Proteccin al trabajo o destruccin del empleo?

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela introdujo cambios legislativos y jurdicos que alteraron sensiblemente los principios normativos que afectan las relaciones laborales en Venezuela. Las consecuencias del nuevo marco legal y jurdico an no son palpables del todo y muchos aspectos todava estn por definirse mediante la introduccin y modificacin de leyes y reglamentos. Aun as, los cambios introducidos hacen mucho ms rgida la relacin entre el patrono y sus trabajadores, y modifican el precio del trabajo atentando contra el empleo, la productividad de la economa venezolana y su nivel de competitividad

Uno de los fines supremos que consagra la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) es el de un Estado de Justicia que a travs de la equidad, entre otros aspectos, asegure el derecho al trabajo y la justicia social. En cambio, la Constitucin de 1961 estableca principalmente un Estado de Derecho. La diferencia entre ambas, es que mientras en el Estado de Derecho impera la ley, en un Estado de Justicia por equidad le permite al Juez mayor libertad, quedando por lo tanto mayor espacio para la discrecionalidad. Bajo un Estado de Justicia por equidad, un juez puede decidir no aplicar la ley porque segn su criterio eso no sera lo justo. Ese sistema se asemeja a lo que se conoce como un arbitraje de equidad, donde la persona que de acuerdo con las leyes pudiera tener la razn, puede salir perdiendo. Eso no sucedera en un arbitraje de derecho donde se cumple y aplica la ley a pie de la letra. La bsqueda de equidad tcnicamente significa que el juez decide segn su conciencia.

El principio de equidad est en la CRBV fuertemente vinculado con los derechos sociales y laborales y justamente all es donde tiene mayor campo de accin. La CRBV, con el objetivo de separar los asuntos laborales de los civiles, crea la Sala de Casacin Social dentro del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otros aspectos, se encargar de establecer jurisprudencia y fungir de mxima autoridad en la interpretacin de la legislacin laboral, responsabilidades stas que antes de la creacin de esta Sala correspondan a la Sala de Casacin Civil. La Sala Social est conformada por tres magistrados, quienes actualmente son: Alberto Martini Urdaneta, Juan Rafael Perdomo y Omar Mora. En las disposiciones transitorias la nueva Constitucin establece un lapso de un ao, contados a partir de la fecha de instalacin de la Asamblea Nacional, para que se promulgue una Ley Orgnica Procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdiccin laboral autnoma y especializada, y la proteccin del trabajador o trabajadora en los trminos previstos en esta Constitucin y en las leyes. La Ley Orgnica Procesal del Trabajo estar orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectora del juez en proceso. La actual ley data de 1959, pero para que verdaderamente funcionen los tribunales del trabajo, ser preciso adems de la promulgacin de una nueva ley, un enorme esfuerzo que implica recursos financieros, humanos y tcnicos para poder hacer que los principios enunciados se conviertan en hechos palpables.

Derechos laborales: mayor rigidez en la relacin laboral y sesgo antipatrono

La CRBV vigente, en su Artculo 87, al igual que su predecesora, consagra el derecho al trabajo y tambin lo considera un deber. Tambin revalida la libertad de trabajo y permite incluir dentro del rango constitucional Convenios que han sido

suscritos con la Organizacin Internacional del Trabajo (N 29 y N 105) que se refieren a la prohibicin de trabajos forzosos u obligatorios.

En el mismo artculo, la nueva Constitucin establece una novedad al dictaminar que la ley garantizar los derechos laborales de los trabajadores no dependientes (personas que trabajan por su cuenta y no figuran en la nmina de ninguna organizacin). No est a claro a que derechos laborales se refiere la CRBV, ni como ser aplicado ese dictamen por los legisladores. Adems, se le otorga rango constitucional al deber del patrono de garantizar las condiciones de higiene y seguridad dentro del medio ambiente del trabajo, lo que hasta entonces ha tenido rango legal. (Las normas de rango constitucional por su envergadura deben perdurar y son de costosa y difcil modificacin. No as las normas de rango legal que pueden modificarse con mayor celeridad y a menores costos para la sociedad). El Artculo 88 consagra el principio de igualdad en el trabajo y de no-discriminacin y comete una omisin puesto que debera prever que bajo ciertas situaciones excepcionales, un determinado trabajador, puede ser merecedor de un trato privilegiado tal y como lo reconoce la legislacin laboral actual. Este artculo adems consagra que el trabajo del hogar crea valor agregado y por lo tanto crea riqueza. Eso podra interpretarse como que por ejemplo, una ama de casa puede demandar a su esposo en un juicio de divorcio y reclamar una indemnizacin que compense el valor de su trabajo en el hogar. El mismo artculo, indica que las amas de casa tendrn derecho a la seguridad social y ntese que en su redaccin se est siendo discriminatorio, pues se refiere al trabajo del hogar como algo exclusivamente del gnero femenino. En el Artculo 89 se consagra al trabajo como un hecho social y se establece el principio proteccionista, donde se protege al trabajo y no al trabajador. Tambin se establece el principio intervencionista que da potestad al Estado de regular las relaciones

laborales, lo que atenta notablemente contra la libertad de interaccin que puedan tener las partes dentro de la relacin laboral, hacindola ms rgida y por lo tanto inhibiendo la creacin de empleo. Se establece adems, que en caso de duda sobre la interpretacin de una norma laboral, se aplicar la condicin ms beneficiosa para el trabajador, haciendo que la prohibicin de desmejorar las condiciones de los trabajadores alcance al propio legislador. El Artculo 89 tambin consagra el principio universal de irrenunciabilidad de los derechos laborales y determina, como excepciones a este principio, la transaccin y el convenimiento laboral permitiendo que ocurran slo al finalizar la relacin de trabajo. La novedad que tiene la CRBV es que permite el convenimiento, ya que de acuerdo con la legislacin laboral hasta ahora se haba permitido a los trabajadores no sindicalizados la transaccin incluso antes del final de la relacin y no exista expresamente la posibilidad del convenimiento. Se nota tanto el sesgo antipatronal de los redactores, que la nueva Constitucin dispone de nulidad todo acto de patrono o patrona contrario a la Constitucin. Es obvio que cualquier acto contrario a la Constitucin debe ser nulo, independientemente de que provenga de un patrono o de un funcionario pblico, o de un trabajador. Era completamente innecesario enfatizarlo.

Disposiciones que elevan sensiblemente el costo de la relacin laboral

Ms all de las deficiencias en la redaccin y de la imprudencia de abandonar los grandes rasgos para entrar en los detalles, los constituyentistas cometieron graves errores al no medir las consecuencias econmicas de ciertas determinaciones, que adems de acentuar el sesgo proteccionista del trabajador y antipatronal de la nueva CRBV, comprometen seriamente la capacidad empleadora de la economa venezolana y tienen un gran impacto dentro del gasto pblico.

En ese sentido acta el principio de progresividad que establece el Artculo 89 de la nueva Constitucin. Eso podra ser interpretado como que todo beneficio que fue otorgado a un trabajador no puede ser disminuido. As por ejemplo, una empresa que siempre ha tenido ganancias, de pronto entra en una situacin financiera difcil por la cada en la demanda de sus productos, ya no podra adecuar las condiciones econmicas que se hubieran venido aplicando a los trabajadores para hacerlas acordes con las nuevas realidad de la empresa. Tal disposicin confiere mayor rigidez a la relacin laboral, inhibiendo su flexibilidad y dificultando las modificaciones de las condiciones econmicas que la afectan. Bajo el mismo punto de vista, prcticas como las que estn llevando a cabo tanto empresas del Estado como PDVSA y otras privadas como CANTV, de bonificar a los trabajadores que se retiren antes de la jubilacin o que se retiren antes de acumular ciertos aos de antigedad pueden ser cuestionadas por el resto de los trabajadores pues una vez que se otorga un beneficio ya no se puede disminuir o eliminar.

Entre los mandatos inmediatos que figuran en la cuarta disposicin transitoria de la Constitucin vigente hay una particularmente importante por sus consecuencias econmicas inmediatas: la Asamblea Nacional deber reformar la Ley Orgnica del Trabajo de 1990 (LOT) para introducir un nuevo rgimen de prestaciones sociales el cual integrar el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el ltimo salario devengado, estableciendo un lapso para su prescripcin de diez aos.

De acuerdo con la LOT los reclamos por el derecho de prestaciones sociales prescriben al ao, de modo que llevarlo hasta diez aos es sin duda alguna una exageracin. Eso, en vigencia significara que un patrono que despida a un trabajador hoy,

puede ser demandado en el ao 2009. No hay ningn otro pas en el mundo con un lapso de prescripcin de las obligaciones laborales as de largo. Otro aspecto importante es que de nuevo se introduce la recompensa por cesanta la cual haba sido separada de las prestaciones sociales en 1990 cuando entr en vigencia la LOT y el amparo de cesanta se asimil al Seguro de Paro Forzoso.

Pero lo ms grave son las consecuencias del posible regreso a la retroactividad en el clculo de prestaciones, pues teniendo actualmente el trabajador derecho a recibir 60 das por ao y atando esto con el principio de la progresividad, eso significara unos altsimos e incosteables pagos por ese concepto que haran colapsar a la economa venezolana. Se recordar que la sociedad venezolana desde que se promulg la LOT en 1990, hizo un gran esfuerzo por obtener el consenso de los diferentes sectores de la economa para el diseo del rgimen de prestaciones vigente que puso lmite a la retroactividad en el clculo de las prestaciones, permitiendo que stas fueran liquidadas cada ao. Si bien hay espacio para las interpretaciones todo parece indicar que el deseo de los constituyentistas (probablemente mucho de ellos futuros asamblestas) es el de regresar al sistema anterior, haciendo caso omiso de la gran inversin que en trminos de tiempo y esfuerzo se hizo en el diseo del rgimen actual. Si al menos ellos se hubieran molestado en revisar la evidencia emprica, se hubieran percatado que la retroactividad en el clculo de las prestaciones, durante el perodo que estuvo en vigencia, fue uno de los mayores obstculos para el incremento del empleo y de las inversiones en el pas. El Artculo 91 de la Constitucin consagra el derecho a recibir un salario suficiente, diferencindose de la Constitucin anterior que estableca el principio de un salario justo. El mismo artculo declara igual salario por trabajo igual. Ese principio

ha venido evolucionando en la mayora de los pases. De hecho la Organizacin Internacional del Trabajo promueve el uso de la expresin igual salario por trabajo de igual valor. Hubiera sido preferible aplicar la promovida por la OIT para impedir interpretaciones contraproducentes que no permitan diferencias de salarios por las diferencias en la productividad del trabajador, porque eso dificultara la creacin de estmulos para el incremento de la productividad del trabajo. Se establece adems en ese artculo que el salario debe ser pagado en moneda de curso legal y a diferencia de la legislacin laboral vigente, que tambin da igual trato a las prestaciones, sobre ellas no se hace explcita esa obligacin. Eso podra significar que no gozan de la misma proteccin que el salario. En todo caso, el gobierno ya hizo su propia interpretacin al anunciar que cancelar sus pasivos laborales con bonos. El artculo 91 tambin establece que el salario mnimo se ajustar anualmente, lo que antes tena slo rango legal; y se exige que una de las referencias para el ajuste sea el valor de la canasta bsica. Adems, se declara que la totalidad del salario es inembargable, mientras que hasta ahora se permita el embargo de una proporcin del salario cuando ste superaba al mnimo legal. Eso afecta negativamente al trabajador pues restringe an ms su ya de por s limitado acceso al crdito comercial. Otro importante cambio de grandes consecuencias econmicas es el referido a la reduccin de la jornada de trabajo. La diurna se mantuvo en 44 horas y la nocturna pas de 40 horas semanales a 35 horas. Aqu tambin se cometi el error de no considerar las excepciones previstas en la legislacin laboral para ciertos tipos de trabajos como por ejemplo los turnos continuos tpicos de empresas como las petroleras, las de aluminio, los peridicos etc., los vigilantes que tradicionalmente trabajan turnos nocturnos de 11 y 12 horas y las tripulaciones de las lneas areas. Al no considerar esas excepciones se crean

graves inconvenientes para las empresas que ya no podrn seguir operando como hasta ahora y tendrn que introducir horas extras, o nuevos turnos de trabajo y/o aumentar el nmero de trabajadores, con los consecuentes incrementos en costo que todo eso significa. Eso podra significar el colapso econmico de muchas empresas venezolanas y la eliminacin de las operaciones en Venezuela de las lneas areas internacionales. Quiz lo ms lamentable de todo, especialmente desde el punto de vista del trabajador y de los beneficios econmicos es que la nueva Constitucin ech para atrs la reforma del rgimen de Seguridad Social que tanto trabajo y esfuerzo le cost a la sociedad venezolana. Si bien no inhibe explcitamente la participacin privada en la prestacin de servicios de seguridad social y de salud, le deja la potestad al Estado de permitirlo o no, al declararlo exclusivamente una obligacin del Estado, que solo puede ser administrado bajo su rectora y con fines no lucrativos. As que en el mejor de los casos se permitirn con limitaciones la actuacin de las administradoras de fondos de pensiones privadas y en el peor de los casos el Estado podr reservarse esa actividad. En realidad la Constitucin no debera haber entrado en tantos detalles, especialmente si al hacerlo se cometieron graves errores como por ejemplo no mencionar a los patronos como contribuyentes al sistema de seguridad social y adems declarar que toda persona tendr derecho a esos servicios, en vez de constituirlo como un servicio exclusivo para los que coticen al sistema. Esto ltimo significa que aumenta significativamente el nmero de beneficiarios del sistema de seguridad social ya colapsado. As que se requerirn muchos ms fondos tanto del Estado como de los trabajadores y patronos para financiar la seguridad social y ponerla a funcionar. Todo indica que la seguridad social venezolana seguir siendo un proyecto imposible de llevar a buen trmino.

La nueva Constitucin es un verdadero salto atrs en materia laboral, que podra inducir a la economa venezolana a una historia sin fin de ineficiencia pblica en la prestacin de los servicios de seguridad social, de desempleo y economa informal que por cierto es la gran beneficiada con el nuevo marco constitucional. A pesar de que Venezuela tiene una enorme sed de inversiones que estimulen el empleo productivo, en el mundo globalizado de hoy, se le har muy difcil al pas competir con pases como Colombia o Mxico, que tienen legislaciones que permiten relaciones laborales ms flexibles y menos costosas. Difcil y largo el camino hacia el futuro, dando saltos hacia atrs!Anexos

Algunos artculos de la Constitucin Nacional vigente referidos a las relaciones laborales

Artculo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio pblico de carcter no lucrativo, que garantice la salud y asegure proteccin en contingencia de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastrficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, prdida de empleo, vejez, viudedad, orfandad, viviendas, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsin social. El Estado tiene la obligacin de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no ser motivo para excluir a las personas de su proteccin. Los recursos financieros de la seguridad social no podrn ser destinados a otros fines: las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y trabajadoras para cubrir los servicios mdicos y asistenciales y

dems beneficios de la seguridad social podrn ser administrados slo con fines sociales bajo la rectora del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educacin y la seguridad social se acumularn a los fines de su distribucin y contribucin a esos servicios. El sistema de seguridad social ser regulado por una ley orgnica especial.

Artculo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizar la adopcin de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupacin productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La Ley adoptar medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores no dependientes. La libertad de trabajo no ser sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptar medidas y crear instituciones que permitan el control y la promocin de stas condiciones.

Artculo 88. El Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocer el trabajo del hogar como actividad econmica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.

Artculo 89. El trabajo es un hecho social y gozar de la proteccin del Estado. La Ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligacin

del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda accin, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Slo es posible la transaccin y convenimiento al trmino de la relacin laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiera dudas acerca de la aplicacin o concurrencia de varias normas o en la interpretacin de una determinada norma, se aplicar la ms favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicar en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitucin es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohbe todo tipo de discriminacin por razones de poltica, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condicin.

6. Se prohbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los proteger contra cualquier explotacin econmica y social.

Artculo 90. La jornada de trabajo diurna no exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En esos casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no exceder de siete horas diarias ni de treinta y cincosemanales. Ningn patrono podr obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se proceder a la

progresiva disminucin de la jornada de trabajo dentro del inters social y del mbito que se determine y se dispondr lo conveniente para la mejor utilizacin del tiempo libre en beneficio del desarrollo fsico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a un descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Artculo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a vivir con dignidad y cubrir para s y su familia las necesidades bsicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizar el pago de igual salario por igual trabajo y se fijar la participacin que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagar peridica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepcin de la obligacin alimentaria, de conformidad con la ley.

El Estado garantizar a los trabajadores del sector pblico y privado un salario mnimo vital que ser ajustado cada ao, tomando como una de las referencias el costo de la canasta bsica. La Ley establecer la forma y el procedimiento.

Artculo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antigedad en el servicio y los ampare en caso de cesanta. El salario y las prestaciones sociales son crditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarn de los mismos privilegios y garantas de la deuda principal.-