Jurisprudencia de Mendoza SUPREMA JUSTICIA CORTE DE

nuevo. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63325 Prado Juan E. en j 50558 Prado J.E. c/Super Vea 12 Supermercados o Supermercado Vea 12 p/D y P. s/Cas. Mendoza, 10 de febrero de 1999 Sala Primera L.S.285-388

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Caducidad de la caducidad. Efectos

Si bien en oportunidad de interponerse el incidente de caducidad de la primera instancia, estos procedimientos quedaron en suspenso, la declaracin de caducidad de ese incidente, tuvo por consecuencia, la desaparicin del obstculo que impeda el levantamiento de aquella suspensin y, desaparecido el incidente, pudo alegarse nuevamente la caducidad de aquella instancia originaria, salvo que al momento de la paralizacin, existiera algn acto que pudiera interpretarse consentido y por ende producida la purga de la caducidad alegada en esta nueva ocasin. Es verdad que el actor result exitoso en el planteo caducatorio de la incidencia planteada por el demandado y que hoy se reedita. Para el actor, lo resuelto import colocarlo en el mismo estado anterior al momento en que se le acusara la perencin, es decir, la posibilidad de realizar actos procesales que pudieran convalidar los procedimientos ya caducos, si su contrario los consintiera. Pero no habindose consentido actuacin alguna que purgara la caducidad operada , lleva razn la Cmara, cuando hace lugar al nuevo planteo de caducidad. El incidente de perencin de la perencin, tuvo como efecto, slo el levantamiento de la suspensin de los procedimientos principales, sin que permita interpretar que haya purgado la perencin del principal, situacin procesal que puede intentarse de

CUESTIONES: 1)Es procedente el recurso de casacin deducido? 2)En su caso, qu solucin corresponde ? 3) Costas. A la primera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: I. Se interpone recurso extraordinario de casacin en contra de la resolucin dictada por la Ex cm a. C m ara Tercera de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripcin Judicial y que corre a fs.235/240 de los autos n 59558/23675, caratulados: Prado Juan Edmundo c/Super Vea 12 Supermercados o Supermercado Vea 12 p/D. y P., alegando que dicha resolucin ha aplicado e interpretado errneamente las normas legales atinentes al caso, encuadrando el supuesto en los incisos 1 y 2 del art.159 del C.P.C. Concretando sus agravios,

Jurisprudencia de Mendoza incluso local, entiende que se encontraba impedido de activar el procedimiento dado el carcter de suspensivo del incidente. Que la caducidad de una instancia incidental obsta a su ulterior reproduccin. Que habiendo caducado el incidente de perencin no puede repetirse, pues se produce la preclusin y la facultad de promoverlo no revive, salvo por causas sobrevinientes. Que no es razonable que los efectos de la perencin de la incidencia resulte una cuestin de costas. Que los efectos, son los de una nulidad de procedimientos y por ende produce la purga por consentimiento del trmite o procedimiento caduco. Eventualmente, tambin entiende desinterpretado en el caso, la norma del art.79 apart.III, en cuanto para que la purga se produzca, el acto debe ser til. Al respecto afirma con la jurisprudencia, que no ha de confundirse interrupcin con purga. En esta ltima situacin, la caducidad ya se encuentra en condiciones de producirse o se ha operado, es decir el expediente no tiene impulso procesal y para la purga slo basta el consentimiento a cualquier actuacin procesal, pues esa es la disposicin del Cdigo

sostiene el recurrente que la queja persigue la casacin del decisorio, p ret en di e n d o e r r n e a m e n t e interpretado los arts.78 y 79 inc.III e inaplicado el inc.II del art.79 del C.P.C., cuya correcta interpretacin y aplicacin, hubiese llevado a una solucin distinta del litigio, esto es, a concluir que se encontraba precluda la posibilidad de intentar un nuevo incidente de caducidad de la instancia principal. En lo sustancial del planteo, entiende el recurrente que al haber caducado el incidente de caducidad de instancia, se habra producido una especie de purga de la instancia principal, producida por la desaparicin de los efectos de la incidencia de perencin declarada caduca y, por tanto, no podra ser planteada por los mismos hechos invocados en la anterior. En ello se entiende aplicables los principios de la preclusin y de la cosa juzgada. Que la doctrina entiende que es una cuestin discutida y que al operarse la caducidad del incidente de caducidad, se producira un consentimiento o purga de la caducidad anteriormente operada, exigindose que transcurra otro perodo de paralizacin para autorizar otra incidencia. Con aval de jurisprudencia,

Jurisprudencia de Mendoza Procesal en el apartado III del art.79. Que el demandado luego de ser notificado del auto que resolviera la caducidad del incidente de caducidad, incoa el nuevo incidente el 7 da, consintiendo por ello, la actuacin realizada por el actor como impulso de la causa. II. En el mrito de la cuestin trada a conocimiento del Tribunal, entiendo que las circunstancias de la causa, no parecen dar margen de duda, respecto a la procedencia de la caducidad resuelta en el decisorio recurrido, lo que apareja, como necesaria consecuencia, el rechazo de la pretensin casatoria en examen. En efecto, sin perjuicio de lo opinable del tema casatorio propuesto y la seriedad con que aborda el recurrente la tesis por l sustentada, en lo particular de la causa, no advierto la existencia del error normativo denunciado; por lo que, en los mrgenes del recurso de casacin deducido, d eber mantenerse la interpretacin fijada por la instancia anterior. Parto para ello del fundamento mismo del instituto en tratamiento, del que emerge el carcter de orden pblico de la perencin, como modo del propio estado de evitar la prolongacin indefinida de los litigios, de lo cual no puede desentenderse el intrprete en la bsqueda del sentido y alcances de la ley. De otro lado, a los fines de superar posibles zonas grises e incluso imperfecciones de la instrumentacin legal, deberemos enderezar la tarea hermenutica en una armnica inteligencia del instituto con los principios que gobiernan el desarrollo de la instancia, entre los que se cuenta el inters de la parte en activar su desenvolvimiento. Y bien, si ello es as, toda interpretacin de las normas de aplicacin al conflicto, deber serlo con particular respeto a esas estructuras, poniendo especial nfasis en el carcter suspensivo que tienen tanto el incidente de perencin originario, como la posterior incidencia de perencin del propio incidente de perencin, para extraer de e llo la s consecuencias de las sucesivas perenciones resueltas. Es claro que lo expuesto, nada tiene que ver con la preclusin de los plazos o trminos procesales que prescribe el art.62 del C.P.C. con la situacin ocurrente, en donde, lejos de propiciar la dinmica e impulso procesal cual es la finalidad

Jurisprudencia de Mendoza renovacin de otro pedimento de caducidad, mediante un nuevo incidente el que podr o no ser acogido, si en la actualidad, se dan los condicionamientos para su declaracin (vg. Ausencia de actos de impulso no consentidos, purga, temporaneidad, etc.). Es que si bien en oportunidad de interponerse el incidente de caducidad de la primera instancia, estos procedimientos quedaron en suspenso, la declaracin de caducidad de ese incidente, tuvo por consecuencia, la desaparicin del obstculo que impeda el levantamiento de aquella suspensin y, desaparecido el incidente, pudo alegarse nuevamente la caducidad de aquella instancia originaria, salvo que al momento de la paralizacin, existiera algn acto que pudiera interpretarse con sentido y por ende producida la purga de la caducidad alegada en esta nueva ocasin. Lo fctico ocurrente no autoriza tal interpretacin. Al momento de producirse la suspensin de los procedimientos, por la interposicin del incidente de fs.130, la causa se encontraba paralizada por la remisin de la misma al Segundo Juzgado de Instruccin desde el 17-12-90

de esta institucin, por el contrario la perencin, dada la quietud de los procedimientos que la presuponen, emerge como un remedio al no proceso a la desidia, negligencia o inoperancia. No se trata de la desestimacin de una pretensin jurdica. Aunque ella pudiera serlo en forma incidental. De lo que se trata es de verificar y comprobar una determinada situacin de hecho, conforme a la normativa procesal de una situacin especial procesal; ms an en nuestro caso en donde se articularan dos incidentes de perencin, el uno de la instancia principal y el otro del propio incidente de caducidad. Tampoco advierto ninguna relacin con la institucin de la cosa juzgada, dado que la resolucin de fs.181/182, en s resulta inimpugnable e inmutable, por haberse extinguido toda posibilidad procesal de recursos en contra de lo resuelto, pero ello no importa la posibilidad de reedicin de un nuevo pedido de verificacin de la perencin o muerte del proceso por su inmovilidad, que obra con independencia, del trmite anterior con forma de incidente, el que tambin pudo caer en caducidad. Todo ello, claro est conforme a las circunstancias tenidas en cuenta al decidir; lo que no impide la

Jurisprudencia de Mendoza (conf.informe de fs.131). La declaracin de caducidad de la instancia incidental abierta a fs.130, ha vuelto las cosas a la situacin que se encontraba a fs.129, quedando la causa en el mismo estado en que se encontraba antes de alegarse la perencin originaria. E n t a l s ent i d o l a especulacin del recurrente respecto a la supuesta purga de la caducidad operada por haberse interpuesto la nueva incidencia al 7 da de notificado el demandado de la caducidad de su incidente, no tiene relevancia en esta causa, en donde no se advierte ningn acto referido a la instancia sustancial originaria, susceptible de ser consentido entre lo actuado a fs.129 y la interposicin de la nueva incidencia a fs.186. Bien ha dicho este tribunal antes de ahora, con distinta composicin pero en la voz de la actual integrante Dra.Kemelmajer de Carlucci, que la purga de la caducidad importa el consentimiento de una actuacin til posterior al vencimiento del plazo legal. An cuando el art.79 inc.III del C.P.C., al igual que el art.315 del C.P.C.N. , no introduce este calificativo, una interpretacin razonable e integradora de la norma y de la figura as lo exige: Es irrazonable exigir ms recaudos al actor producido antes del vencimiento del plazo legal, que al que ocurre despus; no es coherente que el mismo acto, producido antes del cumplimiento del plazo, no tenga ningun efecto sobre el curso y acaecido despus sea considerado un acto de subsanacin por el cual se presuma la renuncia a una caducidad ya operada. Por eso, los autores nacionales, al tratar de la purga de la caducidad mencionan como recaudo el acto impulsor del procedimiento (Ver doctrina citada en el prrafo precedente; tambin De Lazzari Eduardo N., Cambio jurisprudencial en la provincia de Bs.As., en materia de caducidad de instancia J.A. 1984-IV-548). En trminos clarsimos se ha dicho: Se trata de una situacin similar a la de los actos interruptivos... o sea, cualquiera de los actos sealados en el art.311 como de comienzo del cmputo de un nuevo plazo (Loutayf Ranea, ob. cit. L.L.1979-C755). La diferencia reside en que realizado antes del vencimiento del plazo no requiere consentimiento de la contraparte; en cambio, si esos mismos actos impulsorios tienen existencia posterior, necesitarn de tal consentimiento por imperativo legal (L.S.193-146, especialmente

Jurisprudencia de Mendoza de las incidencias, de modo que puede nuevamente alegarse la perencin del principal, mientras la situacin ocurrente no haya cambiado. Es verdad que el actor result exitoso en el planteo caducatorio de la incidencia planteada por el demandado y que hoy se reedita. Para el actor, lo resuelto import colocarlo en el mismo estado anterior al momento en que se le acusara la perencin, es decir, la posibilidad de realizar actos procesales que pudieran convalidar los procedimientos ya caducos, si su contrario los consintiera. De hecho es lo que se intent con la presentacin de fs.185, la que fue proveda junto con la interposicin de la nueva incidencia de caducidad a fs.186 vta. No habindose consentido entonces, actuacin alguna que purgara la caducidad operada ya a fs.129, lleva razn la Cmara, cuando hace lugar al nuevo planteo de caducidad. El incidente de perencin de la perencin, tuvo como efecto, slo el levantamiento de la suspensi n de los procedimientos principales, sin que permita interpretar que haya purgado la perencin del principal, situacin procesal que puede

fs.153). La aplicacin de tan claro criterio jurisprudencial, no resulta necesaria en nuestro caso, dado que no se trata de especular respecto del consentimento de un acto til o no. Tal calificativo no obra en el ocurrente, desde que con posterioridad al vencimiento del plazo de caducidad, nunca hubo ningn acto -til o no- susceptible de consentir y por tanto de convalidar los procedimientos de primera instancia caducos. Los incidentes de caducidad ya resueltos (a fs.163 y fs.182), en su momento abrieron cada uno una instancia independiente susceptible de caducar, como finalmente se resolvieran. Estas decisiones no pueden tener ms efecto que la nulidad de lo actuado en los respectivos incidentes, es decir, que se tenga por inexistente, no operada o no interpuesta la primera incidencia de caducidad (de primera instancia). Pues bien, si ello es as y dado el consiguiente levantamiento automtico de la suspensin de la causa principal que apareja la resolucin de los respectivos incidentes, el estado procesal de la causa principal, se retrotrae al momento anterior a la interposicin

Jurisprudencia de Mendoza intentarse de nuevo. En este sentido no se comparte el criterio de la decisin de fs.214/215. Sin computar el lapso de suspensin de los procedimientos principales por la sustanciacin de los incidentes, el demandado vuelve a tener la misma posibilidad de interponer la caducidad originaria, salvo, claro est, que se hubieren mantenido las mismas circunstancias y que no hubiera existido, como antes se dijo, alguna actuacin susceptible de convalidar los procedimientos caducos. Lo analizado por el Juez de la instancia o r i gi n ar i a , r e s pect o a l a convalidacin de lo actuado con anterioridad a la primera incidencia, resultara vlido, slo en caso de existir un acto impulsorio anterior a la interposicin de la caducidad primera y que pudiera considerarse purgado con la presentacin de la nueva incidencia al 7 da de la notificacin de la resolucin de fs.182 vta.. Como tambin ms arriba se sostuviera, en el caso no existe ningn acto -til o no- que pueda merituarse como convalidante de la caducidad operada. Al margen de no conocer, ni haber logrado verificar la jurisprudencia de la Corte Nacional que menciona la queja y de no compartir alguna doctrina que pudiera justificar la posicin del recurrente, comparto y adhiero al criterio de la Cmara en cuanto juzga operada la perencin alegada por la demandada. Lo contrario importara desvirtuar el fundamento y finalidad del instituto de la perencin, cual es evitar la prolongacin indefinida del proceso. Es por ello que, en caso que mi opinin resulte compartida por mis distinguidos colegas de Sala, el presente recurso deber ser desestimado. As, por esta primera cuestin, voto por la negativa. Sobre la misma primera cuestin el Dr.Moyano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Moyano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se

Jurisprudencia de Mendoza Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I- Rechazar el recurso ex traordinario de casacin interpuesto a fs.32/41 de autos. II- Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75) de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs.1, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifquese. Ofciese.

arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts.148 y 36-I del C.P.C.) As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Moyano, adhiere al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 10 de febrero de 1999. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de

Fdo.:Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E. Moyano.

Jurisprudencia de Mendoza DAO. Accin tpica. Principio de la insignificancia o de la bagatela.

Se ha daado una cosa mueble ajena, al haberse producido una alteracin en su m aterialidad que subsiste de una manera indeleble, atento a que la reintegracin a su estado anterior implica un esfuerzo o trabajo especial. No es un dao en el sentido del articulo 183, lo que, sin afectar la sustancia m aterial d e la co sa, s lo altera peyorativamente su aspecto. Esto es lo que sucede siempre que la nueva apariencia del objeto es superficial e inestable, de modo que puede desaparecer espontneamente o por procedimientos simples. Por ejemplo, pintar una pared con tiza o ensuciarla con tierra o pegar en ella un cartel. pero s im plica un dao ensuciar el frente de una casa con alquitrn (Ricardo C. Nez, Derecho Penal Argentino Parte Especial T.V, pg.529/530, edic.1967). Las acciones que no produzcan ese detrimento y slo importen alteraciones pasajeras, fcilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad. La nimiedad del dao, no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de algn otro, ya que la pretendida aplicacin del principo de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violara el principio de legalidad consagrado en la Constitucin Nacional, dejando al slo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilcita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador. Suprema Corte de Justicia Expte.N 65103 Fiscal c/Cabaez Mara Ilsa p/Dao s/Casacin. Mendoza, 28 de junio de 1999. L.S.289-150.

CUESTIONES: 1)Es procedente el recurso de casacin interpuesto? 2)En su caso, qu solucin corresponde? 3)Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestin el Dr.Salvini, dijo: I- A fs. 86/91 la defensa de la imputada Mara Ilsa Cabaez, interpone recurso de casacin contra la sentencia dictada a fs. 76 y sus fundamentos de fs. 77/80 vta., en cuanto se condena a la nombrada a la pena de quince das de prisin, con el beneficio de su ejecucin c o n d i ci o n a l , c o m o a u t o r a responsable del delito de dao (art. 183 del C.P.), que se le atribuye en la causa N 20.125 tramitada por el Tercer Juzgado Correccional. I I . Motivos casatorios: F u n d a l a queja en el motivo que autoriza el inc. 1 del art. 503 del C.P.P. Entiende el recurrente, que al tratarse el hecho de unos meros rayones sobre una puerta, y que no existe una real disminucin o eliminacin del valor de cambio o de uso de la cosa, el dao producido ha afectado en forma nimia a la

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Jurisprudencia de Mendoza vta.). III.- Solucin del caso: Como es sabido, para el tratamiento de este tipo de agravio, se debe tomar como punto de partida la base fctica que ha quedado fijada en la sentencia impugnada. Al respecto ha quedado acreditado, que la encartada ray la puerta de ingreso del departamento N 15 del edificio de la calle Las Heras 174 de la Ciudad de Mendoza, donde vive la familia Zarlenga, con un elemento de punta de plstico (Fundamentos, fs. 78 vta., punto 4). Asimismo, el juzgador refiere que las rayas en la puerta se han probado entre otros elementos por el acta de inspeccin ocular de fs. 2 (Fundamentos, fs. 78, 2 prr., y fs. 79 vta., punto 4). En sta consta que los rayones penetran en la puerta unos milmetros, y que no se pueden borrar. A su vez, el art. 183 del cdigo de fondo reza, que ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado. En mi opinin, en el sub-

propiedad, que en el caso es el bien jurdico protegido, por lo que invoca el principio de la insignificancia o bagatela en el anlisis de la tipicidad del art. 183 del Cdigo Penal. (Recurso, fs. 87 y vta.). Afirma que la imputada no ha cometido el delito de dao por falta de tipicidad penal. Al respecto cita a Eugenio Ral Zaffaroni, en cuanto a que la tipicidad conglobada es un correctivo de la tipicidad legal, y que la suma de stas es la que da como resultado la tipicidad penal. Tambin hace referencia a lo expresado por Nicols Becerra, acerca de que se tiende a que la teora del delito se independice de la vinculacin de las palabras de la ley, e incorpore el "buen sentido" en la definicin normativa de las conductas, y que para que exista tipicidad debe haber relevancia o perturbacin social. (Recurso, fs. 87 vta./88). Menciona jurisprudencia y la incorporacin del citado principio en el derecho argentino. (Recurso, fs. 88 vta./89 vta.). Sostiene el quejoso, que en el caso de autos corresponde aplicar el inc. 2 del art. 110 del Cdigo de Faltas, ya que el hecho no constituye delito, y dicha norma se refiere concretamente al acto de rayar una puerta. (Recurso, fs. 90 y

Jurisprudencia de Mendoza examen se han subsumido en forma correcta los hechos en la norma legal citada, ya que se ha daado una cosa mueble ajena, al haberse producido una alteracin en su materialidad que subsiste de una manera indeleble, atento a que la reintegracin a su estado anterior implica un esfuerzo o trabajo especial, debido a que los rayones producidos no desaparecen espontneamente. Estos requisitos para que se d la tipicidad prevista en el art. 183 mencionado, son aceptados por buena parte de la doctrina (Ver Sebastin Soler "Derecho Penal Argentino" T. IV, pg. 502, edic. 1956 ; Ricardo C. Nez "Derecho Penal Argentino" Parte Especial, T. V, pgs. 529/530, edic. 1967 ; Carlos Creus "Derecho Penal" Parte Especial, T. I, pg. 602). Los citados autores dan ejemplos muy clarificadores sobre el tema al decir que, manchar los cristales de una vidriera con pintura, no es dao, porque basta lavarlos; pero manchar los mrmoles que se impregnan con la pintura, es dao, an cuando con un trabajo especial sea posible hacer desaparecer esa mancha. (Sebastin Soler "Derecho Penal Argentino" T. IV, pg. 502, edic. 1956). No es un dao en el sentido del artculo 183, lo que, sin

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afectar la sustancia material de la cosa, slo altera peyorativamente su aspecto. Esto es lo que sucede siempre que la nueva apariencia del objeto es superficial e inestable, de modo que puede desaparecer espontneamente o por procedimientos simples. Por ejemplo, pintar una pared con tiza o ensuciarla con tierra o pegar en ella un cartel. Pero s implica un dao ensuciar el frente de una casa con alquitrn. (Ricardo C. Nez, "Derecho Penal Argentino" Parte Especial T. V, pg. 529/530, edic. 1967). Las acciones que no produzcan ese detrimento y slo importen alteraciones pasajeras, fcilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad (p. ej. ensuciar con tiza una pared, inyectar al animal una sustancia que le produce molestias pasajeras, alterar la direccin de las seales sin modificar la materialidad) (Carlos Creus, "Derecho Penal" Parte Especial, T. I, pg. 602). Por otra parte, entiendo que la alegada nimiedad del dao, no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de algn otro, ya que la pretendida aplicacin del principio de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violara el principio de legalidad consagrado

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Jurisprudencia de Mendoza permitirnos bajar del vehculo que nos transporta en la parada subsiguiente,o en la que le sigue... ? " ( " E l p r i n ci p i o d e l a insignificancia o de bagatela - Una solucin de base legal o de justicia abstracta?", Opsculos de Derecho Penal y Criminologa, pg. 51, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1.986). Sobre el tema es dable recordar, que de acuerdo a los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, los tribunales fijarn la condena de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, entre otras, a la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensin del dao y del peligro causado, como a las condiciones personales del sujeto. As pues, conforme al sistema legal vigente, los jueces pueden determinar la medida de la pena, pero no estn autorizados por la ley para absolver, basndose en la cuantificacin de la afectacin del bien jurdico. En todo caso, si en alguna hiptesis se considerara excesivo algn mnimo de pena, la solucin debe lograrse a travs de una reforma legislativa, pero nunca a travs de la creacin de una causa supra legal de atipicidad. Por ltimo, y concluyendo

en la Constitucin Nacional, dejando al slo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilcita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador. En ese sentido ha expresado Roberto E. Spinka que : "En definitiva, la tesis de Zaffaroni no advierte que el peligro que el finalismo pretende limitar, es decir la omnipotencia del legislador, por la va del principio de la insignificancia no hace ms que transformarse en el peligro de una omnipotencia judicial, pues de aceptarse en nuestro siste-ma quedara en manos de los Jueces excediendo lo que es una tarea p ro p i a m e n t e interpretativadeterminar, segn sus propias valoraciones, cul es, por ejemplo en el caso del hurto, el valor mnimo de la cosa que hace que su apoderamiento sea punible, cuando con arreglo a la regla legal (CP art. 162), que es la expresin de una generalidad efectuada a travs de sus legtimos representantes (CN art. 1), da lo mismo que a los fines de la tipicidad un valor nfimo o uno cuantioso. Sobre qu bases dir el Juez que privar a otro de su libertad por 100 metros no es delito ? O lo ser hacerlo por 150 mts., o por 200, o en vez de ello ser delito no

Jurisprudencia de Mendoza con los agravios planteados, en cuanto a la pretendida aplicacin al caso del art. 110 inc. 2 del Cdigo de Faltas, basta para su rechazo con r e m i t i r se a lo expresado anteriormente, respecto a que en la especie ha existido un delito. Por todo lo expuesto, y opinin concordante del Sr. Procurador General, estimo que no debe acogerse el remedio intentado.Asi voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Nanclares adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestin el Dr. Salvini, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Nanclares adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestin el Dr. Salvini, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cue s t i o n es q ue a nt eceden, corresponde imponer las costas a la

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parte recurrente. (art. 582 del C.P.P.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Nanclares adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 28 de junio de 1999. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de casacin interpuesto a fs. 86/91 de autos. 2) Imponer las costas a la parte recurrente (art. 582 del C.P.P.). 3) Regular los honorarios .. Notifquese. Fdo.: Dr.Herman A.Salvini, Dr.Carlos Bhm y Dr.Jorge H.Nanclares.

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la del segundo, cuando se trata de fijar el porcentaje de responsabilidad de cada uno en el infortunio. Consecuentemente, son pocos los fallos que liberan totalmente al dueo o guardin, pues la jurisprudencia es muy exigente en cuanto a las cualidades requeridas para romper el nexo causal. En cambio, son numerosos los que declaran culpa concurrente. Para exonerar de responsabilidad total o parcialmente no debe quedar margen de duda en cuanto a que la concausacin o concausa del ilcito ha sido interrumpida por el hecho de la vctima y para que la excepcin sea total, es menester que tal hecho rena, entre otros requisitos, el de imprevisibilidad e inevitabilidad. Dado el rgimen de presuncin legal en contra del guardin de un automvil, la alta velocidad impresa a escasos metros de la interseccin de dos calles y la falta de luces no pueden ser tomados como elementos irrelevantes a la produccin del dao, aunque el peatn haya aparecido sbitamente y fuera de la senda peatonal. Cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribucin del dao debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicacin del principio de causalidad paritaria. Respecto de la cnyuge suprstite para reparar el dao moral por la muerte del esposo o esposa cabe apreciar no slo el dolor que apareja la muerte de un ser querido, sino tambin la situacin espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como ruptura de un plan de vida y frustracin de un elemento de expectativas afectivas.

DAOS Y PERJUICIOS.Accidente de trnsito. Peatn. Culpa. Apreciacin. Cruce indebido. Velocidad. Luces. DAO MORAL. Cnyuge. DAO PSICOLOGICO.
En cuanto a la cuestin de la culpa del peatn, vctima en un accidente de trnsito, la jurisprudencia ms progresista del pas sostiene que el dueo o guardin de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad acreditando, de manera concreta y precisa, que la vctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio dao; en este sentido, la eximente debe ser analizada en forma estricta. La liberacin puede ser total o parcial. En el ordenamiento argentino, tambin el peatn debe guardar la debida atencin al cruzar una calle, preservndose de los peligros del trnsito, pues a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones (por ej., la francesa), no es imprescindible, para la liberacin del guardin, que la culpa de la vctima haya sido exclusiva e inexcusable. De cualquier modo, es menester recordar que en materia de accidentes de la circulacin, no puede dejar de tenerse en cuenta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraa un grave riesgo para la seguridad y bienes de los dems, como lo demuestran con su elocuente parquedad las estadsticas llevadas al respecto. La culpa del peatn, en cambio, por lo general, no perjudica ms que a s mismo; de ah , entonces, que la actividad del primero deber ser apreciada con ms estrictez que

Jurisprudencia de Mendoza
Hay quienes afirman que junto al dao material y moral existen, en el derecho argentino, otros daos, entre ellos, el llamado dao psicolgico. Esta posicin tiene algn respaldo doctrinal y jurisprudencial. En tal sentido se ha dicho que el dao psicolgico se configura mediante la perturbacin profunda del equilibrio emocional de la vctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso y que entrae una significativa descompensacin que altere su integracin en el medio social. Otros autores, en cambio, con apoyo jurisprudencial importante, se pronuncian en contra de la multiplicidad, entendiendo que todos estos nuevos daos pueden ubicarse sea en el terreno del dao moral, sea en el material. Dentro de esta posicin se afirma que no se trata de dos rubros distintos resarcibles independientemente, sino que la patologa (el dao psquico) va a ser un factor de intensificacin del dao moral, que incrementar el resarcimiento. Suprema Corte de Justicia Expte.N 62857 Solis Vda. de Calvo Nilda Esther y otros en j 134377 Sols Vda. de Calvo Nilda E y ot. c/Salvador Nazareno Caligiore p/D. y P. s/Inc.Cas.. Mendoza, 8 de mayo de 1998. Sala Primera L.S.279-379 .

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CUESTIONES: 1)Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3)Costas.

A la primera cuestin la Dra.Ad a Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 13/8/1994, aproximadamente a las 21 horas hubo un accidente de trnsito en Carril Maza y Juan B.Justo de Maip. La autoridad policial encontr el cadver de una persona (que result ser el Sr.Valero A.Calvo) sobre calle Maza, costado Este, a la altura del nmero municipal 1531. El vehculo embistente, una camioneta conducida por Salvador Nazareno Caligiore estaba estacionada sobre el costado este, con direccin al norte; el conductor dijo espontneamente que iba al mando del vehculo por carril Maza, con direccin al norte, por su mano derecha y al traspasar calle Juan B.Justo observa que otro vehculo que vena con direccin de oesteeste sale a Maza al norte, en tanto que observa que una persona atravesaba la calle con direccin al sur-este y en ese momento, dado que sta se detiene en medio de la calzada y al llegar a la altura con su rodado donde estaba esta persona, la cual emprende la marcha y es

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Jurisprudencia de Mendoza que cay en la calzada y la camioneta continu avanzando 15 metros ms. Calvo no caminaba en el mismo sentido que la camioneta; fue tomada de frente por el vehculo embistente. Puede deducirse que la aparicin del Sr.Calvo en el campo visual de la camioneta fue sbita y repentina toda vez que los informes policiales no consignan la existencia de huellas de frenada o derrape de la camioneta momentos previos a la colisin. Esto nos da la idea de que a Caligiore no le fue posible intentar evadir el encuentro con Calvo, ya que ni fren ni atin a desviar su trayectoria para evitar embestir a la vctima. En la zona, Maza tiene luz a mercurio; al momento de hacer la pericia la cinta asfltica presentaba buen estado de conservacin y mantenimiento. En la esquina no hay semforo. La jueza correccional absolvi al conductor por aplicacin del art.4 del Cd.Proc.Penal conforme al cual la duda favorece al imputado. Entre otros considerandos dijo: qued probado que la vctima cruz calle Maza de este a oeste fuera de la senda peatonal, habindose producido la colisin quince metros hacia el norte de la esquina, siendo probable que su avance constituy un hecho que le

e m b e s t i d a , c aye n d o aproximadamente a unos 15 metros al norte. El acta levantada por la polica deja constancia que uno de los zapatos est a 28 metros hacia el sur, al parecer el lugar donde habra sido embestida y el restante a 18 metros. A fs.2 del expediente policial obra un croquis que marca el lugar del impacto fuera de la senda peatonal; desde all 28 pasos a donde se encuentra la vctima sobre el pavimento, a la altura del nmero municipal 1531; se marcan luego 18 pasos ms hasta donde se ubica la camioneta. 2. Con estas constancias comenz el expediente n5424, F. c/Caligiore p/Homicidio culposo. A fs.61/63 de ese expediente obra una pericial mecnica cuyas principales conclusiones son: que el impacto se produjo, aproximadamente a 20 metros de la interseccin de calle Maza y Juan B.Justo; que la vctima cruzaba Maza de Este a Oeste; al advertir la presencia de la camioneta, Calvo intent hacer un giro hacia su izquierda, con la intencin de volver sobre sus pasos, colocndose de frente al vehculo embistente. Producida la colisin, el vehculo llev el cuerpo sobre el capot por espacio de 26 metros punto en el

Jurisprudencia de Mendoza pas inadvertido al acusado, ya que cabe la posibilidad de que emergiera entre los vehculos estacionados en la banquina este y se dirigiera a su rastrojero, situado al frente. Tambin ha podido acreditarse que el imputado no llevaba los faros encendidos, resultando incierto si tal circunstancia pudo determinar que el peatn no se percatara oportunamente de la proximidad de la camioneta. 3. En marzo de 1995, la cnyuge suprstite Nilda E.Sols Vda. de Calvo y sus dos hijas, Carina Valeria y Liliana Elisa Calvo iniciaron demanda por daos y perjuicios contra el conductor del vehculo y citaron de garanta a la compaa aseguradora. Sostuvieron que la vctima fue impactada cuando traspona calle Maza con direccin Oeste-Este, cuando ya haba atravesado gran parte de la calzada y estaba cercana a alcanzar la acera Este. Imputaron al conductor exceso de velocidad y circular sin luces. Las dos hijas reclamaron dao moral ($15.000 cada una); cnyuge suprstite dao material ($45.000); dao moral ($30.000), restitucin de gastos de sepelio ($1.200) y tratamiento mdico psicolgico ($8.640). 4. Compareci el

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demandado; cit de garanta a la compaa aseguradora Sudamrica Ca de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A y contest la demanda (fs.26). La citada se opuso al progreso de la demanda. Imput culpa exclusiva del accidente a la infortunada vctima. Pidi se rechazara la citacin de la actora porque no acredit la existencia de la pliza, pero acept la citacin del demandado. 5. En lo que a este recurso interesa se rindi la siguiente prueba: a) Absolucin de posiciones del demandado (fs.57): declara que la vctima sali de una camioneta que estaba estacionada y que cruz de Este a Oeste; que circulaba con luces de ciudad, con luz chica porque la avenida Maza est totalmente iluminada; que no circulaba a exceso de velocidad pues haba salido de su casa, cien metros antes. b) Testimonial de: -Miriam G.Carloni (fs.93); declara que estaba sentada en su auto sobre carril Maza, con direccin al Norte sobre la banquina derecha, aproximadamente a 15 metros de la interseccin con Juan B.Justo. Que iba a salir y por eso

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Jurisprudencia de Mendoza d) Pericial mecnica (fs.184/189). Algunas de sus conclusiones son: la camioneta empez a frenar 26 metros despus del impacto; el lugar del impacto se ubica a 27 metros de la interseccin con Juan B.Justo y a 3.2 del cordn Este de calle Juan A.Maza. Frente a las dos posibilidades (que la vctima haya cruzado de Este a Oeste, o de Sudoeste a Este) se inclina por la primera. Calvo intent cruzar la calle a 20 metros al norte de la senda peatonal y al ver el peligro intent volver a la acera Este, girando su cuerpo a la izquierda; es en ese momento en que es impactado. Estima la velocidad de la camioneta en 76.61 Km. por hora. En su opinin, el conductor no vio al peatn; se dio cuenta de la tragedia en el momento del impacto. 6. El juez de primera instancia atribuy el accidente a la vctima en forma exclusiva y rechaz la demanda. 7 . La C m a r a d e Apelaciones confirm ese criterio con estos fundamentos: a) La vctima intent cruzar el carril Maza fuera de la senda peatonal; las versiones no son coincidentes pero van desde 15 a 35 metros de la esquina. b) El croquis que levant la

mira por el retrovisor y ve un vehculo que viene a bastante velocidad y sin luces; cuando ese automotor estaba a su altura ve un impacto fuerte; vio algo que no saba qu era que vol y cay aproximadamente a 20 25 mts. En la banquina, contra el cordn; el vehculo que lo impact se detuvo varios metros ms adelante. No puede precisar en qu direccin cruz el peatn, pero estima que pudo salir detrs de su vehculo; calcula que el vehculo vena muy fuerte, a 80 km. aproximadamente; el conductor le dijo que no vio al peatn y ella le contest Como lo ibas a ver si venas sin luces. -Vicente S.Segovia (fs.91); declara que Calvo era el nico sostn de su familia y que tena un reparto de fiambre, fideos, pre pizzas, que haca con el rastrojero; que la esposa es ama de casa y no trabaja fuera del hogar; que una de las hijas se cas y la otra vive con su madre y es estudiante universitaria. -Norma Prevedello (fs.92): coincide con el anterior. - Luis Carlos Griffouliere (fs.177): afirma que Calvo tena un reparto de productos alimenticios; que se movilizaba con un rastrojero. c) Pericial psicolgica (fs.124/130).

Jurisprudencia de Mendoza polica, si bien indica con una X el lugar, apareciendo a simple vista cerca de la senda peatonal, no est levantado en escala ni se indica la distancia en metros entre ambos puntos; en cuanto al lugar donde se encontr el zapato, muestra el lugar del impacto, pero siempre fuera de la senda peatonal. c) Esto slo bastara para atriburle la culpa a la vctima, dada la presuncin de la ley de trnsito en contra del peatn que atraviesa fuera de la senda peatonal; sin embargo, es criterio jurisprudencial que el peatn distrado es un riesgo comn al trnsito callejero. d) No obstante, no es posible atribur al conductor de una cosa riesgosa todas las consecuencias, porque esto hara imposible la circulacin. e) En el caso, la vctima no slo atraviesa fuera de la senda peatonal sino que lo hace en una arteria de intenso trnsito y de forma sbita. f) Calvo intent cruzar la calle Maza de Este a Oeste, emergiendo entre los automviles que se encontraban estacionados sobre el costado Este. g) La circunstancia que pretendi cruzar de Este a Oeste surge de las periciales y de la

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declaracin de Carloni, quien manifiesta que estima que sali detrs de su auto porque no lo vio antes. Si hubiese cruzado de Oeste a Este, como lo pretenden las actoras, lo hubiese visto. Peruggini declara que Calvo acababa de salir del almacn al que provea de productos lcteos e iba hacia su rastrojero que estaba en la banquina Oeste. h) Es verdad que ante la autoridad policial el conductor dijo que Calvo circulaba de Oeste a Este, pero es un instrumento en donde constan hechos relatados por otro, por eso prueban mientras no hay prueba en contrario, lo que ha sucedido en el caso. i) La existencia de autos estacionados en la banquina Este surge de la declaracin de Carloni y de Peruggini (en la sede penal) j) Cabe analizar la conducta del conductor del vehculo con la misma severidad que se ha analizado la de la vctima. En cuanto a la velocidad que se imputa no resulta acreditada; es verdad que el perito Silva la estima en 77 km. por hora pero ese dictamen fue observado por la demandada y no posee ni soportes objetivos ni fuerza asertiva; sin huella alguna de frenado, supone que fren y supone que lo hizo a partir de un momento

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Jurisprudencia de Mendoza mayor credibilidad. De cualquier modo omite una prueba fundamental, cual es el acta de procedimiento y el croquis del lugar del hecho (fs.1/3 del expte.penal). De esa prueba surge indubitadamente que el cuerpo de la vctima qued frente al n 1531 de calle Maza, o sea a 30 mts. de la esquina. A ello se debe descontar los 28 pasos entre el lugar del impacto y esa referencia. A eso se suma que todos declaran que en la esquina hay una despensa, de la que habra salido la vctima. Estos datos son de significativa importancia pues Maza es una arteria urbana, sin semforos, por lo que en ese lugar, la mxima velocidad permitida es 20 Km. por hora. Si el accidente se produjo a poca distancia de la senda peatonal,tanto la velocidad cuanto la f alta de dominio del demandado han sido la causa del dao, pues la vctima no cruz por el centro de la cuadra. b) Grave y errnea determinacin de la direccin del cruce del peatn. La Cmara sostiene que la vctima cruzaba de Este a Oeste. Tal conclusin se contrapone a lo que afirma el propio demandado, quien en su primera declaracin dijo que observ a una persona que cruzaba

tambin supuesto. En suma, respecto de la velocidad slo hay simples conjeturas. k) La carencia de luces es tambin irrelevante porque calle Maza cuenta con luces de mercurio que aunque atenuada por la arboleda permiten una clara visualizacin; tan es as que la Sra.Carloni no sali de su estacionamiento porque vio la camioneta por el retrovisor. El demandado no vio al peatn, pero no por falta de luces, sino por la irrupcin sbita de la victima. La culpa de la vctima fue pues la nica causa adecuada del luctuoso accidente. 8.Esta es la decisin que la actora recurre a travs del recurso de inconstitucionalidad. II. Los motivos del Recurso de Inconstitucionalidad deducido. El recurrente sostiene que la decisin recurrida es arbitraria. Invoca las siguientes causales: 1. Abierto dogmatismo en la fijacin de los hechos. a) Real distancia entre el lugar del accidente y la senda peatonal. La sentencia no llega a determinar la distancia por donde el peatn cruza. Enuncia las diferentes posibilidades pero omite cul de todas las versiones es la que tiene

Jurisprudencia de Mendoza en direccin Sur-Este. Tambin el informe del personal de la Direccin de Criminalstica afirma que el peatn circulaba en la misma direccin que la camioneta; esta prueba se ve corroborada por la necropsia, de la que se deriva que la vctima sufri daos en la parte derecha de su cuerpo. c) Falta notoria de pruebas que sealen que la vctima emergi de dos automviles estacionados. La orfandad probatoria sobre el hecho de que la vctima apareci entre dos vehculos estacionados en el costado Este es total. El tribunal dice fundarse en la testimonial de Carloni, pero el testigo nada dice sobre la direccin del peatn ni menos que cruz entre su rodado y delante de otro. La testimonial de Peruggini, tambin mencionada, est sobredimensionada, pues como lo afirma la sentencia penal es un testigo que no presenci el accidente. El juez penal slo conjetur sobre esta circunstancia (cabe la posibilidad de que emergiera entre los vehculos estacionados); el razonamiento es vlido en el rea penal, por el principio del in dubio pro reo, pero no lo es en sede civil, en que rige la presuncin de culpa contra el

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guardin del vehculo. d) La probada ausencia de luces del rodado del demandado. A fs.104 la sentencia penal da por probado que la camioneta circulaba sin luces; no obstante hacer estas circunstancias a la existencia del hecho, la Cmara Civil da por cierto que la camioneta circulaba, al menos, con las luces de posicin encendidas, denotando un notorio disfavor vctimae. Por el contrario, la testigo Carloni afirma que la camioneta circulaba a bastante velocidad y sin luces encendidas. No obstante, el tribunal dice que la falta de luces no impidi al conductor ver y ser visto y que de cualquier modo, la arteria tiene luces de gas de mercurio por lo que hay una clara visualizacin. De cualquier modo, el tribunal olvida que era invierno y de noche. e) La aparicin sbita. Lo que la sentencia penal consider probable, la Cmara lo da por certero: que la vctima cruz de modo sbito. Para llegar a esta conclusin, el perito, de modo acientfico, afirma que esto es as porque el chofer de la camioneta no dej huellas de frenada. Por lo dems, el perito ha trabajado con una hiptesis falsa, cual es que el

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Jurisprudencia de Mendoza La testimonial de la Sra.Carloni tampoco es razonablemente interpretada; afirma que la camioneta circulaba rpido, aproximadamente a 80 km., velocidad que coincide con la que fija el perito. Para apartarse de esa velocidad, la Cmara afirma que se trata de conjeturas del perito; por lo dems, el tribunal tiene en cuenta la pericia para establecer cul era la direccin de marcha de la vctima; para ello, slo afirma que no tiene datos ciertos porque no hay rastros de frenada; o sea, que para la Cmara, la velocidad slo puede calcularse cuando hay rastros de frenada, cuando se han clavado los frenos. Poco importa para el tribunal que entre el lugar del impacto y el que la vctima qued haya 26 metros, ni que existan 50 metros entre el lugar del impacto y el lugar de detencin del vehculo. La Cmara se aparta arbitrariamente de la pericia, fundada en datos objetivos, los que poda contar despus de dos aos del siniestro. b ) L a i r r azo n ab l e merituacin de la declaracin testimonial de Peruggini. Peruggini no fue testigo presencial del accidente; por lo dems, se trata de prueba rendida en otro juicio, en el cual los actores no

peatn cruz hacia el Oeste. 2. El dogmatismo jurdico. La Cmara menciona siempre el art.1113, pero razona sobre la base de los arts.1109 y 1111. A lo largo de la sentencia se recarga a la actora con el onus probandi de la culpa del conductor. Varias veces la sentencia declara que no se ha probado la culpa del conductor, olvidando que conforme el art.1113 se requiere un plus: hay que probar que la causa del dao no ha sido la conducta del conductor. La paradoja es que si la sentencia hubiese aplicado la primera parte del segundo prrafo, el conductor habra sido condenado, porque no ha podido probar su ausencia de culpa. El decisorio iguala a los desiguales, porque juzga con igual (y an ms severidad) la culpa de la vctima que la del conductor. 3. Merituacin arbitraria de la prueba. a) Prescindencia de prueba relevante. La sentencia deja sin valor el relato del propio accionado en el acta de procedimiento. En ese acta el imputado revela el derrotero de la vctima haciendo una descripcin detallada, lo que demuestra que la aparicin de la vctima no fue sbita.

Jurisprudencia de Mendoza han tenido posibilidad de control. c) Ausencia de merituacin de los indicios. La Cmara tambin silencia lo mendaz de la declaracin del conductor, quien dijo que sala de su casa ubicada a 100 mts. antes, siendo que su domicilio se ubica, al menos a 300 mts. del lugar del impacto. 4.Configuracin exorbitante de una causal exonerativa de responsabilidad. a) La realidad catica del trnsito vehicular. Afirmar en un pas como el nuestro que cruzar pocos centmetros fuera de la senda peatonal es culpa exclusiva de la vctima, es un hecho imprevisible, slo se justifica en una persona que no lee los peridicos, no escucha las noticias; inclina la balanza a favor del daador en lugar de la vctima, dejando detrs de s el mensaje altamente negativo del derecho a daar. b) Olvido de la figura del peatn distrado. La sentencia tambin olvida a este sujeto, mencionado por toda la doctrina, que toma en cuenta las pautas solidaristas que surgen de la sentencia de esta Sala I recada in re Cerda (J. de Mza., t.43 pg.33 y ss.).

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c) La previsibilidad de las circunstancias para el conductor. El demandado vive a 300 metros del lugar; sabe que se trata de un sector muy transitado por lo que era dable exigirle mayor diligencia. d) La velocidad inapropiada y la falta absoluta de dominio. La Cmara soslaya la testimonial que indica que la camioneta vena muy fuerte; la velocidad que seala es similar a la del perito mecnico; el vehculo queda a 50 mts. del lugar del impacto, el cuerpo se desplaza 26 metros; circula de noche sin luces, etc. slo una arbitraria valoracin de la prueba y de los hechos puede llevar al rechazo de la demanda. I I I . L a a rb i tra r i a valoracin de la prueba como causal de inconstitucionalidad de sentencia. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fctica es canalizable a travs del recurso de inconstitucionalidad si bien, con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en funcin de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. De cualquier modo, admite que existe arbitrariedad cuando advierte un

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Jurisprudencia de Mendoza 1. La jurisprudencia ms progresista del pas sostiene que el dueo o guardin de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad acreditando, de manera concreta y precisa, que la vctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio dao; en este sentido, la eximente debe ser analizada en forma estricta (Conf.CSJ Santa Fe, 28/2/1996, Quiroga c/Municipalidad de Rafaela, Juris n 96 pg.781; conf. Bueres-Vzquez Ferreyra, Comentario crtico de jurisprudencia, Rev.Derecho Privado y Comunitario, n13 pg.336). Es que la circunstancia de que el peatn no cruzara con luz a su favor, ni por un lugar permitido, no autoriza al automovilista -como conductor de una cosa riesgosa- a llevarse por delante al mismo, ya que la luz verde no autoriza al conductor a embestir todo lo que encuentra en su trayectoria (Cm.Nac.Civ. Sala F 12/5/1992, LL 1993-B-306, con nota aprobatoria que contiene gran acopio de doctrina y jurisprudencia de Trigo Represas, Flix A., Concurrencia de riesgo de la cosa y culpa de la vctima). 2. La liberacin puede ser total o parcial. La primera se

apartamiento palmario de las circunstancias del proceso o la omisin de hechos y pruebas decisivas. La determinacin de si la prueba ha sido o no arbitrariamente analizada, exige resumir algunos principios bsicos en materia de daos causados a peatones por vehculos en movimiento. IV. Algunos principios liminares en materia de daos causados a peatones. La cuestin de la culpa del peatn, vctima en un accidente de trnsito, ha sido abordada por esta Sala en su sentencia del 12/8/1994 recada in re Cerd Fernndez c/Fernndez Paredes (Ver JA 1993IV-397 y Jurisprudencia de Mendoza n43 pg.33). El tema fue reiterado en la sentencia del 18/4/1997 recada in re Caldern Ricardo D en j. Caldern R. c/Sergio Caldern p/Daos y perjuicios s/Inc.Cas.. (L.S.271-89, publicado en L.L. 1997-D-543 y en Voces Jur. 1997-4-95). Dado el alcance nacional de las referidas publicaciones, me remito a toda la doctrina y jurisprudencia all citada; recordar tan slo los principios bsicos all reseados que tengan relacin con las circunstancias fcticas del sublite.

Jurisprudencia de Mendoza producir cuando se acredite que la conducta de la vctima ha sido la causa exclusiva del dao. La parcial,en cambio, operar generalmente, ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayora de los casos, de la concurrencia de culpas. Tal concurrencia existe si ambas culpas, autnomamente, influyeron en la produccin del dao (Para una mejor comprensin del alcance de estos conceptos ver Barbato, Nicols Hctor, Culpa sin responsabilidad,. Reflexiones sobre la culpa de la vctima y otros supuestos anlogos, ED. 143-863). 3. En el ordenamiento argentino, tambin el peatn debe guardar la debida atencin al cruzar una calle, preservndose de los peligros del trnsito, pues a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones (por ej., la francesa), no es imprescindible, para la liberacin del guardin, que la culpa de la vctima haya sido exclusiva e inexcusable (Para los alcances de la expresin contenida en la ley francesa y las discrepancias jurisprudenciales ver Jourdain, Patrice, Responsabilit civile, Rev.Trim. de Droit Civil, 1996, n1, pg.187; para las diversas interpretaciones de la culpa de la

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vctima y su influencia causal en el derecho italiano, ver Cendon, Paolo, La responsabilit extracontrattuale, Milano, Ed.Giufr, 1994, pg.641). 4. Pero de cualquier modo, es menester recordar que en materia de accidentes de la circulacin, no puede dejar de tenerse en cuenta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraa un grave riesgo para la seguridad y bienes de los dems, como lo demuestran con su elocuente parquedad las estadsticas llevadas al respecto. La culpa del peatn, en cambio, por lo general, no perjudica ms que a s mismo; de ah entonces, que la actividad del primero deber ser apreciada con ms estrictez que la del segundo, cuando se trata de fijar el porcentaje de responsabilidad de cada uno en el infortunio (Brebbia, Roberto, Problemtica jurdica de los automotores, Bs.As., Ed.Astrea, 1982, t.I pg.197; del mismo autor, el hecho de la vctima como factor exoneratorio de responsabilidad en los accidentes de trnsito, L.L. 1985-D-1121). 5. Consecuentemente, son pocos los fallos que liberan totalmente al dueo o guardin, pues la jurisprudencia es muy exigente en cuanto a las cualidades requeridas

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Jurisprudencia de Mendoza 1 de la Cm. de Apelaciones Civ. y Com. de Baha Blanca en fallo del 23/6/1994: Para exonerar de responsabilidad total o parcialmente no debe quedar margen de duda en cuanto a que la concausacin o concausa del ilcito ha sido interrumpida por el hecho de la vctima y para que la excepcin sea total, es menester que tal hecho rena, entre otros requisitos, el de imprevisibilidad e inevitabilidad. Existiendo concausal del riesgo de la cosa y de la culpa de la vctima, la responsabilidad debe establecerse segn la proporcin en que contribuy al acaecimiento del accidente la culpa de cada una de las partes (E.D.161-429, con nota de Palmieri, Jorge, La culpa de la vctima de los casos de accidentes de automotores). V. La arbitraria valoracin de la prueba rendida a la luz de los principios antes expuestos. En mi opinin, coincidente con la del Sr.Procurador, los tribunales de grado se han apartado de las constancias de la causa que demuestran, palmariamente, que el cruce de la infortunada vctima no fue imprevisible ni inevitable para el conductor y, en consecuencia, ha existido culpa de la vctima en relacin concausal con el dao

para romper el nexo causal; en tal sentido, la Corte Federal tiene dicho que la culpa de la vctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art.1113 del Cdigo Civil debe revestir las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor (CSN 11/5/1993, Fernndez Alba c/Ballejo Julio, LL 1993-E-472 y D.J. 1994-1-520) 6. En cambio, son numerosos los que declaran culpa concurrente; en tal sentido, la jurisprudencia es receptora de las circunstancias que rodean al hecho ilcito y las inadvertencias de los transentes son evaluadas para sopesar en menor o mayor grado el hecho de la vctima (ver excelente y completo resumen de ambos supuestos en Sagarna, Fernando A., La culpa de la vctima-peatn como factor eximente en la responsabilidad civil por el riesgo creado, LL 1994-E -3 76; concienzudo y amplio anlisis de esta jurisprudencia se encuentra tambin en Conde-Surez, Tratado sobre responsabilidad por accidentes de trnsito, Bs.As., ed.Hammurab, 1995, t.1 pg.238 y ss.) En clara adhesin a esta posicin ha dicho la prestigiosa Sala

Jurisprudencia de Mendoza sufrido. En efecto, al igual que en el precedente del 18/4/1987, la culpa de la vctima surge de las siguientes circunstancias fcticas no discutidas por las partes; el accidente se produjo en una zona de trfico intenso, de circulacin vehicular rpida y cuando no haba luz solar; cruzar la arteria (que es prcticamente una ruta) exiga del peatn un cuidado especial. En el sublite, se agrega que la infortunada vctima atraves la arteria fuera de la senda peatonal. Por lo dems, no es arbitraria la aseveracin de que pretenda hacerlo en direccin EsteOeste, pues la nica versin contraria es la que surgira de las palabras que la autoridad policial pone en boca del demandado en el acta de fs.1, pero a ella se contraponen otros argumentos lgicos esgrimidos en la sentencia, cual es que la testigo Carloni tampoco vio cruzar a la infortunada vctima (hecho que probablemente implique que sali detrs del auto). Esa culpa,sin embargo,no ha sido la nica causa del dao. Por el contrario, la velocidad impresa al vehculo conducido por el demandado y la inexistencia de luces han sido factores determinantes para su produccin.

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Explicar por qu: 1. El lugar del impacto. El vehculo del demandado impact a la victima fuera de la senda peatonal, pero no muy lejos de ella. Este aserto surge claro de las siguientes circunstancias no discutidas por las partes: La vctima estaba a la altura del nmero municipal 1531 (es decir, a 30 mts. aproximadamente de la interseccin de ambas calles); 28 pasos de hombre hacia el sur se encontr uno de sus zapatos, dato del que la autoridad policial deduce el lugar del impacto; de estos datos puede deducirse que el accidente se produjo a no ms de veinte metros de la interseccin de calles Maza y Juan B.Justo. 2. La velocidad impresa al automotor. El perito mecnico afirma que al momento del impacto el vehculo circulaba aproximadamente a 77 km. por hora; esa velocidad coincide, aproximadamente, con la de la nica testigo ocular, la Sra.Carloni de Daz, que calcula 80. El tribunal de grado se aparta de esa prueba decisiva con argumentos no razonables. En efecto, priva de valor a la pericia porque el perito, sin elemento

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Jurisprudencia de Mendoza continuado su marcha sin l otros 18 pasos. Por lo dems, la Cmara de Apelaciones omite toda consideracin a la testimonial de la Sra.Carloni, quien por carencia de conocimientos tcnicos pudo no saber a cuntos kilmetros por hora circulaba la camioneta, pero s estimar si esa velocidad, de acuerdo al lugar, era rpida o lenta, insistiendo en que el conductor circulaba a bastante velocidad. 3. La inexistencia de luces. El tribunal priva de toda referencia causal a la circulacin sin luces; afirma que el demandado no vio a la vctima no porque no tena luces (como lo asevera la testigo Carloni) sino porque la aparicin fue sbita. El razonamiento es tambin ilgico. Sin descartar como elemento concausal la aparicin sorpresiva, es de la experiencia cotidiana que la visin de un conductor no es la misma cuando circula de noche con luces encendidas o sin ellas, an cuando la arteria cuenta con iluminacin, pues la luz del vehculo se concentra sobre los elementos ms cercanos (Decisivos en el caso, pues segn la propia versin del demandado la vctima sali sbitamente). Por lo dems, la Sra.Carloni,testigo

alguno objetivo, pues no hay huellas de frenada, supone que fren y supone que lo hizo a partir de un momento tambin supuesto, tomando un coeficiente de rozamiento entre los neumticos y el pavimento en el trayecto de frenado reconociendo que si se alteran los valores medios estimados en el clculo de la velocidad vara su resultado. Tengo el convencimiento de que esos argumentos, en el caso, son insuficientes para apartarse de una pericia que: a) Se acomoda a la versin proporcionada por el demandado, versin que le favoreca (o sea, que se dio cuenta de la tragedia en el momento del impacto y en ese instante comenz la maniobra de frenado). b) Coinciden las constancias de la causa pues, efectivamente, la polica no marc rastros de frenada previas al impacto por lo que hay que estimar, razonablemente, que no existan. c) Responde a la lgica cotidiana, si se advierte que el vehculo pudo detenerse recin a 50 metros de la esquina, despus de haber llevado el cuerpo de la vctima sobre su capot una distancia marcada en 28 pasos de hombre y

Jurisprudencia de Mendoza presencial, desde un comienzo se refiri a la falta de luces como un elemento concausal, a punto tal que dijo al conductor cmo lo ibas a ver si venas sin luces. Esa testimonial, no tachada, espontnea, ha sido sustituda por el juez de grado por un juicio hipottico (que en este caso, la falta de luz no fue significativa). 4. Anlisis conjunto de estos elementos. Dado el rgimen de presuncin legal en contra del guardin de un automvil, tengo el convencimiento de que la velocidad impresa a escasos metros de la interseccin de dos calles y la falta de luces no pueden ser tomados como elementos irrelevantes a la produccin del dao. Efectivamente, a una velocidad superior a los 70 km. por hora, el conductor no podra haber detenido su marcha an cuando la vctima hubiese atravesado por la senda peatonal; por el contrario, luces prendidas y una velocidad inferior hubiesen colaborado para un impacto ms atenuado, con probablemente otro tipo de consecuencias. VI. La incidencia causal del riesgo y de la culpa de la vctima. La Corte Federal tiene dicho

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que cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribucin del dao debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicacin del principio de causalidad paritaria (CSN 17/11/1994, Paloika, David c/Pvcia. de Bs.As., LL.1995-B-477). Esta es la situacin en el sublite: La conducta culposa de la vctima (salida sorpresiva en calle de trnsito rpido por fuera de la senda peatonal) ha contribudo a causar la muerte derivada del impacto devenido del riesgo de una cosa lanzada a velocidad no precaucional y sin luces. Las circunstancias de persona, tiempo y lugar perjudican y benefician por igual a actora y demandado; en efecto, tratndose de una calle de trnsito rpido, intenso, conocida por el peatn, de noche, la vctima debi extremar las precauciones para cruzar, pero el demandado, vecino del lugar, tambin debi prever que en una zona altamente poblada, con intenso trnsito y detencin de vehculos pblicos de pasajeros, no debi pasar la interseccin de dos arterias sin luces y a una velocidad no precaucional.

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Jurisprudencia de Mendoza Gastos de sepelio: $1.200. 2. La prueba rendida y los montos reclamados. a) Dao material sufrido por la Sra.Nilda E.Sols Vda. de Calvo. En autos se ha acreditado que el esposo de la actora se desempeaba de modo independiente en el reparto de productos alimenticios y que ella contribua en esas tareas y en las domsticas (ver testimoniales de fs.91, 92 y 177). La perito psicloga informa (fs.125) que mientras estuvo casada- 34 aos- la Sra. Sols de Calvo colabor con su marido en el reparto de mercaderas. Fallecido su cnyuge deja el reparto a un hermano desocupado. No existen pruebas sobre el monto de los ingresos ni cmo los distribua (cunto destinaba a sus gastos personales, etc). Sin embargo, el art.1084 del Cdigo Civil dispone que si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. A tenor de esta disposicin y la carencia de otras pruebas, la

VII. Conclusiones. Por lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala corresponde anular la sentencia recurrida y sostener que el accidente se produjo por culpa concurrente en un 50% del conductor del automvil y de la vctima. As voto. Sobre la misma primera cuestin el Dr. Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: Dado el resultado al que se llega en la primera cuestin corresponde determinar los daos probados y los montos a los que el demandado debe ser condenado. I. Los daos reclamados y los probados. 1. La pretensin deducida. Las actoras reclamaron la suma de $114.840 y los siguientes rubros: Dao material de la cnyuge sobreviviente: $45.000 Dao moral de la cnyuge sobreviviente: $30.000 Tratamiento psicoteraputico: $8.640 Dao moral de las hijas: $15.000 cada una.

Jurisprudencia de Mendoza cantidad de $ 15.000 (suma en la que ya se ha descontado la incidencia causal de la culpa de la vctima) parece responder, equitativamente, a las circunstancias del caso; dado que: - la vctima y su cnyuge sobreviviente realizaban conjuntamente una tarea en la que hoy la actora es asistida por un hermano que no tiene otros ingresos; en tal sentido, el dao material visualizado no parece extremadamente grave pues cabe lgicamente derivar que sus ingresos no disminuirn en una gran extensin; recurdese que la Corte Federal tiene reiteradamente dicho que lo que se mide en signos econmicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupcin de una actividad creadora productora de bienes (ver, entre muchos, CSN 11/5/1993, LL 1993-E-471). -la peticionante est cercana a los sesenta aos (lo que ser un fuerte impedimento para hacer ella misma la tarea del reparto); no tiene instruccin superior y la ayuda del hermano adolece de un grado de incertidumbre que no tiene el vnculo conyugal, desde que puede presumirse que en el futuro la

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relacin fraternal puede coincidir con la legtima aspiracin del hermano a una vida independiente. -la referida cantidad puesta a inters en una entidad financiera aporta una suma que, aunque escasa, puede ayudar al mantenimiento de necesidades mnimas. b) Dao moral de las actoras. Las tres peticionantes son herederas legtimarias del causante por lo que su situacin encuadra en el art.1078 del Cdigo Civil. El dao moral surge, en este caso, in re ipsa. -Respecto de la cnyuge suprstite tengo especialmente en cuenta que para reparar el dao moral por la muerte del esposo o esposa cabe apreciar no slo el dolor que apareja la muerte de un ser querido, sino tambin la situacin espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como ruptura de un plan de vida y frustracin de un elemento de expectativas afectivas (Cm.Nac.Civ., Sala H, 18/9/1996, LL 1997-C-538); en este caso, he valorado el largo tiempo de unin del matrimonio, los padecimientos a los que hace mencin la pericia de fs.125 y la necesidad de tratamiento psicolgico all mencionado; la suma final de $17.000 (descontada

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Jurisprudencia de Mendoza categora autnoma. La viuda ha solicitado como rubro autnomo el costo del tratamiento sicoteraputico; mediante este modo de peticionar, el letrado de la actora parece adherir a la posicin de aqullos que afirman que junto al dao material y moral existen, en el derecho argentino, otros daos, entre ellos, el llamado dao psicolgico. Esta posicin tiene algn respaldo doctrinal y jurisprudencial. En tal sentido se ha dicho que el dao psicolgico se configura mediante la perturbacin profunda del equilibrio emocional de la vctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso y que entrae una significativa descompensacin que altere su integracin en el medio social (Ver, entre otras, sentencias, Cm. Nac.Civ. Sala B, 4/4/1997, N.S. c/Valez, Guillermo, LL 1998-A167; Sala H,14/6/1996, Fioriti E. c/Maldonado Ramn, LL 1997-A179; voto de la Dra.Highton, Cm.Nac.Civ. Sala F 8/6/1995, Galndez c/Ardanaz, JA 1996-II243; Trib.Trab n2 Lans, 26/5/1997, Romero Mirta c/Papelera General Belgrano S.A:, La Ley Bs.As. 1997 n8, pg.1017- en el caso se exige que comporte una

ya la incidencia causal de la culpa de la vctima) es tambin equitativa para reparar este rubro. -El dao moral de las dos hijas es tambin incontrovertible. Aunque una de ellas viva en el inmueble junto al padre y la otra tena vida separada, en este caso no encuentro razones para diferenciar las cantidades a abonar a cada una de ellas. En efecto, la que tiene vida independiente est divorciada y, conforme lo asevera la perito a fs.128, era asistida por su padre en la frustracin que importa la ruptura de su vida matrimonial. Considero pues, equitativo, la cantidad de $20.000 en conjunto, despus de haber disminuido la suma correspondiente a la culpa causal atribuida a la vctima. c) Gastos de sepelio. La suma reclamada ha sido acreditada con la factura cuya copia obra a fs.4; no es exageradamente alta y responde a los usos en la comunidad a la que pertenece la suprstite. Esta cantidad debe disminuirse en un 50% en razn de la culpa atribuida a la vctima; o sea, el rubro prospera por $600. d) Gastos de tratamiento psiquitrico. - La peticin. El debate sobre el dao psquico como

Jurisprudencia de Mendoza alteracin de la personalidad de la vctima, o sea una perturbacin profunda del equilibrio emocional; entre los autores, compulsar especialmente, Daray, Hernn, Dao psicolgico, Bs.As.,Astrea, 1995, n25 y ss; Fernndez Sessarego, Carlos, Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico, en Los derechos del hombre, Daos y proteccin a la persona, obra coordinada por Carlos Ghersi, Mendoza, Ed.Jurd.Cuyo, 1997, pg.18 y ss; para la cuestin desde la perspectiva de la psicologa, ver trabajos de Broussalian, Elisa, Temas de Psicologa y Ley, ao 1 n 1, Junio de 1997). Otros autores, en cambio, c o n a p o yo jurisprudencial importante, se pronuncian en contra de la multiplicidad entendiendo que todos estos nuevos daos pueden ubicarse sea en el terreno del dao moral, sea en el material (Compulsar Casiello, Juan Jos, Sobre el dao moral y otros pretendidos daos, LL 1997-A-177); B u e r e s - V z q u e z F e r r e yr a , Obligaciones, Rev. de D.Privado y Comunitario, n15, pg.395); dentro de esta posicin se afirma que no se trata de dos rubros distintos resarcibles independientemente, sino

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que la patologa (el dao psquico) va a ser un factor de intensificacin del dao moral, que incrementar el resarcimiento (Compulsar, Bornisa, Celia, Dao a la integridad sicofsica, Rev. del Centro de estudiantes de Derecho de la U.N.L., ao 3 n4 set.1994, pg.28). En este sentido, aunque se reconoce que puede darse un impacto emocional innegable, hondo y persistente, pero no un dao psquico salvo que el sujeto enferme intelectual, afectiva o volitivamente a raz del hecho, ms all de lmites de normalidad o del poder de la personalidad para absorber, elaborar y superar la situacin lesiva, El dao psicolgico y el ocasionado a la vida de relacin no conforman rubros aparte del lucro cesante, del dao emergente y el perjuicio moral, sino que en algunos casos pueden tener incidencia en lo patrimonial y extrapatrimonial, en otros slo en ste ltimo y en ciertas circunstancias conforman un detrimento de ndole econmico exclusivamente (Cam.Civ. y Com. de Junn, 14/4/1994, Falabella c/Bisio, J.A.1995-I-229; en este fallo se encuentran antecedentes y distinciones importantes sobre el tema). En sentido coincidente se afirma que el dao psquico carece

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Jurisprudencia de Mendoza adicionar una suma independiente por tal dao, que debe considerarse incluido en el monto otorgado como resarcimiento por dao material (Cm.Nac.Com. Sala E, 13/5/1997,Winograd c/Calvino, LL 1998-A-31) Ahora bien, adherir a esta ltima posicin no significa que estas lesiones no deban ser indemnizadas, sino que deben ser calculadas sea en el dao moral, sea en el dao material. En este sentido dice el juez Bueres: El detrimento experimentado por la vctima, llamado dao psquico, no es un dao autnomo; se trata de una lesin a la psiquis que puede producir minoraciones y daos patrimoniales o espirituales. As, en el caso, la actora deber ser resarcida toda vez que deber inexorablemente ser tratada para superar o paliar el problema; y, su proyeccin en la faz espiritual (estado depresivo remanente) deber resarcirse en la suma que se fija por dao moral (Cm.Nac.Civ.sala D 15/6/1992, ED 149-151; para un anlisis completo de la opinin de Alberto Bueres ver El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en general, Rev. de D.Privado y Comunitario, n

de autonoma y resulta subsumible dentro del dao material o moral, segn los casos, sobre la base de las derivaciones patrimoniales o morales que pueda producir; se trata de que el dao sea integralmente resarcido, independientemente de la categorizacin que pudiere corresponderle (Cm.Nac.Fed.Civ. y Com. Sala III, Doc.Jud.1997-3893). Ms tajantemente se ha sealado que an cuando sea aceptable el distingo intelectual entre el dao psicolgico y el dao moral, y pese a que la salud consista en una situacin de equilibrio psicofsico del individuo cuya afectacin puede ocurrir desde uno u otro ngulo, en el plazo concreto del derecho de daos resarcibles, aceptar el reclamo por el dao psicolgico sera computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el dao moral, duplicando las consideraciones de situaciones ya ponderadas y exorbitando las consecuencias econmicas del caso juzgado, ello en detrimento del valor justicia (Cm.Nac.Crim. y Correc. Sala I, 11/11/1994, ED 162-41). En esta lnea tampoco faltan los que afirman que el dao psquico integra el llamado dao material, razn por la cual no corresponde

Jurisprudencia de Mendoza 1, 1984, pg.265). La discusin reseada se vincula a la conceptualizacin misma de dao moral y a la debatida cuestin de si el llamado dao a la persona, dao biolgico, dao a la salud (en la terminologa usada por la doctrina y la jurisprudencia italiana), es un tercer gnero o si por el contrario ingresa en alguna de las dos categoras tpicas (Para este tema remito a mi artculo: El dao a la persona. Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana? Rev. del D. Privado y Comunitario n 1, 1994, pg.69 y ss. a la doctrina y jurisprudencia all citada debe agregarse, especficamente para el dao psquico, entre otros, De Marzo, Giuseppe, Brevi note sulla nozione di danno psichico, Il foro italiano, anno CXXI n 10, Ottobre 1996, pg.2963; Brondolo, Walter y Marigliano, Antonio, Danno psichico, Milano, ed.Giuffre, 1996; para el planteamiento general del debate sobre el dao psquico como gnero autnomo ver Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos a las personas, integridad sicofsica, Bs.As.., ed.Hammurabi 2.a. 1990 n15, pg.71 y ss. y Pizarro, Ramn, D . , D a o moral, Bs.A s., Hammurabi, 1996, n 9 pg.73 y ss.;

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compulsar tambin fallos de la Cm.Nac.Civil Sala D, 16/6/1992, Peralta A. c/Hermn, Ramn, LL 1992-E-24 en el que se encuentran expuestas las posiciones antagnicas del Juez Bueres, que hace mayora y la de Daray, a favor de la autonoma, que queda en minora). -Consecuencias del debate reseado. En algunos casos, la autonoma del dao no avanza sobre la legitimacin y se limita, simplemente, a un problema de calificacin; el deber del juez es, entonces, cuidar que no se repare dos o tres veces, el mismo dao con diferentes nombres. En otros, en cambio, la cuestin tiene otros alcances, pues sacando estos nuevos daos de la rbita del dao moral, se elude la encorsetada legitimacin consagrada por el art.1078; as, por ej., los padres de un hijo que no ha muerto, pero que permanece por aos en vida vegetativa, no estn legitimados, conforme el art.1078 del CC. para reclamar el dao moral; en cambio, si se estima que el dao psicolgico sufrido por los progenitores configura un dao diferente al dao moral, invocaran la regla genrica del art.1079 (Compulsar Taraborrelli, Jos, Dao

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Jurisprudencia de Mendoza tambin a causas anteriores a l que encuentran fundamento en la propia personalidad de la cnyuge suprstite). En conclusin, el rubro no ha sido rechazado, sino recalificado e incluido en la categora de dao moral. II. Conclusiones de la segunda cuestin. De todo lo expuesto cabe concluir que la demanda debe prosperar por la suma de $52.600. La liquidacin de los daos ha sido calculada a la fecha de esta sentencia. La suma de 600 pesos devengar intereses desde la fecha de emisin de las facturas de fs.4 (21/9/1994). La cantidad de 52.000 pesos restantes comenzarn a devengar intereses a partir de los diez das del dictado de esta sentencia, desde que al liquidar las sumas referidas he estimado tambin el dao moratorio causado por el paso del tiempo y el no pago de las indemnizaciones. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se

psicolgico, JA 1997-II-780). -Irrelevancia de la discusin en el sublite. En el de autos la cuestin a resolver es si el dao ha sido probado y guarda adecuada relacin de causalidad con el hecho ilcito pues la actora ha peticionado el dao material y el moral y, simplemente, ha argumentado en torno a un dao que el juez puede calificar como moral o material. Consecuen-temente, no es necesario adentrarse en la referida polmica, pues pronunciarse sobre ella sera, simplemente, un obiter dictum, separado de las especiales circunstancias que pueda presentar un futuro caso en el que la cuestin se plantea realmente. Al fijar el dao moral, he tenido en cuenta, entre otras circunstancias, la necesidad del tratamiento psicolgico al que hace mencin la pericia psicolgica (fs.127) (aunque slo con referencia a la viuda y no respecto de las hijas; esta limitacin est impuesta por el escrito de demanda y el principio de congruencia); no obstante, he disminuido los montos all fijados teniendo en consideracin que, como lo seala la propia perito, el dao reseado no obedece exclusivamente al accidente sino

Jurisprudencia de Mendoza arriba en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de primera y segunda instancia y las del recurso de inconstitucionalidad en un 50% a cada una de las partes, en funcin de la distribucin de culpa establecida precedentemente. En cuanto a la disminucin de los montos indemnizatorios en cada uno de los rubros reclamados, no corresponde imponer las costas a la accionante por cuanto es de aplicacin el criterio establecido en el precedente Chogris... (L.S.189177), por cuanto se trata de rubros que se han dejado librados a la apreciacin jurisdiccional y ninguno de ellos ha sido desestimado totalmente. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede. Con lo que se termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 8 de mayo de 1998. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera

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de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

RESUELVE: I- Hacer lugar, parcialmente, al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs.10/22, de autos por los actores en contra de la sentencia dictada a fs.269/274 de los autos n 134.377, caratulados: Sols Vda. de Calvo Nilda Ester y ot. c/Salvador Nazareno Caligiore p/D y P, originarios de la Excma.Cmara Cuarta de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin Judicial, la que se anula en todas sus partes, procedindose a dictar la siguiente resolucin: 1) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelacin deducido por las actoras Sras.Nilda Esther Sols Vda. de Calvo, Carina Valeria Calvo y Liliana Elisa Calvo a fs.231 contra la sentencia de fs.226/228; en consecuencia, admitir parcialmente la demanda por daos y perjuicios instaurada a fs.5/10 por las actoras en contra del demandado Sr.Salvador Nazareno Caligiore, declarando la culpa concurrente en un 50% del conductor del automvil

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Jurisprudencia de Mendoza culpa efectuada. 3) Regular los honorarios profesionales de primera instancia... 4)Regular los honorarios profesionales de primera instancia... 5) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia... 6) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia... II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad en un 50% a cada una de las partes. III. Regular los honorarios profesionales ... IV. Regular los honorarios... Notifquese. Fo.: Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

y de la vctima; condenando al demandado y a la citada en garanta Sudamrica Compaa de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A. a abonar en el plazo de diez das de quedar firme la presente sentencia y en forma concurrente la suma total de pesos cincuenta y dos mil seiscientos ($52.600), calculada a la fecha, con ms los intereses legales que correspondan, los que se liquidarn: sobre la cantidad de $52.000 a los diez das del dictado de esta sentencia y sobre los $600 restantes a partir de la fecha de emisin de las facturas (21/9/94). 2) Imponer las costas de la primera y segunda instancia a las partes en un 50% a cada una de ellas en funcin de la distribucin de la

Jurisprudencia de Mendoza DAOS Y PERJUICI O S . Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Eximente. Culpa de la vctima. Menor inimputable.
En el supuesto del art.1113 del C.C., tanto la culpa de la vctima como la de un tercero por quien no se debe responder; apuntan a destruir la necesaria conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. Cuando ellas se configuran; resulta evidente que no se puede mantener la presuncin de responsabilidad por cuanto el dao no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la vctima, o por un tercero extrao; o por un caso fortuito. La falta de relacin causal destruye el presupuesto de la autora y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad.Si ste es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestin anida en la relacin de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la vctima como el no culpable deben asumir idnticas consecuencias. La saludable intencin de proteger a la vctima no puede llegar a atribuir las consecuencias daosas a quien no es autor del menoscabo. Siendo la vctima del hecho daoso un menor inimputable que contribuy con su accionar en la produccin del mismo -debe centrarse el enfoque en la relacin de causalidad, c o n fo r m e lo s c o n c e p to s v e rtid o s precedentemente, y atendiendo al carcter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, no corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no

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de la vctima sino de su accionar en el resultado daoso, procediendo la eximicin total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aqul haya sido la causa nica o la concausa del dao. Suprema Corte de Justicia. Expte.n 63091 Pereira Bruno Miguel y ots en j. 63271 Pereira Bruno y ot por su hijo menor c/Luis Moreno y ot. p/D. y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 19 de mayo de 1999. Sala Primera. L.S.288-047.

CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casacin interpuestos? 2)En su caso, qu solucin corresponde? 3)Costas. A la primera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres.Bruno Pereira y Silva Torres, por su hijo menor, a travs de su apoderado interponen demanda por los daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito, ocurrido en la va pblica y que protagonizaron una bicicleta guiada por el menor Bruno Daniel y un camin conducido por el Sr.Jorge Luis Moreno, propiedad del Sr.Daniel Sabatini. La accin la entablan contra

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Jurisprudencia de Mendoza grandes dimensiones un elemento riesgoso incorporado al medio social que obliga a su propietario o usufructuario al resarcimiento de los daos con l ocasionados. Como consecuencia del accidente relatan que el menor sufra fisura de cadera y trastornos en la regin sacrolumbar que provocan cojera y fuertes dolores en las zonas afectadas. Reclaman como indemnizacin el 50% de la incapacidad parcial y permanente del menor dejndola librada a lo que en ms o en menos resulte de la prueba pericial a rendirse y dao moral. Ofrecen pruebas. Los demandados por su parte al contestar demanda sostienen que fue el menor el que embisti el camin por lo que el accidente se produjo por su exclusiva culpa y en subsidio plantean la culpa concurrente de ambos protagonistas. Ofrecen pruebas. A fs.169/173 recae sentencia en primera instancia haciendo lugar a la demanda instaurada, reduciendo los mo ntos reclamados y sosteniendo que en el caso, rige la presuncin de responsabilidad del art.1113 del C.C. sobre el conductor del camin y la de culpabilidad sobre el conductor del vehculo menor, a tal efecto entendi que:

el conductor y el titular registral del camin. Relatan que el 28 de febrero de 1991, siendo aproximadamente las 20 horas el menor circulaba por calle Leanz del departamento Maip en direccin Oeste-Este por su costado derecho y uns veinte metros antes de llegar a la interseccin con Maza aparece circulando por esta ltima el camin que se desplazaba en direccin Norte-Sur y al llegar a Leanz inicia el giro a su derecha invadiendo el costado Sur de calle Leanz, por lo que el menor resulta embestido por la parte delantera del acoplado en el costado izquierdo de su bicicleta. Sostienen que el vehculo embistente fue el camin, que el lugar donde acaeci el accidente est rodeado de espacios verdes en los que asiduamente juegan nios por lo que el conductor del camin debi mantener mayor vigilancia y atencin en su conduccin, encuadrando tal conducta en el supuesto de responsabilidad subjetiva establecido por el art.1109 del C.C. Encuadran tambin el hecho dentro de la rbita de la responsabilidad objetiva del art.1113 segundo prrafo, segunda parte, por ser el automotor de

Jurisprudencia de Mendoza -De las constancias probatorias en especial, de las actuaciones penales y pericia mecnica surge que el camin invadi la mano contraria interponindose en la marcha del ciclista lo que le provoc su cada. -No se han aportado, por parte de quienes tienen la carga de hacerlo, elementos que acrediten la conducta imprudente que se atribuye a la vctima. -No existe rechazo parcial de la demanda en atencin a la forma que la misma fue interpuesta. Habiendo interpuesto los demandados el pertinente recurso de apelacin la sentencia resulta revocada parcialmente por la Cmara, la que entendi que: Es imposible acceder a una exacta reconstruccin del accidente dado que no existen pruebas concluyentes acerca de su forma de produccin. En tal sentido, adquiere importancia el sumario contravencional vial para el esclarecimiento e interpretacin de los hechos acaecidos porque se trata de constancias que se incorporan de manera inmediata, resultando ser una expresin ms autntica de lo que ocurri y se percibi. Entiende que de las

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constancias de la causa y de las mismas manifestaciones de la actora al contestar el recurso de apelacin surge que existi participacin de la vctima del accidente en la produccin del mismo, y que en ningn momento puede aceptarse que circulaba ceido a su derecha como conducta elemental para disminuir los peligros que implica la insercin de las bicicletas dentro del trnsito de automotores. -No puede aceptarse la pretensin del demandado de eximirse de toda responsabilidad, aduciendo que el siniestro habra ocurrido como consecuencia de un hecho imprevisible del menor, con las caractersticas propias del caso fortuito, porque todo conductor debe tener presente los riesgos que implica la existencia de nios andando en bicicleta, teniendo en cuenta la existencia de una plaza en ese lugar. En virtud del sistema de responsabilidad objetiva establecida por el art.1113 del Cdigo Civil, la necesidad y previsibilidad del riesgo del accidente aparece como una exigencia inexcusable en el comportamiento de quien conduce una cosa peligrosa. En este caso, resulta suficiente para la vctima probar el dao sufrido y el contacto con la cosa riesgosa que lo produce,

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Jurisprudencia de Mendoza se al z an l os recu rr en t es , interponiendo los recursos extraordinarios de casacin e inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad la plantea en funcin de lo legislado por el art.150 incs.3 y 4 del C.P.C. basndose en los siguientes argumentos: El fallo impugnado es arbitrario puesto que interpreta en forma parcializada la prueba aportada al proceso, tomando de ellas slo las que liberan al accionado y condenan a la vctima. Considera que el fallo recurrido es arbitrario porque est basado en argumentos autocontradictorios prescindiendo de las actitudes y defensas aducidas por las partes desinterpretacin de las constancias de la causa y afirmaciones dogmticas que violan su derecho. -La sentencia recurrida encuadra el hecho en las previsiones del art.1113 del C.C. cuya normativa eximente se refiere a la culpa de la vctima y no al hecho de la misma. En el caso de autos, el menor de 10 aos era inimputable al momento del hecho, por tanto la sentencia debi referirse al hecho de la vctima y no a la culpa de la misma.

mientras que para el conductor o titular del objeto riesgoso, le es necesario como medio de eximirse de responsabilidad, demostrar que el hecho de la vctima es realizado con las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad que definen el caso fortuito y que no concurren en el presente caso. -Concluye sosteniendo que ambos protagonistan han resultado culpables del accidente y dada la concurrencia de culpas o la concausacin en la produccin del mismo por el hecho de la vctima, exige que cada uno de ellos asuma el 50% de la responsabilidad emergente por las consecuencias daosas. Por ello, rechaza la demanda en un 50% por el porcentaje que se atribuye al hecho de la vctima y a la inobservancia del deber de vigilancia a cargo de los actores progenitores del menor, en la concausacin del dao. Con respecto a los montos indemnizatorios considera que las facultades de fijacin prudencial la han llevado a la Juez de la causa a determinar un monto excesivo de los mismos, reducindolos en veinte mil pesos para la indemnizacin por incapacidad y en siete mil para el dao moral. Contra este pronunciamiento

Jurisprudencia de Mendoza -Si se entiende que la resolucin al hablar de la concurrencia de culpas, haca referencia al hecho de la vctima, la misma es incongruente por cuanto da por sentado que no concurrieron las circunstancias de imprevisibilidad o inevitabilidad que exige la normativa para la liberacin de responsabilidad por parte del dueo o guardin de la cosa riesgosa. -Es incongruente la sentencia atacada por cuanto la sentenciante omite la aplicacin y debido encuadramiento del caso en la normativa jurdica correcta, eludiendo analizar las defensas opuestas por su parte referidas a la inimputabilidad de la vctima. -No distribuye proporcionalmente la proporcin en que concurren las conductas culposas que le atribuye al menor y a sus progenitores, al hablar de la culpa in vigilando de los progeni-tores se olvida que ellos no han sido parte del pleito y slo concurren representando a su hijo menor. En este punto no aplica el tribunal sentenciante lo dispuesto por el art.1109 ltima parte en cuanto a la obligacin solidaria que recae en los responsables de un evento daoso.

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En cuanto a la disminucin efectuada por la Cmara de las indemnizaciones su motivacin, radica exclusivamente en la voluntad irracional del Tribunal ya que carece de fundamentacin contrariando principos doctrinarios y jurisprudenciales, configurando as una manifiesta arbitrariedad. En cuanto al recurso de casacin, lo encuadran en el art.159 del C.P.C. por entender que la misma ha incurrido en una errnea interpretacin de los arts.1109 y 1113 del C.C. y la no aplicacn del art.921 del citado texto legal. Sostiene en este aspecto que la Cmara aplic como eximente de la responsabilidad del dueo o guardin, la culpa de la vctima conforme a la normativa del 1113, olvidndose de la inimputabilidad del menor por contar con 10 aos al momento del accidente. Por otro lado al establecer la concurrencia de culpas de la vctima y la culpa in vigilando de los progenitores, se olvida que stos no fueron parte del proceso y que slo concurrieron en nombre y representacin de su hijo menor. An admitiendo esta hiptesis, la Cmara debi distinguir los porcentuales que le atribuye a la vctima y a sus progenitores.

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Jurisprudencia de Mendoza Solucin al caso: Para el tratamiento de los recursos intentados atento a la temtica involucrada en los mismos, es necesario abordar en primer trmino la cuestin referida a la responsabilidad para luego abordar el tema indemnizatorio, imponindose como lgica consecuencia el anlisis previo del recurso de casacin y y luego el de inconstitucionalidad. I- Respecto del recurso de casacin deducido, adelanto mi opinin que el mismo debe rechazarse por los fundamentos que paso a exponer: 1) En cuanto a la errnea interpretacin del artculo 1113 del C.C. invocada por la recurrente, pasar a analizar cul es la interpretacin que a mi juicio debe hacerse, cuando estamos en presencia de una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa de la vctima y sta es un menor de 10 aos como en el caso de autos. En el ocurrente, en funcin del sustrato fctico establecido por la sentenciante y que no ha sido cuestionado, se concluye que el accidente se produjo por la culpa concurrente del conductor del camin y el hecho de la vctima. Adquiere por tanto especial

-La sentencia de grado confunde la culpa de la vctima con el hecho de la misma, arribando a una solucin errnea y soslayando el principio de solidaridad contenido en el art.1109 del C.C. y a travs del cual si existe algn tipo de responsabilidad in vigilando de los progenitores, no se puede trasladar esta culpa a la vctima, porque no existe norma legal que as lo disponga. Lo que hubiere correspondido es que el accionado responda in totum y en otro pleito ventile el tema de la culpa in vigilando. Por otro lado, si la Cmara pretendi referirse no a la culpa de la vctima sino al hecho de sta, la sentencia sera incongruente puesto que el hecho de la vctima para eximir de responsabilidad, tratndose de un menor inimputable, debe reunir las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad, lo que fue negado por la propia sentencia. El caso fortuito exime lisa y llanamente al accionado de responsabilidad, no puede ser consecuencia de una eximicin meramente parcial ya que o es caso fortuito imposible de prever o cuando hay alguna posibilidad de previsin ya deja de ser caso fortuito

Jurisprudencia de Mendoza relevancia en el caso, la conducta de la vctima por haber infludo causalmente en el momento de producirse el hecho generador, tal es as que el art.1113 del C.C. contempla como eximente de la responsabilidad por riesgo, la culpa de la vctima. En este punto, la expresin culpa de la vctima adquiere connotaciones especiales cuando la misma es un inimputable, dndose al respecto distintas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, las que paso a mencionar: a) Para una corriente, la culpa de la vctima es irrelevante, ya que tratndose de un inimputable no puede atribursele culpa, persistiendo la responsabilidad del lesionante, tanto si ella se funda en una presuncin de culpa como si se deriva del riesgo (Alfredo Orgaz, La culpa, pg.226 y sgtes.). b) Para otros, la conducta del inimputable es consecuencia de la imprudencia de sus padres o guardadores (culpa in vigilando), por no haber ejercido en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado, por lo que toda actitud del mismo debe atribursele a su representante (L.L.49-859, C.Apel. Mercedes, 14/2/67). c) Una tercera corriente no

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da reglas fijas y sostiene que cuando el hecho de la vctima asume los caracteres propios del caso fortuito, opera la liberacin del demandado. d) Por ltimo una postura ms reciente y que da a da adquiere mayor recepcin es la que sostiene que an el hecho no culpable de la vctima sume virtualidad liberatoria; en la medida que haya sido causa o concausa del dao. El centro de la cuestin, debe ser emplazado en el lugar que le corresponde: la relacin de causalidad. No se trata de ponderar culpas sino autoras materiales, y desde ese ngulo, tanto el hecho de la vctima culpable como el no culpable, pueden ser causas adecuada, exclusiva o concurrente del dao. En este sentido se sostiene que: El argumento de mayor proteccin a la vctima, debe ser ponderado en su justa medida. El ordenamiento jurdico protege los intereses de los damnificados, mediante normas que aseguran plenas posibilidades de reparacin. De esta manera, segn los casos, coloca frente a ellos una pluralidad de responsables (dueo, guardin, principal responsable, etc.) en forma concurrente; admite un sistema de e x i m e n t e l i m i t a d o s , c u ya

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Jurisprudencia de Mendoza contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la vctima como el no culpable deben asumir idnticas consecuencias. La saludable intencin de proteger a la vctima no puede llevar a atribuir las consecuencias daosas a quien no es autor del menoscabo (Ramn Pizarro, Causalidad adecuada y factores extraos en Derecho de daos, primera parte, pgs. 263/265). Esta postura tambin ha sido receptada por nuestros tribunales al sostener que: El hecho de la vctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del dao, a los fines de destruir la conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada (Cm.Seg. de Apel.Civ.Com. y Minas de Paz y Trib. 31/7/96 causa 63872/24175 Prez Teodoro y ot. c/Oscar Tarqui p/Daos y Perjuicios). Este es el criterio que entiendo debe prevalecer en el supuesto de autos, en el que siendo la vctima del hecho daoso un menor inimputable que contribuy con su accionar en la produccin del

interpretacin debe ser restrictiva; hace abstraccin de la idea de culpabilidad a la hora de efectuar la imputacin, lo que en modo alguno puede hacer es descargar las consecuencias del hecho daoso en quien no fue su autor material. La interpretacin de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del art.1113 del C.C., tanto la culpa de la vctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presuncin de responsabilidad por cuanto el dao no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la vctima, o por un tercero extrao, o por un caso fortuito, la falta de relacin causal destruye el presupuesto de la autora y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. Si ste es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestin anida en la relacin de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un

Jurisprudencia de Mendoza mismo; debe centrarse el enfoque en la relacin de causalidad, conforme los conceptos vertidos precedentemente, y atendiendo al carcter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, no corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la vctima sino de su accionar en el resultado daoso, procediendo la eximicin total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aqul haya sido la causa nica o la concausa del dao. As, lo entendi la sentenciante, no obstante la confusa terminologa empleada, al referirse a la culpa o al hecho de la vctima en sentido equivalente, se desprende de la lectura de la sentencia que consider en funcin de la plataforma fctica establecida, que el accionar del menor intervino en la produccin del accidente, o lo que necesariamente deba limitarse la responsabilidad de los demandados a un 50% en el resarcimiento de daos. No habndose cuestionado la mecnica del accidente, ha quedado establecido en autos que el accionar del menor contribuy en el acontecimiento del accidente como concausa del mismo, por lo tanto debe operar como causal eximente,

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en este caso parcial de la responsabilidad de los demandados. 2- Respecto de la errnea interpretacin del art.1109 del C.C. que los recurrentes invocan, entiendo que la misma es insostenible desde la rbita interpretativa efectuada precedentemente del art.1113 del C.C., porque precisamente la responsabilidad de los demandados en autos, derivada de dicha normativa se vio eximida parcialmente por el accionar de la vctima. Es por esta razn que se estableci que deba responder por el 50% del monto indemnizatorio, siendo irrelevante en el caso la responsabilidad de los padres del menor. 3- En cuanto al porcentaje en s de distribucin de la responsabilidad, habindose establecido en un 50% y al no haberse desvirtuado, dado que la plataforma fctica qued definitivamente establecida, corresponde mantenerlo como acto sentencial vlido y como tal, no susceptible de modificarse en esta instancia. II- En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, considero que deber hacerse lugar parcialmente al mismo por las razones que paso a

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Jurisprudencia de Mendoza constitucional (conf.L.S.118-239; 141-470; 157-398; 209-348 entre otros). Asimismo, se ha sostenido, en forma invariable, que el escrito de interposicin del recurso de inconstitucionalidad, atento a la naturaleza excepcional de la va, debe contener una crtica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnacin contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido, por lo que la ausencia de impugnacin de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autnomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la va excepcional (Arts.145 y 152 y nota C.P.C.). Bajo estos lineamientos y las lmitaciones propias de la naturaleza excepcional de la queja (art.145 del C.P.C.) es que entiendo que la imputacin que hace la quejosa referida a la interpretacin parcializada de las pruebas por parte de la sentenciante no puede prosperar ya que tal agravio se queda en un mero enunciado. En efecto, no existe en todo el escrito de fundamentacin del recurso de inconstitucionalidad una sola referencia al anlisis de las pruebas

exponer: 1. En la consideracin de las cuestiones tradas a conocimiento del Cuerpo, y en tanto la recurrente, en esta queja constitucional, sostiene la arbitrariedad como fundamento de la misma, es menester recordar aqu, la doctrina de este Tribunal en relacin a la ndole y entidad de los vicios que la caracterizan y delimitan el marco de su admisibilidad. En tal sentido, tiene dicho esta Sala desde antiguo, que la tacha de arbitrariedad, en el orden local, requiere para su admisibilidad, la existencia de vicios manifiestamente graves en la motivacin de las sentencias, que transformen a las mismas en la expresin de la sola voluntad del legislador, con palmario desapego de las circunstancias comprobadas en la causa; decisin absurda o con aberraciones de tal magnitud que ofendan el sentido comn. La razn de tales limitaciones, reposa en que la doctrina de la arbitrariedad, no constituye una tercera instancia de revisin, para con todas las decisiones consideradas por los interesados como errneas, en tanto q u e , si el fallo aparece suficientemente fundado, cualquiera sea su acierto o error, es insuscepti b l e de la tacha

Jurisprudencia de Mendoza efectuado por la sentenciante y que la l levaron a atribuir la responsabilidad del accidente en un 50% a cada una de las partes. 2- Con respecto al agravio referido a que la sentenciante al tratar como eximente de la responsabilidad del demandado, la culpa de la vctima, omite considerar que la misma al momento del accidente era menor de 10 aos y como tal inimputable, entiendo que el mismo no puede prosperar formalmente, toda vez que se trata de una cuestin de neto corte normativo, como es la no aplicacin del art.273 del C.C., citado por la recurrente y como tal queda fuera del mbito especfico de la inconstitucionalidad. Ello, sin perjuicio de haberse analizado la queja al momento de tratar la c a s ac i n d e d u c i d a s i e n d o improcedente por las razones all apuntadas. 3- Respecto al argumento de la quejosa en cuanto a los rubros indemnizatorios que habran sido reducidos por la Cmara sin fundamentacin alguna, entiendo que debe distinguirse entre los dos rubros reclamados. En cuanto al rubro incapacidad, entiendo que asiste razn a la quejosa, conforme lo

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seala el dictamen del Sr.Procurador General. En efecto, de la simple lectura del fallo cuestionado surge la au sen ci a d e l a n e c e s a r ia fundamentacin que requiere toda sentencia judicial. El tribunal, luego de sostener que el monto determinado por la Sra.Juez de la causa es excesivo, considera que debe ser reducido en funcin de las facultades que posee de estimacin prudencial que surgen del art.90 inc.7 del C.P.C. fijndolo en definitiva en la suma de pesos 20.000 La doctrina de esta Sala se ha inclinado hacia la fijacin prudencial del monto del resarcimiento, a travs de la ponderacin de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los mtodos tradicionales utilizados como baremos o parmetros de determinacin, siendo la nica limitacin, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementacin a todo trance de cualquiera de ellos (L.S.254-149; 269-474). Es decir, que segn la doctrina de este Cuerpo, cualquiera sea el mtodo empleado, los parmetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad y concretamente acotados

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Jurisprudencia de Mendoza la indemnizacin compense las posibles prdidas monetarias adems de la disminucin en la aptitud de generar actividades valiosas y emprendimientos tiles para su familia y sociedad. Acepta a tal fin el criterio de estimacin que parte de atender el dficit de capacidad en comparacin con la aptitud completa teniendo en cuenta la actividad que la vctima despliega o puede desplegar, sus ingresos y las posibilidades genricas de vida; no tomando su resultado como un clculo matemtico estricto sino como una pauta que, en la mayora de los casos refleja la realidad de la situacin en anlisis. Conforme a tales pautas la sentenciante parte de un nivel mnimo de ingresos de pesos 250 a la poca del accidente y fija como admisible y prudente la suma de 28.000 pesos por este rubro. Suma que conforme a los fundamentos dados oportunamente y al no haber sido cuestionada por la actora rec ur r e n t e , e n t i e n d o d e be mantenerse en esta instancia, modificando en este punto el decisorio de Segunda Instancia. En cuanto a la fijacin del rubro dao moral, entiendo que la misma aparece de manera breve

por la realidad que toca en el caso a evaluar, sin que sea desechable abinitio, ningn mtodo de fijacin del dao. Con lo expuesto, es evidente entonces que si bien la sentenciante no estaba sujeta a ningn mtodo para la determinacin del monto indemnizatorio, debi necesariamente tener en cuenta otros factores para llegar a determinarlo o referirse a ellos en su decisorio. En este punto, la Cmara se desvincul del sustrato fctico de la causa, sin tener en cuenta la pericia mdica, la edad de la vctima o sus posibilidades de superacin, factores todos ellos de posible incidencia en la determinacin del rubro, para establecerlo en definitiva conforme a sus facultades de fijacin prudencial; con lo que entiendo, en este aspecto el fallo adolece de fundamentacin suficiente, por lo que debe hacerse lugar a la queja impetrada. En este sentido entiendo que la Sra.Juez de Primera Instancia fundadamente estableci el monto que corresponda otorgar, basndose para ello en la pericia mdica que estableci un grado de incapacidad laborativa del 35%, adecuando los montos reclamados a la deshabilidad de la vctima y su edad a fin de que

Jurisprudencia de Mendoza pero fundada, en efecto el tribunal partiendo de la existencia de lesiones del menor que le habran provocado afectaciones cuya reparacin encuentra proteccin a travs del agravio moral, sostiene que los alcances indemnizatorios en estos casos debe hacerse con extrema prudencia,dentro del mayor grado de equidad, para que la indemnizacin no se transforme en un motivo de enriquecimiento sin causa, y tampoco en una expresin referencial o simblica no adecuada a la entidad del dao producido. Con lo expuesto, entiendo que la determinacin de este rubro ha sido escuetamente fundada, quedando en consecuencia obstaculizada la procedencia de la va extraordinaria, ms all del acierto o error en el cuantum fijado y de compartirse o no tal fundamentacin. Lo contrario, importara abrir una tercera instancia ordinaria de revisin en detrimento del sistema recursivo vigente. Con lo que concluyo que el Recurso de Casacin debe rechazarse y admitirse parcialmente el de Inconstitucionalidad, aunque por los fundamentos dados precedentemente que difieren de los establecidos por la Cmara.

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As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Bhm y Nanclares, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: De conformidad al resultado al que se arriba en la cuestin que antecede, corresponde hacer lugar parcialmente al Recurso E x t r a o r d i n ar i o d e Inc o n s t i t u c i o n a l i d a d y e n consecuencia, modificar la sentencia de fs.249/262 de la Quinta Cmara de Apelaciones, conforme a los fundamentos dados en la primera cuestin. Respecto del Recurso de Casacin deducido en subsidio, corresponde omitir pronunciamento sobre este aspecto, atento a que ha sido previsto para el supuesto de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Bhm y Nanclares, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad, en

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Jurisprudencia de Mendoza al Recurso de Apelacin interpuesto a fs.179 y vta. por la demandada en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs.169/173, la que en definitiva queda redactada de la siguiente manera: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs.5/8 por los Sres.Bruno Miguel Pereira y Silvia Brgida Torres, por su hijo menor Bruno Daniel Pereira y, en consecuencia, condenar a Jorge Luis Moreno, Daniel Esteban Sabatini y la citada en garanta Sud Atlntica Ca de Seguros S.A. a abonar a los primeros en el plazo de diez das de quedar firme y ejecutoriada la presente, la suma de pesos diecisiete mil setecientos cincuenta ($17.750) con ms la desvalorizacin monetaria que corresponda e intereses de la ley 4087, hasta el 31 de marzo de 1991, y de all en ms intereses de la ley 3939 hasta su efectivo pago. II. Rechazar la demanda por la suma de pesos diecisiete mil setecientos cincuenta ($17.750) con ms la desvalorizacin monetaria que corresponda e intereses de la ley 4087, hasta el 31 de marzo de 1991, y de all en ms intereses de la ley 3939 hasta su efectivo pago. III. Imponer las costas en lo que prospera la demanda a la parte

lo que prospera a la parte recurrida y en lo que no prospera a la recurrente vencida y las del recurso de casacin a la recurrente (arts.35, 36 y 148 C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Bhm y Nanclares, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 19 de mayo de 1999. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs 24 vta/30 vta. y en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de fs.249/262 de los autos N 63271 caratulados: Pereira, Bruno Miguel y otro p/su hijo menor c/Jorge Luis Moreno y ot. p/D y P., la que queda redactada de la siguiente manera: I. Hacer lugar parcialmente

Jurisprudencia de Mendoza demandada y en lo que se rechaza a la actora (arts.35 y 36 C.P.C.). IV. Regular los honorarios... V.Regular los honorarios... II. Imponer las costas del recurso de apelacin en lo que prospera a la actora y en lo que no prospera a la parte demandada. III. Regular los honorarios... IV.Regular los honorarios... 2) Imponer las costas del Recurso de Inconstitucionalidad, en lo que prospera a la parte recurrida y en lo que no prospera a la recurrente

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vencida. 3) Regular los honorarios... 4) Regular los honorarios... 5) Rechazar el recurso de casacin deducido a fs.16/24 vta. de autos. 6) Imponer las costas del Recurso de casacin a la recurrente vencida. 7) Regular los honorarios... Notifquese. Fdo.:Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos Bhm y Dr.H.Nanclares.

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Jurisprudencia de Mendoza
causado por una cosa que no ha sido un m ero instrum ento q ue re sp o nd e exactamente a la voluntad del agente. En suma, encuadran en la categora de daos causados con las cosas, todos aquellos casos en que hay intervencin activa de la cosa pero el dueo o el guardin no aument ni multiplic ni repotenci las posibilidades de daosidad, y por eso la ley le permite liberarse acreditando que de su parte no hubo culpa. El anlisis del factor riesgo puede comprender, segn los casos, no slo circunstancias internas a la cosa sino externas a ella cuando los sujetos implicados son elementos decisivos para resolver el problema sometido a decisin. Cuando la vctima es un nio de cinco aos, que no sabe nadar, y el dao se produce con la intervencin de una pileta destinada -aunque temporalmente- al uso de nios de corta edad, pareciera que el dao es causado por el riesgo, pues la cosa presenta un grado importante de autonoma respecto del actuar humano, escapa totalmente a su control, ha generado una posibilidad de dao mayor que un terreno plano para hacer deportes, etc. La responsabilidad que el art.1113 del C.C. pone en cabeza del dueo o del guardin de la cosa no es excluyente sino concurrente, sin que la presencia de uno de ellos excluya el deber de resarcir del otro, lo que torna abstracto indagar si media o no transferencia de la guarda. Suprema Corte de Justicia Expte.N 61433 Club Deportivo Argentino en j: 30818/462 Sosa Jorge y Alba Rodriguez c/Municipalidad de San Rafael p/Daos y perjuicios s/Casacin. Mendoza, 26 de diciembre de 1997. Sala Primera

DAOS Y PERJUICIOS. Riesgo o vicio de la cosa. Dao causado con la cosa. Pileta de natacin. Dueo o guardin. Responsabilidad concurrente.
Se responde por el riesgo cuando se ha creado, multiplicado, aumentado, repotenciado las posibilidadades de daosidad. As, cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa que contienen, por el lugar anmalo en que se encuentran o por otras causas anlogas, o cuando los medios utilizados han aumentado o repotenciado el peligro de dao. En mi opinin, esta repotenciacin, a veces, tambin puede ser valorada en funcin de circunstancias externas a la cosa; as, por ej., la ley no se desentiende de la creaci n o repotenciacin de las posibilidadades de dao para personas discapacitadas, menores, ancianos, etc., sobre todo si es previsible su uso. En suma, una cosa puede no presentar riesgos para un adulto con todas sus potencialidades fsicas, pero ser altamente peligrosa para un nio y estos supuestos tambin se subsumen, en principio, en la segunda parte del segundo prrafo del art.1113 del Cd.Civil. La d ifcilmen te m a n e jab le categora del dao causado con la cosa es residual; rige cuando el dao no es de los causados por el hombre sin intervencin de cosas, ni tampoco un dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. No basta para la aplicacin del 2 prrafo primera parte del art.1113 que una cosa haya intervenido en la produccin de un dao, sino que ste tiene que haber sido

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L.S.276-290

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CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra.A da Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes. 1. En Setiembre de 1988 los Sres.Jorge Sosa y Alba Luz R o d r gu e z , p o r s y e n representacin de su hijo Sebastin Jorge Sosa, iniciaron demanda por daos y perjuicios contra la Municipalidad de San Rafael y contra el Club Deportivo Argentino para ser reparados del dao moral causado por la muerte del pequeo Silvestre Matas Sosa, hijo y hermano de los actores. Relataron que Silvestre Matas Sosa, de cinco aos, fue inscripto en un programa de natacin que llevaba a cabo la Municipalidad de San Rafael. Las clases se hacan en el natatorio del Club Argentino. La muerte se produjo mientras los nios hacan ejercicio de flotacin bajo la direccin de una profesora

dependiente de la Municipalidad, falleciendo el nio por asfixia por inmersin. El nio gozaba de perfecta salud y por ello su mdico le haba autorizado a realizar cualquier tipo de deportes. Fundaron su demanda contra el ente municipal en el hecho de ser el organizador de la actividad deportiva y haberse producido el dao con la intervencin de dependientes suyos (los profesores de gimnasia), y contra el Club Deportivo Argentino por ser la propietaria de las instalaciones facilitadas a la Municipalidad de San Rafael. 2. Ambas entidades demandadas solicitaron el rechazo de la demanda. El Club sostuvo que nada poda reprochrsele porque se haba limitado a prestar sus instalaciones al Estado; la Municipalidad plante la falta de legitimacin activa del hermano para demandar el dao moral (art.1078 del C.C.) y la falta de legitimacin pasiva, pues el programa de deportes no haba sido organizado por la Municipalidad sino por el Ministerio de Bienestar Social de la Nacin en asocio con el gobierno provincial; afirm no haber sido ejecutora del plan y que las personas que custodiaban no eran dependientes del municipio.

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Jurisprudencia de Mendoza el menor vctima no se encontraba inscripto; no conocan al menor y por lo tanto no estaba bajo su control; la madre lleg a la clase diez minutos despus de haber comenzado y fue autorizada a dejar a su hijo por una persona que no trabajaba para el programa; el nio haba desayunado en demasa. Tampoco hay prueba alguna de que el accidente se hubiese producido por culpa de los dependientes del Club. En suma, en este desgraciado accidente ha intervenido ms que la fatalidad la ignorancia de su presencia y la inexperiencia del menor. 5. Apelaron los actores. La Cmara confirm la decisin en cuanto rechaz la demanda contra el Municipio pero hizo lugar a la demanda contra el Club Deportivo Argentino (arts.329/353). Respecto de esta condena argument del siguiente modo: a) Est probado que el Club Deportivo Argentino cedi las instalaciones de sus natatorios a la Direccin Provincial de Deportes, por gestin de la comuna local. La remuneracin percibida por las tareas cumplidas en la implementacin de este plan, tanto por los profesores como los lderes deportivos, era mensual y por

Adems, imputaron culpa a los padres por haber proporcionado al nio un desayuno demasiado abundante para el tipo de actividad que deba realizar. 3. Se rindi prueba testimonial, informativa, pericial. 4. A fs.221/228 la Sra. Juez de primera instancia rechaz la demanda deducida; respecto del hermano del menor acogi la falta de legitimacin activa deducida; con relacin a los padres, fund el rechazo en las siguientes razones: a) La comuna local no es responsable del lamentable accidente porque est acreditado que: su intervencin fue meramente informativa; el personal que all trabajaba era pagado por el gobierno de la Provincia, formando parte de un programa nacional; aunque la profesora Alos tambin era empleada municipal en ese momento no se encontraba desarrollando tareas para la municipalidad sino para el gobierno provincial; en ningn momento se ha probado que los profesores fueran dependientes de la municipalidad. b) El Club que prest las instalaciones tampoco responde porque: los profesores han testimoniado en forma contestes que

Jurisprudencia de Mendoza temporada; se financiaba con los fondos de los subsidios nacionales de la Secretara de Deportes del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin. La reparticin que liquidaba los sueldos era el Ministerio de Bienestar Social de la Provincia y se efectivizaba a travs del Banco de Mendoza, con los fondos de origen nacional referidos. La supervisin del programa estaba a cargo de la Direccin Provincial de Deportes. Bajo ese programa no se encontraba personal de dependencia de la comuna. b) La responsabilidad del Club Deportivo es ajena a la esfera contractual y se ubica en la esfera extracontractual. Ni la vctima ni sus padres estaban asociados al club; el nio concurri convocado por el Programa Nacional. c) La aplicacin del art.1113 exige la intervencin causal activa de la cosa. La norma distingue entre daos causados con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa. En el primer caso, el dueo o guardin se libera acreditando que de su parte no hubo culpa; en el segundo, en cambio, hay que probar un plus, cual es que se ha roto el nexo causal entre la intervencin activa de la cosa y el resultado. Mucho se ha discutido sobre

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si una pileta de natacin es o no una cosa riesgosa; para otros, incluso no es ni una cosa ni la otra sino el lugar donde el dao se produce. d) En el caso, no resulta decisivo pronunciarse acerca de si el natatorio es o no una cosa riesgosa por su propia naturaleza sino priorizar la cesin de las instalaciones que efectu la entidad deportiva como caso subsumible en el apartado tercero del art.1113 del C.C. Dado que la causal del uso contrario a la voluntad del dueo o guardin rige tanto para los daos causados con las cosas como por las cosas, no es tan importante sealar si se trata de un dao con la cosa o por la cosa como delimitar el mbito de vigencia de la causal exoneratoria. e) La causal de exoneracin debe ser aplicada con criterio restrictivo. Si la cosa o su guarda han sido transmitidos voluntariamente, no rige la eximente ni el uso del tercero es contrario a la voluntad expresa o presunta. En consecuencia, el Estado no era respecto del club- un tercero por el cual ste no debe responder. En el sublite, la cosa fue usada por el tercero (el Estado) conforme a su destino (el Programa Deportes para todo) por lo que tampoco puede

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Jurisprudencia de Mendoza que lo nico decisivo es establecer si hubo o no uso contrario a la voluntad del dueo o guardin. En efecto, el uso contrario a la voluntad del dueo o guardin es una causal diferente, separada, de la causal de no culpa, prevista en el art.1113 para los daos causados con la cosa. Los daos producidos mediando una pileta de natacin son daos con las cosas y siendo as, el club debi ser liberado pues acredit que de su parte no hubo culpa. 2. La falta de culpa del club es patente. Cedi, durante el desarrollo del Programa instrumentado por el estado (sea nacional, provincial o municipal). Era el propio Estado el que garantizaba la seguridad. El club no cedi el natatorio para un cumpleaos de quince, o una fiesta semejante sino que transmiti la guarda, gratuitamente a quien es de toda evidencia tiene la obligacin de actuar con diligencia y prudencia. 3. Y habindose producido esa transferencia de la guarda de forma no culpable, o responde el dueo o responde el guardin, pero no los dos conjuntamente. 4. La causal de uso contrario a la voluntad del dueo o guardin requiere de una aplicacin razonable. Hay casos y casos;

presumirse que fuera usado contra la voluntad. f) En consecuencia, es de aplicacin la tesis jurisprudencial segn la cual la responsabilidad del propietario no cesa por la transmisin voluntaria de la guarda. g) Debe descartarse la culpa de los padres desde que: -An admitido que el nio lleg tarde y no alcanz a hacer precalentamiento no est probado qu vnculo de causalidad tuvo esta situacin con el dao producido. Por lo dems, el hecho de que llegara tarde no libera a los profesores de la obligacin de hacerle practicar ese precalentamiento. Tampoco se ha probado que la ingesta de un desayuno abundante fuera la causa de la muerte. Contra esta sentencia se alza el Club Deportivo Argentino. II. Los motivos de la casacin deducida. El recurrente se queja de la errnea interpretacin del art.1113 del Cd.Civil. Argumenta del siguiente modo: 1. La Cmara yerra cuando descarta toda incidencia a la ubicacin del dao producido en uno u otro prrafo del art.1113 (dao con la cosa y dao por el riesgo o vicio de la cosa) y afirma

Jurisprudencia de Mendoza cuando un amigo presta a otro un revlver, no puede sostenerse que el dueo responde del dao producido, salvo que por sus antecedentes y condiciones fuera previsible la produccin del dao. En este caso, el Club trasmiti la guarda de la piscina al guardin de la seguridad de todos; ninguna culpa puede caberle en esa transmisin. 5. An cuando se lo ubique como un dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, se trata de un supuesto de fuerza mayor, pues del conjunto de los hechos razonablemente valorados, surge que el Club se vio en la imposibilidad de evitar el dao. III. Algunos principios liminares que dominan el Recurso de Casacin en la Provincia de Mendoza. 1. Esta Sala ha resuelto, constantemente, que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta va permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretacin de las normas, y los del subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretacin y valoracin final de

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los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA 87-329; 88-32) 2. Tambin ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs.3 y 4 del art.161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el recurrente seale en qu consiste la errnea interpretacin legal y de qu forma ese vicio ha determinado que la resolucin recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentmente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cul es la interpretacin que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qu resultados lleva (L.S:67-227; L.A:86-153; 98-197) En otros trminos, la sola afirmacin de una tesis jurdica no basta para configurar un agravio reparable por casacin, desde que es absolutamente necesario la demostracin del error de interpretacin atribudo, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cd.Proc.Civil (L.S:127-1; 105432; 147-442; 156-214). Es que como ha dicho la Suprema Corte de Tucumn, el propsito del recurso de casacin es

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Jurisprudencia de Mendoza alguna; la ha transferido a quien debe velar por la seguridad de todos, el Estado. -Aunque el dao se ubique en la categora del dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, ha probado que en este caso el dao se produjo; *Por el hecho de un tercero por quien no debe responder (El Estado). * Por un verdadero caso fortuito, pues para el club fue un hecho imprevisible (no pudo prever la falta de control de gente que trabaja para el Estado) e inevitable (Nada pudo hacer para evitar este dao) Segundo pilar: naturaleza alternativa y no concurrente de las responsabilidades del dueo y del guardin. Las responsabilidades del dueo y del guardin son alternativas: si responde el dueo, no responde el guardin y viceversa. En el caso, est muy clara la culpa del guardin (el Estado); ergo, el dueo (el club) no debe responder. Tercer pilar: alcances de la causal de exoneracin uso contrario a la voluntad del dueo o guardin. Aunque el razonamiento judicial fuese correcto, ha acreditado

derrumbar, destruir, aniquilar una resolucin y no pronunciar una tesis diferente. Por tanto, la presentacin debe contener una crtica puntual de la sentencia impugnada y el recurrente debe rebatir todo y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo recurrido para arribar a las conclusiones que motivan el agravio (C.S.Tucumn, sala civil y penal, 16/6/1994, Gjugum Martn c/Amancay S.A., Doc.Judicial 1995-1-477). Analizar seguidamente si el recurso recurrido enmarca dentro de estas pautas. IV. Pilares bsicos del razonamiento del quejoso. El recurso deducido -inteligentemente planteado- se basa en tres rdenes o pilares del razonamiento: Primer pilar: Distincin entre el dao causado con la cosa y por el riesgo o vicio de la cosa. El dao causado con una piscina es un dao con la cosa; -La sentencia recurrida omite extraer de esta categora la consecuencia legalmente prevista, o sea, que el Club puede liberarse acreditando que de su parte no hubo culpa. -El club ha acreditado haber transferido la guarda sin culpa

Jurisprudencia de Mendoza la causal de exoneracin del uso contrario a la voluntad del dueo o guardin, que debe merituarse frente al caso y no en abstracto. Analizar la queja en este orden, previo delimitar en un doble aspecto la cuestin planteada. V. Una primera delimitacin del problema: ubicacin del sublite en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Las partes y los magistrados intervinientes en las instancias de grado estn contestes en un punto de partida: los hechos bajo juzgamiento no se han desarrollado en el mbito de la responsabilidad contractual. No alterar ese punto inicial para evitar cualquier tipo de indefensin, pero esto no significa que acepte ni rechace la posicin asumida. Sealo, en cambio, que la adhesin a ese punto inicial ha permitido a los jueces de grado descartar una jurisprudencia constante que afirma: Si con motivo de la ejecucin del contrato de aprendizaje de natacin, uno de los contratantes sufre daos que lesionan su integridad fsica, tiene derecho a que el otro lo indemnice, aplicndose en el caso la obligacin tcita de seguridad que debe estar presente en toda relacin contractual y que tiene como soporte

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jurdico y tico el principio de buena fe contemplado en el art.1198 del C.C.. (Cm.Civ. y Com. de Mar del Plata sala I, 25/6/1995, la Ley, Buenos Aires, 1997 pg.45, con nota de Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natacin: dao causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?); y que corresponde al club velar por la integridad fsica del menor cuyos padres contrataron con el club, primeramente asocindolo y luego pagando el abono que permitiera acceder a la utilizacin de los natatorios de la institucin, a la enseanza y prctica de natacin, por lo que existe una obligacin tcita de seguridad que le impone, frente a los padres que le encomendaron su cuidado, adoptar los recaudos o diligencias necesarias para la proteccin material y moral del menor. Debo aclarar que esos fallos no olvidan la importante funcin social que cumplen los clubes, protegiendo a los menores de los peligros de andar en la calle y formndolos en el deporte con los beneficios que trae aparejado; tampoco de los ingentes problemas derivados de la falta de recursos que

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Jurisprudencia de Mendoza entonces la responsabilidad del dueo de las instalaciones. Alguna vez se ha dicho que si el titular del inmueble dio en locacin o en comodato el inmueble de su propiedad para que el instituto deportivo desarrolle sus tareas habituales, el dueo no responde contractualmente ante el damnificado alumno del instituto, sino por las normas de la responsabilidad extracontractual. Sumergidos en estas normas, el dueo del inmueble puede responder por el art.1109, o bien por el art.1113 2 prrafo, por ser el dao causado con la cosa, o porque la cosa gener riesgos o era portadora de un vicio que la haca impropia para su utilizacin (Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natacin: dao causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?, en La Ley Buenos Aires, 1997 pg.60) VI. Una segunda delimitacin del problema. Los actores han consentido el rechazo de la demanda contra el municipio. En consecuencia, esta contienda ha quedado reducida a las relaciones damnificados indirectosclub deportivo, sin perjuicio de la

esas instituciones deben sobrellevar para dar seguridad y de comodidad a sus asociados. Pero, ante la posiblidad de que se produzca un resultado de lesiones o muerte de un menor, no caben dudas que debe exigrsele un mximo de cuidado y control;si as se produce un perjuicio econmico, es preferible que no se habiliten los natatorios, pero la seguridad de los menores debe primar (Cm.Civ., Com., Crim. y Correc. de Pergamino, 11/2/1997, Lugo c/Club Atltico Argentino, La Ley Bs.As.1997 pg.746). Desde la ptica que los jueces de grado han analizado el caso, no es relevante ingresar en la polmica sobre si la referida obligacin contractual de seguridad es de medios o de resultados (para el tema ver, entre muchos, Gregorini Clusellas, Eduardo, La obligacin de seguridad impuesta a quienes se encomiendan menores, LL 1989-B489). Por otro lado, tambin les ha permitido dejar de lado criterios relativos a la responsabilidad contractual de los llamados institutos deportivos, que desarrollan sus actividades en terrenos propios y ajenos; en efecto, a veces estos institutos alquilan inmuebles de terceros, plantendose,

Jurisprudencia de Mendoza eventual accin recursoria que el club pudiese deducir contra el Estado Provincial (o nacional), segn se interpreten los hechos. Ingreso ahora a los temas sobre los que se asienta la queja del recurrente. VII. Las categoras de daos mencionados en el segundo prrafo del art.1113 del Cdigo Civil. 1. La persistencia de una vieja polmica. No obstante que el texto actualmente vigente del art.1113 del Cdigo Civil data de 1968 (treinta aos han pasado), persiste la polmica en torno a qu es un dao causado con la cosa y qu es un dao causado con el riesgo o vicio de la cosa. El tema es complejo y opinable, y muchas veces resulta difcil ubicar las mltiples opiniones doctrinales en clasificaciones demasiado cerradas (Conf.Pizarro, Ramn Daniel, Accidentes con cosas riesgosas. La mutacin interpretativa del art.1113 del Cd.Civil, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario n 15, pg.97) pues, adems, de los aspectos tericos, existen infinitos grados de participacin de las cosas en la causacin de daos (Bustamante Alsina, Jorge, Dao

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causado con o por la cosa? LL 1989A-507; del mismo autor Teora general de la responsabilidad civil, 9 ed., Bs.As,. A.Perrot, n1038). Ms all de la polmica, parece haber una idea comn subyacente aunque no siempre declarada: La difcilmente manejable categora del dao causado con la cosa es residual; rige cuando el dao no es de los causados por el hombre sin intervencin de cosas, ni tampoco un dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. Pareciera, entonces, que hay que empezar por saber qu daos ingresan en la segunda parte del segundo prrafo (daos causados por el riesgo o vicio de la cosa). 2. Los daos derivados del riesgo de la cosa. Segn una opinin muy generalizada en la doctrina nacional, cuando el art.1113 del Cd.Civil se refiere a los daos causados por el riesgo de las cosas se est refiriendo a las cosas peligrosas en s mismas (como podran ser, por ej., los explosivos, la energa elctrica etc.), y aquellas que se transforman en tales por su forma de utilizacin o empleo (verbigracia, los automotores, aeronaves, etc.). Dentro de esta tendencia,

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Jurisprudencia de Mendoza antecedentes anteriores a la produccin del evento para determinar si la cosa es o no peligrosa. El riesgo de la cosa, entonces, es una probabilidad de dao abstracta, que computa anticipadamente un nmero indefinido de sucesos perjudiciales en funcin de la aplicacin de la cosa a su destino normal. Se aclara que averiguar si una cosa es riesgosa no significa que deba hacerse un catlogo exhaustivo de las que lo son. Supone algo ms simple: frente al caso concreto, analizar las caractersticas de la cosa que ha intervenido en el evento daoso para saber si ofreca un riesgo especial, intrnseco, normal y extraordinario. As como el art.512 del Cd.Civil no exige que se enumeren y agoten las conductas culpables para analizar las caractersticas de una conducta para saber si ha sido o no culpable, el art.1113 tampoco requiere la enumeracin de las cosa riesgosas. Se completa el razonamiento con la advertencia de que, por ser un peligro abstracto y no concreto, el riesgo nunca es la causa exclusiva del dao; el dao resulta siempre de una agravacin o deformacin del riesgo que encierra la cosa: manipuleo o uso errneos, falta de adopcin de medidas de

autores muy prestigiosos puntualizan que la segunda parte del segundo prrafo no se refiere al riesgo que cualquier cosa, hasta la ms inocente, puede presentar en un cierto contexto de tiempo, modo y lugar. No se trata, segn ellos, del riesgo genrico (que puede tener cualquier cosa o todas las cosas), extrnseco ( que depende de factores ajenos a la cosa) y excepcional (porque requiere la conjuncin de circunstancias peculiares, anormales); por el contrario, la ley ha tenido en vista un riesgo especfico ( la cosa pertenece a determinada especie o clase de cosas), intrnseca (inherente a la cosa) no condicionado por circunstancias extraas a su naturaleza y destino ordinario; normal (constante, frecuente, regular, probable) y extraordinario (la peligrosidad es mayor, ms intensa que la que surge de las cosas no riesgosas en s mismas. Este riesgo puede ser individualizado y aislado del dao; puede descubrirse antes de que ste acaezca, pues es una caracterstica que la cosa tiene, aunque no dae. Aunque el riesgo provenga de la forma de utilizacin de la cosa y haya que atender a las circunstancias del caso concreto, es menester valorar todos los

Jurisprudencia de Mendoza seguridad eficiencias en la conservacin o custodia de la cosa; en suma, de actos que desencadenan la potencialidad daosa de la cosa. Pero, a los efectos de la responsabilidad del dueo o guardin, tales circunstancias son indiferentes: no slo no se investigan, sino que no excluyen la responsabilidad, salvo que sean imputables a la vctima o a un tercero por quien no debe responder el dueo o guardin; y tal demostracin corre por cuenta de ste (He extrado estos conceptos resumidos literalmente- de Zavala de Gonzlez. Matilde, 2 ed., Responsabilidad por riesgo, Bs.As., ed.Hammurabi, 1997, pg.56 y ss.). Tambin en esta variante se afirma que en los supuestos en que el peligro proviene de la utlizacin o empleo de la cosa, el riesgo no est tanto en la cosa que causa el dao sino en la actividad desarrollada, en la cual la cosa juega un papel principalsimo; en suma, la segunda parte del segundo prrafo comprendera aquellos daos causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilizacin o empleo de una cosa que, no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daos por la

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propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad (Pizarro, Ramn Daniel, Accidentes con cosas riesgosas, La mutacin interpretativa del art.1113 del Cd.Civil, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario n 15 pg.106; puede citarse, dentro de esta posicin a Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Bs.As., A. Perrot. 1970, pg.161; Tanzi, Silvia, Responsabilidad por las cosas, en Lpez Cabana y otros, Responsabilidad civil objetiva, Bs.As., ed.A.Perrot, 1995, pg.125 y ss.). Otra posicin extiende an ms el mbito de aplicacin del art.1113; as se sostiene que si bien existen cosas que por su naturaleza pueden ser intrnsecamente peligrosas y otras que, prima facie, s o n i n o f e n s i v a s , s on l a s circunstancias de cada caso las que pueden invertir los papeles (sin distinguir entre circunstancias externas o internas a la cosa) (Cm.Nac.Esp.Civ. Com. Sala V 30/6/1988, LL 1989-A-506, etc.) Esta posicin ha sido criticada por Jorge Mosset Iturraspe Nos parece que hay una confusin entre el concepto de cosa riesgosa y aquellas otras cosas o tal vez

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Jurisprudencia de Mendoza que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa que contienen, por el lugar anmalo en que se encuentran o por otras causas anlogas, o cuando los medios utilizados han aumentado o repotenciado el peligro de dao. En mi opinin, esta repotenciacin, a veces, tambin puede ser valorada en funcin de circunstancias externas a la cosa; as, por ej., la ley no se desentiende de la creacin o repotenciacin de las posibilidades de dao para personas discapacitadas, menores, ancianos, etc., sobre todo si es previsible su uso. En suma, una cosa puede no presentar riesgos para un adulto con todas sus potencialidades fsicas, pero ser altamente peligrosa para un nio y estos supuestos tambin se subsumen, en principio, en la segunda parte del segundo prrafo del art.1113 del Cd.Civil. 3. Los daos causados con las cosas. Cualquiera sea la solucin a la que se adhiere respecto a qu es un dao causado por el riesgo de la cosa, queda por resolver el problema en torno a cules son lo suspuestos que entran en la categora de daos causados con las cosas, grupo en el cual el recurrente pretende se

actividades que son riesgosas o mejor peligrosas segn quien las maneje o cumpla. Para las personas sin el suficiente discernimiento o la necesaria maduracin del juicio, la mayora de las cosas puestas en sus manos o de las actividades cumplidas con tales cosas son peligrosas por el riesgo de dao que entraan: Pinsese en un bastn o en un ventilador en manos de un nio de poca edad. Lo mismo ocurre con un natatorio: harto peligroso para los pequeos librados de la vigilancia de los mayores, para quienes se introducen en l sin saber nadar etc. Empero, cuando se habla de cosas riesgosas se alude a aquellas que lo son per se; el caso de una caldera en funcionamento, de una instalacin de energa elctrica o atmica, de un automotor en movimiento etc. ( M o s s e t It u r r a s p e , J o r g e , Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raz de su cada en el natatorio, JA 1977-II-295). Por mi parte, he sostenido antes de ahora que se responde por el riesgo cuando se ha creado, multiplicado, aumentado, repotenciado las posibilidades de daosidad. As, cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias

Jurisprudencia de Mendoza incluya su situacin. Para algunos, los daos causados con las cosas son hechos del hombre utilizando cosas; en otros trminos, la ley 17711 habra mantenido la terminologa anterior a su sancin y, consecuentemente, cada vez que el hombre acta con una cosa, cualquiera haya sido el rol de esa cosa, haya o no escapado al control o sujecin del guardin, se configura el supuesto legal de dao c a u s a d o c o n l a c o s a y, consecuentemente, existe una presuncin de culpabilidad contra el dueo o el guardin. En mi opinin, esta tesis lleva a resultados absurdos, pues establece presunciones de culpa contra el dueo de una cosa en supuestos en que esa presuncin no tendra ni si quiera un mnimo de fundamentacin; pinsese, por ej., en el cirujano que facilita a un colega el bistur y ste, por mala praxis mdica, causa un dao con ese bistur. En estos supuestos sera razonable que la ley presuma la culpa del agente, pero nunca la del dueo (el mdico que prest el instrumento quirrgico). Por eso, he sostenido, con calificada doctrina nacional que no basta para la aplicacin del 2 prrafo primera parte del art.1113 que una cosa haya

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intervenido en la produccin de un dao, sino que ste tiene que haber sido causado por una cosa que no ha sido un mero instrumento que responde exactamente a la voluntad del agente. En suma, encuadran en la categora de daos causados con las cosas, todos aquellos casos en que hay intervencin activa de la cosa pero el dueo o el guardin no aumento ni multiplic ni repotenci las posibilidades de daosidad y por eso la ley le permite liberarse acreditando que de su parte no hubo culpa. (Ver mi comentario al art.1113, Cdigo Civil comentado y anotado dirigido por Belluscio, coordinado por Zannoni, Bs.As., Ed.Astrea, 1984, t.V pg.457). VIII. Las piscinas o piletas de natacin y el art.1113. 1. Una dificultad adicional. La cuestin planteada en autos, desgraciadamente bastante frecuente en la realidad que nos circunda, es de tal dificultad jurdica que, desde el mbito doctrinal algunos nos hemos limitado a sealar las diferentes posiciones (es la conducta que asum cuando escrib el comentario al art.1113 en el Cdigo civil anotado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, ya citado, pg.533); otros que se pronunciaron expresamente,

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Jurisprudencia de Mendoza cosa todas las previsiones necesarias para sealizar, etc. (Por ej., caso resuelto por el Supremo Tribunal de Espaa, 22/7/1997,Actualidad Aranzadi, diario del 31/7/1997). En esos casos, cualquiera sea la norma aplicable, est claro que el dueo de la piscina no responde pues la causa del dao es claramente el hecho de la vctima. De cualquier modo, el debate no es slo argentino; tambin se presenta en la jurisprudencia italiana en la que se discute si la gestin de una piscina o natatorio configura o no una actividad peligrosa (Para esta cuestin ver Frattarolo, Vittorio, La responsabilit civile per la attivit sportiva, Milano, ed.Giuffre, 1984, pg.137). 2. Tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia. Una detenida lectura de los repertorios de jurisprudencia de nuestro pas permite encontrar varias tendencias sobre el particular. a) Los daos causados con la intervencin de piletas de natacin son daos causados con la cosa. Para algunos, una pileta de natacin, por su propia naturaleza de cosa inerte, no puede ser una cosa riesgosa ni peligrosa en s misma que sea apta para producir dao a

debieron despus de un tiempo, admitir un cambio de opinin; finalmente, muchos mencionan a los daos causados con la intervencin de natatorios, precisamente, como uno de los casos no resueltos en forma definitiva por el art.1113 (Venini, Juan C y Venini, Guillermina, Reflexiones en torno al art.1113 del C.C. J.A.1997-II-748). Bien dice Jorge Mosset Iturraspe que estos casos no son sencillos porque tampoco lo es la vida real, aunque aparezca de otro modo en algunas sentencias. La simplificacin de los hechos obedece, muchas veces, al deseo de ubicarlos con naturalidad en la norma genrica y abstracta...(Mosset Iturraspe,Jorge, Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raz de su cada en el natatorio, JA 1977-II-295). Hay que reconocer, sin embargo, que en ciertos casos, la causa de los daos sufridos en ocasin del uso de piscinas de natacin puede ser perfectamente determinada. Por ej., aquellos en que la vctima, con una conducta casi temeraria, realiza un salto peligroso en la parte que sabe que no tiene profundidad suficiente, habiendo tomado el guardin de la

Jurisprudencia de Mendoza los baistas, salvo el peligro esttico que puede tener por una razn ajena a su propia naturaleza (Por ej., si el agua es t co nt am i nada o electrificada) (conf.Cm.Nac.Civ. Sala D 24/2/1987 Fernndez de Lpez c/Asociacin Civil Club Atltico All Boys, ED 125-513; conf.Cm.Nac.Civ., Sala E, 3/5/1991, Boldo A. c/Sampaulo, ED 144-321 y LL1992-B-535, con nota de Vzquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil por la muerte de una persona en una piscina). Sin embargo, ms all del resumen del fallo, es menester analizar las circunstancias fcticas que lo motivaron. As, por ej., en la sentencia de la sala E citada, la cuestin se analiz a la luz del art.1109 del Cd.Civil, o sea, ni siquiera se parti de una culpa presumida por el art.1113 2 prrafo 1 parte; pero se trataba de una muerte en circunstancias muy extraas, en que poda tener ms verosimilitud la tesis del asesinato por terceros -que arrojaron el cuerpo a la pileta- que la de la muerte por accidente; en suma, en ese caso no se prob una razonable vinculacin de causalidad entre la cosa y el dao. De cualquier modo, en apoyo de la posicin que ubica los

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daos en los que han intervenido piletas de natacin entre los daos causados con la cosa se ha dicho: Las piletas de natacin no constituyen cosas generadoras de riesgos. Si una persona sufre daos o fallece como consecuencia de la intervencin de una piscina en el hecho ilcito y se quiere responsabilizar a su dueo o guardin, y resulta mecanizable el rgimen aquiliano, se aplica, en principio el art.1113 2 prrafo 1 parte, es decir que estaramos frente a un supuesto de dao causado con la cosa (factor de atribucin subjetivo) (Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de los institutos deportivos de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natacin: dao causado con la cosa o cosa generadora de riesgos? en La Ley, Buenos Aires, 1997 pg.60; compulsar, en este artculo completa sntesis de las diferentes posturas asumidas por la jurisprudencia; conf.Vzquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil por la muerte de una persona en una piscina, LL 1992-B-535) Esta tesis parte de que la pileta es, salvo los supuestos excepcionales ya mencionados, una cosa inerte; consecuentemente, de alguna manera, esta posicin se

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Jurisprudencia de Mendoza quien la utiliza (por ej., piso anormalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos, o como en el caso, rampa de lanzamiento marina de alto riesgo) nada excluye la responsabilidad legalmente at r i b u da a l due o o al guardin.(C.S.N, Pose Jos c/ Provincia de Chubut, L.L. 1994-B435; conf. Mayo, Jorge A., Responsabilidad civil por los daos causados por cosas inertes, ED 170999, quien concluye: el punto de partida es: la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente) Por lo dems, la pileta no es una cosa inerte como otras (por ej., la escalerilla del avin ,fallo resuelto por la CSN, 19/11/1991 OMill c/Pvcia. de Neuqun, Fallos 3141505), sino que tiene especiales caractersticas pues, llena de agua, presenta para quien no sabe nadar el peligro de ahogarse, y vaca o media vaca, el riesgo de una cada con golpe en partes duras de la construccin. En suma, coincido con Borda, en que la diferencia entre la responsabilidad del dueo de una cosa inerte y de otra en movimiento reside, exclusivamente en que al

aproxima a la doctrina que afirma que, a los efectos de la aplicacin del art.1113, debe darse a las cosas inertes un tratamiento especial; tratndose de cosas inertes, se dice, la probabilidad de intervencin causal es menor que si se tratase de cosas en movimiento; siendo cosas inertes es la vctima quien debe justificar el comportamiento o posicin anormales de la misma pues no puede presumirse la intervencin activa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la nocin de cosa inerte no es absoluta. As, por ej., un cartel publicitario sobre una autopista es cosa inerte; pero si un viento lo hace caer y en su cada provoca daos a una persona que pasa por all ya no es una cosa inerte y hay coincidencia en que rige el art.1113 del Cd.Civil y, consecuentemente, dueo y guardin deben responder conjuntamente (Ver Mazzinghi (h) La responsabilidad del dueo y del guardin de una cosa riesgosa, ED 169-281; para la temtica de las cosas inertes ver Parellada, Carlos A., Las cosas inertes y los daos J.S. N16, 1995, pg.43 y ss. En tal sentido, la Corte Federal tiene dicho que si la cosa inerte tiene participacin activa en la produccin del dao sufrido por

Jurisprudencia de Mendoza dueo de la cosa inerte le ser relativamente ms fcil demostrar que el dao se produjo por culpa de la propia vctima o por caso fortuito (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 6 ed. Actualizada, Bs.As,. Perrot, t.II n1458), pero no en que el art.1113 del Cdigo Civil las regule en una categora diferente a las de las cosas en movimiento. La tesis que ubica el dao producido con la intervencin de natatorios en la categora de daos causados con las cosas tambin se conecta con aqulla que excluye de la segunda parte del segundo prrafo los casos de riesgos extrnsecos a las cosas. En este sentido se lee en una nota a fallo de uno de los paladines de la teora del riesgo en Argentina: En nuestra opinin la pileta de natacin no es cosa riesgosa en s misma, cuyo uso encierra una posibilidad cierta de dao, sea por las dificultades de la actividad que en ella se cumple, sea por el elemento que encierra... Coincidimos en que la cuestin debe resolverse sobre la base de la culpa que pueda existir, en la produccin del evento daoso de parte de los directivos del club, sus rganos ejecutivos y de parte de la vctima o de sus representantes legales, sus

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padres, actores en el juicio (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raz de su cada en el natatorio, J.A. 1977-II295). He expuesto, sin embargo, que en mi opinin, el anlisis del factor riesgo puede comprender, segn los casos, no slo circunstancias internas a la cosa sino externas a ella cuando los sujetos implicados son elementos decisivos para resolver el problema sometido a decisin. En el caso se trata de una pileta de natacin, cuyo uso se cede a un tercero, para ser utilizada por nios. No parece que este elemento (ser usada por nios) pueda ser descartado de plano para merituar la categora jurdica que rige el caso. b)Los daos causados con la intervencin de piletas de nat ac in son, se gn las circunstancias del caso, daos causados con la cosa o daos causados por el riesgo de la cosa. Otra tesis entiende que la pileta de natacin puede o no ser una cosa que entrae riesgos en especiales circunstancias; siendo as, cabe al juez determinar si, en funcin de las circunstancias, la pileta presenta o no riesgos; de all que esa determinacin es una

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Jurisprudencia de Mendoza deporte para el que aqulla brinda sus instalaciones. Para simplificar dir que no es lo mismo afirmar: temo ir a lo de mi pariente fulano porque los nios pueden caer en su pileta de natacin que he asociado a mi hijo fulano al club de natacin para que practique dicho deporte (Voto del Dr.Vernengo Prack, Cm.Nac. Civ, sala B 23/12/1978, Vi l l an uestre c/ClubAtltico Chacarita Juniors, JA 1977-II-295, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raz de su cada en el natatorio y ED 72-335 con nota de Goldschmidt, Werner, Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo. En el caso, se rechaza la demanda contra el Club y el voto del preopinante utiliza trminos inusualmente duros contra los padres de la vctima -un menor epilptico-, a quienes atribuye culpa exclusiva). Tambin pertenece a esta corriente de opinin la decisin judicial segn la cual si un nio con una estatura de un metro y cuarenta y cinco centmetros se ahoga en una pileta de natacin que tiene un nivel de agua de sesenta centmetros, el caso no encuadra en la teora del riesgo, por tratarse de

cuestin de hecho, ajena a la casacin (S.C.Bs.As., 5/11/1996 Puppo c/Manrique Rev.La Ley Buenos Aires, 1997 pg.123). Ubico dentro de esta tendencia un fallo de la Cmara Nacional Civil sala B del 23/12/1976 (la sentencia quizs ms citada en la materia como perteneciente al grupo que niega al natatorio el carcter de cosa riesgosa, y que, como bien destaca Mosset Iturraspe, llamativamente, no contiene cita alguna, ni legal ni jurisprudencial). Se lee en la referida sentencia: La naturaleza de cosa riesgosa que se atribuye a una pileta de natacin que se encuentra dentro de una entidad deportiva, no tiene objetividad en el momento del siglo en que se formula dicha proposicin. En efecto, si eventualmente puede crear un riesgo que en una casa particular destinada a vivienda exista una piscina; o que suceda lo mismo en una quinta o casa de recreo particular, dado que nios de corta edad que an no nadan o atinan a hacerlo puedan sin darse cuenta caer dentro de ella y morir por asfixia, es algo totalmente distinto a que una institucin deportiva atltica constituya un riesgo para quienes voluntariamente se asocian a ella para practicar el

Jurisprudencia de Mendoza un dao causado con la cosa no riesgosa ni viciosa. Media, entonces, una presuncin de culpabilidad, que a tenor del art.1113 2 prrafo, 1 parte el dueo o guardin puede destrur demostrando simplemente que de su parte no hubo culpa (Cm.Apel.C.C. Mercedes sala II, 20/9/1984, Silva c/Turlan, LL 1986A-648 resumen n 23). Sin hesitacin coloco en esta tendencia una sentencia de la sala I de la Cmara 1 Civil y Comercial de San Isidro, que del aserto de que el art.1113 no se refiere a daos causados por cosas riesgosas sino a daos derivados del riesgo de la cosa, concluye que debe calibrarse en cada caso la operatividad probable de la pileta en cuanto elemento generador de daos (25/11/1986, Olgun M. c/Club Sportivo Balcarce, Doc.Jud.1987-I437). Cuando la vctima, es un nio de cinco aos, que no sabe nadar, y el dao se produce con la intervencin de una pileta destinada -aunque temporalmente- al uso de nios de corta edad, pareciera que el dao es causado por el riesgo, pues la cosa presenta un grado importante de autonoma respecto del actuar humano, escapa totalmente a su control, ha generado

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una posibilidad de dao mayor que un terreno plano para hacer deportes, etc.; es la misma cosa (la pileta llena de agua) la que ha tenido aptitud de desencadenar la consecuencia final. c) Los daos causados con la intervencin de piletas de natacin son daos causados por el riesgo de la cosa. Finalmente, otra posicin considera a la pileta cosa riesgosa y el dao producido, causado por ese riesgo (Goldschmidt, Werner, Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo, ED 72-335). Esta fue la posicin asumida por el juez de primera instancia Carlos R.Sanz, en la tan mentada sentencia que luego revoc la sala B en diciembre de 1976, ya citada. IX. La eximente falta de culpa: Transmisin de la guarda o asuncin de diligencias para la no produccin del dao? Los autores y fallos que sostienen que los daos causados con la intervencin de piscinas o natatorios son daos causados con las cosas se preguntan si dentro de la eximente de la no culpa tiene cabida la no culpa en la transmisin de la guarda. Algunas responden afirmativamente: la propietaria del

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Jurisprudencia de Mendoza ms calificada: Que la cosa haya sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. De all que la eximente mencionada en la primera parte del segundo prrafo del art.1113 consiste en haber tomado todas las diligencias que las circunstancias del caso exigan para que el dao no se produzca (Ver mi comentario al Art.1113, Cdigo Civil comentado y anotado dirigido por Belluscio, coordinado por Zannoni, Bs.As,. Ed.Astrea, 1984, t.V pg.457). Por eso, respecto de los natatorios, los autores que afirman que son daos causados con las cosas se preguntan: De qu forma el demandado demuestra su falta de culpabilidad? Aportando elementos al juicio idneos para comprobar que en el hecho daoso no omiti las diligencias requeridas atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Por ej., que un baista haba vigilado atentamente lo que aconteca en la piscina, que el hecho ocurri de noche y fuera de temporada, o cuando la pileta haba sido cerrada para el uso de los baistas, etc. (Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natacin:

bien inmueble donde se desarrolla la actividad del natatorio que dio el referido inmueble en locacin a la institucin deportiva responsable de los daos sufridos por el menor en una clase de natacin, no puede resultar condenada como responsable de ese hecho, puesto que el mencionado instituto deportivo resulta condenado en atencin a una obligacin contractual, a la obligacin de seguridad y a la responsabilidad por el hecho del dependiente y la docente a cargo por su conducta negligente, por lo que el dueo del inmueble nada tiene que ver, ms cuando se desprendi de la guarda al firmar el contrato de locacin (Cam.Civ. y Com. de Mar del Plata sala I 25/6/1995, La Ley Buenos Aires, 1997 pg.45, con nota de Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natacin: dao causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?). Otros autores, cuya respuesta comparto, en cambio, afirman que la eximente que de su parte no hubo culpa no reside en haber entregado la cosa a una persona cuidadosa pues el art.1113 exige una prueba

Jurisprudencia de Mendoza dao causado con la cosa o cosa generadora de riesgos, en La Ley Buenos Aires, 1997 pg.60). En sentido coincidente dice Mosset Iturraspe, al comentar el remanido fallo de la sala B de la Cmara Nacional Civil: no se trata de insistir sobre las diligencias posteriores a la cada en la pileta sino de poner el acento sobre los descuidos del personal de la pileta, obligado a ejercer una estricta vigilancia; para que el nio cayera fue necesario que se desplazara libremente por la zona del natatorio para mayores y que lo hiciera por el borde mismo de la pileta; esa sola posibilidad est mostrando la negligencia de los encargados de su cuidado (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raz de su cada en el natatorio, J.A.1977-II-295) X. Carcter de la responsabilidad del dueo y del guardin. Aunque el debate parece haber entrado en un perodo de paz an hoy se exponen diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales, entre otras, las siguientes. 1. Responsabilidad alternativa.

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Para algunos, las responsabilidades del dueo y del guardin son alternativas. Esta tesis, cuya aplicacin reclama el recurrente, fue sustentada por prestigiosa doctrina. Basta mencionar a Orgaz quien afirmaba que la obligacin de resarcir no recae sobre el dueo por ser titular del derecho de dominio sino porque, en razn de serlo, es el que ordinariamente se sirve de la cosa y tiene a su cargo el deber de vigilancia. En otros trminos, la ley presume que el dueo es guardin de la cosa pesando sobre l la carga de la prueba en contrario (Orgaz, Alfredo, La culpa, Bs.As., Lerner, n 67 y 85). Esta posicin se funda en dos tipos de argumentos: a) Gramatical: el art.1113 habla del dueo o guardin. b) Histrico: es la solucin mayoritaria del derecho francs. La consecuencia lgica de esta solucin es que si el dueo acredita que transfiri la guarda de modo diligente cesa toda responsabilidad de su parte (la derivada de ser dueo, porque no es guardin), la de su hecho personal (por haber actuado diligentemente). 2. Tesis intermedia que distingue los daos causados con

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Jurisprudencia de Mendoza en que la cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin (Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 9 ed., Bs.As., A.Perrot, n862 y 1061. 3. Tesis de la responsabilidad concurrente. La jurisprudencia y la doctrina predominante, a la que he adherido antes de ahora, se inclina por la tesis de la responsabilidad concurrente. Surgen frente a la vctima dos relaciones jurdicas obligatorias diferentes, aunque conexas y vinculadas: la del dueo y la del guardin. Ambas prestaciones tienen puntos de contacto, como son la identidad de acreedor y objeto, aunque difieren sustancialmente en cuanto a los sujetos pasivos y a la causa en virtud de la cual cada uno de ellos debe afrontar la obligacin de resarcir. (Ver, por todos, Pizarro, Daniel : Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Bs.As., ed.Universidad, 1983, pg.128, doctrina y jurisprudencia por l citada). Han adherido a esta tesis grandes maestros de la responsabilidad civil en Argentina: Llambas, Mosset Iturraspe, Moisset de Espans, Andorno, Borda, Brebbia, Bueres, Alterini, Morello, Salas, Trigo Represas, etc., etc. La

las cosas y los daos derivados del riesgo de la cosa. El maestro Bustamante Alsina afirma que si el dao es cau sad o con la cosa, l a responsabilidad del dueo y la de guardin son subsidiarias y excluyentes. El dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente y si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo. En cambio, tratndose de daos derivados del riesgo de la cosa, la responsabilidad es alternativa, pero no subsidiaria o excluyente; o sea, la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. Pero en ninguna de los dos casos la responsabilidad es conjunta, pues la redaccin del artculo emplea la conjuncin disyuntiva o y no la copulativa y . Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y guardin, y con independencia del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. La excepcin est configurada por aquellos supuestos

Jurisprudencia de Mendoza cita completa de las obras respectivas alargara en demasa esta sentencia, de por s demasiado extensa; sin embargo, no puedo dejar de mencionar a Acdeel Salas, quien en uno de los ltimos artculos escritos antes de su lamentable desaparicin explicaba: la nueva norma ha puesto frente a la vctima a dos posibles responsables, pudiendo dirigirse conjuntamente contra ambos o contra cualquiera de ellos indistintamente, exigiendo la total reparacin del dao. En el sistema anterior esto era discutido, pues algunos sostenan que el responsable era exclusivamente el dueo, otros afirmaban que lo eran ambos pero respondiendo cada uno de ellos a ttulo distinto. Aunque la expresin usada en el texto ahora vigente -dueo o guardin- es anfibolgica dado los distintos significados que podrn caber a la conjuncin disyuntiva empleada, debemos admitir que las anteriores discrepancias han quedado superadas y hoy se acepta que frente a la vctima ambos han quedado equiparados (Salas Acdeel, Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa, en Temas de responsabilidad civil en honor al Dr.Augusto Morello, La Plata,

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ed.Platense, 1981, pg.371). Esta es tambin la solucin reiterada de la jurisprudencia que afirma que la vctima puede demandar a uno, a otro, o a ambos conjuntamente (Ver numerosas sentencias citadas por la Sala I de la Cmara 1 Civil y Comercial de San Isidro, 25/11/1986, Olgun, M. c /Club Spor tivo Balcarce , Doc.Jud.1987-I-441). La consecuencia lgica de esta tesis es la irrelevancia de la determinacin de si la guarda se transfiri o no. En esta lnea de pensamiento ha resuelto la S.C. de Bs.As. que la responsabilidad que el art.1113 del C.C. pone en cabeza del dueo o del guardin de la cosa no es excluyente sino concurrente, sin que la presencia de uno de ellos excluya el deber de resarcir del otro, lo que torna abstracto indagar si media o no transferencia de la guarda (S.C.Bs.As., 5/11/1996 Puppo c/Manrique, La Ley, Buenos Aires, 1997 pg.123; conf. Trib.Trab. N 3 La Matanza, 23/6/1995, Juan c/Famm y otros, La Ley Bs.As., 1996, pg.491: conf.Tanzi,Silvia, Responsabilidad por las cosas, en Lpez Cabana y otros. Responsabilidad civil objetiva, Bs.As, ed.A.Perrot. 1995, pg.129).

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Jurisprudencia de Mendoza que no puede es cobrarle a los dos sino a uno o al otro. XI. La aplicacin de los principios antes expuestos al sublite. 1. El salto lgico del razonamiento normativo de la Cmara de Apelaciones. Admito que la sentencia recurrida adolece de un salto lgico del razonamiento que puede configurar, en abstracto, un error normativo: en efecto, la sentencia afirma que es irrelevante determinar en cul de las dos hiptesis de la norma encuadra el caso porque lo decisivo es interpretar la causal de uso contrario a la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. Este modo de razonar implica eliminar del artculo las dems eximentes: la no culpa, si se entiende que es un dao causado con la cosa, el caso fortuito y el hecho del tercero si se considera que es un dao causado por el riesgo de la cosa. Sin embargo, considero que tal salto lgico no impide confirmar la sentencia recurrida. Explicar por qu en los prrafos sucesivos. 2. La no culpa del dueo invocada principalmente por el Club demandado. Desde el comienzo del

Esta solucin, francamente mayoritaria, se funda entre otros, en los siguientes argumentos: a) la ley menciona tanto al dueo como al guardin. Si el dueo slo responde en tanto guardin, la expresin dueo queda vaca de contenido. b) El artculo coloca al dueo y al guardin en un pie de igualdad frente a la vctima. c) La norma tiene un fin indiscutible:beneficiar a la vctima, no enredarla en la difcil polmica de custodia y estructura. d) El intrprete no puede, en cuanto a los sujetos responsables, distinguir entre daos causados con la cosa y por la cosa porque la ley no distingue. e) El uso de la conjuncin o no puede servir de base para un razonamiento que est en pugna con los principios fundamentales que rigen la materia. f) An desde el punto de vista gramatical, a veces, la conjuncin o tiene sentido equivalente a y. Por ej., si digo aqu o en mi patria estoy siempre a sus rdenes implica que en todos los lugares, copulativamente, estoy a disposicin del interlocutor. g) La norma significa que la vctima puede demandar a todos, lo

Jurisprudencia de Mendoza juicio, el Club demandado invoc la no culpa desde la perspectiva de la no culpa en la transmisin de la guarda. En efecto, la defensa permanente del recurrente ha sido transmitir la guarda al Estado, sujeto por excelencia guardin de la seguridad de las personas. Como no tuve culpa en la transmisin de la guarda, no debo responder del dao causado. De todo cuanto he expuesto en los puntos anteriores se deduce que esta no culpa no es la prevista por la norma en cuestin. En efecto, si la no culpa en la transmisin de la guarda liberara siempre al dueo: -El dueo respondera por ser guardin y la palabra dueo contenida en el art.1113 quedara vaca de contenido. -La responsabilidad del dueo y del guardin seran alternativas y no concurrentes o conjuntas. -La vctima, cuya posicin la norma ha pretendido proteger, estara sometida (como de hecho se ha pretendido en esta causa a la investigacin previa de numerosas circunstancias fcticas que no puede conocer con certitud antes de que la prueba se rinda (si el inmueble se cedi al Estado nacional, provincial, municipal, si la transmisin de la

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guarda fue total o parcial, si conserv o no personal a su cargo, etc.etc.). 3. La no culpa del dueo como asuncin de diligencias. El Club sostiene que, de hecho, no poda asumir diligencias para evitar la produccin del dao, porque cedi gratuitamente al Estado, custodio mximo de la seguridad de las personas. El razonamiento es insuficiente: en efecto, aunque el Club ceda gratuitamente al Estado puede imponer, como requisito sine qua non de la cesin, que el comodatario contrate un nmero de custodios suficientes para controlar un grupo numeroso de nios, colocar valladares que impidan la entrada a la piscina de personas ajenas al programa, etc.etc. En otros trminos el solo hecho de transmitir al Estado no significa que un Club deba entregarse de pies y manos a la eventual falta de diligencia del prestatario, sobre todo habiendo nios involucrados. Se ha dicho con razn que para sentar una directiva sobre la intensidad con la que pesa el deber de obrar con prudencia, no es dable ceirse a una pauta genrica, debiendo atenderse las particularidades de las diferentes

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Jurisprudencia de Mendoza esparcimiento, como pueden ser lugares abiertos al pblico donde hay piscina (Ver por ej., caso fallado por la Audiencia Provincial de Valencia 25/11/1993, Rev.General de Derecho n.594, Marzo de 1994, pg.2568) que cuando el progenitor deja a un nio en un lugar en el que supuestamente recibe control de otros, porque se est en cursos de natacin, preparados especialmente para ellos. Frente a estos principios, no es jurdicamente correcto afirmar que el Club nada pudo hacer para asumir las diligencias del caso; si trasmite la guarda al Estado debe prever la presencia masiva de nios y concertar, conjuntamente con su contratante, medidas adecuadas que en el caso no se han invocado, ni mucho menos probado. 4. El caso fortuito. Por las razones antes sealadas no puede afirmarse que el lamentable accidente producido haya obedecido a un caso fortuito. Recurdese, aunque sea brevemente, que el caso fortuito requiere la imprevisibilidad y la inevitabilidad. Se considera imprevisible lo que un hombre de mediana prudencia no tiene por qu suponer que pueda llegar a ocurrir de acuerdo al curso natural y ordinario de los

relaciones jurdicas que involucran el cuidado de menores o incapaces: la menor o mayor disposicin de la persona del menor por parte de sus guardadores, la magnitud de los riesgos, la edad de los nios o la temporalidad de la guarda de ellos (Cm.Nac.Civ. Sala C 6/9/1988, Parrs c/Arzobispado de Bs.As, LL 1989-B-491). Es cierto que la obligacin de vigilancia o control que ejercen los directores de establecimientos educacionales, con transmisin de la guarda, no es equiparable a la de aqullos donde el menor asiste en forma voluntaria y transitoria con un fin de esparcimiento, como puede ser un club, esto es, que sin desconocer las obligaciones de seguridad que le incumben al club, tambin debe tenerse en cuenta que su intensidad debe calibrarse en su confrontacin con la obligacn de los padres de cuidado y custodia de los hijos (Cm.Civ. y Com. de Junn 8/6/1995, Amadei c/Club Atltico Rivadavia, La Ley Buenos Aires, 1995 pg.1190; conf.Cm.Nac.Civ Sala F 13/3/1989, Abaca c/Club A.Vlez Srsfield, J.A. 1990-III185). Pero, a su vez, no es lo mismo el deber de custodia de los padres en momentos en que pueden estar todos juntos en un lugar de

Jurisprudencia de Mendoza acontecimientos (Ver, por todos, Trigo Represas, Flix A., Teora general de la responsabilidad civil. Las eximentes, en obra colectiva dirigida por Carlos G.Vallespinos Responsabilidad civil, Crdoba, ed. del Colegio de Abogados de Crdoba, 1997 pg.280) Si bien es cierto el caso fortuito tambin se mide de acuerdo con las circunstancias del caso creo que nadie puede afirmar que para el Club no era previsible que, acudiendo a la institucin una gran cantidad de nios, an custodiados por personal especializado, una pileta de natacin implicaba un riesgo suplementario frente al cual era menester tomar medidas adicionales a las que normalmente se asumen. 5. El tercero por quien no se debe responder. Por las mismas razones no puede afirmarse que el Estado sea un tercero por quien el Club no debe responder. Si el dueo pudiese liberarse de responsabilidad con el simple instrumento de contratar con un tercero trasmitindole la guarda, la mencin al dueo de la cosa en el art.1113 quedara vaco de contenido, l respondera, insisto, por ser guardin, no por ser dueo. 6. El uso contra la

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voluntad del dueo o guardin. Los principios antes expuestos tambin llevan al rechazo de este agravio del esforzado recurrente. La interpretacin de la Cmara de Apelaciones de San Rafael respecto a la eximente del uso contra la voluntad del dueo o guardin coincide con la de esta Sala, que ha resuelto que cuando el art.1113 del C.C.exige la prueba de la voluntad contraria (expresa o presunta) del dueo o guardin para eximirle de responsabilidad, exige tambin que se acredite haber obrado diligentemente para impedir la utilizacin indiscriminada de la cosa (S.C.Mendoza, sala 1 30/3/1990, Muoz de Garro c/Comellas, resumido en Rev. de D.Privado y Comunitario, n10, pg.320; L.S.253-476, publicada en JA 1990-III-361 y LL 1995-E-205, con nota de Mazzinghi (h), Jorge A., Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntad del dueo y la asuncin del riesgo. 7-Un obiter dicta final. No puedo silenciar que cualquiera sea la tesis a la que se adhiera (dao con la cosa o por el riesgo de la cosa, responsabilidad alternativa o concurrente, liberacin por la entrega de la guarda no culposa, etc.), en el sublite no hay

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Jurisprudencia de Mendoza -En el caso, el dao causado con la intervencin de la pileta de natacin encuadra en la categora de dao derivado del riesgo de la cosa. -Aunque se estimara que es un dao causado con la cosa, la causal legalmente prevista de no culpa no se configur, pues sta no se refiere a la no culpa en la trasmisin de la guarda sino en haber tomado, con anterioridad al hecho, las diligencias que el caso requera, hechos que el demandado ni invoc ni prob pues se abroquel en la cesin de la guarda no culposa. -El Estado no era, en el caso, un tercero por quien no se debe responder. -No se ha probado que el hecho reuniera los caracteres propios del caso fortuito y la cosa fue usada con la conformidad del cedente, que trasmiti la guarda, justamente, para el uso de los nios inscriptos en el Programa. -Por eso, la responsabilidad del dueo y del guardin son concurrentes tambin en el sublite, sin perjuicio de las oportunas acciones recursorias. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

prueba acabada de que el Club cediese la guarda de modo absoluto. As por ej., muchos testigos declaran que el nio fue includo dentro del grupo e ingres a la pileta porque lo desvisti el Sr.Quiroga, una persona que trabajaba para el club demandado (su cuidador) (ver, a va de ej., testimonial de Adriana Rosa Alos, fs.100 vta., de Jorge A.Savarino, fs.103 vta., 104, y en especial fs.105 vta., novena ampliacin; abs olucin de posiciones de la madre, que declara afirmativamente que esa maana el nio fue dejado al cuidado del Sr.Po Quiroga, etc.). XII. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo del recurso de casacin deducido pues si bien, en abstracto, la sentencia recurrida desinterpreta las eximentes previstas en el art.1113 reducindolas a una, la sola afirmacin de la tesis jurdica no basta para configurar un agravio irreparable por casacin, desde que es absolutamente necesaria la demostracin de que el error de interpretacin atribudo ha sido decisin para la solucin del conflicto, lo que no ha sucedido en el sublite; en efecto:

Jurisprudencia de Mendoza A la segunda cuestin la Dra.A da Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (art.36-I, C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede. Con lo que termin el acto procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta:

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SENTENCIA: Mendoza, 26 de diciembre de 1997. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso extraordinario de casacin deducido a fs.35/44 de autos. 2) Imponer las costas a la parte recurrente vencida. 3) Regular los honorarios... 4) Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75), de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs.1, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifquese. Ofciese. Fdo.:Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

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Jurisprudencia de Mendoza de
ria s/Casacin. Mendoza, 1 de diciembre de 1997. Sala Segunda L.S.275-436.

HOMICIDIO. Concurso personas. Premeditacin.

Si los cuatro sujetos imputados no slo tuvieron el dominio del hecho una vez que finaliz la discusin y comenzaron los golpes, sino que todas las lesiones y circunstancias que se presentaron despus fueron cubiertas por la convergencia intencional de los cuatro imputados, quienes acordaron ponerle fin a la vida de la vctima. La conducta de los encartados no encuadra en el delito de homicidio en ria sino que su accionar encuadra en el delito de Homicidio Calificado por pluralidad de agentes y premeditacin porque, los cuatro imputados causaron las heridas de entidad letal a la vctima; y el art.95 citado, exige entre sus elementos que no conste quienes causaron la muerte. La figura agravada mencionada supone desde el punto de vista material, que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas y que estas ltimas intervengan en la ejecucin del hecho. Desde el punto de vista subjetivo, la a g r a v a n te e x ig e u n co n c u r so premeditado. El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los otros partcipes y no por simple reunin ocasional, aunque no es menester que el concurso haya sido decidido, reflexionado y llevado a efecto framente. Suprema Corte de Justicia Expte.N60343 Fiscal c/Garin Fabin Arcadio; Barazzutti Lazo, Ral Antonio y Barazzutti Carlos Dante por Homicidio en

CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso qu solucin corresponde. 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestin el Dr.Bhm, dijo: I.. A fs.460/463 vta., la titular de la Sptima Fiscala de Cmaras interpone recurso de casacin contra la sentencia que obra a fs.441/456 en cuanto condena a Fabin Arcadio Garn Terrera, Ral Antonio Barazzutti Lazo y a Carlos Barazzutti Lazo a la pena de cinco aos de prisin, como autores responsables del delito de Homicidio en ria (art.95 del C.Penal), (ver Disp.1) 3) y 4) a fs.441 del fallo). II. Los motivos de la casacin. La recurrente funda el recurso en los dos incisos del art.503 del C.P.P. Con relacin al motivo sustancial refiere que la Cmara no ha aplicado al sublite los artculos

Jurisprudencia de Mendoza 45; 80 inc.6 o 79 del C.Penal. En tal sentido, asevera que l o s e n c artados deben ser considerados como coautores o partcipes en el delito de Homicidio calificado, con el concurso premeditado de dos o ms personas; o en su defecto partcipes en el delito de Homicidio Simple porque los imputados golpearon a la vctima, la persiguieron blandiendo un revlver; volvieron a golpearla; la arrastraron; fueron vistos salir a escasos minutos de golpearla y arrastrarla, (ver fs.460 del recurso). Afirma que en la especie los imputados ejecutaron la accin tpica, porque todos contribuyeron con aportes fsicos, directos y concomitantes a producir la muerte de Villegas, por lo que deben responder como coautores. Que el voto de la mayora ha merituado el hecho en compartimentos estancos entre el accionar de cada uno de los agresores, pero no como una unidad, (ver fs.461 vta. del rec.). Alega que la Cmara ha encuadrado la conducta de los encartados en el delito de homicidio en ria, porque pone su atencin en la existencia de altercados verbales teidos de agravios e insultos seguidos de agresiones en las que tomaron parte los imputados y la

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vctima Villegas. Pero que en la prueba rendida se comprueba que la nica participacin que tuvo la vctima fue de palabra y la invitacin a pelear sin fierro hecha a Garin. Que ste respondi golpandola con una botella en la cabeza y que una vez en el suelo los cuatro agresores lo golpean brutalmente, incluso con un revlver y efectandole dos disparos para golpearla nuevamente y finalmente degollarla. Que el hecho no puede calificarse como Homicidio en ria, porque entre los imputados existi comunidad de hecho y convergencia intencional, por lo que corresponde aplicar las reglas de la participacin criminal, (fs.462 vta. del rec.). Que de las pruebas valoradas por el Tribunal a-quo, especialmente, las testimoniales de Rosales y Yez, Vergara y Castro, la necropsia y la testimonial del Mdico Forense, se advierte que la accin de los procesados estuvo dirigida a producir el resultado mortal (elemento subjetivo), (fs.462 vta. del rec.). Que en el sub-lite el dolo de matar ha sido probado con certeza por los elementos utilizados por los cuatro imputados en contra de la vctima: revlver, armas blancas,

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Jurisprudencia de Mendoza los diversos partcipes obraron realmente como tales, (fs.462 y vta. del Rec.). Por ltimo, denuncia vicios en la motivacin del fallo, porque la Cmara habra incurrido en arbitrariedad al valorar las testimoniales de Rosales Rocie y Castro Sueldo, porque ellas no son contradictorias -como se afirma- si no que se complementan, (fs.463 del Rec.). Que son irrazonables los fundamentos de la sentencia cuando afirma que debido a la amistad existente entre Barazzutti y la vctima, aqul no pudo dispararle, pero sin embargo se ha acreditado que el imputado fue autor de agresiones contra Villegas, (fs.463 del Rec.). Que la motivacin del fallo se aparta del principio de razn suficiente al merituar la conducta de Barazzutti, y se aparta de las mximas de la experiencia porque si alguien es visto con un arma de fuego en la mano persiguiendo a una persona, quien resulta con heridas de bala, debe inferirse que quien portaba el arma no es ajeno a los disparos ni al resultado por ellos producido, (fs.463 vta. del Rec.). III. La admisibilidad de la casacin.

golpes de puo y pies, (fs.463 del rec.). Aduce que de seguir el criterio de la Cmara bastara que ms de dos personas ejecutaran un homicidio, asegurndose que no hay testigos en el instante que se le aplica a la vctima el golpe mortal, para que aqullos respondan como autores del delito previsto en el art.95 del C.Penal. Que este criterio ofende la lgica y prescinde absolutamente de las normas de participacin criminal contenidas en el art.45 del C.Penal, (fs.461 del Rec.). Que comparte el voto de la minora que expresa que la muerte de Villegas fue el resultado de la actividad conjunta de los cuatro encartados y de la cual todos tuvieron pleno dominio y sus actos demostraron que queran producir el resultado letal, (fs.461 del rec.). Con cita de Sebastin Soler, sostiene que la expresin ...quienes la causaron (art.95 citado), no quiere decir sin que constare quienes materialmente causaron las heridas. Que por tanto, debe merituarse fundamentalmente el elemento subjetivo de la coautora porque no rige el art.95 del C.Penal, cuando de acuerdo a los principios generales de la participacin puede afirmarse que

Jurisprudencia de Mendoza En virtud de la jurisprudencia constante de este tribunal que sostiene que cuando al resolver el fondo de la casacin surge en forma clara e indubitable la solucin al motivo sustancial planteado, puede omitirse el tratamiento del motivo formal, me avocar al tratamiento del vicio in iudicando y omitir abordar, en consecuencia, los restantes agravios, (L.S.217 fs.222). La Cmara tiene por acreditado que los hechos que motivan esta causa acontecieron desde las primeras horas de la tarde hasta alrededor de la media noche (fs.445 del fallo). Los hechos comienzan con una discusin entre la victima Villegas y Ral Antonio Barazzutti, en la que se insultaban y decidieron pelear, (fs,.445 vta. del fallo). Salen a la calle y continan discutiendo Villegas con Fabin Garn (Fabiolo), ocasin en que ste le peg un botellazo a la vctima en la cabeza y cae al suelo, una vez en el suelo ...como consecuencia del botellazo, comienzan a pegarle patadas Antonio (Barazzutti), Carlitos (Barazzutti), Fabin (Garn) y el Negro (Garin), (fs.447 del fallo). Mientras Villegas peda que

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no le pegaran, Antonio Garin saca un revlver negro. La vctima se interna en los olivos y es seguido por Antonio Barazzutti, Carlos, Fabin y el Negro (ste ltimo llevaba un cuchillo mediano), (ver testimonio de Castro a fs.447 del fallo). Los dichos de Mercedes Yaez y David Yez coinciden con los de Castro en el sentido que Villegas fue golpeado y arrastrado por cuatro personas, (ver fs.447 y vta. y fs.449 vta. del fallo). A fs.447 vta/448, se consigna el informe de la necropsia realizada por el Cuerpo Mdico Forense, donde se explica, entre otras cosas, que la vctima sufri mltiples heridas practicadas con elementos contundentes, y que la causa del deceso fue la herida que presentaba en la parte lateral izquierda del cuello, con degello, y que fue realizada en tres etapas, (ver fs.448 del fallo). A fs.449, la Cmara afirma que el desenlace fatal fue precedido de una serie de acontecimientos que se desarrollaron con el correr del da y en el que ...fueron interviniendo la totalidad de los aqu nombrados.... Posteriormente, se sostiene que en el sublite no es posible

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Jurisprudencia de Mendoza primeras horas de la tarde hasta alrededor de la media noche (fs.445). Por un lado, se ha probado que entre Villegas y los imputados hubo una discusin en la que aqul y Barazzutti se insultaban y queran salir a pelear a la calle (fs.445 vta.). El segundo momento a tener en cuenta es a partir de que Fabiolo Garin le pega un botellazo en la cabeza a la vctima y sta cae al suelo (fs.446 vta/447) A partir de ello, y como consecuencia del botellazo, comienzan a pegarle patadas Antonio, Carlitos, Fabin y el Negro (fs.447). De acuerdo a lo expuesto ms adelante, no abrigo dudas de que a partir de este segundo momento, se ha probado que los cuatro encartados decidieron dar muerte a Villegas, porque las conductas de ellos, descriptas por el Tribunal cognitivo, estaban dirigidas a ese cometido. Por ende, como bien resalta la recurrente y el voto de la minora, golpean a Villegas una vez que ha cado al suelo, lo hieren con el revlver, lo patean, lo persiguen y arrastran hasta los olivos, lo hieren con cuchillos y arma impropia, e incluso le producen lesiones postmortem en la mejilla derecha.

determinar cul de los agresores le produjo la herida mortal a Villegas a fs.450 vta se expres que en coincidencia con lo manifestado por el perito mdico Dr.Braconi, las heridas que causaron la muerte fueron de arma blanca, y que se descartan las ulteriores heridas an cuando tuviesen entidad suficiente como para producir el resultado fatal comprobado. En el punto V) de fs.451, se asevera que se secuestraron dos cuchillos, uno en la casa de la familia Garin y el otro en la vivienda de Antonio Barazzutti, los que contenan rastros hemticos. A criterio de la Cmara no se pudo demostrar cul de los cuatro imputados los han empleado porque el testigo Rosales Rocie vio al Negrito Garin con un cuchillo y un sacacorchos. A fs.451, se sostiene que el testigo Castro Sueldo reconoce a los cuatro sujetos cuando salen de la zona de los olivos donde haban arrastrado a Villegas segn el testimonio de los Yez. De conformidad a los hechos probados por el Tribunal de mrito -enunciados ut supraconsidero necesario distinguir dos momentos en el lapso en que transcurrieron los mismos desde las

Jurisprudencia de Mendoza Adems, la herida producida por el degello ha sido realizada en tres etapas. En mi opinin, todas las heridas sufridas por la vctima, con armas blancas y con el arma de fuego, han tenido entidad letal y fueron efectuadas por los imputados con la intencin de dar muerte a Villegas. En efecto, reitero, despus del primer golpe con la botella, nace en los encartados la decisin de dar muerte a la vctima y esta intencin la han materializado con las distintas formas antes descriptas, desde la tarde hasta la media noche. De modo entonces, que los cuatro sujetos imputados no slo tuvieron el dominio del hecho una vez que finaliz la discusin y comenzaron los golpes, sino que todas las lesiones y circunstancias que se presentaron despus fueron cubiertas por la convergencia intencional de los cuatro imputados, quienes acordaron ponerle fin a la vida de Villegas. De acuerdo a lo expuesto, en mi criterio la conducta de los encartados no encuadra en el delito de Homicidio en Ria. En efecto, seala Soler que la primera condicin negativa para que sea aplicable la disposicin del

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art.95 del C.Penal es que no conste quines causaron la muerte o las lesiones que ...es preciso agotar la consideracin de la posible autora de uno o varios partcipes, y para ello debe descartarse de esta calificacin todo caso en el cual la muerte o las lesiones sean realmente la obra comn de varios, (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.III, ps.169/170). Con este criterio se ha expedido la C.S.J.N. al afirmar que, ...demostrado que medi ria colectiva sin que pueda individualizarse al primer agresor, debe aplicarse el art.95 del Cd.Penal y condenar a los procesado a la pena de cuatro aos de prisin (C.S.J.N.Fallos 181:191). En mi opinin, el accionar de los imputados encuadra en el delito de Homicidio Calificado por pluralidad de agentes y premeditacin (inc.6 del art.80 del C.Penal), porque, como he explicado ms adelante, los cuatro imputados causaron las heridas de entidad letal a la vctima; y el art.95 citado, exige entre sus elementos que no conste quines causaron la muerte. La f igur a agr a vada mencionada supone desde el punto

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Jurisprudencia de Mendoza el concurso. Pero no es necesario que sea premeditada la intervencin de los confabulados como ejecutores de hecho. Esta manera de intervenir en el hecho el autor y sus partcipes, es una condicin que, para agravar, slo atiende a la disminucin material de las posibilidades de defensa de la vctima. El juicio de peligrosidad, que toma en cuenta subjetivamente la agravante, no se sustenta en el modo de actuacin material principal o accesoria de los confabulados, sino solamente, en la preordenacin del concurso para matar. La premeditacin del concurso requiere, en cada interviniente, en el momento del acuerdo, el mnimo de conciencia y voluntad necesario para que su actuacin en el hecho sea una secuela del acuerdo. Pero vale la ratificacin individual ulterior y consciente (Autor y ob.cit., pg.70). En el caso concreto, los tres imputados han intervenido en la ejecucin del hecho (dar muerte a la vctima), y desde la ptica subjetiva, tambin se da el concurso premeditado, porque se ha acreditado en el caso la convergencia previa de voluntades, donde el accionar de cada imputado

de vista material, que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas y que estas ltimas intervengan en la ejecucin del hecho. No slo toman parte en la ejecucin de la muerte los que realizan materialmente actos ejecutivos de ella, sino, tambin, los que, presentes en el mbito y durante el contexto de los actos que constituyen esa ejecucin, se limitan a dirigir o alentar a los que actan (Nez, Ricardo, Derecho penal argentino, parte especial T.III pg.70). Desde el punto de vista subjetivo, la agravante exige un concurso premeditado. No es necesario que ...la formacin de la voluntad comn adopte el modo de una verdadera premeditacin, en el sentido que sta tiene como agravante del homicidio en teora y en algunas legislaciones (...) no es menester que el concurso haya sido decidido, reflexionado y llevado a efecto framente. El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculados con la de los otros partcipes y no por simple reunin ocasional. Agrega el autor citado que lo que debe ser premeditado es

Jurisprudencia de Mendoza aparezca, subjetiva y objetivamente vinculado con el de los otros partcipes y no por simple reunin ocasional, porque, como he expresado ut supra, los acontecimientos se desarrollaron desde la tarde hasta la media noche. En virtud de lo expuesto, soy de la opinin que corresponde hacer lugar a la queja y revocar el fallo recurrido. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Jorge H.Nanclares adhiere por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestin el Dr.Bhm, dijo: Atento a lo resuelto en la cuestin que antecede, corresponde hacer lugar al recurso de casacin deducido a fs.460/463 vta y en c o n se c u e n cia, revocar los dispositivos 1, 3 y 4 de la sentencia que luce a fs.441/456 de autos (arts.516 del C.P.Penal). Ello es as, porque conforme a los argumentos consignados al abordar el punto anterior, se advierte categricamente que los encartados han desplegado una actividad ilcita, han tenido la intencin hecha accin de dar muerte al occiso. Por tanto, a la conducta de los imputados es aplicable la figura delictiva prevista

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en el inc.6 del art.80 del C.Penal, en tanto han concurrido los elementos subjetivo y objetivo, la intencin y accin de los imputados que premeditadamente han dado muerte al sujeto pasivo. Al respecto, es de destacar que el iter criminis se ha desarrollado desde horas de la tarde hasta la medianoche en donde intermitentemente los imputados han perseguido y luego lesionado a Villegas, colocndole en notable relacin de inferioridad en relacin a los sujetos activos. Consecuentemente con lo expuesto, en cuanto a la pena a aplicar, teniendo en cuenta lo establecido en los artculos 40 y 41 del C.Penal, estimo justo y equitativo imponer a Fabin Arcadio Garin Terrera, Ral Antonio Barazzutti Lazo y a Carlos Barazzutti Lazo, la pena de prisin perpetua (art.80 inc.6 del C.Penal), como coautores del delito citado. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Jorge H.Nanclares adhiere al voto que antecede. Sobre la tercera cuestin el Dr.Bhm, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las c ue stione s que a nteceden,

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Jurisprudencia de Mendoza casacin interpuesto a fs.460/463 vta., y revocar la sentencia de fs.441/456 en los dispositivos 1, 3 y 4 (art.516 C.P.P.) En consecuencia, corresponde condenar a Fabin Arcadio Garin Terrera, Ral Antonio Barazzutti y a Carlos Barazzutti Lazo, de otras circunstancias personales obrantes y conocidas en autos, a la pena de prisin perpetua, como autores responsables del delito de Homicidio Calificado por pluralidad de agentes y premeditacin (art.80 inc.6, 40 y 41 del C.Penal). 2) Imponer las costas por su orden (art.582 C.P.Penal). Notifquese. Fdo.: Dr.Carlos Bhm y Dr.Jorge H.Nanclares.

corresponde imponer las costas por su orden, (art.582 del C.P.P.). As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Jorge H.Nanclares adhiere al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 1 de diciembre de 1997. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de

Jurisprudencia de Mendoza PERITO.HONORARIOS. Ejecucin. Legitimacin pasiva.

El perito contador puede ejecutar directamente sus honorarios contra el demandado vencedor, que no ha propuesto la prueba, pero a quien la misma ha sido til a los fines de la resolucin de la causa; habiendo procedido a su designacin, de conformidad con las facultades conferidas por el art.177 inc.XI y 191 inc.1 del C.P.C. Suprema Corte de Justicia Expte.N62005 Parnisari Jos Antonio en j 7468 Parnisari, Jos Antonio en j: 4755 Ortega, Ramn c/Bco. de Previsin Social S.A. p/Ord. s/Casacin. Mendoza, 28 de abril de 1998. Sala Segunda L.S.279-288

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CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso: qu solucin coponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestin el Dr.Nanclares, dijo: 1. Jos Antonio Parnisari interpone recurso de casacin en contra de la sentencia dictada por la Quinta Cmara de Trabajo, mediante la cual se hace lugar a la excepcin de inhabilidad de ttulo planteada por el Banco de Previsin Social y rechaza la demanda incoada, contra el Banco de

Previsin Social por la suma de $5.500 correspondiente al monto de los honorarios regulados en el correspondiente juicio laboral que Ortega le plante a la institucin bancaria. Funda la queja en el art.159 incs.1 y 2 del C.P.C. en tanto y en cuanto se ha dejado de aplicar el art.38 del C.P.C. y se ha interpretado errneamente el art.282 inc.II del C.P.C.. En el primer caso, porque omiti la aplicacin de la regla que establece que los auxiliares que tengan honorarios tendrn opcin para cobrarlos del que motiv la actuacin, el servicio o el gasto. El segundo, por haber interpretado errneamente el art.282 inc.II del C.P.C. aisladamente, como si la opcin slo pueda ejercerse contra la persona que propuso la medida, con total olvido del art.38 citado, que comprende tambin como legitimado a la persona que motiv la actuacin, que en este caso, coincide con la persona que ha designado o propuesto a Parnisari, o sea el Banco de Previsin Social. Relata que en el expediente 4755, Ortega c/Banco de Previsin Social S.A., el actor propuso pericia contable a fs.6, sin que el Banco demandado se haya opuesto a tal prueba. Sin embargo, fijada la

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Jurisprudencia de Mendoza Invoca tambin una interpretacin atribuda al Dr.Salvat sobre la aplicacin del principio del art.1627 sobre la locacin de servicios como naturaleza jurdica contractual entre el perito y quien lo designa. Critica el razonamiento del tribunal apelado en punto a tratar el caso como de condenacin en costas, lo que es totalmente errneo. Reitera el recurrente que ha reclamado la aplicacin del art.282 y del 38 del C.P.C. en conjunto, que autorizan a dirigir la pretensin contra quien ha dado lugar al servicio. Insiste en que la relacin no es procesal, de condenacin en costas, sino civil fundada en la locacin de servicios. Le reprocha al tribunal apelado dirigir la interpretacin legal sobre el art.282 inc.II del C.P.C. referida a la persona que propuso la medida, pese a sostener que es concordante con lo dispuesto por el art.38 del C.P.C. que se refiere al litigante que motiv la actuacin, el servicio o el gasto. Sostiene que la fuente de su pretensin nace con el nombramiento que le hizo de perito por el Banco demandado, para que realizara un servicio profesional en el juicio, de cuyo trabajo aprovech

audiencia para proponer perito slo compareci el representante del demandado, quien propuso para el cargo de perito contador al seor Jos Parnisari. El perito realiz el trabajo encomendado. Al momento de alegar el Banco de Previsin Social fund su posicin en la pericia contable, lo que evidencia que se prevale de ella y aprovecha sus conclusiones en favor de su postura. La Cmara rechaza la demanda a Ortega y le impone las costas y regulando los honorarios al perito en $5.500. La recurrente inicia su ejecucin contra la institucin bancaria, sta opone la excepcin de inhabilidad de ttulo y el tribunal admite la excepcin rechazando la demanda en funcin de que el art.282 del C.P.C. slo admite la opcin contra quien propuso la medida -la prueba pericial- o contra el condenado en costas. Cita en favor de su interpretacin los casos decididos por la Corte en (L.S.120-172) Prez c/Rueda; desestima la aplicacin al presente de lo resuelto en el caso Zelarayn Miriam en j Meli Lelio en J Zelarayn c/Prensa d el O e st e (L.S .262-193), considerando que el caso no es similar al que se ventila en autos.

Jurisprudencia de Mendoza haciendo mrito de su trabajo. II. El Banco de Previsin Social solicita el rechazo formal y sustancial de la queja. Desde el punto de vista formal el recurrente ha omitido en oblar el depsito prescrito por el art.146 del C.P.C., recaudo sine qua non de admisibilidad en la instancia recursiva extraordinaria. En el caso no se trata de un acreedor laboral, ni cuenta en su favor el beneficio de litigar sin gastos, ni la materia en recurso lo constituye la cuanta de sus honorarios, sino la ilegtima ejecucin que ha iniciado, respecto al no obligado al pago. En otro orden de cosas se le reprocha a la queja no haber fundado adecuadamente en qu consiste la errnea interpretacin legal o establecido cul era la norma que se deba aplicar. Sostiene que la Cmara no rechaz nicamente la ejecucin promovida por no ser el banco el condenado en costas, sino por no haber sido el que ofreci la pericial en cuestin. La Cmara rechaz la medida no slo por no ser el Banco el condenado en costas, sino por no ser el banco quien propuso la medida que dio lugar al trabajo, sin que pueda asimilarse la proposicin del perito con la motivacin del

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gasto o servicio. Manifiesta que el recurrente ha omitido considerar debidamente el contenido del pronunciamiento del tribunal inferior, el cual, con arreglo a derecho, consider que el banco no fue condenado en costas ni motiv la actuacin o el servicio. Por su parte entiende que las circunstancias fcticas han quedado firmes y son inconmovibles. Entiende que no hay una crtica concreta contra uno de los argumentos esenciales del fallo, torna inocua la alegacin de infraccin normativa. En subsidio contesta el recurso y califica de falaz que la Cmara haya dejado de aplicar una norma expresa o de interpretarla errneamente. Por el contrario, sostiene que el caso ha sido adecuadamente subsumido los hechos en la norma, dictando un pronunciamiento conforme a derecho, en mrito de lo cual el pronunciamiento es vlido, rechazando la ejecucin de los honorarios. Insiste en que fue el actor quien propuso la prueba y por ello descarta la legitimacin de la ejecucin planteada. Deja expresa constancia que en ningn momento le requiri tarea adicional, limitndose en uso de una

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Jurisprudencia de Mendoza honorarios y o gastos, sino por quienes propusieron la medida. No cabe una interpretacin extra legem y extender la obligacin a cargo de quien la ley no lo impone. Considera en otro orden de argumentos que no existe contrato ni relacin de servicios, ni locacin de servicios entre el banco y el perito designado. Tampoco el hecho de prevalerse del informe justifica la obligacin de abonar los honorarios, el perito no actu en favor de los litigantes,sino en favor, de la justicia. Entiende que es inaplicable lo resuelto por la Corte en el caso Prez. Defiende la intangibilidad de la plataforma fctica y sta no ha establecido que se trate de una locacin de servicios. Tampoco considera aplicable al caso lo resuelto en Zelarayn, porque aquel caso se trataba de una pericia solicitada en comn y las costas se haban impuesto en el orden causado. S i n e m b a r g o comparativamente si la Corte neg la ejecucin del 100% en el caso de prueba comn y la limit al 50%, debe imperar similar criterio a la del

prerrogativa procesal a proponer perito en ausencia de la parte actora, sin que a dicha facultad se le anexe obligacin alguna. Ninguna vicisitud en orden a la designacin puede hacerlo cargar con las costas. El proponente de la prueba, an cuando no haya propuesto al perito y se hubiera designado el perito por sorteo, no quedara relevado de su deber de cargar con las costas. Tampoco estamos frente a la hiptesis de prueba comn en que ambas partes deben cargar con las costas. Se insiste que la redaccin de los arts.38 y 282 del C.P.C. son claros en el sentido de cobrarse del condenado en costas o de quien motiv la actuacin o el servicio o gasto. Se hace referencia a la nota del art.282 del C.P.C. que desarrolla estas ideas, identificando como deudor al que propone la medida, actuacin o servicio, lo que en el caso de autos equivale a nominar como deudor exclusivamente al seor Ortega, sin que las vicisitudes procesales en la designacin puedan incidir en aquella obligacin. La redaccin de la norma es clara, en ninguno de los arts. se establece la obligacin de pagar los

Jurisprudencia de Mendoza tribunal apelado, para el caso en que ni siquiera est obligado al pago de costas a quien no ofreci la pericia no fue condenado en costas. Tampoco considera de aplicacin lo resuelto en el caso Massaccesi. Finalmente, cualquier otra divergencia interpretativa sobre la plataforma fctica debi canalizarse por el recurso de inconstitucionalidad y no por el de casacin. III. El Procurador General de la Corte sostiene la procedencia de la queja en estudio. El art.25 de la ley 3522 establece que la ejecucin de honorarios regulados judicialmente se tramitar conforme los respectivos cdigos procesales. Luego se cita a Alsina que seala jurisprudencia contradictoria sobre el punto planteado en casacin y se hace referencia a un fallo plenario de la Cmara Nacional Federal. Ms modernamente se ha sostenido que no es posible admitir que el perito sea un repesentante de las partes, ni que estn ligadas por una relacin de naturaleza contractual, porque en ese proceso estaramos convirtiendo a un tercero cientfico en una figura parcial que

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tendra que fallar en favor de su contratante, siendo un especialista que est al servicio del proceso y no de las partes. Se menciona la nota del art.38 del C.P.C., en que se hace expresa mencin al comentario de Raimundn a la conferencia del Dr.Ramiro Podetti sobre legislacin en materia de costas. El artculo se refiere a la posibilidad del profesional de entablar la accin directa, sosteniendo que los honorarios regulados como retribucin al trabajo realizado en el proceso , no son gastos que deban ser reembolsados al ganador. Indica que en nuestro ordenamiento procesal, no se cuenta con una norma similar al art.478 del C.P.C.N. que admite el deber de pagar honorarios a quien resulte vencedor si no se opone expresamente o manifieste su desinters. La jurisprudencia es conteste en sostener que la no condenacin en costas no es oponible al perito, en todo caso da derecho a la parte de repetir contra el condenado en costas. El perito puede dirigir su accin contra ambas partes independientemente de la condena con costas. Se cita el art.77 del C.P.C.N. en su actual redaccin, de conformidad con el texto de la

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Jurisprudencia de Mendoza este ltimo caso el vencedor puede repetir lo pagado e incluido en la condena, del obligado por ella conforme el artculo precedente. A su vez el art.282 inc.II dispone que la ejecucin procede en contra del patrocinado, mandante o persona que propuso la medida que dio lugar al trabajo, o bien del condenado en costas, si el honorario estuviera includo en la condena y en la proporcin all establecida a opcin del ejecutante. Si el honorario fuera slo parcialmente a cargo del condenado en costas podr ejecutarse a ambos en la proporcin establecida en la sentencia o auto regulatorio. Si la ejecucin se dirigiera contra el patrocinado, mandante o persona que propuso la medida, y sta justificara mediante declaracin del ejecutante o recibos que ha abonado los honorarios, podr seguirse la ejecucin y en la misma pieza por quien lo abon contra el condenado en costas. 2) Solucin del caso. El planteo sustancial consiste en determinar si el perito contador puede ejecutar directamente sus honorarios contra el demandado vencedor, que no ha propuesto la prueba, pero que la misma ha sido til a los fines de la

ley 24432. El art.11 de esta ley aplica estas reglas a la justicia del trabajo. Se cita un trabajo doctrinario de Carmen Nlida Ubiedo que trata el tema en cuestin. Por esta razn considera este Ministerio que le asiste razn al recurrente, en tanto y en cuanto la obligacin de pago, no surge de la condena en costas sino de la naturaleza de la prueba pericial, por lo que el recurso debe ser acogido favorablemente. IV. Mi opinin. Comparto la posicin asumida por el Ministerio Pblico y por el recurrente, a base de los fundamentos que a continuacin se pasan a detallar: 1) Las normas en cuestin: La queja de casacin se plantea que se ha dejado de aplicar el art.38 inc.II del C.P.C. y que se ha interpretado errneamente el art.282 del mismo ordenamiento legal. El art.38 dispone que en el caso de condena en costas los profesionales y dems auxiliares que tengan honorarios o gastos includos en dicha condena, tendrn opcin a cobrarlos del condenado en costas o del litigante a quien representaron o patrocinaron o que motiv la actuacin, el servicio o el gasto. En

Jurisprudencia de Mendoza resolucin de la causa; habiendo procedido a su designacin,de conformidad con las facultades conferidas por el art.177 inc.XI y 191 inc.I del C.P.C. El anlisis literal y estricto de los trminos de los arts.38 y 282 del C.P.C. nos permite concluir que el profesional puede ejecutar sus honorarios: a) contra el condenado en costas; b) contra el litigante a quien represent o patrocin; c) contra quien motiv la actuacin, el servicio o el gasto. En este ltimo caso, el vencedor puede repetir lo pagado en contra del condenado. Especficamente, el art.282 del C.P.C. habla de que la ejecucin procede en contra de patrocinado, mandante o persona que propuso la medida que dio lugar al trabajo, o bien al condenado en costas, si el honorario estuviese incluido en esa condena y en la proporcin all establecida a opcin del ejecutante. No hay duda alguna que corresponde la ejecucin contra el representado o patrocinado, contra el condenado en costas y contra quien propone la medida o prueba, pues ello emerge de la propia literalidad de las normas ya citadas. La cuestin a definir es: si existe una obligacin del litigante

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vencedor, que no propone la medida de prueba, pero que designa al perito conforme las facultades conferidas por el art.177 inc.XI del C.P.C., con el perito a quien se le han regulado sus honorarios por intervencin en el proceso. La Cmara apelada ha efectuado una interpretacin literal y restrictiva de las normas de los arts.38 y 282 inc II del C.P.C. En mrito a ello se le desestima al perito la ejecucin de honorarios planteada en contra del Banco de Previsin Social. La recurrente, pretende una interpretacin extensiva de ambas normas, en punto a las expresiones destacadas en los artculos correspondientes. Qu debe entenderse por persona que propuso la medida que dio lugar al trabajo o quien motiv la actuacin, el servicio o el gasto? Se refieren estas expresiones a los proponentes de la prueba como parece expresarlo las normas, o puede extenderse con mayor amplitud, respecto de quienes se valieron de la actuacin, el servicio o el gasto, en un concepto ms amplio de utilidad del producto de la prueba rendida? Al respecto, el C.P.C.N. contiene una norma especial -art. 478- en el punto referido a las

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Jurisprudencia de Mendoza utiliza la facultad de nombrar al perito, parecera que el vencedor se ha visto beneficiado con una prueba y por ende parece justo tener que soportar el pago inicial, sin perjuicio de repetir contra el condenado en costas. La ley 24432 introduce en el art.10 un segundo prrafo al art.478 obligando a los jueces para regular los honorarios de los peritos y dems auxiliares de la justicia conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos por debajo de sus topes mnimos inclusive, a las regulaciones que se practicasen en favor de los restantes profesionales intervinientes, po nder a ndo la na tur ale z a , complejidad, calidad y extensin en el tiempo de los respectivos trabajos. En su art. 11 declara aplicable lo dispuesto en los arts.77 y 478 del C.P.C.C.N., con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento ante el fuero del trabajo. Esta Sala II se ha pronunci ado en favor d e compatibilizar y coordinar los principios contenidos en nuestros respectivos cdigos procesales, con las modificaciones introducidas por la ley 24432 al sistema de regulacin de los honorarios de los

pruebas periciales. La parte contraria a la que ofrece la prueba puede: impugnar su procedencia por no corresponder...; 2) Manifestar que no tiene inters en la pericia, que se abstendr por tal razn, de participar en ella; en tal caso, los gastos, y honorarios del perito y consultor tcnico ser siempre a cargo de quien la solicit, excepto cuando al resolver a su favor se hiciera mrito de ello. La norma nacional contiene con toda claridad el principio de utilidad de la prueba. En sntesis si la prueba ha sido consentida, si la parte no oferente ha participado de la misma o los resultados de la pericial le han sido tiles el perito tiene la accin directa an contra el vencedor no proponente de la prueba. En cambio, si el vencedor formula oposicin a que se rinda la prueba, o manifiesta expresamente que no tiene inters y que se abstendr de participar en la pericia, no tiene por qu soportar estos gastos. Es decir, frente a la expresa oposicin a que se rinda o a una total pasividad, el vencedor no proponente no est obligado a pagar sus honorarios. Al contrario, si no se adopta tal pasividad e inclusive se

Jurisprudencia de Mendoza profesionales auxiliares de la justicia dispuestos por la citada legislacin nacional, en un propsito de abaratar los gastos derivados de la administracin de las decisiones jurisdiccionales (Expte.N61019 Lucero Saa, Tefilo, L.S.277129). Siendo ello as, las disposiciones de la ley 24432 seran de aplicacin al ordenamiento procesal mendocino y por ende fuente de interpretacin de este conflicto. En el caso, la actitud del Banco de Previsin Social no ha sido totalmente pasiva, ha intervenido esencialmente en el proceso de designacin del perito y el resultado de la prueba ha sido favorable. La ha valorado el propio Banco al formular los alegatos En consecuencia, corresponde interpretar las disposiciones de los arts.282 y 38 del C.P.C. a la luz de los principios contenidos en el art.478 del C.P.C.N., declarado expresamente aplicable al fuero del trabajo por la citada ley nacional y por ende considerar que habiendo sido la prueba pericial de utilidad para el vencedor, el mismo debe cargar inicialmente con la obligacin de cancelar los honorarios del perito

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que ha determinado la razn de la posicin jurdica del demandado y que le ha permitido el rechazo de la accin planteada. La labor del perito no debe encuadrarse en la fuente contractual de la locacin de servicios, como errneamente pretende el recurrente. Se trata en cambio de un tercero auxiliar de la justicia, imparcial que debe asesorar al juez en materias tcnicas ajenas al conocimiento jurdico del que dispone. Siendo un auxiliar de la justicia, la relacin jurdica se plantea entre perito y juez y no entre parte y perito y la fuente de esa relacin no es el acuerdo de voluntades ni la locacin de servicio, deriva su fuente de la ley misma. Pero ms all de la naturaleza juridica, la solucin que ha propuesto el recurrente no vara, aunque la naturaleza jurdica sea distinta. Por lo tanto, como lo sostiene el recurrente, el tribunal inferior no ha aplicado correctamente las normas contenidas en los arts.38 y 282 del C.P.C. interpretadas en concordancia con las normas de los arts.10 y 11 de la ley 24432 y arts.77 y 478 del C.P.C.C.N., tal como se exige desde la sancin de la norma nacional, razn por la cual debe hacerse lugar

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Jurisprudencia de Mendoza cancelar los honorarios del perito, cuya labor le ha permitido obtener el rechazo de la accin planteada. Por tanto, corresponde casar la resolucin recurrida en todas sus partes, debiendo rechazarse la excepcin de inhabilidad de ttulo interpuesta por la demandada y hacerse lugar a la demanda interpuesta por Jos A.Parnisari contra el Banco de Previsin Social S.A., por la suma de $5.500, todo con costas. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Bhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestin el Dr.Nanclares, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cue stiones que a ntec e den, corresponde imponer las costas a la recurrida vencida por el recurso de casacin. (Arts.148 y 36 inc.I del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 28 de abril de 1998.

a la queja planteada. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Bhm y Salvini, adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestin el Dr.Nanclares, dijo: Atento el resultado a que se arriba en la cuestin anterior de hacer lugar al recurso de casacin deducido a fs.5/8 vta. de autos, corresponde por imperio del art.160 del C.P.C. casar los considerandos pertinentes y resolutivos de la sentencia glosada a fs.24/25 de los principales N7468, caratulados: Parnisari Jos A. en j 4755 Ortega, Ramn c/Bco. de Previsin Social S.A. p/Ord.., debiendo esta Corte avocarse a su resolucin. En consecuencia, conforme se establece en la primera cuestin y de acuerdo a las pautas all establecidas, se impone conforme a la correcta interpretacin y aplicacin de los arts.38 y 282 inc.II del C.P.C., a la luz de los principios contenidos en el art.478 del C.P.C.C.N. declarado expresamente aplicable al fuero laboral por la Ley 24432, considerar que habiendo sido la prueba pericial de utilidad para el vencedor y no habindose opuesto a la misma , ste debe cargar inicialmente con la obligacin de

Jurisprudencia de Mendoza Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario de casacin interpuesto a fs.5/8 vta. de autos y en consecuencia casar los considerandos pertinentes y resolutivos de la sentencia del inferior, los que quedan redactados de la siguiente manera: 1) Rechazar la excepcin de inhabilidad de ttulo

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interpuesta por la demandada, con costas. 2) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Jos A.Parnisari contra el Banco de Previsin Social S.A. por la suma de pesos cinco mil quinientos ($5.500), con costas. II. Imponer las costas del recurso de casacin a la recurrida vencida (arts.148 y 36-I, C.P.C.). III. Regular los honorarios... IV. Regular los honorarios... Notifquese. Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares, Dr.Carlos Bhm y Dr.Herman A.Salvini.

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Jurisprudencia de Mendoza
El horario de las discotecas es un tema, esencialmente, de comercio interior. Su regulacin, en principio, corresponde a la provincia y no al municipio. La restriccin horaria fundada en razones de moralidad pblica tiene justificacin razonable cuando se refiere a menores de edad y, en general, a personas vulnerables, pero no cuando se restringe la libertad de personas mayores de edad. Una doble restriccin horaria (una de orden provincial y otra municipal) impuesta a los propietarios de estas discotecas sobrepasa los lmites razonables del poder de polica. Suprema Corte de Justicia Expte.N55949 Andres Flavio Damin c/Municipalidad de San Rafael s/Ac. de Inconst. Mendoza, 29 de diciembre de 1998. Sala Primera L.S:285-173.

PODER DE POLICIA. Competencia. Concepto. Lmites. Discotecas. Limitacin horaria.

La Corte Nacional, coincidiendo con el maestro Fiorini, afirma que lo relevante en la distribucin del poder de polica no es el territorio sino la materia objeto de la limitacin, la extensin de los bienes en custodia: unos merecern una custodia jurdica con extensin nacional, otros provincial o municipal. La doctrina administrativista, mayoritariamente afirma que en principio, el poder de polica corresponde a las provincias; se trata de una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nacin cuando sta ejercite atribuciones que la Constitucin le otorga expresa o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin. El poder de polica ha estado siempre estrechamente unido al derecho municipal; debiendo esta atribucin ser amplia, en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbansticos. Nuestra Corte Federal ha dicho que el poder de polica es la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cump limiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propsitos perseguidos, sin que esto signifiq ue sustituir su criterio de conveniencia o eficacia econmica o social por el del legislador.

CUESTIONES: 1) Es procedente la accin de inconstitucionalidad deducida? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Relacin sucinta de las cuestiones planteadas. 1. La posicin de la parte actora. a) Los hechos relatados. La actora afirma que desde

Jurisprudencia de Mendoza enero de 1977 rigi en el Departamento de San Rafael la Ordenanza n2/77 que dispona que los locales designados en el art.2 tems a, b, c y d (cabaret y/o dancing, whisquera, boite, club nocturno y/ night club) tendran el siguiente horario: 23 a 5 del da siguiente; los designados en tems e, f,g y h (casas de baile o taxis girls, caf concert, confiteras bailables y pistas de bailes) de 21 a 3 horas del da siguiente. Los horarios podran ser modificados por el departamento ejecutivo, a solicitud motivada de la empresa. En los hechos, dice, esta ordenanza nunca se aplic por la irracionalidad de los horarios establecidos. En 1993 se produjo un luctuoso accidente en horas de la madrugada, en el cual fallecieron cinco jvenes; pese a que las vctimas eran todas mayores y que el accidente se produjo por evidente temeridad del conductor, el hecho fue utilizado por algunos sectores sociales para reclamar al municipio que limitara el horario de las discotecas, como si stas fuesen las causantes del siniestro. En virtud de estos hechos se dict la Ordenanza n4758/93 que modifica los horarios antes reseados y los fija desde las 23 hasta las 4 del da siguiente para

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el primer grupo mencionado y desde las 21 a las 4 para el segundo grupo, estableciendo que las discotecas pueden abrir a las 18 horas. En suma, en San Rafael una discoteca puede abrir a las 18 horas pero debe cerrar, indefectiblemente a las 4 del da siguiente. b) Fundamentos de derechos invocados. La actora sostiene la inconstitucionalidad de las ordenanzas referidas con los siguientes argumentos: a) Viola el art.14 de la C.N. y 33 de la Constitucin de la Provincia porque la restriccin horaria al derecho de trabajar es irrazonable. b) El poder de polica reglamentario corresponde al Poder legislativo provincial y no al municipio. Los municipios slo tienen las atribuciones conferidas por la ley orgnica de municipalidades. Los arts.79, 80 y 82 de la Ley 1079 no otorgan a los Concejos ninguna facultad para limitar los horarios de trabajo de ningn tipo de actividad. La ordenanza no se limita a reglamentar aquello que es competencia municipal (higiene, salud, moral, etc.) sino que invade campos ajenos a la jurisdiccin, tal

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Jurisprudencia de Mendoza bailales; stas ltimas pueden estar abiertas hasta cualquier hora. h) Lo nico que ha logrado el municipio de San Rafael es que la gente se divierta en General Alvear o en Chacras de Coria , donde no rige este toque de queda. 2. La posicin de la demandada. El Municipio solicita el rechazo de la demanda. Funda su defensa en las siguientes razones: a) Falta de inters jurdico del actor. El actor no ha invocado ni ofrece prueba para acreditar cul es el perjuicio que le causa la ordenanza impugnada. b) Fundamentos constitucionales y legales de la atribucin municipal para fijar horarios. La atribucin municipal para reglar los horarios de los comercios surge de los arts.71 inc.9, 72, 80 incs.11 y 12 y 152 de la Ley Orgnica de Municipalidades. c) Irrelevancia de la Ley de Desregulacin n5908. Las leyes de desregulacin no pueden vulnerar las facultades municipales. d) Irrelevancia de las costumbres. Las costumbres que generan

el caso de los horarios. El Ejecutivo y el Legislativo municipal no podan fijar horarios porque ni siquiera el Congreso de la Nacin puede hacerlo. Conforme el art.28 de la C.N. los derechos otorgados por la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. d) Viola la Ley 5908 de desregulacin, que en su art.3 establece el principio de libertad horaria para apertura y cierre de comercios, atencin al pblico y das de trabajo en todo el territorio de la Provincia de Mendoza, sin hacer ningun distingo en relacin con las distintas actividades comerciales. e) Ignora los hbitos y costumbres cambiantes de la sociedad. Hoy, la actividad en estos comercios comienza a la 1 de la maana en cualquier punto de la Argentina. Las ordenanzas han sido dictadas olvidando el modus vivendi de la sociedad y, en los hechos implican que estos comercios slo pueden estar abiertos 3 horas. f) No distingue entre asistentes menores y mayores; todos deben regresar a su casa a las cuatro de la maana. g) Distingue, absurdamente, entre confiteras bailables y no

Jurisprudencia de Mendoza derecho no pueden ser contrarias a las leyes (art.17 del C.C.) y en el caso, desde 1977 rega una norma que no puede ser dejada sin efecto por una costumbre contra legem. e) Razonabilidad de los horarios establecidos. La determinacin de los horarios no es sino una regulacin razonable y prudente; esta norma tiene su antecedente en una ordenanza de 1977 que nunca fue atacada de inconstitucional; es cierto, como afirma el actor que eman de un gobierno de facto, pero siempre fue acatada por la poblacin. No es una limitacin arbitraria; por el contrario, est fundada en el orden pblico y en el papel social de la propiedad; en las sociedades donde no existen restricciones horarias razonables de este tipo existe disminucin de rendimiento de trabajo, se incrementa el nmero de problemas policiales, aumenta el riesgo de los desrdenes sociales, las malas costumbres, se altera la tranquilidad con ruidos a altas horas de la noche. En suma, forma parte de la polica de la tranquilidad evitar altos decibeles en horas de la noche, etc. 3. Prueba. Se rindi la siguiente prueba: a) Instrumental:

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-Expte administrativo n6359/A, Andrs, F.D. solicita factibilidad apertura de negocio (fs.46/61 de autos). -Acta n435 del Concejo Deliberante de San Rafael de las sesiones en las que se deliber y vot la ordenanza impugnada de inconstitucional (fs.159/185). -Copia de las Ordenanzas Municipales 2/77;4758/93 y 4704/ 93. b) Informativa proporcionada por: -Automvil Club Argentino (fs.191); afirma que: el restaurante que funciona en su sede no tiene limitado su horario de cierre; se utiliza msica propalada por discJockey; cuando hay fiestas, la actividad comienza a las 21.30 22 horas y concluye entre tres y cuatro de la maana del da siguiente; la entidad se encuentra ubicada en zona suburbana. -Sr.Juan Carlos Molina, propietario de Confitera El Molino; informa que no tiene restricciones horarias; usa la vereda, especialmente desde setiembre a abril; los das de semana cierra entre las tres y cuatro de la maana; los fines de semana no tiene horario uniforme pero en general los viernes cierra entre las cinco y media y las

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Jurisprudencia de Mendoza desarrolla su actividad tambin en la acera durante el verano; el horario de cierre, aunque es variable, se prorroga hasta las 5 5.30 de la maana durante el verano; se colocan mesas en las calles, utiliza msica funcional que difunde dentro y fuera del local; el horario de recoleccin de basuras, en el verano, s e ef ect a l o s d o m i n g o s aproximadamente a las 6.30 de la maana, siendo variable. c) Pericial (288/291 vta.), del perito Alfredo R.J.Castagnino, que informa respecto al nivel de ruido o nivel sonoro en distintos lugares de la ciudad. 4. La cuestin debatida en autos. En el sublite, el actor cuestiona exclusivamente, la atribucin municipal de fijar horarios de cierre de un tipo de establecimiento comercial, las discotecas. Por eso, dado el modo como se ha trabado la litis, especialmente los hechos y derechos invocados por las partes, entiendo que esta Sala debera abordar las siguientes cuestiones: a) Tiene el actor inters jurdico para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales que fijan

seis; el sbado no tiene horario de cierre ya que se contina trabajando el domingo en forma ininterurmpida; utiliza msica funcional, adentro y afuera; durante los fines de semana, concurren a la confitera aproximadamente 1600 personas (fs.251/252). -Sra.Fernndez de Villar, propietaria de una confitera; informa que su negocio no tiene restriccin horaria, utiliza la acera o vereda durante el ao, sobre todo en los meses de temperaturas altas; durante los fines de semana la actividad concluye a las cinco de la maana del da posterior; utiliza msica funcional en el saln (fs.253). -Municipalidad de San Rafael (fs.254): informa sobre el horario de recoleccin de residuos (en el microcentro desde las 19 horas a las 23 horas), el recorrido y horario de la mquina barredora (fs.285/287). -Sr.Jos Fernndez, propietario de otro negocio existente en la peatonal; informa que el horario de cierre vara, segn el nmero de personas, entre las 3 y las 4 de la maana. -Propietario de la heladera Anah (fs.330); relata que no tiene restricciones horarias municipales

Jurisprudencia de Mendoza horarios mximos de apertura y cierre de las llamadas discotecas? b) A quin corresponde la atribucin de fijar horarios de cierre para las llamadas discotecas? En su caso, es facultad municipal exclusiva o concurrente? c) Si la facultad es municipal, pudo ser modificada, restringida o derogada por la Ley Provincial n5908 de desregulacin o por otras leyes del mbito provincial? d) Configura el art.45 de la Ordenanza 2/77 modificado por el art.2 de la Ordenanza 4758 una ilegtima restriccin a las garantas constitucionales por ser irrazonable? Insisto en que estn fuera de discusin otras atribuciones municipales respecto de las discotecas; por ej., que el municipio puede: -controlar la edificacin y establecer zonas donde se pueden instalar distintos tipos de negocios (cuestin resuelta desde antiguo por nuestra Corte Federal; ver, entre otros, fallos del 8/6/1 8 6 6 i n r e Puesteros prximos al mercado del Centro c/Empresarios del mismo mercado, Fallos 3-468, y del 14/5/1887, Los saladeristas Podest c/Pcia. de Bs.As. Analizados por Miler, J., y otros, en Constitucin y

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derechos humanos, Bs.As. Astrea, 1991, t.2 pg.1234 y ss.); la conclusin de esos fallos es: Jams Constitucin alguna ha concedido facultades ilimitadas para ejercitar la industria en cualquier punto del territorio, porque semejante exageracin habra cerrado ciegamente las puertas a la limitacin exigida por las necesidades y conveniencias pblicas. -imponer recaudos para evitar ruidos molestos (mximos de decibeles,etc.). -exigir otros recaudos relativos a la salubridad (limpieza, existencia de baos, etc.) y seguridad del lugar (elementos contra incendios,etc.). -controlar el ingreso de menores de edad y la venta de bebidas alcohlicas. -verificar el estado de otros alimentos que puedan venderse en esos lugares. -reprimir los juegos de azar que se pudieran realizar dentro del establecimiento. -controlar los desrdenes que pudieran ocasionar al trnsito vehicular, etc. (Para la atribucin municipal en materia de trnsito urbano ver sentencia de esta Corte del 28/2/1991, publicado en JA

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Jurisprudencia de Mendoza as tambin el expendio de tabaco, a menores de 18 aos. -no prev horario de cierre para otro tipo de negocios donde se difunde msica. c) Existen en el mbito de la municipalidad de San Rafael una serie de negocios, que se ubican en el radio cntrico de la ciudad, que difunden msica y que no tienen restricciones horarias. 6. Precedentes de esta Corte que guardan cierta analoga con el tema debatido. Como lo recuerda el Sr.Procurador en su dictamen de fs.363/365 esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en torno a las atribuciones para fijar horarios a las actividades mercantiles (Ver sentencia registrada en LS 216-235, Disco c/Gbno. de la Provincia de Mendoza). Sealar semejanzas y diferencias de la situacin planteada en el sublite y la resuelta en ese precedente y otras consecuencias jurdicas derivadas de esa sentencia. a) Similitud. En ambos el conflicto gira en torno a la competencia para fijar restricciones horarias a la actividad mercantil. b) Las diferencias. -En el precedente exista una

1991-II-217; LL 1991-D-256), etc 5. Hechos definitivamente probados. A los efectos de resolver la causa, esta Corte considera relevantes y acreditados los siguientes hechos: a) El actor tiene autorizacin municipal para instalar una discoteca en Avenida San Martn n155 de la ciudad de San Rafael; el referido comercio est funcionando (ver fs.59/60). b) La norma cuestionada, la Ordenanza Municipal n4758, regula del siguiente modo el funcionamiento de las discotecas: -fija el horario entre las 18 y las 4 horas. -no prev una clusula de apertura, similar a la contenida para otros negocios del tipo d e s t i n a d os a di vers i o n e s vespertinas o nocturnas (en la terminologia de las diversas ordenanzas, cabaret, wisquera, boite, casa de baile o taxi girl, etc.) que dispone: estos horarios podrn ser modificados por el Departamento Ejecutivo a solicitud de la empresa y perfectamente justificados. -introdujo la prohibicin de vender bebibas alcohlicas cualquiera sea su graduacin, como

Jurisprudencia de Mendoza ley nacional que expresamente autorizaba la apertura de los supermercados en sbados y domingos en todo el territorio; la provincia de Mendoza, por el contrario, haba dictado una ley que fijaba restricciones horarias. El conflicto era Nacin-.Provincia. En el sublite, se discute si el municipio puede fijar restricciones horarias. -En el precedente, la ley nacional que otorgaba plena libertad se fundaba en la necesidad de incentivar un determinado tipo de comercializacin en beneficio de la disminucin de los costos. En el sublite, no se denuncia inters pblico en incentivar actividades del tipo de las desarrolladas por el actor. -En el caso antes resuelto, no se haba desatado an el proceso de desregulacin; justamente, la ley nacional discutida (de funcionamiento de supermercados) hizo punta en la imposicin de la actual filosofa del mercado. c) Lo decidido por esta Sala. En aquel precedente, esta Sala revindic las atribuciones provinciales; entendi, siguiendo al maestro Marienhoff, que el poder de polica sobre el comercio interno de

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la provincia es exclusivamente local (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 4 ed. Bs.As,. A.Perrot, 1987, t.IV n1529). Y argument, fundamentalmente, en torno a la polica del trabajo. d) Lo decidido por la Corte Federal. La Corte de la Nacin revoc la sentencia; sigui, sin fisuras, el dictamen de la Sra.Procuradora General Graciela Reiriz, destacada administrativista nacional. En suma, en el fallo del 29/8/1989 recado in re Disco S.A. c/Gbno. de Mendoza p/A.P.A. (ED 135-276, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn y Herrendorf, Daniel, El reglamentarismo obsesivo), el Superior Tribunal de la Nacin razon del siguiente modo: -La atribucin de dictar leyes de promocin de la industria y el comercio es concurrente; las autoridades de la Nacin y de la Provincia deben bregar para que tales atribuciones se desenvuelvan armoniosamente,evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa y procurando que acten para

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Jurisprudencia de Mendoza antes reseado muestra una clara vocacin de la Corte Federal en hacer prevalecer la legislacin nacional sobre la provincial toda vez que la primera es ms favorable a la desregulacin a la eliminacin de restricciones a las libertades garantizadas por la Constitucin Nacional. Otro caso originario de la Corte Federal muestra claramente esta tendencia: me refiero a la decisin que hizo lugar a una cautelar peticionada por un grupo de treinta y tres laboratorios de especialidades medicinales en una accin de inconstitucionalidad deducida contra el Decreto n1361 de la Provincia de Mendoza, del 16/8/1994 que impona a los laboratorios la carga de inscribirse en un registro a crearse para poder comercializar y distribuir las especialidades mdicas dentro del territorio de la provincia (C.S.N., 30/5/1995, Ballarda S.A. y otros c/Mendoza, Provincia de s/Accin declarativa, ED 173-233, con nota de Ekmekdjian, Miguel A., El poder de polica sanitaria y el federalismo). 7. Inters jurdico del actor. En mi opinin, el inters jurdico del actor es claro; es titular de un negocio calificado como

ayudarse y no para destruirse. -En el caso, la Corte mendocina no ha invocado que la provincia ejercitara facultades concurrentes de promocin econmica; simplemente se fund en el poder de polica laboral -que no est en discusin, pues el hecho de que los supermercados abran en horarios extraordinarios no significa que no deban cumplir con la legislacin laboral de horas mximas de trabajo, otorgando turnos y descansos compensatorios a sus empleados. e) La doctrina que coment el fallo. Los autores citados no ingresaron en el difcil tema de las atribuciones concurrentes y, consecuentemente, no se pronunciaron sobre si la cuestin estaba en las atribuciones provincial es o nacionales; simplemente, apoyaron a la solucin de la Corte porque defiende con mayor amplitud la libertad, y reprocharon el excesivo reglamentarismo en el que frecuentemente incurren los poderes locales. f) Tendencia manifestada en los precedentes de la Corte Federal. Guste o no, el precedente

Jurisprudencia de Mendoza discoteca y se queja de tener restringida su libertad horaria para hacer funcionar su negocio. La Corte Federal dijo en el precedente antes reseado en palabras de la Procuracin que implican severa crtica a lo resuelto por esta Salaque contrariamente a lo declarado por el a quo, resulta innecesario que la actora pruebe el perjuicio concreto que le irroga la normativa local cuestionada, pues lo que aqu r e al m e n t e i m p o r t a e s e l cercenamiento de la oportunidad de mayores ventas... (ED 135-276, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn y Herrendorf, Daniel, El reglamentarismo obsesivo). 8- El poder de polica municipal en la Constitucin y en las leyes provinciales. a) La normativa constitucional provincial El art.200 de la Constitucin Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades: inc.3: tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estn a cargo de sociedades particulares, y la vialidad pblica, respetando las leyes que dicte la legislatura sobre la materia.

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Inc.6: dictar todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por esta Constitucin y por la Ley Orgnica de Municipalidades. Art.209: Los poderes que esta Constitucin confiere exclusivamente a las municipalidades no podrn ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. b) La Ley de Municipalidades. Art.5: Los poderes que la Constitucin y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrn ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. Art.71: Atribuciones del Honorable Concejo. Inc.9: en general, dictar odenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administracin comunal, bienestar econmico de sus habitantes y dems objetos propios de su institucin. Art.72: La enunciacin contenida en el inciso 9 del artculo anterior comprende todas aquellas ma te r ias que , a u nque no especialmente designadas en la Constitucin, son sin embargo de ndole municipal o de carcter

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Jurisprudencia de Mendoza disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas, comprendindose entre tales medidas la clausura de los establecimientos pblicos y las visitas domiciliarias. La clausura de las escuelas no podr ordenarse por ninguna autoridad municipal sin previo informe favorable de la Administracin Sanitaria y de la Direccin General de Escuelas. Art.81: La jurisdiccin municipal sobre higiene pblica ser concurrente con las funciones que ejerce la administracin sanitaria de la provincia. En cuanto a la asistencia social y moralidad pblica, el art.82 inc.9 enumera la atribucin de reglamentar los ruidos excesivos para comodidad de la poblacin y el inc.11 el reglamentar y autorizar el funcionamiento de las casas de bailes. Es fcil deducir, entonces, que la Ley Orgnica de Municipalidades se extiende a las tpicas ramas del poder de polica municipal: urbanstico y edilicio, de moralidad y costumbres, de salubridad e higiene, de seguridad de trnsito de industrias (para estas nociones ver Muratore, J., Algunos aspectos del poder de polica municipal, ED 155-77/709;

exclusivamente local, de tal manera que la enunciacin de tales ramos no debe entenderse como de negacin de los que no estn especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o ndole municipal. Luego de la determinacin de estas facultades generales, en sucesivos artculos, la Ley 1079 fija las atribuciones del Concejo en materia de hacienda (art.73), obras pblicas (art.75), ereccin de monumentos, cambios de nomenclatura de calles, corta de rboles (art.78); seguridad pblica (art.79), higiene pblica (art.80), asistencia social y moralidad pblica (art.82). En lo relativo a seguridad... el art.79 inc.10 prescribe: organizar la polica e inspeccin municipal y dictar sus reglamentos. En cuanto a higiene pblica, el art.80 inc.3 menciona a la reglamentacin higinica de los edificios pblicos, lugares de diversin, escuelas, templos, cementerios, etc.; el inc.10, reglamentar la prostitucin; el inc.11, crear balnearios y casas de baos pblicos; el inc.12, la adopcin, en general de todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la poblacin, sea evitando las epidemias,

Jurisprudencia de Mendoza Zuccherino, Ricardo, Tratado de Derecho Federal estadual y municipal,Bs.As., Depalma, 1992, t.III, pg.210 y ss.; Altamira, Pedro G., Polica y poder de polica, Bs.As., A.Perrot, 1963, pg.202; Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la administracin municipal, 2 ed., Santa Fe, ed. de la Universidad, 1943, t.II pg.161 y ss.; Elguera, Alberto, Polica municipal, Bs.As., Depalma 1963, pg.29 y ss.). c) Algunas nociones bsicas sobre el poder de polica. -Punto de partida. Ha dicho nuestra Corte Federal en seguimiento de su par de los EE.UU. que la libertad asegurada por la Constitucin no importa un derecho absoluto para cada persona de estar, en todo tiempo y en todas las circunstancias, enteramente libre de restricciones. Hay mltiples restricciones a las cuales las personas se hallan necesariamente sujetas para el bien comn. La verdadera libertad para todos no podr existir bajo la accin del principio que reconociera el derecho de cada individuo para usar el propio, sea con respecto a su persona o a su propiedad, con prescindencia del dao que pudiera ocasionar a los dems. Esta Corte ha reconocido ms de una vez que es

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un principio fundamental el de que las personas y la propiedad estn sujetas a toda clase de cargas y restricciones en orden a asegurar el bienestar, salud y prosperidad del Estado. Este principio , sigue diciendo la Corte Nacional, est en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones Unidas en 1948 al afirmar que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica y ha sido recogido por el art.32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley 23054) (CSN, 12/9/1996, Irizar c/Provincia de Misiones. Doc.Jud. 1997-2-281 y LL 1997-C-29). -Las expresiones polica y poder de polica. No desconozco las crticas que un sector de la doctrina formula a las expresiones polica y poder de polica. (Para esta cuestin ver, entre otros, Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, 2 ed., Bs.As., A.

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Jurisprudencia de Mendoza proviene de polis, politeia(Ver Bielsa, Rafael, Rgimen jurdico de polica, Bs.As., ed.La Ley.1957, pg.11;Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo, 4a ed., Bs.As., A.Perrot, 1987, t.IV n.1517; Cassagna, Juan Carlos, Cuestiones de Derecho Administrativo, Bs.As., Depalma, 1987, pg.129, del mismo autor, La intervencin administrativa, Bs.As., A.Perrot, 1992, pg.71; Altamira, Pedro G. Polica y poder de polica, Bs.As., A.Perrot, 1963, pg.19); esta etimologa permite recordar que desde la edad antigua hasta el siglo XV, la expresin polica design la totalidad de las actividades del Estado; en la organizacin griega de la polis, el trmino significaba actividad pblica o estatal y mantuvo esa significacin a pesar de la desaparicin de la polis (Rodrguez, M. y Gabot, C., El po der de polic a e n la s constituciones de Argentina y de los Estados Unidos de Norteamrica, en JA 1988-III-705). Recurdese, sin embargo, que Fiorini afirma que los pueblos griegos no legaron nada al pensamiento jurdico moderno sobre la funcin policial, salvo su trmino (Fiorini, Bartolom, Poder de polica, Bs.As.,

Perrot, t.II, pg.17; del mismo autor, Poder de polica, Bs.As., ed.Alfa, 1958, pg.10 y ss.; Carello, Luis Armando, El poder de polica. Modernas tendencias, LL 1994-D688); an ms, prestigiosos autores nacionales afirman que no existe hoy una nocin autnoma y suficiente del poder de polica (Ver Gordillo, Agustn, Teora general del Derecho Administrativo, Madrid, I.E.A., 1984, pg.536). Sin embargo, utilizar la expresin poder de polica por el peso de su tradicin. Al parecer, la expresin poder de polica fue utilizada por primera vez en la jurisprudencia norteamericana por aquel verdadero estadista que fuera el juez John Marshall, en 1827, en el caso Brown c/Maryland. Bien se ha dicho que la figura naci con un problema congnito: las dificultades de determinacin de sus lmites precisos (Zuccherino, Ricardo, Tratado de Derecho Federal estadual y municipal, Bs.As., Depalma, 1992. T.III, pg.202) desde que no hay poder cuyo contenido sea ms indefinido que el poder de polica (Bielsa, Rafael, Rgimen jurdico de polica, Bs.As., ed.La Ley, 1957, pg.29). La palabra polica

Jurisprudencia de Mendoza ed.Alfa, 1958, pg.27). Con el devenir del liberalismo, un sector de la doctrina comienza a distinguir entre polica y poder de polica (ver, entre muchos, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 4 ed., Bs.As,. A.Perrot, 1987, t.IV n.1529; Altamira. Pedro G., Polica y poder de polica, Bs.As., A.Perrot, 1963, pg.23/34), distincin que segn algunos torn ms intrincada (Herraiz, Hctor E., Poder de polica, Bs.As,. 1968, pg.9), pero que esta Corte ha aceptado en anteriores pronunciamientos (ver sentencias registradas en L.S. 209170; L.S.215-479 publicada en J. de Mendoza, 39-20 y en JA 1990-III459 con comentario laudatorio de Pedro Fras, Polica ambiental: modo de empleo y antecedentes doctrinales y jurisprudenciales all citados). Pero el contenido sigue siendo indeterminado. A partir del citado movimiento se elabora la tesis restringida (narrow) del poder de polica y se lo conceptualiza como facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblicas contra los

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ataques y peligros que pudieran atacarla. An en estos supuestos, slo se permita la intervencin estatal con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad. Este criterio fue seguido por la Corte Federal Argentina hasta 1922. Paulatinamente, se va abandonando esta concepcin rgida y se amplan sus fines hasta la primordial proteccin y promocin del bienestar general o bien comn, para la tutela, incluso, de los intereses econmicos de la colectividad (broad and plenary). Esta es la tesis seguida por el mximo tribunal de nuestro pas a partir del caso Ercolano c/Lantieri de Renshaw (Fallos 136-170 y JA 8263. Para la evolucin del concepto en nuestro pas y en el derecho comparado, ver, entre muchos, Ekmekdjian, Miguel A:, Tratado de Derecho Constitucional, Bs.As., Depalma, 1995, t.III n385; Zuccherino, Ricardo, Tratado de Derecho Federal Estadual y Municipal, Bs.As., Depalma, 1992, t.III, pg.202). La Sala II de esta Corte ha sostenido que la Ley Provincial 1079 ha seguido, justamente, este criterio amplio respecto al poder de polica municipal (fallo del 3/10/1988,

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Jurisprudencia de Mendoza costumbres. La ley provincial n6444. Todos los pueblos siempre tuvieron preocupacin por establecer normas de comportamiento humano en la vida social. Sin embargo, debe recordarse que esta polica no puede ingresar en el mbito de la intimidad de los sujetos; ni siquiera el desorden sexual puede ser motivo de actividad policial mientras es manifestacin individual y privada (Fiorini, Bartolom Derecho Administrativo, 2 ed., Bs.As., Perrot, t.II, pg.84). Por lo dems, es obvio que el concepto de moralidad pblica es esencialmente cambiante, como lo es tambin la terminologa usada para designar los lugares de diversin nocturnas. No resisto la tentacin de transcribir un prrafo de una prestigiosa obra de derecho municipal escrita un par de aos antes de mi nacimiento; se lee en el libro de Alcides Greca Derecho y Ciencia de la administracin municipal, 2 ed.,Santa Fe, ed. De la Universidad, 1943, t.II pg.181: Los cabarets o dancing, es decir, casas de bailes pblicos en donde se expenden bebidas alcohlicas y los parroquianos bailan o se divierten con mujeres contratadas, deben ser

Gutirrez c/Municipalidad de G u a ym a l l n p / A c c i n d e inconstitucionalidad, LS 205-461). -Los lmites del poder de policia. Hasta dnde llega la posibilidad de reglamentar y restringir es siempre cuestin problemtica. Cul es el lmite del lmite? (Ver Grondona, Mariano F., La reglamentacin de los derechos constitucionales. Teora del orden de derechos, Bs.As., Depalma, 1986, pg.1). Bien se ha dicho que el espacio del poder es inversamente proporcional al espacio de la libertad; la historia de la humanidad tiene como denominador comn la bsqueda permanente del punto de equilibrio entre poder y libertad, objetivo ste que, lamentablemente, muy raramente el hombre consigue (Ekmekdjian, Miguel A., Desajustes entre la constitucin formal y la constitucin material en el ejercicio del poder de polica. El exceso de la funcin reglamentaria de los derechos individuales, LL 1982-B-789, en Temas constitucionales, Bs.As. Ed. La Ley, 1984, pg.136 y en Meditaciones sobre la repblica, el poder y la libertad, Bs.As., Depalma, 1984, pg.20). -La polica de las

Jurisprudencia de Mendoza objeto de una especial reglamentacin y vigilancia. H ab i en d o des aparec i d o l a prostitucin reglamentada, estos establecimientos se convierten fcilmente en vehculo o antesala del clandestinismo. Si bien no se puede llegar a exigir la clausura de estos locales, so pretexto de una moral de cenobitas, es indispensable que los municipios reglamenten su funcionamiento, determinando las horas en que podrn permanecer abiertos, las condiciones de salud de las bailarinas y personal de servicio, aparte de las medidas que adopte la polica de seguridad para mantener el orden dentro de los mismos. Son frecuentes los escndalos que se promueven en los cabarets. Esto se debe, principalmente, al afn de lucro de sus propietarios, que por medio de las bailarinas incitan a los parroquianos al consumo excesivo de bebidas alcohlicas. Cada bailarina tiene un porcentaje por las consumiciones que logra, siendo exorbitantes los precios de las bebidas. Igual reaccin emotiva provoca la terminologa usada por la vieja ley 1260 que atribua al Concejo Deliberante la facultad de acordar los permisos necesarios para el establecimiento de casas de

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bailes, juegos permitidos, y en general de todos los que puedan dar ocasin a escndalos o desrdenes, debiendo determinar las condiciones y reglas a que deben sujetarse...(Citado por Elguera, Alberto, Polica municipal, Bs.As., Depalma, 1963, pg.120). Ms all de estos conceptos, que seguramente harn sonrer a los jvenes de nuestros das que asisten a las discotecas a las que hoy llaman boliches o disco, est fuera de discusin que el poder de polica de la moralidad debe ejercerse especialmente en defensa de la salud mental y moral de la infancia y la juventud, que por su falta de madurez es ms fcil de ser manipulada (Elguera, Alberto, Polica municipal, Bs.As Depalma, 1963, pg.105). Precisamente, atendiendo a esta funcin, la provincia de Mendoza sancion a fines de 1996 la ley n 6444 que crea el Programa provincial de prevencin de los riesgos vinculados con la diversin nocturna de los jvenes cuyos objetivos son: proporcionar seguridad en las zonas de recreacin nocturna; prevenir los riesgos por accidentes de trnsito; prevenir y desalentar el consumo de bebidas al co hlica s y el uso de

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Jurisprudencia de Mendoza de servicio telefnico pblico o semipblico, cumplir con las normas de prevencin del dao auditivo, que el personal de seguridad cumpla con las exigencias previstas en la legislacin de las empresas privadas de vigilancia,realizar campaas de difusin tendientes a esclarecer sobre las consecuencias del uso de estupefacientes, consumo de alcohol, etc., contratar un servicio de atencin de emergencias mdicas a disposicin de los clientes, efectuar una adecuada iluminacin y sealizacin vial de las zonas de ingreso y egreso, evitar cualquier tipo de discriminacin respecto del acceso y permanencia de los jvenes, promover y controlar la aplicacin de las normas sistemas contra incendios, instalacin elctrica, ruidos molestos, sanidad ambiental, etc. En apoyo de todo este sistema establece que los locales bailables en donde no se expendan ni se consuman bebidas alcohlicas gozarn de una desgravacin impositiva del 100% de ingresos brutos y crea sanciones de multa y clausura (temporaria y definitiva) para los infractores. d) El poder de polica atribucin nacional, provincial o municipal?

estupefacientes; controlar el cumplimiento de las disposiciones sobre seguridad edilicia y denunciar su incumplimiento a las autoridades correspondientes. La autoridad de aplicacin de la ley funciona en la rbita del Ministerio de Salud, que est encargado de la implementacin y coordinacin de este programa. Esta autoridad de aplicacin tiene, entre otras, la funcin de recomendar a los municipios sobre las medidas de s egu r i d a d n ec es arias para es t a b l e c i m i e n t o s d e e s tas caractersticas, a fin de unificar las normas municipales en la materia. Con especial referencia a la cuestin horaria, el art. 6 inc.a) impone a toda persona que explote a cualquier ttulo locales pblicos de diversin nocturna, fijar el horario de apertura y funcionamiento pleno a partir de no ms de las veintids horas, no debiendo superponerse con los horarios de matin. O sea, el legislador provincial impuso que estos comercios abran sus puertas no ms tarde de las 22 horas, de modo de ir cambiando los hbitos de los jvenes (que vayan ms temprano), pero se abstuvo de fijar un horario de cierre. La ley provincial tambin impone a los propietarios, disponer

Jurisprudencia de Mendoza La Co rt e Nacional, coincidiendo con el maestro Fiorini, afirma que lo relevante en la distribucin del poder de polica no es el territorio sino la materia objeto de la limitacin, la extensin de los bienes en custodia; unos merecern una custodia jurdica con extensin nacional, otros provincial o municipal (Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, 2 ed., Bs.As,. A.Perrot, t.II, pg.54; C.S.N., 23/2/1995, Czernicki s/Apela multa, ED 163-94; conf.Cm.Fed. de La Plata sala I 6/12/1995, Cmara de Industriales de la Carne y afines, ED 167-335 con nota de Muratorio, Jorge, Acciones de amparo, declarativa de certeza y cautelar en conflicto jurisdiccional atinente al poder de polica en materia de salud pblica vinculada con la comercializacin de carnes). La claridad de la regla, sin embargo, no ha evitado inconvenientes prcticos, prueba de lo cual es la a bundante jurisprudencia de la Corte Federal en la materia (Ver, a va de ejemplo, la citada por Canasi, Jos, Poder de polica y cuestiones de jurisdiccin, Bs.As., Depalma, 1963, pg.16 y ss. y por Vzquez, Ramn, Poder de polica, 2 ed., Bs.As., 1957, pg.48 y ss.).

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De cualquier modo es bueno recordar que: - L a d o c t r i n a administrativista, mayoritariamente, afirma que en principio, el poder de polica corresponde a las provincias; se trata de una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nacin cuando sta ejercite atribuciones que la Constitucin le otorga expresa o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 4 ed., Bs.As., A.Perrot, 1987, t.IV n1527). -El poder de polica ha estado siempre estrechamente unido al derecho municipal; en tal sentido, calificados autores ensean que el derecho alemn anterior a la Constitucin, produjo un desdoblamiento de la actividad de la polica que contribuy a insertar su origen en la institucin municipal. Hay entonces dos mbitos de competencia para la polica: la defensa de la unidad estatal, a cargo del prncipe y el mantenimiento del orden y la tranquilidad pblica y la

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Jurisprudencia de Mendoza municipales en la reforma constitucional. Esta posicin est fuertemente respaldada por el art.123 de la Constitucin Nacional que afirma: Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art.5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Mucho se ha escrito sobre esta importante reforma constitucional; algunos autores han sostenido que ella impone la modificacin de varias constituciones provinciales que no se adecuan a su normativa, entre otras, la de Mendoza, y afirman enfticamente que la autonoma administrativa importa la posibilidad de la prestacin de los servicios pblicos y dems actos de a d m i n i s t r a c i n l o ca l s i n interferencia alguna de autoridad de otro orden de gobierno (Hernndez (h) Antonio Mara, Federalismo, autonoma municipal y ciudad de Bs.As. en la reforma constitucional de 1994, Bs.As., Depalma, 1997, pg.141). f) El control judicial del ejercicio del poder de polica.

satisfaccin inmediata de las necesidades de villas y ciudades, a cargo de sus consejos directivos (Conf.Muratorio J., Algunos aspectos del poder de polica municipal, ED 155-700). -En el caso particular del municipio, se afirma que esta atribucin debe ser amplia, en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbansticos (Zuccherino, Ricardo, Tratado de Derecho Federal Estadual y Municipal, Bs.As., Depalma, 1992, t.III, pg.209) y quienes distinguen entre polica y poder de polica insisten en que las funciones de polica son esenciales en el gobierno del municipio (Altamira, Pedro G., Polica y poder de polica, Bs.As., A.Perrot, 1963, pg.227; Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la Administracin Municipal, 2 ed., Santa Fe, ed. de la Universidad, 1943, t.II pg.135 y ss.). Una municipalidad que no gozara de atribuciones de orden policial sera una municipalidad avasallada, carente de contenido, y en ella aparecera subvertido el rgimen municipal (Elguera, Alberto, Polica municipal, Bs.As., Depalma, 1963, pg.23). e) Las atribuciones

Jurisprudencia de Mendoza La Corte Federal de los EE.UU. ensea que cada vez que se plantea la inconstitucionalidad de una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado, la Corte debe preguntarse: Es este un ejercicio del poder de polica del Estado justo, razonable y apropiado, o es una interferencia irrazonable, innecesaria y arbitraria al derecho del individuo a su libertad personal? (Compulsar Rodriguez, M. y Gabot, C., El poder de polica en las constituciones de Argentina y de los Estados Unidos de Norteamrica, en JA 1988-III-709). Este modo de preguntarse es el complemento necesario de la tesis amplia del poder de polica; se trata, al decir de Ekmekdjian de la contracautela imprescindible para evitar un desborde del poder; de este modo, la Corte Federal de los EEUU. reivindica para el Poder Judicial la funcin de controlar la validez constitucional del objetivo perseguido por el acto discrecional y la relacin causal necesaria entre tal acto y dicha finalidad, es decir, analiza si la restriccin es necesaria en esa extensin o si hay otras alternativas menos restrictivas de los derechos presuntamente lesionados (Ekmekdjian, Miguel Angel, Breves

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reflexiones sobre la revisin judicial de actos dictados en ejercicio del poder de polica, ED 90-477 y en Temas constitucionales, Bs.As., ed.La Ley, 1987, pg.134; conf.Herraiz, Hctor E., Poder de polica, Bs.As., 1968, pg.45). En esta lnea, nuestra Corte Federal ha dicho que el poder de polica es la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propsitos perseguidos, sin que esto signifique sustituir su criterio de conveniencia o eficacia econmica o social por el del legislador (CSN, 12/9/1996, Irizar c/Pcia. de Misiones, LL 1997C-29). Tambin ha resuelto que ejercicio legtimo del poder de polica exige proporcionalidad entre los medios arbitrados para el fin y la consecucin de los propsitos perseguidos, de modo tal que la relacin entre ambos extremos se presente como indispensable (Dictamen del procurador Oscar Fappiano que la Corte hace suyo en CSN, 12/9/1996, Irizar c/Pcia. de

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Jurisprudencia de Mendoza limitacin ms gravosa o intensa que otra ms benigna o menos severa que surgira de adoptarse o haberse adoptado por otro medio igualmente conducente al mismo fin pretendido (Bidart Campos, Germn, La interpretacin y el control constitucional en la jurisdiccin constitucional,Bs.As., Ediar. 1988, pgs.93/94 (mi voto en disidencia fallo del 17/6/1988, L.S.203-252 publicado en ED 129451 con nota de Bidart Campos). Consecuentemente,comparto la sintesis del maestro Fiorini, seguido por otros ilustres a d m i n i s t rat i vi s t as (Fi o r i n i , Bartolom, Poder de polica, Bs.As., ed.Alfa, 1958, pg.146; Elguera,Alberto, Polica municipal, Bs.As, 1963, Depalma, pg.29 y ss.) cuando enumera cuatro principios nacidos de la jurisprudencia y de la lgica jurdica para que el ejercicio del poder de polica sea constitucionalmente legtimo: -la limitacin debe estar justificada; -el medio utilizado, o sea, la cantidad y el modo de la limitacin, debe ser adecuado al fin deseado; -el medio y el fin utilizados por la limitacin deben manifestarse proporcionalmente; -todas las limitaciones deben

Misiones, Doc.Jud. 1997-2-281 y LL 1997-C-29 y precedentes all citados). En suma, nuestra Corte Federal, al igual que varias cortes constitucionales europeas y norteamericana han trado al derecho administrativo la regla de la proporcionalidad de los medios, nacida originariamente en el derecho penal pero trasladada a todo el mbito de la limitacin o restriccin de los derechos constitucionalmente amparados (Para esta cuestin ver Lpez Gonzlez, J.I., El principio general de proporcionalidad en el derecho administrativo, ed. De la Universidad de Sevilla, 1988, pg.15 y ss.). En anteriores votos he sostenido idnticos principios apoyndome en la autorizada opinn d e Bi d a r t C ampos: H ay razonabilidad entre el medio elegido y el fin buscado siempre que el medio no infiera a determinados derechos una limitacin mayor que la que surgira de otro medio distinto, tambin proporcionado al mismo fin; a la inversa, es inconstitucional, por irrazonable, la eleccin de un medio que, an cuando est proporcionalmente encaminado a un fin infiere a los derechos personales que afecta una

Jurisprudencia de Mendoza ser restringidas. En sntesis, la razonabilidad se expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad y restriccin de las normas sancionadas. g) Efectos de la tendencia mundial al cambio de la estructura y funciones del Estado sobre el llamado poder de polica. La libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, aunque no est mencionada expresamente en nuestra Constitucin (a diferencia de lo que ocurre, por ej., en la constitucin espaola, art.38), est comprendida en el concepto amplio de propiedad aceptado por nuestra Corte Federal. El Tribunal Constitucional espaol afirma que la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado entraa el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisin no slo para crear empresas y, por lo tanto, para actuar en el mercado, sino tambin para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado (TC sentencia n225/1993, cit. por Gmez-Reino y Carnota, Enrique, Horarios comerciales y de oficinas de

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farmacias, Madrid, ed.Marcial Pons, 1997, pg.11). Obviamente, esta libertad ha adquirido nuevos ribetes frente a la tendencia mundial de cambio de la estructura y funciones del Estado, manifestada, fundamentalmente, a travs de tres medios: -las privatizaciones; -la desregulacin y - la desc e ntr alizacin (Compulsar Muratorio J., Algunos aspectos del poder de polica municipal, con especial referencia a la municipalidad de la Ciudad de Bs.As., ED 155-698). En lo que hace a comercio interior, esta tendencia se ha traducido en un proceso de mayor libertad, de permanente eliminacin de restricciones y prohibiciones (Ver Baena del Alczar, Mariano, Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economa, Madrid, ed.Tecnos, 1966, pg.232); en suma, una especie de achicamiento del poder de polica. 9. La libertad de horarios y la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. a) Preliminares. El tema de la libertad de horarios de los comercios, tan debatida en el mundo contemporneo, enmarca dentro de

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Jurisprudencia de Mendoza sustancialmente ni determina por s solo el marco general de la economa de mercado en el que se ejerce la libertad de empresa. El art.38 de la Constitucin espaola no genera otra exigencia que la de un rgimen de horarios comerciales qu e p e r mit a e l inic io y mantenimiento de la actividad empresarial y est exento, por tanto, de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que pueden impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad. Respetada esta exigencia, corresponde al mbito de la libre configuracin el optar por un rgimen limitativo de los horarios comerciales o, por el contrario, de libertad de horarios, pues dichos regmenes no forman parte del contenido de la libertad garantizada por el art.38" (Cit. por GmezReino y Carnota, Enrique, Horarios comerciales y de oficinas de farmacias Madrid. Ed. Marcial Pons, 1997, pg.13). La posicin del Tribunal Constitucional es clara: un rgimen de horarios limitados condiciona el ejercicio de la actividad comercial, pero no lo impide. Este condicionamiento se deja al mbito de la libre configuracin legal. El nico lmite que se impone a la

esta tendencia de eliminacin de restricciones. En opinin de algunos autores, la libertad de horarios es el ncleo duro de las actividades tpicamente comerciales o de intermediacin, desde que el horario es uno de los factores de la competencia en el mercado (a diferencia de lo que ocurre con las actividades llamadas productivas, en las que la cuestin no asume tanta significacin). De all, el derecho del empresario a disponer de un mnimo de autonoma para la determinacin de su horario comercial y aunque ningn derecho es absoluto, se ha llegado a sostener que el establecimiento de horarios fijos, por amplios que sean, debe considerarse atentatorio contra ese mnimo de autonoma que le corresponde al empresario en la determinacin de sus horarios (Compulsar Gmez-Reino y Carnota, Enrique, Horarios comerciales y de oficinas de farmacias, Madrid, ed.Marcial Pons, 1997,pg.13). El Tribunal constitucional espaol parece no haber llegado a tanto. En su sentencia 225/1993 dijo que un rgimen de libertad o por el contrario de restriccin de horarios comerciales no afecta

Jurisprudencia de Mendoza actuacin del legislador es que su actuacin no sea irracional, desproporcionada o arbitraria. Es la misma posicin asumida por el Tribunal de las Comunidades europeas con sede en Luxemburgo: la normativa nacional de fijacin de horarios comerciales constituye la expresin de ciertas opciones relacionadas con las particularidades socioculturales nacionales o regionales y no configura restriccin ilegtima a la libre circulacin de las mercaderas si se imponen las mismas limitaciones a la venta de los productos locales (Ver fallo del 2/6/1994 Punto Casa Spa c/Sindaco del Comune di Capena y otros acumulados, resumida y comentada por Kleste Dosi, Larence, Corte di Giustizia delle comunit europee, en La nuova giurisprudenza civile commetata, 1995, parte seconda, pg.215). A partir de este punto, puede enjuiciarse la proporcionalidad de tales medidas, es decir, analizar si la normativa es objetivamente necesaria para alcanzar dicha finalidad y si el legislador no dispone de ningn otro medio ms eficaz y menos restrictivo para los intercambios intracomunitarios (Cit. por Tornos Mas, Joaqun, Libertad de horarios

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comerciales y marco constitucional, en Derecho privado y Constitucin, ao 3 n5, 1995, pg.206). De cualquier modo, la tensin entre libertad de mercado y determinacin de horarios est presente en casi todos los pases, sea cual sea el mbito o sistema al que se pertenezca. As, por ej., en Puerto Rico, un gran debate nacional se ha planteado con respecto a la llamada ley de cierre de 1902 que impone el descanso dominical obligatorio y enumera taxativamente qu comercios hacen excepcin a la regla (Para esta cuestin ver Guzmn V. y Ortiz L., La ley de cierre; aspectos jurdico-sociales, en Rev. de Derecho portorriqueo, ao XXVIII, n104-105, 1988-1989, pg.77 y ss.); en Italia, la Corte Constitucional, por sentencia del 12/1/1995, declar admisible la propuesta de referndum popular para abrogar la ley del 28/71971 que autorizaba a los jefes comunales a fijar los horarios del comercio minorista (Ver Il Corriere Giuridico, 1995, n3, pg.G-367; tambin Il foro italiano, 1995-I pg.446). b) Breves antecedentes histricos. La cuestin de los horarios comerciales y las garantas constitucionales sigue siendo objeto

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Jurisprudencia de Mendoza c) La tensin entre libertad de mercado e intervencin estatal en la determinacin de horarios. La presencia mediadora de la Administracin en la fijacin de horarios supone negar al mercado su papel regulador de las relaciones entre quien ofrece un producto y quien desea adquirirlo (Tornos Mas, Joaqun, Libertad de horarios comerciales y marco constitucional, en Derecho privado y constitucin, ao 3 n5, 1995, pg.198). Por lo dems, las leyes que establecen la libertad de horarios mencionan en su exposicin de motivos, la necesidad de potenciar la demanda interna, aumentar la flexibilidad, lo que contribuir al estmulo de la actividad y del empleo en el sector de la distribucin, facilitando una adecuacin de la productividad y de la capacidad de competencia de las empresas a las demandas y necesidades reales de los consumidores (Prembulo del dec.ley 2/1985 espaol). En Europa -al igual que lo sucedido en el precedente de esta Corte ya referido- la cuestin fue originariamente planteada como un problema de enfrentamiento entre el comercio minorista (por entonces fuertemente regulado), los grandes

de un gran debate; se lo ha calificado de tema estrella, taln de Aquiles, tema de rabiosa actualidad, tema que necesita d e soluciones coyunturales urgentes, etc. En el constitucionalismo espaol pas por dos etapas: la primera, que cubre el siglo XIX, est signada por: -los reiterados pedidos del poder civil a la Iglesia Catlica para que redujese el excesivo nmero de das festivos, pues, se deca, afectaba al comercio; -la tendencia a identificar la jornada laboral con el horario comercial; la coincidencia entre el horario mercantil y el de duracin de la jornada laboral fue origen de un buen nmero de problemas. La segunda etapa espaola se inicia en 1974, en que se separa definitivamente el problema de la jornada de trabajo de los horarios del comercio; desde entonces, la regulacin administrativa del rgimen de horarios comerciales se articula sobre cuatro aspectos: imposicin de horarios de apertura y cierre; determinacin de los das de apertura; fijacin de un mnimo de diario o semanal de horas de apertura y exigencia de publicidad de los horarios en cada negocio.

Jurisprudencia de Mendoza centros de venta (shopping, supermercados,e tc.) y los derechos de los consumidores. En los pases europeos, grosso modo, la cuestin ha mostrado a los poderes centrales ms proclives a la libertad d e horarios comerciales, y a los poderes regionales, respondiendo a las demandas de una parte considerable de su electorado, abiertamente partidarios de una restriccin de dicha libertad. d) La cuestin en la jurisprudencia espaola. La desregulacin total de los horarios de comercio se llev a cabo en Espaa, pas al que estamos unidos por una fuerte tradicin jurdica comn, mediante el real decreto-ley 2/1985, llamado decreto Boyer, tpica legislacin del proceso de desregulacin de la economa; el art.5 de ese ordenamiento (a semejanza del art.3 de la ley 5908 de nuestra provincia), dispone: el horario de apertura y cierre de los establecimientos comerciales de venta y distribucin de mercancas o de prestacin de servicios al pblico, as como los das y nmeros de horas de actividad semanal de los mismos, sern de libre fijacin por las empresas en todo el territorio del Estado, sin

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perjuicio de las competencias de las comunidades autnomas en los trminos que establezcan sus respectivos estatutos de autonoma. Lo dispuesto en el apartado anterior no afectar a la vigente regulacin sobre la jornada laboral. La norma transcripta, no obstante la frase que he transcripto en letra cursiva, sirvi de fundamento al tribunal Constitucional espaol en sus sentencias n225/1993, 228/1993, 264/1993 y 284/1993 para declarar inconstitucionales las leyes de las comunidades autnomas que regulaban los horarios comerciales (leyes valenciana, catalana, gallega y aragonesa, respectivamente). Conviene aclarar que salvo la ley vasca, que atribua la fijacin de horarios a los Ayuntamientos (anlogos a nuestros municipios), el resto de las leyes afirmaba la competencia de la Comunidad Autnoma (de algn paralelismo con nuestras provincias); por su parte, el Tribunal Supremo de Espaa ha resuelto que esta competencia debe ejercerse a travs de leyes strictu sensu (ATS sala 3 sec.4, 16/1/1992, reseada en Rev. de Derecho Privado, t.LXXVII, 1993, pg.1187). Esta jurisprudencia, en

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Jurisprudencia de Mendoza Derecho privado y constitucin, 1996 n8 pg.342) implica que durante esta transicin las comunidades pueden determinar restricciones a la apertura de estos comercios (por ej., en domingos y festivos a los cuales escapan algunos establecimientos como son, los de venta de pastelera, repostera, platos preparados, prensa, ubicados en zonas tursticas, etc.). De cualquier modo, en lo que a esta litis interesa, debe recordarse que la jurisprudencia co ns t it u cional j us t if ic l a intervencin del Estado central en que es preciso para la coherencia de la poltica econmica general adoptar decisiones unitarias, y en que la libertad de horarios permitir potenciar la demanda y estimular el consumo privado, la inversin y fomento del empleo; en efecto, por su carcter liberalizador o desregulador, tal medida entraa una verdadera reestructuracin del mercado nacional de la distribucin al servicio de una mayor competitividad econmica de las empresas y de las necesidades de los consumidores, produciendo tambin efectos indirectos sobre la produccin de bienes y la prestacin de servicios, por lo que cabe estimar que constituye una medida d e

sustancia negatoria de las atribuciones autonmicas para la determinacin de los horarios de apertura y cierre, motiv gran preocupacin en las Comunidades espaolas (tan celosas de su autonoma, en algunos aspectos superior a la de las provincias argentinas). Un importante sector de la doctrina acus a la Corte Constitucional de haber hecho prevalecer criterios economicistas sobre normas de naturaleza poltica de distribucin de competencias (Ver Troncoso y Reigada, Mauricio, A propsito del real decreto ley 22/1993 y de la competencia para regular los horarios comerciales, en Rev.General del Derecho ao LI, n604/605, Feb.1995, pg.616 y ss.). Esta preocupacin se patentiz en la presin ejercida sobre el Parlamento espaol y culmin con la sancin de una ley nacional 2/1996, que ha creado, hasta el ao 2001 un rgimen de transicin. Este proceso regulador, que segn un autor est plagado de defectos y desaciertos (Compulsar Pomed Snchez, Luis A., Evolucin reciente de la ordenacin administrativa de la actividad comercial: horarios comerciales y comunidades autnomas, en

Jurisprudencia de Mendoza poltica econmica general (sentencia 225/93, cit. por Tornos Mas, Joaqun, Libertad de horarios comerciales y marco constitucional, en Derecho privado y constitucin, ao 3 n5, 1995, pg.214). Teniendo en miras estos fundamentos, la sala 3 del Tribunal Supremo espaol decidi en sentencias del 20/10/1993, 13/11/1990 y 12/2/1991 que el Real decreto 2/1985 no es aplicable a los espectculos pblicos; que esa libertad de horarios es aplicable slo a los locales comerciales propiamente dichos para su mejor ordenacin econmica, en orden al desarrollo de su genuina actividad de venta de mercaderas; los establecimientos de espectculos y actividades recreativas, en cambio, estn destinados a distraer el ocio, a proporcionar diversiones o pasatiempos y no al fomento del comercio; no hay pues colisin entre dos normativas diferentes, tan especfica la una como la otra; de all que la normativa sectorial de carcter especfico policial es de aplicacin separada y subsiste como garante de una orden no mercantil, sino del orden pblico que ha de estar tutelado por una ordenacin especial. En suma, el Real decreto enmarca en las medidas

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coyunturales adoptadas en materia de poltica econmica, con mbito y proyeccin diferente al de la actividad gubernativa en materia de espectculos, que se enmarca dentro de las funciones de polica. (Compulsar la sentencia del 12/2/1991 en Estudios sobre consumo n22, 1991, Madrid, Tecnos, pg.124). e) La cuestin en la provincia de Mendoza: la ley 5908 de desregulacin. En el mismo contexto antes reseado, el art.3 de la ley 5908 dispone: Establcese el principio de libertad horaria para apertura y cierre de comercio; atencin al pblico y das de trabajo, en todo el territorio de la provincia de Mendoza. Ello no implica excepcin alguna a la duracin de la jornada de trabajo, al descanso semanal compensatorio, al necesario acuerdo de voluntad del trabajador y a los dems derechos individuales consagrados por las leyes del trabajo. El art.1, despus de sealar que el objetivo de la ley es promover el proceso de desregulacin econmica y sus consecuencias, dispone: Quedan excluidos del alcance de esta disposicin nicamente las

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Jurisprudencia de Mendoza 10. La aplicacin de los principios antes expuestos al sublite. 1. Es verdad, como lo invoca la demandada, con apoyo del Sr.Procurador General y surge a lo largo de este escrito que: a) el art.82 inc.11 de la Ley Orgnica de Municipalidades atribuye al municipio la facultad de reglamentar y autorizar el funcionamiento de las casas de bailes; b) La ley 5908 prev como excepcin a la libertad de determinacin de horarios las actividades que se vinculen con la seguridad de los habitantes y las acciones estaduales destinadas a la proteccin de la salud y del ambiente; c) como ha dicho el Supremo Tribunal espaol (ver supra 9.d), en coincidencia con los fundamentos de la sentencia de la Corte Federal en el precedente que revoc la decisin de esta Corte (supra 6.d), las normas desregulatorias de libertad horaria tienen por fin la promocin, el desarrollo, el fomento de determinadas actividades de intermediacin de bienes y servicios en beneficio de los consumidores, y no parece que la eliminacin de los

actividades que se vinculen con la seguridad de los habitantes de la provincia, la provisin de servicios p b l i c o s q u e c o n s t i t u ye n monopolios legales del Estado provincial, las acciones estaduales destinadas a la proteccin de la salud y del ambiente humano y los supuestos de desastre que hagan imprescindible la accin del Estado provincial para asegurar el abastecimiento de bienes necesarios para la poblacin. Luego aclara: estos objetivos constituyen los principios generales y fundamentales para la interpretacin que los funcionarios y magistrados de la provincia hagan de las normas legales vigentes. El art.88 dispone: invtase a las municipalidades de la provincia de Mendoza a promover en sus respectivos mbitos medidas de desregulacin, mediante la derogacin de las ordenanzas y dems reglamentaciones que establezcan regulaciones excesivas o injustificadas Art.92: en caso de controversia entre la presente ley con otras del mbito provincial, deber estarse a favor de la que mejor defienda los principios de la libertad econmica y la libre competencia.

Jurisprudencia de Mendoza horarios de diversin nocturna favorezca tales fines; los servicios prestados por estas discotecas configuran actividades lcitas, toleradas por el Estado y las costumbres, pero su fomento no parece haber sido tenido en miras por las leyes de liberalizacin del mercado. d) algunos libros clsicos han justificado la limitacin horaria municipal para los locales nocturnos. 2. Sin embargo, estos argumentos no alcanzan para salvar la constitucionalidad de la norma impugnada. Explicar por qu: a) El horario de las d i s c o t ec a s e s u n tema,esencialmente, de comercio interior. Su regulacin, en principio, corresponde a la provincia y no al municipio. b) En principio, la restriccin horaria fundada en razones de moralidad pblica tiene justificacin razonable cuando se refiere a menores de edad y, en general, a personas vulnerables, pero no cuando se restringe la libertad de personas mayores de edad. Ahora bien, la atribucin de regular la polica de la moralidad referida a los jvenes y sus salidas nocturnas ha sido reasumida en la

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provincia de Mendoza por la ley 6444 de 1996 (Programa provincial de prevencin de los riesgos vinculados con la diversin nocturna de los jvenes), que ha establecido un horario de apertura, pero ha dejado en libertad la cuestin referida al horario mximo. Una doble restriccin horaria (una de orden provincial y otra municipal) impuesta a los propietarios de estas discotecas sobrepasa los lmites razonables del poder de policia (supra 8.f). Por lo dems, la solucin de la ley provincial responde mejor a los recaudos de legitimacin constitucional del poder de polica, desde que atiende a las causas y no a los efectos. Por otro lado, tengo para m que la descripcin de los lugares nocturnos realizados por los autores que escribieron sobre derecho municipal hace algo ms de cincuenta aos se identifica escasamente con el ambiente que hoy tienen las llamadas disco. c) La restriccin horaria fundada en razones de tranquilidad pblica contradice un principio b sic o de l a l e gi t imida d constitucional del poder de polica, pues el medio utilizado, o sea, la cantidad y el modo de la limitacin,

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Jurisprudencia de Mendoza restriccin horaria. e) La disminucin de la capacidad de trabajo al da siguiente por parte de quienes asisten a estos locales es un problema que atae a la intimidad de cada sujeto y que escapa al poder de polica municipal. f) La limitacin horaria para evitar el riesgo de los desrdenes sociales nocturnos incumple el recaudo de que las restricciones a las libertades deben estar suficientemente justificadas; nada indica que tales desrdenes se acrecientan despus del lmite horario. 3. No comparto la opinin segn la cual los jueces nada podemos hacer por cambiar los malos hbitos de la sociedad, que una vez pronunci la Corte Federal de los EE.UU. en la desgraciadamente famosa sentencia del siglo pasado que convalid constitucionalmente la esclavitud (caso Plessy) y que parece compartida en algn considerando de un voto de un miembro de nuestra Corte Federal (sentencia del 17/12/1997, B.R.E. c/Polica Federal Argentina). Por el contrario, pienso que la interpretacin que los magistrados hacemos de los preceptos constitucionales puede ser

no es adecuado al fin deseado. En efecto, si se quieren evitar los ruidos molestos, basta con imponer sistemas de aislacin acstica; esta restriccin permitir a los vecinos dormir toda la noche y no slo despus de las cuatro de la maana. Adems, el art.2618 del Cdigo Civil, entre otras normas, presta una fuerte base a las pretensiones de los vecinos para evitar los ruidos que exceden la normal tolerancia. Asmismo, si stas son las razones que justifican la ordenanza, no se explica por qu el municipio impone horario mximo a las discotecas donde se baila y no a las confiteras donde no se baila pero que, incluso, difunden msica en lugares abiertos. d) Si esa restriccin horaria se funda en motivos de trfico vehicular, la limitacin tampoco est justificada desde que, de hecho, la concentracin de muchas personas en un horario de salida obligatoriamente fijado genera mayor dificultad en la circulacin de los vehculos y mayor escndalo. Adems, el riesgo de los accidentes se acenta para los jvenes del departamento de San Rafael, al inducirlos a concurrir a lugares distantes, ubicados en otros departamentos donde no existe

Jurisprudencia de Mendoza til para que los destinatarios de nuestras sentencias recapaciten sobre los valores de nuestra Carta Magna. Por eso, tengo el convencimiento de que esta sentencia no ser interpretada por los jvenes de nuestra provincia como un signo de admisin judicial del libertinaje, de la irresponsabilidad, de indiferencia frente a los desgraciados accidentes que tantas vidas siguen truncando, e incluso de demagogia, sino como un smbolo de que las restricciones municipales a la libertad deben ser proporcionadas al fin perseguido y que los loables fines buscados por los autores de la norma declarada invlida se satisfacen mejor con medidas preventivas que prohibitivas. Los propietarios de estos negocios, por su lado, deben cumplir fielmente con las disposiciones de una ley provincial que tiende a prevenir, asumiendo que ellos no son extraos a la sociedad y que si lucran con una actividad que genera riesgos, tienen la obligacin personal y social de disminuirlos. II. Conclusiones: Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger la accin deducida y declarar

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inconstitucional el art.45 de la Ordenanza 4758 de la Municipalidad de San Rafael en cuanto fija un horario de cierre de las discotecas. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la D ra .Ada Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Atento como ha sido votada y resuelta la cuestin anterior, corresponde hacer lugar a la accin deducida y declarar la inconstitucionalidad del art.45 de la Ordenanza 4758 de la Municipalidad de San Rafael en cuanto fija un horario de cierre de las discotecas. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida (Arts.76 C.P.A. y 36 del C.P.C.)

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Jurisprudencia de Mendoza Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 29 de diciembre de 1998. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Admitir la Accin de Inconstitucionalidad deducida por el Sr.Flavio Daniel Andrs a fs.4/11 y declarar inconstitucional el art.45 de la Ordenanza n4758 de la Municipalidad de San Rafael en cuanto fija un horario de cierre de las discotecas. II.Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida. III. Regular los honorarios... Notifquese. Fdo.:Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

Los honorarios, teniendo en cuenta que se trata de una accin declarativa de inconstitucionalidad que no tiene traduccin econmica directa, se han de regular considerando las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria (L.S.242-8). En tal labor se tiene presente el xito obtenido con la declaracin de inconstitucionalidad de la norma impugnada, como la importancia de la temtica referida a las atribuciones municipales para fijar horarios de cierre de discotecas, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, evidencindose que se ha actuado con responsabilidad y celo profesional, el estado de la causa (concluda con sentencia que acoge la accin), el tiempo empleado, como la prueba rendida. Atento lo expuesto y de conformidad con lo establecido por los arts.3, 10, 13, 32 y concordantes de la ley 3641, como la jurisprudencia sentada por el Tribunal respecto de los peritos intervinientes que exige proporcionalidad con los honorarios que corresponde regular a los profesionales del derecho (L.A.94145), es procedente la regulacin. As voto. Sobre la misma cuestin los

Jurisprudencia de Mendoza PRENDA SOBRE CREDITOS. Ttulos de Crdito. Endoso en garanta. Cesin de crditos en garanta.
La prenda sobre crditos tiene, en el derecho nacional, fuertes bases normativas en los arts. 3204, 3205, 3209 del Cdigo Civil, 20 dec. Ley 5965, 587 del Cdigo de Comercio, etc. (Compulsar Rivera, Julio C., Cesin de Crditos en garanta, LL 1991-C-867). Con el endoso en garanta se constituye una prenda con desplazamiento a favor del endosatario. El endoso en garanta no trasmite la propiedad de la letra de cambio al endosatario sino que le transfiere la posesin jurdica, a diferencia del mandatario, que slo es detentador. En otros trminos, el endoso en prenda slo legitima al endosatario para ejercer los derechos emergentes del ttulo, pero el endosante retiene la propiedad del documento prendado y la titularidad del derecho; es decir, la clusula endoso en garanta suprime el efecto traslativo del endoso pleno. Segn la opinin mayoritaria, el art. 20 del decreto 5965/63 cre un derecho real de prenda constituido mediante un endoso en garanta. El cdigo civil argentino, al igual que otros muchos de la legislacin comparada, al regular el contrato de cesin, dispone la aplicacin supletoria de las normas relativas a la compraventa, la permuta o la donacin segn que la contraprestacin por la transmisin del crdito haya sido a cargo de un precio en dinero, de una cosa o sin contraprestacin. Nada dice sobre la cesin en garanta. Las tra d ic io nales d isp u ta s

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doctrinales entre Salvat y Lafaille llegaron tambin a este campo. El primero, sostena que la cesin de crditos slo puede tener por finalidad la transmisin de los derechos en propiedad; entenda nula la cesin en garanta y afirmaba que quien buscase esta finalidad deba constituir una prenda de crditos y declarar, expresamente, que se trata de un endoso en garanta. La tendencia mayoritaria en nuestro pas, en cambio, sigui a Lafaille y admite que los crditos sean cedidos en garanta. Nada hay de irregular en que por va de la cesin de crditos se persiga no la transmisin de la propiedad de un crdito, sino una finalidad de garanta (Rivera, Julio Csar, Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-867). Suprema Corte de Justicia Expte.: N 60.903, Banco de Mendoza en j. 22.216 Compulsa en Carbometal S.A.I.C. p/Conc. Prev. s/ Cas.. Mendoza, 6 de agosto de 1997. Sala Primera L.S. 273-151

CUESTIONES: 1)Es procedente el Recurso de Casacin interpuesto? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son,

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Jurisprudencia de Mendoza acciones emergentes para su representada de las facturas n... de fechas 11 y 13 de Febrero, 25 de Marzo y 1 de Abril de 1991, a cargo de Somisa importando la presente cesin la suma de A 4.219.358.873. La presente cesin se realiza en un todo de acuerdo con lo resuelto por la gerencia del Banco de Mendoza segn resolucin de fecha 5/4/1991 por la cual se le acord a la sociedad cedente un crdito directo por la suma de A 4.400.000.000... el cual es garantizado por la cesin de las facturas precedentemente relacionadas. Dicha cesin alcanza las prrrogas o renovaciones que sobre el aludido prstamo pudiera otorgar... debiendo a los efectos que se determinan en el art. 1459 del C.C. notificarse a la deudora cedida para que sta tome debida nota de la cesin a los trminos del arts. 1434 y concs. del C.C. Agregando los representantes de la sociedad cedente: que queda establecido que su representada nicamente estar desobligada al pago del crdito que le fuera otorgado, una vez que se d total cumplimiento con el pago de la presente cesin. Asimismo se deja constancia que el Banco de Mendoza deja a salvo los derechos de su representada para efectuar las reclamaciones que se consideren

sintticamente, los siguientes: 1. El 20/11/1992 se abri el concurso preventivo de Carbometal S.A. que tramita por ante el 2 Juzgado de Procesos Concursales bajo el n 22.216, (hoy su quiebra). 2. El Banco de Mendoza se present a la sindicatura y pidi la verificacin de su crdito con carcter de quirografario. Relat que la entidad bancaria estaba unida a la concursada por diversas operaciones propias de la entidad financiera (cuenta corriente, prstamos de ttulos, cartas de crdito de importacin, etc.). Adjunt un detalle pormenorizado de cada una de ellas. Expresamente seal: Respecto de los crditos que se encuentran garantizados con la cesin de crditos provenientes de facturas de Somisa, hago presente que de esta deudora, en todos los casos, no se ha cobrado suma alguna, por lo que el crdito contra Carbometal S.A. permanece integralmente insatisfecho. Acompa copia de la escritura pblica n 98 pasada por ante el escribano E. Badino de fecha 12/4/1991 conforme la cual, los comparecientes, en nombre y representacin de Carbometal S.A. ceden a favor del Banco de Mendoza, todos los derechos y

Jurisprudencia de Mendoza pertinentes e inclusive de solicitar que se le abonen a sta intereses por mora en el pago del importe citado. 3. En su informe individual n 132 el sndico inform que dos facturas contra Somisa cedidas al Banco de Mendoza ya haban sido cobradas por ste y en definitiva aconsej verificar como quirografario por una suma determinada que detall luego de un anlisis de cada uno de los crditos reclamados que comprendan los instrumentados en las facturas. Tambin seal que el Banco no se encontraba comprendido en ninguna prohibicin de votar la propuesta de concordato. 4. El juez resolvi declarar admisible con el carcter de quirografario varios crditos del Banco de Mendoza, entre ellos, uno identificado con el n 1 por $ 892.000 emergentes de un crdito que tena por garanta la cesin mediante escritura pblica de facturas de Somisa (fs. 2339 a 2348 vta.). 5. El Banco de Mendoza asisti a la Junta de acreedores y vot el concordato que fue luego homologado (ver fs.2440). 6. Concluido el proceso de verificacin con el resultado indicado, la concursada requiri que

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los crditos contra Somisa fueran depositados en el expediente concursal. Fund su peticin en el art. 17. A fs. 1947 el tribunal hizo lugar a lo peticionado, indic que con posterioridad resolvera sobre la titularidad de los fondos. El Banco de Mendoza solicit la formacin de compulsa para la determinacin de esa titularidad. El 12 de Octubre de 1994 se agreg al expediente un escrito firmado por Ernesto Arenaza, presidente del directorio de Carbometal y por el abogado Juan M. Ruiz (mandatario del Banco de Mendoza), bajo el ttulo lo que expresa, que dice: Que luego de un exhaustivo anlisis del crdito que mi representada tiene con el Banco de Mendoza S.A. garantizado con facturas de Somisa que fue motivo de diversas presentaciones, se ha llegado a la conclusin de que dichos ttulos son de propiedad del Banco de Mendoza, prestando conformidad para su percepcin por dicho banco, cuando sean depositados por la deudora. Ulteriormente la concursada solicit que el juez decidiera a quin pertenecan los fondos depositados. De lo solicitado se corri vista a la sindicatura, pero no al Banco de

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Jurisprudencia de Mendoza principios estn vigentes tambin en la ley 24522. d) El escrito firmado por el director, acompaado en copia y sin otra formalidad, es irrelevante para modificar los efectos de la cosa juzgada y crear un privilegio cuando no se lo ha invocado con anterioridad a la decisin que declar el crdito como quirografario. 8. El Banco interpuso recurso de reposicin en contra del auto antes reseado; solicit se declarara que el Banco era el nico propietario de los crditos cedidos por la empresa concursada. Sostuvo que la resolucin impugnada violaba su derecho de defensa porque no haba sido escuchado, y era errnea porque: a) Exige a la acreeedora la invocacin de un privilegio inexistente; la concursada contrat con el banco el otorgamiento de un crdito con garanta de cesin de crditos instrumentados en facturas otorgadas por Somisa S.A. Esta cesin de crditos es nada ms que eso; no constituye un privilegio que obligue al mandante a verificar; no hay privilegio porque no hay cosa; no hubo ni pudo haber entrega del ttulo; no se trasmiten cosas materiales sino un derecho

Mendoza. 7. A fs. 2906/2908 de los principales el juez declar que esos montos pertenecen en propiedad exclusiva a la concursada. Fund su decisin en las siguientes razones: a) Oportunamente, el Banco de Mendoza impugn el consejo de la sindicatura, pero slo en lo relativo a cmo estaba integrado el saldo de la cuenta corriente; nada dijo sobre ningn privilegio que lo beneficiara, pese a que el sndico inform sobre otro tipo de operaciones con la garanta de las facturas de Somisa S.A., algunas que ya se haban abonado y que descont. Sin embargo, al solicitar verificacin, calific su crdito como quirografario; no invoc el derecho de prenda simple legislada en el art. 580 del Cdigo de Comercio. b) En la ley 19551, que rige el caso, la conducta del acreedor es relevante; a punto tal que un acreedor privilegiado que votaba el concordato se consideraba renunciante a su privilegio. c) La sentencia verificatoria produce los efectos de la cosa juzgada material para los crditos verificados y los declarados admisibles cuando no se ataca a travs del recurso de revisin. Estos

Jurisprudencia de Mendoza creditorio. Por el contrario, la deudora simplemente cedi su crdito y como consecuencia de la ley de consolidacin, se pagan en ttulos de la deuda b) An en la tesis ms favorable para la concursada que admite la prenda sobre crditos la pretensin de la deudora no puede prosperar pues la garanta se constituye mediante la transmisin del dominio fiduciario. Como tal, el negocio fiduciario opera la transmisin real de la titularidad del crdito oponible erga omnes. 9. El juez rechaz el recurso de reposicin con estos argumentos: a) La compulsa se inici a pedido de la acreedora y se le dio el trmite incidental, pues era una cuestin relacionada con el concurso principal; el Banco de Mendoza tuvo oportunidad de indicar cules eran las razones por las que consideraba tener derecho a las sumas a depositar . Es desacertado decir, entonces, que el iniciador del incidente ha quedado en estado de indefensin. Esa resolucin resulta apelable, y en consecuencia, es improcedente el recurso de reposicin interpuesto. No obstante, se pasan a analizar los agravios expuestos. b) No es cierto que se le

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exige al Banco invocar un privilegio inexistente. Por el contrario, la compulsa se form con una peticin del acreedor de que se le entregaran directamente los fondos que deban ser depositados por Somisa y esta pretensin no es otra cosa que un privilegio, porque todo acreedor que se presenta al concurso no puede pretender cobrar antes que otros acreedores si no invoca una prioridad en el cobro. Cualquiera sea la prioridad invocada por el Banco (privilegio o prioridad no excluyente) debi ser verificado como tal y no como acreedor quirografario. c) El acreedor sostiene que no existe prenda sobre crditos. Es verdad que sobre el punto la doctrina no es coincidente. Sin embargo, esta categora est receptada en los arts. 3204 y 3208 del Cdigo Civil. La doctrina ha sealado que mientras en la cesin de crditos se transmite la propiedad, en la prenda de crdito la transmisin opera slo como garanta. En el caso de autos no surgen dudas con respecto al contenido del instrumento agregado a fs. 2689 donde se ceden los derechos y acciones emanados de las facturas que se enumeran y que las mismas lo eran en garanta del

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Jurisprudencia de Mendoza lo planteado era una cuestin conexa con el concurso sino que se trata de la impropia reapertura del proceso verificatorio. No se cumpli con ninguno de los trmites del art. 303 y, consecuentemente, no cabe aplicar el art. 296 de la LC. b) El juez ha desinterpretado las normas sobre cesin de crditos. Toda cesin de crditos importa transmisin de dominio y si el bien sali del patrimonio de la concursada, no existe privilegio alguno para verificar. En otros trminos, la garanta de la cesin es mucho ms intensa que la de la prenda sobre crditos pues el cedente pierde la posibilidad de aplicar el crdito a nuevas garantas o de transmitirlo, desde que perdi su titularidad. Esta consecuencia no se produce en la prenda pues el constituyente conserva la propiedad del bien dado en prenda. Si el cesionario es el propietario no necesita verificar ningn privilegio de su deudor, aunque s su crdito, como quirografario, pues lo mantiene, siendo la cesin que lo beneficia no solutoria, sino en garanta. III. Un principio liminar que domina el recurso de casacin en la provincia de Mendoza. Esta Sala ha resuelto,

crdito otorgado, a punto que no quedaba desobligada a su pago sino despus del total cumplimiento del pago que instrumentaba la cesin. Vase tambin la solicitud de crdito y la garanta que contiene a fs. 2898. Es verdad que el documento no indica que se constituye derecho real de prenda sobre tales facturas, pero no caben dudas que es una cesin en garanta, regida por las normas de la prenda sobre crdito. d) En suma, conforme la posicin prevaleciente en la jurisprudencia, debi solicitarse que el crdito fuese verificado como prendario; al peticionarse con carcter de quirografario, es evidente que el privilegio se perdi. 10. El 27 de Febrero de 1997 se declar la quiebra de la empresa Carbometal. II. Los motivos de la casacin deducida. El Banco denuncia errnea interpretacin y aplicacin de los arts. 303 y concs. de la LC 1434 del Cdigo Civil y 580 del Cdigo de Comercio. Argumenta del siguiente modo: a) El tribunal yerra cuando afirma que toda compulsa supone un incidente. El razonamiento no tolera el menor anlisis. Tampoco

Jurisprudencia de Mendoza constantemente que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el recurrente seale no slo en qu consiste la errnea interpretacin legal sino de qu forma ese vicio ha determinado que la resolucin recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cul es la interpretacin que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qu resultados lleva (L.S. 67-227; L.A. 86-153; 98-197). En otros trminos, la sola afirmacin de una tesis jurdica no basta para configurar un agravio reparable por casacin, desde que es absolutamente necesario la demostracin del error de interpretacin atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cdigo Procesal Civil (L.S. 127-1; 105-432; 147-442; 156-214). IV. La aplicacin de este principio al sublite. Conforme al principio antes expuesto, es irrelevante abordar si en el caso la decisin era o no apelable, si se trataba o no de un incidente, desde que el juez de

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primera instancia ingres en los agravios deducidos por quien haba interpuesto el recurso de reposicin. V.La cesin de crditos en garantias y el concurso del cedente, pivote sobre el que gira el recurso de casacin. La lnea argumental de la recurrente puede reconstruirse, bsicamente, en los siguientes pasos: 1. El acto jurdico por el cual Carbometal entreg al Banco de Mendoza, antes de la apertura del concurso, los crditos que tena contra Somisa (algunos, con plazo de vencimiento posterior al auto de apertura) debe ser calificado, jurdicamente, como una cesin en garanta. 2. La cesin en garanta no debe ser confundida con la prenda sobre crditos. 3. La prenda sobre crditos es una figura jurdica cuya existencia es muy discutida y no tiene base en el derecho argentino. 4. De cualquier modo, en el caso, no puede discutirse que no ha existido prenda sobre crditos, pues lo entregado no son ttulos de crdito sino facturas, meros instrumentos de prueba del contrato. 5. La cesin en garanta celebrada entre las partes transmiti

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Jurisprudencia de Mendoza A (normalmente un empresario), necesitado de liquidez para desarrollar su actividad, solicita de B (un banco ) un prstamo. En garanta del pago de dicho crdito ms los intereses, A afecta o transfiere un derecho de crdito que se ostenta frente a C (tercero deudor) (Aranda Rodrguez, Remedios, La prenda de crditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Catalua, 1996, pg. 29) Esta no es una cuestin nueva ni exclusiva del llamado Civil Law; en el derecho angloamericano la intervencin de los bancos en esta clase de negocios es cosa de todos los das (Santilln, Jorge M., Algunas consideraciones sobre el negocio jurdico fiduciario y el depsito bancario de ttulos al portador, RDCO, ao 3, 1970, pg. 213). En la Europa continental, la cuestin se presenta, muy frecuentemente, en operaciones de financiamiento a productores cinematogrficos (Sesta Michele, La garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 155 y ss.) o a constructores de inmuebles; ste ltimo, muchas veces unido al Estado por un contrato de obra cuyo precio es pagado escalonadamente,

al Banco de Mendoza la titularidad de los crditos y por eso, despus de la cesin, Carbometal dej de ser la titular de los crditos contra Somisa. 6. El Banco cumpli con la carga de verificar porque si Somisa n o p a ga b a d e b a h acer lo Carbometal; pidi verificacin como crdito quirografario, pues no tena ningn privilegio; no se haba constituido ninguna prenda sobre crditos sino que, simplemente se haban cedido crditos que el banco poda percibir si se pagaban oportunamente; si no se cancelaban, en cambio, Carbometal deba pagarle como a cualquier otro acreedor. 7. Por eso, es correcto que el crdito se haya verificado como quirografario y la cosa juzgada recaida no impida que el Banco de Mendoza perciba directamente de Somisa (an pasando por el expediente del concurso donde se han depositado los fondos), porque era cesionario del crdito. VI. Algunas nociones jurdicas previas 1. La frecuencia de la figura en el trfico bancario. La prctica del trfico bancario presenta mltiples operaciones que responden, bsicamente, al siguiente esquema:

Jurisprudencia de Mendoza a medida que la obra se va ejecutando, cede su crdito contra el Estado a la entidad de crdito que, a su vez, est financiando la obra (Perlingieri, Pietro Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche, Italiane, 1981, pg. 63. Para la cuestin en Suiza ver Giovanoli, Mario, Les operations fiduciaires dans la practique bancaire suisse, en La fiducie et ses applications dans plusieurs pays europeens, Paris, Bulletin Joly, 1991, n 4, pg. 31). Estas prcticas muestran el acierto de la doctrina francesa cuando dice: El cdigo civil no parece haber previsto para las obligaciones, una vez nacidas, otro destino que su extincin. Pero si uno considera la obligacin por su valor econmico, por lo que ella representa en el patrimonio del acreedor, es la circulacin, el trfico, la cesin, lo que es necesario empujar hacia adelante (Carbonnier, cit. por Chaput, Yves, La transmission des obligations en droit bancaire francais, en la Transmission des obligations, Bruxelles, 1980, pg. 371). 2. La dificultad de la materia. No obstante la simplicidad

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de este esquema, la cuestin presenta especiales dificultades jurdicas. En el sublite, independientemente de las especiales circunstancias procesales que presenta esta causa en particular, la materia implicada en el caso encierra diversos inconvenientes por varias razones, entre ellas, que: a) El derecho argentino no contiene una definicin de contrato de garanta ni una regulacin integral y orgnica de los diversos contratos que pueden agruparse dentro de esta denominacin genrica (Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, Bs. As., Astrea 1993, pg. 321; situacin anloga se presenta en el derecho espaol, tal como lo explica la prestigiosa profesora de Barcelona Encarna Roca Tras en su artculo Rasgos Bsicos de la regulacin espaola en materia de negocios de garanta, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Cvitas, 1996, t. I pg. 131 y ss.). b) Tampoco contiene una regulacin general sobre la transferencia con fines de garanta, figura que comprende, adems de la transmisin del dominio strictu sensu, la transmisin de crditos u o t r o s d e r e c h o s .

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Jurisprudencia de Mendoza Algo ms sobre cesin y prenda de crditos, Rev. del Notariado, 1985, n 802, pg. 671). e) La terminologa utilizada por la doctrina no es unvoca. Se lee en obras recientes: Prenda de crditos es la denominacin que, tradicionalmente, reciben aquellas operaciones de garanta en las que el objeto afectado especficamente es un derecho de crdito, denominacin que proviene de la expresin pignus nominis, recogida en las fuentes del derecho romano; en frecuentes ocasiones, sin embargo, la denominan cesin en garanta, pero en algunos ordenamientos extranjeros, ambas expresiones designan figuras jurdicas diferentes (Aranda Rodrguez, Remedios, La prenda de crditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Catalua, 1996, pg. 21); Las prenda se equipara a la cesin, es una cesin limitada (Finez Ratn, Jos M., Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. La prenda de crditos, Barcelona, Bosch, 1994, pg. 93, etc.). Adems, la palabra cesin se utiliza para indicar tanto el hecho traslativo del crdito como el efecto producido por ese hecho (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell

Desafortunadamente, no creo que pueda decirse en Argentina, como en Alemania, que aunque el instituto no est regulado, es una figura de derecho consuetudinario y que es en la costumbre donde se encontrar la solucin a todos los conflictos (Compulsar Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, trad al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, de. Giuffr, 1990, pg. 7 y ss). c) El derecho argentino, como el espaol y a diferencia de otros cdigos modernos (ver, por ej., arts. 1084 y ss. del cdigo peruano) carece, igualmente, de una regulacin completa de la prenda sobre crditos y ttulos valores; contiene slo referencias aisladas (para el enorme desacuerdo doctrinal en Espaa ver Moreno, Mara Cruz, La prenda de crditos, Rev . C r t i c a d e D erecho Inmobiliario, ao LXIX, n 618, SetOct. 1993, pg. 1271). d) La cesin de crditos se presenta, en la prctica, bajo muy diversas modalidades: dacin en pago -cessio pro soluto o in solutum-; operacin de anticipo de fondos; operacin independiente de crdito; cesin pro solvendo, con sus dos variantes, etc. (Para estas figuras ver Benseor, Norberto,

Jurisprudencia de Mendoza ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 258). f) Tampoco existe una jurisprudencia consolidada sobre la materia. g) La paradoja llega a tal extremo que mientras algunos niegan validez a la cesin en garanta y permiten el camino de la prenda sobre crditos, otros estrechan el campo de validez de la prenda sobre crditos y abre, para estos casos, la alternativa de la cesin en garanta. 3. Algunas nociones sobre la prenda sobre crditos. a) Bases normativas. La prenda sobre crditos tiene, en el derecho nacional, fuertes bases normativas en los arts. 3204, 3205, 3209 del Cdigo Civil, 20 dec. Ley 5965, 587 del Cdigo de Comercio, etc. (Compulsar Rivera, Julio C., Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-867). Otros ordenamientos de pases a los que estamos unidos por una fuerte tradicin comn tambin la aceptan, ms all de su atipicidad y la discusin en torno a si la pignoracin recae sobre el instrumento o sobre el crdito incorporado a la misma. Tambin

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en el derecho argentino, con referencia al endoso en garanta de los ttulos de crdito, Cmara se pregunta si el objeto de la caucin es el derecho creditorio, la letra de cambio o ambos, (Cmara, Hctor, Letra de cambio y vale o pagar, Bs. As., Ediar, 1970, t. I pg. 605. Compulsar, para la situacin en Espaa Gil Rodrguez, Jacinto, La prenda de derechos de crdito, Tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Cvitas, 1996, t. II-1 pg. 131 y ss.; en Francia, Legeais, Dominique, Les garanties conventionnelles sur crances, Paris, Economica, 1986, pg. 25 y ss; en Italia, Ruscello, Francisco, Il pegno sul credito. Costituzione e prelazione, Napoli, Edizione Scientifiche italiane, 1984, pg. 11 y ss). b) Brevsimas notas sobre los antecedentes de la figura vinculados a la problemtica planteada. Buceando en los antecedentes, cabe recordar que en Roma, el pignus nomini (el analogado de la prenda sobre crditos), a diferencia del pignus (garanta sobre una cosa que se entregaba al acreedor), no tuvo origen en la evolucin de la figura de la fiducia (Para los datos

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Jurisprudencia de Mendoza es una cesin de crditos limitada. - Tambin se han desarrollado la teora de la sucesin constitutiva, de la cesin de crditos cooptativa, etc. Las dificultades, entonces, estn a la vista; una prueba indubitable es que el mximo representante de la Pandectista, Windscheid, cambi de posicin en la 9 edicin de su obra y Exner, en un intento de conciliarlas afirm que la prenda de crditos es un negocio complejo, formado por dos elementos distintos y opuestos: uno de naturaleza real (la prenda eventual o pendiente) y el otro de naturaleza obligacional entre los tres sujetos afectados (la cesin). c) El endoso en garanta regido por el art. 20 del decreto 5965/63. Existe una cierta coincidencia doctrinal en que, endosado un ttulo de crdito en garanta, el endosante sigue siendo el titular dominial de la misma y del crdito a ella incorporado, pues mediante el endoso en garanta no se opera una transmisin de los derechos cambiarios sino slo una transmisin del ejercicio de los m i s m o s , c u ya t i t u l a r i d a d corresponde al endosante, al tiempo que viene obligado a entregarla al

histricos que siguen ver Aranda Rodrguez, Remedios, La prenda de Crditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Catalua, 1996, pg. 33 y ss). Es tambin importante resear que la disputa sobre la categorizacin de la figura se extiende a lo largo de la historia. As, por ej., los pandectistas alemanes y la doctrina ulterior de ese pas elaboraron numerosas teoras: -Para algunos, el pignus nominis es una cesin de la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin. De este modo, el acreedor no tiene ms que una actio utilis personal frente al deudor; no se puede hablar de una verdadera prenda, pues los crditos no son cosas, no son susceptibles de posesin ni de tradicin; se trata, simplemente de una cesin de la accin de exigir. -Para otros, el pignus nominis es, en cambio, un derecho real de prenda que confiere al acreedor la accin real. - Una tercera posicin entiende que es un contrato de cesin que otorga al acreedor un derecho de carcter personal. Dentro de esta teora, algunos afirman que se trata de una cesin de crditos condicional y otros, que

Jurisprudencia de Mendoza acreedor pignoraticio (Para el tema ver Navarro Chinchilla, Jos J., La pignoracin de la letra de cambio, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Cvitas, 1996, t. II-1 pg. 493). En tal sentido, en el derecho argentino se ha dicho: Con el endoso en garanta se constituye una prenda con desplazamiento a favor del endosatario. El endoso en garanta no trasmite la propiedad de la letra de cambio al endosatario sino que le transfiere la posesin jurdica, a diferencia del mandatario, que slo es detentador. Pero ese endoso en garanta requiere que se exprese que los papeles se dan como valor en garanta, aunque el endosante puede probar que un endoso hecho en forma de transmitir la propiedad slo ha trasmitido el crdito en prenda (art. 586 del Cdigo de Comercio y 20 dec. ley 5965/63) (Cmara, Hctor, Letra de cambio y vale o pagar, Bs. As, Ediar, 1970, t. I pg. 607; Williams, Jorge, La letra de cambio y el pagar, Bs. As., A. Perrot, t.II pg. 123). En otros trminos, el endoso en prenda slo legitima al endosatario para ejercer los derechos emergentes del ttulo, pero el endosante retiene la propiedad del documento prendado y la titularidad

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del derecho; es decir, la clusula endoso en garanta suprime el efecto traslativo del endoso pleno. El endosatario en prenda ejerce los derechos emergentes de la letra en inters propio, ejerciendo un derecho autnomo y a pesar de que reconoce la propiedad del ttulo en su endosante, tiene privilegio prendario para cobrarse de la suma que obtenga la correspondiente al crdito garantido para luego rendir cuentas al endosante. El endosatario en procuracin, en cambio, acta en inters de su endosante mandante (Gmez Leo, Letra de cambio y pagar, 2 ed., Bs. As., Depalma, t. II-A pg, 472). En suma, segn la opinin mayoritaria, el art. 20 del decreto 5965/63 cre un derecho real de prenda constituido mediante un endoso en garanta (Conf. Escuti (h), Ignacio, Ttulos de crdito, 4 ed.,Bs. As., Astrea, 1995, N 43). d) Tipos de crditos susceptibles de ser prendados segn cul sea el instrumento que los documente. La recurrente entiende que las facturas no pueden ser dadas en prenda porque slo son la prueba del contrato. No ignoro la discusin en torno a qu tipos de documentos que

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Jurisprudencia de Mendoza tratndose de ttulos de crditos al portador, por ser cosas individualizables slo por el gnero, es necesario para que el objeto de la prenda est identificado, que el constituyente individualice el ttulo ante de constituir la prenda (Appello Torino 6/6/1993, Giurisprudenza Commerciale, 1994, 21.1. MarzoAprile, pg. 242); otros, ms acorde con el fenmeno de la desmaterializacin de los ttulos de crdito (Ver Ambrosini, Stefano, Pegno di titoli di crdito, mandato fiduciario e insolvenza della societa f i d u c i a r i a, G i u r i s p r u d e n z a Commerciale, 1994, 21.1. Marzo Aprile, pg. 309), declaran que basta con una indicacin suficiente respecto a la naturaleza de lo dado en prenda (Compulsar Trib. di Milano, 17/10/1994, Riv. Banca, Borsa e Titoli di credito, anno LIX, Luglio-Agosto 1996, fsc. IV pg. 456 sec. parte). Con especial referencia a las factura, un sector de la doctrina notarialista apoya la tesis de la recurrente y niega la posibilidad de prendar crditos instrumentados en facturas que no sean ttulos de crdito; el fundamento es: no se trata de ttulos en los que el crdito est incorporado sino una mera prueba de ste (Ver, en tal sentido,

instrumentan crditos pueden ser dados en prenda. As, por ej., la jurisprudencia del Supremo Tribunal de Espaa es por dems vacilante sobre la validez de la prenda constituida sobre imposiciones a plazo fijo; mientras algunas sentencias contestan negativamente y slo aceptan la prenda sobre los ttulos valores endosables, otras la admiten sobre el derecho de crdito del que el depositante a plazo fijo es titular frente al banco (ver referencias de estos fallos en sentencia del 16/3/1993 de la Audiencia Provincial de Palmas de Mallorca, que concluy que, declarado en quiebra el titular del depsito, la prenda slo atribuye al banco un privilegio de cobro, pero no lo autoriza a hacer suyo directamente el importe de la imposicin, sino que debe aportarlo a la masa activa de la quiebra. Compulsar Rev. Gral, del Derecho, ao L N 594, Marzo de 1994, pg. 2892). En Italia, la jurisprudencia admite la existencia de prenda de ttulos de crdito al portador; para la validez, en resguardo del derecho de los dems acreedores y con el fin de que los bienes dados en garanta no sean sustituidos con otros de mayor valor, algunos fallos afirman que

Jurisprudencia de Mendoza Favier Dubois, E. y Benseor. N., El descuento de facturas, las garantas del banquero y su debida instrumentacin, rev. del Notariado n 790, 1983; Benseor, Norberto, Algo ms sobre cesin y prenda de crditos, Rev. del Notariado, n 802, 1985, pg. 655). Prestigiosos autores, en cambio, entienden que el cdigo civil slo exige que la prenda de crdito conste por escrito pero ninguna norma requiere que el crdito est incorporado al documento (Rivera, Julio C., Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C872). De all que, aunque se sostenga que si lo dado en prenda fue un crdito y no un ttulo de crdito tal prenda no es una prenda comercial por no reunir las condiciones del art. 583 del Cd. de Comercio, debe admitirse que es una prenda civil y como tal es oponible si se cumplieron los dos requisitos previstos en el art. 3209, es decir, la notificacin al deudor de un crdito dado en prenda y la entrega del ttulo al acredor (Cm. Nac., de Com. Sala D 30/4/1993, Bco. Nacional de Desarrollo s/Tercera, en Rev. de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, ao 4, enero-diciembre de 1994, n 19/24, pg. 343, RDCO

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t. 27, 1994 pg. 475 y ED 153-584, con nota de Elas Guastavino, Derecho real de prenda sobre un crdito eventual). En esta lnea de razonamiento se afirma que el ordenamiento admite tanto la prenda de crdito (o sea, la prenda sobre el derecho de crdito) cuanto la prenda sobre el ttulo de crdito, que es una prenda sobre una cosa (el ttulo) (Para la diferencia, ver Quatraro, B. y DAmora, S., Il curatore fallimentare, Milano, Giuffr, 1990, pg. 595). En apoyo de esta posicin se recuerda que fue justamente la prctica bancaria de la cesin global de las facturas la que ha dado lugar a la moderna figura del factoring (Para esta cuestin ver Chaput, Ives, La transmission des obligations en droit bancaire francais, en la Transmission des obligations, Bruxelles, 1980, pg. 374 y ss; Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari del diritto tedesco, trad. al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, ed. Giuffr, 1990, pg. 92 y, en el derecho argentino, Lorenzetti, Ricardo, Reflexiones sobre el factoring como contrato de garanta, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n 2, Garantas, Santa Fe, Rubinzal, 1993, pgs. 246 y ss)

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Jurisprudencia de Mendoza prenda directamente al deudor de su deudor. Est facultad sustituye el mecanismo de privilegio. f) Otros derechos y deberes que tienen su fuente en el contrato de prenda. - El acreedor prendario est obligado a realizar actos de conservacin del crdito bajo pena de incurrir en responsabilidad civil (compulsar, Vittorio, Il terzo debitore nel pignoramento di crediti, Milano, Giuffr, 1967, vol. II, pg. 221, N 43). - Est facultado para cobrar el crdito y sus frutos imputndolos a la deuda garantizada, pero no est obligado a hacerlo pues el deudor prendario sigue siendo el titular del crdito, quien tambin est legitimado para ejercer las acciones que emanan del crdito (Conf. SC Bs. As., 30/4/1935 JA 50-664; Cm. Nac. Fed. Sala Civ. y Com. 28/4/1964, LL 116-333). En suma, la facultad del acreedor prendario de cobrar el crdito que se le di en garanta, acordada en forma expresa por el art. 587 del Cdigo de Comercio no implica una obligacin de realizar esa cobranza, por lo que ante la inactividad no puede desconocerse al actor el derecho de promover la accin. - Aunque con discrepancias

y que la ley 24.760 de factura de crdito, siguiendo a su antecesora, admite el endoso en garanta (arts. 14 y 16. Para esta cuestin ver, entre otros, Bergel-Paolantonio, Nuevo rgimen legal de la factura conformada, Ley 24064, Bs. As., Depalma, 1992, pg. 91; Barbieri, Pablo, Factura de crdito, Bs. As., Universidad, 1997, pg. 82; Gerscovich -Lisoprawski, Factura de Crdito, Bs. As., Depalma, 1997, pg. 325). e) Efectos de la prenda sobre crdito producido el incumplimiento del deudor. Segn la opinin de un sector de la doctrina (Compulsar Bacigalupo Vrtiz, M. y Trusso, J.M., El acreedor con prenda de derechos creditorios frente a la quiebra, ED 158-927, habra que distinguir dos tipos de ttulos: - Si se trata de acciones o ttulos cotizables en bolsa ningn impedimento existe en aplicar la misma solucin que para la prenda sobre cosas: el acreedor est facultado para hacer vender el objeto gravado y percibir su crdito sobre el precio obtenido en la venta. - Si la prenda recae sobre derechos crediticios no realizables en el mercado, el acreedor puede reclamar el pago del crdito dado en

Jurisprudencia de Mendoza importantes, se admite que el acreedor prendario que ha cobrado el crdito tiene derecho a imputar la suma recibida al pago de su crdito. As lo estableci expresamente el art. 3233 del Proyecto de unificacin de la Legislacin civil y comercial, sancionado como ley pero vetado por el Poder Ejecutivo: El acreedor prendario aplicar lo que reciba en razn del crdito dado en prenda a la extincin de su crdito. La doctrina aprob esta solucin (Ver Andorno-Chavarri, Prenda de crditos, ponencia presentada al 3 Encuentro de Abogados civilistas, Santa Fe, 1989, Zeus, t. 51 D-39 y Andorno, Luis, Prenda de crditos, Zeus t. 53 D-59). 4. La cesin en garanta. a) Carencia de regulacin legal. Discusiones en torno a su admisibilidad. El cdigo civil argentino, al igual que otros muchos de la legislacin comparada, al regular el contrato de cesin, dispone la aplicacin supletoria de las normas relativas a la compraventa, la permuta o la donacin segn que la contraprestacin por la transmisin del crdito haya sido a cargo de un precio en dinero, de una cosa o sin contraprestacin. Nada dice sobre la cesin en garanta.

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Las tradicionales disputas doctrinales entre Salvat y Lafaille llegaron tambin a este campo. El primero, sostena que la cesin de crditos slo puede tener por finalidad la transmisin de los derechos en propiedad; entenda nula la cesin en garanta y afirmaba que quien buscase esta finalidad deba constituir una prenda de crditos y declarar, expresamente, que se trata de un endoso en garanta. Esta tesis ha sido seguida en nuestros das por Nieto Blanc, para quien, dado que el cdigo slo menciona como posibles causas de la cesin la compraventa, la permuta y la donacin, todas con funcin traslativa, la garanta no es una causa idnea; como los contratos no pueden perjudicar a terceros, dice, ni es posible crear privilegios por voluntad de las partes, esta cesin en garanta no es vlida porque mediante ella el deudor est sacando un bien de su patrimonio (el crdito cedido), lo que va en desmedro de los dems acreedores (autor citado por Carlos G. Villegas, Las garantas del crdito, Santa Fe, Rubinzal, 1993, pg. 406, quien, en cambio se pronuncia por la validez). La tendencia mayoritaria en nuestro pas, en cambio, sigui a Lafaille y admite que los crditos

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Jurisprudencia de Mendoza Viale, Mirella, Le garanzie bancarie, en Trattato di Diritto Commerciale ed di Diritto Pubblico dell economa, diretto da F. Galgano, Padova, Cedam, 1994, pg. 113 y ss, entre muchos; Ver esta jurisprudencia en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 157; Dolmetta, A. E. Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli de Credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 258; compulsar, igualmente, nota de redaccin en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno LIV, GennaioFebbraio 1991, pg. 44) b) La tesis afirmativa y algunas figuras anlogas. La cesin pro solvendo y pro soluto: en cobranza y en pago. Para la cuestin debatida en autos interesa analizar la modalidad de la cesin pro solvendo mediante la cual, segn un sector doctrinal, el cedente atribuye al cesionario el derecho a exigir el crdito que posee frente a un tercero y el derecho de apropiarse el importe cobrado hasta un determinado monto (igual o menor al valor del crdito cedido), pactando expresamente que no pase al cesionario el periculum nominis (de modo que la cesin no libera al

sean cedidos en garanta. Nada hay de irregular en que por va de la cesin de crditos se persiga no la transmisin de la propiedad de un crdito, sino una finalidad de garanta, (Rivera, Julio Csar, Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-867. Un magnfico resumen de la doctrina nacional sobre la cuestin puede verse en Arico, Rodolfo, Cesin de Crditos en garanta, ED Boletn del 3/7/1997). La tesis de la invalidez tiene tambin algn apoyo minoritario en la doctrina espaola (Ver Reglero Campo. Fernando, Ejecucin de garantas reales mobiliarias e interdiccin del pacto comisorio, tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1 pg. 454) y fue sostenida en Italia por Panucio quien argumenta que la garantia no es un ttulo capaz de fundar la transferencia; la transferencia, en cambio, es de la esencia de la cesin. Sin embargo, la jurisprudencia de ese pas admite pacficamente la funcin de garanta de la cesin y en tal sentido afirma, casi sin discusin, que la cesin de crditos no es un tipo contractual en s mismo, sino un negocio que presenta un esquema incompleto, un negocio de causa variable (Conf.

Jurisprudencia de Mendoza cedente del derecho, el deudor del banco). Mediante esta modalidad, el cedente efecta la cesin, sea para extinguir su propio dbito,sea para garantizarlo; en la primera hiptesis, la extincin slo se produce una vez verificada la cobranza del crdito cedido; en la segunda, ste viene cobrado al vencimiento y el monto retenido en garanta del puntual pago del dbito. si ste no ha vencido todava (o retenido en pago del dbito mismo, si ha vencido). La segunda es la que domina el cuadro en la casi totalidad de los supuestos (Navarro Prez, Jos L., La cesin de crditos en el derecho civil espaol, Granada, 1988, pg. 228). Otros autores reservan la expresin pro solvendo para los supuestos en que el cesionario intenta satisfacer su acreencia con la percepcin del crdito cedido, mientras que hablan de cesin en garanta, cuando el cesionario acreedor tiene siempre abierta la accin contra su cedente-deudor, no siendo obligatorio excutir primero los bienes del deudor cedido (Para esta posicin ver Martorell, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, t. II Bs. As., Depalma, 1996, pg. 631). Esta parece ser la opinin de

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Lpez de Zavala quien junto a la cesin en garanta acepta la cesin en cobranza d i s t i n g u i e n d o l a cessio pro solvendo de la cessio pro soluto; mientras en la primera se paga, en la segunda no se paga, sino que se dan al cesionario los medios para obtener aquello con lo que se pagar (Compulsar Lpez de Zavala, Fernando, Teora de los contratos, Parte especial, Bs. As., Zavala, 1976, t. 1 pg. 639). En Italia, en los ltimos treinta aos, se ha delineado una teora segn la cual la cesin de crditos con fines de garanta es una figura intermedia entre la prenda de crdito y la cesin pro solvendo (Ver Dolmetta, A.e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli de credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 275). La Casacin italiana en fallo del 30/10/1956 dijo que La cesin pro solvendo, an teniendo carcter solutorio, puede ser destinada a una mera funcin de garanta de modo directo y exclusivo y no slo de modo indirecto y combinado con la funcin solutoria. Siendo la cesin pro solvendo, de por s misma, traslativa del crdito, su destinacin con fin de garanta presupone un

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Jurisprudencia de Mendoza visualiza en el hecho que el cedente no se libera de su propia obligacin hasta que el crdito cedido no haya sido cobrado de modo tal que el acreedor cesionario tiene frente a s a dos deudores (el cedente y el cedido). En la prenda y en la cesin en garanta, en cambio, la funcin de garanta adquiere rasgos distintivos. - En la cesin pro solvendo el vnculo principal garantido permanece invariable respecto al vnculo que se crea con la cesin, de modo tal que el acreedor cesionario debe dirigirse primero al deudor cedido; en la cesin en garanta, en cambio, hay una situacin de completa y paritaria coexistencia entre los dos vnculos obligatorios de modo tal que el cesionario puede indiferentemente dirigirse para el cumplimiento tanto al cedente cuanto al cedido (Conf. Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 n 3 pg. 596, parte I). - La particularidad de la cesin a ttulo de garanta surge con claridad en el caso en que se verifica el cumplimiento de la obligacin por obra del cedente. En esta circunstancia se produce, por efecto del cumplimiento, el retorno en

contrato anmalo y complejo, comprendiendo entre otros deberes, el del cesionario de no exigir el crdito sino en caso de insolvencia del cedente (cit. por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 170). Con igual sentido ha dicho que la cesin de crdito destinada a una mera funcin de garanta se distingue de la cesin pro solvendo que, teniendo tambin fi n a l i d a d d e garanta, es caracterizada por clusulas particulares como, por ej., el deber del cesionario de no exigir el crdito sino en caso de insolvencia del cedente, o de no cumplimiento de sus obligaciones, o de reintegrarlo despus de haber recibido el pago de parte del cedente (Cass. 15/6/1964, cit. por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 179). Jerarquizada doctrina de ese pas, con apoyo en esta jurisprudencia ha intentado distinguir las tres figuras (cesin pro solvendo cesin en garanta y prenda sobre crditos); en suma, afirma que: - la funcin esencial de la cesin pro solvendo es solutoria (o sea, un medio para pagar cuando el crdito se cobre); la funcin de garanta, en cambio, slo se

Jurisprudencia de Mendoza cabeza del cedente del crdito cedido, en cuanto la cesin ya no est en situacin de desarrollar su funcin de garanta por haberse extinguido la deuda principal. En la cessio pro solvendo, en cambio, la nica devolucin que puede verificarse es, eventualmente, la relativa a la suma excedente respecto del monto del dbito principal. Las caractersticas peculiares de la cesin de crdito con fines de garanta seran, entonces, las siguientes: * Produce la transferencia del crdito del cedente al cesionario. * Esta transferencia cumple una funcin de garanta, que se une a una obligacin que puede ser preexistente, contempornea o futura. * Hay coexistencia entre el vnculo obligatorio garantizado y el vnculo de garanta. * En los casos de cumplimiento del deudor cedente de su deuda, corresponde que el cesionario le restituya el crdito (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 169). c) Disputas en torno al rgimen aplicable. Prenda sobre crditos, cesin lisa y llana,

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negocios fiduciarios, etc. Admitida la figura, y ante el silencio legal, la doctrina y la jurisprudencia ha debido responder al interrogante sobre cul es el rgimen jurdico que se le aplica; unos inclinan la balanza en favor de la prenda sobre crditos, otros en pro de las normas generales de la cesin pura y simple y no faltan quienes sostienen que se rige por los principios generales de los negocios fiduciarios. La historia muestra la paradoja encerrada en esta disputa. Sabido es que en el derecho romano aparecieron: primero, como garanta real, la fiducia, despus la prenda y ulteriormente la hipoteca; en la fiducia hay transmisin de la propiedad; en la prenda transmisin de la posesin y en la hipoteca no hay ni transmisin de la propiedad ni de la posesin. El orden de aparicin de dichas figuras indica, de mayor a menor, el grado de perturbacin de la garanta en la economa del propietario (compulsar Navarro Chinchilla, Jos J., La pignoracin de la letra de cambio, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Cvitas, 1996, t. II-1, pg. 492). En suma, la fiducia fue la primera forma de constituir la garanta de

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Jurisprudencia de Mendoza de 1936 (art. 954), la ley de unificacin legislativa de 1991 que vet el presidente de la Nacin (art. 1437) y el proyecto de unificacin redactado por la comisin designada por decreto del Presidente de la Nacin N 468/92 (art. 1039). Consecuentemente, para ser eficaz, la cesin debe haberse celebrado por escrito, hecha la notificacin al deudor y entregado el ttulo en que consta el crdito, si lo hubiere. El cumplimiento de todos estos requisitos est fuera de discusin en el sublite. -Diferencias. Se ha sealado, sin embargo, que entre la cesin en garanta y la prenda sobre crditos, habran las siguientes diferencias -La primera, calificada como macroscpica, es que en la cesin en garanta se produce la transferencia inmediata de la titularidad del crdito (Conf. Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 n 3 pg. 600, parte I; Cass, Italiana 9/4/1969, sentencia transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 188); esa transferencia no es slo por el monto correspondiente al crdito que el cesionario tiene

una obligacin y motiv el desarrollo del pignus con el que convivir en la poca clsica hasta desaparecer en el derecho justiniano, al suplir el pignus su funcin y dar mayor seguridad al trfico. Como se ver, en nuestros das, muchos autores califican la cesin en garanta entre los negocios fiduciarios, negndose a la aplicacin supletoria de los principios de la prenda sobre crditos, posicin que, de algn modo, implica rescatar el derecho romano, probndose de este modo la importancia del estudio de esta materia. d) Tesis que aplica a la cesin de crditos con fines de garanta. La normativa de la prenda de crditos. - Formulacin. Muchos autores, al igual que el juez de grado, se pronuncian en favor de la aplicacin de las reglas de la prenda de crditos (Rivera, Julio C., Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-868; el autor analiza reiterada jurisprudencia que admite este criterio; conf. Cantn, Osvaldo, La cesin de crditos en garanta y su importancia en el desarrollo empresarial, DYE, n 1/2, Rosario, 1994, pg. 227). Esta es la solucin que consagr el proyecto

Jurisprudencia de Mendoza contra el cedente: se transfiere todo (salvo que las partes hayan acordado una cesin parcial); lo que sucede es que si el cesionario percibe ms de su crdito est obligado a restituir al cedente la diferencia y este efecto deriva, directamente, de la causa de la cesin (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di crdito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 277). La causa de la cesin en garanta y de la prenda de crdito son diferentes; mientras en la primera, la finalidad es satisfacer un crdito precedente, que se extingue con la suma cobrada del crdito cedido, en la prenda de crdito, el fin es garantir el cumplimiento de un vnculo obligatorio que, en cambio, permanece ntegro en la estructura y en su consecuencia, con la sola diferencia de dicha garanta. An ms, la sustancial diversidad con el esquema de la prenda de crditos nace no slo de la autonoma de la estructura y de la finalidad de los dos institutos, sino tambin de algunas disposiciones del cdigo que demuestran que el acreedor pignoraticio no adquiere, a diferencia del cesionario, la titularidad del crdito pues para

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entrar en su patrimonio debe cumplir con el procedimiento legalmente establecido (subasta, percepcin, etc.) (Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito, Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pg. 69). - La cesin con fines de garanta, a diferencia de la prenda, se encuentra entre las figuras en que existe transferencia del crdito; esta transferencia falta en la prenda de crditos. - El negocio constitutivo de la prenda sobre crditos es un negocio accesorio y secundario respecto del vnculo obligatorio garantido; por eso, la extincin del crdito supone la de la prenda (accessorium sequitur principale), carcter que no aparece en la cesin. - El acreedor prendario y el cesionario de un crdito tienen derecho a percibir el monto del crdito del deudor cedido; sin embargo, se diferencian, segn una antigua sentencia italiana del 9/5/1945, en que mientras el acreedor prendario cobra el crdito con fines conservativos, el cesionario es colocado de modo directo, exclusivo y definitivo frente al deudor cedido. En otros trminos, el acreedor pignoraticio

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Jurisprudencia de Mendoza vlidamente el crdito a otros y, en tal caso, el cedente tendra slo acciones personales contra el cesionario, salvo mala fe por parte del tercero (Guastavino, Elas, La transmisin de crditos en garanta, JA 18-1973-506; conf. Casabe, Eleonora, Transmisin de crditos en garanta, Rev. Notarial N 911, 1992, pg. 136). -Analoga de efectos. Pero ms all de estas diferencias, algunos autores sostienen que sea o no una prenda sobre crditos, tanto el acreedor prendario como el cesionario en garanta tienen accin para exigir el crdito al deudor cedido y que, agotado su inters, el saldo pertenece al cedente (Conf. Fallo del Dr. Belluscio, como juez de 1 instancia 6/10/1972, JA 1973-18497 y nota aprobatoria de Guastavino, Elas, La transmisin de crditos en garanta; en el caso, se entendi que el cedente estaba legitimado para cobrar los intereses, no percibidos por el cesionario). Por otro lado, para muchos autores, ambos seran supuestos de garantas autoliquidables (Para esta nocin ver Alegra, Hctor, Las garantas autoliquidables, Rev. de D. Privado y Comunitario n 2, Garantas, Santa Fe ed. Rubinzal,

tiene derecho a cobrar el crdito pignorado en caso de que ste venza antes de que el crdito garantizado haya sido satisfecho voluntariamente o gracias a la ejecucin forzosa del objeto de la prenda; pero el derecho de cobro no implica transmisin del derecho de crdito en cuestin, pues el acreedor pignoraticio no devendr titular de la prestacin, sobre la que tan slo ostentar un derecho de garanta (Cit. por Moreno, Mara Cruz, La prenda de crditos, Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, ao LXIX, N 618, Set.-Oct. 1993,pg. 1282 y 1303). - Quien otorga una prenda, co ns er va j u r d icam en t e la posibilidad de emplear el mismo objeto o derecho para ulteriores pignoraciones; por el contrario, en la cesin en garanta de un crdito, quien proporciona la garanta queda privado de la posibilidad de utilizarla varias veces para seguridad de otros crditos pues se despoja de la facultad de disposicin. En tal sentido, la cesin de crditos concede al acreedor una garanta ms intensa que la que le proporciona la prenda de los crditos. A su vez, el cesionario, abusando de su posicin en el nego- cio, podra ceder

Jurisprudencia de Mendoza 1993, pg. 149 y ss.). Acreedor prendario y cesionario tienen de igual modo la obligacin de cooperacin a fin de que el cedente (o constituyente de la prenda) conserve su crdito contra el deudor cedido (Conf. Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 271).

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En Francia tambin se ha dicho que la llamada cesinfiduciaria no es una cesin venta ni una cesin a ttulo de pago o dacin en pago, desde que la transferencia no es necesariamente definitiva; se consiente slo a ttulo de garanta; se realiza con el nico fin de garantir el pago de un crdito y si la obligacin es extinguida por el deudor principal, el crdito cedido vuelve al cedente. La cesin venta o la cesin a ttulo de pago es una verdadera cesin; la cesin fiduciaria, en cambio, est ms cerca de la prenda (Compulsar, Legeais, D o m i n i q u e, Les gar anties conventionnelles sur crances, Paris, Economica, 1986, pg. 127). e) Tsis segn la cual debe

analizarse, previamente, la voluntad negocial. Muchos autores que comparten la posicin anterior no descartan que, en algunos supuestos, las normas de la prenda sobre crdito sean inaplicables. El punto de partida es la gran variedad de modalidades que estas operaciones tienen en el trfico bancario. Un autor espaol ha descripto muy expresivamente el diverso modo de contratacin: En la prctica comercial, la pignoracin de la letra de cambio mediante la clusula valor en prenda no suele ser habitual; por el contrario, para garantizar un crdito se suele preferir transmitir la letra al acreedor mediante un endoso pleno,

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Jurisprudencia de Mendoza Julio C., Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-877; parecen compartir esta posicin GerscovichLisoprawski, Factura de crdito, Bs. As., Depalma, 1997, pg. 322). Esto sucedera, por ej., si se cedieron al banco, por endoso pleno, pagars de terceros con el fin de garantizar con ellos el saldo de la cuenta corriente o cualquier otra obligacin del deudor con la entidad bancaria. Es que el negocio fiduciario o indirecto es aqul por medio del cual las partes procuran alcanzar un resultado ulterior ajeno a la funcin tpica del negocio elegido; existe exceso del medio sobre el fin; se usa una forma jurdica ms fuerte para obtener un resultado ms dbil. Justamente, se ejemplifica con el caso del poder irrevocable otorgado a un acreedor para que perciba de un tercero el pago de la obligacin que ste le debe (Conf. Zannoni, Eduardo, comentario al art. 955 en Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, t. 4 pg. 391). En suma, habra que analizar el texto del contrato; si del contrato de cesin surge que las partes lo efectan para asegurar determinada acreencia, o bien se deja constancia que tiene carcter

sin dejar en el ttulo ningn rastro de la constitucin del derecho real de garanta (fiducia cum creditore). Los motivos para preferir esta clase de endosos son varios: No se menoscaba el crdito del endosante pignorante, al no aparecer en el cuerpo de la letra ninguna mencin de la constitucin de la garanta; representa la ms firme garanta que el deudor puede dar al acreedor, pues ste, si aqul no cumple, podr verse inmediatamente resarcido en su derecho; se trata de impedir que el deudor utilice frente al endosatario las excepciones personales que pueda oponer al endosante, etc. (Navarro Chinchilla, Jos J., La pignoracin de la letra de cambio, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil, Madrid, Cvitas, 1996, t. II-1 pg. 516; para las mltiples variantes que presenta la prctica bancaria ver tambin Finez Ratn, Jos M., Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. La prenda de crditos, Barcelona, Bosch, 1994, pg. 83). En suma, se admite que los negocios jurdicos que exteriorizan una transmisin de la titularidad del crdito pero se realizan con una finalidad de garanta, pueden ser calificados, en algunos casos, como negocios fiduciarios (Conf. Rivera,

Jurisprudencia de Mendoza accesorio de una obligacin principal habida entre las mismas partes o est afectada al cumplimiento de una obligacin de un tercero, se estara en presencia de una cesin de crditos en garanta a la que se le aplican las normas de prenda de crdito, si, en cambio, del contrato de cesin no surge con claridad la accesoriedad que presupone la prenda de crditos, es decir, si slo se invoca el precio de venta de la cesin, sin referencia al cumplimiento de obligacin alguna, o se endosan los instrumentos sin mencin alguna, se estara en presencia de una cesin fiduciaria de crditos (Conf. Cantn, Osvaldo, La cesin de crditos en garanta y su importancia en el desarrollo empresarial, DYE, N 1/2, Rosario, 1994, pg. 227). Esta distincin es aceptada para los ttulos de crdito. En tal sentido se ha dicho que mientras el endoso en garanta realizado bajo estos trminos se rige por las reglas de la prenda sobre crditos, el endoso en garanta puede efectuarse bajo la forma de un endoso pleno (nominativo, en blanco o al portador) encontrndose, en consecuencia, ante un endoso fiduciario con validez entre las partes y que, frente a terceros, se

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regula segn la forma adoptada del endoso (Williams, Jorge N., La letra de cambio y el pagar, Bs. As. A. Perrot, 1981, t. II pg. 127). f) Tesis del negocio fiduciario. Una posicin ms extrema no distingue y, en todo supuesto, califica la cesin pro solvendo de negocio fiduciario. En esta lnea de pensamiento se resolvi: La cesin en garanta constituye un negocio fiduciario, e n t en di ndos e por t a l l a modificacin subjetiva en la relacin preexistente que consiste en la transmisin plena del dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin, facilitacin de encargos o garanta, que por s mismos no exigiran la transmisin, con el surgimiento simultneo de una obligacin del adquirente de restituir el derecho al transmitente, o transferir a una tercera persona, una vez realizada la finalidad (fallo del Dr. Belluscio, como juez de 1 instancia 6/10/1972, JA 1973-18497, con nota aprobatoria de Guastavino, Elas, La transmisin de crditos en garanta; conf. Casabe, Eleonora, Transmisin de crditos en garanta, Rev. Notarial n 911, 1992, pg. 136). Esta tesis tiene adeptos en

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Jurisprudencia de Mendoza pagos (proceso similar a nuestro concurso preventivo), no hay razones para que el deudor cedido deba depositar en el expediente las sumas cedidas. Por el contrario, el cesionario tiene derecho a percibir directamente del deudor cedido esas sumas (fallo del 18/5/1993, Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil, abril/agosto 1993, n 32, pg. 857 con nota aprobatoria de Jos Manuel Ruiz Rico-Ruiz, Cesin de crditos. Suspensin de pagos, Cesin de crditos futuros y no liquidados. Actos propios). - otra afirma que el fiduciario recibe una titularidad formal, que confiere un poder dispositivo, mientras que el fiduciante (endosante) conservara la propiedad material; se distingue as entre la relacin interna (fiducianteendo-sante y fiduciario-endosatario) y otra externa (fiduciarioendosatario y terceros). g) Variantes de la tesis anterior; cesin con fines de garanta como negocio sujeto a condicin resolutoria y como negocio indirecto. En una posicin que no es sino una variante de la anterior, un sector de la jurisprudencia entiende que la cesin de crdito con fines de garanta se configura como un

Espaa; en tal sentido se ha dicho: adhiriendo a esta tesis, toda dificultad de construccin de la figura desaparece. Tendremos un negocio de transmisin del crdito, que en relacin a la atribucin de la titularidad crediticia no se diferenciar de los casos de cesin legislativamente disciplinados, mientras que la particular causa fiducia determinar las ulteriores consecuencias entre las partes (Conf. Navarro Prez, Jos L., La cesin de crditos en el derecho civil espaol, Granada, 1988, pg. 235). De cualquier modo, afirmar la aplicacin de los principios sobre los negocios fiduciarios no concluye la disputa, pues respecto a esta figura se visualizan, a su vez, bsicamente dos teoras: - una entiende que lo caracterstico del negocio es que el cesionario (fiduciario) adquiere un dominio pleno e ilimitado: personalmente, sin embargo, se obliga a retransmitir al endosante (fiduciante) el bien transmitido una vez alcanzado el fin propuesto; en esta posicin, para una cesin que aparece como cesin pura y simple, real y definitiva, el Supremo de Espaa ha resuelto que si se realiz antes del juicio de suspensin de

Jurisprudencia de Mendoza negocio sujeto a condicin resolutoria; la cesin en garanta da lugar a la transmisin inmediata de la titularidad del crdito cedido, slo que en este caso hay un exceso del medio que caracteriza al negocio reconducindolo entre aquellos denominados negocios indirectos; si la obligacin garantida se cumple, se verifica la condicin anexa a la cesin y el crdito transferido en funcin de garanta vuelve automticamente a la titularidad del cedente. Mientras est pendiente la condicin anexa a la cesin del crdito con fines de garanta, el cesionario puede dirigirse, indiferentemente, al cedente para satisfacer su propio crdito sin tener que haber excutido los bienes del deudor cedido, haciendo valer, de este modo, la relacin contractual garantida, o contra el deudor cedido, haciendo valer as la cesin del crdito. Pendiente la condicin, el cesionario debe hacer todo cuanto sea necesario para conservar ntegro el crdito del cedente y ste puede actuar por va subrogatoria cuando el cesionario no se ocupa de requerir el cumplimiento de la prestacin al deudor cedido (Corte di Appello di Milano, 13/10/1986 Banco, Borsa e Titoli di credito, anno LI, 1988, pg. 82, II Parte; idem. 31/10/1989,

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Banco, Borsa e Titoli de credito, Gennaio-Febbraio 1991, pg. 41 II Parte). Con sentido coincidente, aunque sin mencionar al negocio fiduciario, la Casacin italiana ha dicho en sentencia del 30/5/1960 que la cesin pro solvendo puede tener el fin de garantizar otro crdito cuando los contratantes quisieron utiizar el cobro de un crdito para el pago de una obligacin sin que la diferencia en ms, resultante de la realizacin del crdito se pierda para el deudor cedente. Pero la funcin de garanta no excluye el efecto traslativo de la titularidad del crdito, tpico en cada especie de cesin, porque justamente, a travs de este efecto acta la garanta; en esta hiptesis, la cesin opera como negocio indirecto en cuanto a travs de l se consigue un fin diverso de aqul que su causa tpica representa (transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 228). VII. La cesin en garantia en los procesos concursales. 1. Precedentes jurisprudenciales nacionales y reaccin doctrinal frente a ellos. No obstante la frecuencia con la que las entidades bancarias celebran negocios similares al

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Jurisprudencia de Mendoza Cesin de crditos en garanta, LL 1991-C-868). b) La Sala C de la Cmara Nacional de Comercio resolvi el 27/2/1987, in re Trisi SA, en un incidente planteado, justamente, por el Banco de Mendoza que si bien, desde el punto de vista concursal, nada impide al acreedor cobrarse mediante cauciones personales constitudas en seguridad de su crdito antes de la apertura del concurso, efectuada en los hechos la ejecucin de la garanta de acuerdo con su propia naturaleza (en el caso percepcin del crdito instrumentado en un pagar dado en garanta), corresponde que el acreedor deposite el importe percibido del cual podr disponer una vez cumplida la carga de verificar y sin perjuicio de la responsabilidad que en definitiva le concierna, vinculada con la suerte final de la verificacin de su crdito (ED 124-569). Algunos autores criticaron la solucin (Bacigalupo Vrtiz, M. y Trusso, J.M., el acreedor con prenda de derechos creditorios frente a la quiebra, ED 158-927). Argumentaron del siguiente modo: -No se ven razones para que el acreedor tenga que ingresar el importe que obtenga de la cobranza

debatido en autos, son pocos los precedentes jurisprudenciales publicados sobre este tema. a) El 24/10/1974 la sala D de la Cmara Nacional de Comercio confirm un fallo del por entonces juez de primera instancia, Dr. Atilio Alterini quien sostuvo que si el deudor, en seguridad de su crdito bancario, entrega al banco pagars de terceros con su propio endoso, no le transmite el crdito, sino que el banco debe entregarle lo que reciba del librador, pues la transferencia realizada fue hecha en carcter nicamente de garanta. Se ha configurado un negocio fiduciario pues la transmisin del crdito aparece realizada para un fin econmico (garanta) que no justifica el modo jurdico transmisivo. Consecuentemente, el banco que tiene en su poder pagars de terceros endosados por el deudor concursado, debe llevar a la masa lo que cobre del librador y, en su oportunidad, hacer valer su crdito ante la quiebra (ED 60-184). Rivera afirma que la solucin del fallo no niega al acreedor el derecho de insinuarse como acreedor prendario, sino que, al parecer, en el caso, esta calidad no haba sido invocada por el banco cesionario (Rivera, Julio Csar,

Jurisprudencia de Mendoza del crdito (el cedido), verificar su crdito (el garantizado con prenda) y luego volver a retirar el importe reconocido en carcter de acreedor privilegiado. - No es aplicable el principio de que todos los acreedores deben verificar puesto que en realidad, el acreedor no cobra su crdito del deudor sino de un tercero ajeno a la quiebra. - El crdito cedido por quien luego se present en concurso o cay en quiebra ha salido de su patrimonio (aunque con la restriccin para el cesionario de que no podra cederlo a su vez y que satisfecho su crdito le deber al cedente el remanente). Por consiguiente, la validez u oponibilidad de tal transferencia deber ser analizada a la luz de las normas que rigen los actos realizados durante el perodo de sospecha (no aplicable al concurso preventivo). - No cabe argumentar de que la prenda implica slo cesin en garanta y no cesin en propiedad por lo que hay que distinguir titularidad de legitimacin. Aunque as fuese, debe tenerse especialmente en consideracin que el acreedor prendario no es un mero tenedor de los ttulos sino un

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verdadero poseedor en inters propio, que goza de un derecho autnomo. El cobra el crdito invocando un derecho propio (iure proprio) y no iure cessio. Si bien la titularidad formal o aparente que detenta el acreedor prendario de derechos creditorios no es una titularidad plena, dicha restriccin se refiere a la imposibilidad de enajenar el derecho. Pero esta titularidad restringida no es distinta de la situacin que ostenta el titular de un dominio revocable o fiduciario, que se comporta frente al fallido como un verdadero dueo. - Si la cesin o endoso en garanta no le permitiera al cesionario endosatario en caso de concurso del cedente el ejercicio de sus derechos frente al deudor cedido, el endosante no tendra, como lo indica el art. 20 del dec. ley 5965/63 todos los derechos que se derivan de la letra de cambio. - La prohibicin de pacto comisorio no tiene aplicacin porque contando el valor nominal de los crditos y cancelndose la deuda asegurada en la medida de lo efectivamente abonado por el deudor cedido no existe el riesgo de que el acreedor fiduciario se apropie del derecho por un valor diferente (Argumento desarrollado

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Jurisprudencia de Mendoza compensacin y, consecuentemente, la percepcin del crdito directamente por el acreedor. El caso presenta las siguientes connotaciones: - Al parecer, el banco no se present a verificar el crdito. No hubo, en consecuencia, ninguna decisin que calificara el crdito de la entidad financiera; - Se haban entregado cheques postdatados y el negocio celebrado se calific de prenda sobre crditos; - En definitiva, el tribunal revoc la decisin del juez de primera instancia por dos argumentos estrechamente ligados al procedimiento: * Du das s ob re l a legitimacin de la sindicatura para peticionar, pues se trataba de un negocio celebrado con anterioridad a la apertura de un concurso preventivo; no existe, en este tipo de proceso, desapoderamiento de los bienes ni, por ende, accin revocatoria. Con respecto a la accin revocatoria cabe recordar que, segn algunas sentencias italianas, la compensacin entre un crdito de la sociedad cesionaria del crdito pro solvendo con un contracrdito que la sociedad fallida tena con la

originariamente en nuestro pas, con apoyo en la doctrina francesa, por el Dr. Belluscio, como juez de 1 instancia, fallo del 6/10/1972, JA 1973-18-497, con nota aprobatoria de Guastavino, Elas, La transmisin de crditos en garanta). c) Ulteriormente, se ubica el fallo del 27/10/1994 emanado de la prestigiosa sala D de la Cmara Nacional de Comercio in re Neuberger Hnos. p/Concurso preventivo (Ver LL 1995-C-201, con nota de Nissen, Ricardo A., Prenda de documentos y facultades del banco frente al concurso preventivo de la deudora prendaria y JA 1995-I-171). En el caso, la concursada haba entregado al Banco, antes de la apertura del concurso, para garantir el saldo de su cuenta corriente, varios cheques, librados por terceros, con fecha de emisin posterior a la presentacin en concurso. El banco cobr los cheques y compens su crdito con los montos percibidos. La sndica solicit al juez que emplazara al banco a reintegrar esas sumas. Despus de homologado el acuerdo, el juez hizo lugar a la peticin. El tribunal de apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por la entidad bancaria; el efecto sustancial de esta decisin fue validar la

Jurisprudencia de Mendoza cesionaria, no puede ser considerado pago y no entra en la hiptesis sujeta a la accin revocatoria concursal. Ver Tribunale di Torino, 20/6/1995, Il diritto fallimentare, annata LXXI, Gennaio-Febbraio 1996 n 1 pg. 96, parte II; conf. Tribunale di Udine, 14/3/1994, Il diritto fallimentare, annata LXIX. MaggioGiugno 1994 n 3 pg. 546, parte II; para otras, la satisfaccin de una obligacin bancaria mediante una suma extrada de una apertura de crdito hecho por la banca como contraprestacin de la cesin pro solvendo de un crdito del cliente con un tercero, constituye pago revocable; compulsar, Corte Suprema di Cassazione, 25/2/1993, Il diritto fallimentare, annata LXVIII, Luglio-Agosto 1993 n 4 pg. 760, parte II). * El juez haba dispuesto la medida despus que el concurso haba concludo por un concordato homologado. Si bien el juez asume potestad jurisdiccional con la p res en t aci n del con cu rs o preventivo, la misma no subsiste con similar alcance luego de la homologacin del concordato. En consecuencia, el magistrado no est habilitado para revisar con posterioridad al mismo los negocios patrimoniales, salvo que dicha

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revisin fuera la consecuencia de una pretensin contenciosa regularmente incoada y sustanciada, ni posee imperio sobre terceros que hayan contratado con la concursada antes del concursamiento (voto del Dr. Alberti). - Adems de estos argumentos decisivos, los votos emitidos contienen otras afirmaciones interesantes tales como: La calificacin de prenda y garanta de la operacin de adelanto en cuenta corriente no ha sido impugnada ni por la sindicatura, ni por el deudor ni por el resto de los acreedores. * Aunque la constitucin de esta prenda implic la desnaturalizacin de los cheques, no hay una nulidad absoluta y manifiesta que deba y pueda ser declarada de oficio. De cualquier modo, en el caso no se aplican los arts. 17 y 22 de la ley 19551 pues el pago no lo efectu el deudor concursado sino un tercero (voto del Dr. Cuartero). Algunas afirmaciones del fallo precedente analizado fueron objeto de crticas por el autor que lo coment (Nissen, Ricardo A., Prenda de documentos y facultades del banco frente al concurso

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Jurisprudencia de Mendoza acreedor cartular transfiere al acreedor pignoraticio la facultad de cobrar su crdito y, en consecuencia, debe el deudor abstenerse de cobrarlo, aunque el obligado cambiario pretenda hacerle el pago, pero los ttulos de crdito continan siendo de propiedad del titular y se entregan en garanta, por cuya razn, el acreedor prendario, includos los bancos, deben realizar la custodia con diligencia. * Tanto el art. 585 como el art. 3224 impiden al acreedor pignoraticio apropiarse de la cosa prendada, correspondiendo la intervencin judicial. En suma, ni el cdigo de comercio ni el cdigo civil autorizan la apropiacin directa por el acreedor prendario sino que, simplemente, establecen un modo especial de enajenacin. * Consecuentemente, el banco no puede compensar directamente su crdito porque ello sera tanto como apropiarse de la cosa. Por el contrario, an en la ejecucin especial, el acreedor prendario debe comparecer a verificar su crdito, presentar a la sindicatura la liquidacin de la operacin y entregar el excedente si lo hubiera. Si as no lo hiciera, corresponde exigir judicialmente la devolucin de las sumas.

preventivo de la deudora prendaria, LL 1995-C.201). No entrar en las referidas la legitimacin de la sindicatura, pues no se vinculan al caso de autos. De las relacionadas con algunas circunstancias de esta causa interesan especialmente las siguientes: * La actuacin de quien pretende eludir el proceso de verificacin de crditos y percibir directamente acreencias concursales implica una conducta reida con normas de evidente orden pblico pues el sometimiento de todos los acreedores al reconocimiento judicial de sus crditos constituye el modo principal para garantizar la pars conditio creditorum. * Aunque el artculo 17 de refiere al deudor, es claro que tambin implica la prohibicin a los acreedores de realizar actos que importen idnticas consecuencias. * La entrega al banco de documentos en garanta por el deudor constituye en derecho un claro ejemplo de la constitucin de prendas comerciales sobre crditos, expresamente autorizada por los arts. 584, 585, 586 y 587 del Cdigo de Comercio, 19 y 20 del dec. 5965/63 y supletoriamente por el art. 3209 del Cdigo Civil. * La entrega del ttulo al

Jurisprudencia de Mendoza * Diferente es el caso cuando el deudor ha descontado documentos comerciales en la institucin bancaria, pues en ese caso los documentos entregados al banco son cedidos con plena propiedad, aunque con efectos pro solvendo y no es garanta del cumplimiento de obligaciones asumidas por aqul. En virtud de ello, la presentacin concursal del descontatario no genera ninguna obligacin para el acreedor que ha percibido de los obligados por los ttulo descontados las sumas consignadas en los mismos. d) Me he referido en los puntos anteriores a la doctrina nacional que acepta la existencia de un negocio fiduciario. En sentido coincidente se ha dicho para la quiebra: Fideicomiso en garanta: si su objeto es el depsito, administracin de bienes muebles, ttulos o valores constitudos por terceros para el pago de una obligacin, como instrumento de garanta, produce un efecto superior a la hipoteca o a la prenda, por la facilidad en obtener la liquidacin de los bienes afectados, sin necesidad de recurrir a la ejecucin judicial (Benlbaz, Hctor, Fideicomiso bancario, Rev. de la Federacin Latinoamericana de

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Bancos; Bogot, agosto 1972, pg. 76). 2. La cuestin en la doctrina y jurisprudencia comparadas. a) La doctrina francesa. En Francia la doctrina y la jurisprudencia prevaleciente admiten la cesin fiduciaria de crditos en favor de personas determinadas. Esta operacin, se ha dicho, permite evitar los inconvenientes de la prenda de crditos y, sobre todo, la obligacin del acreedor de restituir en manos del administrador las sumas recibidas en caso de quiebra del deudor cedido. No obstante que la doctrina y la jurisprudencia francesa, tradicionalmente han prohibido el pacto comisorio sobre muebles, la jurisprudencia no parece manifestar la misma hostilidad frente a la cesin fiduciaria de crditos, desde que en estos casos, el valor del crdito es indiscutible, y consecuentemente, no se presentan los riesgos que fundamentan la anterior prohibicin (Sage, F. et Chabbi, D., Srets relles, garanties assimilables et redressement judiciaire, Pars, LGDJ, 1996, pg. 31); el acreedor cesionario se beneficia de una seguridad absoluta; el crdito ha

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Jurisprudencia de Mendoza insinuada en el pasivo y ser pagada con moneda de quiebra. De all que la situacin del mutuante que recibi el bien en garanta se asemeje a la del acreedor prendario, desde que la propiedad en garanta no es un derecho de propiedad pleno e ilimitado (Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, trad. al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, de. Giuffr, 1990, pg. 15). c) La doctrina y la jurisprudencia italiana. - En Italia, de igual manera que en Francia, prestigiosa doctrina ha dicho: La ventaja ms relevante de la que disfruta el acreedor garantido con la adquisicin del derecho de crdito y no de una prenda de crdito est en la absoluta no agresin del crdito de parte de los otros acreedores del cedente; se trata de una ventaja que no tienen las otras garantas reales tpicas, Las cuales se limitan a atribuir al acreedor garantido un derecho de prelacin. La quiebra del cedente no afecta la posicin del cesionario en garanta respecto del deudor cedido. An despus de la declaracin de la quiebra del cedente, el cesionario puede exigir el crdito al deudor cedido (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in

salido del patrimonio del deudor y escapa a los privilegios que se pueden oponer al deudor cedente; en otros trminos, cobra el monto del crdito sin el apoyo de otra voluntad, puesto que es el titular; consecuentemente, cuando el crdito cedido se hace exigible con posterioridad al crdito garantido, si el deudor cae en quiebra, el acreedor se har pagar gracias al crdito cedido y se evitarn las pesadas formalidades de la realizacin de una prenda (Legeais, Dominique, Les garanties conventionnelles sur crances, Paris, Economica, 1986, pg. 127). b) La doctrina alemana. El significadoy la funcin de la transferencia en garanta se muestra a pleno cuando el deudor dador de la garanta cae en insolvencia. En caso de quiebra del deudor, el mutuante tiene derecho a satisfacerse de modo exclusivo respecto al concurso sobre el bien entregado en garanta, lo que equivale a decir que tiene un derecho de prelacin sobre ese bien. Si el valor del bien supera el del crdito garantido, el residuo pasar a la masa; si, en cambio, el acreedor no alcanza a obtener lo necesario para extinguir su derecho, la parte del crdito insatisfecha podr ser

Jurisprudencia de Mendoza garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 285 y 287). En la misma lnea, un tribunal italiano, siguiendo a la Casacin de ese pas resolvi que *mediante la cesin de crdito ligada a una operacin de financiamiento con el cedente, se pone en juego la transferencia del crdito con funcin de garanta atpica; tal cesin, nacida de un contrato mixto, est regulada por la combinacin de las normas de la cesin de crdito y las de la prenda de crdito (tribunale di Catania, 7/10/1996, Cassa di Risparmio Vittorio Emanuele, cit. y comentada por Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pg. 63; tambin transcripta en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 252). Perlingieri, al comentar la sentencia, sostiene que la casacin italiana no ha dicho que la cesin pro solvendo sea una prenda de crdito sino que se asimila a ella a los fines de la revocatoria concursal. Dicho en otros trminos, el tribunal no dice que la cesin pro solvendo sea una

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prenda de crdito in totum sino que, slo a determinados efectos, son iguales. Recurrir a la cesin de crdito, tanto en funcin de garanta como en funcin de pago, tiene por base la preocupacin de salir del proceso concursal. La cesin de crdito produce la transferencia del crdito y el ente financista se mantiene en todo caso al seguro y lejos del carro (muchas veces excesivamente pesado) del proceso concursal. El inters de tener una garanta mayor a la prenda, jurdicamente protegible, en el caso bajo comentario, era condicin esencial para el financiamiento; as fuer reconocido por el propio deudor. Consecuentemente, aplaude la solucin judicial conforme a la cual el sndico puede pedir rendicin de cuentas al banco que cobr el crdito del tercero (Perlingieri, Pietro, II trasferimento del credito, Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pg. 63 y 66). La Corte de Casacin tom posicin en su sentencia del 18/5/1936; dijo entonces que la cesin de crditos pro solvendo se distingue del instituto del pignus nominis en cuanto produce la transferencia de la propiedad del

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Jurisprudencia de Mendoza el crdito, asimilan la cessio pro solvendo a un mandato con asignacin indicativa. Entre los dos extremos se han formulado diversas tesis; se habla de un simple pignus nominis, de la transmisin del ius exigendi, de una simple transferencia del crdito condicionado al pago efectivo, etc. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las partes, para alcanzar un determinado fin econmico, algunas veces disponen de varios medios jurdicos; ello no significa, sin embargo que todos tengan la misma configuracin estructural; corresponde entonces al interesado elegir aqul que mejor corresponda a sus exigencias. Del punto de vista jurdico, varios medios de actuacin de la misma finalidad econmica presentan consecuencias inmediatas totalmente diversas, consecuencias que, a su vez influyen en la mayor o menor facilidad y seguridad para alcanzar el fin econmico perseguido. A las partes, consciente de esa diversidad estructural, no les es, entonces, indiferente elegir uno u otro negocio. Simplificar las cosas no debe significar habituarse a minusvalorar lo que las partes han querido; por el contrario, el juez debe entrar a la voluntad negocial. Por eso, comparte la conclusin

crdito con el lmite de la concurrencia del crdito del cesionario al cedente, y de la cessio pro soluto en cuanto la extincin del dbito del cedente se produce despus de la real percepcin del crdito. Consecuentemente, en caso de quiebra del deudor, la exclusin del objeto de la cesin del activo falimentario aprovecha nicamente al cesionario del crdito. Trabucchi en una de las mejores pginas que he ledo sobre la materia en examen, comenta este fallo de la casacin italiana. Resumo, en las lneas siguientes, su pensamiento. Dice el ilustre jurista italiano que la cessio pro solvendo es una verdadera cesin; sin embargo, no hay duda que la finalidad que predomina en esta cesin en la mayora de los casos, no es la finalidad que justifica y explica la transferencia del crdito sino que, a la base del negocio se encuentra, normalmente un negocio de garanta. Esto explica que la mayora de los autores y de los fallos equiparen la cessio pro solvendo a la prenda de crditos. Otros, en cambio, tambin atendiendo a la base econmica del contrato, cuya finalidad es autorizar al cesionario a cobrar directamente

Jurisprudencia de Mendoza formulada por la Casacin en el sentido que si la cessio pro solvendo fuese simplemente la constitucin de una garanta deberan aplicarse las normas reguladoras de esta figura (arts. 1882 y 1884, se refiere al cdigo civil italiano derogado) conforme a los cuales el acreedor no podra pagarse con el importe del crdito cedido, o sea,no podra hacer suyo el crdito pagado (ni total ni parcialmente). La consecuencia querida en la cessio pro solvendo es, en cambio, que el acreedor cesionario exija el crdito cedido y se satisfaga de este modo su crdito personal contra el cedente. El autor tambin coincide con el tribunal en cuanto distingue cessio pro solvendo de mandato. En cambio, afirma que la sentencia no logra explicar por qu si el cesionario recibe del deudor cedido una cantidad superior a la de su crdito debe restituir la diferencia al cesionario. Recuerda luego a Coviello, quien al rectificar un criterio anterior, afirm que en la cesin pro solvendo , la transferencia del crdito no constituye en s mismo el pago, pero tiene por fin el pago; no es solutionis loco, pero s solutionis gratia; de donde, aunque se ha producido la transferencia del crdito, no se ha producido el pago

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efectivo; dado que la transferencia del crdito no constituye pago sino slo un medio para alcanzarlo con la futura percepcin, est claro que el cesionario no deviene propietario de todo el crdito sino hasta la concurrencia de aquello que le es debido. Esta tesis de Coviello segn la cual la solutio es slo el fin y no un elemento integrativo del negocio, impone buscar la causa de la transmisin. Hay que preguntarse entonces, qu quisieron las partes cuando celebraron una cesin pro solvendo. Normalmente, cuando los crditos cedidos an no han vencido, lo que persiguen es que el cesionario pueda cobrar el importe del crdito y lo compense con el suyo; de este modo, hay un complejo de dos contratos coligados: una cesin pura y simple por el importe del crdito que podr ser cobrado y una convencin entre cedente y cesionario para la compensacin a la fecha del vencimiento entre el dbito y el precio. Si sta no es la intencin, normalmente no habr cesin pro solvendo sino mandato, prenda sobre crditos, delegacin simple, etc. Slo de este modo se justifica la traslacin de la titularidad del crdito sin la actualidad del pago (Trabucchi, alberto, Il trasferimento

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Jurisprudencia de Mendoza solucin daba al acreedor la ventaja de no tener que soportar la suspensin del curso de los intereses. La opinin ms generalizada entre los autores, en cambio, entiende que el cesionario es un acreedor condicional; de esta respuesta se deriva que el crdito del cesionario no devenga intereses. Se seala, sin embargo, que el cesionario en garanta no est en idntica situacin a la de un acreedor condicional desde que no tiene que excutir primero los bienes del deudor cedido; el cesionario puede reclamar a uno o a otra indiferentemente; de all se deriva que su posicin no puede ser sino la de un acreedor simple y tiene derecho a participar en toda la reparticin del activo, percibiendo las sumas respectivas (Para ambas posiciones ver Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 288/9; conf. con la segunda solucin Viale, Mirella, Le garanzie bancarie, en Trattato di Diritto Commerciale ed Diritto Pubblico dell economia diretto da F. Galgano, Padova, Cedam, 1994,pg. 118; la autora afirma que parece pacfico el criterio segn el cual el acreedor no adquiere ningn derecho de prelacin por efecto de la cesin).

del diritto sul credito ceduto pro solvendo, en Cinquantnni nell esperienza giuridica, Padova, Cedam, 1988, pg. 1171). An en la quiebra, la Corte de Casacin italiana parece permitir la compensacin de la obligacin de restituir del cesionario que cobro con la del deudor fallido de pagarle, an cuando el crdito cedido hubiese vencido con posterioridad a la declaracin de la quiebra; pero esa compensacin slo es posible si el deudor tiene hacia el acreedor cesionario otros crditos diferentes al que garantizaba la cesin; a contrario sensu, parecera que no puede compensar si el nico crdito que tiene el cesionario contra el cedente es el garantido con la cesin (ver Coltro Campi, Cesare, I contratti bancari nella giurisprudenza, Cedam, Padova, 1977, n 105, pg. 535). Ahora bien, qu conducta debe asumir el cesionario en garanta frente al concurso del cedente? Hay acuerdo en que el cesionario tiene derecho a insinuarse en la quiebra o en el concurso del cedente. Las discrepancias surgen a la hora de analizar cmo debe solicitar verificacin. Una tendencia doctrinal muy antigua consideraba que deba solicitar verificacin como privilegiado (es la tesis sostenida por el juez a quo en estos autos); la

Jurisprudencia de Mendoza En la jurisprudencia italiana se visualizan varias tendencias: Se afirma, por un lado, que el derecho del cesionario a percibir su crdito no es un privilegio; su derecho a excluir todo otro acreedor del concurso sobre el crdito cedido no deriva de una causa de prelacin sino de haber devenido titular del crdito; por eso, el crdito debe ser admitido como quirografario con reserva de que la cuota a cobrar debe ser descontada en la reparticin del activo falimentario (Cass, 30/5/1960, transcripta en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 230). Con este mismo criterio se ha resuelto que la cesin del crdito con fines de garanta establece en favor del cesionario un derecho de prelacin que consiste en excluir a los otros acreedores concursales del reparto de la suma slo a l debida (App. Bari, 21/3/1958, transcripto por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 266). En suma, se trata de una especie de derecho de separacin en la terminologa argentina, de una prioridad excluyente. Otros tribunales, en cambio, han dicho que el cesionario tiene un privilegio impropio sobre el crdito cedido y no cobrado e insinundose en el pasivo de la quiebra, tiene derecho de ser satisfecho su crdito con la suma a realizar por el crdito cedido (Cm. Appello de Messina,

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23/12/1954, transcripta en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 258). Llegando ms lejos an, el tribunal de Nicastro dijo el 7/2/1961 que en la hiptesis de cesin de crdito pro solvendo, con funcin de garanta, el cesionario que, insinundose en la quiebra del cedente, no puede cobrar del deudor cedido, tiene derecho a insinuar por va privilegiada el propio crdito, que est asistido de un privilegio especial (transcripto por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 265). La Casacin italiana ha dicho en su sentencia del 15/9/1972 que la cesin de crdito, como negocio de causa variable, puede ser estipulada tambin con fines de garanta, sin que por esto quede excludo su efecto tpico de transferencia del crdito al cesionario, constituyendo esta transferencia el instrumento preelegido para realizar la garanta. Tal efecto, vlido aunque se trate de cessio pro solvendo, la cual slo importa que el riesgo de la insolvencia del deudor cedido no se transfiere al cesionario, puede ser excludo en la hiptesis en la cual la cesin tenga por objeto crditos futuros o tratndose de cesin con funcin de garanta se haya convenido claramente entre las partes que se produjeran efectos menores (por ej., que se transfiera

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Jurisprudencia de Mendoza cesionario del crdito al concordato preventivo del cedente no comporta renuncia pues la cesin del crdito con fines de garanta da lugar a la transmisin del crdito que constituye el objeto. La situacin no puede ser confundida con la prenda de crdito, en cuanto sta ltima, por su propia caracterstica estructural, integra un tpico derecho de prelacin que no da nunca lugar a la transferencia de la titularidad del crdito (Reproducido por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 271). Conforme esta jurisprudencia, el cesionario debe ser verificado en la quiebra del c edent e c o n c a r c t e r d e quirografario (Trib. Roma 28/7/1966, transcripto en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 276). Consecuentemente, por un lado, tiene una posicin ms fuerte (fundada en la transmisin del crdito) que el acreedor pignoraticio (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 275) y por el otro, tiene una posicin ms dbil, pues si el deudor cedido no paga, no tiene ninguna prioridad en la quiebra del cedente (Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 n 3 pag, 607, parte I). Siguiendo esta tesis se ha resuelto por los tribunales italianos

slo la mera legitimacin para cobrar el crdito). En el caso bajo comentario, el prestigioso tribunal revoc la sentencia de la Cmara que neg efectos traslativos a la cesin fundada en que el Banco cesionario haba solicitado verificacin por la totalidad de su crdito, sin descontar el monto de los crditos cedidos. El tribunal dijo que la cesin pro solvendo se distingue de la cesin pro soluto en que el riesgo del deudor cedido no se trasmite al cesionario; por lo tanto, puede presentarse en la quiebra del cedente y pedir la totalidad del crdito porque, aunque era titular de los crditos cedidos no se haba extinguido an la parte de la obligacin cubierta por los crditos cedidos, desde que esa extincin recin se produce cuando los crditos realmente se cobran (Corte di Cassazione sez- 1, 15/9/1972, cit. por Peringieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, edizione Scientifiche Italiane, 1981, pg. 80 y transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 202). La posicin fue mantenida en el fallo del 5/11/1980 segn el cual, la cesin de un crdito con finalidad de garanta no puede incluirse entre los derechos de prelacin, indicados taxativamente por la ley, por lo que la adhesin del

Jurisprudencia de Mendoza de grado que la cessio pro solvendo fiducia causa produce la transferencia del crdito al patrimonio del cesionario que es eficaz erga omnes y oponible a los acreeedores concursales del cedente fallido (Trib. Napoli, 13/71953, transcripto en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 231). Hay tambin acuerdo que en caso de cesin de crdito con fin de garanta haya sido celebrada en el perodo de sospecha, proceder la accin revocatoria toda vez que lo sera si el caso encuadrara en la nocin de prenda sobre crditos (Ver jurisprudencia en tal sentido transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 279 y ss., tambin citada por Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, Maggio-Giugno 1995 n 3 pg. 609, parte I). VIII. La aplicacin de estos principios al recurso de casacin interpuesto. 1. La voluntad negocial. Como he explicitado en los puntos anteriores, apoyada en la doctrina nacional y extranjera (especialmente italiana), los modos como los crditos pueden trasmitirse en la prctica bancaria son numerosos y variados. Adelant que se trata de negocios atpicos, surgidos de la necesidad de la vida,

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que no siempre se presentan con la forma clara y ntida que tienen los negocios tpicos, mucho ms simples. Por eso, muchas veces, es difcil distinguir, caso por caso, qu cosa quisieron las partes y bajo qu tipo de negocio debe subsumirse el c a so c onc r eto (Compulsa r Trabucchi, Alberto, Il trasferimento del diritti sul credito ceduto pro solvendo, en Cinquant anni nell esperienza giuridica, Padova, Cedam, 1988, pg. 1181). En la misma lnea de pensamiento se ha dicho: En la mayora de los casos, se trata de supuestos anlogos, pero no idnticos, por lo que no es prudente generalizar las conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada caso los acuerdos especficos de las partes. En suma, tratndose de un acto de voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cul ha sido la voluntad comn de las contrayentes (Perlingiere, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pg. 63; Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nell`ordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pg. 281). Por lo dems, en estos negocios es posible pactar clusulas que den diversos sentidos a la figura. As, por ej., podra pactarse que el cesionario no reclame el

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Jurisprudencia de Mendoza Por lo dems, la ilogicidad de ningn modo aparece palmaria desde que, si bien el instrumento acompaado se refiere a una cesin pura y simple (que pudo dar lugar a la aplicacin de la tesis del negocio fiduciario o de las otras admitidas en la doctrina italiana reseada), la conducta posterior de las partes pudo inducir al juzgador a entender que existi una verdadera prenda sobre crdito; en efecto, advirtase que el Banco de Mendoza vot el concordato; en consecuencia, la totalidad de su crdito (an el que incluye las facturas) fue tenido en cuenta a los efectos del cmputo de las mayoras; la iniciativa en el ius exigendi no aparece en cabeza del cesionario (la entidad financiera) sino en el concursado, etc. Consecuentemente, afirmar que en el caso existi una prenda sobre crditos, ms all del acierto o error de la interpretacin de la voluntad negocial no es absurdo, ilgico ni contrario a la razn (L.S. 157-398). IX. Conclusiones: Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo formal del recurso de casacin deducido. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestion la

crdito al cedente sin haber previamente intentado cobrar al deudor cedido, etc. 2. La voluntad negocial y el recurso de casacin. Doctrina y jurisprudencia italiana coinciden en que establecer si la cesin se estipul con fines de garanta o de pago es una cuestin de hecho, porque supone bsqueda de la voluntad de las partes; por lo tanto, la calificacin del negocio realizada por el juez de mrito o de grado no puede ser revisada en la va casatoria (Cass. Italiana, 3/7/1980, cit. por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pg. 222) Esta solucin coincide con la inveterada jurisprudencia de esta sala que estima que interpretar las clusulas de un contrato es cuestin ajena al recurso de casacin, reservada a los jueces de grado. La alternativa para abrir la va extraordinaria es el recurso de inconstitucionalidad, pero para ello es imprescindible invocar y acreditar que ha existido arbitrariedad en la valoracin del negocio. En el sublite, el recurso de inconstitucionalidad fue rechazado formalmente desde que el planteo desarrollado a fs. 20 vta./22 (ver punto V) es estrictamente normativo. La arbitrariedad en la interpretacin de la voluntad negocial no fue denunciada, ni mucho menos probada.

Jurisprudencia de Mendoza Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148 del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que termin el acto procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 6 de agosto de 1997. Y VISTOS:

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Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casacin deducido a fs. 16/24 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75), de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C. Notifquese. Ofciese.

Fdo.: Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

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al conocimiento que se haya tenido (o deba haberse tenido en razn de la posicin o responsabilidad que se tenga) del vicio invalidante. Resulta tercero quien no es ninguna de las personas entre quienes se establece la relacin jurdica que surge del contrato y tampoco deviene en sucesor singular o universal de aqullas. El status de socio confiere a quien lo ostenta determinadas facultades previstas en el estatuto precisamente en atencin a la calidad de socio, esto es, al vnculo especial que une a quienes se convocan en torno a un mismo objetivo. Una de estas facultades es el derecho de suscripcin preferente. No puede seriamente sostenerse que se accede al ejercicio de esa facultad por la calidad de socio, pero en el momento mismo de la suscripcin de la accin, se produce una mutacin de aquel status transformando al socio en tercero, para luego volver al anterior una vez cumplido totalmente el proceso suscriptorio. Suprema Corte de Justicia Expte. 61.931, Connocente, Miguel en J 132.334 Connocente, Miguel c/ Sanatorio Policlnico de Cuyo p/Cumplimiento de contrato s/ Cas. Mendoza, 6 de abril de 1999. Sala Primera L.S. 287-041

S O C IE D A D E S . A samb lea. Nulidad. Efectos. Tercero de buena fe. Accionista.

El tema de los efectos de la nulidad de las asambleas societarias presenta caractersticas particulares que lo distinguen de la nulidad de otros actos jurdicos. Si una asamblea queda anulada por virtud de una sentencia judicial, por vicios en el propio acto gentico, pierde todos sus efectos con retroactividad a su celebracin. El acto anulado debe reputarse como que nunca produjo efecto alguno, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa a los protagonistas del mismo (Art. 254 LS). Los perjudicados con esta decisin, no pueden por supuesto invocar los beneficios que les haba concedido el acto anulado. Es inconciliable con el rgimen de comunidad establecido que una asamblea pueda ser vlida para algunos socios y nula para otros, quienes estaran exceptuados de acatar lo resuelto en la misma. Es cierto que la sentencia judicial slo tiene efectos respecto de las partes, siendo en principio inoponible a los terceros. Consecuentemente, deben quedar fuera de sus alcances los terceros de buena fe que confiaron en la apariencia del funcionamiento sin vicios de la asamblea luego anulada. Es tercero toda persona ajena a la sociedad que teniendo como base el acuerdo impugnado haya mantenido relaciones jurdicas con la sociedad, descartando de ese concepto a quienes ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo, no lo tiene en ningn caso el accionista, aunque sea de buena fe y aunque haya intervenido en el acto anulado. El concepto de buena fe responde

CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de Casacin interpuesto? 2)En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas.

Jurisprudencia de Mendoza A la primera cuestin el Dr. Carlos E. Moyano, dijo: 1. Relacin de la causa: En fecha 5/8/90, se celebr una asamblea general extraordinaria en el seno de la sociedad demandada, acordando los a c ci o n i st a s presentes, por unanimidad, el aumento del capital social y la oferta de suscripcin de acciones preferentes a los accionistas de la entidad. A su vez, para fecha 4/11/90, se convoc a otra asamblea general extraordinaria la cual rectific la anterior dejando sin efecto lo resuelto en la misma, esto es, el aumento de capital y por ende, la suscripcin accionaria. En fecha 2/11/90, la sindicatura de la entidad promovi accin por nulidad de la asamblea del 5/8/90, (autos n 91988, Sndico Sanatorio Policlnico de Cuyo c/ Sanat. Polic. de Cuyo SA por accin de nulidad) alegando la existencia de graves vicios en su convocatoria y constitucin los que tornaban nulo el acto. Esta demanda fue acogida por el Sr. Juez de la causa y pas en ejecutoria. A fs. 112 de los autos principales n 132334, Connocente Miguel y ots. c/ Sanatorio Policlnico de Cuyo por Cump. Contrato, un grupo de socios de la

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entidad demandada, promovi accin por cumplimiento de contrato en contra de la misma, pretendiendo la efectivizacin de la suscripcin de acciones preferentes dispuesta por Asamblea de fecha 5/8/90 y aceptada por los actores. Sostuvieron que el directorio de la demandada suspendi unilateralmente el recibo de los importes de las acciones emitidas, cuando el contrato de suscripcin ya se haba perfeccionado. Contestando la accin, la entidad se opuso a la misma sosteniendo que la Asamblea que dispuso el aumento de capital y suscripcin de acciones tena graves vicios que la invalidaban; que por esa causa, en otra asamblea posterior, de fecha 4/11/90, se decidi revocar lo dispuesto en la primera en razn de los vicios verificados y el perjuicio de la mayora de los socios. Acredit la demandada, que la asamblea del 5/8/90,.impidi el ejercicio del derecho preferente de la mayora de los socios por la deficiente publicacin de su convocatoria; que se detectaron transferencias de acciones entre los socios en violacin al estatuto social. El Sr. Juez de la instancia de primer grado aval la resistencia de

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Jurisprudencia de Mendoza anulado el aumento de capital, no puede existir derecho de preferencia, suscripcin ni integracin de acciones, porque la mutabilidad del capital social se subordina a las decisiones asamblearias. A su vez, sostiene el tribunal que el proceso por nulidad de asamblea fue correctamente integrado sin la concurrencia de los socios por expresa disposicin legal (Arts. 248 y 254 Ley de Sociedades). Por tales razones, concluye, la decisin anulatoria de la asamblea es oponible a los actores y a todos los dems accionistas, por lo que la demanda por cumplimiento del contrato de suscripcin e integracin de acciones ha sido bien rechazada por el Sr. Juez de la causa. Contra esta decisin los actores deducen recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin, de los que slo el de Casacin super el estadio de admisibilidad formal, y convoca por ende, este examen. El esquema de impugnacin es el siguiente: si bien admiten los recurrentes que en la accin de nulidad de asamblea los accionistas no son parte en el proceso respectivo, enfatizan no obstante que en este reclamo por cumplimiento de contrato, han

la demandada, rechazando en todas sus partes la demanda con base en la nulidad de la asamblea declarada, su oponibilidad a todos los socios y terceros, y la inexistencia de contrato de suscripcin perfeccionado. A su turno, el tribunal de segunda instancia desestim tambin el recurso de apelacin interpuesto por los actores confirmando en todas sus partes el decisorio apelado. En sustento de la decisin parte el tribunal de una premisa bsica, esto es, que los actores no revisten la calidad de terceros contratantes respecto de la sociedad, por lo que la sentencia que anul la asamblea mencionada le es perfectamente oponible. Sostiene el a-quo que ellos ejercen un derecho de preferencia del que nicamente pueden ser titulares los accionistas, puesto que es un derecho que deriva de la calidad de socio; que este derecho funciona como una restriccin de la potestad de la sociedad de dirigir su oferta de suscripcin a terceros indeterminados; que la calidad de socio fue una de las condiciones exigidas para la suscripcin e integracin de acciones. En cuanto a los efectos de la sentencia anulatoria, se afirma que, si se ha

Jurisprudencia de Mendoza accionado en calidad de terceros contratantes con la sociedad y no de socios de la misma, por lo cual la sentencia de nulidad no les es oponible. Sostienen en apoyo de tal tesitura que el socio suscriptor de un aumento de capital no se limita a ejercer el derecho de preferencia sino que adems, celebra un contrato con la sociedad que reclama proteccin. Por lo mismo, la sentencia que anul el aumento de capital no puede ser oponible a los terceros contratantes si no han intervenido en el proceso. Para que ello ocurra, la litis debe ser integrada con todos los dems interesados. A fs. 36/37 contesta la sociedad accionada resistiendo la pretensin recursiva y a fs. 40/41 se pronuncia el Sr. Procurador General en el mismo sentido. II. Anlisis de los agravios. 1) Calidad de los recurrentes: El argumento bsico de los actores se sustenta en la supuesta calidad de terceros que ostentan con respecto a la sociedad que integran, en el contrato de suscripcin de acciones, pese a su condicin de socios y al derecho de preferencia ejercido en esa calidad. En mi concepto el

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argumento es absolutamente incorrecto, por las razones que siguen. La calidad de tercero en cualquier tipo de relacin jurdica, implica n eces ar iam en t e l a inexistencia de ningn vnculo anterior entre los concertantes referidos al objeto de la relacin. En otros trminos y como ha caracterizado la doctrina, resulta tercero quien no es ninguna de las personas entre quienes se establece la relacin jurdica que surge del contrato y tampoco deviene en sucesor singular o universal de aqullas (Conf. Spota, Alberto G., contratos, ed. Depalma, pgs. 291 y 321). De ah la calificacin de tercero y el sentido de extraneidad que la caracteriza. Por lo mismo, las nociones de tercero y parte recprocamente se excluyen; no se puede ostentar ambas calidades al mismo tiempo y respecto del mismo objeto de la relacin jurdica. Estos conceptos considero que son igualmente aplicables en el contrato de sociedad y en todas las concertaciones derivadas de la misma. Si bien es cierto que el contrato social es atpico con caractersticas propias por su carcter plurilateral, no lo es menos que los conceptos de parte y tercero juegan igualmente en la actividad

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Jurisprudencia de Mendoza subordinacin del inters individual al social. Sin embargo debe advertirse que, en materia societaria la nocin de tercero, cuando se trata de un socio, carece de las caractersticas de individualidad tan marcadas en la negociacin comn, por cuanto si bien es cierto que el ente social tiene personalidad propia, no se debe descuidar que esa personalidad, en ltima instancia ha sido atribuida en inters de los socios que son los que voluntariamente la constituyen, reforman, transforman, etc., y son tambin los destinatarios de los beneficios, y su existencia es el sustrato necesario de la personalidad social (Conf. Zaldvar, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, T. I, ed. Macchi, pg. 143). Por otra parte, como se sostiene correctamente en la sentencia impugnada, el status de socio confiere a quien lo ostenta determinadas facultades previstas en el estatuto precisamente en atencin a la calidad de socio, esto es, al vnculo especial que une a quienes se convocan en torno a un mismo objetivo. Una de estas facultades es el derecho de suscripcin preferente (art. 194 LS) previsto exclusivamente en favor del status de socio, y la proteccin

societaria. Aqu la calidad de parte puede ser reemplazada por la de socio, en las relaciones intrnsecas del rgano y derivadas del objeto social, pero la calidad de tercero no vara, manteniendo igualmente su condicin imprescindible de ajenidad. Ms an, la naturaleza especial del vnculo societario, en tanto comunidad de intereses en torno a un mismo fin, intensifica las nociones de propios y extraos que distinguen a uno y otros. Resulta obvio entonces que no se puede ser socio y tercero al mismo tiempo ostentando el mismo inters. Esto no excluye por supuesto, que cualquier socio pueda en algn supuesto especial, contratar con la sociedad en las condiciones aceptadas por el estatuto, como lo sostienen los recurrentes. Tal derecho existe como facultad negocial externa al rgano societario, en cuya vinculacin el socio ostenta entonces la calidad de tercero respecto del rgano social. Claro est, que por tratarse entonces de intereses contrapuestos, la ley establece una regulacin particular, con determinadas cargas para el socio en razn precisamente del vnculo social (art. 248 LS). La razn de la norma es la misma que impregna todo el sistema, esto es, la

Jurisprudencia de Mendoza consecuente tambin presente en la norma que consagra un tratamiento totalmente distinto cuando se trata de suscripcin preferente frente a la suscripcin por oferta pblica (Arts. 194 ltimo prrafo, 195 y 196 LS). Por lo mismo, no puede seriamente sostenerse que se accede al ejercicio de esa facultad por la calidad de socio, pero en el momento mismo de la suscripcin de la accin, se produce una mutacin de aquel status transformando al socio en tercero, para luego volver al anterior una vez cumplido totalmente el proceso suscriptorio. Es cierto, como lo sostiene autorizada doctrina, que el proceso de aumento de capital y suscripcin es un mecanismo complejo que se evade de las categoras de la concertacin comn; que est integrado por varios actos ...que deben cumplirse coordinadamente y ninguno de los cuales es suficiente para concluir el fenmeno... (Conf. Farina, T. de Sociedades Comerciales, ed. Zeus, pg. 239); pero de ninguna manera puede sostenerse que en algn tramo de aqul, el socio pueda resignar su calidad de tal para ostentar por un momento la de tercero y finalmente volver al estado anterior, para conservar los beneficios de socio, y

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menos an que ambas calidades deambulen simultneamente en torno a intereses contrapuestos. A su vez, del punto de vista de la finalidad de la institucin societaria, la pretensin de los recurrentes es manifiestamente contraria al inters comn que identifica este particular vnculo, puesto que se reclama el reconocimiento de derechos que emergen de dos rdenes distintos y contrapuestos: el amparo de la facultad social de suscripcin preferente por un lado, y el de los derechos de u tercero ajeno a la sociedad con inters contrario a ella. De aceptarse la posicin de los recurrentes, podran coexistir las categoras de socio y tercero, conjuntamente y en relacin al mismo objeto, en una suerte de sociedades paralelas donde, en una el mandato asambleario le fuese oponible al socio y en la otra no, por su calidad de tercero. Esto es lo que se reclama en el caso, donde una asamblea posterior que dej sin efecto el aumento de capital dispuesto por la anterior, slo sera oponible a un grupo de socios, pero no a los disidentes que aceptaron la suscripcin anterior. La colisin con lo establecido por el art. 233 LS en cuanto a la obligatoriedad de las

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Jurisprudencia de Mendoza de terceros contratantes, debi drseles participacin en la litis y por otra parte, sostienen que la sentencia no es oponible a los suscriptores porque ya se haba consolidado la suscripcin, invocando la proteccin de los derechos adquiridos. Tampoco merecen acogida ninguno de los dos reparos. El primero ya fue analizado en el punto anterior, al que me remito. En cuanto al segundo la posicin de los quejosos es contradictoria. En efecto, mientras que por una parte aceptan la correccin del procedimiento seguido en el proceso por nulidad de asamblea, pretenden no obstante enervar la eficacia del decisorio all dictado, con el argumento de que debieron ser partes en l. Hay acuerdo unnime en la doctrina que los efectos de la nulidad de la asamblea resuelta judicialmente, recaen sobre todos los socios sin distincin y hace cosa juzgada respecto de los socios presentes o ausentes en la asamblea y para todos los rganos de ella (Conf. Nissen Ricardo: Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, Depalma, pg. 198). Por lo tanto el examen debe partir necesariamente de esta

resoluciones asamblearias, es manifiesta, y obviamente debe estarse al mandato estatutario. Advirtase adems la diferente constitucin de ambas asambleas: la primera con un quorum del 43,26% de los accionistas, y la segunda con el 69% del cual el 67,08 vot por la revocacin de la anterior. 2) Efectos de la nulidad de asamblea. Como ya adelantara en la relacin de causa, mediante expte. 91.988 se consigui la declaracin de nulidad de la asamblea que dispuso el aumento de capital y la oferta de suscripcin preferente. Esta sentencia se dict en un proceso regular y pas en autoridad de cosa juzgada. Los recurrentes sostienen que no les es oponible porque la causa no se integr con ellos en su calidad de suscriptores. En realidad, este agravio guarda ntima relacin con el anterior, puesto que el reclamo deviene bsicamente de la condicin de terceros sustentada en aqul. Por supuesto que no discuten la validez de procedimiento seguido en el cual, por disposicin legal, los socios no son sujeto pasivo de la accin de nulidad de asamblea, sino solamente el ente social (Art. 251 LS); ello no obstante, insisten en que, al tratarse

Jurisprudencia de Mendoza premisa bsica que, por lo dems, no es cuestionada por los recurrentes. Se justifica plenamente el criterio expuesto por cuanto, si bien es cierto que la nulidad puede afectar algn inters particular de un socio o un grupo de socios, la decisin judicial se ha adoptado precisamente porque la asamblea presentaba graves vicios en su conformacin y afectaba al inters social preferente, frente al cual aqul debe siempre subordinarse, por cuanto el inters individual cede siempre cuando colisiona con el inters grupal. Esto es una consecuencia ineludible que deriva de la naturaleza propia de los entes sociales. Por otra parte, el tema de los efectos de la nulidad de las asambleas societarias presenta caractersticas particulares que lo distinguen de la nulidad de otros actos jurdicos. En efecto, la posicin de los socios frente a la sociedad annima responde a la cantidad y tipo de acciones que posean, y esa posicin o categora slo puede variarse por los mecanismos previstos en la ley (suscripcin preferente, derecho de acrecer, etc.), y por supuesto, a travs de una asamblea al efecto

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(Arts. 188 y 194 LS). Por lo mismo, si esa asamblea luego queda anulada por virtud de una sentencia judicial, por vicios en el propio acto gentico, aquella pierde todos sus efectos con retroactividad siempre a su celebracin. El acto anulado debe reputarse como que nunca produjo efecto alguno, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa a los protagonistas del mismo (Arts. 254 LS). Los perjudicados con esta decisin, no pueden por supuesto invocar los beneficios que les haba concedido el acto anulado. Esto es una exigencia ineludible de la estructura normativa del ente social, por cuanto es inconciliable con el rgimen de comunidad establecido que una asamblea pueda ser vlida para algunos socios y nula para otros, quienes estaran exceptuados de acatar lo resuelto en la misma (Art. 233 LS). Ahora bien, es cierto que por imperativo constitucional y mandato legal la sentencia judicial slo tiene efectos respecto de las partes (Arts. 1051 CC), siendo en principio, inoponible a los terceros. Consecuentemente, en este caso, deben quedar fuera de sus alcances los terceros de buena fe que confiaron en la apariencia del funcionamiento sin vicios de la

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Jurisprudencia de Mendoza terceros cuando haya certeza que estos tuvieron conocimiento de los vicios que podan invalidar la asamblea, asumiendo en consecuencia los riesgos de la eventual nulidad (Conf. Odriozola, Carlos: Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez, t. I, pg. 59). No lo ser en cambio, en el caso contrario y cuando no hayan intervenido directa ni indirectamente en el acuerdo impugnado. En el caso, los actores no slo conocan la existencia del vicio invalidante sino que, adems, fueron actores protagnicos de la asamblea anulada, en virtud de la cual obtuvieron los beneficios que ahora reclaman. Los graves vicios en la constitucin de la asamblea impugnada no pudieron ser desconocidos por ellos, o, en todo caso, no pudieron invocar su desconocimiento en razn de la posicin que ocupaban en ese momento. Por tanto, sea que tuvieron conocimiento o que lo ignoraron, igualmente no pueden ser considerados terceros de buena fe. Una ltima reflexin se impone luego del anlisis de lo acontecido entre los contendientes. Ms all del mayor o menor rigorismo con que se encare el

asamblea luego anulada. Por lo tanto es necesario determinar quines son esos terceros y cundo lo son de buena fe. En tal sentido se ha sostenido, y concuerdo con ello, que es tercero toda persona ajena a la sociedad que teniendo como base el acuerdo impugnado haya mantenido relaciones jurdicas con la sociedad, descartando de ese concepto a quienes ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo (conf. Nissen: ob. cit., pg. 203). Dicho carcter, concluye el autor, no lo tiene en ningn caso el accionista, aunque sea de buena fe y aunque haya intervenido en el acto anulado La categrica conclusin, entiendo, responde plenamente a las caractersticas propias del acuerdo societario. Pero aunque por hiptesis admitiramos la posicin de los recurrentes, esto es, que por va del acuerdo de suscripcin, adquirieron el carcter de terceros, la solucin tampoco variara, por cuanto no podran ser considerados terceros de buena fe. En efecto, el concepto de buena fe responde al conocimiento que se haya tenido (o deba haberse tenido en razn de la posicin o responsabilidad que se tenga) del vicio invalidante. Por lo tanto la sentencia ser oponible a los

Jurisprudencia de Mendoza estudio de los aspectos netamente normativos en el caso, existe una realidad que no se puede ignorar, y que en todo caso, su desatencin impedira un pronunciamiento ajustado al imperativo del buen orden en la administracin de justicia. En la causa n 91988 la sindicatura invoc y demostr palmariamente la existencia de los siguientes vicios en la asamblea que auspici el aumento de capital: a) la notificacin de su convocatoria fue deficitaria en razn de una huelga que afect al Boletn Oficial de la Provincia; b) se omiti la publicacin en el diario de mayor circulacin; c) al momento de la asamblea, la modificacin de las mayoras asamblearias resuelta en setiembre de 1989, todava no se encontraba inscripta ni autorizada en Inspeccin de Personas Jurdicas Registro Pblico de Sociedades Annimas, por lo que el quorum de la misma equivalente al 43,26% era absolutamente insuficiente frente al del 75% que requera el estatuto social; d) no se efectu la publicacin prevista en el estatuto (Art. 15 mediante avisos en el establecimiento principal de la entidad; e) se efectuaron transferencias de acciones entre distintos accionistas en violacin a

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lo dispuesto por los arts. 12, 13, 14 y 15, del estatuto, perjudicando al resto de los socios con preferencias para adquirirlas. El Sr. Juez de la causa, hizo lugar por supuesto a la accin anulando la asamblea impugnada. Se impone entonces el siguiente cuestionamiento: Cmo es posible que alguien pueda obtener amparo jurisdiccional, cuando el derecho que invoca proviene de un acto de tan manifiesta ilegalidad, en cuyo concurso ha primado exclusivamente un inters individual o a lo sumo sectorial, con total desprecio por el inters del resto de los socios y a sabiendas del perjuicio evidente que el acto les ocasionaba? Creo que en tales condiciones, ms all de la interpretacin que quepa sobre los aspectos normativos, el amparo no debe ser acogido de ninguna manera, por cuanto lesiona pilares fundamentales del Derecho, esto es, la buena fe, el orden pblico y el respeto a la sana convivencia jurdica. Por lo expuesto, sobre esta primera cuestin, voto por la negativa. Sobre la misma primera cuestin el Dr. Bhm, adhiere por sus fundamentos al voto que

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Jurisprudencia de Mendoza

antecede. A la segunda cuestin el Dr. Carlos E. Moyano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto.

Sobre la misma cuestin el Dr. Bhm, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestin el Dr Carlos E. Moyano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 148 y 36-I del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin el Dr. Bhm, adhiere al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 6 de abril de 1999. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del

acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casacin interpuesto a fs. 16/20 de autos. II.. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs. 2, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifquese. Ofciese.

Fdo. Dr. Carlos E. Moyano y Dr. Carlos Bhm

Jurisprudencia de Mendoza CAMARAS DEL CRIMEN

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ROBO. Violencia. Iter criminis. Multiplicidad de infracciones.

En el iter criminis del robo con violencia o intimidacin en la persona siempre existe una privacin de libertad, pero ello no significa que se la compute dentro de un concurso , sea ste real o ideal. La multiplicidad de infracciones que acumula tal iter criminis: violacin de domicilio, dao si hubiese existido, las lesiones que se mencionan, etc. algunos fallos y teoras ven un concurso ideal o bien un conflicto aparente de leyes en la sucesin de estos hechos y as lo han resuelto. Hemos afirmado reiteradamente que en estos eventos no existe concurso aparente de leyes -relacin de consuncinentre los mismos o bien con otras agravantes, como el caso de los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 3 determinado que la figura mayor absorba y desplace a la menor, por lo cual el uso de armas excluye la fractura, bando o escalamiento, privacin ilegtima de la libertad, ya que no media consuncin, subsidiariedad, alternatividad ni especialidad, sino el principio de mayor gravedad punitiva entre los hechos ilcitos mencionados precedentemente. Primera Cmara Expte.N 2.710/78.935 Fiscal c/ Garca, Angel Roque por tentativa robo agravado Mendoza, 8 de febrero de 1999. L.A.95

Y VISTOS:

CONSIDERANDO: I. En apretada sntesis, podemos resumir la plataforma fctica investigada y actos cumplidos en la instruccin diciendo que el 14 de mayo de 1998, alrededor de las 22,15 hs. cobra conocimiento la polica que el Sr. Oscar Aruani en momentos de llegar en su auto, a su domicilio ubicado en calle Alpatacal 1279 y cuando trata de guardar el mismo en el garaje, es sorprendido por dos sujetos encapuchados con los que se traba en lucha, ya en el interior de la viviend a, s i endo golpeado duramente con un pistoln y amenazado con un cuchillo, exigindosele la entrega del dinero. Habiendo manifestado que no posee suma alguna, los asaltantes lo suben al primer piso y lo encierran en el cuarto de bao maniatado y amordazado, dndose luego a la fuga, ello en lo que concierne al punto trado a resolucin. II.- El Sr. Juez de Instruccin se avoca inicialmente a la investigacin del delito de robo calificado por uso de armas. Posteriormente, a fs. 171 ampla aqul, imputando a Angel Garca coparticipacin en el delito de privacin ilegtima de la libertad personal, dictando a fs. 179 el

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Jurisprudencia de Mendoza de la libertad objetivada y constituye modernamente el recurso jurdico penal oponible a los numerosos comportamientos agresivos (la agresividad es un ingrediente de la estructura psicolgica normal del hombre) que en los ms diversos sectores confieren peculiaridad a nuestro tiempo, por eso se dice que este tipo de delito tiene un profundo sentido normativista, pues hay en el tipo referencias a los no prohibido por la ley. En sntesis, el principio segn el cual lo no regulado por la ley es libre, tanto respecto a lo que la ley no prohbe como respecto a lo que la ley no manda (Art. 19, C.N.) y como bien afirma Hans Kelsen:el silencio de la ley es la libertad de los ciudadanos expresado como reaccin al absolutismo legalista, al que me he referido antes, transliterando conceptos del siglo pasado de Beccara y Bacon Como advertencia previa, debemos prevenir que el derecho penal no puede proteger a la persona humana frente a cualquier restriccin o agresin que experimente su libertad personal, ya que basta observar el acontecer de cada da para comprender en qu medida se posee libertad para

decisorio en crisis. En el mismo examina los hechos y la prueba compilada durante la instruccin. Aunque en forma muy somera, analiza la figura de la privacin ilegtima de la libertad personal, analizando el hecho de haber sido dejado atado y amordazado en el bao del primer piso de la casa. III.- Se alza contra dicha providencia, el Sr. Defensor del ahora procesado, y sin admitir la supuesta autora, tanto en los delitos imputados en la providencia atacada, en su exposicin de agravios, centra su ptica en una cuestin de puro derecho. Sostiene a ese respecto que en el iter criminis del robo con violencia o intimidacin en la persona siempre existe una privacin de libertad, pero ello no significa que se la compute dentro de un concurso, sea ste real o ideal. A sus efectos, nos remitimos a la lectura de sus apuntes. IV. Hemos sostenido que el concepto jurdico penal de la violencia y de las coacciones es en gran parte obra de la dogmtica moderna, todava en proceso de evolucin, constituyendo figuras penales independientes que protegen distintos bienes jurdicos referidos todos a la esfera privada

Jurisprudencia de Mendoza decidir lo que se quiere y, cmo incluso, en el llamado tiempo libre la conducta, en cuanto toma contacto con el mundo circundante, est prefijado por modelos de comportamiento, por ello creo que cualquier disposicin sobre violencia coactiva no puede poseer igual carcter que aqullas que tipifica la norma penal. La violencia coactiva, desfigura hasta tal punto la relacin entre regla y excepcin, entre el ataque a un bien jurdicamente protegido y las causales de justificacin a travs de la frmula restrictiva sin estar legtimamente autorizada, a la que adems se aade otro lmite particular mediante el apotegma lo que la ley no prohba , por ello las limitaciones de la libertad deben estimarse como la situacin social originaria coincidente con el ordenamiento jurdico. A esta altura podemos afirmar como actos coactivos todo uso efectivo y no lcito de fuerzas fsicas o violencias morales, includas las ms simples, como las amenazas intimidativas. Los arts. 141 y concordantes y 149 bis y ter, castigan las infracciones encaminadas a impedir lo que la ley no prohbe o

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compelerla a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, contra su voluntad, obligando as a una persona a realizar un comportamiento determinado no querido. La caracterstica est en la violencia contra la autonoma de la libertad personal. En un sentido muy general, se entiende por autonoma privada de la libertad al poder de autodeterminacin de la persona; y en su sentido inmediato, el concepto se ampla hasta comprender todo el mbito de la autarqua personal, lo que conduce a pensar en la esfera de la libertad de la persona para ejercer sus facultades y derechos y a conformar las diversas relaciones jurdicas que le son propias; por eso la autonoma de la libertad puede definirse como soberana y libre decisin de la facultad humana que permite al individuo fijarse normas a la que sujeta su independiente actividad. La autonoma de la libertad es ms que una simple voluntad autnoma o libertad de querer, es una manifestacin de poder. Ensea Sebastin Soler: Derecho Penal Argentino, La Ley, 1944, T.IV. p. 29: que la libertad, como bien jurdico admite una

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Jurisprudencia de Mendoza que: Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercitar la libertad, a decidir lo que vamos a hacer. Por su parte, Luis Legaz y Lacambra: Filosofa del Derecho, 3a. Edicin, Bosh, Barcelona, 1972, ps. 770/774, ensea que la libertad pertenece esencialmente a la persona, no hay existencia personal donde falte la libertad la cual se halla en la misma raz metafsica de la vida... El derecho recorta la superficie de la libertad existencial y devuelve como recompensa la libertad jurdica de las personas... En cuanto a la forma social de vida, el Derecho es libertad jurdica. Pero la libertad jurdica es libertad o r g a n i z a d a , p re c i s a d a y recortada. Va de suyo entonces, que la libertad es un valor elemental, un bien vital de la persona. El derecho penal al protegerla la eleva a la categora de bien jurdico, prohibiendo y castigando las acciones tendientes a lesionar la misma, asegurando este valor tico. Por ello, la libertad que protege el derecho penal es la libertad en sentido relativo. Es imposible una fijacin absoluta de la libertad correspondiente a cada persona. La libertad representa un bien jurdico de carcter relativo para el Derecho

pluralidad de sentidos desde el punto de vista de la teora del derecho, el centro de la tarea jusnaturalista coloc como pivote de toda construccin a la libertad como derecho natural supremo a toda ley y mbito de todo derecho posible. A este concepto debemos agregar, lo que resulta de gran inters, respecto de las libertades polticas y pblicas, el problema metafsico de la libertad, pero la acepcin que ahora nos interesa es la libertad en sentido jurdico como poder o facultad de obrar, fundado en la misma naturaleza del hombre como necesaria para el cumplimiento de sus fines y reconocida en el derecho en su regulacin de las relaciones sociales. La libertad jurdica se presenta as, prima facie, como mera posibilidad exterior, ms an, como una ausencia de determinacin de obstculos externos; tiene, pues, esta libertad una significacin distinta a la libertad poltica, metafsica o a la del derecho natural. La libertad es inseparable de la persona, sin libertad personal es inconcebible una vida en sociedad. Escribe Jos Ortega y Gasset: Obras Completas, 1ra. Edicin, Madrid, 1946/47, p.171,

Jurisprudencia de Mendoza Penal. En todo robo con violencia o intimidacin ejercida sobre la persona, en el iter criminis se integra en el tipo, ya que resulta inconcebible que, frente a la amenaza que le acecha no se sienta privado del libre ejercicio de su voluntad que manifiesta justamente ese poder determinarse libremente. En los distintos casos que se puedan presentar de este tipo, hace a lo que Carrara llama cantidad poltica del delito y que guarda relacin con los arts. 40 y 41 de nuestra ley penal. Es decir, que en el hecho de autos, en caso de ser condenado el hoy imputado, su encerramiento, ataduras y mordazas, golpes, etc., ser barmetro para la adecuacin de la pena que pudiere corresponderle. No es el caso de hechos independientes de privaciones ilegtimas de libertad realizadas fuera del iter criminis de la figura de marras utilizadas para poder agotar la consumacin del robo, como resultan aquellos sucesos en que se va en bsqueda del cajero para que proporcione el juego de llaves, o el de la propia vctima o de un vecino para lograr hacer abrir el acceso a otro lugar, o bien como el caso de la toma de rehenes, que tipifican

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ilcitos autnomos, sin accesoriedad en el hecho principal. Ensea Ricardo C. Nuez: La inseparabilidad de las lesiones jurdicas como explicacin del concurso ideal de delitos, en Revista La Ley, T. 1979-D-439; o su opsculo El Concurso Ideal, Ed. Lener, Crdoba, cuando revisando su famosa tesis del delito medio y del delito fin, reniega de su postura y expresa que existe concurso ideal cuando un hecho recayera bajo ms de una sancin penal, como lo establece el art. 54 del Cd. Penal. Sostiene que se ha deformado esta realidad, cuando se distorsionan el significado de los trminos transcriptos del art. 54 de la ley punitiva y analiza: a) si pretendemos vincularlo como lo hace la teora de los delitos como medio y como fin, ya que aqulla parte de la base que el autor ha cometido dos hechos o ms, cuando la ley slo habla de un hecho; b) si aplicamos aquella teora de la unidad de conciencia delictiva del autor (Falsifica para engaar al juez y obtener una ventaja patrimonial), la base fctica del concurso -unidad del hecho- se la convierte en la cuestin de unidad de la base subjetiva de la

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Jurisprudencia de Mendoza la ley en la figura que describe y en otra sancin distinta correspondiente al mismo hecho descripto en otra figura delictiva, siempre que el mismo hecho no se multiplique. Conforme al desarrollo precedentemente expuesto, debemos concluir con la afirmacin que se planteara en el inicio: robo agravado en grado de tentativa y privacin ilegtima de la libertad personal. Ellos nos retrotrae a la multiplicidad de infracciones que acumula tal iter criminis; violacin de domicilio, dao si hubiese existido, las lesiones que se mencionan, etc. Algunos fallos y teora ven un concurso ideal o bien un conflicto aparente de leyes en la sucesin de estos hechos y as lo han resuelto. Hemos afirmado reiteradamente que en estos eventos no existe concurso aparente de leyes -relacin de consuncin- entre los mismos o bien con otras agravantes, como el caso de los arts. 166, inc. 2 y 167, inc. 3 determinando que la figura mayor absorba y desplace a la menor, por lo cual el uso de armas excluye la fractura, banda o escalamiento, privacin ilegtima de la libertad, ya que no media cons uncin, subsidiariedad, alternatividad ni especialidad, sino el principio de mayor gravedad

responsabilidad penal, como un problema relativo a la unidad de conciencia delictiva; c) si usamos la teora de la unidad de conducta del autor, el concepto de un slo hecho se proporciona mediante explicaciones referidas a otras cuestiones jurdicopenales. Es lo que sucede con la tesis fundamentadora del concurso ideal cuando, en realidad, constituyen casos de tipos delictivos susceptibles de estructurarse por un acto o por una pluralidad de actos o de tipos como son los delitos de cortado resultado o aquellos de actos, etc; d) si hemos de aplicar la teora de la inseparabilidad de las lesiones jurdicas causadas por el hecho nico del autor, incurrimos en el mismo defecto de la tesis de la unidad de consciencia, es decir, convirtiendo el problema de cunto existe esa realidad material unitaria causante de ms de una infraccin jurdica delictiva, en el problema de cuando existe un modo de ser -su individualidad- del efecto jurdico causado; e) finalmente, si partimos de una definicin legal del hecho, se puede demostrar que ese hecho puede recaer en ms de una sancin legal que especficamente le asigna

Jurisprudencia de Mendoza punitiva entre los hechos ilcitos mencionados precedentemente. Por eso, ante estas breves razones corresponde hacer lugar al recurso de apelacin deducido y modificar parcialmente la resolucin atacada, que debe serlo por el delito de robo agravado por uso de armas, en grado de tentativa, subsumiendo as la mentada privacin de la libertad en el iter criminis del hecho examinado, por ello el Tribunal: RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto a fs. 187. II. En su consecuencia modificar parcialmente la resolucin

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dictada a fs. 179/180 vta. la que deber expresar: I. Ordenar el procesamiento y prisin preventiva de Angel Roque Garca Orozco, ya filiado, como coautor prima facie responsable, del delito de robo calificado por uso de armas en grado de tentativa. Art. 166, inc. 2, 1ra. parte, Cd. Penal. III. Regular los honorarios profesionales.... Copiese, notifiquese y bajen. registrese,

Fdo:Dr.Jorge E.Marzari Cspedes, Dr.Arlington R.Uliarte y Dr.Juan C.Guiaz.

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Jurisprudencia de Mendoza misma ha sido razonable. -Esta razonabilidad surge de la comparacin con la evolucin de los ndices de precios minoristas; en otros trminos, hay que verificar si los montos fijados por el P.E.N. para el salario mnimo guardan proporcionalidad razonable con las variaciones de los ndices monetarios al consumidor. Suprema Corte de Justicia. Expte.N59739 Musa Luis Alberto en j: 3599 Musa Luis Alberto c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Ord. s/Inc.. Mendoza, 23 de junio de 1997. Sala Segunda. Nanclares-Salvini-Bhm. L.S.272-362

SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnizacin. Tope.(*) (*) Igual criterio se sigui en el caso Torres Maturano Jos en j: Torres Maturano c/Provincia de Mendoza (L.S.264-121) y en Marianetti Luis c/Bodegas Lpez (L.S.254-423). Conforme al criterio sostenido en los precedentes tanto nacionales como de esta Corte, corresponde analizar en el caso concreto la constitucionalidad del tope usado para determinar la indemnizacin, es decir si en el caso concreto la fijacin del S.M.V.M. vigente a la fecha del accidente, configuraba la supresin o la desnaturalizacin del derecho o si dicho importe haba sido establecido en forma arbitraria. Deben valorarse, entre otras pautas, las siguientes: -Si a la poca en que se determina la incapacidad se haba reajustado el salario mnimo, o sea cuntos meses haban pasado desde la ltima determinacin y si la

ACCIDENTE DE TRABAJO. Tratamiento mdico. Negativa del trabajador. Efectos. De acuerdo al sistema legal establecido la norma del art.26 de la ley 9688 no confera por s misma una causal de exencin de responsabilidad por la negativa o el incumplimiento del obrero de someterse al tratamiento mdico aconsejado por el inferior. El art.26 no introduce una

Jurisprudencia de Mendoza causal de exoneracin de responsabilidad ni de atenuacin de la reparacin, quedando para el magistrado un margen prudencial de apreciacin frente a la negativa del trabajador de someterse al tratamiento. Esa facultad de apreciacin integra las cuestiones de hecho, en la que el magistrado libremente valorar la conducta del empleado, la razonabilidad de la negativa, la certeza en el resultado del tratamiento, etc. La negativa debe constitur, a juicio del juzgador una culpa grave, un abuso en el ejercicio de su derecho. Suprema Corte de Justicia Expte.N53653 Ca de Seguros del Interior S.A. en j: 2707 Faria Daniel O. c/Bgas. y Vdos Peaflor S.A. p/Sum. s/Inc.Cas. Mendoza, 26 de junio de 1997. Sala Segunda Nanclares-Salvini-Bhm. L.S. 272-375.

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pg.219 (Jurisprudencia de Mza., 2daSerie) .

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Purga. Acto til. Consentimiento. Pluralidad de demandados. Para que la redencin de la perencin opere es necesario la realizacin de actos objetivamente tiles, actos idneos y fundados para el fin perseguido con una idoneidad especfica, la de servir para que el proceso o instancia avance. El acto cumplido para ser considerado interruptivo, debe contener una dinmica de progreso en el proceso, debe dar un paso adelante, debe ser til al desarrollo, urgido, instado o impulsado. El acto de pedido de audiencia a los fines de sustanciacin de la causa era un acto til en sentido objetivo, toda vez que el mismo estaba destinado a hacer avanzar el proceso hacia su ulterior etapa, si tuvo recepcin favorable y fue notificado a las partes cumpliendo con los recaudos que como acto complejo deba tener. Conforme al concepto de purga sostenido por este Tribunal en el sentido que la misma importa una renuncia a una caducidad ya operada

AMPARO.Requisitos. Referencia: Ver Legitimacin Procesal Rev.54

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Jurisprudencia de Mendoza independientemente unas de otras, pudiendo perimir o terminar unas y subsistir el trmite de otras. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63063 ODonnell Roberto F. y ot. en j: 86060 Cabrera de Paz Angela A. c/Jorge ODonnell y ot p/D. y P. s/Cas.. Mendoza, 18 de mayo de 1999. Sala Primera. Romano-Kemelmajer de Carlucci. L.S.288-034.

y como tal slo perjudica a quien lo consinti y no al resto de los litisconsortes. Es posible que se declare la caducidad respecto al demandado que no consinti el acto y la perdurabilidad de la instancia respecto de algunos de los codemandados, porque reitero estamos en presencia de un supuesto de caducidad ya operada, la renuncia a la misma debe ser individual. Suprema Corte de Justicia. Expte N 62755 B.C.R.A. Sindico de Banco de la Emp.Coop. Ltda en j 70337 B.C.R.A. c/Obras S.R.L.., Miguel A.Campoy y Facundo Civit p/Ejec. s/Casacin. Sala Primera. Romano-Bhm L.S.287-494.

COMPETENCIA PERDIDA. En el rgimen procesal mendocino, para que opere la prdida de la competencia y, consecuentemente, la anulacin de la sentencia dictada despus del vencimiento del trmino legal, es menester que la parte haya solicitado fehacientemente la prdida de la competencia, antes de dictado el pronunciamiento. Conforme el art.91 del C.P.C., la prdida de la competencia se produce automticamente producida la denuncia, y no automticamente vencido el trmino. Suprema Corte de Justicia.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Recursos de apelacin plurales. Independencia. En los casos de pluralidad de recursos de apelacin se abren distintas instancias de apelacin segn los recursos que se hubieran intentado, conforme lo mande el distinto inters recursivo; instancias todas, susceptibles de caducar

Jurisprudencia de Mendoza Expte.N60465 Prieto Rodolfo E. en j: Arvalo Vicente c/Rodolfo E. Prieto p/Daos y perjuicios- Inconstitucionalidad. Mendoza, 9 de setiembre de 1998. Sala Primera. Romano-Moyano-Kemelmajer de Carlucci. L.S.282-386.

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CONCURSOS. Crditos fiscales. Intereses. Reduccin. Facultad judicial. Mediando concurso los jueces pueden reducir las tasas de inters reclamadas por los organismos recaudadores, (en el caso la Direccin General Impositiva) que resulten excesivas. Suprema Corte de Justicia. Expte.N64297 D.G.I. en j: 2203/3076 D.G.I. en j: 877 Flores R. y ots. p/Conc.Prev. s/Inc.de Rev. s/Inc.Cas.. Mendoza,9 de marzo de 1999. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.286-135. CONCURSOS. Incidente revisin. Costas. de

El concursado, frente a un crdito de origen convencional, cuya legitimidad se pretende a travs de un incidente de revisin, es un contradictor que no puede mostrar dudas; o acepta o rechaza la incorporacin del crdito en la extensin pretendida por su acreedor, sobre todo, si ste acompaa toda la prueba instrumental en que la funda su derecho. Si no se allana y el acreedor prueba la legitimidad de todo lo pretendido, no hay dudas que el concursado es vencido y, como tal, carga con las costas, aunque la revisin prospere merced a nueva prueba instrumental incorporada por el acreedor al interponer el incidente. Suprema Corte de Justicia. Expte.N 61157 Bco. de Previsin Social S.A. en j: 22639 Bco. de Previsin Social en j: 19553 Don Vicente S.A. p/Conc. p/Inc. Rev. s/Cas. Mendoza, 28 de agosto de 1997. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.273-430

CONTRATO DE DESCUENTO

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Jurisprudencia de Mendoza Expte.N63127 Santander Tavilo, Pascual en j: 4897 Santander Tavilo, P. c/Movn S.A. p/Ord. s/Inc.Cas.. Mendoza, 4 de marzo de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini. L.S.286-112.

BANCARIO. Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador. Referencias: Ver Pagar, Rev.N54 pg.222 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie)

CONTRATO DE TRABAJO. Horas extras prueba. Procedimiento laboral. Verdad real. En el proceso laboral, como en el proceso penal, impera el principio de la verdad real, por sobre la verdad formal. Si bien es cierto que las normas procesales, autorizan al juez a tener por probado ciertos hechos, en relacin a ciertas contingencias, el principio no es una verdad absoluta, pues por sobre la verdad formal, el proceso laboral busca obtener la verdad real de los hechos. En tal sentido, la decisin de exigir la prueba fehaciente de la prestacin de las horas extras, constituye un razonamiento que es vlido en el juez, quien por sobre la verdad formal exige la acreditacin de la verdad real. Suprema Corte de Justicia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Pronunciamiento. Obligatoriedad. Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dicta un pronunciamiento en un juicio en instancia extraordinaria y ste vuelve al tribunal a-quo para que lo falle nuevamente, tal tribunal est obligado a atenerse al fallo de la Corte en los aspectos por ella indicados. Suprema Corte de Justicia Expte.N54361 Esteso Roberto en j: 13939/29202 D.N.R.P. en j: Frigorfico Regional Andino S.A. p/C.C.P. s/Inc.Rev. s/Inconstitucionalidad y Casacin. Mendoza, 20 de junio de 1997. Sala Segunda. Nanclares-Salvini. L.S.272-279.

Jurisprudencia de Mendoza DAOS Y PERJUICI O S . Accidente de trnsito. Atribucin culpa. Dao material. Dao moral. Muerte hijo. SENTENCIA: nulidad. Valoracin. Prueba (*) (*) Ver Sentencia completa publicada en el Tomo II El dao a la persona, pg.1 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie). En un accidente de trnsito corresponde atribuir el 50% de la culpa al conductor de una moto que ingresa a una autopista por un lugar no permitido, cuando est oscureciendo, y el 40% restante, al conductor del automotor embistente que, no obstante circular a 55 km. de velocidad, no tiene el pleno dominio del rodado, ni toma todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigen, concurriendo tambin su conducta, causalmente, a la produccin del dao. Corresponde liquidar en concepto de dao material: derivado de un accidente de trnsito la suma de $20.000, al 26-12-95, teniendo en consideracin que la vctima que muere con posterioridad al evento daoso, era una persona joven al tiempo de aqul, soltera, tena un

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trabajo fijo como oficial de la construccin, y su madre no tena an 50 aos, pero con salud muy precaria, por lo que las chances de ser ayudada en el futuro, no son eventuales o hipotticas sino ciertas. Corresponde liquidar en concepto de indemnizacin por el dao moral sufrido por la madre en razn de la muerte de su hijo en un accidente de trnsito la suma de $40.000, al 26-12-95, teniendo en consideracin que la vctima era una persona joven, soltera, que la prdida de un hijo constituye, in abstracto, el mximo dolor concebible, y que la muerte sbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible. Es nula la sentencia que omite valorar elementos fcticos que en un accidente de trnsito demuestran que el conductor del vehculo embistente, no obstante circular a 55 km. de velocidad en una autopista, no tuvo el pleno dominio del rodado, ni tom todas la s pr e ca uc i one s que las circunstancias de tiempo y lugar exigan, concurriendo tambin su conducta, causalmente a la produccin del dao. Suprema Corte de Justicia.

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Jurisprudencia de Mendoza rehabilitacin, incidencia de la incapacidad en la vida de relacin e ingresos anteriores al accidente. Corresponde liquidar en concepto de dao moral derivado de un accidente de trnsito la suma de $3.000 al 23-10-96, debido a que no se ha acreditado que las lesiones sufridas pusieran en peligro la vida ni la integridad fsica de la vcitma, ni que la incapacidad haya producido secuelas graves en su desenvolvimiento normal, ni que sus afecciones legtimas hayan sido realmente conmovidas pasados los primeros das del seguro shock emocional que producen los accidentes. Es nula la sentencia que al fijar el monto de los daos sufridos como consecuencia de un accidente de trnsito, no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en la causa, y que permitan fundar el monto de la condena a los trminos del art.90 inc.VII C.P.C. (L.S.244 fs.93). Suprema Corte de Justicia. Expte.N59463 Villa G. c/Domnguez Antonio p/Daos y Perj. y su acumulado s/Inc. Cas. Mendoza, 23 de octubre de 1996. Sala Primera

Expte.N58093 Guerra Mara en j: 96064/21938 Guerra Mara Cristina c/Alberto Freire Lavalle p/Daos y Perjuicios s/Inc.Cas. Mendoza, 26 de diciembre de 1995. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.262-429.

DAOS Y PER JUICIOS. Accidente de trnsito. Dao material. Dao moral. SENTENCIA. Nulidad. Fijacin. Daos sin fundamentacin.(*) (*) Ver Sentencia completa publicada en el Tomo II El dao a la persona pg.18 (Jurisprudencia de Mendoza, 2da. Serie) Corresponde liquidar en concepto de dao material derivado de un accidente de trnsito la suma de $12.000 al 23-10-96, teniendo en cuenta que la vctima tena 24 aos de edad a la poca del siniestro y que las secuelas del dao a la i n t e g r i d a d f s i ca (dol ores persistentes de nuca y dorsales) pueden incidir en las chances de encontrar empleo en tareas que exijan esfuerzo muscular, y la falta de prueba sobre la duracin del tratamiento, costos de

Jurisprudencia de Mendoza Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.268-32

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D AOS Y PERJUICIO S . Accidente de trnsito. Dao por incapacidad fsica. SENTENCIA. Nulidad.(*) (*) Ver Sentencia completa en el Tomo II El dao a la persona pg.37, y Sntesis en Revista N47 pg. 224. (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie). Corresponde liquidar en concepto de indemnizacin del dao por incapacidad fsica derivada de un accidente de trnsito, la suma de $20.000, al 23-3-94, teniendo en consideracin el porcentaje de incapacidad (10%), consistente en movilidad de columna cervical levemente disminuda con diversos dolores, que la misma incide en la vida de relacin, que no obstante la vctima puede seguir trabajando en su profesin de abogada, no es conjetural que el tipo de lesiones sufridas se agudiza con la edad. Es nula la sentencia que toma como base para la liquidacin del dao por incapacidad fsica derivada de un accidente de trnsito,

ingresos superiores a los calculados por la propia actora al demandar, y que contiene una fundamentacin contradictoria al mezclar las pautas que serviran para disminuir la indemnizacin con las que aparentemente avalaran su aumento. Suprema Corte de Justicia Expte.N57461 Autotransportes Iselin S.A. y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda en j 46327/626 Rejtman de Martnez Martn Marta c/Manuel Forte y otra p/D. y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 21 de diciembre de 1995. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-MoyanoNanclares. L.S.262-484. DAOS Y PERJUICIOS. Dao material por incapacidad. Dao moral y dao esttico. SENTENCIA. Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil (*) (*) Ver Sentencia completa publicada en Re.N51 pg.107 y Tomo II El dao a la Persona pg.50 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). Corresponde liquidar en

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Jurisprudencia de Mendoza sentencia que rechaza la demanda por daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito, declarando efectos absolutos a la sentencia absolutoria dictada en sede penal, abroquelndose en una interpretacin amplia del art.1103 del C.C. contraria al carcter restrictivo que corresponde a las excepciones y en una aplicacin irrestricta que no responde a las constancias de la causa, en franca violacin al derecho de defensa en juicio de la vctima. Suprema Corte de Justicia. Expte.N59899 Caldern Ricardo Daniel en j: 65460 Caldern Ricardo D. c/Sergio A.Caldern Villarreal y ots. p/D y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 18 de abril de 1997. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.271-89. DAOS Y PERJUICIOS. DAO PSIQUICO: concepto. Inexistencia de daos fsicos. E x c ep c i o n a l i d a d . Pr u e b a . Procedencia. (*) (*) Ver Sentencia completa publicada en tomo II El dao a la persona pg.85 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).

concepto de dao material por incapacidad derivada de un accidente de trnsito la suma de $70.000, al 18-4-97, teniendo en consideracin que al momento del evento daoso la vctima tena 50 aos de edad, con firmes potencialidades de trabajo y un gran bagaje de experiencia; que adems de su actividad en relacin de dependencia, desarrollaba a travs de una pequea organizacin actividad en el mbito de la construccin; y que por efecto del accidente no puede movilizarse, por el momento, sin la ayuda de muletas. Corresponde liquidar en concepto de dao moral y dao esttico sufrido a consecuencia de un accidente de trnsito la suma de $55.000, al 18-4-97, teniendo en consideracin la edad de la vctima al momento del evento daoso (50 aos), el penoso periplo que sufri para recuperar su salud, el sometimiento a once operaciones, la visibilidad de las cicactrices que le quedaron, las graves perturbaciones que la falta de movilidad crea en la convivencia familiar y la disminucin de la autoestima al no poder desarrollarse en su actividad normal. Corresponde anular la

Jurisprudencia de Mendoza El dao psquico es una lesin, una perturbacin patolgica de la personalidad de la vctima que altera su equilibrio bsico o agrava algn desequilibrio preexistente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situacin estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relacin. Es posible que la vctima de un accidente de trnsito experimente un dao exclusivamente psquico, sin existencia de lesiones corporales. La existencia de dao psquico sin daos fsicos se da en supuestos excepcionales, y para determinar su configuracin la pericia mdica constituye la prueba prcticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva. Corresponde casar la sentencia que hace lugar al dao moral, calificado como psquico, por la suma de $1.400, cuando no existen daos a la salud fsica, la vida no ha corrido objetivamente ningn peligro, la persona que invoca el dao es adulta, con capacidad fsica plena, el accidente no presenta caracteres catastrficos,

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y no existe una prueba pericial confiable. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63181 La Segunda Coop. Ltda. de Seg.Generales en j: 4009 (2056) Colombo Ins c/Jos Nogara y otros p/Daos y Perjuicios s/Cas. Mendoza, 29 de mayo de 1998. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci- Romano. L.S.280-322. DAOS Y PERJUICIOS. Indemnizacin incapacidad laboral. SENTENCIA. Nulidad. Falta de funda men tacin indemnizacin.(*) (*) Ver Sentencia completa publicada en el Tomo II El dao a la persona pg.99 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). Corresponde liquidar en concepto de incapacidad laboral parcial (70% para trabajos de escritura a mquina) y permanente (30% para todo tipo de tareas), la suma de $45.000 al 10-02-97, en razn de que ha quedado debidamente acreditado: la entidad del dao fsico, sobre todo en mano derecha, sufrido por el actor a raz de la cada de un ventilador sobre su cuerpo, mientras compraba en el comercio del demandado; que se

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Jurisprudencia de Mendoza diente involucra o compromete la responsabilidad del empleador; se requiere que entre el dao y la funcin encomendada exista una relacin, una vinculacin. Los presupuestos de la responsabilidad por el hecho del dependiente se correlacionan entre s y deben ser analizados en conjunto. Comparto, en la posicin amplia que sostiene que la relacin de dependencia no tiene sustento exclusivo en la posibilidad de vigilancia o control, sino, fundamentalmente, en la de dar rdenes (con total independencia del contenido de las mismas) y en la de organizar determinada actividad; en otros trminos, en la posibilidad de tener injerencia o pertenencia en la organizacin econmica de la empresa; se trata, en suma, de supuestos en los que una persona fsica o jurdica ampla la propia esfera de accin. No hay dudas que, si la tesis jurdica es analizada tericamente y en abstracto, la Corte Federal ha abandonado el criterio sustentado en el leading case Rabanillo, en lo relativo a la caracterizacin de la locucin con motivo. En tal sentido, el ms alto tribunal del pas ha dicho: Basta que la funcin desempeada haya dado la ocasin

trata de una persona joven (30 aos) de escasos recursos, con un ingreso mensual aproximado de $800 y que posee a cargo esposa y dos hijos. Es nula la sentencia de Cmara que al disminuir casi diez veces el monto indemnizatorio fijado por el inferior, carece de fundamentacin debido a la ausencia de explicitacin expresa de pauta razonable alguna con atinencia a las circunstancias comprobadas de la causa, que permita justificar el monto de condena establecido, en los trminos del art.90 inc.7 del C.P.C. Suprema Corte de Justicia. Expte.N58655 Salas Omar Ariel en j Salas Omar Ariel c/Angulo Hnos, S.A. p/Daos y Perj. s/Inc.Cas. Mendoza, 10 de febrero de 1997. Sala Primera. Moyano-Nanclares. L.S.269-474. D AOS Y PERJUICIO S . Responsabilidad por el hecho del dependiente. Fundamentos. Relacin causal. El dao en ocasin del trabajo. Lmites. Razonable adecuacin.. Patrocinador o Sponsor. No todo hecho de un depen-

Jurisprudencia de Mendoza para cometer el acto daoso para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habra producido de no haberse suministrado al agente de polica el arma en cuestin. (CSJN 27/9/1994, Furnier c/Pvcia. de Bs.As., LL 1996-C-557, con nota de Galds, Jorge M., La relacin de dependencia y la responsabilidad del Estado como principal, por el hecho del polica). Cuando la Corte Federal acu, en el caso Rabanillo, la diferencia entre los daos causados con motivo y concausados en ocasin de las funciones, utiliz la segunda expresin para referirse a los hechos o sucesos extraos o ajenos a la actividad encomendada, que mantienen alguna vinculacin con sta, pero que slo implicaron que la funcin facilitara o pusiera una mera condicin al acaecimiento del dao. Los autores coinciden en que cuando el art.43 del Cdigo Civil utiliza esta expresin no ha extendido la responsabilidad del comitente a campos tan ilimitados. An los autores ms proteccionistas de las vctimas ponemos un lmite a la responsabilidad por el hecho ajeno para evitar su ilgico desborde.

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Si el trmino en ocasin fuese interpretado de modo tal que queda fuera de la responsabilidad, slo el hecho personal absolutamente ajeno al encargo, la obligacin del principal se ampliara desmesuradamente, quedando desprovista de toda explicacin razonable y lgica y chocara con las mnimas exigencias de causalidad que deben imperar en la materia, por lo que la interpretacin amplia del concepto de la ocasin de las funciones ha merecido la fundada repulsa de nuestra jurisprudencia. En esta tendencia prcticamente universal, que comparto, se encuentra una teora que afirma que para caracterizar el concepto de ocasin debe ponderarse la existencia de una razonable relacin entre la funcin y el acto del dependiente. La razonabilidad es el criterio rector interpretativo para la aplicacin de la ley, permitiendo libremente al juzgador indagar la existencia del nexo funcional en cada uno de los casos sometidos a decisin. Si bien jerarquizada doctrina ha rechazado la posicin que sustento porque crea inseguridad jurdica y reconociendo la innegable falibilidad humana,

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Jurisprudencia de Mendoza Consecuentemente, si no se trata del llamado sponsor tcnico, si se ha limitado al uso de la imagen comercial a cambio de dinero, materiales, estructuras, etc., no puede serle atribuda responsabilidad por los daos sufridos por terceros durante la realizacin del evento deportivo o artstico. En otros trminos, el sponsee no es un dependiente del sponsor. Suprema Corte de Justicia Expte.N59185, Villalba Justo j. en j. 130323 Villalba J. c/Angulo Hnos. S.A. y ot. p/Daos y Perjuicios sInc.Cas. Mendoza, 19 de junio de 1997. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci- Bhm L.S.272-225.

entiendo que el Derecho no tiene otra alternativa que utilizar nociones abiertas o de contenido variable, que exigen atender a las circunstancias del caso; ellas son propias del mundo jurdico en todas sus ramas;pinsese en las nociones de moral y buenas costumbres, orden pblico, mujer honesta, buena fe, acto injurioso, sentencia arbitraria, competencia desleal, etc. En suma, el trmino en ocasin, no tiene el mismo contenido conceptual que le dio la Corte en el famoso leading case Rabanillo c/Gbno de la Nacin. Ahora, el Superior Tribunal del pas parece afirmar que an tratndose de ocasin, el principal responder si se trata de una ocasin indispensable como si la funcin ha sido una condicin necesaria del hecho o si, por lo menos, ha facilitado extraordinariamente su ejecucin. No hay base legal para extender la responsabilidad por el hecho de otro a los supuestos de las empresas que esponsorizan a los equipos deportivos pues normalmente, el sponsor no tiene ninguna participacin en la organizacin del espectculo en s mismo; en otros trminos, no ejerce control sobre l ni puede dar instrucciones sobre cmo realizarlo.

DAO MORAL. Cnyuge. Referencias: Ver Daos y Perjuicios. Rev.N54 pg.14 (Jurisprudencia de Mza, 2da.Serie).

DAO PSICOLOGICO. Referencias:

Jurisprudencia de Mendoza Ver Daos y Perjuicios Rev.N54 pg.14. (Jurisprudencia de Mendoza,2da Serie.

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DAO PSIQUICO: concepto. Inexistencia de daos fsicos. E x c e p c ion a l i d a d . P r u e b a . Procedencia. Referencias: Ver Daos y Perjuicios. (Rev.N54 pg.208. (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie). DESINDEXACIN. Depsito de lo adeudado. Facultad judicial. El juzgador, conforme a lo previsto por el art.46 de la ley de rito puede arbitrar los medios tendientes al desarrollo normal de un proceso, evitando dilaciones, y en el marco de esas facultades directivas del proceso, correctivas y preventivas de la deslealtad y en el de obtener una pronta solucin de los litigios, resulta vlido exigir o requerir la estimacin de lo que debera una vez desindexada la obligacin y hasta la de solicitar su consignacin, como un modo de acotar el litigio y eventualmente obtener el reclamo y la extincin de

la obligacin an no cumplida. Tal exigencia no puede ser constitutiva, o inicial al incidente, porque se afectara el derecho bsico de defensa, con la imposicin de una medida no prevista en la ley especfica. Pero nada impedira, que el juez le exija al incidentante la consignacin de la suma que pretende abonar, a los fines de procurar el litigio de buena fe, acotar y acortar los trminos de duracin del conflicto y procurar con ello su pronta solucin; dicha exigencia hara nacer la consecuente obligacin en el deudor y su incumplimiento podra derivar en el rechazo de la peticin. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63031 U.O.C.R.A. en j 26774 Falaschi, Ariosto y ot en j 16145 c/UOCRA p/Ejecucin de honor. s/Inconstitucionalidad y Casacin. Mendoza, 18 de febrero de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini L.S.285-482.

EMPLEADOS PUBLICOS. Incapacidad absoluta y permanente. Indemnizacin

214 compensatoria. reserva.

Jurisprudencia de Mendoza Perodo de los fines del legislador al otorgar derecho indemnizatorio; b) consagra una situacin injusta, pues sanciona al empleado que ha trabajado. En cambio, si percibe salarios sin trabajar, si agota todo el perodo de reserva con las consecuentes dificultades que esto produce en el resto del servicio, es indemnizado; c) no viola la letra de la ley, porque el art.49 comienza hablando de la conclusin del perodo de reserva, porque los artculos que lo preceden otorgan el derecho de conservacin del empleo, pero de ningn modo el recaudo se impone como necesario. Suprema Corte de Justicia Expte.N57991 Lombardo Norma Susana c/D.G.E. p/Accin procesal administrativa. Mendoza, 8 de agosto de 1997. Sala Segunda Nanclares-Bhm. L.S.273-209.

La ley 5811 cre una indemnizacin compensatoria de la incapacidad absoluta y permanente, que se acumula a las prestaciones previsionales (jubilacin por invalidez, pensin, etc.), fundado en que: a) la jubilacin sustituye las remuneraciones percibidas en actividad; la indemnizacin, en cambio, compensa un estado de inferioridad; b) la ley no prohbe esta acumulacin, ya que el art.49 excluye las indemnizaciones que por estas causales debe abonar la reparticin empleadora, con excepcin de las previstas en la ley de riesgos de trabajo; c) si el otorgamiento de la jubilacin por invalidez impidiese la indemnizacin legal, sta sera una figura creada por el legislador para no ser aplicada nunca, pues no es razonable pensar que una persona con incapacidad se retirar de su puesto de trabajo para subsistir toda su vida con la indemnizacin. Para que la indemnizacin compensatoria de la incapacidad absoluta y permanente sea concedida no es necesario que se haya concludo el perodo de reserva ya que dicha exigencia: a) contrara

EMPLEADO PUBLICO. Sumario administrativo y proceso penal. Relacin. El resultado del proceso penal no tiene mayores incidencias respecto de las conclusiones del sumario administrativo. Es decir,

Jurisprudencia de Mendoza que las decisiones adoptadas en el proceso penal no son vinculantes para la autoridad administrativa, aunque las resoluciones no pueden ser lgicamente contradictorias. La Administracin Pblica p u e d e h ac e r s u s p r o p i a s investigaciones y arribar a conclusiones diferentes a las que se llega en el proceso penal y aplicar otros principios, desde que no existe coincidencia jurdica entre una falta administrativa y un delito criminal. Suprema Corte de Justicia. Expte.N61235 Blajevitch, Mario Arturo c/Empresa Provincial de Mendoza s/A.P.A.. Mendoza, 22 de febrero de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini. L.S.285-499.

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causa al procedimiento previsto en los arts.474 y ss. C.P.P.Pcial (hbeas corpus) o a los arts.19 y concs. del Dec.Ley 2589/75 (amparo) Suprema Corte de Justicia Expte.N63135 Costa Esquivel Oscar A. c/CODEME p/Hbeas data. Mendoza, 17 de noviembre de 1997. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoBhm-Nanclares-Salvini-Llorente L.A. 144-092

HABEAS DATA. Registros de i n cu mp l i mien tos . L i c i t u d . Conservacin temporal del dato. Lmite. Los registros de incumplimientos son lcitos; no implican, en s mismos, una violacin al principio de igualdad ante la ley, al de la defensa en juicio, a la garanta de ser juzgado por el Juez natural, ni implican establecer una sancin sin un juicio previo. La afectacin no significa una inhibicin, desde que no impide al deudor enajenar sus bienes; nadie lo est ejecutando ni se le estn secuestrando sus bienes para ser liquidados sin control jurisdiccional.

HABEAS DATA. Procedimiento. Competencia. En la interposicin de accin de habeas data se deber cumplir con el procedimiento establecido para la accin de amparo en el art.11 de la Ley 6504/97, es decir practicar el sorteo all previsto; debiendo el Juez civil de primera instancia sorteado determinar si someter la

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Jurisprudencia de Mendoza HONORARIOS. Concurrencia de patrocinios. Es doctrina sustentada por el Tribunal (L.S.214-156), que en materia de concurrencia de patrocinios, la ley arancelaria local en su art.13, regula el supuesto en que el actor o el demandado es una misma persona e intervienen varios abogados en su defensa. En supuestos de intervencin de la aseguradora con abogados distintos a los del asegurado, tambin es criterio sentado que las regulaciones de honorarios deben efectuarse independientemente y por todo aquello que corresponda a la asistencia separada del profesional del asegurado y de la aseguradora, sin atender a lo reglado por el art.13 de la ley 3641. Suprema Corte de Justicia. Expte.N62261 Sez Adolfo y ot en j 1254/87769 Flores, Manuel B y Pablo Soto c/Condisur S.A. p/D y P. s/Cas.. Mendoza, 4 de marzo de 1999. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-Moyano. L.S.286-104.

El hecho de que estos registros sean para los comerciantes una va indirecta para cobrar sus acreencias sin acudir a la va jurisdiccional no debe ser visto como un mal social; por el contrario, cuando las conductas extrajudiciales no son abusivas, estos mecanismos alivian la recargada carga o peso de la Justicia. Entre los principios que rigen la temtica de la recoleccin de los datos est el de la limitacin de la conservacin temporal. Este derecho al olvido, sin perjuicio del plazo decenal, generalmente aceptado, debe merituarse en cada caso y disminurse si los aos transcurridos, aunque no llegan a diez, son suficientes para disponer la supresin de un dato que ni el propio comercio informante aparece interesado en conservar. Suprema Corte de Justicia Expte.N64181 Huertas Juan Carlos en j: 25266 Huertas, Juan Carlos c/CODEME p/Hbeas Data p/Inc. Mendoza, 15 de abril de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Moyano. L.S.287-126

HONORARIOS.

Ejecucin.

Jurisprudencia de Mendoza Legitimacin pasiva. Referencias: Ver Perito Rev.N 54 pg.93 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie)

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INTERESES. Ley Tasa legal. Desde el 26 de noviembre de 1996, fecha en la que culmin el proceso de privatizacin, la ley 3939 no rige por no darse uno de los presupuestos necesarios para su aplicacin. No se est en presencia de un problema de derogacin de la ley, sino de imposibilidad de aplicacin por inexistencia de uno de sus presupuestos. Los intereses deben liquidarse, hasta el 26 de noviembre de 1996, fecha en la que concluy el proceso de privatizacin, a la tasa que cobraba al da del pago el Banco de Mendoza; y, desde all en adelante, a la tasa promedio activa que cobra el Banco de la Nacin Argentina. Suprema Corte de Justicia. Expte.N36811 Sud Amrica Compaa de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A. en j: Bentez, Ercilio c/Carlos Olmedo y Atuel

Transportes S.A.y Sud Amrica Compaa de Seguros de Vida y Patrimoniales p/Daos y Perjuicios. Inconstitucionalidad. Casacin. Mendoza, 10 de agosto de 1998. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.281-483.

JUBILACIONES.Monto. Reduccin. Lmites. El derecho jubilatorio se desglosa en dos aspectos: a) el status de jubilado y b)el goce o disfrute en una cantidad dineraria. El primero, es intangible, e integra el patrimonio del beneficiario como un contenido del derecho de propiedad. El segundo, puede soportar reducciones, mientras stas no sean confiscatorias, lo que demuestra que, conforme a una reiterada jurisprudencia de la Corte, no hay derecho adquirido a una suma determinada e invariable. En la determinacin de qu porcentaje resulta confiscatorio? Las pautas jurisprudenciales no son rgidas. Esta flexibilidad est plenamente justificada, pues el juzgador deber analizar, en cada

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Jurisprudencia de Mendoza ots. c/Pcia. de Mza. del 25 de agosto de 1998, la Corte Suprema, respecto a algunos jubilados recurrentes que prestaron servicios por ms de diez aos, aportando a la Caja Provincial y que contribuyeron a otras Cajas, se consider confiscatoria la reduccin en el haber de pasividad del 30% por importar una irrazonable desproporcin entre el haber jubilatorio y el sueldo de quien est en actividad. Suprema Corte de Justicia. Expte.N59003 Chade Len Vctor c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/A.P.A:. Mendoza, 22 de marzo de 1999. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoBhm L.S.286-353.

caso concreto, una serie de datos, tal es co mo : l a razonable proporcionalidad con las sumas que soportaron descuentos jubilatorios, la depreciacin monetaria, etc. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Gastaaga el 31/7/1990 (DT L-B2439) que si bien es dable admitir que los montos de los beneficios previsionales pueden sufrir una quita para el futuro sin menoscabo del derecho de propiedad cuando circunstancias de inters general as lo aconsejan, tal reduccin motivada en el cambio de sistema de movilidad no debe ser confiscatoria ni arbitrariamente desproporcionada, lo es una reduccin que supera el 22%. En el caso Busquets de Vtolo, Adelina c/Pcia. de Mendoza (B-833,XXXI-R.H.), del 13 de agosto de 1998, el Superior Tribunal, consider que la reduccin del 30% en el haber pensionario no era arbitrariamente desproporcionada ni confiscatoria, cuando el beneficio se ha obtenido sin cumplir, en forma efectiva, servicios por un perodo mnimo y con aportes descontados de su remuneracin mensual. Con posterioridad in re Martnez Lpez, Juan Antonio y

JUECES. Remuneracin. Intang i b i l i d a d . A d i c i o n al p o r antigedad. El adicional por antigedad est amparado por el principio de intangibilidad, pues siendo absoluta la prohibicin de disminur la remuneracin de los judicantes, ella comprende no slo la asignacin del

Jurisprudencia de Mendoza cargo, sino tambin todos los tems que integran la remuneracin, inclusive el adicional por antigedad. Suprema Corte de Justicia Expte.N62929 Farrugia, Orlando C. y ots. c/Poder Ejecutivo p/Accin Procesal Administrativa. Mendoza, 5 de abril de 1999. Sala Segunda Hanna Saade M.-Lpez J.M.R..Cardoso A.E. L.S.286-495

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LEGITIMACION PROCESAL. Inters jurdico. Inters simple. Inters difuso.AMPARO. Requisitos. Es verdad, que el concepto de derecho subjetivo, de inters legtimo, de legitimacin procesal se ha ido ampliando en la doctrina procesal y en la jurisprudencia, pero entiendo no se puede extender a la defensa de un inters simple o del inters de la legalidad por la legalidad misma. Los denominados intereses simples slo legitiman para peticionar a las autoridades (art.14 de la C.N.), pero no para acudir a la justicia.

An desdibujada subsiste la diferencia entre la existencia de un inters difuso o colectivo del simple inters. En el inters difuso o colectivo existe en alguna medida una afectacin personal, una cuota parte de restriccin o amenaza de dao a derechos constitucionales, no es la defensa de la legalidad por s misma, sino la de evitar un dao que se comparte con los miembros de una comunidad y hasta este tipo de legitimacin impera la habilitacin constitucional con los nuevos arts.42 y 43. Las exigencias constitucionales de procedencia del amparo son: a) un acto de autoridad pblica o de particulares; b) arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; c) lesin, restriccin, alteracin o amenaza, actual o inminente de derechos y garantas constitucionales; d) que no exista otro medio judicial ms idneo. Suprema Corte de Justicia Expte.N59115 Pelaytay Anglica c/Provincia de Mendoza s/Accin de Inconstitucionalidad. Mendoza,16 de marzo de 1999. Sala Segunda Nanclares-Salvini. L.S.286-226.

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Jurisprudencia de Mendoza (Art.199, inc.6) y la Ley N.1079 (Art.107), reconocen a las comunas facultad originaria para crear tributos correspondientes a servicios municipales con los valladares propios del poder tributario extensibles a todo nivel de imposicin. Cualquier otro tipo de tributacin (impuesto, contribucin o canon) requiere de una ley provincial que la establezca. (Del voto del Dr.Moyano) El impuesto a las ganancias y el tributo municipal por el uso de espacios pblicos, gravan dismiles materias imponibles, en la circunstancia concreta la renta neta y el uso de espacios pblicos para instalar elementos destinados a la prestacin del servicio telefnico (Del voto del Dr.Moyano). La jurisprudencia constante de la Corte Federal es, al menos, moralmente obligatoria para los tribunales de grado porque resulta absurdo obligar a los litigantes a acudir al mximo tribunal del pas para lograr una sentencia favorable a sus pretensiones dadas las consecuencias nefastas que tal dilacin provoca. Pero este acatamiento rige, cuando sobre el particular existe en la Corte Federal una verdadera jurisprudencia consolidada; cuando

LIBERTAD CONDICIONAL. Penado. Sndrome de inmunodeficiencia adquirida. La circunstancia de que un condenado padezca de H.I.V. por s misma no es causal para que se le conceda el beneficio de libertad condicional, no slo porque no est contemplado en la normativa procesal penal, sino porque esta circunstancia es considerada especialmente en la Penitenciara y recibe tratamiento al respecto, a travs de un Reglamento de Visitas ntimas para internos, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N.24660. Suprema Corte de Justicia Expte.N65137 Fiscal c/B.H.M.A. y B.H.R.W p/Robo calificado s/Casacin. Mendoza, 12 de marzo de 1999. Sala Segunda. Bhm-Salvini-Nanclares. L.S.286-165.

MUNICIPALIDADES. Facultad para crear tasas. Uso de espacios pblicos. Facultades concurrentes. Tesis de la interferencia. La Constitucin Provincial

Jurisprudencia de Mendoza no se trata de un fallo aislado, dictado con calificadas disidencias, o que de algn modo pone en duda principios generales consolidados por una jurisprudencia anterior. (Del voto ampliatorio de la Dra.Kemelmajer de Carlucci). Esta Corte dijo, en sentencia del 13/10/1986 Sade c/Provincia de Mendoza(L.S.196-326) y publicada en Jurisprudencia de Mendoza 2 Serie n32-36 y J.A. 1986-IV-577) que la exclusividad que establece el inc.27 del art.67 de la C.N. (hoy art.75, inc.30) debe entenderse condicionada por los fines de utilidad nacional y no implica el aniquilamiento de los poderes provinciales, si es que el ejercicio de stos no supone un obstculo real y efectivo que condicione, menoscabe o impida la consecucin de aquellos altos fines de utilidad nacional, es que la ley nacional debe guardar razonabilidad entre el medio y el fin buscado. De otra manera queda roto el equilibro avanzando el poder central ilegtimamente sobre los poderes locales. En otros trminos, la legislacin exclusiva acordada por el art.27 no constituye un fin sino un medio para asegurar los objetos cuya atencin le ha sido impuesta, por eso queda limitada a la medida

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de lo necesario. La reforma constitucional consagr la tesis de las facultades concurrentes o de la interferencia efectiva, consecuentemente para ser inconstitucional no basta que una potestad provincial incida; debe producir un efecto negativo, una perturbacin en las actividades federales a las que se dedica el establecimiento en cuestin. El juzgador, slo puede declarar la inconstitucionalidad de la disposicin provincial o municipal que establece el tributo, si quien reclama la nulidad constitucional ha probado que esa carga interfiere en el cumplimiento de los fines nacionales; si, la potestad municipal produce un efecto negativo, una perturbacin en las actividades federales a las que se dedica el establecimiento en cuestin.(Del voto ampliatorio de la Dra.Kemelmajer de Carlucci). Suprema Corte de Justicia. Expte.N58433 Telefnica de Argentina S.A. c/Municipalidad de la ciudad de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 4 de febrero de 1998. Sala Primera Moyano-Romano-Kemelmajer de Carlucci. L.S.277-038.

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Jurisprudencia de Mendoza obligatoriamente en el municipio, sino que hace falta un acto municipal que genere un derecho subjetivo a sus beneficiarios al reescalafonamiento a nivel municipal, similar al producido en el provincial, como consecuencia de la aplicacin del referido decreto. Suprema Corte de Justicia. Expte.N54735 Aroca Aldo y ots. c/Municipalidad de Guaymalln s/A.P.A.. Mendoza, 26 de mayo de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini L.S.288-114.

MUNICIPALIDADES. Personal municipal. Rgimen. A partir de 1994 no caben dudas que se impone la consideracin de los municipios autnomos y de autonoma en su pleno desarrollo (art.123 de la Constitucin Nacional). Empero, la Constitucin de la Provincia de Mendoza no disea un rgimen de autonoma municipal, sino de autarqua. An as el sistema de autarqua es de mxima descentralizacin desde que es la ley la que debe discernir las facultades de los municipios y ninguna autoridad puede limitarla (arts.197, 199,200 inc.4 y 202 inc.8). En ejercicio de las facultades conferidas por el art.199 de la Constitucin Provincial, la Legislatura dicta en 1934 la Ley Orgnica de Municipalidades N1079. En dicha ley atribuye al Concejo Deliberante la facultad de dictar ordenanzas (arts.71 y 73 incs.1 y 8) en materia presupuestaria y a dictar el escalafn del personal municipal. Por tanto un decreto del Poder Ejecutivo Provincial, referido al reescalafonamiento de un sector del personal de la administracin central, no impera automtica y

PAGARE.CONTRA TO DE DESCUENTO BANCARIO. Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador. En el contrato de descuento bancario, no slo se perfecciona, un contrato sinalagmtico entre el banco y el cliente, a quien se anticipa el importe sobre un crdito con un tercero, sino que tambin se integra una relacin con el tercero (librador) obligado principal del crdito cedido. Es verdad que el cliente

Jurisprudencia de Mendoza (demandado) endosante y cedente de su crdito al Banco, responde en caso de incumplimiento del librador, pero la finalidad del contrato no es ello, sino el cumplimiento de la obligacin subyacente o el buen fin del contrato. Constituye un efecto propio del contrato, el presupuesto de que el Banco descontador deba exigir el pago del crdito descontado al librador antes de ejercitar las acciones contra el cliente endosante y cedente. Esta exigencia de la presentacin al pago al librador, claro est, supera la mera formalidad del protesto para ejercer la accin regresiva. Se trata ni ms ni menos que del presupuesto que debe cumplir el Banco previo a accionar contra su cliente, es decir, como lo expresa el ltimo de los autores mencionados:...el descontador no puede accionar contra el descontatario si con anterioridad no ha pretendido satisfacerse mediante la percepcin del crdito descontado... (Williams, Jorge N., obra citada, n396, pg.939). Frente a la necesidad de conservar los derechos del cliente descontatario, el Banco tiene el deber, no slo de devolver la cambial, sino que sta no debe estar perjudicada. Es que el endosante

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tiene derecho a la restitucin del ttulo y con ello al crdito descontado, para poder hacerlo efectivo a su vez, contra su deudor. Para ello es recaudo necesario que dicho crdito no se encuentre perjudicado y que le posibilite al cliente descontatario, la deduccin de las acciones pertinentes. La doble garanta del endosante y librador que ostenta el Banco que descontara la cambial, implica la obligacin de ste de cumplir todos los actos necesarios para la conservacin de los derechos del crdito del cliente cedente, respecto del deudor originario cedido. En consecuencia, si este ltimo se hallaba en concurso o quiebra, debi realizar en forma la verificacin del crdito, que no poda realizar el cliente demandado, por carecer del ttulo. El no hacerlo deriv como inevitable consecuencia el asumir el riesgo de la prescripcin del derecho del demandado, por no haber interrumpido su curso respecto del librador. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63295 Banco Central de la Repblica Argentina, Sndico de la Empresa Cooperativa Ltda en j 137.939/2799 Banco Central de la Repblica Argentina c/Ral

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Jurisprudencia de Mendoza parte del juzgador; se trata de una presuncin que puede ser desvirtuada, permitiendo al omiso producir pruebas sobre los mismos hechos y an ordenndolas el mismo tribunal. De tal manera que, la presuncin va ms all de los efectos de la rebelda que contienen los arts.74 y sgtes. de la ley procesal civil. En efecto, la norma del art.45 tiene la presuncin de tener por contestada en forma afirmativa la demanda: el art.75 del C.P.C. sostiene que la rebelda constituye una presuncin de verdad de los hechos afirmados por la contraria. Suprema Corte de Justicia. Expte.N60501 Ranaldi Jos Alejandro en j: 5593/5603- Ranaldi Jos Alejandro c/Partido Justicialista p/Sumario s/Inc. Cas. Mendoza, 27 de junio de 1997. Sala Segunda. Nanclares-Salvini-Bhm. L.S.272-425

A.Giuffre p/Sum. s/Casacin. Mendoza, 6 de abril de 1999. Sala Primera. Romano-Moyano-Bhm. L.S.287-021.

PROCEDIMIENTO LABORAL. Incontestacin de la demanda. Efectos. Si bien en el procedimiento laboral no existe un proceso especial para el caso de rebelda, es dable colegir que los efectos de ella surgen sin hesitacin del art.45 cuando al referirse al traslado de la demanda, e s t ab l ec e p l az o s p a r a l a contestacin, bajo apercibimiento de tenerla por contestada en forma afirmativa, si el actor prueba el hecho principal de la relacin de trabajo. Por lo tanto, la falta de comparecencia o el hacerlo fuera de los plazos de ley, constituye lo que propiamente se denomina rebelda con los efectos indicados. La presuncin favorable al demandante emergente del art.45 in fine del C.P.L. juega nicamente si el actor ha sido suficiente y lealmente explcito en el escrito de la demanda, describiendo y precisando los hechos, de tal manera que pueda ser objeto de clara inteleccin por

PROCEDIMIENTO LABORAL. Relacin laboral. Prueba. Carga. El art.55 de la L.C.T. efectivamente sanciona con la inversin del onus probandi la falta de exhibicin de los libros a

Jurisprudencia de Mendoza requerimiento administrativo o judicial y como presuncin de verdad de los dichos de la contraria. Esta presuncin no es jure et de jure, de modo tal que si existen elementos para concluir lo contrario, pueden los jueces hacer valer las pruebas que acrediten la verdad real de los hechos y ms all de las presunciones. Del mismo modo, el art.55 del C.P.L., establece la inversin de la carga probatoria en su inc.b) cuando exista obligacin de llevar libros, registros o planillas especiales y a requerimiento judicial no se las exhiba, o cuando no rena las condiciones legales o reglamentarias. Sin embargo, tal inversin del onus probandi no es aplicable para acreditar, precisamente la relacin laboral. ...la presuncin legal ser absolutamente ineficaz para acreditar justamente el vnculo laboral. Ha de mostrarse primero la recproca relacin de empleador y dependiente. Slo entonces ser concebible la aplicacin del mecanismo de inversin del onus probandi (Ronchetti Mosso, Orlando en Porras-Livellara Cdigo Procesal Laboral de Mendoza, art.55, pg.39; Goldin Adrin,

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J.A.1962 y Lima, Osvaldo Jos, Cdigo Procesal Laboral de Mendoza, pg.61), criterio ste receptado por esta Sala II en diversos pronunciamientos sobre el tema subestudio, (vg. LL.SS.251354, 257-169, etc.). Suprema Corte de Justicia. Expte.N64049 Betjane Jorge Abel en j: 2912 Betjane J.A. c/Frigorfico Vildoza p/Ord. s/Inc.Cas.. Mendoza, 17 de junio de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini. L.S.289-017

QUERELLA. Indemnizacin. Monto. Oportunidad de concretarlo. Desistimiento. Honorarios. Conforme a los principos de oralidad, concentracin e inmediatez que informan nuestro C.P.P., el monto definitivo de la demanda civil deducida en sede penal, slo puede surgir de las probanzas del debate oral de la causa, y la oportunidad de alegar sobre las mismas; se es el estadio procesal oportuno que posibilita al actor civil fijar definitivamente -cualitativa y cuantitativamente- su reclamo a lo

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Jurisprudencia de Mendoza principal. No es necesario que el recurso del adherido se funde en los mismos motivos o tenga la misma finalidad que el planteado en el recurso de apelacin llamado principal; por el contrario, pueden tener fines distintos y hasta opuestos. Mediante la figura de la adhesin a la apelacin se ampla el efecto devolutivo del recurso de apelacin; de esta manera, el tribunal ad quem deber entrar a conocer no slo de toda aquella materia objeto de la impugnacin formulada por el apelante principal (tantum appellatum quantum devolutum) sino que, adems, tambin estar obligado a pronunciarse sobre aquellos extremos de la sentencia de primera instancia que el apelado, ahora apelante adhesivo, entienda perjudiciales y gravosos para sus intereses (Sol Riera, Jaime, El recurso de apelacin civil, Barcelona, ed.Bosch, 1993, pg.87). La facultad de adhesin slo puede ser ejercida por la parte que no apel y no por aquella que, habindolo hecho, provoc la desercin del recurso a raz de su inactividad o de su actividad procesal defectuosa pues ella no

que resulte realmente acreditado en el plenario. Si el querellante promueve tambin la accin civil, solicitando que el accionado sea condenado a indemnizar el dao material y moral ocasionados por el delito, expresando que el monto ser cuantificado en la etapa oportuna y luego, antes de realizarse el plenario, desiste de la querella y de la accin civil, los honorarios por esta ltima deben regularse segn las pautas del art.10 de la ley de aranceles. Suprema Corte de Justicia. Expte.N65043 M. H. A. y M. T. S.A. c/V. V. H. p/Calumnias s/Cas. Mendoza, 12 de abril de 1998. Sala Segunda Salvini-Bhm-Nanclares L.S.287-075

RECURSO DE APELACION. Apelacin adhesiva. Extensin. La apelacin incidental reviste el carcter de una reconvencin en el sentido de que ampla la controversia sobre aquellos puntos que el apelante no atac y slo se acepta si el que la formula no ha recurrido por va

Jurisprudencia de Mendoza cubre la negligencia que importa la desercin del recurso por no haber presentado oportunamente o en forma debida la expresin de agravios, ni en el caso en que el recurso de apelacin haya sido desestimado por inadmisibilidad formal, incluso por haberlo deducido fuera del plazo legal. Suprema Corte de Justicia. Expte.N 60803 Rodriguez Carlos en j 95980 Lira Ana Mara c/Carlos Rodrguez p/Cump. de contratos y Cobro de pesos p/Inc. Mendoza, 27 de junio de 1997. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.272-333 RECURSO DE CASACION. Cuestiones de hecho. Relacin de causalidad. Todo lo atinente a la relacin causal es (genricamente considerada) una cuestin de hecho, por cuanto se traduce en la eficiencia prctica de la conducta desplegada por el autor para generar el resultado . Lo concerniente al nexo causal entre conducta y resultado es una pura cuestin de hecho que escapa al restringido y especfico mbito funcional de la casacin.

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Suprema Corte de Justicia. Expte.N60267 Fiscal c/Mostaccio Julio Gabriel p/Homicidio Culposo s/Cas.. Mendoza, 17 de marzo de 1999 Sala Segunda Salvini- Nanclares. L.S.286-262. RECURSO DE CASACION. Prescripcin. Dies a quo. Cuestin fctica. La determinacin del dies a-quo a los efectos del cmputo de la prescripcin de conformidad a la interpretacin de las actuaciones judiciales, constituye una labor eminentemente fctica y por tanto absolutamente extraa al examen normativo que autoriza el art.159 del C.P.C., conforme al mbito especfico del control tcnico del recurso de casacin, que est circunscripta por imperio del art.159 del C.P.C. a cuestiones estrictamente jurdicas. Suprema Corte de Justicia. Expte.N63323 Adm.Definitiva en j: 3260 Adm. definitiva en j:35932 Gonzlez de Cerda Elba R. p/Suc. c/Benvenuto S.A.C.I. p/Ord. s/Cas. Mendoza, 16 de febrero de 1999. Sala Segunda.

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Jurisprudencia de Mendoza L.S.286-389

Nanclares-Bhm-Salvini. L.S.285-429

RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Plazo. Aclaratoria. El plazo para deducir los recursos extraordinarios previstos por el art.145 del C.P.C., debe computarse desde la notificacin del auto que resuelve el recurso de aclaratoria. No cabe hacer distincin entre el supuesto en que la aclaratoria es acogida y aqul en que es denegada. La nica excepcin al criterio es el caso en que por razones de orden estrictamente formal, el recurso de aclaratoria resultare manifiestamente improcedente, como cuando se deduce fuera de trmino, se carece de personera, o se articula por quien no es parte en el proceso (L.S.95-7; L.A.90-331; 90-318). Suprema Corte de Justicia Expte.N64073 Banco de la Nacin Argentina en j: 42050 Establecimientos Vitivincolas A ug us to Anton i ni S .A .I .C . p/Conc.Prev. hoy Quiebra s/Inconst. Mendoza, 23 de marzo de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Moyano.

ROBO. Accin Apoderamiento.

tpica.

En el delito de robo (al igual que en el hurto) la accin tpica es la de apoderarse. ...esta nocin no coincide exactamente con ninguna de las teoras que histricamente han seleccionado diferentes momentos como determinantes para la consumacin de este delito:aprehensio, ablatio, amotio e illatio. El concepto de apoderamiento que utiliza nuestro C.P. se compone de un concepto compuesto de un aspecto objetivo y de otro subjetivo. El primer aspecto requiere el apoderamiento de quien ejerca la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la llamada esfera de custodia que no es otra cosa que la esfera dentro de la que el tenedor puede disponer de ella. Hay, pues, disponibilidad del agente, lo cual implica, en aqulla un desplazamiento de un sujeto por otro; el agente quita al tenedor la titularidad de la esfera de disponibilidad de la cosa para constituirse l en titular de ella, y desde la ptica subjetiva, el

Jurisprudencia de Mendoza apoderamiento se consuma cuando el aspecto objetivo se corresponde con la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposicin. Este no requiere el animus rem sibi habendi, sino -repito- el propsito de llevar a cabo actos de disposicin que el legtimo tenedor puede realizar, aunque de hecho no lo ejecute porque la autoridad policial se lo impide. Suprema Corte de Justicia Expte.N65389 Fiscal c/Luna Jofr Cristian Roque y otros p/Robo agravado s/Casacin. Mendoza, 15 de marzo de 1999. Sala Segunda Bhm-Salvini-Nanclares. L.S.286-199.

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23411 Randis Juan J. c/Energa Mendoza. S.E. p//Ord. s/Inc. Cas. Mendoza, 18 de febrero de 1999. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini. L.S.285-490.

SENTENCIA. Motivacin. La motivacin de la sentencia debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razn suficiente, para lo cual el razonamiento tiene que estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas. Para ello, la fundamentacin debe ser concordante, o sea, que a cada conclusin afirmada o negada, debe corresponder convenientemente un elemento de conviccin del cual se puede inf er i r aq ul l a. El razonamiento o la conviccin del juzgador no se debe apoyar en antecedentes inexactos o alterados. Una utilizacin arbitraria de la fuente de convencimiento conduce a la falsa motivacin de la sentencia. Suprema Corte de Justicia Expte.N62531 Fiscal c/Carmona Antonio p/Lesiones culposas s/Casacin. Mendoza, 14 de abril de 1999.

SENTENCIA. Arbitrariedad normativa. Recursos. La arbitrariedad normativa, que a la luz de la doctrina de la sentencia arbitraria de la Corte de la Nacin, constituye uno de los vicios de arbitrariedad en el orden procesal mendocino debe ser canalizado por va de casacin. Suprema Corte de Justicia. Expte.N61115 Randis Juan J. en j

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Jurisprudencia de Mendoza penal absolutoria. Efectos en sede civil. Referencias: Ver Daos y Perjuicios Rev.N54 pg.207 (Jurisprudencia de Mza, 2da. Serie).

Sala Segunda. Salvini-Bhm-Nanclares. L.S.287-092.

SENTENCIA. Nulidad. Referencias: Ver Daos y Perjuicios Rev.N54 pg.207 (Jurisprudencia de Mza, 2da. Serie)

SENTENCIA: Valoracin prueba.

nulidad.

SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentacin. Indemnizacin. Referencias: Ver Daos y Perjuicios Rev.N54 pg.209 (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie)

Referencias: Ver Daos y perjuicios Rev.N54 pg.205 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

SENTENCIA. Nulidad. Fijacin daos sin fundamentacin. Referencias: Ver Daos y perjuicios. Rev.N54 pg.206 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

SENTENCIA. Nulidad. Sentencia

SENTENCIA. Plazo. Suspensin. Juez. Licencia. La licencia de los miembros de un Tribunal significa la suspensin de los plazos legales para dictar sentencia, precisamente por su ausencia justificada a la atencin del despacho (Voto mayora). Conforme a la normativa del art.69 inc.e) del C.P.L. y el art.70 del mismo cuerpo legal, en concordancia con lo previsto por el art.88 inc.III del C.P.C. surge que en caso de vacancia, licencia u otro impedimento similar, del que debe haber en todos los casos constancia

Jurisprudencia de Mendoza formal en autos, la decisin podr ser dictada por el voto de los restantes, siempre que constituyeran la mayora absoluta de los miembros del tribunal o sala y que concordaran en la solucin de la cuestin o cuestiones a resolver, lo que me permite concluir que la licencia del magistrado no habilita que el plazo para dictar sentencia ser diferido. (Voto minora) Suprema Corte de Justicia. Expte. N 58171 Funes Juan Carlos en j: 2117 Funes Juan C. c/Nihuil S.A. y otros p/Ord. s/Inc. Mendoza, 25 de junio de 1997. Sala Segunda Nanclares-Bhm y en disidencia Salvini. L.S.272-304.

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asociacin donde los aportes se transforman simplemente en prestacin de servicios d e t e r m i n ad o s , pr ev i am e n t e planificados. Los excedentes que pudieran surgir como consecuencia del giro econmico de la mutual, son irrepartibles entre sus asociados y deben destinarse a la prestacin de ms y mejores servicios. No existe en estas entidades la institucin del retorno, ni beneficio o excedente repartible alguno, dado que stos deben engrosar indefectiblemente el patrimonio social. Segunda Cmara Civil. Expte.N59724/25022 Pesetti Jos H y otros c/A.D.E.P. (Mutual) por Ord. Mendoza, 23 de junio de 1998. Marzari Cspedes-Varela de Roura. L.S.92-138

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL MINAS DE PAZ Y TRIBUTARIO

A S O C I A C I N M U T UA L . Naturaleza jurdica. Beneficio. Destino. La Mutual es una simple

A S O C I A C I N M U T UA L . Aportes. Restitucin. Asociado cesante. Los derechos del asociado cesante sobre valores o bienes afectados a planes de servicios, debern serle restitudos por la mutual con las correspondientes actualizaciones del capital aportado

232 a ese efecto.

Jurisprudencia de Mendoza Marzari Cspedes-Caso-Gonzlez F. L.S.89-412

Segunda Cmara Civil. Expte.N59724/25022 Pesetti Jos H. y otros c/A.D.E.P. (Mutual) por Ord. Mendoza, 23 de junio de 1998. Marzari Cspedes-Varela de Roura L.S.92-138.

CONTRATOS. Locacin cosas. Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza. La percepcin de arriendos por el locador, luego de vencido el plazo de duracin del contrato, no importa la prueba de la existencia de un nuevo contrato, sino la continuacin del anterior bajo sus mismos trminos hasta que sea reclamada la restitucin de la tenencia, de suerte que dicha relacin real, por no ser gratuita, genera un crdito que debe satisfacer el locatario y aceptar el locador. Segunda Cmara Civil. Expte.N158707/25187 Mascareo Delio Jos c/Hugo Alberto Benavdez y ots. p/Cob. Alq. Mendoza, 23 de junio de 1998. Marzari Cspedes-Varela deRoura. L.S.92-.154. CONTRATOS. Locacin cosas. Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza. Extensin. Si la fianza se extiende

CONTRATOS. Interpretacin. La interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad lgica, encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad, a fin de establecer su contenido. No debe hacerse con prescindencia del motivo o fin que ha guiado a las partes contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon el acto, los antecedentes que pudieron haber infludo y la conducta de los interesados, sobre todo el comportamiento anterior, que va dirigido al cumplimiento de las prestaciones emergentes del negocio Segunda Cmara Civil Expte.N144613/24679 S.Ando y Ca S.A.I.I.F. c/Agroindustrias Bonilla p/Ord. Mendoza, 2 de abril de 1997.

Jurisprudencia de Mendoza contractualmente hasta que el locatario restituya el inmueble, el fiador responde por el tiempo en que el inquilino contina despus del vencimiento del plazo contractual. Segunda Cmara Civil. Expte.N158707/25187 Mascareo Delio Jos c/Hugo Alberto Benavdez y ots p/Cob. Alq. Mendoza, 23 de junio de 1998. Marzari Cspedes-Varela de Roura. L.S.92-154. CONTRATOS. Locacin inmueble. Resolucin anticipada. El artculo 8 de la ley 23091 contempla una reparacin tarifada para el caso de resolucin anticipada del contrato de locacin, que no requiere demostracin del dao por el locador. Segunda Cmara Civil. Expte.N165508/24910 Iandolino Rosario c/Francisco Amrico Marchese p/D y P. Mendoza, 31 de julio de 1998. Caso-Marzari Cspedes-Varela de Roura. L.S:92-200

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de prueba por escrito. Testigos. Las declaraciones testimoniales destinadas a acreditar una vinculacin contractual, no pueden prescindir del principio de prueba por escrito, y ste no puede acreditarse por otro medio, que no sea la presentacin de un documento hbil a tal fin. Si bien los testigos dan cuenta de venta y entrega de productos a la demandada, no logran desvirtuar una situacin fctica fundamental., cual es que no hay remitos, ni facturas, firmados por la demandada. Segunda Cmara Civil. Expte.N144613/24679 S.Ando y Ca S.A.C.I.I.F. c/Agroindustrias Bonilla p/Ord. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Gonzlez F. L.S.89-412

CONTRATOS COMERCIALES. Facturas. Valor probatorio. Las facturas no son ms que un instrumento privado emanado de un comerciante, en el que se describe el objeto de la prestacin de un negocio, el precio y dems

CONTRATOS. Prueba. Principio

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Jurisprudencia de Mendoza (art.63 C.Com.), es necesario la complementacin de los asientos contables con documentacin respaldataria. Por ello, resulta equivocada la pretensin de demostrar la relacin jurdica, con solo la prueba de los libros de la actora, dado que es facultad del Juzgador la apreciacin de los mismos, ms an cuando aqullos no se complementan con ninguna documentacin. Segunda Cmara Civil. Expte.N144.613/24679 S.Ando y Ca S.A.C.I.I.F. c/Agroindustrias Bonilla p/Ord. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Gonzlez F. L.S.89-412

modalidades. Es una documentacin posterior a la compraventa, destinada a justificar el dominio adquirido por la parte compradora, mediante una relacin del negocio y su precio. No es instrumento del contrato de compraventa, sino una de las pruebas de l o de su ejecucin. Si las facturas no se encuentran suscriptas por el demandado, la misma en modo alguno acredita la existencia del contrato ni la entrega de mercaderas. Segunda Cmara Civil. Expte.N144613/24679 S.Ando y Ca S.A.C.I.I.F. c/Agroindustrias Bonilla p/Ord. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Gonzlez F. L.S.89-412

CONTRATOS COMERCIALES. Prueba. Libros de comercio. Valor. Si bien los libros de comercio llevados legalmente, c o nst it uyen una p r u e b a particularmente convincente entre quienes los llevan o deben llevarlos

COSTAS. Divisin de condominio. Allanamiento. Si ha existido allanamiento en el juicio de divisin de condominio, las costas deben correr por su orden, y en proporcin al respectivo inters econmico de cada propietario ya que de lo contrario imponindolas slo a alguno de ellos, importara obligar a stos, a recibir mermada su parte, sin motivo alguno.

Jurisprudencia de Mendoza El allanamiento es oportuno total e incondicionado, si los demandados nunca se negaron a dividir el condominio, por tratarse de un derecho indiscutible del actor, y ello no fue objeto de controversia por parte de ste, tanto ms, si no resulta que con anterioridad a la demanda, haya existido por parte del accionante, requerimiento o gestin alguna al respecto. La carga de acreditar que se intent con resultado negativo llegar al acuerdo privado con el accionado para dividir al inmueble, pesa sobre los actores, y en consecuencia, si stos no produjeron prueba alguna al respecto, las costas deben correr por su orden. El condmino que se desinteresa de las gestiones privadas, no da respuesta cabal al anterior requerimiento extrajudicial, ni colabora en llevarlas a feliz trmino, obligando a la contraria a accionar, debe cargar con las costas pese al allanamiento total, expreso e incondicionado. En el caso que las costas hayan sido impuestas en su totalidad a una de las partes, en virtud de haber mediado oposicin a la divisin del condominio, las mismas deben pagarse en proporcin al valor del bien, y no por la parte

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alcuota, pues la aludida oposicin que ejercitaron los copropietarios, involucra a cada una de las unidades funcionales que integra la cosa comn. Segunda Cmara Civil. Expte.N113.241/24873 Unin Vecinal Fco de Laprida c/Centro de Jub. y Pens. de Cnel Dorrego p/Div.Cond. Mendoza, 31 de julio de 1998. Marzari Cspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.92-189.

COSTAS. Imposicin. Fundamentos. Cdigos como el mendocino, prescriben que las costas deben imponerse de acuerdo al hecho objetivo de la derrota; esto es, que la responsabilidad que se le imputa al vencido, se fundamenta en la circunstancia de haber gestionado sin xito, y en la necesidad correlativa de resguardar la integridad del derecho que el fallo reconoce al litigante vencedor. En caso contrario los gastos realizados para obtener dicho reconocimiento, se traduciran en definitiva, en una disminucin del derecho

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Jurisprudencia de Mendoza del vehculo que ocasiona el dao, ya que ello no anula la obligacin de mantener el dominio del rodado ni entorpece la debida atencin que debe ponerse en la conduccin. Segunda Cmara Civil. Expte.N160748/24301 Lpez Calle Luis Fco. c/Jorge Aguilar, Organizacin aduanera y Ca Seg.El Comercio Cba. S.A. p/D. y P. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Varela. L.S.89-426.

judicialmente declarado. En materia de costas, las excepciones al principio en virtud de la cual, la condena se sustenta en el hecho objetivo de la derrota, deben aplicarse con criterio estricto, debiendo cumplimentarse en nuestra legislacin, a tales efectos, con las exigencias contenidas en el ap.V del art.36 del C.P.C. Segunda Cmara Civil. Expte.N113241/24873 Unin Vecinal Fco de Laprida c/Centro de Jub. y Pens de Cnel.Dorrego p/Div.Cond. Mendoza, 31 de julio de 1998. Marzari Cspedes-Caso-Varela de Roura L.S.92-189.

DAOS Y PERJUIC IO S . Intereses.Cmputo No interesa que el gasto para realizar las reparaciones en el automotor no se haya erogado. El dao a reparar existe desde que el hecho daoso se produjo, y desde esa fecha se devengan los intereses moratorios a cargo del deudor. En los daos materiales del vehculo, los intereses corren desde el da del hecho, aunque no haya habido desembolso por la vctima o a pesar de que el realizado sea posterior al suceso. En efecto, el punto de partida de los intereses no puede coincidir con el pago eventual de los arreglos por el damnificado,

DA OS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Vehculo mal estacionado El hecho de que el rodado del accionante se encontrara estacionado en forma antirreglamentaria, en modo alguno implica per se responsabilidad de su parte, por cuanto el solo hecho del mal estacionamiento de otro automvil no constituye motivo alguno de exculpacin del conductor

Jurisprudencia de Mendoza porque la realizacin de ste no muda la naturaleza del dao, sino su composicin contingente. Segunda Cmara Civil Expte.N143.641/24427 Surez Juana Alicia c/Eduardo Moreas Tapia y ot p/D. y P. Mendoza, 14 de abril de 1997. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes. L.S.89-477.

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Expte.N143641/24427 Surez Juana Alicia c/Eduardo Moreas Tapia y ots. p/D y P. Mendoza, 14 de abril de 1997. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes L.S.89-477

DAOS Y PERJUIC IO S. Privacin del uso del automotor. Lucro cesante. Prueba. Si bien la simple privacin del vehculo por el tiempo que insume su reparacin constituye un perjuicio, dado que para realizar cualquier desplazamiento en condiciones similares a las proporcionadas por el automvil es necesario incurrir en gastos, no acontece lo mismo cuando se reclama lucro cesante a raz de la indisponibilidad del automotor, ya que el perjuicio no se presume, correspondiendo a quien lo alega la carga de la prueba. Segunda Cmara Civil. Expte.N 160748/24301 Lpez Calle Luis Fco. c/Jorge Aguilar, Organizacin aduanera y Ca Seg. El Comercio Cba. S.A: p/D. y P. Mendoza, 2 de abril de 1997. L.S.89-426.

DAOS Y PERJUICIO S. Privacin del uso del automotor. Falta de recursos. La circunstancia de carecer el actor de los medios necesarios para hacer frente al pago de los arreglos en forma inmediata, es en principio una consecuencia daosa por la que el accionado no debe responder. No se trata de una consecuencia mediata previsible sino casual, y por ende no arrastra la responsabilidad de los accionados por el total tiempo de indisponibilidad del automotor, sino por el lapso en el que presumiblemente debieron durar las reparaciones. Segunda Cmara Civil.

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Jurisprudencia de Mendoza del prstamo, es de aplicacin el art.3163 del C.Civil, que impone como requisito previo la intimacin del pago de capital y sus intereses al deudor, para recurrir luego al tercer poseedor y exigir el pago de la deuda o el abandono del inmueble que la garantiza. Esta situacin por su semejanza se aplica al constituyente de la hipoteca no deudor, que no se oblig personalmente. El tercero hipotecante puede excepcionar en la ejecucin hipotecaria. Asimilada su situacin a la del tercero poseedor le es aplicable el art.3166 del C.Civil que le permite alegar la no existencia o la extincin del derecho hipotecario, la nulidad de la toma de razn o la no exigibilidad de la deuda. Segunda Cmara Civil. Expte.N69524/24378 Bco. de Crdito Arg. S.A. c/Tcnicas Tubulares S.A. y ots. p/Ej. Hip. Mendoza, 9 de abril de 1997. Varela-Caso-Garrigs. L.S.89-438. EJECUCION HIPOTECARIA. Tercero hipotecante. Requerimiento. Excepciones. Dentro del trmite de

DESINDEXACIN. Carga de la prueba. Incumbe a quien lo plantea la prueba de los antecedentes de hecho que justifican la aplicacin de la ley 24283, puesto que l se encuentra en situacin de demostrar cul es el valor real y actual del bien dinerario que se trate, o de la prestacin, a efectos de poder realizar la comparacin tendiente a determinar la desproporcin que la ley 24283 tiende a evitar. La carencia total de un parmetro de comparacin al que pueda atenerse razonablemente el Juzgador, impide la aplicacin de la mentada ley. Segunda Cmara Civil. Expte.N104407/25269 Siemens S.A. c/Gutirrez y Belinsky S.A. p/Sum. Mendoza, 13 de agosto de 1998. Marzari Cspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.92-216.

EJECUCIN HIPOTECARIA. Mutuo. Tercero constituyente hipoteca. Intimacin previa. Si lo que se ejecuta es el mutuo, tratndose de hacer efectiva la responsabilidad personal nacida

Jurisprudencia de Mendoza ejecucin hipotecaria, el tercero hipotecante -dueo de la cosa gravada- no debe ser requerido directamente, sin haber previamente intimado al deudor personalmente obligado, pues no hay accin autnoma en su contra. Fracasada la diligencia recin debe ser el tercero constituyente citado a juicio a los trminos del art.3163 y ss. del Cdigo Civil. Segunda Cmara Civil Expte.N69524/24378, Bco. de Crdito Arg. S.A. c/Tcnicas Tubulares S.A. y ots. p/Ej. Hip. Mendoza, 9 de abril de 1997. Varela-Caso-Garrigs. L.S:89-438.

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Segunda Cmara Civil. Expte.N69524/24378 Bco. de Crdito Arg. S.A. c/Tcnicas Tubulares S.A. y ots p/Ej. Hip. Mendoza, 9 de abril de 1997 Varela-Caso-Garrigs. L.S.89-438.

INTERESES. Tasa. Si se compulsa las tasas v i g e n t es p r o m e d i o - A m b i t o Financiero del 15/7/98- para operaciones similares a la de autos, 21 % anual,-ejecucin de pagar- se concluye que la fijada por el a quo del 2,4% mensual (28,80%) c o m p r e n s i v o d e i n t e r es e s compensatorios y moratorios, no deviene usuraria, en tanto la moratoria se calcula usualmente en el 50% de la compensatoria. Segunda Cmara Civil Expte. N103246/25289 Atuel Fideicomisos c/Constant ino Caraganopulos p/Camb. Mendoza, 27 de julio de 1998. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes. L.S.92-183.

HIPOTECA. Tercero hipotecante. Carcter. Al tercero hipotecante tambin se lo suele designar como fiador hipotecante, pues otorga una especie de fianza real constituda espontneamente. La posicin jurdica de este tercero diferente del deudor directo se asimila al fiador, pero a modo de una caucin real, ya que el tercero slo queda obligado con los inmuebles gravados con hipoteca.

JUICIO EJECUTIVO. Excepcin

240 de pago.

Jurisprudencia de Mendoza derecho no pueda considerarse nuevo desde el punto de vista econmico. Con la emisin de un pagar el mutuario vuelve cambiaria su obligacin extracartular de restituir la suma recibida en prstamo, la convierte en una obligacin jurdicamente diferente. Es decir que se independiza del contrato, sea ste de compraventa, fianza o cualquier otro, es una cambial que se caracteriza por su autonoma, abstraccin y unilateralidad. Segunda Cmara Civil. Expte.n103246/25289 Atuel Fideicomisos c/Constantino Caraganopulos p/Camb. Mendoza, 27 de julio de 1998. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes L.S.92-183.

La excepcin de pago para que resulte viable debe ser probada por instrumento que emane del acreedor, debiendo referirse en forma clara y concreta a la deuda cuya ejecucin se pretende detener, de suerte que la documentacin acompaada debe ser autosuficiente para acreditar la excepcin opuesta. Siendo el pago el cumplimiento de la prestacin especfica por parte del obligado, debe en consecuencia, existir una prueba inequvoca y rpida, en el juicio ejecutivo, para que sea admisible y luego procedente. Segunda Cmara Civil Expte.103246/25289 Atuel Fideicomisos c/Constantino Caraganopulos p/Camb. Mendoza, 27 de julio de 1998. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes. L.S.92-183.

PRUEBA. Carga. Onus probandi. La carga de la prueba constituye un imperativo del propio inters de cada litigante, es decir, una circunstancia de riesgo, que corre contra quien no prueba los hechos que hacen a su derecho, y en ese orden las reglas relativas a esa carga, comienzan a jugar en el

PAGARE. Ttulo de crdito. Caracteres. Los titulares de crdito, jurdicamente, son portadores de un nuevo derecho, an cuando el

Jurisprudencia de Mendoza proceso, cuando uno o ms hechos, no han sido probados o lo han sido en forma insuficiente. Segunda Cmara Civil Expte.N144613/24679 S.Ando y Ca S.A.C.I.I.F. c/Agroindustrias Bonilla p/Ord. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Gonzlez L.S.89-412 L.S.89-426.

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RECURSO DE APELACION. Sentencia. Litisconsorcio voluntario y necesario. Efectos. La sentencia que hace lugar al recurso de apelacin planteado por uno de los codemandados no benefician al otro cuando el litisconsorcio es voluntario. Lo contrario ocurre cuando los litigantes estn legitimados en forma inescindible, es decir, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, en cuyo caso alcanza al no apelante los efectos de la resolucin obtenida por el recurso interpuesto por el otro. Segunda Cmara Civil. Expte.N160748/24301 Lpez Calle Luis Fco. c/Jorge Aguilar, Organizacin aduanera y Ca. Seg. El Comercio Cba. S.A. p/D. y P. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Varela L.S.89-426

PRUEBA PERICIAL. Valoracin. Las afirmaciones vertidas por el perito gozan de una presuncin iuris tantum de garanta de correccin, ya que las mismas las formula dentro del mbito de su conocimiento especfico; y que cuando el peritaje aparece fundado en principios tcnicos, no existiendo prueba que lo desvirte y si tan solo la opinin en contrario del litigante, es la propia sana crtica la que aconseja aceptar sus conclusiones. Segunda Cmara Civil. Expte.N160748/24301 Lpez Calle Luis Fco. c/Jorge Aguilar, Organizacin aduanera y Ca seg. El Comercio Cba. S.A. p/D. y P. Mendoza, 2 de abril de 1997. Marzari Cspedes-Caso-Varela.

SUCESION. Heredero no compareciente. Si el heredero citado a la sucesin no comparece, corresponde

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Jurisprudencia de Mendoza expresin comprende, por ej., a todo aparato o medio en el cual o por el cual toda persona o cosa puede transportarse o ser transportada, sin interesar que sea motorizado; basta que sirva para ello, como puede serlo un vehculo de traccin a sangre. El hurto de la bicicleta es, pues, calificado, siempre que ella se encontrara librada a la confianza p bl i ca. .. . Bas t an do l a circunstancia de que hayan sido dejados en la va pblica por necesidad, o tambin en lugar con acceso al pblico..., siendo necesario -a los fines de la configuracin de agravante- que el vehculo haya sido dejado sin custodia por ser esa la razn de la agravante. Primera Cmara del Crimen Expte.N17041/82629/162408 Fiscal c/Cortez Oscar Roberto por Hurto Agravado en grado de tentativa. Mendoza, 25 de junio de 1999 Carrizo-Comeglio-Scalvini. ABUSO DESHONESTO.ABUSO SEXUAL. Ley de reforma. Norma aplicable. La ley n25087, publicada en

prescindir de l, sin que proceda designar al defensor oficial para que lo represente, no pudiendo inclurselo en la declaratoria que le asigne el carcter de heredero, sin una manifestacin categrica de su parte, ya que la aceptacin de la herencia en nuestro derecho, no es forzosa e importara privarlo de su derecho de opcin, imponindole la calidad de tal. Segunda Cmara Civil. Expte.N71531/25181 Peralta Pedro A. y Ortega Gregoria p/Sucesin. Mendoza, 24 de julio de 1998. Varela de Roura-Caso-Marzari Cspedes. L.S.92-180.

CAMARAS DEL CRIMEN

HURTO AGRAVADO. Vehculo. Va pblica. El artculo 163 inciso 6 del Cdigo Penal comprende no slo a los automotores ...sino a toda clase de vehculos.... La ley no ha limitado la mayor proteccin a determinado tipo de vehculos. En este sentido, la

Jurisprudencia de Mendoza el Boletn Oficial del 14/5/99, ha sustitudo el ttulo de los delitos contra la honestidad, por el de los delitos contra la integridad sexual, sustituyendo el art.127 del Cdigo Penal que contemplaba el delito de abuso deshonesto por otra forma delictiva referida a la explotacin econmica del ejercicio de la prostitucin, es decir, por un ilcito que nada tiene que ver con la redaccin anterior del mentado artculo. Sin embargo, ello bajo ningn concepto significa que la conducta reprochada haya quedado desincriminada por derogacin del deilto de abuso deshonesto; por cuanto el mismo ha sido transpolado a la normativa del art.119 del C.P., toda vez que los tocamientos inverecundos sorpresivos, adecuan perfectamente al ahora llamado abuso sexual en la modalidad que prev la ltima parte del primer prrafo del citado art.119, cuando menciona que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. Por ltimo, vale sealar que nos encontramos frente a un caso de ultra actividad de la ley penal (art.2 del C.P.), debiendo por ende aplicarse la norma original del art.127 de la ley sustantiva, por

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cuanto resulta ms benigna, en tanto y en cuanto no prev la pena alternativa de reclusin como lo hace el nuevo art.119 ap.1, texto ley 25087. Quinta Cmara del Crimen Expte.N1273/55167 Fiscal c/A.R., p/Hurto calificado y Flores Gustavo p/Participacin Primaria en Hurto Calificado, N2611/82275, Fiscal c/A. R. p/Abuso deshonesto y 2377/1137178/153836 Fiscal c/A.L J. y D.M. p/Hurto y receptacin sospechosa en conc. Real. Mendoza, 3 de junio de 1999. Calandria Agero-Brandi-Scalvini

ABUSO SEXUAL. Referencia: Ver Abuso Deshonesto Rev.N54 pg.242 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).

BANDA. Concepto. Basta para la existencia de banda a la que se refieren los arts.166 y 167 del C.P. que tres o ms personas hayan tomado parte de la ejecucin del hecho sin necesidad

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Jurisprudencia de Mendoza legtimamente la detentaba en su poder. Y resulta indiferente para el tipo que este desapoderamiento se haya realizado sin nimus rem sibi habendi; que el vehculo hubiera sido o no prestado al imputado de autos o que ste figurara a nombre exclusivo de su madre. Por tanto el hecho resulta tpico a la figura del robo, previsto por el art.164 del C.P. Quinta Cmara del Crimen E xpte .N2545/80454 Fisc al c/Albello Marcelo y Carrizo Hugo p/Robo agravado. Mendoza, 31 de marzo de 1999. Verdaguer-Estrella-Calandria Agero.

que tales partcipes integren a su vez una asociacin ilcita de la que describe el art. 210 del mismo cuerpo legal (Voto mayora) La sola circunstancia de que en un robo intervengan, previo acuerdo de voluntades tres o ms personas no constituye la agravante de banda. (Voto minora). Quinta Cmara Civil. Expte N2471/76248 y acumuls.Fiscal c/Poblete, Nelson Javier por Hurto Agravado . Mendoza, 10 de marzo de 1999. Calandria Agero- y en disidencia Verdaguer y Scalvini.

ROBO. Desapoderamiento. Animus rem sibi habendi. En el momento que el imputado va a solicitar el vehculo en prstamo a su madre, tanto sta como su compaero tenan la legtima tenencia del automotor. Tenencia que sigui detentado ste cuando llev a los procesados al lugar donde stos lo solicitaron y de la que fue despojado por medio de violencias por el imputado. Ha mediado, en el caso, un ilegtimo y violento desapoderamiento de la cosa invito domino de quien

BANDA. Concepto. Si bien se ha acreditado que concurrieron a la realizacin del hecho tres personas, tal pluralidad concurrente no tipifica el elemento normativo de la figura descripta en el art.167 inc.2 del C.P. (banda). Para que se opere dicha agravante, no es suficiente la mera participacin de tres o ms personas en el hecho, sino que es necesaria la concurrencia de los elementos del delito de asociacin ilcita descripto por el art.210 del C.P., la

Jurisprudencia de Mendoza convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociacin,m rasgo propio de la asociacin ilcita, que lo distingue de la convergencia transitoria de la participacin. Sexta Cmara del Crimen Expte.N 1515/151630 Fiscal c/Guajardo Castillo, Cristian Eduardo por Robo agravado. Mendoza, 7 de mayo de 1999. De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela.

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Expte.N 1843/2016/81439 Fiscal c/Muoz Ormeo Damin Bautista p/Robo Calificado. Mendoza, 23 de noviembre de 1998. Gulle-Brizuela-De Paolis de Aymerich.

DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. Conducta tpica. El delito de desbaratamiento de derechos acordados se consuma tan pronto como el derecho acordado se ha tornado imposible, i n c i e r t o o l i t i gi o s o , c o n independencia del resultado final del litigio en el cual el acreedor persiga el bien que sin litigio debi serle entregado. El sujeto activo dispone de la cosa, para burlar el derecho acordado a otro sobre la misma; le bastar con ocultarla, daarla, retenerla o removerla, no siendo necesario al efecto ningn acto jurdico. Sexta Cmara del Crimen. Expte.N1738/153581/141483/723 93 Fiscal c/Borgia Vengut Aldo y Borgia Vengut Carlos Antonio p/Defraudacin en la mod. de desbaratamiento de derechos

COAUTORIA. Conducta omisiva. La coautora abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. Tambin Quien no hace nada por evitar el curso de los sucesos planeados por el autor... y los deja correr dolosamente, tiene la plena coposesin final del hecho ntegro, dado que el hecho total ejecutado, aparece as, como la realizacin de una voluntad comn, para cuya formacin cada uno de los coautores contribuy de manera directa. Sexta Cmara del Crimen

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Jurisprudencia de Mendoza capitalista, se da un cambio constante del espectro de propietarios tericos de los medios de produccin, tcnicas, know how, que dan derecho a ejercer -por s o por otro- la direccin. El cambio de titularidad del paquete accionario, salvo casos lmite de excepcin, no tiene ninguna trascendencia en el marco interno de la comunidad laboral que habilite a sus miembros a considerar afectados sus derechos. Por ende cuando se est en presencia de varias empresas con personera jurdica propia, relacionadas de tal modo que por ley se configuren como un conjunto econmico y existan obligaciones contradas con sus trabajadores, no hay otro contrato laboral, sino que contina el mismo por cambio de empleador y en consecuencia la antigedad en el anterior empleo debe ser computada.

acordados. Mendoza,17 de febrero de 1999. Gulle-De Paolis de AymerichBrizuela.

LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN FONDO. Emplazamiento. Plazo. Para que la interpelacin sea vlida a los fines del logro de la proteccin penal, debe efectuarse dentro de los treinta das a contar desde la fecha del libramiento del cheque, es decir, mientras el mismo posea vida til. Sexta Cmara del Crimen. Expte.N962/2061 Fiscal c/Aguirre Salvatierra, Santos Nivardo p/Libramientos sin fondos Mendoza, 21 de setiembre de 1995. Gull-Brizuela-De Paolis de Aymerich

CAMARAS DEL TRABAJO

CONTRATO DE TRABAJO. Grupo econmico. Solidaridad. En las sociedades de tipo

Primera Cmara del Trabajo Expte.N24585 Quiroga Jorge C c/Resero S.A.I.A.C.F.- Ord. Mendoza, 7 de agosto de 1996. Campellone-Cano-Salassa L.S.77-318 JORNADA DE TRABAJO. Trabajo por equipo. Turno

Jurisprudencia de Mendoza rotativo. Quien tiene una actividad que requiere trabajo por turnos, debe acomodar su conducta a lo estrictamente autorizado por la ley. Si no cumple, se aplica el rgimen comn, debiendo pagar el recargo remunerativo por el trabajo extraordinario. O se est en el rgimen de turno rotativo, o se est ante un trabajo extraordinario, no hay posibilidad de opciones intermedias. Solamente existe la flexibilidad dentro del ciclo, las 48 o 56 horas y el otorgamiento de francos en cualquier momento del mes. Por ende todo lo que exceda del rgimen de las 144 horas en el ciclo cae en el rgimen comn. El trabajo que se preste en sbado o domingo debe recargarse al 100% y el que excede las 8 horas diarias en da hbil se recarga en un 50%. Principio de igualdad.

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Primera Cmara del Trabajo Expte.N24029 Cappovilla Lafredo Luis y ot c/Nuclear Mendoza S.E.Ord. Mendoza, 6 de abril de 1994. Salassa-Cano-CampelloneL.S.68-111 REMUNERACIONES. Premios.

El art.81 de la L.C.T. establece un determinado modo de ejercicio de las facultades de direccin del empleador, encuadrndola dentro de ciertos lmites y puede por tanto hacer ciertas diferencias cuando obedecen a razones de eficacia y laboriosidad, favoreciendo a aquellos trabajadores que se distinguen del conjunto, premindolos. Estas discriminaciones tienen que responder a criterios objetivos y en el caso de gratificaciones al personal, stas deben obedecer a condiciones n o p uram ente personales, sino de carcter laboral, de modo que la distincin con el resto del personal no sea puro favoritismo en desmedro del valor solidario para no deteriorar la relacin comunitaria de la empresa, de lo que deviene que el principio de igualdad no tiene carcter imperativo. Primera Cmara del Trabajo. Expte.N25823 Villene, Claudia Raquel c/Hospital Espaol de Mendoza-Ord. Mendoza, 20 de agosto de 1996. Campellone-Cano- Salassa L.S.77-373.

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Jurisprudencia de Mendoza PRENSA Y DELITO Por Oscar Alberto Estrella

Relato expuesto en las XII Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina. San Miguel de Tucumn, 1 al 3 de octubre de 1998. Resulta una verdad indiscutible el portentoso poder que los llamados medios de comunicacin social, esto es, la prensa escrita, oral y audiovisual han adquirido en la vida poltica, social, econmica, cultural, etc., de las sociedades contemporneas. La presin que sta ejerce y su influencia en la formacin de la opinin pblica plantea graves problemas que han sido motivo de preocupacin y estudio, desde las ms diversas pticas, por periodistas, socilogos, juristas, que han dejado abundante y rico material bibliogrfico sobre la cuestin. As, se afirma que una noticia tendenciosa puede causar un pnico bancario; o una campaa de prensa puede producir verdaderas olas de criminalidad, en determinado lugar y tiempo, sin correspondencia alguna con la realidad delictiva que muestra la investigacin criminolgica; o hasta enardecer la opinin pblica y desatar una guerra. Destaca Ekmekdjian1 que tambin Unesco seal el poder de los medios de comunicacin social, su impacto en la formacin de la opinin pblica y su carencia de exactitud y objetividad. En su vigsima (20) reunin celebrada en Pars en 1979, se emiti un documento donde se propugnaba un nuevo orden mundial de la informacin y de la comunicacin, ms justo y equilibrado, ponindose nfasis en que el derecho a comunicar es un proceso bidireccional, cuyos participantes mantendrn un dilogo democrtico y equilibrado, con posibilidades de acceso y participacin, declaracin esta que el citado autor la relaciona con la reafirmacin de un derecho de rplica o respuesta amplio, que proteja no solamente el honor o la intimidad de las personas, sino tambin sus convicciones fundamentales, polticas, profesionales, morales, religiosas, y que pueda ser ejercido cuando por medio de la prensa aquellas convicciones sean objeto de ataque. Y todo este casi ilimitado poder que han adquirido los medios de comunicacin de masas, deviene de los portentosos adelantos tecnolgicos
1

Derecho a la informacin, Depalma, Bs. As. 1992, pg.5.

Jurisprudencia de Mendoza

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alcanzados en este siglo en materia de comunicaciones, gracias a los cuales todo lo que ocurre a cada instante en cualquier parte del mundo nos llega simultneamente, o casi al instante, con diferencia de pocos minutos, a travs de las pantallas de la televisin, la emisin de las radios o las pginas de los peridicos. Los medios de comunicacin y el consecuente ejercicio del derecho de prensa del siglo XIX estaban limitados a la palabra oral, por medio de conferencias o el teatro, o por la palabra escrita, a travs de algunos peridicos, obviamente sin la extensin y el contenido informativo de los diarios actuales, por libros y por afiches. Se trataba, como ha sealado Fayt2, de un periodismo de aficionados, cuyas publicaciones alcanzaban un muy limitado tiraje y sus autores eran perfectamente conocidos. Pero hoy en da, y gracias a aquellos avances tcnicos a que hacamos referencia, entre los que podemos sealar a mero ttulo ejemplificativo, las comunicaciones satelitales, se ha producido una transformacin radical en los medios de comunicacin. El periodismo se ha industrializado (Fayt), y el avance en los sistemas de comunicaciones ha impuesto que el ejercicio del derecho de prensa quede en manos exclusivas de los grandes medios de comunicacin social, manejados, a su vez, por poderosos grupos econmicos o empresas comerciales. El derecho consagrado por nuestros mayores, para todos los habitantes de la Nacin..., de ...publicar sus ideas por la prensa sin censura previa..., segn reza el artculo 14 de nuestra Carta Magna, ha dejado de ser un atributo de cada ciudadano, para quedar, por exclusivos motivos econmicos, al alcance de unos pocos, a pesar que aquel derecho afecta los intereses de toda la comunidad. La libertad de prensa consagrada por esta artculo de nuestra Constitucin Nacional, se ha transformado, de hecho, en libertad de empresa. Y en este orden de ideas, Carlos Fayt, en otra de sus obras3, sostiene tambin que el hombre comn ya no tiene el derecho de hablar, de escribir o de imprimir libremente sus ideas o convicciones como lo tena en el siglo pasado. Su derecho ha quedado reducido al de elegir lo que se ha de leer, de escuchar o ver. Libertad pasiva que

La Omnipotencia de la prensa, La Ley, Bs. As, 1994, pg. 71.

Ciencia poltica y ciencias de la informacin, Eudeba, Bs. As.1987, pgs. 38/39.

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Jurisprudencia de Mendoza

poco tiene en comn con la libertad activa de expresin y que encierra en s la cuestin de saber si el hombre va conservar la posibilidad de formar un pensamiento que le sea propio. Y agrega que El poder social de la prensa qued a merced del poder econmico, y el proceso de comercializacin e industrializacin tranform la publicacin en una industria, la prensa en un comercio, clausurando las posibilidades del ejercicio del derecho de publicar, de la iniciativa y de la libre competencia, con trminos estrictamente individuales. La libertad de prensa y la de publicar las ideas sin censura previa es ahora un derecho exclusivo de las grandes empresas propietarias de los medios masivos de comunicacin, que actuando como indiscutidos censores, deciden con absoluta discrecionalidad a quin o qu ideas publicar y a quin o qu ideas no publicar4. Frente a este panorama de poder, se hace imprescindible determinar si la libertad de prensa consagrada por nuestra Constitucin Nacional es un derecho absoluto que se halla por encima de los dems derechos y libertades fundamentales, ocupando, respecto de aqullos, una jerarqua superior y preponderante. Nosotros sostenemos, adhiriendo a la mayoritaria opinin de destacados juristas que se han ocupado del tema, el carcter eminentemente relativo de la libertad de prensa, carcter del que participan todos los dems derechos consagrados por el artculo 14 de la Carta Magna y que deben ser ejercitados conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, obligacin del que no se encuentra exento el ejercicio de la libertad de prensa (Juan Ramos, Rafael Bielsa, Quiroga Lavi, Bacigalupo, Bidart Campos, Ekmekdjian, Fras Caballero, Fayt, Vquez y otros). La Suprema Corte de Justicia5 , en distintos pronunciamientos, ha enunciado una lista, no taxativa, de ms de veinte delitos que puede cometer la prensa, tales como publicaciones obscenas, violacin de secretos, concurrencia o competencia desleal, intimidacin pblica, incitacin a la violencia colectiva, apologa del crimen y otros muchos ms que evidencian que la libertad de prensa

Vazquez, Adolfo Roberto, Libertad de prensa, Edic. Ciudad Argentina, Bs. As. 1998,pg.. 37.
5

Batalla, E., L.L. 141-221.

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tiene sus lmites, incluso penales, y que no puede ser ejercitada en forma absoluta. Ha dicho nuestro ms Alto Tribunal (caso Batalla, E) que la verdadera esencia de la libertad de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas sin censura o sea sin control previo de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no importa la impunidad de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos comunes sancionados en el Cdigo Penal. No puede invocarse el derecho constitucional de la libertad de prensa si con l se afectan o ponen en peligro otros derechos de igual o superior jerarqua que aqul, como la vida, el honor, la dignidad, la intimidad de las personas, o se pretende instigar a la comisin de un delito, o se efecta la apologa de alguno de ellos. En otros pronunciamientos de nuestra Corte Nacional se ha reconocido la existencia de un orden jerrquico en los derechos fundamentales, y se ha privilegiado el derecho a la intimidad o el derecho al honor personal por sobre la libertad de expresin. Son trascendentes en este sentido, sus pronunciamientos en las causas Ponzetti de Balbn, Indala c/ Editorial Atlntida S.A. (L.L. 1985B-120; E.D. 11 y 12/2/85), o Campillay, Julio C. c/ La Razn y otros (L.L. 1986-C-406), donde en el voto mayoritario se destaca que el derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto, y que no significa la impunidad de la prensa. Seala que: La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas. Destacando, adems, que no puede considerarse como una obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre, la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalacin de imputaciones que puedan daarla injustificadamente. Puede citarse tambin, entre otros, el pronunciamiento de la Sala D de la Cmara Nac. de Ap. en lo Civil de la Capital en la causa Snchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca6 , donde privilegiando el derecho a la intimidad sobre la libertad de prensa sostuvo que debe preferirse el amparo del que tenga un rango menor, en beneficio del de

L.L. 2/6/87, con nota de Miguel A. Ekmekdjian; E.D. 8/5/87, con nota de Julio C. Rivera.

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rango mayor. Ello nos lleva a admitir-como lo hace Ekmekdjian- que el derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa. Pero para el periodismo, para los medios de comunicacin masiva, escritos, oral o audiovisual, y las asociaciones profesionales que los congregan, como la Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas (ADEPA), la libertad de prensa es un derecho absoluto, jerrquicamente superior a los dems derechos consagrados por nuestra Constitucin, incluso los inherentes a la personalidad. Son numerosos los pronunciamientos de los medios o de los hombres de prensa en defensa de esta tesis. Cabe recordar una declaracin de ADEPA, suscripta por su entonces presidente Sr. Guillermo Ignacio, donde se afirmaba que el derecho de la libertad de expresin no poda ser limitado por la defensa de derechos secundarios como el honor de las personas. Ms recientemente, en Editorial de un medio periodstico de la provincia de Mendoza (Los Andes del 3/5/96-pg. 6) denunciando una conspiracin, consciente o inconsciente, contra el periodismo, sealaba un ataque contra aqul proveniente del poder poltico, Poder Judicial, legisladores nacionales y de grupos de presin de toda caracterstica y origen. Y deca: Desde las acusaciones ms extravagantes hasta la adjudicacin de un poder satnico, todas las argucias valen para criticar al periodismo y a los medios, incluyendo las ms modernas lucubraciones sobre el honor y la intimidad que se estn constituyendo en arietes para destruir el derecho constitucionalmente ms jerarquizado: el de pensar y expresar el pensamiento.... Frente a estos preocupantes criterios, por su contenido y por quienes los postulan, vale recordar la irnica reflexin que sobre el mismo tema realiza el profesor correntino Mario Midn, en su obra Institucionalizacin de la omnipotencia periodstica, y que cita Ekmekdjian7 : los quehaceres que ocupan a la prensa no pueden ser alterados por cuestin tan balad como la que representa el honor de una persona. Y de estas apreciaciones que pretenden legitimar una libertad absoluta e intocable, que como tal puede transformarse en instrumento de despotismo, deviene una habitual, una permanente y enrgica protesta de los medios de comunicacin contra todo acto, acontecimiento o circunstancia, muchos de ellos
7

Ob. Cit. pg. 60.

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sin ninguna significacin o trascendencia, que se interpretan como atentatorios de aquella libertad y privilegio de la prensa. Se trata de la denunciada conspiracin a que se haca referencia. Proponer el incremento de las penas para los delitos de calumnias e injurias cuando stas sean difundidas por medio de la prensa -lo que resulta justo y razonable si razonable es el incremento propuesto, dado el grave perjuicio que aquellos delitos pueden ocasionar cuando para su comisin se utiliza aquel medio-, es un atentado contra la libertad de prensa; no dar informacin al periodismo sobre actuaciones penales en virtud del secreto del sumario, es un atentado contra la libertad de prensa; cualquier resolucin judicial que pretenda poner lmites a la pretendida libertad absoluta de los medios de comunicacin, es un atentado contra la libertad de prensa; y, finalmente, el caso que sealara el Dr. Jorge Fras Caballero8 sobre la comunicacin publicada en La Nacin y firmada por Amelia Elena Vanasco, que afirma que en la Asamblea de la S.I.P. realizada en Bariloche se cometi una omisin criticable al no hacerse ninguna referencia a la forma comn de impedir la libertad de prensa a travs del abuso de la denuncia penal. Por esto debiera impedirse la presentacin de supuestas querellas penales. En resguardo de esta intocable libertad de prensa, se debe prohibir a las personas demandar judicialmente por los excesos que lesionen sus derechos. Esta constante ha sido sealada por Jean Francois Revel9 cuando destaca que la ley, en democracia, garantiza a los ciudadanos la libertad de expresin; no les garantiza ni la infalibilidad, ni el talento, ni la competencia, ni la probidad, ni la inteligencia, ni la comprobacin de los hechos, que estn a cargo del periodista y no del legislador. Pero cuando un periodista es criticado porque falta a la exactitud o la honradez, la profesin ruge fingiendo creer que se ataca al principio mismo de la libertad de expresin y que se pretende amordazar a la prensa. El colega no ha ejercido, se oye decir, ms que oficio de informador. Qu se dira de un dueo de restaurante que, sirviendo alimentos en malas condiciones, exclamara, para rechazar la crtica: Oh!, por favor, dejadme cumplir mi misin alimenticia, ese deber sagrado. Acaso sois partidarios del

Reflexiones sobre la libertad de prensa. Conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de La Plata, Bs. As.
9

El conocimiento intil, Editorial Planeta, pg. 203.

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hambre? Por otra parte, frecuentemente se advierte cmo cierta prensa, en el desarrollo de sus funciones, comete abusos, a veces intolerables, intromisiones y excesos en contra de los integrantes de los ms diversos sectores sociales sean funcionarios, polticos, parlamentarios, magistrados, profesores, cientficos, artistas o deportistas y que desgraciadamente son tolerados o acatados pasivamente, o hasta prestndoles temerosa o demaggica colaboracin, buscando, de paso, notoriedad y promocin. Es lo que se ha calificado como una nueva dictadura indolora o nueva tirana sustentada por ciertos formadores de opinin. Pareciera que a las afortunadamente superadas patria socialista, patria sindical o patria financiera, se quiere ahora agregar a la historia de los argentinos una suerte de patria periodstica. Es, tal vez, en las cuestiones atinentes a la justicia penal, una de las fuentes ms importantes de los abusos y excesos cometidos por la prensa bajo la invocacin de derechos absolutos y privilegios inviolables. En ellas se patentiza con clara evidencia el conflicto o la colisin entre la libertad de prensa y el derecho de los ciudadanos a la intimidad, a la dignidad, al honor o ha ser sometidos, cuando deban soportarlo, a un debido proceso legal. Las noticias sobre los delitos fascinan a la poblacin. Este inters por las cuestiones penales es de muy antigua data y que se hace remontar a la Edad Media, cuando los cantantes itinerantes narraban sus romances donde predominaban los argumentos sobre los ms diversos crmenes y su consecuente castigo. En su conocido estudio sobre La criminalidad en los medios de comunicacin de masas10, el profesor alemn Hans Joachim Schneider de la Universidad de Mnster, seala que existe en la poblacin una gran necesidad de noticias criminales, porque son entretenidas y ahuyentan el aburrimiento de la vida cotidiana. A su vez, los medios de comunicacin satisfacen esta demanda, ya que las noticias criminales son fciles de conseguir y baratas y porque con ellas se puede vender casi cualquier producto. Seala tambin que, de investigaciones realizadas, la opinin pblica es muy sensible a la presentacin de la criminalidad que se divulga en los medios de comunicacin, lo que tiene consecuencias para la realidad social, la justicia criminal e incluso en la legislacin penal. La representacin de la criminalidad y la justicia criminal en
10

Doctrina Penal-Ao 12- 1989- pg. 75.

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los medios de comunicacin, -presentada generalmente por un periodismo sensacionalista-, y la opinin pblica se influyen recprocamente en forma constante, sin que en este proceso tengan influencia alguna los datos de un discurso acadmico o los aportes de la investigacin criminolgica. El suceso criminal es sacado de su contexto social y personal y encajado en procesos imaginativos prefabricados y alejados de la realidad. Como lo sealbamos, la justicia criminal es una fuente inagotable de noticias, comentarios o informaciones que aumentan la circulacin o el rating del medio informativo. Narrado el hecho criminal con un discurso subjetivo y sensacionalista, los medios de comunicacin manejan la conciencia social y ajustan la percepcin que la sociedad tiene del delito a sus necesidades comerciales, erigindose en miembros del sistema penal, indagando y juzgando los presuntos ilcitos an antes que lo hagan los jueces naturales de la Constitucin. Este fenmeno, que tambin es comn en pases desarrollados como E.E.U.U., se patentiza a travs de verdaderos procesos paralelos instrumentados por los medios de comunicacin ante el tribunal de la opinin pblica, con el objetivo, no por callado menos evidente, de presionar a los jueces actuantes. En Estados Unidos, ya desde hace aos, se discute la influencia de la opinin popular, manejada y moldeada por la opinin publicada de los medios periodsticos, sobre los fallos judiciales. Ted J. Smith en El papel de la prensa, citado por Carlos Fayt11, dice que los norteamericanos estn ya acostumbrados a que los medios informativos intervengan en los casos penales como un tribunal de ltima instancia, mientras el proceso judicial todava est en marcha. El resultado es que la prensa se ha convertido en una institucin nica, con periodistas que forman un grupo poderoso, privilegiado y activo, con un enorme potencial de excesos y abusos. Las nefastas influencias de estos procesos paralelos fueron puestas de manifiesto en el VII Congreso de la Unin Iberoamericana de Abogados, reunido en Ro de Janeiro en el mes de setiembre de 1986, donde se seal los peligros y conflictos que producen en perjuicio de las personas y de los rganos judiciales. La actuacin sensacionalista de la prensa, frecuentemente a pocas horas de cometido el presunto crimen, su injerencia en el verdadero proceso,
11

La omnipotencia..., pg. 86.

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prejuzgando resoluciones e influyendo en el desempeo del juez de la causa ponen en peligro el derecho fundamental del ciudadano, acusado de haber delinquido, a un juicio imparcial, desapasionado y justo y menoscaba la independencia y la autoridad del poder judicial, provocando en la opinin pblica un impacto desfavorable sobre el proceso, solicitando la absolucin o condena de los acusados a travs de campaas ruidosas y orquestadas. Se niega as, se retacea o se mutila la garanta del debido proceso legal que debe cumplirse por jueces libres de toda interferencia, sea sta poltica, periodstica, de la opinin pblica o de cualquier otra naturaleza. La vigencia del Estado de Derecho significa que todos los argentinos estn protegidos por las garantas constitucionales y por las leyes que son su consecuencia, garantizando que los derechos procesales cubran al ms honesto y destacado de sus ciudadanos igual que al ms detestable delincuente. Son numerosos los ejemplos de causas penales ventiladas en nuestro pas donde los comunicadores sociales pretendiendo o logrando manipular la opinin pblica, han buscado presionar, consciente o inconscientemente, a los magistrados que conocan en las mismas. Los casos de Jimena Hernndez, del Bambino Veira, de Carlos Monzn, el del ingeniero Horacio Santos, Walter Bulacio, Mara Soledad Morales y otros muchos, que actualmente estn en plena etapa de investigacin, por lo que no me parece ni correcto ni prudente siquiera mencionarlos, patentizan casos de excesos periodsticos que van desde el sealamiento de presuntos implicados que ninguna vinculacin tuvieron en el hecho investigado, hasta el menosprecio y el descrdito de la misma vctima, como en el caso Veira, o la exaltacin de la persona o conducta del agresor, como en el caso Santos. Y este panorama es an ms desalentador, cuando se advierte la alarmante ligereza y desaprensin con que el periodismo presenta estos casos, plagados de errores y desconocimientos tcnicos, y en donde la gran ausente de su discurso es la dogmtica jurdico penal, sustancial y procesal. Es que, como con acierto se seala12, el profesionalismo y la especializacin del periodismo que se constata en determinadas reas, -como por ejemplo en cuestiones polticas, econmicas, culturales y hasta deportivas-, est ausente, por lo general, cuando se trata de temas judiciales, en especial, los referidos a la justicia penal.
12

Vzquez, Ob. cit. pag. 121.

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Es preocupante advertir cmo este desconocimiento y hasta la ignorancia jurdica de que adolece la mayora del periodismo que se ocupa de estos temas, trae como consecuencia lamentables distorsiones sobre el contenido de las resoluciones judiciales que comentan, o critican, llevando as, a la opinin pblica, versiones errneas o deformadas sobre las verdaderas razones y fundamentos legales de que se ha valido el Tribunal para adoptar la decisin que se comenta. Y esta ignorancia de lo jurdico, se evidencia a diario frente a inadmisibles equvocos en los que permanentemente incurren. Es comn advertir que se confunde procesamiento con condena y, consecuentemente, procesado con condenado, declaracin testimonial con declaracin indagatoria, un reincidente con un reiterante; muchas veces escuchamos que determinado Juez o Tribunal dictamin sobre la cuestin justiciable o la tan remanida cambio de cartula para significar que se ha cambiado la calificacin legal del hecho investigado, incorreccin que ha sido objeto de expreso anlisis por Jorge Kent13. Pero los cuestionamientos precedentes, no importan el reclamo o la exigencia que el periodista dedicado a esta temtica tenga los conocimientos propios de un cabal jurista. Pero s me parece imprescindible que tenga una mnima y adecuada formacin jurdica, para que la informacin que brindan al pblico no adolezca de los groseros errores sealados, y sea, desde una perspectiva jurdica, conceptualmente precisa, lo que no empece que sea, tambin, simple y entendible por la generalidad de las personas a las que est dirigida. Y en orden a la responsabilidad que puede aparejar para el periodismo esta supina ignorancia de lo jurdico penal en su labor informativa, me parece conveniente citar las partes pertinentes de un ejemplar pronunciamiento que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil emiti el 23/5/96 en la causa Costaguta Santiago Norberto c/La Nacin S.A. s/Daos y Perj.14. Entre otros acertados conceptos, dijo este Tribunal: Si en el caso, la noticia publicada alude y califica a los detenidos como delincuentes, hay en esto notoria ligereza pues delincuente es quien comete un delito y cabe esperar de un diario de la trayectoria y prestigio como lo es el demandado, que cuenta con seccin de

Cambio de cartula, Una remanida expresin impropia en nuestro lenguaje popular. Doctrina Judicial, 1997-3-802.
14

13

El Derecho del 22/7/97, pg. 3.

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noticias policiales y tribunalicias, que los periodistas y redactores que trabajan en ella deben tener unas nociones mnimas del sistema penal argentino y su raigambre constitucional, tales como que al imputado se lo debe considerar inocente hasta que se lo declare culpable mediante un debido proceso. Aqu se trat de detenidos, de los que posteriormente se dispuso su procesamiento, exceptuando al aqu demandante que fue liberado y excluido de dicho procesamiento. Si el periodista autor del suelto se permiti anticipar un veredicto de culpabilidad para los detenidos, calificndolos de delincuentes, no cabe duda de que constituy una conducta grave e imprudente de su parte y respecto del demandante, que ni siquiera fue procesado, lisa y llanamente una imputacin infamante. Sobre la misma cuestin, puntualiza Fayt15 que el ejercicio responsable de la crtica, requiere el dominio del saber especializado que corresponde al tema, lo que nada tiene que ver con la reduccin y la simplificacin de los problemas, incluso los ms complejos, ni con la habilidad de escribir o hablar de modo que lo entienda un menor de doce aos. Y concluye sosteniendo que en realidad, pocos periodistas tienen la especializacin intelectual que exigen los estudios y conocimientos cientficos de nuestro tiempo. Estas correctas apreciaciones, me recuerdan la carta abierta que el Dr. Mario Oderigo le dirigiera a Bernardo Neustadt, donde le reprocha su tendencia a opinar sobre casos judiciales, publicada por La Nacin del 6 de Mayo de 1991, y donde le expresaba: Hace mucho tiempo que Ud decidi olvidar que el Derecho es una ciencia, y que para hablar de Derecho se requiere formacin. Reiteradamente le escuch perorar con nfasis sobre cuestiones vinculadas a esa disciplina, clamando por el castigo de aquellos a quienes Ud. decida condenar o por la absolucin de los que Ud. resolva perdonar. Deca que estos procesos paralelos montados por los medios, y en cuya formacin intervienen algunos abogados que por un inescrupuloso afn de notoriedad, para obtener el apoyo popular a sus reclamos o alegaciones, por razones polticas o, tal vez, por conviccin, buscan exponer sus casos ante la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin; en la que intervienen tambin las veleidades publicitarias, el vedetismo de algunos magistrados que se exhiben y hablan ms de lo que la ley, la prudencia y el sentido comn
15

La omnipotencia..., pg. 86.

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sealan; y en la que interviene, por ltimo, la credibilidad, casi irrracional, que en las cuestiones de la criminalidad el ciudadano comn deposita en los medios de comunicacin, es campo poco propicio y adecuado para el desenvolvimiento de un verdadero y legal proceso judicial, que debe ser sereno, objetivo, imparcial y estructurado en slidas bases jurdicas y criminolgicas. El proceso penal no es un show o una competencia deportiva, de donde debe resultar un ganador o un perdedor, y si en ltima instancia tiene que haber un vencedor, esta tiene que ser la verdad real y la correcta solucin jurdica del caso. En el caso Sheppard vs/ Maxwell de 1966, la Suprema Corte de los Estados Unidos dijo con referencia a la informacin de la prensa en los casos judiciales: Los procesos no son como las elecciones, que pueden ganarse con los mitines, la televisin, la radio o los peridicos. Es vlido recordar el reciente caso de Gabriela Ossvald y su hija, que si bien no se trata de un caso penal, evidencia con precisin los extremos y abusos a los que nos estamos refiriendo. La justicia argentina, en cumplimiento de expresas disposiciones de derecho interno nacional y de tratados internacionales, hace lugar al pedido del juez canadiense y ordena que la menor sea enviada al Canad a vivir con su padre. La madre recurre entonces a los medios de comunicacin y se instrumenta toda una campaa destinada a revertir la resolucin judicial. Se presiona a la Cancillera, la madre concurre a la casa de Gobierno, es visitada, a su vez, por el infaltable Diego Maradona y hasta un grupo de madres voluntarias rodean la casa donde se encontraba la menor para impedir, simblicamente, que se cumpla con lo resuelto por los jueces argentinos. Lo nico que falt en toda esta ruidosa campaa fue aunque sea un solo argumento jurdico que legitimara estos airados pedimentos. Pero esto careca de trascendencia; el objetivo estaba cumplido pues la campaa debi aumentar, considerablemente, la circulacin y el rating de los medios y de los programas que se dedicaron a ella. Pero esta prensa no se limita a absolver o a condenar, impartiendo, as, una suerte de justicia bastarda. Cuando la Justicia de la Constitucin resuelve en contra de las prdicas o intereses de aqulla, los medios, arrogndose la condicin de impolutos fiscales de la patria, poseedores de la humana sabidura, no trepidan en poner en el banquillo de los acusados a los magistrados argentinos, atribuyndoles ineficiencia, ignorancia, cuando no venalidad. Y

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como con amarga precisin lo sealaba el maestro Fras Caballero16, en la ciudadana queda la sensacin que la justicia argentina es un mito irrealizable, o un negocio de magistrados inmorales que, mediante la libertad de quien la prensa considera un delincuente aborrecible o la condena del que considera un inocente y respetable ciudadano, venden la dignidad de su investidura y la seguridad de la Repblica. En su seccin de noticias breves, La Nacin del 22/4/93, extracta una nota de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, respondiendo a una de estas campaas de desprestigio. De ella rescatamos los siguientes conceptos: El tratamiento de que ha sido objeto la institucin judicial por medio de recientes programas periodsticos televisivos demuestra -una vez ms- la creciente y alarmante ligereza con que se abordan cierto temas delicados y fundamentales ante la opinin pblica. La situacin de la justicia no es asunto trivial que pueda ser tratado sin responsabilidad y sin reparar en las consecuencias; por el contrario, todo lo que atae a la credibilidad del Poder Judicial es cuestin de mxima gravedad institucional, porque, si se lesiona su autoridad ante los ojos de la gente, se hiere el rgimen de gobierno consagrado por la Constitucin Nacional, uno de cuyos requisitos bsicos lo constituye la confianza que debe tener el pueblo de la Nacin respecto de sus jueces. Agrega la Asociacin que la presentacin desordenada de casos forenses, que supuestamente reflejaran error o impericia de los tribunales actuantes, como reveladores de una supuesta crisis de la Justicia, no slo constituye una simplificacin extrema de una realidad enormemente compleja sino una indebida generalizacin. Por ltimo, la Asociacin adems de rechazar las crticas aludidas llam a la reflexin a los responsables para que, al privilegiar los intereses generales por sobre el xito o el rating, abandonen esas prcticas destructivas. Pero adems, los abusos y excesos en que frecuentemente incurren ciertos medios de comunicacin, y que estamos puntualizando, no slo afectan el debido proceso legal o una correcta e imparcial administracin de justicia, sino tambin derechos y garantas de igual o superior jerarqua constitucional que el derecho a la libertad de prensa, como son la privacidad o intimidad, la dignidad, el prestigio y el honor de las personas.
16

Ob. cit.

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La gran mayora de los cdigos procesales penales modernos, por no decir todos, vigentes en las distintas provincias argentinas, establecen la publicidad de los actos de la instruccin para el imputado, sus defensores y las partes con ciertas limitaciones, generalmente despus de la indagatoria,y con limitadas excepciones, que pese a insignificantes diferencias de matices o redaccin, constituyen la regla general adoptada por los cdigos vigentes en el pas. Pero tambin estas leyes procesales, unnimemente, declaran el secreto de las actuaciones,-ilimitadamente durante toda la instruccin-, para los extraos, entre los que, obviamente, se incluye al periodismo. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin contiene la misma regla (art. 204 y algunos de sus comentaristas, como Donna-Maiza17, rechazan la publicidad para los extraos como incorrectamente se pretende, a veces, invocando difusos derechos de la opinin pblica, y concluyendo que esta reserva impide a los jueces hablar pblicamente sobre el caso que se ventila, so pena de incurrir en sanciones administrativas y, eventualmente, penales; o como Ral Abalos18, que entiende por extrao a cualquier persona o abogado del foro que no revista la calidad de parte o defensor. El Cdigo Procesal Penal de Crdoba establece tambin el secreto del sumario para los extraos exceptuando a los abogados que tengan un inters legtimo, pero imponiendo a stos, a las partes y sus defensores la obligacin de guardar el secreto sobre los actos y constancias de la investigacin (art. 312). El fundamento que legitima este secreto externo del sumario, es decir, el secreto para los extraos al proceso radica, evidentemente, en la necesidad de proteger la intimidad y la honra de una persona a la que se le atribuye un hecho delictivo, cuando no media an una seria y detenida investigacin, y que tiene a su favor la presuncin, estado o principio de inocencia, de raigambre constitucional, implcito en el texto del artculo 18 de nuestra Carta Magna, y expresamente consagrado por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y otros tratados con jerarqua constitucional, en virtud del nuevo artculo 75

17

Cdigo Procesal Penal, Astrea, Bs. As 1994, pg. 242.

Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1994, T.I- pg. 485.

18

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inciso 22 de la Constitucin. Nuestros ms destacados procesalistas han sealado lo pernicioso o perjudicial que a la fama del sospechado puede ocasionarle la publicidad de los actos de la instruccin (Vlez Mariconde), o la desventaja a que conduce poner en la picota pblica a quien todava se ignora si debe o no responder a una acusacin regularmente formulada (Claria Olmedo). Adems, esa publicidad puede lesionar tambin, a la intimidad o el honor de quien ni siquiera es imputado, como puede ser la supuesta vctima o simplemente un testigo. Ocurrido un hecho presuntamente delictivo, los medios periodsticos se apresuran a publicarlo, en grandes titulares, si es posible con los detalles ms truculentos y perversos, que recogen de cualquier persona y en cualquier parte, inicindose as la actuacin sensacionalista de la prensa. Se publican los nombres del imputado, vctimas y testigos, y si disponen de ella, las fotografas o las tomas televisivas de las diversas actuaciones policiales como la detencin de los sospechosos, de sus domicilios o lugar donde habra ocurrido el hecho, el traslado del sospechoso a los Tribunales y cualquier otro detalle que pueda dar espectacularidad al suceso, y que consecuentemente aumente la circulacin o el rating del peridico o programa. Para entonces, la intimidad, el prestigio y la honra del acusado, de su familia, de sus allegados, ha quedado definitivamente mancillado, mxime si la prematura e irresponsable condena de la prensa ha sido emitida. A su vez, la prensa critica y cuestiona a los jueces que se niegan a dar informacin sobre los hechos que estn investigando en virtud del secreto del sumario, considerando esta negativa como una contumaz y deliberada actitud de la Justicia de atentar contra el pretendido absoluto derecho a la informacin periodstica, no advirtiendo o ignorando, o lo que es ms grave, haciendo creer que no se advierte o se ignora, que la violacin por parte de los magistrados de la preceptiva procesal que impone el secreto de las actuaciones sumariales para los extraos, los hara incurrir en el delito de violacin de secretos, en su modalidad de violacin del secreto oficial, previsto y reprimido por el artculo 157 del Cdigo Penal. Estos procesos paralelos montados por la prensa, son iniciados y concluidos con una agilidad y rapidez imposible de lograr en los verdaderos procesos judiciales. Ello, porque en aqullos no se respeta ninguna regla o garanta que hacen al debido proceso legal, insoslayable para el proceso judicial y absolutamente ignorado por los que lleva a cabo el periodismo. El

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medio periodstico cuando informa a la opinin pblica sobre el hecho justiciable, decide de inmediato, con los elementos que cuenta, como lo destacan los periodistas: en vivo y en directo19 .Es aquella prensa que por la maana informa, por la tarde acusa y por la noche condena.20 Pero frecuentemente ocurre, que luego de la investigacin judicial el acusado es sobresedo en la misma etapa instructoria, o absuelto en el juicio plenario. Pero esto pertenece al pasado, es historia sin inters para la opinin pblica. La sentencia condenatoria de la prensa no se levanta nunca. Como reflexiona Fras Caballero, el tribunal de la opinin pblica, movido y convencido por el poderoso aparato de la prensa, no absuelve si aqulla ha condenado, y la mancha sobre el honor del acusado no se borra jams, por ms publicitado que sea su sobreseimiento o absolucin judicial. Basta recordar el caso de Jimena Hernndez y el manejo publicitario y sensacionalista que le dieron los medios de comunicacin. Trece nombres fueron mencionados como posibles sospechosos, trece familias fueron afectadas en su prestigio y honor, pero hasta ahora no ha sido demostrado que la desgraciada muerte de esta pequea fue la consecuencia de un hecho ilcito. O el caso del homicidio del padre Mario Borgione, que en el transcurso de este ao se dict sentencia condenatoria en contra de los dos imputados en la causa. En un primer momento de la investigacin, fue acusado y detenido como sospechoso el cura Omar Daz, amigo de la vctima, aunque tres semanas despus se acredit su inocencia y fue sobresedo y dejado en libertad. Pero su intimidad, prestigio y dignidad, como ciudadano y sacerdote, quedaron destruidas, sin posibilidad de reparacin, por la estrepitosa y abusiva publicidad que los medios dieron al hecho, incluyendo circunstancias o secuestros que ninguna vinculacin tenan con el ilcito investigado y que slo hacan a la intimidad del sospechado. En su edicin del 31 de Julio de 1997, el diario Clarn informa que, segn aseguran sus familiares, el sacerdote, a quien no se le permite dar misa en ninguna dicesis, dejara los hbitos. Estos dos hechos, elegidos entre otros tantos que pueden citarse, patentizan los gravsimos perjuicios que en los ms preciados

Garca Castrilln, Jos Luis, El proceso penal pblico y la libertad de prensa, L.L. 8/9/97, pg. 1.
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Vzquez A.R. Ob cit. Frase de introito.

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derechos y garantas de los ciudadanos, pueden ocasionar los groseros excesos publicitarios de los medios masivos de comunicacin. Y en orden al tema de la regla del secreto de las actuaciones sumariales, consagrada por casi todos los Cdigos Procesales ms avanzados, debo sealar que en el ao 1996, fue sancionada en la Provincia de Mendoza la ley N 6408 que sustituy el artculo 215 de nuestro Cdigo Procesal Penal, dando al mismo una nueva redaccin. Se limita el tiempo durante el cual el sumario puede estar secreto para las partes, se admite la publicidad para la vctima o sus parientes y otras modificaciones que podrn ser procesalmente convenientes o no, pero cuyo puntual anlisis no interesa mayormente para el tema que nos ocupa. La cuestin crucial, -y me inclino a pensar que fue uno de los motivos impulsantes y principales de la reforma-, fue la derogacin, lisa y llana, de la ltima parte del original artculo 215 que rezaba: El sumario ser siempre secreto para los extraos.... En su lugar, se le otorg a la Suprema Corte de Justicia una atpica facultad reglamentaria del derecho de acceso a la informacin contenida en los sumarios en trmite, abriendo as la posibilidad del acceso a stos por la prensa, an en los primeros momentos de la investigacin. Y en esta reforma se advierte con claridad, la prdica y presin de la prensa, que incide hasta en la legislacin penal, y que sealaba Schneider en su comentado artculo sobre La criminalidad en los medios de comunicacin de masas. Mendoza tiene as, el triste privilegio de ser la primera provincia que arranca de su legislacin procesal penal la regla de oro que impona, sin excepciones e ilimitadamente, el secreto de las actuaciones sumariales para los extraos. Ojal sea la nica excepcin y es de esperar que ninguna otra provincia argentina siga su pernicioso ejemplo. La prensa, con indisimulado triunfalismo y en destacados titulares recibi esta nueva ley diciendo:Adis a la mordaza del secreto sumarial. Yo dije entonces y lo repito ahora, adis al principio constitucional de la presuncin de inocencia, adis al derecho a la intimidad, al prestigio, a la dignidad o al honor de los ciudadanos. La publicidad de los actos de los gobernantes hacen a la esencia del rgimen republicano, y en el mbito judicial, ms precisamente en el proceso penal, sta se concreta en la audiencia del debate oral. Y que consiste en la asistencia material y efectiva del pblico a la sala donde se desarrolla el debate o por el conocimiento indirecto que la ciudadana adquiere de su desarrollo por conducto de los medios informativos. Pero esta regla de la publicidad, directa

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o indirecta, no es absoluta y admite excepciones, entre otras, cuando aqulla perjudique la defensa del imputado, o derechos o garantas de los dems sujetos procesales, como la vctima o testigos o cuando obstaculice el normal desenvolvimiento del proceso. Y estos entorpecimientos se pueden presentar, con mayor frecuencia y facilidad, en la televisacin de los debates orales. La modificacin del normal desenvolvimiento de los sujetos procesales frente a las cmaras de televisin, la conmocin que puede provocar en el imputado, la inhibicin, o, a la inversa, el afn de protagonismo que puede atentar contra el grado de veracidad del relato de los testigos, las facilidades para la violacin de la regla de la incomunicabilidad de los testigos, son algunos de los muchos inconvenientes que puede provocar la televisacin de las audiencias orales, y que exigen de los Tribunales de juicio el prudente anlisis de cada caso en particular, para autorizar o denegar la autorizacin, en su caso, de la intervencin de ese medio periodstico en aqullos. Este es criterio que ya ha sido expuesto por otros autores21, admitiendo la posibilidad de poner restricciones a la televisacin de los juicios orales sin que ello importe un agravio a la libertad de prensa, dado que la publicidad del juicio no est establecida en funcin de esa libertad, sino, como decamos, del control republicano de los actos de gobierno, y en este caso, de la administracin de la justicia penal, control que no depende de esa transmisin televisiva. Otro destacado procesalista como Garca Castrilln22, va ms lejos an, y sostiene, con serios y razonados argumentos, que en ningn supuesto se puede autorizar la transmisin televisiva directa de los debates orales. Afirma, entre otros argumentos, que pragmticamente esta transmisin no brinda ninguna utilidad a la poblacin, y que, procesalmente, la publicidad de los debates autorizada por los Cdigos, es una publicidad restringida y slo para quienes puedan o quieran presenciar personalmente la audiencia de debate. Por supuesto que resulta obvio destacarlo, estas restricciones para la transmisin televisiva directa de los juicios orales, no resultan de aplicacin para el periodista que, en un plano de absoluta igualdad con cualquier otro ciudadano, concurra a presenciar el proceso, para posteriormente informar a la opinin

Garca, Luis M. Juicio oral y medios de prensa, Ad-Hoc. Bs. As. 1995- pg. 162.
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El proceso penal y la libertad de prensa, citado.

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pblica, en forma objetiva y veraz, sobre las alternativas de su desarrollo. He tratado de sealar en ajustada, y bastante desordenada sntesis, lo que considero algunos abusos o excesos que en materia de criminalidad y de justicia criminal con frecuencia incurre el periodismo, invocando un absoluto derecho a la expresin de ideas, a la informacin y a la de acceder a las fuentes de informacin. Son deformaciones de una noble profesin, que por abusivas, devienen en fuente de lesin y menoscabo para otras garantas constitucionales y para otros legtimos derechos de los ciudadanos, de igual o superior jerarqua que la misma libertad de prensa. Pero debo manifestar, con nfasis, que estas reflexiones no conllevan lo que sera la torpe o desatinada intencin de, aunque sea en mnima medida, poner en dudas o retacear el indiscutido derecho constitucional a la libertad de expresin e informacin, ejercido con seriedad y responsabilidad y dentro de los lmites que la misma Constitucin y las leyes que son su consecuencia le imponen. La ciudadana conoce suficientemente la importancia de la prensa en orden a la defensa y vigencia de las libertades pblicas, a punto tal, que es una verdad de perogrullo sostener que no es concebible un Estado democrtico sin una prensa libre. Libre del poder poltico, libre del poder econmico, pero libre, tambin, de las pasiones o abusivos excesos que deforman y restan valor a la importante misin social que est llamada a cumplir. Jean Francois Revel divide el mundo actual en pases donde el gobierno quiere sustituir a la prensa y en pases en que la prensa quiere sustituir al gobierno. Sostiene que la enfermedad de los primeros slo podr curarse con un nico remedio: la democracia, o un principio de libertad. La curacin de los segundos, los que ya son democrticos, est en manos de la misma prensa. Es hora, afirma, que todos los periodistas, y no slo un puado de ellos, se decidieran a hacer, por fin, plenamente su nico oficio verdadero: dar informaciones exactas y completas, y a continuacin dar todas las opiniones o anlisis que quieran, a condicin que se fundamenten en esas mismas informaciones exactas y completas. Hoy en da, el conflicto entre derechos y garantas constitucionales como la libertad de prensa por un lado y el debido proceso legal, la presuncin de inocencia, la intimidad, el prestigio y honor de los ciudadanos por el otro, preocupa y es motivo de permanente anlisis tanto por los hombres de la justicia como de la prensa. Son muchas las soluciones o paliativos que se han sugerido

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para conciliar ambos intereses, buscando entre ellos un adecuado equilibrio. Pero coincido con Revel que la verdadera solucin est en manos de los medios de comunicacin. Mediante el ejercicio de un derecho de prensa, como ya lo sealamos, serio y responsable, con adecuado profesionalismo y especializacin, bien intencionado, sin deformaciones ni parcialidades. Sealaba el maestro Fras Caballero las valientes afirmaciones que escribi el periodista Luis Majul en la revista Somos, de agosto de 1992, cuando sostena que los periodistas tenemos que bajarnos del caballo, abandonando la soberbia, la prepotencia, la frvola superficialidad, y extremando la prudencia para no lesionar intereses y derechos legtimos de ciudadanos inermes frente a los excesos. La prensa, escrita, oral o audiovisual, se ennoblece cuando cumple sus funciones con veracidad, responsabilidad y buena fe, siendo instrumento de la libertad y de la superacin del hombre, y se degrada cuando falsea los hechos o difunde noticias inexactas o incompletas, con complacencia deliberada e innecesaria por la difamacin o la injuria, porque as, se transforma en instrumento del despotismo.

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solucin anticipada................................233 CONTRATOS. Prueba. Principio de prueba por escrito. Testigos..................233 CONTRATOS COMERCIALES.Facturas. Valor probatorio...........................233 CONTRATOS COMERCIALES.Prueba. Libros de comercio. Valor................234 CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO. Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador..........................................................203 CONTRATO DE TRABAJO. Grupo econmico. Solidaridad..........................246 CONTRATO DE TRABAJO. Horas extras.Prueba. Procedimiento laboral. Verdad real.............................................204 CORTE SUPREM A DE JUSTICIA. Pronunciamiento. Obligatoriedad...........204 COSTAS. Divisin de condominio. Allanamiento..........................................234 COSTAS. Imposicin. Fundamentos.....235 DAO. Accin tpica. Principio de la insignificancia o de la bagatela...................9 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Atribucin culpa. Dao material.Dao moral.Muerte hijo.Sentencia. Nulidad. Valoracin. Prueba.......205 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Dao material. Dao moral. Sentencia. Nulidad. Fijacin. Daos sin fundamentacin........................206 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Dao por incapacidad fsica. Sentencia. Nulidad............................207 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito.Peatn. Culpa. Apreciacin. Cruce indebido.Velocidad. Luces. Dao moral. Cnyuge. Dao psicolgico.....14 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Vehculo mal estacionado....236 DAOS Y PERJUICIOS. Dao material por incapacidad.Dao moral y dao esttico. Sentencia Nulidad.Senten-

JURISPRUDENCIA ABUSO DESHONESTO.Abuso sexual. Ley de reforma. Norma aplicable............................................................2 42 ABUSO SEXUAL..................................243 ACCIDENTE DE TRABAJO.Indemnizacin. Tope........................................200 ACCIDENTE DE TRABAJO. Tratamiento mdico. Negativa del trabajador. Efectos............................................200 AMPARO. Requisitos............................201 ASOCIACION MUTUAL.Naturaleza jurdica. Beneficio. Destino...................231 ASOCIACION MUTUAL. Aportes. Restitucin.Asociado cesante.................231 BANDA. Concepto................................243 BANDA. Concepto................................244 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Caducidad de la caducidad. Efectos...............1 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Purga. Acto til. Consentimiento. Pluralidad de demandados...............................201 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Recursos de apelacin plurales. Independencia.....................................................202 COAUTORIA. Conducta omisiva.........245 COMPETENCIA PERDIDA................202 CONCURSOS. Crditos fiscales. Intereses. Reduccin. Facultad judicial........203 CONCURSOS. Incidentes de revisin. Costas.....................................................203 CONTRATOS. Interpretacin...............232 CONTRATOS. Locacin de cosas. Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza......232 CONTRATOS. Locacin cosas.Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza. Extensin.........................................................232 CONTRATOS. Locacin inmueble. Re-

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cia penal absolutoria. Efectos en sede civil.........................................................207 DAOS Y PERJUICIOS. Dao psquico. Concepto. Inexistencia de daos fsicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia............................................208 DAOS Y PERJUICIOS. Indemnizacin incapacidad laboral. Sentencia.Nulidad.Falta de fundamentacin tacin indemnizacin.............................209 DAOS Y PERJUICIOS. Intereses Cmputo................................................236 DAOS Y PERJUICIOS. Privacin del uso del automotor. Falta de recursos...........................................................237 DAOS Y PERJUICIOS. Privacin del uso del automotor. Lucro cesante. Prueba.....................................................237 DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por el hecho del dependiente Fundamentos. Relacin causal. El dao en ocasin del trabajo.Lmites. Razonable adecuacin. Patrocinador. Sponsor..................................................210 DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Eximente. Culpa de la vctima. Menor inimputable......................................39 DAOS Y PERJUICIOS. Riesgo o vicio de la cosa. Dao causado con la cosa.Pileta de natacin.Dueo o guardin. Responsabilidad concurrente..........54 DAO MORAL. Cnyuge. Dao psicolgico..................................................212 DAO PSICOLOGICO.........................212 DAO PSQUICO.Concepto.Inexistencia de daos fsicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia.....................213 DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. Conducta tpica.........................................................245 DESINDEXACIN.Carga de la prueba............................................................238

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DESINDEXACION. Depsito de lo adeudado. Facultad judicial......................213 EJECUCION HIPOTECARIA.Mutuo Tercero constituyente. Hipoteca. Intimacin previa.........................................238 EJECUCION HIPOTECARIA. Tercero hipotecante. Requerimiento. Excepciones..........................................................238 EMPLEADOS PUBLICOS. Incapacidad absoluta y permanente Indemnizacin compensatoria.Perodo de reserva..213 EM PLEADO PUBLICO. Sumario administrativo y proceso penal. Relacin..214 HABEAS DATA.Procedimiento. Competencia..................................................215 HABEAS DATA. Registros de incumplimientos.Licitud.Conservacin. Temporal del dato. Lmite.............................215 HIPOTECA. Tercero hipotecante. Carcter.......................................................239 HOMICIDIO. Concurso de personas. Premeditacin...........................................84 HONORARIOS. Concurrencia de patrocinios..................................................216 HONORARIOS. Ejecucin. Legitimacin pasiva..............................................216 HURTO AGRAVADO. Vehculo. Va pblica....................................................242 INTERESES. Ley. Tasa legal................217 INTERESES. Tasa.................................239 JORNADA DE TRABAJO. Trabajo por equipo. Turno rotativo.....................246 JUBILACIONES. Monto. Reduccin Lmites....................................................217 JUECES. Remuneracin. Intangibilidad. Adicional por antigedad...............218 JUICIO EJECUTIVO. Excepcin de pago........................................................239 LEGITIMACIN PROCESAL. Inters jurdico. Inters simple. Inters difuso.Amparo Requisitos.........................219 LIBERTAD CONDICIONAL.Penado Sndrome de inmunodeficiencia adqui-

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RECURSO DE CASACION. Prescripcin. Dies a quo. Cuestin fctica..........................................................227 RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Plazo. Aclaratoria...................................228 REMUNERACIONES. Premios. Principio de igualdad....................................247 ROBO. Accin tpica. Apoderamiento.............................................................228 ROBO. Desapoderamiento. Animus rem sibi habendi...................................244 ROBO. Violencia. Iter criminis. Multiplicidad de infracciones.......................193 SENTENCIA. Arbitrariedad normativa. Recursos...........................................229 SENTENCIA. Motivacin.....................229 SENTENCIA. Nulidad...........................230 SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentacin. Indemnizacin..................230 SENTENCIA. Nulidad. Fijacin daos sin fundamentacin..........................230 SENTENCIA. Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil......230 SENTENCIA: nulidad. Valoracin prueba.....................................................230 SENTENCIA. Plazo. Suspensin. Juez. Licencia.........................................230 SOCIEDADES.Asamblea.Nulidad.Efectos. Tercero de buena fe.Accionista...182 SUCESION. Heredero no compareciente......................................................241

rida.........................................................220 LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN FONDO. Emplazamiento. Plazo............246 MUNICIPALIDADES. Facultad para crear tasas. Uso de espacios pblicos. Facultades concurrentes.Tesis de la interferencia...............................................220 MUNICIPALIDADES. Personal municipal. Rgimen.....................................222 PAGARE.Contrato de descuento bancario.Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador...222 PAGARE. Ttulo de crdito.Caracteres..240 PERITO. Honorarios. Ejecucin. Legitimacin pasiva.........................................93 PODER DE POLICA. Competencia. Concepto. Lmites. Discotecas. Limitacin horaria.............................................104 PRENDA SOBRE CRDITOS. Titulos de crditos.Endoso en garanta. Cesin de crditos en garanta....................137 PROCEDIMIENTO LABORAL. Incontestacin de la demanda. Efectos......224 PROCEDIMIENTO LABORAL.Relacin laboral. Prueba. Carga.................224 PRUEBA. Carga. Onus probandi...........240 PRUEBA PERICIAL. Valoracin..........241 QUERELLA. Indemnizacin. Monto oportunidad de concretarlo. Desistimiento. Honorarios.................................225 RECURSO DE APELACION. Apelacin adhesiva. Extensin..................226 RECURSO DE APELACION. Sentencia. Litisconsorcio voluntario y necesario. Efectos..................................241 RECURSO DE CASACION. Cuestiones de hecho. Relacin de causalidad..........................................................227

DOCTRINA PRENSA Y DELITO por Oscar A.Estrella........................................................248

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INDICE DE ACTORES Andrs Flavio Damin............................104 Aroca Aldo.............................................222 Atuel Fideicomisos..........................239/240 Autotransportes Iselin............................207 B.C.R.A.Bco de la E.Coop..............201/222 Bco.Crdito Arg. c/Tec.Tubulares..238/239 Bco.de la Nacin Arg.c /Est.Vitiv.Augusto Antonini........................................228 Bco de Mza. en j .C. en j:Carbometal.....137 Bco.de Prev.Soc. en j:Don Vicente SA..203 Betjane Jorge Abel.................................224 Blajevitch Mario A.................................214 Caldern Ricardo...................................207 Cappovilla Lafredo Luis y ot..................246 Club Deportivo Argentino........................54 Ca.de Seg. del Int.en j:Farina D............200 Connocente Miguel................................182 Costa Esquivel Oscar.............................215 Chade Len V........................................217 D.G.I. en j: Flores R...............................203 Esteso Roberto.......................................204 Farrugia Orlando....................................218 Fiscal c/A.R. y ots..................................242 Fiscal c/Aguirre Salvatierra Santos........246 Fiscal c/Albello Marcelo y ot.................244 Fiscal c/B.H.M.A. y B.H.R.W................220 Fiscal c/Borgia Bengut Aldo y ot...........245 Fiscal c/Cabaez Maria Ilsa........................9 Fiscal c/Carmona Antonio......................229 Fiscal c/Cortez Oscar R..........................242 Fiscal c/Garn Fabin y ots.......................84 Fiscal c/Guajardo Castillo Cristian.........244 Fiscal c/Luna Jofr Cristian....................228 Fiscal c/Mostaccio Julio G.....................227 Fiscal c/Muoz Ormeo Damin............245 Fiscal c/Poblete Nelson J........................243 Funes Juan Carlos...................................230

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Fiscal c/Garca Angel Roque..................193 Gonzlez de Cerd Elba Adm.def.Suc...227 Guerra Mara..........................................205 Huertas Juan Carlos................................215 Iandolino Rosario...................................233 La Segunda C.de S.Grales c/Colombo...208 Lombardo Norma S...............................214 Lpez Calle Luis Fco..............236/237/241 M.H.A. y M.T.S.A..................................225 Mascareo Delio....................................232 Musa Luis Alberto..................................200 ODonnell Roberto.................................202 Parnisari Jos A........................................93 Pelaytay Anglica...................................219 Peralta Pedro..........................................241 Pereira Bruno M iguel...............................39 Pesetti Jos.............................................231 Prado Juan E...............................................1 Prieto Rodolfo........................................202 Quiroga Jorge C.....................................246 Ranaldi Jos...........................................224 Randis Juan............................................229 Rodrguez Carlos...................................226 S.Ando y Ca.....................232/233/234/240 Salas Omar Ariel....................................209 Santander Tavilo Pascual.......................204 Sez Adolfo............................................216 Siemens c/Gutirrez y Belinsky..............238 Sols Vda. de Calvo Nilda E.....................14 Sud Amrica Ca de seg.de vida y pat....217 S u r e z J u a n a Alicia..............................236/7 Telefnica de Arg. c/Munc.de Mza........220 U.O.C.R.A. en j:Fallaschi A...................213 Unin Vecinal Fco. de Laprida...........234/5 Villa G....................................................206 Villalba Justo..........................................210 Villene Claudia R...................................247