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LOS EFECTOS DE LA IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS

La autora analiza los supuestos de impugnacin y nulidad de acuerdos societarios, que en la legislacin peruana tienen tratamiento diferenciado, an cuando persiguen el mismo fin, la ineficacia del acto; revisa la medida cautelar de suspensin de acuerdos y propone una mejor regulacin de ambas figuras. LOS EFECTOS DE LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS: UN BREVE ANLISIS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Erika Valdivieso L[1] I. Introduccin, 1.1. Apuntes sobre la junta general de accionistas, 1.2. Competencia, 1.3. Obligatoriedad de los acuerdos, 1.4. El inters social, II. La discusin de los acuerdos societarios, 2.1. Impugnacin, 2.2. Nulidad, 2.3. Proteccin de los contratantes de buena fe, 2.4. Efectos de la impugnacin y nulidad. Conclusiones. I. INTRODUCCION Las sociedades se forman con el fin de “potenciar el esfuerzo individual para conseguir fines inasequibles a ese esfuerzo”, de tal manera que el “fin individual se convierte as en el fin social, colectivo o comn”. Para alcanzarlo se precisa un sistema de vnculos, una disciplina de grupo, un ordenamiento que limite la actuacin individual e impulse la actuacin unitaria o de conjunto. A este sistema llamamos “Derecho de Sociedades”[2] As, en el desenvolvimiento habitual de la marcha societaria confluyen una serie de intereses que involucran no slo a los accionistas sino tambin a terceras personas e incluso al Estado. En este sentido, la formacin de la voluntad social, que se entiende como distinta a la voluntad propia de los accionistas aunque no contradictoria, debe ser regulada por “un marco normativo que permita, o que al menos trate, que los diversos intereses en juego no sean perjudicados por actos contrarios al orden pblico imperante”.[3] La junta general de accionistas (JGA) es considerada el rgano ms importante dentro de la estructura de la sociedad annima, pues a travs de ella se ve formada la voluntad social, cuyos acuerdos tomados por mayora obligan a todos los accionistas, incluso a aquellos que no asistieron a la junta o a los que votaron en contra. Sin embargo, como lo seala GARRIGUES[4], a pesar de todo, la intervencin directa en la vida econmica de la sociedad est en manos de los administradores y stos son los que dirigen realmente la empresa y en realidad la junta slo ejerce un control a posteriori de su gestin, censurando la memoria, las cuentas y el balance de cada ejercicio social, haciendo su funcin aunque tericamente relevante, ms formal y aparente que real.[5] Sin embargo, como rgano supremo de la sociedad, le corresponde a la junta general de accionistas adoptar los acuerdos que se correspondan con los fines e intereses de la sociedad y el control de la legitimidad de los acuerdos se puede ejercer a travs de los mecanismos previstos en la Ley General de Sociedades (LGS): la impugnacin de los acuerdos societarios o la nulidad de los mismos; como facultad reservada a aquellos accionistas o terceros con legtimo inters que asumen la responsabilidad de cautelar los intereses de la sociedad, el pacto social y el estatuto. Intentar determinar los efectos del ejercicio de ambos supuestos, as como la contradiccin que aparentemente se presenta al realizar un estudio sistemtico de la norma, es la materia del presente trabajo, pues si bien la LGS establece los medios para impugnar los acuerdos, no es muy clara al momento de establecer los efectos de uno u otro. Realizaremos asimismo un estudio del derecho comparado, principalmente con la doctrina argentina y espaola, para intentar realizar un aporte a la construccin de la doctrina nacional respecto a esta materia. 1.1. APUNTES SOBRE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS En sus orgenes, la sociedad annima no contaba con una junta general de accionistas como instrumento de formacin de la voluntad social[6], tena ms bien un “acentuado carcter oligrquico”[7] pues se regan generalmente por un directorio con amplsimas facultades y poderes, nombrados inicialmente por los reyes y ms tarde por los grandes accionistas cuando stos empiezan a participar en el poder social, constituyndose en una especie de consejo que gradualmente adquiere para s la facultad de elegir a los directores y a acordar todo lo conveniente para los intereses de la sociedad.[8] La doctrina seala tres ciclos evolutivos de la participacin de los socios en la sociedad annima[9]: el primero, durante el cual el poder de los administradores es casi omnmodo y la intervencin de los socios prcticamente inexistente; el segundo se caracteriza por un intento de “democratizacin” de la sociedad por acciones basado en la creacin de las asambleas de socios con poderes de nombramiento y fiscalizacin de la labor de los administradores; y el tercero, que se plasm en las legislaciones del siglo XIX, donde aparece definida la junta general como rgano expresivo de la voluntad social fundado sobre el principio de la mayora que ofrece a todo accionista la posibilidad de influir con su voto en la direccin de la vida social. As, la junta general de accionistas puede ser definida como “la reunin de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayora sobre determinados asuntos
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sociales propios de su competencia”[10] Para determinar la naturaleza jurdica de la junta de accionistas, podramos revisar distintas posturas que ofrece la doctrina. As tenemos por ejemplo la teora de la junta general como continuadora de la junta constitutiva: esta teora entiende que la JGA es el rgano supremo de la sociedad, pues sera la misma asamblea constitutiva que seguira actuando durante la vida de la sociedad, de ah provienen sus facultades para revocar a los directores, disponer la disolucin anticipada, etc[11]. Sin embargo, esta posicin ha sido criticada por HALPERIN, cuando seala que la JGA no posee tal calidad suprema, ya que sus decisiones pueden ser resistidas por el accionista, el sndico o algn director y pueden ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento. Slo estaramos ante una asamblea soberana – a decir de HALPERIN – cuando se rene la totalidad de sus miembros y se resuelve por unanimidad. Este mismo autor considera que la JGA en realidad es un rgano integrante del sistema de gobierno y administracin, creada por la ley para el funcionamiento de la sociedad[12], en este sentido, se refuerza la idea de que la sociedad tiene una voluntad distinta a la de los socios, que es la representada por la JGA, de tal manera que en ocasiones, la voluntad social puede no coincidir con la voluntad de algn socio, quien considera afectados los intereses de la misma; y quien por su condicin, mantiene el derecho de contradecir esta voluntad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley. Otros autores sostienen que la JGA no es ms que “la reunin de socios efectuada con el fin de deliberar sobre el funcionamiento y gobierno de los negocios societarios”[13], en este sentido, “no es la asamblea la que decide sobre el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea”[14]. As RIVAROLA sostiene que la JGA slo se puede considerar por lo que jurdicamente significa, es decir, actos de las personas miembros de la sociedad annima o al servicio de la misma, que tienen por efecto producir su vinculacin jurdica”[15] Sin embargo, debe entenderse que, desde el momento en que se constituye la sociedad, y con su posterior inscripcin en los registros pblicos, tenemos a una persona jurdica distinta de sus miembros, por tanto, con una voluntad propia que se expresa a travs de las decisiones de la JGA, que viene a ser el rgano decisorio ms importante de la sociedad. As lo corrobora nuestra LGS cuando seala en su Art. 111 que la junta general de accionistas es “el rgano supremo de la sociedad (…)”. Ello significa que hay una evidente distincin entre la voluntad que emana del rgano, que es parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad individual del socio o de los socios, es decir, “estamos ante un rgano de formacin de la voluntad social”[16]. En este sentido, nuestra jurisprudencia seala que “De acuerdo con nuestro ordenamiento legal, toda sociedad annima constituye un apersona jurdica con vida propia, independiente de los miembros (o accionistas) que la conformen y, por ende, sujeto de derechos y obligaciones”[17] 1.2. COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS En cuanto a la competencia de la JGA, nuestra LGS elimina la distincin entre juntas ordinarias y extraordinarias, entendiendo que ambas son expresin de la voluntad social y slo se diferencian en el tiempo en el que se convocan. Por esta razn reserva para la junta obligatoria anual (que debe convocarse dentro de los tres primeros meses del ao) pronunciarse sobre la gestin social y los resultados econmicos del ejercicio anterior, resolver sobre la aplicacin de utilidades, elegir a los miembros del directorio, designar o delegar en el directorio la eleccin de auditores externos, resolver los dems asuntos que le sean propios[18]. Por otro lado, entre las otras atribuciones de la junta tenemos, modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital social, emitir obligaciones, acordar la enajenacin en un solo acto de activos cuyo valor exceda el 50% del capital de la sociedad, acordar la reorganizacin de la sociedad y resolver su liquidacin y resolver cualquier otra cuestin que requiera el inters social[19]. Por su parte, el art. 233 de la LSC argentina dispone que: “las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los art. 234 y 235 (…) sus resoluciones, conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas salvo lo dispuesto en el art. 245 y deben ser cumplidas por el directorio.” La legislacin argentina divide la materia de competencia entre los dos tipos de junta que contempla; la asamblea ordinaria que ser competente para temas como la aprobacin del balance general, estado de resultados, distribucin de ganancias, memoria e informe del sindico y toda medida relativa a la gestin de la sociedad que le competa resolver conforme a ley y al estatuto. Designacin y remocin de directores, sndicos y miembros del consejo de vigilancia, determinacin de su responsabilidad. Aumento de capital. Y la asamblea extraordinaria que ser competente para considerar y resolver todos los asuntos que no sean competencia de la asamblea ordinaria y adems, reduccin y reintegro de capital, rescate, reembolso y amortizacin de acciones, fusin, transformacin y disolucin de la sociedad, limitacin suspensin del derecho de suscripcin preferente de acciones, emisin de obligaciones. La legislacin espaola tambin hace la distincin entre junta general ordinaria y extraordinaria, reservando para la primera la facultad de censurar la gestin social, aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado[20]; sta debe convocarse dentro del primer semestre de cada ao; mientras que las juntas extraordinarias, son competentes para conocer cualquier asunto que as lo requiera el inters social.
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Una vez establecida la competencia de la JGA, podemos deducir tambin los lmites al poder que la ley le otorga, en la medida en que es considerada el rgano supremo de la sociedad; con ese criterio tenemos que la JGA encuentra sus lmites en: i) Decidir sobre los asuntos propios de su competencia ii) Los acuerdos no deben ser contrarios a las leyes que interesan al orden pblico, a las buenas costumbres, al pacto social o al estatuto. iii) Los acuerdos no deben vulnerar los derechos individuales de los accionistas ni de los terceros contratantes con la sociedad iv) Sus decisiones siempre deben inspirarse en el inters de la sociedad. v) Para tomar sus acuerdos, la JGA debe cumplir con las formalidades exigidas por la ley. Bajo esta premisa, estudiaremos ms adelante cmo a travs de los lmites impuestos a la JGA, el socio o el tercero de ser el caso, encuentran la legitimacin para discutir los acuerdos a los que pueda arribar la misma. 1.3. OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS. Las decisiones de la JGA son obligatorias en la medida en que representa la voluntad social a la que se encuentran sometidas los accionistas de la sociedad y porque a su vez representa el acuerdo de la mayora de los accionistas. As lo establece nuestra LGS en su Art. 111 cuando seala que “todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieran participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”. Cabe sealar que esta sumisin tambin encuentra limitaciones, por ejemplo, no podra decirse que los accionistas se encuentren vinculados obligatoriamente frente a los acuerdos evidentemente contrarios a la ley, aunque hubiesen votado a favor del mismo. Las decisiones de la junta se toman por mayora de votos. As, la junta funciona bajo el principio democrtico de la mayora, combinado con el “principio capitalista que transforma la democracia en plutocracia, en el sentido de la que mayora no se forma por personas, sino por participaciones de capital.[21] La legitimidad del acuerdo viene dada a su vez por el cumplimiento de los requisitos formales para la toma de los mismos y su concordancia con el inters social, de ah que todo acuerdo contrario a ste puede ser legtimamente impugnado por los accionistas. En este sentido, sealan URIA y MENENDEZ que, la junta general es el rgano corporativo por excelencia en el que se forma la voluntad social por la fusin de las voluntades individuales de los socios, de ah que slo puedan valer como manifestaciones de aquella voluntad, las decisiones que estn tomadas en una asamblea convocada, reunida y celebrada con arreglo a las formalidades exigidas por el ordenamiento legal y por los estatutos en su caso[22]. 1.4. EL INTERES SOCIAL Es importante reiterar la finalidad con la que se constituye la sociedad; cada miembro lo hace ponderando que resultaba ms beneficioso buscar el lucro en forma conjunta y asociada que de manera individual y en competencia, y al unir sus voluntades pusieron un lmite a sus propias facultades jurdicas, comprometindose a buscar la satisfaccin de sus intereses particulares por medio de la satisfaccin de los intereses de la sociedad. Una vez en sociedad, el inters de los accionistas no es otro que el inters social. Entonces, el inters social – y el objeto social – constituirn el marco principal de referencia sobre el que recae la legitimidad de la impugnacin de los acuerdos. Sobre la definicin y alcance del denominado “inters social”, la doctrina establece distintas posiciones; por un lado, tenemos aquellas posturas que sealan que hablar de “inters social” representa una imposibilidad natural y lgica, ya que el concepto de inters se refiere siempre a una actitud propia del hombre y no es propia de una abstraccin lgica, como es el concepto de sociedad, as, al estar compuesta por un grupo de personas, no existe un nico inters, sino pluralidad de ellos: el inters es siempre individual y es en virtud de ello que la frmula “inters social” solo puede interpretarse como una comunidad verbal[23]. La teora institucionalista considera la existencia de un inters independiente de los socios que integran al ente, inters que trasciende e incluso entra en conflicto con el inters objetivo de los socios. Por su parte, el contractualismo sostiene que el “inters social” debe interpretarse como el inters comn de los socios. Este inters comn se deriva – a decir de MANOVIL[24] – del riesgo y de la voluntad de repartir utilidades y soportar las prdidas, que forman parte de la causa-fin del contrato plurilateral de sociedad, por lo que el inters social no es otra cosa que el comn denominador del inters jurdico de los socios, as debe entenderse como la garanta de proteccin a los socios que resguarda la esencia de la causa-fin de la sociedad y de vnculo de aquellos con sta. Afirma asimismo que la nocin de inters social no constituye un elemento superpuesto a los socios, al cual estos deban subordinarse o someter sus derechos, sino que la sociedad debe ser vista como un instrumento de los socios para logar su finalidad comn.
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Debemos tener en cuenta sin embargo que las sociedades annimas son sociedades de capitales y en este sentido generalmente la voluntad social no se forma con la coincidencia de la mayora de las voluntades de los socios, sino con la mayora de capitales, por tanto, no podramos referirnos al “inters comn de los socios”. Lo cierto es que la voluntad individual de los socios se encuentra supeditada al inters social, de esta manera, no podemos hablar de intereses encontrados (por un lado el inters social y por otro el inters individual del accionista), sino ms bien, de intereses que van en un mismo sentido porque, al haber aceptado formar parte de la sociedad el accionista convierte su inters particular, en el inters social, y es precisamente por esta razn, que encuentra la legitimidad para discutir o impugnar aquellos acuerdos en los que se haya vulnerado el inters social. Porque debe entenderse que el derecho de impugnacin de los acuerdos no es el ejercicio de un derecho individual del accionista para cautelar sus intereses; sino que lo que se persigue es la proteccin de los intereses de la sociedad que, en definitiva, tambin son los del accionista. II. LA DISCUSION DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS El derecho de impugnacin es uno de los principales mecanismos de control que la LGS reconoce a favor de los socios[25], y aunque no se encuentre expresamente previsto en el Art. 95 de la LGS no cabe duda que impugnar un acuerdo de junta es uno de los ms valiosos derechos con que cuentan los socios para defender sus intereses dentro de una sociedad[26]; pues a travs de este derecho cualquiera de ellos puede cuestionar la validez de los acuerdos adoptados en una junta general, haya o no asistido a aquella. Se trata de una especie de control indirecto para impedir que la mayora capitalista exceda sus facultades en perjuicio de la minora. Sin embargo, es evidente que esta facultad de la minora debe verse limitada tambin de su ejercicio abusivo y caprichoso de las acciones de impugnacin, pues no debe perderse de vista que la facultad de los accionistas para impugnar los acuerdos no viene dada para cautelar sus intereses individuales, sino los intereses de la propia sociedad. La impugnacin de los acuerdos – sealan URIA y MENEDEZ - es un “instrumento adecuado para constreir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuacin los lmites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia; sin atentar por ello contra l. Sin duda el principio mayoritario es el nico que permite el funcionamiento prctico de las sociedades annimas, pero tampoco hay que dejar a los accionistas minoritarios, totalmente a merced de la mayora cuando sta, con olvido de sus deberes, lesionan los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos[27]. Por otro lado, “el postulado de la soberana de la junta general de accionistas no debe impedir que los acuerdos de este rgano social puedan ser combatidos judicialmente cuando exista en ello un inters digno de proteccin jurdica”[28]. La legislacin alemana (Cdigo de Comercio de 1897 y la ley de sociedades annimas de 1965) reconoce el derecho de impugnacin de los acuerdos sociales contrarios a la ley a al estatuto; distinguiendo los acuerdos nulos de pleno derecho y los acuerdos meramente anulables y estableciendo como causa de impugnacin adems que en el acuerdo impugnado haya buscado algn accionista por medio de su derecho de voto obtener para s o para un tercero ventajas especiales extraas a la sociedad y en detrimento de sta y sus accionistas. Por su parte la legislacin espaola (ley de sociedades annimas de 1989) establece la posibilidad de impugnar los acuerdos de la JGA que sean contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad[29], distinguiendo como acuerdos nulos aquellos acuerdos contrarios a la ley, y anulables, todos los dems; de tal manera que para solicitar la nulidad o anulabilidad de un acuerdo, se utiliza la misma accin de impugnacin, variando en los plazos de caducidad de acuerdo a la naturaleza de la pretensin, as, para la nulidad de los acuerdos el plazo de caducidad es de un ao, salvo para aquellos acuerdos contrarios al orden pblico en el que no existe plazo de caducidad; y para los acuerdos anulables el plazo de caducidad es de 40 das. Asimismo, la impugnacin de los acuerdos sociales, sean nulos o anulables, puede evitarse mediante su regularizacin[30], por ejemplo, la administracin al darse cuenta de que se ha llegado a un acuerdo con la vulneracin de los requisitos de forma u otros, puede optar por convocar nuevamente a una junta – observando las formalidades – y subsanar el defecto. Por otro lado, de acuerdo con esta norma, la sociedad an cuando ya se ha interpuesto la demanda de impugnacin del acuerdo, tiene dos posibilidades; por un lado puede revocar el acuerdo, esto es, dejarlo sin efecto o tambin puede reemplazarlo por otro, el mismo que tendra efectos retroactivos respecto al acuerdo reemplazado[31]. Nuestra LGS realiza un tratamiento separado de las causas de impugnacin de los acuerdos y los de nulidad de los mismos, entendiendo que se trata de instituciones diferenciadas por los principios en los que se basa la nulidad absoluta; inters tutelado, gravedad de la causal y personas que pueden invocarla[32] y por otro lado, la existencia de acuerdos que, si bien pueden vulnerar inicialmente el pacto social o el estatuto, pueden ser revocados o sustituidos por la propia sociedad.
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En opinin de VEGA VELASCO[33], el fundamento para establecer una diferencia entre la impugnacin y la nulidad de los acuerdos de la radica en la naturaleza del vicio o defecto del que adolecen los mismos en relacin al nivel de influencia que posteriormente desencadenen tales acuerdos. Es decir, si los acuerdos permanecen en el fuero interno de la sociedad y nicamente afectan a los accionistas, stos sern los nicos interesados en impugnar los acuerdos; pero si los acuerdos determinan consecuencias que trascienden los intereses de los accionistas el ordenamiento jurdico prev la accin de nulidad a favor de aquellos que tengan un legtimo inters en contradecirlos. El establecer dos vas diferenciadas para impugnar los acuerdos de la junta no es exclusivo de nuestra legislacin, por ejemplo la Ley de 1951 espaola refera que “se ha procurado extraer las enseanzas ajenas y de las propias un substratum aprovechable para llenar el vaco observado en nuestra legislacin partiendo de la distincin entre los acuerdos sociales que por su ndole deben reputarse radicalmente nulos, y respecto de los cuales la accin impugnativa no debe estar sujeta a caducidad y, aquellos otros simplemente anulables cuya impugnacin queda sometida a un plazo corto de caducidad, transcurrido el cual el acuerdo se hace inatacable”[34] 2.1. IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS Segn MONTOYA MANFREDI[35], la accin impugnatoria de los acuerdos de las JGA tiene como finalidad invalidar aquellos que son contrarios a la ley, al estatuto o los que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que estn afectados por las causales de anulabilidad de los actos jurdicos conforme al Cdigo Civil. ELIAS LAROZA, sostiene que el derecho de impugnacin se vincula con los derechos polticos del accionista, ya que as como tiene derecho a participar en la formacin de la voluntad de la sociedad a travs de la emisin de su voto, tambin tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley, el pacto social y no vulneren los intereses de la sociedad[36]. En efecto, el art. 139 de la LGS seala que “pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuy contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad”. Adems pueden impugnarse los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el cdigo civil, que a decir de BEAUMONT CALLIRGOS, se trata de la impugnacin de acuerdos adoptados por defecto de convocatoria o falta de qurum[37] VEGA VELASCO sostiene que en sentido genrico, el derecho de impugnacin de acuerdos societarios representa el derecho subjetivo de todo accionista y de cualquier tercero con legtimo inters, en algunos casos, de solicitar se declare la invalidez, por ende, la ineficacia, de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas en razn a un defecto sustancial en su contenido o formulacin”[38] Por otro lado, existe un requisito para poder interponer la demanda y es la existencia de un dao a los intereses de la sociedad. Creemos que en este caso, el dao debe ser concreto (presente o futuro) y la carga de la prueba le corresponder al accionista impugnante. Este requisito se impone para evitar las demandas maliciosas o que en ltimo caso perjudiquen los intereses de la sociedad. Lo que debe entenderse tambin es que el sujeto perjudicado por los acuerdos es y ser siempre la sociedad; no podra impugnarse un acuerdo que vulnere los intereses particulares de un accionista, lo cual es congruente con lo que sealramos lneas arriba respecto a que el inters social engloba en s los intereses de todos los accionistas, que se supone son comunes. Por esta razn, nos parece que la ley acierta en el sentido de exigir la existencia del dao a los intereses sociales. Ahora bien, lo que no queda muy claro es que si se debe demostrar necesariamente que el beneficio lo obtuvieron uno o ms accionistas, porque en este caso, al corresponderle la carga de la prueba al impugnante le resultara muy complicado – nos parece – tener que demostrar adems, que el beneficio de stos es consecuencia del perjuicio de la sociedad; creemos que en este caso, el juzgador deber ser flexible a fin de no dejar de pronunciarse sobre el fondo - verificar si se afectaron los intereses de la sociedad - por la falta de pruebas que demuestren la conexin entre el perjuicio de la sociedad y el beneficio de los accionistas. Respecto a la legitimidad para interponer la impugnacin, la ley la reserva a los accionistas que hicieran constar su oposicin al acuerdo, estuviera ausente o fuera ilegtimamente privado de su derecho al voto y el en caso de acciones sin derecho a voto, slo se podr impugnar si el acuerdo afecta los derechos especiales de los titulares de dichas acciones. As lo seala tambin la jurisprudencia “El derecho legtimo para demandar la impugnacin de acuerdos de junta general de accionistas lo tienen los socios y la sociedad no puede tener la calidad de demandante sino ms bien de demandada, en este sentido, corresponde a los accionistas impugnantes el cuestionar la validez de los acuerdos y a la sociedad el accionar en su defensa”[39] En cuanto a la caducidad de la accin, sta se produce a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri y de tratarse de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente de la inscripcin del acuerdo.
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2.2. NULIDAD DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS La accin de nulidad procede para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el cdigo civil. Por norma imperativa se entiende aquella disposicin legislativa que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido por quienes caen en su supuesto sin que puedan expresar vlidamente voluntad distinta o en contrario[40]. Podemos encontrar las causales de nulidad previstas en el cdigo civil, en sus Arts. 190, 201 y 219 y tienen que ver con la simulacin absoluta o relativa del acto jurdico, vicios de la voluntad, error, dolo, engao, violencia o intimidacin; y nulidad propiamente del acto jurdico; agente incapaz, objeto imposible o defecto de forma establecido en la ley. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos a que se refiere el primer prrafo del art. 150, sustancindose en la va del proceso de conocimiento. Esta accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Sin embargo se debe tener en cuenta que cuando la causal de nulidad se basa en una causal prevista en el cdigo civil, se aplicar el plazo de caducidad sealado en este cuerpo legal: “Las demandas de nulidad de acuerdos adoptados en junta general de accionistas fundadas en las causales de nulidad que establece el cdigo civil se encuentran sometidas a dicho cuerpo legal, no siendo de aplicacin lo establecido en la ley general de sociedades”.[41] Cuando el Art. 150 seala que la accin procede contra los acuerdos que incurran en causal de nulidad previstas en la presente ley, debemos remitirnos a lo sealado por el Art. 38 que seala que son nulos los acuerdos societarios: i) adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas ii) contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres iii) contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto iv) que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios Como se puede observar, la LGS sanciona con la nulidad en el Art. 38, aquellos acuerdos que en el Art. 139 pueden ser impugnados a travs de una accin distinta a la de nulidad prevista en el Art. 150. Esta contradiccin que podra parecer poco relevante puede tener consecuencias serias para la sociedad, lo que se explicar a travs de un ejemplo: Si una sociedad annima adopta un acuerdo contrario al pacto social o al estatuto, el accionista podra impugnar dicho acuerdo valindose de lo sealado por el art. 139 de la LGS. Sin embargo, como se ha tratado en este trabajo, los plazos de caducidad son muy drsticos, as como la constitucin de la legitimidad para obrar, pues el accionista que pretende impugnar dicho acuerdo tuvo que haber manifestado – entre otros supuestos – expresamente su disconformidad con la toma del acuerdo. Sin embargo, an cuando el accionista no hubiese formulado su oposicin, se encontrara legitimado a discutir dicho acuerdo, pero no por la va de la impugnacin (pues no cumpla con los requisitos de legitimacin), pero s por la va de la nulidad establecida en el Art. 150 de la LGS, toda vez que, ese acuerdo, contrario al pacto social y al estatuto se encuentra contemplado dentro de los acuerdos incurran en causal de nulidad previstas en la presente ley, en el Art. 38. As, el accionista que en un primer momento no se encontraba legitimado para impugnar el acuerdo a travs de la accin de impugnacin, por la va de la nulidad podra hacerlo, sin mayores exigencias en cuanto a la legitimidad y con ms amplios plazos de caducidad, lo cual por supuesto generara un perjuicio para la sociedad, pues, se encontrara ante la inseguridad de que alguno de sus acuerdos adoptados puede en cualquier momento ser declarado nulo, pese a que los plazos de caducidad de la impugnacin se hubiesen cumplido. Lo mismo sucede si de trata de un acuerdo que no observa las formalidades de publicidad previstas en la ley, y los acuerdos que lesionen a la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o ms accionistas. En todos los casos vemos que se abren dos va de discusin de los acuerdos; la impugnacin – que a nuestro criterio es la adecuada – y la de nulidad, que debe estar reservado, de acuerdo al fin de la norma, para los casos que por su importancia y por su grave afectacin a las leyes, debe ser desterrada del ordenamiento jurdico. Con esta contradiccin en la LGS, no se cumple el objetivo de la discusin de los acuerdos societarios, que si bien son un medio para controlar la justicia de las decisiones de la mayora, eso no significa que se pede dejar a criterio del accionista minoritario la decisin de impugnar los acuerdos, porque “si perjudicial sera dejar a la sociedad annima sometida al poder omnmodo del quienes representen en la junta a la mayora del capital, peligroso sera igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnacin por una minora irresponsable”[42] 2.3. LA PROTECCION DE LOS CONTRATANTES DE BUENA FE El codice civile italiano establece que la nulidad de los acuerdos produce efectos frente a todos los socios y obliga a los administradores de la sociedad a tomar las consiguientes medidas bajo su propia responsabilidad, dejando a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros a consecuencia de actos realizados en ejecucin al acuerdo impugnado.
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La ley de sociedades annimas espaola seala en su art. 122 que “la sentencia que estime la accin de impugnacin producir efectos frente a todos los accionistas, pero no afectar a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado” Esta tutela se basa en el estado de confianza que despierta el acuerdo cuando no revela externamente el vicio de que adolece o, si se quiere, en su apariencia jurdica de acuerdo vlido, por eso es legitimante la buena fe. En este caso, el tercero no ser de buena fe cuando conozca la existencia de la causa de impugnabilidad del acuerdo. La doctrina seala tres clases de razones explicativas de la proteccin del tercero[43]: i) la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no puede tener efecto frente a tercero que no fue parte en el pleito (limitacin subjetiva de la cosa juzgada) ii) en el supuesto de que el acuerdo sea inscribible, el tercero puede alegar el principio de buena fe registral, invocando a su favor la apariencia jurdica derivada del hecho de la inscripcin, y iii) de acuerdo al principio de representacin de la sociedad, la ley no obliga al tercero a examinar en cada caso las facultades de los administradores ni la legalidad formal y material del acuerdo de la junta que aquellos ejecuten. Esta proteccin al tercero de buena fe se encuentra reflejada en el Art. 148 de nuestra LGS, la misma que al sealar los efectos de la accin de impugnacin, hace referencia que no afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. Aunque cabe precisar que no se pronuncia respecto a los efectos frente a terceros de la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo. En este caso, entendemos que se aplicaran las normas establecidas en el cdigo civil. 2.4. LOS EFECTOS DE LA IMPUGNACION Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS En cuanto a los efectos que producen tanto la impugnacin como la nulidad de los acuerdos societarios, no queda del todo aclarado. Por un lado, el art. 145 establece la posibilidad de suspender los efectos del acuerdo impugnado a pedido de accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito. Aqu encontramos, a nuestro entender la primera contradiccin; pues si la legitimidad para interponer la demanda de impugnacin le puede corresponder a un solo accionista (sin que se establezcan exigencias en cuanto a su participacin en el capital social), luego, ste demandante, pese a tener un inters legtimo, no podra por s slo solicitar la suspensin de los efectos del acuerdo a travs de una medida cautelar, sino que tendra que recurrir a los accionistas con los que completara el mnimo de capital exigido por la ley, lo cual slo sera posible si stos son a la vez demandantes. Ahora bien, como se trata de una medida cautelar, puede solicitarse antes de presentar la demanda o iniciado el proceso[44]. Si se solicita en el primer caso, se entiende que todos los accionistas tendra que ser demandantes en la demanda de impugnacin del acuerdo cuya suspensin se solicita, sin embargo, como el Art. 145 no establece ningn requisito a los accionistas que solicitan la medida, puede ser posible que presenten la solicitud de medida cautelar aquellos accionistas que hubiesen concurrido a la junta e inclusive que hubiesen suscrito el acuerdo; sin embargo, no estaran legitimados para presentar la demanda. Contamos - para que no se produzca este error - con el Juez, que al momento de calificar la procedencia de la medida cautelar tome especial inters en determinar si los accionistas se encuentran legitimados o no para solicitar esta caucin. En resumen, si el accionista demandante no representa ms del 20% de participacin en el capital social, no podra solicitar en la va de la medida cautelar, la suspensin del acuerdo, aunque s podra presentar la demanda de impugnacin correspondiente. El Art. 120 de la Ley de Sociedades annimas espaola, sostiene que el demandante o demandantes que representen al menos un 5 por 100 del capital social, podrn solicitar en su escrito de demanda la suspensin del acuerdo impugnado. En este caso, si bien establece un porcentaje de la participacin, si define que quien lo solicita tiene necesariamente que ser el demandante. Cuestin distinta sucede por ejemplo en la legislacin italiana, en la que el presidente del tribunal o el juez instructor, odos los administradores y los sndicos, puede suspender, si existieran motivos graves, a peticin del socio impugnante, la ejecucin de la decisin impugnada, mediante decreto motivado que ser notificado a los administradores[45]. En este mismo sentido, la legislacin argentina seala que, a pedido de parte, el juez se encuentra facultado para suspender los efectos de la resolucin impugnada, previa garanta para responder por los perjuicios que la suspensin pudiera ocasionar a la sociedad, siempre que existieran motivos graves que as lo justificaran[46]. No existe en la LGS un artculo que seale expresamente cul es la suerte de los acuerdos impugnados que cuenten con sentencia fundada. Si tenemos en cuenta que estamos frente a dos acciones; una de impugnacin y otra de nulidad, puede esperarse que ambas tengan efectos distintos, debido a la gravedad de los temas que se discutan en una u otra; sin embargo, el art. 148 slo se limita a sealar que la sentencia que declare fundada la impugnacin producir efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo.
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En ese sentido, estamos claros frente a quienes produce efectos la sentencia, pero la pregunta que se desprende inmediatamente ser, y cules son estos efectos?. Si lo que se solicita es la nulidad del acuerdo, en mrito a lo sealado por el Art. 150 de la LGS, a decir de ELIAS LA ROSA, la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo determina que el mismo no ha producido efectos jurdicos, al ser la nulidad la declaracin de que el acto impugnado adolece de algn defecto sustancial en cuanto a su contenido o formulacin y tiene efectos ex tunc, es decir, se retrotrae al momento en que se produjo el acto[47]. Sin embargo, no queda claro el tema cuando la que se utiliza es la va de la impugnacin de los acuerdos, pues en este caso no se pretende la nulidad del mismo, sino ms bien, subsanar un acuerdo que adolece de algn requisito de forma, por tanto, es anulable; o revocar el acuerdo que vulnere el pacto social, el estatuto o la propia ley. Por otro lado, si se solicit la suspensin del acuerdo mediante una medida cautelar, sta se convertir en definitiva con la sentencia fundada; pero inclusive el trmino “suspensin definitiva” encierra una contradiccin; porque si algo se suspende es precisamente porque se trata de algo de naturaleza temporal hasta que se decida qu hacer con el acuerdo impugnado, no se puede mantener un acuerdo suspendido indefinidamente. De lo que tendra que hablarse – y no lo hace la LGS – podra ser de la REVOCATORIA del acuerdo impugnado, de su SUSTITUCION, o en su defecto, de la orden del Juez de subsanar los defectos en los que se incurri al adoptar dicho acuerdo. La revocatoria del acuerdo implica que ste quedara sin efecto desde el momento en que se emite la sentencia si se trata de un acuerdo no inscribible o desde su inscripcin en el registro pblico si estamos ante el otro caso. Sin embargo, la revocatoria y la suspensin de los acuerdos no se presentan como posibles efectos de la sentencia de impugnacin, sino como causal de improcedencia de la demanda de impugnacin, al configurarse como facultad de la sociedad en el Art. 139 de la LGS. A MODO DE CONCLUSION Con el presente trabajo hemos querido definir las figuras jurdicas de la impugnacin y la nulidad de los acuerdos societarios, coincidiendo con el criterio establecido en la LGS de diferenciar ambas instituciones, sin embargo, encontramos an ciertas contradicciones que bien podran subsanarse con un adecuado tratamiento legal del tema, que podra resumirse en lo siguiente: - Deben aclararse los efectos que traen consigo las sentencias que declaran fundadas las acciones de impugnacin o nulidad toda vez que es la doctrina la que establece que uno de los posibles efectos sera la declaracin de ineficacia del acuerdo. Pensamos que para el caso de la impugnacin, el acuerdo podra revocarse o sustituirse y en su caso, subsanarse; depender de la naturaleza del acto impugnado; mientras que para la nulidad, la ineficacia del acto de declarara desde el momento de su nacimiento, convirtindose en inexistente. En ambos casos se debera cautelar los derechos de los terceros contratantes de buena fe – como lo hace la legislacin espaola - y no slo limitarlo a las acciones de impugnacin. - Debe asimismo aclararse la posibilidad de la solicitud de suspensin de los acuerdos por parte del demandante de la impugnacin, sin que sea necesario es cumplimiento del requisito mnimo de participacin en el capital, porque la exigencia de este requisito limitara la posibilidad del demandante de solicitar una medida cautelar. - Finalmente, debe definirse el alcance del art. 150 de la LGS, toda vez que al remitirnos necesariamente al Art 38 del mismo cuerpo legal encontramos que las causales de impugnacin establecidas en el art. 139, con requisitos tan exigentes en cuanto a la legitimacin y los plazos de caducidad, pueden ser observados tranquilamente a travs de la causal de nulidad prevista en el Art. 150, careciendo de sentido entonces que se establezcan dos formas de contradiccin de los acuerdos si luego puede utilizarse la misma va para ambos. BIBLIOGRAFIA - BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2006 - ELIAS, Enrique, “Derecho Societario peruano”, Tomo I, 2da. Edicin, Normas Legales, Trujillo, 2002. - FLORES POLO, Pedro, “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analtico”; Cmara de Comercio de Lima, Lima, 1998. - HALPERIN, Isaac, sociedades Annimas, 2da edicin, Desalma, Buenos Aires, p. 660 - LOPEZ TILLI, Alejandro, “Las asambleas de accionistas”, Editorial abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires - LEY GENERAL DE SOCIEDADES PERUANA - LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS ESPAOLA - LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES ARGENTINA - MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando; “Derecho Comercial”, Tomo I, 11ava edicin, Grigley, Lima, 2004, p. 229. - TORRES CARRASCO, Manuel Alberto; “El derecho de impugnacin de los acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005
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- URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; “Comentaris al Rgimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Tomo V, La Junta General de Accionistas; Civitas, Madrid, 1992.

- VEGA VELASCO, Jorge; “Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.

[1] Abogada. Universidad de Piura. Con estudios de Postgrado en Gestin de la Produccin Cientfica. Postgrado en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesora del Instituto de Formacin Bancaria. Directora de la Escuela de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Profesora de las asignaturas de Derecho Comercial I y II. Social del Estudio Valdivieso, Espinoza & Vilela. [2] Cfr. SOLOGUREN CALMET, citado por FLORES POLO, Pedro, “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analtico”; Cmara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 17 [3] VEGA VELASCO, Jorge; “Impugnacin y nulidad de acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 525 [4] GARRIGUES, Joaqun, “Problemas actuales de la sociedad annima”, citado por URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; “Comentarios al Rgimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Tomo V, La Junta General de Accionistas; Civitas, Madrid, 1992, p. 19. [5] As lo sostiene tambin GUYENOT, “con esta salvedad, la asamblea constituida por una mayora parece tener poderes muy amplios. Ms una particularidad funcional provoca su debilitamiento: la mayor parte de los accionistas no asisten a las asambleas y los que lo hacen opinan aprobando ciegamente las resoluciones preparadas por los rganos de administracin de la sociedad”. GUYENOT, Jean, “Curso de Derecho Comercial”, citado por ELIAS, Enrique, “Derecho Societario peruano”, Tomo I, 2da. Edicin, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 299 [6] Cfr. ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Tomo I, 2da. Edicin, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 297 [7] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; p. Cit. p.15. [8] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.15, 16. [9] Al respecto, tomamos como referencia lo sealado por ELIAS, Enrique, Op. Cit. p. 297 y ss. [10] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.23 [11] RIVAROLA, Mario, citado por HALPERIN, Isaac, sociedades Annimas, 2da edicin, Desalma, Buenos Aires, p. 660 [12] HALPERIN, Isaac, Op. Cit. p. 661 [13] LOPEZ TILLI, Alejandro, “Las asambleas de accionistas”, Editorial abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, p. 53 [14] idem [15] Citado por LOPEZ TILLI, Alejandro, Op. Cit, p. 53 [16] ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 301 [17] Exp. N 539-7-97-Lima, 19.05.1997, En: Pioner de Jurisprudencia, publicacin mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Ao 1, N 7, p. 3 [18] Ver Art. 114 de la Ley General de Sociedades [19] Ver Art. 115 de la Ley General de Sociedades [20] Ver Art. 95 de la Ley de Sociedades Annimas espaola [21] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.27 [22] Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.28,29 [23]ROIMISER, Mnica, citada por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372 [24] MANOVIL, Rafael, citado por LOPEZ TILLI, Op. Cit, p. 349 [25] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372 [26] TORRES CARRASCO, Manuel Alberto; “El derecho de impugnacin de los acuerdos societarios”, En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2da edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 553 [27] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.305 [28] Prembulo de la Ley de sociedades annimas espaola de 1951, En: URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.18.[29] Art. 115 Ley de sociedades annimas espaola. [30] Art. 115, inciso 3 de la Ley de sociedades annimas espaola [31] Al respecto, un tratamiento detallado del tema lo realizan URIA, MENENDEZ y OLIVENCIA, en Op. Cit. p. 328 y ss. [32] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372 [33] VEGA VELASCO, Jorge, Op. Cit. p. 527 [34] Prembulo de la Ley de 1951 espaola, En: URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.18.
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[35] MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando; “Derecho Comercial”, Tomo I, 11ava edicin, Grigley, Lima, 2004, p. 229. [36] Cfr. ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 306 [37] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, 6ta edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 372 [38] VEGA VELASCO, Jorge, Op. Cit. p. 526 [39] Cas. N 3070-98-Lambayeque 02.06.1997, En: Pioner de Jurisprudencia, publicacin mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Ao 1, N 7, p. 25 [40] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 389. Comentario al artculo 150 de la LGS (Art. 8 del Proyecto del Ttulo preliminar del Cdigo Civil). [41] Cas. N 46-94, Lima, 29.08.1996, En: Pioner de Jurisprudencia, publicacin mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, Enero 2004, Ao 1, N 7, p. 13 [42] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.305 [43] URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.344 [44] Ver al respecto el Art. 608 del Cdigo Procesal Civil, [45] Vase el cuarto prrafo del Art. 2378 del Cdigo Civil Italiano [46] Vase el art. 252 de la Ley de sociedades Comerciales argentina. En: por LOPEZ TILLI, Op. Cit, p. 412 [47] ELIAS, Enrique; “Derecho Societario peruano”, Op. Cit. p. 390

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