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TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 18 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 28281/2011

Buenos Aires, 31 de mayo de 2013. Y VISTOS: Se renen los miembros del Tribunal Oral en lo Criminal n 18 de la Capital Federal, integrado por el Dr. Ricardo Manuel Rojas, presidente, Domingo Luis Altieri y Pablo Garca de la Torre, vocales, y el Secretario Dr. Lucas A. Cassina, a fin de dictar sentencia en la presente causa n 4128 (28281/11) seguida por el delito de homicidio en ocasin de robo a SEBASTIN MIGUEL PANTANO o Miguel ngel Pantano Ayala o Sebastin Pantano Ayala o Miguel Pantano Ayala, argentino, nacido el 6 de septiembre de 1986 en esta ciudad, hijo de Eduardo Horacio y Mara Ins Ayala, D.N.I. 32.594.305, de estado civil soltero unido de hecho, identificado por la Polica Federal con el legajo T.M. 48.413 y en el Registro Nacional de Reincidencia con el informe O 2.409.957, detenido en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza, con domicilio constituido en la sede la Defensora Pblica Oficial N 6, sita en la avenida Roque Senz Pea 1190, Piso 9 de esta Capital Federal. Y CONSIDERANDO: El juez Ricardo Manuel Rojas dijo: PRIMERO: Que a fs. 921/956 vta., el Tribunal Oral en lo Criminal n 28 conden a Sebastin Miguel Pantano, con fecha 23 de abril de 2012, a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de robo con arma de fuego en concurso real con portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal, en concurso real con el delito de homicidio criminis causa (artculos 12, 29 inciso 3, 45,

55, 80 inciso 7, 166 inciso 2 ltimo prrafo y 189 bis punto 2), 4 prrafo, del Cdigo Penal). SEGUNDO: Contra dicha sentencia, la defensa interpuso el recurso de Casacin de fs. 965/1011, concedido a fs. 1015/1016 vta. A fs. 1075/1087 vta., la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal hizo lugar parcialmente al recurso y en consecuencia cas la sentencia impugnada, condenando a Sebastin Miguel Pantano por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de homicidio en ocasin de robo (artculos 45 y 165 del Cdigo Penal). Apartado que fuera el Tribunal Oral en lo Criminal n 28 para continuar entendiendo en la causa, se remitieron las actuaciones a este tribunal, a fin de que se fije una nueva sancin, siguiendo los parmetros establecidos en la resolucin del Superior. Celebrada la audiencia de fs. 1147/1154, la querella solicit que se imponga al imputado Pantano la pena mxima establecida para el delito previsto por el artculo 165 del Cdigo Penal, la que deber ser unificada con la pena de cinco aos y seis meses de prisin impuesta por el Tribunal Criminal n 5 de Morn, provincia de Buenos Aires (causa n 2215). Entendi que ambas penas deben ser unificadas siguiendo un mtodo aritmtico, y por lo tanto solicit la imposicin de la pena nica de treinta aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas. Tambin solicit que se declare al procesado Pantano reincidente (artculo 50 del Cdigo Penal). A su turno, el Fiscal General entendi que, dadas las condiciones particulares del caso, evaluando las circunstancias agravantes y atenuantes que oportunamente expuso, corresponda condenar al imputado Pantano a la pena de veinte aos de prisin, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del

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delito previsto por el artculo 165 del Cdigo Penal, y a la pena nica de veinticinco aos de prisin, comprensiva de la impuesta por el Tribunal, y de la de cinco aos y seis meses de prisin aplicada por el Tribunal en lo Criminal n 5 de Morn, en la causa 2215. Por su parte, el defensor oficial de Pantano entendi que, dadas las particularidades del caso y las condiciones personales del imputado, que explic extensamente en su alegato, el Tribunal deba dictar una pena que no se apartase sustancialmente del mnimo de la prevista por el artculo 165 del Cdigo Penal. El Tribunal interrog y escuch al imputado sobre sus condiciones personales y todo otro dato que quisiera manifestar antes de que adopte la decisin, tras lo cual la causa ha quedado en condiciones de resolver. TERCERO: Que a los efectos de dictar esta nueva sentencia parcial, corresponde adecuar la decisin del Tribunal a las pautas indicadas por el Superior, con independencia del criterio que estos jueces tengamos respecto de las cuestiones all ventiladas y resueltas, en cumplimiento del principio segn el cual la independencia de criterios que tienen los tribunales inferiores respecto de las decisiones del superior (Fallos: 280:430; 296:610; 301:198; 302:748; 307:207; 308:2561, entre muchos otros), debe ceder en aquellos casos en los corresponde decidir en la misma causa en que se expidi el superior, siguiendo el principio de obligatoriedad de las decisiones judiciales (Fallos: 255:119; 270:325; 291:479; 307:1948). No desconozco, y creo que corresponde poner de resalto, que la imposicin de una pena respecto de un debate en el que los miembros de este Tribunal no hemos participado, entraa dificultades que intentaremos sortear a partir de las constancias

contenidas tanto en el acta de debate como en la sentencia, material que tendremos en consideracin como hechos indiscutidos al momento de valorar aquellas circunstancias que sean relevantes para establecer el quantum de la pena. En tales condiciones, la sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal ha adoptado las siguientes decisiones que deberemos seguir obligatoriamente para resolver esta cuestin: 1) La calificacin legal establecida para el hecho probado en esta causa es la homicidio en ocasin de robo, prevista y reprimida por el artculo 165 del Cdigo Penal. 2) Se ha revocado la condena a los delitos de robo con armas y tenencia de arma de guerra, por los cules Pantano haba sido condenado. CUARTO: Que una vez odas a las partes y preguntado al imputado respecto de sus condiciones personales, el Tribunal se halla habilitado para emitir una nueva decisin vinculada con el monto punitivo que corresponde aplicar en este caso. En tal sentido tenemos en cuenta, en primer lugar, la escala penal de este delito, que de acuerdo con el artculo 165 se encuentra fijada entre los diez y los veinticinco aos de prisin. A partir de all, evalo, en primer lugar, las siguientes circunstancias agravantes: a) Dentro de los medios empleados para ejecutar la accin, debo ponderar el uso de un arma de fuego que la propia Cmara de Casacin ha catalogado como de grueso calibre (fs. 1084), apta para el disparo y cargada con municin adecuada, lo que no slo puso en riesgo la vida de quien a la postre fue vctima, sino tambin la de las dems personas que se encontraban junto a l en el momento del desenlace.

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En este sentido, admito que la calificacin adicional del robo con armas y portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin, por la que Pantano fue condenado en la sentencia originaria, ha sido dejada de lado por la sentencia del tribunal Superior, y tambin que, ms all de los cuestionamientos constitucionales que se han hecho a su respecto, no puede aplicarse la agravante del artculo 41 bis toda vez que, como tambin seal la Cmara, al no haber sido aplicada esta figura en la sentencia originaria, no podra ser incorporada oficiosamente por el tribunal en esta nueva parte del juicio (punto IV, d, y la jurisprudencia all citada). Sin embargo, ello no impide que el uso de un arma de fuego en las condiciones sealadas deba ser tomado como circunstancia agravante al momento de determinar el quantum punitivo. Al dejar de lado la figura del artculo 80, inciso 7 y escoger la del artculo 165, la Cmara entendi que no se ha verificado la conexin subjetiva entre el homicidio y el robo, y por lo tanto, dicho homicidio debe ser considerado desvinculado del plan del robo. Buena parte de la doctrina y jurisprudencia han entendido que, verificado el dolo especfico de robo, el homicidio que califica al hecho dentro de esta figura, puede incluso ser preterintencional o culposo (ver DAlessio, Andrs J., Divito, Mauro A., Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, Tomo II, p. 598-599. As lo ha entendido tambin el Fiscal ante la Cmara de Casacin en su escrito de fs. 1029/1034 vta.). Lo que s queda claro, ms all de la opinin concreta que respecto de este ltimo extremo se pueda tener, es que el homicidio calificante del robo puede ser producido de diversas maneras que no incluyan el uso de un arma de guerra. Pudo haber golpeado a la vctima con un elemento tomado en el lugar, pudo haberse trabado en lucha y provocar su muerte por un golpe

ocasional, pudo haberlo arrojado desde un balcn. Sin embargo, en el caso concreto el imputado fue a asaltar esa vivienda portando un arma de guerra apta para el disparo y cargada con municin adecuada. Ello implica un plus de desprecio por la integridad fsica ajena que puso en riesgo a las dems personas que se hallaban en el lugar, ms all del efectivo resultado muerte producido en la persona de Ezequiel Agrest. Por ello, entiendo que tal circunstancia debe ser tenida en cuenta como agravante, en los trminos del artculo 41 inciso 1 (la naturalezade los medios empleados para ejecutarla y la extensin delpeligro causado) e inciso 2 (las circunstancias demodoque demuestren su mayorpeligrosidad). En este mismo contexto, no es posible perder de vista la mayor vulnerabilidad de las vctimas, que se encontraban en el momento del hecho trasladando insumos cinematogrficos del vehculo de Agrest a la vivienda de los Agosta, circunstancia que fue aprovechada por el imputado para perpetrar el hecho que se le imputa. b) Con respecto a la extensin del dao producido con el delito, al que se refiere el artculo 41, inciso 1, debo evaluar la conmocin que este episodio ha producido en las vctimas, y en especial en Luca Ins Acosta, quien durante la audiencia del debate seal que el hecho cambi los hbitos, no pudo dormir bien por varios meses. Senta temor en su propia casa (fs. 926). c) La miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos es otra de las pautas de mensuracin de la pena contenidas en el artculo 41, inciso 2. Entiendo que por lo que el propio procesado ha manifestado en la audiencia, si bien su situacin econmica no era buena al momento de cometer el hecho, tampoco era crtica como para aminorar el grado de reprochabilidad por su conducta.

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En tal sentido, el propio imputado nos ha contado en la audiencia que, estaba haciendo changas con su suegro en la carnicera y colaboraba con ste, asistindolo en las tareas del hogar. d) Otra de las pautas de mensuracin contenidas en el artculo 41 inciso 2, que habr de evaluar como agravante, es la participacin que haya tomado en el hecho, es decir, cul ha sido la contribucin concreta al conflicto que produjo con su conducta (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, p. 1047). En este caso, Pantano ha sido el nico autor, quien planific el asalto, tom la decisin de concurrir armado al lugar, ingres a la casa, redujo a sus ocupantes y finalmente hizo los dos disparos que terminaron con la vida del joven Ezequiel Agrest. En consecuencia, el hecho le es totalmente reprochable a l. Por su parte, como elemento de atenuacin de la pena, vinculado con sus condiciones personales (art. 41, inciso 2, C.P.), evalo las circunstancias puestas de manifiesto por el imputado y su defensor durante la audiencia de visu. En tal sentido, valoro las manifestaciones de arrepentimiento y pedido de perdn a la familia de la vctima. Tambin sus manifestaciones en el sentido de que si bien no puede pedir que se rebaje su condena, necesita contencin como consecuencia del abandono que ha sufrido por parte de su familia. Valoro tambin su juventud. QUINTO: Que con relacin al criterio que habr de adoptar para la mensuracin de la pena, considero necesario realizar una aclaracin vinculada con alguna de las manifestaciones vertidas por el defensor en su extenso alegato. Sostuvo el Doctor Ferrari que la mensuracin de la pena deba estar regida, por mandato constitucional y legal, por la

visin preventiva especial o resocializadora de la pena, lo que en este caso aconsejaba no apartarse del mnimo legal previsto para el delito. Esta afirmacin me lleva a hacer una aclaracin. La funcin preventiva especial tiene un valor fundamental al momento de la ejecucin de la pena. De hecho es la idea rectora de nuestra ley de ejecucin penal 24.660, y su artculo 1 establece expresamente que la ejecucin de la pena tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social. En esa etapa, el penado podr obtener ventajas que la propia ley establece, en la medida en que supere satisfactoriamente las distintas etapas del tratamiento penitenciario que el sistema prev en funcin de dicha reinsercin social. Pero al momento de determinar la pena en el caso concreto, el pronstico de su mayor o menor aptitud para adquirir estos hbitos, es una de las pautas a tener en cuenta, que debe ser ponderada junto con otras que establece la ley. Se puede intentar realizar un pronstico de esa naturaleza, y eso es lo que el Tribunal hace en este caso al evaluar sus condiciones personales en bsqueda de circunstancias atenuantes. Pero es muy poco lo que se puede agregar desde ese aspecto. Basar la imposicin de una pena exclusivamente en un pronstico muy poco riguroso de resocializacin llevara a soluciones cargadas de una alta dosis de subjetividad y escaso valor cientfico, que en muchos casos podra llevar a soluciones violatorias de principios de raigambre constitucional, tales como los de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad, que deben regir la aplicacin de la ley penal, y en especial, de la pena. Este peligro ya ha sido puesto de manifiesto desde hace tiempo por la doctrina penal. Roxin ha resaltado esta

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circunstancia,

al

sostener

que

aplicar

un

criterio

basado

exclusivamente en la prevencin especial al momento de establecer el quantum de la pena llevara a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera resocializado. Esto debera conducir a la introduccin de una condena de duracin indeterminada, y dado el caso, tambin debido a un delito leve, cuando ello constituyera un sntoma de una perturbacin profunda de la personalidad, podra imponerse una pena privativa de la libertad de larga duracin (Roxin, Claus, Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en Determinacin Judicial de la Penal, Julio B.J. Mayer (compilador), Editores del Puerto, 1993, p. 23). Por el contrario, los tribunales de juicio estn obligados a evaluar, junto con las condiciones personales del imputado, otros datos objetivos al momento de determinar el quantum punitivo en el caso concreto. Eso es lo que la Cmara de Casacin nos est exigiendo ahora, y lo ha hecho a travs del voto de la Jueza Ledesma en varios precedentes (conf. Sala III, causa n 4833, Lujn, Marcos Antonio, resuelta el 3 de mayo de 2004; causa n 4906, Cristaldo, Marcos Matas, del 25 de agosto de 2004, entre otros). Entre estos elementos, la ley establece las pautas contenidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal a los cuales ya he hecho referencia, en los que se entremezclan aspectos objetivos y subjetivos, varios de los cuales no se vinculan con las cualidades personales del imputado, sino con las consecuencias del delito, como son la naturaleza de la accin, de los medios empleados para realizarla y del peligro causado, que se vinculan con la magnitud del injusto (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ibid.). En la medida en que esos artculos no sean tachados de inconstitucionales, debern ser aplicados en funcin del

principio republicano segn el cual los jueces penales debemos aplicar la ley tal cual ha sido establecida por el legislador. Como consecuencia de todas estas consideraciones, entiendo que en el caso concreto, resulta razonable imponer al imputado Pantano, una pena por el hecho concreto que, en funcin de las circunstancias agravantes mencionadas, y ponderando tambin las atenuantes, sea levemente superior al promedio entre el mnimo y el mximo previsto por la ley. Me inclino en consecuencia, a proponer la imposicin de una pena de dieciocho aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas. SEXTO Que el representante de la querella ha solicitado que se declare reincidente al imputado (artculo 50 del Cdigo Penal). Dicha declaracin no resulta procedente por dos motivos fundamentales: a) En ninguna de ambas causas que registra como antecedentes el imputado (la impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n 25 en la causa 1984, con fecha 14 de junio de 2006, a cuatro aos y seis meses de prisin, y la impuesta por el Tribunal en lo Criminal n 5 del Departamento Judicial de Morn, impuesta el 19 de octubre de 2010 en la causa 2215, a cinco aos y seis meses de prisin), Pantano alcanz a cumplir pena bajo un rgimen de condenado. Ha permanecido hasta la fecha en todo momento detenido como procesado, siendo que las respectivas firmezas de las condenas se producan encadenadas con procesos posteriores. De modo que nunca estuvo sometido al rgimen de condenado, ni integrado a alguna de las fases previstas por la ley 24.660. Circunstancia que es indispensable, a mi juicio, para que resulte aplicable el instituto de la reincidencia.

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b) La sentencia originaria del Tribunal Oral n 28 no impuso la declaracin de reincidencia, ni tal cuestin fue tratada por la Cmara de Casacin en su resolucin, de modo que este Tribunal carecera de jurisdiccin para aplicar una accesoria en perjuicio del imputado, sin que hubiese habido oportunamente un recurso de parte acusadora solicitndolo, receptado favorablemente por la Alzada. De todos modos, siendo la reincidencia un estado, independientemente ejecucin penal. SEPTIMO Que, como se seal en el considerando anterior, Sebastin Miguel Pantano posee dos condenas firmes. La primera de ellas fue impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n 25 en la causa 1984 de su registro, en la cual por sentencia firme del 14 de junio de 2006 se conden a Sebastin Miguel Pantano a la pena de cuatro aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de portacin de arma de guerra, portacin de arma de uso civil y de encubrimiento agravado por nimo de lucro, todos ellos en concurso ideal entre s. La pena impuesta en esta causa venci el 8 de junio de 2010 (ver fs. 153 vta. y 164 del legajo de personalidad del imputado). Antes de agotar dicha pena, se produjeron los hechos que dieron lugar a la causa 2215 del Tribunal Oral n 5 de Morn, en la que a la postre Pantano tambin fue condenado (8 de julio de 2007; ver fs. 118/126 del legajo para el estudio de la personalidad). Ello hubiese justificado que ambas condenas resultaran unificadas, pero dado que la segunda condena qued de su declaracin en esta instancia, oportunamente podr ser discutida su existencia ante el juez de

firme con posterioridad al vencimiento de la pena de la primera (27 de abril de 2012), dicha unificacin no se llev a cabo (fs. 160 del legajo). En caso de procederse a la unificacin de la presente causa con la mencionada 2215, en principio tambin correspondera unificar ambas con la 1984. Sin embargo, por aplicacin de la doctrina elaborada por la Cmara de Casacin Penal, la unificacin con una pena ya agotada slo resultara procedente en caso de ser solicitada o consentida por la defensa, cuando fuera beneficiosa para el imputado. En este sentido se expidi la Sala II del de Tribunal de alzada -que interviene en autos- al resolver la causa N 15.231 caratulada Salazar, Gustavo Horacio s/ recurso de casacin Rta. con fehca 21 de marzo de 2013; Reg. Nro 209/13. Como este no es el caso, y nadie ha pedido dicha unificacin, no corresponde ningn pronunciamiento al respecto. Con la que s resulta susceptible de unificacin la presente condena, es con la mencionada 2215, dictada el 19 de octubre de 2010 por el Tribunal Oral n 5 de Morn, provincia de Buenos Aires, y en la que Pantano fue condenado la pena de cinco aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, por ser coautor y autor penalmente responsable, respectivamente, de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego, en grado de tentativa y portacin ilegal de arma de guerra, en concurso real (ver fs. 118/126 y 153 vta. del legajo de personalidad). Si bien la sentencia originaria que parcialmente cas la Cmara de Casacin Penal, no haba procedido a dicha unificacin, ello fue porque en ese momento la condena mencionada no se hallaba firme, lo que s sucede ahora. Por ello, habiendo peticin de la querella y el fiscal para que se proceda a dicha unificacin, y no existiendo oposicin de la defensa, ambas condenas habrn de ser unificadas.

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Dicha unificacin habr de hacerse utilizando el mtodo composicional, siguiendo lo dispuesto por los artculos 55 y 58 del Cdigo Penal. Ello me lleva a propiciar que, en definitiva, se dicte una pena nica comprensiva de la aqu impuesta y de la ya mencionada del Tribunal Oral Criminal n 5 de Morn, en la causa 2215, que deber ser de veintitrs aos de prisin, accesorias legales y costas. OCTAVO Finalmente, resta referirme al cmputo de la pena nica que se propongo en el presente acuerdo. En la presente causa, Sebastin Miguel Pantano se encuentra detenido ininterrumpidamente desde el da 9 de agosto de 2011. Por su parte, computa un total de tres aos, nueve meses y veintiocho das, con motivo de haber permanecido privado de su libertad a disposicin del Tribunal en lo Criminal N 5 del Departamento Judicial de Morn (causa N 2.215) desde el da 8 de julio de 2007 al da 5 de mayo de 2011. En virtud de ello, la pena nica de veintitrs aos de prisin que propicio le sea impuesta a Sebastian Miguel Pantano en la presente resolucin, vencer con fecha diez de octubre de dos mil treinta (10/10/2030). Lo jueces Domingo Luis Altieri y Pablo Garca de la Torre adhirieron al voto antecedente. En atencin a ello, al mrito que ofrece el acuerdo realizado y a lo estatuido en los artculos 396, 403 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la nacin, el Tribunal,

RESUELVE: I. CONDENAR a SEBASTIN MIGUEL PANTANO, de las dems condiciones personales que obran en el encabezamiento, por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasin de robo, a la PENA DE DIECIOCHO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (artculos 12, 29 inciso 3 y 165 del Cdigo Penal). II. CONDENAR a SEBASTIN MIGUEL PANTANO a la PENA NICA de VEINTITRS AOS DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, comprensiva de la impuesta en esta causa y de la de cinco aos y seis meses, accesorias legales y costas, impuesta en la causa N 2.215 del Tribunal en lo Criminal N 5 del Departamento Judicial de Morn (artculo 58 del Cdigo Penal). III DECLARAR que la pena de VEINTITRS AOS DE PRISIN impuesta a SEBASTIN MIGUEL PANTANO VENCER EL DA DIEZ DE OCTUBRE DEL AO DOS MIL TREINTA (10/10/2030). IV. INTIMAR a SEBASTIN MIGUEL PANTANO para que dentro del quinto da de notificado reponga en autos la suma de $69,67 (pesos sesenta y nueve con sesenta y siete centavos) correspondiente a la tasa de justicia, bajo apercibimiento de aplicrsele una multa correspondiente al 50% de la tasa omitida. Notifquese, firme que se encuentre comunquese a quien corresponda, glsense los incidentes que corren por cuerda modificndose su foliatura para que resulte correlativa y archvese la presente causa.