SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Derecho preferencial / DERECHO DE PREFERENCIA - Alcance.

Aplicacin a empleado de carrera por supresin de cargo Como es sabido, el derecho de preferencia es una garanta instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opcin que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artculo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresin (artculo 40 ibdem). Especficamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagr en el artculo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que precepta: Si el empleado opta por la incorporacin, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) das calendario siguientes al recibo del escrito que as lo manifiesta, deber incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresin de cargo de persona amparada por fuero sindical / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO - El retiro procede hasta que termina el fuero / FUERO SINDICAL Retiro del servicio por supresin del cargo. El retiro procede hasta que termina el fuero / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - Retiro posterior al cese de efectos del amparo / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO - La opcin de indemnizacin o reincorporacin opera a partir del retiro efectivo del servicio Explica el actor que so pretexto de proteger el fuero sindical que lo amparaba, la demandada le dio a conocer el derecho que le asista a ser incorporado o indemnizado de forma tarda (2 de octubre de 2001), haciendo inane cualquier posibilidad de continuidad en el servicio. En el sub-lite se advierte que la administracin respet el fuero sindical de que era objeto el demandante, por cuanto lo mantuvo en el servicio hasta que ces esta proteccin. Una vez finalizado el amparo analizado, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretara de Hacienda Distrital, mediante oficio acusado de 2 de octubre de 2001, determin la fecha en que se producira el retiro efectivo del demandante y brind las opciones de ley que correspondan. Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporacin automtica o inmediata (resolucin 273 de 6 de abril de 2001), como sucedi en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporacin en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnizacin. Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opcin de reubicacin en los empleos de carrera administrativa equivalentes, seis meses despus de haberse efectuado las incorporaciones (resolucin 273 de 6 de abril de 2001), no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto se tena que producir previamente el retiro efectivo del actor (2 de octubre de 2001) como ya se vio, y porque este proceder no exime a la administracin de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. En el sub-lite, est demostrado que el actor escogi la incorporacin el 5 de octubre de 2001, solicitud que fue denegada por la demandada, porque de acuerdo con el estudio realizado por la Subdireccin de Recursos Humanos no existe cargo vacante de carrera que sea equivalente... Por tal situacin, dispuso el reconocimiento y pago de la indemnizacin a que

hubiera lugar, emolumento que se concret a travs de la resolucin 426 de 2002. Actuacin que sin duda alguna se encuentra ajustada a derecho. FUENTE FORMAL: LEY 584 DE 2000 - ARTICULO 12 / LEY 443 DE 1998 ARTICULO 39 CONTINUIDAD DE FUNCIONES E INCORPORACION DE FUNCIONARIOS CON MEJOR DERECHO - Inexistencia / INSCRIPCION EN CARRERA - Otorga estabilidad en el servicio. La calificacin satisfactoria determina la permanencia en el servicio / CALIFICACION POR EVALUACION DE DESEMPEO - Por si sola otorga mejor derecho / EXCELENCIA, CAPACIDAD, IDONEIDAD Y EFICIENCIA DEL EMPLEADO - No otorga fuero de estabilidad En primer lugar, est demostrado en el expediente que veintin funcionarios que desempeaban en la anterior planta de personal el mismo cargo ocupado por el actor (Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16) fueron incorporados en los empleos de Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 18. Veinte de ellos se encontraban inscritos en carrera administrativa, al igual que el demandante, luego tenan derecho a ser incorporados de conformidad con la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo ao. As las cosas, queda establecido que no existan cargos vacantes equivalentes que hicieran obligatoria la incorporacin en este caso. Afirmacin que por dems es corroborada con la bsqueda infructuosa que adelant la administracin en todas sus dependencias. Respecto del mejor derecho que tena el actor frente a algunos funcionarios que fueron incorporados, por haber obtenido una calificacin superior en la evaluacin de desempeo durante el ltimo ao de servicio, la Sala considera que lo que otorga la estabilidad en el servicio es la inscripcin en la carrera y, si bien la calificacin satisfactoria es la que determina la permanencia en el servicio, el hecho de que se haya vinculado personal con puntaje inferior, aunque satisfactorio, no implica per se desmejora en el servicio. Es decir, la calificacin por evaluacin de desempeo, por s sola, no otorga mejor derecho frente a quien tambin ostenta los derechos de carrera, pues bien puede el nominador valorar otros aspectos para decidir la incorporacin de un empleado. Finalmente, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por s solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor pblico en el desempeo de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestacin del servicio pblico. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogot, D.C., diecisis (16) de abril de dos mil nueve (2009).

Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-06339-01(5463-05) Actor: JEAN DIDIER MARTINEZ POINSENET Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA

Se decide el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Jean Didier Martnez Poinsenet, a travs de apoderado y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolucin 273 de 6 de abril de 2001, del memorando de 17 de abril y del oficio de 2 de octubre del mismo ao, actos proferidos por la Secretara de Hacienda de Bogot D.C., por medio de los cuales no fue incorporado en la nueva planta global de cargos. A ttulo de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo de Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16 o a otro de superior categora, as como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Pide que para todos los efectos se declare que no hubo solucin de continuidad y se d cumplimiento a la sentencia en los trminos de los artculos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fls. 49, 50, 59 cdno ppal). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, seala que la nueva planta de personal de la Secretara de Hacienda (Decreto 271 de abril 5 de 2001), tiene un total de 662 cargos, y nicamente fueron incorporados 581 empleados (Resolucin 273 de abril 6 de 2001), faltando por nombrar los titulares de los 81 cargos de carrera restantes. En uno de estos cargos debi ser incorporado por llenar el perfil y los requisitos exigidos no solamente para el de Profesional Especializado, 335, 18, sino para otro superior, el 335-20, o grado 22.. (fl. 50 cdno ppal). Manifiesta que el Secretario de Hacienda de Bogot D.C., mediante resolucin 274 de 6 de abril de 2001, precis que por estar amparado por el fuero

sindical deba continuar ejerciendo las funciones a su cargo hasta cuando cesen los efectos jurdicos de la garanta foral, creando un vnculo administrativo precario, en la medida que el decreto de supresin de cargos (No. 271) y la resolucin de incorporacin (No. 273),, produjeron en las fechas de expedicin y publicacin todos los efectos legales referidos a la supresin del empleo . Agrega que a travs del memorando de 17 de abril de 2001 del Subdirector de Recursos Humanos de la misma dependencia se ratific el hecho de la supresin del cargo en los trminos descritos. Afirma que la administracin desconoci sus derechos de carrera, por cuanto obtuvo mejores calificaciones que otros funcionarios que fueron incorporados (Luis Humberto Henao Rey, Alberto Lozano Mndez y Javier Rodrguez Rodrguez), acredit mayor capacitacin para el desempeo del cargo y obtuvo reconocimientos especiales. Aade que por tal proceder se quebrantaron claros principios constitucionales y legales, y se le causaron graves perjuicios de orden material y moral al prevrsela (sic) de su derecho al trabajo, perjuicios que deben ser indemnizados a plenitud por la entidad demandada (fl. 51 cdno ppal). Que por oficio de 2 de octubre de 2001 se le ratific el retiro efectivo por supresin del cargo, por haber cesado los efectos jurdicos del fuero sindical que lo amparaba. En dicho documento tambin se le dio a conocer el derecho preferencial que le asista de ser incorporado o indemnizado. Explica que escogi la incorporacin en razn de que sus funciones estn previstas en la nueva planta por existir 81 cargos para profesional especializado 335-18 y 31 cargos para profesional especializado 335-20 (fl. 59 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca deneg las splicas de la demanda (fl. 354 cdno ppal). Luego de hacer un recuento de los hechos demostrados en el plenario y de analizar la figura jurdica de la supresin de cargos, seal que comparados los diferentes requisitos de los cargos que quedaron vacantes en la nueva planta de personal de la Secretara de Hacienda de Bogot, es claro establecer que el actor no

cumple con ellos, ya que su formacin profesional no le permite encajar dentro del perfil profesional solicitado para llenar las vacantes de los diferentes cargos de Profesional Especializado 335 grados 18, 20 y 22; es as, que la administracin puede escoger libremente previo estudio de los perfiles de los aspirantes a reincorporar, a cuales de ellos nombra en pro siempre del mejoramiento del servicio en la funcin pblica (fl. 352 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las splicas de la demanda (fl. 369 cdno ppal). Afirma que la actuacin administrativa controvertida viola la normativa que la regula, por cuanto no fue informado en forma oportuna sobre los derechos de carrera que le asistan. Explica que la demandada suprimi su cargo y so pretexto de proteger el fuero sindical, viol los procedimientos fijados por la ley para el retiro, en otras palabras, si la reestructuracin produjo efectos a partir del 5 de abril del 2001, el 17 de abril se le crea un vnculo nuevo y precario y se le viola as su derecho a ser reincorporado, al no informrsele sobre ste derecho (fl. 366 cdno ppal).

Sostiene que el oficio de octubre de 2001, por medio del cual se le da a conocer el derecho preferencial que le asista a ser incorporado o indemnizado, es inocuo, toda vez que del texto de la resolucin acusada 274 de 6 de abril de 2001 se desprende que el retiro efectivo del servicio de las personas que a continuacin se relacionan tendr lugar cuando cesen los efectos del fuero sindical. Vale decir, la suerte estaba jugada, no haba posibilidad de reintegro . Insiste en que se vulner su derecho preferencial, por cuanto no se le dio en oportunidad la opcin de incorporacin, mxime si se tiene en cuenta su antigedad y que acreditaba ttulo profesional de Administracin de Hotelera y Turismo y, en 1984 realiz un postgrado en Sistematizacin de la Administracin . Seala que cuando solicit su vinculacin la nueva planta de personal ya estaba cubierta con el nombramiento de empleados nuevos, muchsimos de ellos en provisionalidad (fl. 367 cdno ppal).

Asevera que no es cierto que la supresin de su cargo obedeci a la eliminacin de la Divisin de Cultura Tributaria, por cuanto las funciones que desarrollaba esa dependencia hoy en da estn a cargo de la Oficina de Atencin al Contribuyente.

Advierte que tampoco se puede justificar el retiro con el argumento consistente en que no acreditaba el ttulo de Comunicador Social exigido para ocupar los cargos vacantes de la Oficina de Atencin al Contribuyente, por cuanto, como ya se dijo, es un profesional especializado, que cumpli con todos los requisitos ordenados por la ley para ser inscrito en carrera administrativa y contaba con una magnfica experiencia en el rea por venir atendiendo desde 4 aos atrs stas funciones.

Aclara que los empleos vacantes de profesional especializado 33518, 20, 22, pueden ser desempeados por profesionales con ttulos en diferentes reas, tales como Administradores, Ingenieros, expertos en Relaciones Internacionales, Abogados, hecho que debi ser tenido en cuenta para que un profesional con amplia trayectoria en atencin al cliente fuera incorporado .

Agotado el trmite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de la resolucin 273 de 6 de abril de 2001, del memorando de 17 de abril y del oficio de 2 de octubre del mismo ao, actos proferidos por la Secretara de Hacienda de Bogot D.C., por medio de los cuales no se incorpor al demandante en la nueva planta global de cargos. El actor sostiene, en sntesis, que la administracin vulner su derecho de preferencia, por cuanto no inform en oportunidad sobre las opciones que le asistan por la supresin del cargo, situacin que anul cualquier expectativa de incorporacin. Aade que las funciones de la dependencia a la cual se encontraba adscrito continuaron en la entidad y que tena el perfil, las

condiciones y los requisitos exigidos para ocupar varios de los empleos provistos en la nueva planta de personal. Como es sabido, el derecho de preferencia es una garanta instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opcin que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artculo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresin (artculo 40 ibdem). Especficamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagr en el artculo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que precepta: Si el empleado opta por la incorporacin , el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) das calendario siguientes al recibo del escrito que as lo manifiesta, deber incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional (Resaltado fuera de texto).

La Sala considera que si bien es cierto que en un proceso de reestructuracin, la administracin goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, tambin lo es que esta facultad debe respetar el mejor derecho de los empleados escalafonados. En el sub-lite, no hay duda de que el actor era un funcionario escalafonado en carrera, pues haba sido inscrito en el cargo de Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16 (fls. 44, 162, 164 cdno ppal), empleo del cual fue retirado al no ser incorporado. Establecida esta condicin (empleado de carrera administrativa), la Sala proceder a analizar las presuntas irregularidades que vulneraron el derecho de preferencia del demandante: 1. Oferta de reubicacin tarda:

Explica el actor que so pretexto de proteger el fuero sindical que lo amparaba, la demandada le dio a conocer el derecho que le asista a ser incorporado o indemnizado de forma tarda (2 de octubre de 2001), haciendo inane cualquier posibilidad de continuidad en el servicio.

En el sub-lite se advierte que la administracin respet el fuero sindical de que era objeto el demandante, por cuanto lo mantuvo en el servicio hasta que ces esta proteccin: Me permito comunicarle que mediante resolucin No. 274 de 06 de abril de 2001, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto 271 del 5 de abril de 2001, por encontrarse amparado por fuero sindical y en consecuencia el retiro efectivo del servicio se producir cuando cesen los efectos de tal condicin. Por lo anterior, Usted seguir desempeando actividades acordes con las funciones que tena asignadas, en las dependencias que seale el Director, Subdirector o Jefe de Oficina respectivo, percibiendo la misma asignacin salarial hasta tanto se comunique la efectividad de su retiro (fl. 43 cuaderno ppal comunicacin acusada de 17 de abril de 2001). Una vez finalizado el amparo analizado, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretara de Hacienda Distrital, mediante oficio acusado de 2 de octubre de 2001, determin la fecha en que se producira el retiro efectivo del demandante y brind las opciones de ley que correspondan: . Teniendo en cuenta que mediante Resolucin No. 274 del 6 de abril de 2001, se estableci que su retiro efectivo del servicio se producira una vez cesen los efectos jurdicos de su carcter de aforado y en razn a que han transcurrido los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artculo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar de tal amparo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo segundo de la citada resolucin, atentamente le comunico su retiro efectivo del servicio a partir de la fecha del presente escrito. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que usted se encuentra amparado (a) por los derechos de carrera administrativa, en virtud del artculo 39 de la Ley 443 de 1998, puede optar por ser incorporado (a) a un empleo equivalente o por recibir indemnizacin.. (fl. 62 cdno ppal). Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporacin automtica o inmediata (resolucin 273 de 6 de abril de 2001), como sucedi en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a

optar, -a partir del retiro efectivo -, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporacin en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnizacin . Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opcin de reubicacin en los empleos de carrera administrativa equivalentes (fl. 62 cdno ppal), seis meses despus de haberse efectuado las incorporaciones (resolucin 273 de 6 de abril de 2001), no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto se tena que producir previamente el retiro efectivo del actor (2 de octubre de 2001) como ya se vio, y porque este proceder no exime a la administracin de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. En el sub-lite, est demostrado que el actor escogi la incorporacin el 5 de octubre de 2001 (fl. 64 cdno ppal), solicitud que fue denegada por la demandada, porque de acuerdo con el estudio realizado por la Subdireccin de Recursos Humanos no existe cargo vacante de carrera que sea equivalente.. (fl. 72 cdno No. 2). Por tal situacin, dispuso el reconocimiento y pago de la indemnizacin a que hubiera lugar, emolumento que se concret a travs de la resolucin 426 de 2002 (fl. 74 cdno No. 2). Actuacin que sin duda alguna se encuentra ajustada a derecho. Evidenciado que no se encuentra vulnerado el derecho de preferencia del demandante por la conducta administrativa descrita, la Sala proceder a analizar las dems inconformidades alegadas. 2. Continuidad de funciones e incorporacin de funcionarios con menor derecho: Insiste el actor, en sntesis, que las funciones de la dependencia a la cual se encontraba adscrito (Divisin de Cultura Tributaria) continuaron en la entidad (Oficina de Atencin al Contribuyente) y que tena el perfil, las condiciones y los requisitos exigidos para ocupar varios de los empleos provistos en la nueva planta de personal, mxime si se tienen en cuenta factores como su status de funcionario inscrito en carrera, antigedad, formacin y prestacin eficiente del servicio, la cual se refleja claramente en las calificaciones de desempeo sobresalientes.

De la documentacin obrante en el expediente se desprende que fueron suprimidos la totalidad de los cargos de Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16 y que en la nueva planta de personal de la entidad, definida por el decreto distrital 271 de 2001, se conservaron empleos de igual denominacin, pero en los grados 18, 20, 22 y 24 (fl. 2 y stes cdno ppal).

Ante la imposibilidad de la administracin de vincular al demandante en el mismo cargo que ocupaba (Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16), es necesario determinar si era posible incorporarlo en un empleo de la misma denominacin, pero de superior grado (18, 20, 22 y 24). Para ello, el actor adems de demostrar que los requisitos, funciones y responsabilidades asignados a esos nuevos cargos son idnticos a los que desarrollaba, debe acreditar un derecho preferente con respecto a los funcionarios que fueron incorporados en las referidas plazas. - En primer lugar, est demostrado en el expediente que veintin funcionarios que desempeaban en la anterior planta de personal el mismo cargo ocupado por el actor (Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 16) fueron incorporados en los empleos de Profesional Especializado Cdigo 335 Grado 18 (fl. 226 cdno ppal). Veinte de ellos se encontraban inscritos en carrera administrativa (fls. 231 cdno ppal), al igual que el demandante (fls. 44, 162, 164 cdno ppal), luego tenan derecho a ser incorporados de conformidad con la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo ao. El cargo restante fue provisto en provisionalidad en el Despacho del Secretario de Hacienda, por un servidor que se desempeaba antes de la reestructuracin en la misma dependencia ejerciendo las mismas funciones (fl. 227 cdno ppal). Con relacin a este empleo resulta pertinente evidenciar que el actor no tena el perfil profesional exigido para ocuparlo, por cuanto el ttulo requerido (Economa o Ingeniera Industrial fl. 184 cdno ppal) no corresponde a su formacin (Administracin Hotelera y Turismo- fl. 178 cdno ppal). - Tambin se desprende del plenario que ningn Profesional Universitario Cdigo 335 Grado 16 fue incorporado en empleos de igual denominacin con grado superior 20, 22 y 24 (fl. 226 cdno ppal), porque las funciones y requisitos asignados a estos son diferentes (fls. 102 a 133, 248 y stes cdno No. 2).

- Ahora bien, con relacin a los cargos que quedaron vacantes con posterioridad a la expedicin de la resolucin acusada 273 de 6 de abril de 2001, es importante evidenciar que estos corresponden a empleos nuevos, los cuales requeran perfiles especficos diferentes a los existentes: dentro del proceso de reestructuracin quedaron algunos cargos vacantes debido a que estos son cargos nuevos, los cuales se generaron entre otras, en la Direccin de Crdito Pblico con ocasin de las nuevas funciones asumidas por la Secretaria de Hacienda las cuales fueron otorgadas con base en el Decreto 1150 de 2000: Reconocimiento y pago de mesadas pensionales y cuotas partes de pensin, que eran manejadas hasta el ao 2001 por el Fondo de Ahorro y Vivienda Popular Favidi; de igual forma asumi el manejo de la Gestin de Activos y Pasivos y el concepto de Pasivos Contingentes... As mismo, se crearon cargos nuevos en la Direccin de Sistemas e Informtica debido al impacto que ha adquirido esta dependencia dentro de los objetivos tcnicos misionales de la entidad, ya que esta Direccin debe garantizar la sostenibilidad y mantenimiento de todos los sistemas de software correspondientes a la automatizacin de todos los flujos de informacin administrativos, tributarios, financieros, contables y pensionales que conforman el mbito de competencias del Sistema Hacendario Distrital. Es por ello que estos cargos nuevos tienen funciones diferentes a las que existan en la Secretara y para poder asumirlas se crearon cargos nuevos con perfiles profesionales diferentes y especficos, perfiles y experiencia que no cumplan los empleados de carrera debido a que no eran funciones que desempeaba la Secretara de Hacienda Distrital antes de la reestructuracin. .. Todo el planteamiento expuesto para concluir que el accionante no poda ser incorporado en ningn cargo vacante de profesional especializado originado dentro del proceso de reestructuracin, ya que de una parte su cargo no subsisti y de otra, porque no cumpla el perfil profesional requerido para que hubiere podido ser incorporado en uno de los cargos nuevos que resultaron vacantes. Los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos Vigente para todos los cargos de profesional especializado en la entidad, le fueron remitidos como anexos adjuntos en la contestacin de la adicin de la demanda, en los que de paso se verifica que dentro de los requisitos de educacin de los mismos no existe ningn empleo de carrera administrativa que incluya la profesin de Administrador de Hotelera y Turismo.. (fl. 171 cdno ppal certificacin de la Subdirectora de Gestin Judicial Secretara de Hacienda Distrital). As las cosas, queda establecido que no existan cargos vacantes equivalentes que hicieran obligatoria la incorporacin en este caso. Afirmacin

que por dems es corroborada con la bsqueda infructuosa que adelant la administracin en todas sus dependencias (fls. 216 a 246 cdno No. 2).

El hecho de que puedan subsistir algunas funciones de la dependencia a la que se encontraba adscrito el demandante (atencin a usuarios), no es prueba irrefutable y suficiente para demostrar la existencia de cargos equivalentes y la vulneracin del derecho preferencial. Respecto del mejor derecho que tena el actor frente a algunos funcionarios que fueron incorporados, por haber obtenido una calificacin superior en la evaluacin de desempeo durante el ltimo ao de servicio, la Sala considera que lo que otorga la estabilidad en el servicio es la inscripcin en la carrera y, si bien la calificacin satisfactoria es la que determina la permanencia en el servicio, el hecho de que se haya vinculado personal con puntaje inferior, aunque satisfactorio, no implica per se desmejora en el servicio. Es decir, la calificacin por evaluacin de desempeo, por s sola, no otorga mejor derecho frente a quien tambin ostenta los derechos de carrera, pues bien puede el nominador valorar otros aspectos para decidir la incorporacin de un empleado. Finalmente, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por s solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor pblico en el desempeo de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestacin del servicio pblico. Al no haberse demostrado que los actos demandados adolecen de algn vicio, la Sala proceder a confirmar la sentencia del a-quo que deneg las pretensiones de la demanda.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sub Seccin A administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFIRMASE la sentencia de veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JEAN DIDIER MARTINEZ POINSENET contra BOGOTA D.C. SECRETARIA DE HACIENDA.

ACEPTASE la renuncia al poder presentada por la abogada Alicia Emma Teresa Bulla Pinto (fl. 402), comunquese esta decisin a la entidad demandada en los trminos del artculo 69 del C. de P.C., aplicable al sub-lite por remisin del artculo 267 del C.C.A. Cpiese, notifquese, devulvase el expediente al Tribunal de origen y cmplase. La anterior providencia la estudi y aprob la Sala en sesin de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO