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Resumen Filosofa del Derecho (no sirve sin asistir a clase) BOLILLA 1- LOS INICIOS DE LA FILOSOFA Cmo se inicia

la filosofa Griega?: Grecia fue la tierra de la filosofa. Los pensadores afiliados a la Escuela Jnica, vigente en el siglo VI A.C. trataron de explicar los fenmenos del mundo sensible mediante la reduccin de todos ellos a ciertos tipos. Esta escuela cont con exponentes como Tales, Anaximandro y Anaxmenes. Grecia: Esta ciencia no es autnoma, esta unida a la teologa, a la moral y a la poltica. El trmino Filosofa procede de las palabras griegas philein (amar, aspirar) y sophia (sabidura) significa pues, amar a la sabidura o ms exactamente "aspiracin a la obtencin de la sabidura" Fue Grecia la tierra de la Filosofa, al inicio de esta actividad sus precursores no lo desarrollaron en cuanto a los problemas ticos ni jurdicos, sino que ms bien se inclinaron por develar los misterios de la naturaleza fsica. Los Presocrticos: Son los pensadores griegos cronolgicamente anteriores a Scrates (Tales de Mileto, Herclito, Parmnides), los pitagricos, y a los que, siendo contemporneos (Anaxgoras y Demcrito) se ocupan del mundo e intentan descubrir su unidad racional esencial. Los filsofos presocrticos desarrollaron un vocabulario original, sabio y severo y a la medida, que fueron forjando conceptos para referirse a la totalidad del mundo. Los pensadores de la escuela jnica trataron de explicar los fenmenos del mundo sensible mediante la reduccin de todos ellos a ciertos tipos..

Tales de Mileto: Era uno de los siete sabios de Grecia. Una ancdota narrada por Platn lo presenta como un sabio distrado que mirando los astros cay en un pozo un da, lo cual provoc la burla de los ciudadanos. sostena que el principio de todas las cosas era el agua, quizs lleg a esta conclusin al observar que todos los seres vivos precisas de este elemento para seguir viviendo. El se plante el estudio del universo y de sus leyes al margen de las teoras religiosas o mitolgicas, para l el agua era el principio nico de la naturaleza; es decir, el agua se transformaba en todas las cosas y todas ellas se transforman en agua, el elemento hmedo del mundo. Anaximandro: era seguidor de Tales de Mileto y habitante de Mileto. Construy un mapa de las tierras conocidas en su poca, un globo celeste y un reloj solar. l deca que es absurdo suponer que las cosas de la naturaleza seca (el fuego, por ej.) proceden de un elemento hmedo, que es su contrario. La concepcin de Anaximandro se conoce en Filosofa con el nombre de "Monismo", porque imagina que todo procede de una nica realidad de fondo Anaximenes: El principio para l, es el aire, sustancia mvil, infinitamente extensa pero bien definida. El aire es aquello que permite existir entre los seres vivos, es el fluido que da origen a la vida. Pitgoras: Los pitagricos crean en la reencarnacin. Tambin establecan la plena igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. Los Sofistas: Para ellos no poda existir una ciencia verdadera y objetiva, dado que en su concepcin subjetivista e individualista propiciaban que cada hombre tenga su propio modo de ver y conocer las cosas. Era un grupo de personalidades de la cultura y la filosofa griega, que vivieron durante el siglo V AC Los orgenes de la Sofistica estn estrechamente vinculados al vasto cambio poltico y social que se produjo en Grecia tras la victoria de los Persas.
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Los sofistas fundaron el subjetivismo o relativismo (la verdad de la cosa conocida es relativa al sujeto que la conoce). Se trataba de personas de gran coraje dialctico y de gran elocuencia, que recorran varias ciudades, sosteniendo en sus discursos las tesis ms dispares. Al negar los sofistas toda verdad objetiva, lo hacen respecto a si mismos, respecto de la justicia y del Derecho, relativizndolos al extremo de mirarlos como una opinin mudable, o como la expresin del arbitrio de la fuerza. Scrates, Platn Y Aristteles: Scrates, hijo de un escultor, fue soldado en varias batallas de la guerra del Peloponesio, sin embargo, jams quiso participar en actividades polticas, por sus convicciones filosficas. Se le acus de corromper a la juventud, y considerado culpable, fue condenado, luego se suicid bebiendo cicuta. Su discpulo Platn escribi ms tarde la "Apologa de Scrates", en la que narr el sereno comportamiento de ste frente a la muerte. El punto de partida de la Filosofa Socrtica es el problema moral, la autoconciencia (concete a ti mismo). Desarrollando esta idea, Scrates se dedic fundamentalmente a problemas ticos y procur investigar conceptualmente la esencia de lo justo, lo bueno, lo bello, etc. Scrates es el gran adversario de los sofistas. No se cuenta con escritos suyos, solamente se conoce su pensamiento mediante la referencia que hicieron otros autores. Fue Platn el principal vehculo de conocimiento de su pensamiento a travs de "Dilogos"; y "Memorables", de Jenofonte. Scrates discuta multiplicando las preguntas, sacando de ellas conclusiones sencillas. Afirmaba que nada sabia, contrariamente a la posicin de los sofistas que presuman saberlo todo; su lema era concete a ti mismo", pero hay que reconocer que en esta va lleg a conclusiones diferentes a los sofistas, en tanto que seal que hay que distinguir aquello que es impresin de los sentidos de lo que es producto de la razn, en donde se encuentran conocimientos necesariamente iguales para todos. Scrates merece ser considerado como uno de los
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principales fundadores de la tica. La obediencia a las leyes del Estado es, sin embargo, para Scrates, en todo caso, un deber. El buen ciudadano debe obedecer aun las leyes malas, pera no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Platn: Su verdadero nombre era Arstocles. Platn era el apodo que significaba "ancho de espaldas". Fund en Atenas La Academia. El punto central de su doctrina es la teora de las ideas. A partir de la misma, quedan vinculadas la teora de la realidad, la del conocimiento, amor, poltica, educacin, etc. Segn Platn el mundo que captamos a travs de los sentidos (mundo sensible) es una copia de otro mundo, el de las ideas, el nico que merece verdaderamente el nombre de realidad. Cada idea es nica, eterna, inmutable e inalterable. Las cosas en cambio, son mltiples, sometidas a cambios permanentes. Fue discpulo de Scrates. En sus obras escritas en forma dialogada presentan al maestro discutiendo con sus discpulos y los sofistas. Hay obras como: Repblica, Leyes, que ofrecen una concepcin ideal del Estado. El Estado es para Platn el hombre en grande; esto es, un organismo perfecto, en l se encarna la ms perfecta unidad. Es un todo formado por varios individuos y slidamente constituido, como un cuerpo est formado por varios rganos, que en conjunto hacen su vida posible. En el individuo, como en el Estado, debe reinar aquella armona que se obtiene por la virtud, siendo para l la Justicia la virtud por excelencia, en cuanto que consiste en una relacin armnica entre varias partes de un todo. La Justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto a un fin comn. Platn traza un paralelo entre el Estado y el individuo, tres facultades existen para l en el alma del individuo, cuales son: Razn, Coraje y Sentidos. La primera es la que domina; la segunda es la que obra; y la tercera es la que obedece. Y en el Estado hay tres clases: los sabios, destinados a dominar; los guerreros que deben defender el organismo social; y los artesanos y agricultores que deben nutrirlo. As como el individuo es
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dominado por la razn, el Estado debe serlo por la clase que represente, que son los filsofos. Aristteles: A los 18 aos entr a la Academia platnica. Para Aristteles el hombre es por naturaleza un animal poltico. Fue discpulo de Platn durante 20 aos. Fue preceptor de Alejandro Magno. Escribi sobre las Constituciones. El bien para l es la felicidad producida por la virtud. El Estado es para l una necesidad y no slo una alianza o asociacin temporal para alcanzar algn fin particular. Para Aristteles el contenido de las leyes es la justicia y su principio es la igualdad, la cual se aplica de varias maneras. Para l, la primera es la Justicia Distributiva, que se aplica al reparto de los honores y de los bienes y consiste en dar a cada uno segn mritos; con ello dice que las personas no son iguales y por ello, no tienen cosas iguales, La segunda justicia, es la Justicia Rectificadora o igualadora, tambin llamada Sinalagmtica, reguladora de las relaciones de cambio, es contraria a la anterior; es decir, las cosas y las acciones darn su valor objetivo, sin tomar en consideracin los mritos personales, justicia, equidad que trata de dar solucin al problema que implica la aplicacin de las leyes abstractas a las cuestiones o situaciones concretas. Aristteles fue el primero que estableci una clara distincin entre los poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Escuela Estoica Y Epicrea El estoicismo: La posicin estoica tiene su fuente en el cinismo (escuela derivada de Scrates). Los cnicos se interesaron especialmente por la consecucin de la felicidad, que consista en la supresin de necesidades y placeres materiales. Buscaron el contacto con la naturaleza y despreciaron todo lo convencional. Ello les indujo a criticar los conceptos de familia, patria, Estado, etc. El estoicismo se desarroll fundamentalmente a partir de estas ideas. El estoico tiene el deber de evitar las pasiones. La escuela estoica se conecta con la cnica. Su primer fundador fue Zenn de Chipre
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Los estoicos concibieron un ideal del hombre sabio, siendo aqul que ha vencido todas las pasiones y se ha liberado de las influencias externas pues slo de esa manera se obtiene la verdadera libertad. Este ideal debe ser tenido a la vista de todos los hombres, porque le es impuesto por la recta razn. Existe una ley natural que domina el mundo y que se refleja tambin en la conciencia individual. El hombre es participe por su naturaleza de una ley que vale universalmente, por lo tanto, el lema de los estoicos es vivir conforme a la naturaleza. Escuela Epicrea: Su fundador es Epicreo, filsofo griego nacido en Samos, y fund una escuela llamada El Jardn. El Jardn se hizo clebre por sus enseanzas y por el cultivo de la amistad, la escuela admiti a mujeres y esclavos, hecho que contribuy sin duda a aumentar su fama La felicidad, fin natural de la vida, se alcanza a travs de un placer sereno. Epicreo fue un hombre sabio, prudente y predicaba la templanza como la primera virtud para asegurar el placer. Segn su doctrina no se necesita tanto buscar el placer ni huir del dolor, sino que conducirse de tal modo que el resultado final o la suma, constituya la mayor cantidad posible de placer y menor de dolor. Concede una mayor importancia a los placeres y a los dolores del espritu; la amistad es considerada por Epicreo como el ms grande de los placeres y con ello demuestra que no es materialista. En lo que se refiere al Estado, la escuela epicrea resulta que domina la concepcin utilitarista, para Epicreo el Derecho es slo un pacto de utilidad y el Estado es el efecto de un convenio que los hombres podan romper siempre que no encuentren en tal unin la utilidad que se propusieron al concertarlo. Los Juristas Romanos: Siendo para Roma el Derecho su objeto supremo, la filosofa no ocup ni adquiri preponderancia. Sin embargo, han derivado de Grecia los
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pensamientos filosficos que se encarnaron en ciertos pensadores como Lucrecio Caro, pero fue Cicern el intermediario entre la filosofa griega y la latina. Cicern dice que no todo cuanto se considera como Derecho es justo. Adems del ius naturale, existe un ius gentium, observado por todos los pueblos, que sirve de base a sus relaciones reciprocas porque se funda en sus necesidades comunes. Cicern renueva la doctrina aristotlica en el sentido que concibe el Estado como un producto de la naturaleza, toda vez que un instinto natural empuja al hombre hacia la sociabilidad y la convivencia poltica. El Cristianismo Y La Filosofa Del Derecho En La Edad Media: El cristianismo como doctrina religiosa y moral naci en Palestina, produciendo en tal proceso una profunda modificacin en la concepcin del Estado y del Derecho En su aproximacin al Derecho, la doctrina cristiana efectivamente asumi una influencia ponderable en el sentido de acercarlo a la Teologa. El Dios personal es el que gobierna al mundo y el Derecho no es ms que expresin de su voluntad Otro efecto del cristianismo es la sustitucin del pensamiento de que el Estado revesta toda la importancia hasta absorber absolutamente la personalidad individual, por la concepcin de que la meta del individuo no es la vida civil sino que la beatitud celeste. La Patrstica: Es un movimiento teolgico-filosfico cristiano que se origin en los primeros siglos de nuestra era. Cont con grandes figuras como Orgenes y San Agustn, aunque fue en el Oriente que se desarroll con mayor intensidad. Este movimiento suele dividirse en tres grandes perodos: - Primer Perodo: La necesidad de defender la fe contra las persecuciones y las herejas dio origen a la apologtica. - Segundo Periodo: poca de apogeo en la que se desarrollaron y conceptualizaron los principales dogmas del cristianismo.
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- Tercer Periodo: Decadencia. Sistematizacin de las doctrinas de los periodos anteriores San Agustn posee una obra llamada "De Civitate Dei" (La Ciudad de Dios), desarrollada en 22 libros, tratando varios temas filosficos e histricos, el problema del bien y del mal y del destino ultraterreno del hombre. El problema filosfico de San Agustn que lo impuls al cristianismo, es un problema que ha movido a grandes sabios de todas las pocas a la bsqueda de la felicidad. San Agustn crey que la verdadera felicidad consiste en la sabidura por lo que su vida consisti en una larga investigacin de la verdad. Para San Agustn, la comunidad de los cristianos forma una ciudad que se va construyendo segn el plan divino que quiere instaurar el edn cristiano en todos los aspectos de la vida social. La libertad humana es consecuencia de la gracia y debe ser empleada por el hombre en la consecucin del plan divino. La Escolstica: Su mayor exponente fue Santo Toms de Aquino, llamado tambin Doctor Anglico. Su obra cumbre fue la Suma Teolgica, inconclusa por el fallecimiento del autor. Sus principales temas son Dios, su existencia, su naturaleza, sus atributos. La creacin del mundo, el hombre y su alma, el gobierno y el orden divino o providencial El problema central es la relacin entre razn y fe. El hombre no es enteramente libre, ya que siempre se halla relacionado al poder eclesistico o civil, no es centro ni el autor de las leyes sino su sbdito. Los Escritores Gibelinos Y La Doctrina Contractualista: Declarada la disputa entre el poder temporal y espiritual surgen escritores como Dante Alighieri y Marsilio de Padua. Dante Alighieri Va primero en su obra la Monarqua, desencadena todo un ataque a la intromisin de la Iglesia, y en defensa del poder temporal sostiene la independencia del Emperador frente al poder espiritual de la Iglesia Marsilio de Padua, cuya vida se caracteriz por una lucha abierta contra el Papado. Su obra es el preludio del nacimiento
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de la teora del contrato social, sustenta el gobierno del pueblo sealando que es el resultado de un contrato para organizar la sociedad y el Estado, teniendo en cuenta a ste la caracterstica de que el prncipe que lo gobierna tiene mandato revocable, toda vez que no cumpla con la voluntad del pueblo que lo ha constituido BOLILLA II - EL RENACIMIENTO La Filosofa Del Derecho En La Edad Moderna. En el Renacimiento se produjo un desplazamiento de Dios por el individuo, que se convirti en el centro de inters. As, se pas de una poltica basada en los poderes que derivan de Dios a la del Prncipe, formulada por Maquiavelo, que poda utilizar cualquier mtodo para acrecentar o mantener su poder. Pueden sealarse distintas causas del advenimiento del renacimiento: 1) Toma de Constantinopla por los turcos en 1453. 2) Invencin de la imprenta, que permiti la rpida difusin de las ideas y los descubrimientos de nuevos continentes. 3) Nueva concepcin cientfica del universo. 4) La Reforma religiosa. 5) La Reforma poltica en la constitucin de grandes Estados que disminuyeron la influencia del papado y del imperio. Nicols Maquiavelo: Hombre ms poltico que filsofo, autor de obras como: El Prncipe, Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio. Su mxima es "no interesa los medios para la consecucin del fin". Mira al hombre en sus instintos y bajas pasiones, y el prncipe que ha de asumir la unificacin de la patria, Italia, para conseguirlo no debe dudar en recurrir a las traiciones y otros medios. Toms Hobbes: Sostuvo que el hombre era un ser antisociable, egosta y que su vida en el estado de naturaleza era una constante lucha por no tener el freno que el Estado poda imponerle. En ese estado de naturaleza la lucha era de
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todos contra todos y al hombre por su egosmo lo calific como hombre lobo del "hombre. John Locke: Contrariamente a las enseanzas de Hobbes, sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad. Ya en el estado de naturaleza el hombre tiene ciertos derechos, por Ej.: el derecho a la libertad personal, al trabajo, etc., lo que faltaba era la garanta que deba proporcionar la autoridad. Para constituir sta, los individuos deban renunciar a una parte de sus derechos naturales, pero tal renuncia era esencialmente revocable siempre que las autoridades a favor de las cuales se hacan, no cumplieran con el deber asumido de la proteccin jurdica. Se trataba de un contrato bilateral ya que la soberana radicaba siempre en el pueblo. "El hombre sacrifica slo aquella parte de su libertad y derechos para hacer posible la formacin del Estado", aparece como su teora ms racional. El Estado deja de ser una mera expresin de poder para encaminarse a garantizar los derechos individuales. Charles Louis De Secondat (Barn De Montesquieu): Su obra principal: El Espritu de las leyes. El propugn una sociedad en la cual la ley limitase la autoridad. Para ello imagin que la autoridad deba descomponerse en fuerzas diferentes que tendieran a equilibrarse, esto dio origen a la teora de la divisin de los poderes. Deba descomponer en tres: el Poder Legislativo, que es el que dicta las leyes; el Poder Ejecutivo, que es el que las pone en prctica; y el Poder Judicial, que controla su cumplimiento. Sostiene que las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas con lo que desciende al examen de las leyes e instituciones singulares, para ensayar su explicacin sobre la base de hechos y circunstancias particulares. Es considerado el Padre del Constitucionalismo Moderno. Fue el que teoriz la Monarqua Constitucional, en el sentido de intuir un poder legislativo reservado al pueblo, reservndole al
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monarca 'la inviolabilidad de su persona, pero con ministros responsables Juan Jacobo Rousseau: Su obra El Contrato Social sostiene que la sociedad debe establecerse por un contrato entre los seres humanos, y que el gobierno surge cuando las personas libres e iguales contratantes, delegan la soberana en las autoridades. Como consecuencia de esto, los gobernados podran romper el pacto poltico, destituir al rey y establecer un nuevo gobierno. Su labor intelectual se desarroll en varios aspectos; con su obra El Emilio dio prueba de una profunda versacin en el campo de la pedagoga, propone una educacin natural, dictada por el conocimiento de la verdadera naturaleza del ser humano, inocente y bueno. En su obra Discurso sobre la Desigualdad, desarrolla la tesis que los hombres fueron originariamente libres e iguales, siguiendo los dictmenes de la naturaleza. El objeto central de sus crticas fue el absolutismo monrquico que menospreciaba y atropellaba los derechos del hombre, esto es, la libertad de conciencia, de informacin y de asociacin. Manuel Kant.: Sus obra principales: Critica de la Razn Pura y Critica de la Razn Practica. El sentido y la funcin de la temtica filosfica de las obras de Kant quedan comprendidos en un texto famoso de la crtica de la Razn fura. Para l, todos los intereses de la razn se resumen en las tres preguntas siguientes: - Qu puedo hacer? - Qu debo hacer? - Qu puedo esperar? Kant inicia la contraposicin del realismo al idealismo. Afirma que el conocimiento no es ni inmanente ni trascendente sino trascendental. La razn, toda facultad de conocer superior en cuyo caos lo racional se distingue de lo emprico, es, por otro lado, la
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facultad que proporciona los principios para conocer algo absolutamente a priori. BOLILLA III LA FILOSOFA DEL DERECHO EN LA EDAD CONTEMPORNEA Y SUS EXPONENTES. El Existencialismo: Su rasgo fundamental consiste en investigar conceptualmente los principales cuestionamientos que se plantean al hombre concreto. Todos prescinden de la filosofa de las creencias, es decir, rechazan los mecanismos del pensamiento abstracto, metafsico, tomando como preocupacin bsica la existencia humana, el yo Consideran que la existencia precede a la esencia, que el hombre cuando nace, no es nada, y que solamente existe cuando va decidiendo libremente lo que es y lo que ser. La existencia es una forma de ser consciente, libre y activa que se define ms por su realidad que por su posibilidad. Es un movimiento filosfico que resalta el papel crucial de la existencia, de la libertad y de la eleccin individual; surgi en una Europa desgarrada por las luchas entre intereses encontrados, donde el hombre se senta amenazado en su individualidad, en su realidad concreta, de ah su nfasis en la fundamental soledad del individuo, en la posibilidad de encontrar la verdad por medio de una decisin intelectual y en el carcter personal y subjetivo de la vida humana. Sren Kierkegard: Fehaciente catlico, consideraba que la religin es verdadera precisamente porque es absurda; un paso hacia lo desconocido, un hecho con el cual es necesario comprometerse. Fue l quien defini el concepto de existencialismo, que entenda como un rechazo de la lgica cientfica "la filosofa debe ser vivida". l era filsofo y telogo dans. Kierkegard mantena que la filosofa sistemtica no slo impone una falsa perspectiva de la existencia humana, sino que tambin, al explicar la vida en trminos de necesidad lgica, se convierte en una manera de evitar la eleccin y la
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responsabilidad. Crea que los individuos crean su propia naturaleza a travs de su eleccin, que ha de hacerse sin el peso de normas universales y objetivas. La validez de la eleccin se puede determinar tan slo de una forma subjetiva. El verdadero problema para Kierkegard es el individuo, se trata de explorar aquel yo singular que ninguna filosofa puede conocer desde afuera. Pensar es pensar en la existencia presente, en su drama, en la interioridad; este pensamiento que es el pensar en las personas y sobre todo en nuestro mundo interior, es totalmente distinto al pensamiento objetivo. El pensamiento subjetivo nos hace coexistir o convivir con la realidad. Obra: lo uno o lo otro. Martn Heidegger: Filsofo alemn, uno de los mejores formuladores del existencialismo. Defiende, frente a Kant, que la conciencia no dicta instrucciones prcticas. La pregunta sobre el ser, la pregunta fundamental para Heidegger es: "Por qu hay alguna cosa en vez de nada? Por que existe algo?" Los creyentes ya tienen la respuesta. Dios Creador, es la causa del Porqu de todo lo que existe. El hombre es el guardin del Ser, para Heidegger el hombre es el lugar donde el ser se manifiesta. Es el nico capaz de hacerse esta pregunta. No se trata de preguntarse Qu es el hombre?, sino Qu es el Ser? Hay que dejarse guiar por lo que se revelar. No se trata sino de ver. La esencia del hombre reside en su existencia. La existencia es la caracterstica del hombre. Si existir significa "estar abierto al ser, vivir en la zona donde el si ilumina o manifiesta, se puede decir entonces que slo el hombre existe y no las cosas materiales. Las cosas son, nicamente el hombre existe. El hecho de que tiene que proyectarse, que tiene que elegir entre tantas posibilidades hace que el hombre se sienta siempre preocupado. La angustia es el sentimiento fundamental de la existencia. La muerte da sentido a la vida. Si queremos una existencia autntica, tenemos que vivir la angustia como un sentimiento fundamental
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Jean Paul Sartre: Filsofo, dramaturgo, novelista y periodista poltico. Es uno de los principales representantes del existencialismo. Obras: El Idiota de la familia. Las teoras que lo inspiraron fueron: el Existencialismo, la Fenomenologa (describe las estructuras de la experiencia tal y como se presentan en la conciencia, sin recurrir a la teora, deduccin o suposiciones procedentes de otras disciplinas tales como las ciencias naturales). Metafsica ------------- ontologa (estudio del ser) ------ Teologa (estudio de Dios) En la evolucin del pensamiento de Sartre se presentan varias etapas: en su primera etapa, se muestran reflexiones sobre la existencia de la conciencia, la libertad, la angustia, la soledad, la inexistencia de Dios, el fracaso y el infierno que los otros representan. Su segunda etapa se inicia con El Ser y la Nada, en la que distingue dos regiones del Ser: Ser para si y Ser en s, apareciendo el ser del existente humano en trminos de nada. La nada es el Ser propio de la existencia humana como conciencia, siendo esta nada, negacin. El tercero, iniciado con la publicacin de la "Orifica de la razn dialctica", se caracteriza por llevar a cabo una revisin crtica del marxismo desde sus postulados existencialistas. La cuarta, constituye los ltimos aos de su vida, poca de incursin en el maosmo (pensamiento Mao Ts Tung tambin llamado Marxismo-Leninismo). El deca que el hombre est condenado a ser libre, pero tambin se crea libremente los condicionamientos y los obstculos cuando los proyectos previamente trazados son errneos. La conciencia es tomar distancia, mirarse a si mismo, es desdoblarse, es querer algo, es deseo, es inquietud, La filosofa de Sartre es bastante radical sobre la existencia del hombre y su finalidad en el mundo. Puede ser considerado como una postura pesimista e individualista, pero no puede ser negada su originalidad ni su validez.
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Gabriel Marcel: El ms representativo del existencialismo cristiano. Sus obras: "Diario Metafsica", "El Misterio del otro". "Ser y Tener". El Ser para este filsofo es un misterio, no un problema y en esa temtica se pregunta Qu entendemos por problema? Hay problema cuando ante m encuentro al que cierra mi paso, que me impide ver claro y seguir adelante en la bsqueda de la verdad. El problema puede ser resuelto por cualquiera con tal que utilice una cierta tcnica y mtodo. Es fundamental para Marcel la distincin entre tener y ser, lo primero es la relacin del hombre con la cosa. El instinto de poseer y dominar es caracterstico de la relacin del hombre con el mundo de los objetos. El tener, para Marcel, puede ser causa de otra peligrosa ambigedad o ilusin; la de identificar a la persona, slo por el hecho de poseer ms bienes, el de seguir preocupado en aumentarlos y descuidando otros valores que valen mucho ms. Los valores ms grandes que hay que realizar en la vida son los personales, que permiten a las personas ser ms. El tener ms no es el fin ltimo, por el contrario, tener ms para una persona significa crecer en la lnea de los valores humanos, en conocer la libertad, el amor. Henry Bergson: Para Bergson, todo ser real es vida, movimiento, es duracin pura, continua y entonces, como la inteligencia no conoce lo concreto, lo real, sino que est capacitada para representar cosas estticas, sustituye la continuidad por la discontinuidad, la movilidad por la estaticidad. Los Hombres de la moral abierta, creadora, personal y libre viven en el centro del impulso vital, caminan con el tiempo y la evolucin creando nuevas formas de vida, en tanto los que viven una moral cerrada se preocupan de conservar, sin espritu crtico, lo que recibieron del pasado, no saben discernir lo que es vlido y lo que ya no tiene valor. Para Bergson hay dos maneras de vivir la relacin con Dios: I) religiosidad esttica; y 2) una religiosidad dinmica.
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Los santos y los msticos son los que tienen una autntica experiencia de Dios vivo, fuente de vida Se trata de la religiosidad dinmica, la nica experiencia, unin misteriosa e inefable con Dios que concede la prueba vlida de su existencia, pues la razn no llega sino a un dolo o imagen fra y muerta de l. La religin esttica que la mayora vivimos se cristaliza en dogmas o doctrinas que satisfacen la razn pero muy poco al corazn. La religin es para muchos un refugio, una palabra (de consuelo y de defensa); mas la religin verdadera es aquella que slo podemos conocer en la vida de los grandes cristianos, Teilhard De Chardin: Pierre Teilhard de Chardin fue un paleontlogo y filsofo francs que aport una muy personal y original visin de la evolucin. Deca que no es que el hombre no sea religioso nicamente, no ha encontrado todava al Dios al que pueda adorar. Teilhard de Chardin insisti en que los cristianos conceden muy escasa importancia a una doctrina que sin embargo, es central del cristianismo, a saber, la doctrina del retorno glorioso del Cristo al fin de los tiempos. En este acontecimiento nico y supremo, en el que lo histrico (nos dice la fe) debe fundirse con lo trascendente, el misterio de la Encarnacin culmina y se afirma con el realismo de una explicacin fsica del Universo. Este acontecimiento aliar la Ciencia y la Mstica, y permitir a ambas partes obrar sobre otra, intercambiar sus atributos llegando Cristo a ser csmico y el cosmos Cristificado a ser objeto de amor Sus obras son: "El Fenmeno Humano ".El Medio Divino ". Positivismo Y Relativismo Axiolgico Augusto Comte: Fundador de la Sociologa, segn l deba estudiar las relaciones sociales y las conductas humanas como resultado de una vida colectiva. Su sistema comprende tres aspectos bsicos 1) Una filosofa de la historia que debe mostrar por qu la filosofa positiva es la que debe imperar en el futuro inmediato.
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2) Una clasificacin de las ciencias fundamentadas en la filosofa positiva. 3) Una sociologa o doctrina de la sociedad que, al determinar la estructura esencial de la misma, permite pasar a la reforma prctica y de ella, a la reforma religiosa. En definitiva, a la reforma de la humanidad El positivismo excluye toda especulacin que vaya ms all de la consideracin de los hechos, o al menos, pretende hacerlo delegando el fundamento de todo razonamiento en la observacin emprica; sobre la experiencia, concepcin a la cual se opone el hecho que la experiencia no es algo originario, sino algo derivado de una relacin entre sujeto y un objeto. Clarifica a las ciencias como la Matemtica, Astronoma, Fsica, Qumica, Biologa, como que han parado por los tres periodos antes referidos. El Relativismo Axiolgico: Jos Ortega Y Gasset: Representa el relativismo axiolgico a partir de que las cosas no son por si valiosas. Todo valor se origina en una valorizacin previa, y esta consiste en una concesin de dignidad y rango que hace el sujeto a las cosas segn el placer o el enojo que le causan. En 1914 apareci uno de sus libros ms significativos, "Meditaciones del Quijote " en el que formula su famosa tesis: "Yo soy yo, y mi circunstancia. Despus de su tendencia objetivista, destacan en su pensamiento dos periodos: el 1) puede llamarse perspectivista; y el 2) raciovitalista Su fama internacional se debe sobre todo a una obra que pertenece al mbito sociolgico y en el que adopta una actitud pesimista: "la rebelin de las masas" es la obra clave de diagnstico, crtica y prospectiva de su tiempo Esta obra se edit en un momento relevante de la historia intelectual europea, cuando los nacientes fascismos amenazaban a las dbiles democracias parlamentarias occidentales precursor de la barbarie nacionalsocialista y de la primera Guerra Mundial.
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Hans Kelsen: defendi una visin positivista que el llam Teora Pura del Derecho: El Derecho no deba tener otro fundamento de validez y ordenacin que la propia teora del derecho, entendida como pura en cuanto a que habra de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales Su punto principal lo constituye la norma. La norma jurdica es un deber ser, el derecho pertenece a la esfera del deber ser y no a la del ser. El fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico mundial El objetivo bsico de la "teora pura del Derecho" es la construccin de un esquema de interpretacin de la realidad jurdica que sea independiente de la ideologa concreta que anima al poder El relativismo axiolgico viene ligado a la democracia formal pues es un presupuesto necesario para que sta pueda desarrollarse. No niega la existencia de los valores, lo que hace es negar que pueda establecerse racionalmente una jerarqua entre ellos. La ciencia es incapaz de elegir entre valores supremos contradictorios. Obras: Teora Pura del Derecho. Carlos Cossio Y La Teora Ecolgica Del Derecho: propone los siguientes valores: autonoma, seguridad, paz y solidaridad; y de heteronimia: Orden, poder y cooperacin. Todos coinciden en Justicia La seguridad es tener la certeza y confianza que el mundo que nos rodea no nos atacar La paz consiste en la coexistencia pacifica y unin espiritual con el otro Poder, este valor guarda ntima relacin con la autoridad y debe ser manejado con suma cautela porque puede violentar garantas individuales. Solidaridad: Implica una convivencia feliz, generosa y evolucionada socialmente. Cooperacin: implica un destino comn, una empresa comn. Justicia consiste en el mejor entendimiento societario. Egologa: conocimiento del yo.
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La teora egolgica est llamada a resolver los problemas que conlleva el derecho: a) Como objeto de la ciencia filosfica, la teora egolgica ubica al Derecho dentro de dicho espacio sustentada en la fenomenologa y la filosofa existencial. Concibe al derecho como conducta, como vida humana misma; desechando su objetividad b) Ontolgico: Toda norma supone la libertad en el destinatario de la misma c) Normas jurdicas: La norma primaria que prev la sancin sera la que tendra sentido ontolgico. d) Positividad: existencia del Derecho. e) Valoracin, Fuente e Interpretacin: Se hace dentro del marco de posibilidades que brinda la norma jurdica. Para Cossio la norma no es sino el medio comparable al lenguaje a travs del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretacin que es la conducta. Cossio explic que lo que realizan los jueces afecta a todos y cuanto de lo que hacen permanece oculto, tanto para ellos como por los dems sujetados por decisiones. Bolilla IV Filosofa y ciencia del Derecho: La Filosofa es el estudio de lo universal, por lo que si la Filosofa del Derecho es una de sus ramas, ese carcter universal igualmente le atae La Filosofa en general: es e1 estudio de los primeros principios porque esto se corresponde con su carcter de ciencia universal. Los primeros principios pueden referirse al ser y al conocer, y al obrar y de ah su divisin en teortica y practica. La Filosofa teortica estudia los primeros 'principios del ser y conocer y se divide a su vez en las siguientes ramas: Ontologa o Metafsica, Gnoseologa o teora del conocimiento. Lgica, Psicologa, Filosofa de la Historia y tica. La Filosofa prctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofa Moral y filosofa del Derecho a las que se las denomina igualmente en sentido lato con la palabra tica y si
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se la considera en sentido restringido, slo se refiere a la Moral. El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la Filosofa jurdica, ms, si se la analiza en sus aspectos particulares el objeto de estudio es la Ciencia del Derecho. Las tres investigaciones de la Filosofa del Derecho definicin de la misma., funcin prctica: La definicin del Derecho in genere" es una investigacin que trasciende de la Ciencia del derecho; se hace tema de la Filosofa del Derecho, pues tiene como objeto indagar entre otras cosas, sobre la relacin del Derecho con la Moral, sobre 1a coercibilidad, sobre el concepto de sujeto de Derecho, de relacin jurdica etc. La investigacin de los conceptos expresados, es la llamada "lgica" y hay otra que se da en llamar "fenomenolgica que igualmente compete a la Filosofa del Derecho y se trata de establecer el influjo del proceso de perfeccionamiento del Derecho en su aspecto universal dado que el Derecho es un fenmeno comn a todos los pueblos, en todos los tiempos que demuestra la posibilidad de esta investigacin,. Es grande el numero de semejanzas y analogas que se encuentran en los sistemas jurdicos de todos los pueblos semejanzas y analogas que son la prueba de la identidad fundamental de la naturaleza humana en la que tiene sus races el Derecho. En 1a adscripcin a la investigacin de la Filosofa jurdica siempre est en constante bsqueda de la justicia; y entonces, investiga el Derecho valorndolo como "debera ser", desembocando consecuentemente en lo que es la funcin de la Deontologa. Caemos entonces en la cuenta que la "Filosofa del Derecho comprende tres investigaciones: la lgica, fenomenolgica y deontolgica, por lo que siendo as, su definicin no puede ser otra que: la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales del desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn. La funcin prctica de la Filosofa del Derecho se objetiva en el hecho de que es la que prepara el reconocimiento positivo del ideal jurdico.
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Relaciones de la Filosofa del Derecho y ciencias afines: a) con el derecho Positivo, b) con la Filosofa teortica, c) con la Sociologa, d) con la Filosofa Moral y e) con la Sicologa: a) Es natural que exista una estrecha relacin entre la Filosofa del Derecho con el derecho positivo, o ciencia del Derecho. La filosofa del Derecho que estudia el Derecho en universal, suministra a la ciencia las nociones fundamentales empezando por 1a definicin de su propio concepto, sintetiza y unifica lgicamente todos los datos particulares del Derecho positivo o ciencia del Derecho, trazando un cuadro universal de la vida histrica de sta. b) Con la filosofa teortica se relaciona en que sta estudia los primeros principios del ser y del conocer. Ahora, como la Filosofa del Derecho concibe la esencia del Derecho en su universalidad, debe armonizarla con la concepcin del mundo del ser en general, o sea, debe armonizar lo que es objeto de ella con lo que nos hace conocer la ontologa. c) Se relaciona con la Psicologa toda vez que ella est integrada a la teortica, que estudia los hechos del espritu humano y sus leyes. Siendo as la relacin con la Filosofa del Derecho en tanto ste igualmente es hecho del espritu humano; es l producto de las persuasiones que de suyo constituyen un hecho psquico de los hombres en tanto integrantes de la sociedad. d) La relacin con la Filosofa Moral est dada en el sentido que la Filosofa del Derecho en sentido lato se halla integrada con ella bajo el aspecto de una filosofa prctica o tica, ambas estudian el principio del obrar, dndose consecuentemente un paralelismo que sin embargo no convergen en un mismo objeto, ya que la tica o moral en estricto sentido, tratan de los actos internos del hombre y sus motivaciones, mientras que la Filosofa del Derecho solo observa los actos externos y las interrelaciones posibles, sin excluirse por supuesto, la internalidad de las acciones.e) La Sociologa con la que tambin se relaciona, debera tomarse como una tendencia positivista de la filosofa teortica.
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Esta ciencia que nace en el Siglo XIX gracias al ingenio de Comte, es definida como una ciencia de 1os fenmenos sociales; ha tenido y tiene hasta ahora negadores de su viabilidad cientfica; se la objeta principalmente, en el sentido que su espacio se halla ocupado por ciertas ramas del saber humano, tal corno el de la historia de la filosofa y de la ciencia histrica misma. Frente a esta objecin, el mismo Comte defiende su creacin alegando que la Sociologa no es meramente expositiva, sino que es explicativa de los fenmenos sociales. Bolilla V Induccin y deduccin: Mtodo: en general significa, el procedimiento o el camino; que sigue el pensamiento humano para llegar al conocimiento de la verdad, o sea la "aedecuaiso intellectus et re" como dicen los Tomistas, esto es, el conjunto de reglas a las que debe atenerse la mente en el proceso cognoscitivo. El inductivo se pone en prctica cuando nos fundamos sobre la experiencia, que por si misma da slo hechos particulares, para extraer de ellos verdades generales; por ejemplo si sabemos que Venus y Marte giran en rededor del sol en forma elptica, podemos concluir que todos los otros planetas que integran el sistema solar giran igualmente en forma elptica, en rededor del sol El mtodo deductivo, a la inversa del inductivo parte de los conocimientos generales para llegar a una verdad particular, apela a lo que se da en llamar silogismos, que consisten en proponer una premisa mayor que es general y otra menor que es particular que confrontada da una conclusin mediante la aplicacin de la premisa mayor a la menor. Por ejemplo: "Todos los hombres son sujetos de derecho; los negros son tambin hombres; luego, los negros son sujetos de derecho". Conocimientos empricos y racionales: El primero se sustenta en la observacin externa mientras que el segundo deriva directamente de nuestro intelecto. Por lo mismo que el
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conocimiento emprico es el resultado de la observacin exterior (a posteriori) de las cosas, nos indica que ellas pueden ocurrir de cierto modo, pero de ninguna manera nos da la certeza absoluta de que no puede darse de otro modo, por ejemplo, afirmar que todos los cisnes son blancos, dado que nuestra experiencia as nos sugiere, es un juicio desvirtuado por el hecho de que tambin en otras latitudes existen de color negro. Pero cuando se trata de un conocimiento racional, apriorstico, la cuestin cambia pues no puede ser desvirtuada por la experiencia. Por ejemplo cuando afirmamos que la suma de los ngulos internos de un tringulo es igual a dos ngulos rectos, hacemos un razonamiento que se corresponde a nuestro pensamiento, ser siempre una realidad para cualquier tringulo probable. Consecuentemente, siempre podemos fundarnos y con absoluta seguridad respecto de las conclusiones a que arribamos por esta va del conocimiento. Ambos sistemas del conocimiento pueden auxiliarse mutuamente aprovechando sus reciprocas conclusiones, incluso aceptamos que en cierta medida ello ocurre cuando de la observacin de los hechos extraemos alguna experiencia general que la empleamos como premisa mayor para una deduccin racional, que nos har llegar al conocimiento particular de la cosa. Mtodo de la Filosofa del Derecho: la Filosofa del Derecho apela a los dos mtodos del conocimiento El mtodo deductivo es el que adquiere importancia para iniciar el estudio de esta rama del conocimiento, puesto que es imposible indagar su esencia ni es factible dar una definicin lgica de ella sin valerse de ese mtodo. La misma posibilidad de conocerla conlleva la idea de que para ello es necesario tener un criterio sobre aquello que sea Derecho, para distinguirlo de otras manifestaciones de la historia, por ejemplo, la religin, la moral etc. Como segundo paso de la investigacin la Filosofa del Derecho apela al mtodo inductivo, al observar la evolucin
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histrica o la fenomenologa jurdica. Con dicho mtodo investigativo se recogen los hechos, se examinan las instituciones jurdicas positivas de varios pueblos sin prescindir de ninguna de ellas, pero siempre mediante la posesin de ciertas nociones racionales de derecho, sin los cuales sera imposible distinguir el fenmeno jurdico de los dems fenmenos que participan en la sociedad. Mtodo gentico y mtodo comparativo: El mtodo inductivo comprende a modo de subespecies dos variedades, el mtodo gentico y el mtodo comparativo, que respectivamente observan las fases originales del sistema jurdico determinado y para confrontar los diversos sistemas jurdicos. Con el primero se podr obtener un conocimiento integral de la evolucin del Derecho, toda vez que con ello se remonta a los inicios del mismo, mientras que con el segundo se logra dar un cuadro comparativo universal del Derecho.Mediante el auxilio del mtodo gentico y comparativo la investigacin ha accedido al conocimiento de que sociedades que nunca han tenido contacto, han creado instituciones similares no slo en su aspecto esttico, sino que tambin en el dinmico.Bolilla VI FILOSOFA DEL DERECHO Y DERECHO NATURAL Generalidades: El problema del Derecho Natural fue sentido y planteado antes de que se verificara un verdadero anlisis cientfico del Derecho positivo, por lo que, la Filosofa del Derecho, que es la misma que el Derecho Natural, es ms antigua que aquella ciencia. Hasta principios del Siglo XIX la Filosofa del Derecho fue Derecho Natural. El racionalismo de que estaban impregnadas las especulaciones en tomo a l (al Derecho Natural), abri paso al Derecho positivo, que pretenda legtimamente dar unidad al pensamiento que se conectaba estrechamente con el material histrico de la experiencia jurdica y que se ofreca al sujeto cognoscente como dado, y por ende, susceptible de
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explicacin objetiva, y al cual no poda abandonarse con un uso indebido de la razn, cuyas deducciones ilegtimas alejaban cada vez ms la conciencia de la realidad que autnticamente se deba conocer. En Roma, en que el Derecho fue la actividad suprema en el orden de las creaciones culturales, la idea del Derecho Natural fue elaborada con el concurso de la filosofa griega, pues en ese aspecto los mismos no descollaron por su originalidad. Cicern fue quien ms ntidamente y a despecho de Carneades, populariz esta idea a la luz de los principios de dicha filosofa, sentando que el Derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza, siendo por ello Derecho y naturaleza conceptos inseparables. Clebre igualmente es el pensamiento de aqul en el sentido que: "no todo lo que se impone como Derecho es justo, ni puede identificarse Derecho con Derecho justo, pues, de lo contrario las leyes impuestas por los tiranos igualmente serian Derecho". Para el Cristianismo, opera una fusin entre la Teologa y el Derecho, pues ste es considerado como mandato divino y surge de la figura Dios legislador, que no es otra cosa que el Dios personal que gobierna el mundo, el cual inspira las leyes humanas, y en l residen las leyes eternas. Esta corriente del pensamiento Cristiano a su vez se divide en dos periodos; a saber la Patrstica y la Escolstica. Su identificacin teleolgica: Afirma Kelsen que "La doctrina del Derecho Natural intenta llegar a una solucin definitiva del eterno problema de la justicia y responder a la pregunta de qu es bueno y qu es malo en las relaciones humanas", y agrega "'Para responder a esta pregunta tendremos que basamos en la distincin entre la conducta humana natural, es decir, la que se adecua a la naturaleza porque sta as lo exige, y la conducta humana que no es natural, es decir, contraria a la naturaleza y prohibida por ella". Naturalmente que esto implica que es posible deducir de la naturaleza, o sea, de la naturaleza humana, e incluso de los objetos naturales, ciertas reglas que ofrecen normas de
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conducta humana en general satisfactorias. Igualmente implica que mediante un examen detallado de los hechos naturales se puede encontrar la solucin justa a nuestros problemas sociales. Se considera a la naturaleza como legislador supremo, a quien el hombre debe obediencia. En la medida en que se considera que la naturaleza es una revelacin de la voluntad divina y que, por tanto, examinar la naturaleza equivale a dilucidar la voluntad divina, la doctrina del Derecho Natural puede deducir de la naturaleza reglas justas de conducta humana. As, pues, no se conoce ninguna doctrina del Derecho Natural importante que no revista un carcter religioso. Fundamentos que se les contraponen: La primera objecin que se formula a la doctrina del Derecho Natural desde el punto de vista de la ciencia es que esta doctrina elimina la diferencia esencial que existe entre las leyes cientficas de la naturaleza, es decir, las leyes mediante las cuales la ciencia de la naturaleza describe su objeto, y las reglas mediante las cuales la tica o el Derecho igualmente lo hacen. Una regla cientfica de la naturaleza relaciona dos fenmenos entre s segn el principio de causalidad, es decir, de causa a efecto. Una de ellas sera que un cuerpo metlico sometido al calor se dilata. La relacin de causa a efecto, no se atribuye a ningn acto de voluntad humana. Sin embargo, cuando hablamos de la Moral o del Derecho nos referimos a normas que prescriben una conducta humana, y estas normas son especficas de los actos humanos, por ejemplo, la norma moral cristiana que obliga a ayudar al prjimo, o la norma legal que prescribe un castigo para el criminal. Resulta as evidente que tanto la regla moral como la jurdica relacionan condicin y consecuencia segn un principio totalmente ajeno al de causalidad, por lo que se deduce que la ley de la naturaleza es una afirmacin que se traduce en que si se da la situacin A, forzosamente se dar la B, mientras que en la regla moral o jurdica la diferencia radica entre es y debe ser, o sea, entre causalidad y normatividad.
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Dualismo y contradicciones fundamentales entre el Derecho Natural y el Derecho positivo: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre existe un Derecho Natural perfecto, establecido por una autoridad divina, y por lo mismo, el Derecho positivo se justifica y es vlido en la medida en que se corresponde con el Derecho Natural. Ninguno de los seguidores del Derecho Natural admite ni se han referido al hecho que la existencia del Derecho Natural hara superflua la creacin del Derecho positivo; por el contraro, todos insisten en su necesidad. De hecho, una de las funciones ms esenciales de todas las doctrinas iusnaturalistas es justificar el establecimiento del Derecho positivo o la existencia de un Estado capaz de establecerlo. Naturalmente que al fijar esta funcin del Derecho Natural, dichas doctrinas caen en la contradiccin de que, por una parte, sostienen que la naturaleza humana es la fuente del Derecho Natural, y por tanto, supone que la naturaleza humana es bsicamente buena, y por otra, slo pueden justificar la necesidad del Derecho positivo con su aparato coercitivo a causa de la maldad del hombre. En realidad, el nico filsofo que pudo eludir esta crtica de hierro fue Hobbes, porque desde luego, l parti del presupuesto bsico que el hombre es naturalmente malo. Si el Derecho Natural es un sistema de reglas sustantivas, independientes del Derecho positivo, es inevitable la contradiccin entre una naturaleza humana, de la cual se deduce el Derecho Natural, y una naturaleza humana que necesita del Derecho positivo. Distintas tendencias doctrinarias sobre el Derecho Natural: Cualquier norma del Derecho positivo que se contrare a aqul, sera nula. Esta consecuencia surge de la teora que admite la posibilidad de un Derecho positivo como sistema normativo inferior al Derecho Natural. este respecto, la sinceridad de todos los que siguen la doctrina del Derecho Natural, puede fcilmente medirse por la adhesin a la sumisin del Derecho positivo a ste, an cuando existan autores que pretenden
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sortear el problema que ello conlleva, tratando de demostrar que es imposible entre ambos derechos. Finalmente es un dogma para todos los ms sobresalientes representantes del Derecho Natural que: "bajo la ley natural, se da un derecho de resistencia nulo o muy restringido". Con ello se elimina cualquier efecto peligroso para la autoridad legal establecida, que pudiera derivarse de un conflicto entre Derecho positivo y natural. Desde otra perspectiva, juzgar que una conducta humana determinada o una institucin son "naturales" significa nicamente que esta conducta o la institucin social estn de acuerdo con una norma presupuesta, basada en un juicio de valor subjetivo del escritor que representa la doctrina del Derecho Natural. Debido a ello, no existe una doctrina del Derecho Natural, sino varias que defienden principios distintos. Derivaciones positivistas del iusnaturalismo: Del nacimiento de la Sociologa: An cuando el iusnaturalismo sea objeto de muchas criticas, ella tiene y seguramente seguir teniendo una gran influencia sobre el pensamiento social porque satisface una necesidad humana profundamente enraizada, la necesidad de justificarse. Para legitimar los juicios de valor subjetivos, que emergen del elemento emotivo de la conciencia, el hombre intenta presentarlos como juicios objetivos, dotndolos de la dignidad de la verdad, para hacer de ellos proposiciones que estn al mismo nivel que los juicios sobre la realidad, pues los valores son inmanentes a la realidad. Esto es lo que ocurre con los iusnaturalistas y por qu no habra de darse el caso que la realidad igualmente se deduce de la sociedad o la historia, pues que se halla determinadas por leyes anlogas? Partiendo de esto surgieron los pioneros de la filosofa positivista, intentando deducir de aquellas leyes (sociales e histricas), las relaciones humanas. As se defini la tendencia de la Sociologa y la filosofa de la Historia en el Siglo XIX y a pesar de oponerse directamente a la doctrina iusnaturalista, ambas disciplinas aplican el mismo mtodo de la
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doctrina que pretende desplazar, y por supuesto, caen en el mismo equvoco al inferir el debe a partir del es. Conclusin: Para concluir el anlisis de esta transicin del Derecho Natural al positivismo filosfico, diremos que su principal expositor Augusto Comte sostiene que la ley fundamental de la evolucin hace que la humanidad pase por tres estadios sucesivos: el teolgico, metafsico y positivo. Asume para l mayor importancia este ltimo, en el que concluye que se llega al estado ideal de la sociedad, en el que el gobierno estar regido por los filsofos reservando al poder temporal, o sea al civil, el manejo de las cuestiones econmicas. El gobierno espiritual tendr a su cargo regir y dirigir las opiniones y la moral que sern absorbidas por el poder temporal. Del nacimiento de la filosofa de la historia: Quizs resulte inapropiado ubicar el nacimiento de la filosofa de la historia en el Siglo XIX, por considerar a los pensadores Jorge Guillermo Federico Hegel y Kar Marx, como los verdaderos impulsores de esta corriente derivada del iusnaturalismo, que indudablemente culmin su desarrollo a la altura de aquel tiempo histrico. Para Hegel, la idea bsica de la Filosofa de la Historia, consiste en que la "Razn gobierna el mundo y, por consiguiente, a la Historia mundial". Esta razn implica una moralidad cuyas leyes son "lo esencial racional" que se identifica con la afirmacin que la historia del mundo es "el curso racional necesario del espritu del mundo", siendo este Espritu del Mundo "la personificacin de la Razn". Las acciones de los individuos y los Estados, de las cuales se compone la Historia, son los medios e instrumentos del Espritu del Mundo para alcanzar sus objetivos. Y todos los hombres de la historia que persiguen sus propios objetivos, no hacen ms que ejecutar, sin saberlo, la voluntad del Espritu del Mundo.. El rasgo distintivo es que: "dos proposiciones contradictorias del pensamiento no se excluyen entre s, sino que, como tesis y anttesis, producen un nivel ms elevado, la sntesis, unidad en
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la cual la contradiccin se resuelve, es decir, se supera y se conserva. La contradiccin pone en movimiento las cosas y los pensamientos. El movimiento es la contradiccin existente en s misma. La contradiccin es el principio del automovimiento. Es una ley del pensamiento y tambin una ley de los acontecimientos. Se deduce pues que el mal, la negacin del bien, es necesario para que brote la verdadera bondad, la santidad. Es as que, "Santo" no es el nio inocente, sin el adulto convertido. Carlos Marx, Este a igual que Hegel interpreta como contradiccin lgica los conflictos que surgen en la lucha por la vida, el antagonismo entre grupos de intereses opuestos y especialmente la incongruencia de las fuerzas y modos de produccin. Entre las ideas claves de Marx podemos citar aquella que seala: "La evolucin de las condiciones de trabajo se realiza a travs de la lucha de clase, porque algunos, ms avivados, compran la fuerza trabajo que produce riqueza y pagan a los obreros mucho menos de lo que producen, los explotan, constituyen capitales siempre ms grandes. La ganancia que se queda en manos del capitalista es fruto de la venta del producto que aument de valor por el trabajo del obrero. Es, pues, una plusvala robada al obrero explotado. Por ello, el sistema capitalista producir una masa obrera siempre ms pobre y numerosa, hasta que estalle la revolucin proletaria.Bolilla VII LA NATURALEZA HUMANA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO Alcance de la investigacin: Al analizar la naturaleza humana en particular, lo hacemos respecto a "cmo" est constituida, sin aventurar una investigacin de resultado imposible como sera si nos propusiramos dar respuesta a la interrogante de "por qu" no est constituida de otro modo, o que es lo mismo, de "por qu" nuestra razn tiene estos y no otros lmites y facultades y qu es lo que hay ms all de estos lmites. "Es claro que estas preguntas exceden no slo a la esfera propia
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de la Filosofa del Derecho, sino en general la del conocimiento cientfico" "Ante el misterio del ser en s, nuestra razn debe inclinarse, pero no se olvide, que lo relativo postula lo absoluto y as, la conciencia de la relatividad de nuestro saber no impide que nuestro espritu tenga sed de infinito, o sea, que aspire a una esfera ms alta de verdades, que se deja entrever por el simple hecho de aquella inamovible aspiracin. No slo la razn no contradice tal sentimiento, sino que un ltimo anlisis lo revaloriza, sealndose ella misma sus propias limitaciones y reconociendo en nuestro espritu un reflejo de verdades y de valores absolutos, que no encuentran satisfaccin ni explicacin adecuada en las experiencias de nuestra breve vida terrenal". El primado del yo como subjetividad en general y el imperativo tico: Mientras se consideren las acciones humanas en su aspecto emprico, esto es, en cuanto entran en la sucesin causal de la naturaleza objetiva, a lo sumo puede trazarse su historia, pero jams se podr hacer su filosofa. S se puede dar una explicacin materialista de las instituciones morales, jurdicas, como de todas las cosas, es slo demostrar la conexin que existe en el orden fenomnico, entre aquellas instituciones y las condiciones fsicas del medio ambiente; habramos obtenido slo una explicacin parcial, una visin refleja del Derecho y de la Moral. El nico principio, "que permite la recta y adecuada visin del mundo tico es precisamente el carcter absoluto de la persona, la supremaca del sujeto sobre el objeto. La facultad de abstraer y de encontrarse a s mismo fuera de la naturaleza, de referir el yo por medio de las ideas, toda la realidad que en l converge, constituye el ser propio y especfico del sujeto, su naturaleza en eminente sentido, y esta facultad o vocacin trascendental, que se afirma psicolgicamente en la conciencia de la propia libertad e inmutabilidad, se convierte inmediatamente para el sujeto en un imperativo tico (suprema norma), que dice: obra no como medio o vehculo de las
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fuerzas de la naturaleza, sino como ser autnomo, con cualidades de principio y fin; no como impulsado o arrastrado por el orden de los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo sensible, sino como partcipe del inteligible; no como individuo emprico, determinado por las pasiones y afecciones fsicas, sino como yo racional independiente de ellas De lo dicho se deduce que si el hombre fuera simplemente un fenmeno o un agregado de fenmenos, no se planteara para l, el problema tico, ni tendran sentido imperativo las acciones humanas, toda vez que stas, en su calidad de fenmenos, estaran siempre engarzadas al principio de que son conformes a la naturaleza; no seran susceptibles de un juicio evaluativo de su legitimidad o ilegitimidad; ms que un dato, es un problema y una misin". Principios de la Moral y del Derecho: La ley fundamental del obrar se manifiesta necesariamente en dos formas diferenciadas y que se corresponden con las categoras ticas, a saber: de la Moral y del Derecho. De ella surge, bajo un primer aspecto, el deber moral, que a cada hombre incumbe slo como tal, de superar, con una determinacin absolutamente pura del propio ser, imprimiendo a los propios actos el carcter universal de la razn. El hombre al trascender en sus deliberaciones a su propia existencia fsica, debe afirmarse en su calidad de principio como ser racional, hasta identificar en s mismo, el ser de todo otro sujeto, para dar a su conducta un valor que pueda definirse como: obra como si en l obrase la humanidad, o sea, como si fuese que cualquier otro sujeto estuviese en su puesto. Lo tico, como sabemos, no se reduce slo a ese aspecto sino que tambin se da en sentido objetivo o jurdico. As, en el mismo acto en que la ley tica genera en el sujeto el deber de obrar como principio autnomo, funda tambin en l la facultad de hacer valer como tal frente a todos y le atribuye la exigencia de no ser impedido o desconocido por otros en esta cualidad suya. "Como condicin objetiva de la tica, o sea, como
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principio del Derecho, hay, pues, una prerrogativa perpetua e inviolable de la persona, una pretensin vlida y ejercitable universalmente por cada uno con respecto a los dems", "y existe, tambin la correlativa obligacin en cada uno de respetar aquel lmite, fuera del cual sera justificada y legtima la oposicin de la otra parte. La naturalidad del Derecho positivo y del Derecho Natural: es toda una afirmacin que el Derecho positivo tiene una naturalidad, lo que como veremos es diferente al concepto de Derecho Natural. En efecto, "un orden social, cualquiera sea, supone necesariamente la forma del Derecho. Toda sociedad determinada tiene consiguientemente por definicin un derecho propio, que es positivo en cuanto es afirmado y actuado histricamente como expresin y efecto de la fuerza social preponderante". Este Derecho positivo es, desde luego, natural a la luz del sentido que hemos dado a la palabra "naturaleza"; esto es, en tanto est determinado por sus antecedentes histricos y fenomnicos; concretamente, en el orden de las causas. Siendo el Derecho positivo un resultado de la experiencia y por lo mismo, producido por la naturaleza, puede explicarse como un fenmeno inserto coherentemente en el orden por ella establecido en sus alternativas de antecedentes y consecuentes. Esto, sin embargo, no implica que el Derecho sea siempre natural en el sentido deontolgico, o sea, en su correspondencia con la naturaleza en sentido eminente. El verdadero ideal no supone precisamente que se verifique siempre en los hechos, sino que tenga vigencia an cuando se le opongan las eventualidades fsicas. Slo un ciego dogmatismo, podra impedir el reconocimiento de que existe injusticia en la historia jurdica de la humanidad. Pero el Derecho Natural, sin embargo, subsiste inmutable en su esfera, y as, "brilla con un esplendor inslito", cuando es violado en los hechos o contradicho por el Derecho positivo. Errores de los iusnaturalistas antiguos y de los positivistas modernos: "Reiteradamente se equivocaron los escritores antiguos al atribuir al Derecho Natural una verdad fenomnica
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que no le corresponde, identificando el concepto metafsico con el concepto fsico de la naturaleza. Los modernos, por el contrario, han negado a menudo que haya un Derecho Natural como criterio ideal del primero. El error es en sustancia el mismo y consiste en la confusin impropia de los dos conceptos de la naturaleza". De esta forma el iusnaturalismo se expuso al gran desprestigio que vali a sus adversarios para reaccionar contra el mismo con todo vigor. Sin embargo, la reaccin es irracional e injustificada si por los errores comentados se pretende hasta negar su validez. No puede deducirse la inexistencia del Derecho Natural, entendido en el sentido puramente deontolgico; como idea racional, por el hecho de que no se haya realizado siempre como fenmeno pues, la observacin de los hechos no basta para comprobar la subsistencia o la insubsistencia de un Derecho, de la misma forma que tampoco basta aducir un Derecho para probar que haya o no acontecido un determinado hecho. Conformacin del Derecho Natural y heterognesis de los fines: "La correspondencia entre el ideal y la realidad emprica, no tiene que buscarse tanto en las fases iniciales de la historia, sino que en las fases ms avanzadas de esta realidad", y efectivamente es as, porque en este proceso histrico con sus variantes, va encarnndose el Derecho Natural hasta su total triunfo, dado que las propiedades esenciales de las personas se han ido afirmando slo de un modo gradual, a travs de un laborioso desarrollo. "A medida que se desplegaba ms y ms la mente humana sobre su verdadera naturaleza, y siguiendo estos mismos grados, las semillas eternas de lo justo, como sepultadas en el gnero humano, se van desplegando desde la infancia del mundo en mximas demostradas de justicia". "El hombre tiene ya en s predeterminado el fin al cual debe tender su desenvolvimiento, y es necesario en la experiencia un progreso mediante el cual el hombre alcance o logre su naturaleza y la celebre"; o sea, que se convierta aparentemente en aquello que ya es en s mismo.
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Correlativamente a este proceso tiende a constituirse positivamente un Derecho humano mundial. La identidad fundamental de la naturaleza humana emerge de los Derechos particulares de las naciones que se dirigen a una meta comn; esto es, hacia aqul Derecho universal cuyos principios estn ya predeterminados e implcitos en la misma naturaleza humana. Tanto es as, que la razn los deduce a priori, y los concibe como vlidos antes que se verifiquen a posteriori. Relaciones entre el Derecho Natural y el positivo: El .Derecho Natural es el que nos da el ms acertado, casi nico, criterio de valoracin del Derecho positivo, as como para medir la intrnseca justicia de ste. Es adems, un principio axiomtico que el contraste entre ambas formas del Derecho de ninguna forma afecta la existencia ni desmedra la esencia del Derecho Natural; ste siempre conservar su validez, como criterio deontolgico. Siendo el Natural un Derecho ideal y el positivo un valor objetivamente dado, no siempre estn contrapuestos; por el contrario, el avance de los tiempos hace que ambas formas de concebir el Derecho vayan acercndose y hacindose ms comn cada da y esto, porque la misma ciencia del Derecho va progresivamente afirmando este proceso de acercamiento, que seguramente lo har ms perfecto y justo en la medida de esa consubstanciacin. Si ocurre que el Derecho positivo se aleja en sus frmulas de los principios del Derecho Natural y diverge de l, sea por razones tcnicas o substanciales, no por ello lo excluye del todo, siempre le deja una cierta validez subordinada y parcial en su mismo sistema. Se ha dado el caso que en el Derecho Romano, que fue el que ms genuinamente acogi al Derecho Natural, haya consagrado sin embargo, la institucin de la esclavitud, que esencialmente negaba la naturaleza humana, en el sentido de considerar a los esclavos como cosas. Podemos pues, concluir que an cuando la estructura concreta del Derecho positivo, lleve a restricciones o alteraciones de los principios del Derecho Natural, no por ello pierden stos del
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todo su valor, an en el mismo orden positivo, bien que slo encuentre l una aplicacin indirecta o mediata, en cuanto que la juridicidad natural, es reclamada y reconocida en ciertos efectos por las normas vigentes como complemento de la jurisdiccin positiva. El respeto de la legalidad y la lucha por la justicia: si se diera el caso extremo de un contraste insanable entre el Derecho Natural y el positivo, surgirn indudablemente graves problemas para el Juez que ha de aplicar normas positivas que se reputan absolutamente injustas para las personas que deben observarlas. Se da pues, a propsito de esta posibilidad, cuestiones que deben ser resueltas a la luz de un criterio, sino conservador, a lo mximo prudente. Si cualquier impulso de la conciencia individual bastase para justificar la infraccin y la subversin del orden jurdico establecido, la consecuencia sera no la instauracin de una ms alta justicia, sino la imposibilidad de cualquier instauracin, por la perpetua inseguridad de sus bases. Hay que tener presente que la oposicin contra el orden jurdico establecido puede obedecer a los ms diversos motivos, tanto a la aspiracin de una ms perfecta justicia como al afn egosta de substraerse a los propios deberes. Una crtica, y en especial una autocrtica rigurosa es necesaria por tanto a este propsito; muy a menudo, el espritu revolucionario ha abusado del nombre sagrado de la justicia para cubrir pasiones impuras e intereses unilaterales. Pero donde se revelan insuficientes todos los medios posibles para conseguir al menos una cierta justicia en el mbito y en las formas de la legalidad, la crisis de conciencia del juez podr, en los casos ms graves encontrar su verdadera solucin slo en la renuncia al cargo, que es lo que en tal hiptesis, deber hacer cualquier otro funcionario pblico. Pero advirtase que especialmente en esta forma extrema, la lucha por la justicia tiene como primera contrasea de su legitimidad la aceptacin de los mximos deberes que lleva
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consigo aquella ms alta justicia que se propugna; o sea, el sacrificio y si es preciso, el martirio. Bolilla VIII EL CONCEPTO DEL DERECHO Necesidad de la definicin: En el estudio de toda ciencia lo fundamental y prioritario es encontrar una definicin adecuada del mismo. En lo que atae al Derecho y lo que el mismo sea como ciencia, podemos sostener que del mismo todos tienen una nocin aunque vaga. Sin embargo, con ello no se cumple con el principio elemental y bsico de toda ciencia, cual es tener una nocin precisa de ella y en lo que respecta al Derecho, hay que reconocer, su ubicacin conceptual es an materia de discusin para muchos, toda vez que no se encuentra una definicin cientfica de la misma. Por ejemplo, en la cuestin de la coercibilidad del Derecho, en la duda sobre la posibilidad de un Derecho no estatal, sobre el distingo entre el Derecho Internacional y el Cannico etc. se necesita el conocimiento para realizar una investigacin, que nicamente la Filosofa del Derecho puede proporcionarnos, habida cuenta que la propia ciencia en particular no puede darnos, por lo limitado de su campo investigativo. La definicin lgica, por tanto, debe abrazar todos los posibles sistemas de Derecho, incluso los no positivos concretamente, debe indicar el lmite de la posible experiencia jurdica.La actitud escptica: Es incuestionable que la Historia universal es inhbil para respondernos sobre cual sea el concepto y la definicin exacta del Derecho, pues lo natural es que todo pueblo en un momento dado de su historia ha adoptado ordenamientos jurdicos particulares diferentes entre s. Esto que es una realidad incuestionable, sin negar, por supuesto, que en ello ha existido un criterio racional de juridicidad, una idea inmanente de lo que es Derecho, sin embargo ha sido fundamento vlido para que surgieran pensadores que por la circunstancia apuntada negaran la existencia del Derecho como ciencia. La escuela escptica encabezada por el mismo creador Pirrn,
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a propsito del anlisis sobre toda idea de derecho, recomendada la abstencin absoluta sobre la emisin de juicios sobre ella, fundado por el supuesto que las instituciones, las costumbres, las creencias y las leyes discordantes entre s, lo nico que sobre el concepto de lo justo poda afirmar era lo que ellas prevean. En los siglos XV I y XV IIhan perdurado autores de esta tendencia escptica; entre los cuales se cuentan Montaigne, Pascal, etc. que igualmente han propiciada ideas que calaron hondo en el pensamiento de sus contemporneos. Por ejemplo, el primero se preguntaba "Qu bondad es sta que el paso de un ro convierte en delito?, mientras que el segundo, con igual conviccin deca que: "tres grados de latitud hacen caducar toda la jurisprudencia""La idea del Derecho Natural: Parece paradjico que los pensadores partidarios del Derecho natural hayan recurrido a lo mismos argumentos de los escpticos para demostrar su existenci Frente a la circunstancia de que el Derecho positivo de los pueblo era y es cambiante en funcin al tiempo al espacio, los filsofos y jusnaturalistas se aferraron a la idea de la existencia de un Derech Natural frente al cual la posibilidad de un derecho positiv contradictorio, ste por su carcter absoluto se impona porque e de naturaleza universal.Desde luego, resulta inexcusable un concepto absoluto y univers de lo justo, pues, de lo contrario se hara depender la justiciala y verdad del criterio de cada uno, tal como ya lo haba hecho not Cicern cuando sentenci que de ser as, el homicidio, el hur llegaran a ser cosas justas desde el momento que cualquier legisla a s la declarase. s Este criterio de lo absoluto universal de lo justo se corresponde con y la idea del Derecho Natural, que se sustenta sobre la constituci misma de las cosay no sobre el capricho de un legislador. esta , A idea se lleg a travs de vas diversas, incluso opuestas. A veces, reaccionando sobre la justicia consagrada por el derech reconociendola postulacin de una justicia superior; otras mediante la observacin de confinidad de ciertas reglas jurdicas entre vario
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Estados.Distincin entre concepto e ideal del Derecho: analizando el concepto del Derecho, como ciencia, de manera que no hay que confundir con el anlisis del Derecho Natural, que es lo mismo que el anlisis del Derecho en su aspecto universal corno Filosofa d Derecho. El anlisis del Derecho en ltimo aspecto es llevar su este estudio al aspecto ideal, al estudio del Derecho "in genere", el cu debe abrazar en su seno, tanto el ideal como todos los dem sistemas jurdicos posibles diferentes al conocimiento de la de nocin Derecho.Slo el derecho en su sentido ideal es el que sostiene com postulado bsico, ent onces podemos vislumbrar la diferencia existente en el Derecho "in genere" y la ciencia del derecho, o sea en su aspecto de sistem a inquisitivo un pueblo dado.de Los elementos com unes del Derecho: podemos apreciar que la ciencia del derecho, o sea, el derecho positivo de los pueblos, se caracteriza por su variedad entonces para superar esa y situacin y llegar a la nocin unitaria m ism o seha ensayado del tomarlo en cuenta en funcin a sus elementos comunes. Ya Aristteles se ha preocupado de esto, siendo as que sostuvo que las nociones jurdicas conformes a lo que es de naturaleza, es igual y comn a los pueblos en el tiempo y en el espacio. Por lo mismo que el fuego quema aqu como en la China , las nociones de derecho respecto del cual se tiene consenso sobre su universalidad son igualmente con el fuego conforme a la naturaleza. Entonces, sostiene en el derecho siempre existe una parte constante porque es adecuada a la naturaleza, y otra mudadiza., porquecomo ciencia de carcter social se imbrica en los pases que lo adaptan en funcin a costumbres de la que no sus puede divorciarse. Esta idea de un derecho comn a los pueblos, ms tarde ha servido a los Romanos para sustentar su derecho de gente "jus gentium", y las indagaciones modernas han valorado estos juicios de los antiguos de a poco han ido constatando que la y tendencia a un derecho comn se ha ido acentuando de manera que el fenmeno de la uniformidad ha dejado de ser slo
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esttico, sino que ha pasado a ser dinmica, precisamente porque los factores comunes s han hecho ms comunicables con el avance la civilizacin.La variabilidad del Derecho positivo es una consecuencia necesaria de su compenetracin y conexin con los dems hechos sociales; no es posible estudiar e1 Derecho de un cierto pueblo prescindiendo de sus condiciones de vida, ya que la gnesis y duracin de sus instituciones estn ligadas a aquellas determinadas condiciones. Quiere decir que por la aludida circunstancia el Derecho no es slo vario, sino que es necesariamente vario dado la ley de la relatividad histrica a la cual est subordinado.Formay contenido del Derecho : Definitivamente descartado, que el contenido de la realidadjurdica nos puede servir como base para la definicin del Derecho, dado el flujo de vicisitudes mudables que lo caracteriza en el contexto mundial e histrico. Pero sin embargo, an cabe hacemos la pregunta la realidad jurdica se agota toda ella con el contenido, o existe, acaso, en el Derecho otro elemento que sea inmutable 'ypermita su definicin? Bajo el ttulo de Elementos comunes Derecho ya habamos del anticipado que Aristteles haba sealado que dentro del marco del derecho de los pueblos existe siempre un derecho comn,y ms adelante tambin vemos que aesa nocin hemos llegado porque se puede hacer un juicio de valoracin sobre la juridicidad. Desde luego que una atenta reflexinnos persuade que elemento tal existe y est im plcito en nuestra m ente. As m edianteel criterio de juridicidad consideramos como igualmente jurdicas proposiciones diversas y a veces hasta con contenido contradictorio. Recogemos en una sola categorafenmenos diversos entre s, pero todos igualmente jurdicos. Para proceder de este modo reiteramos, debemos tener forzosamente una nocin de juridicidad distinta y superior a las variaciones del contenido. Esta. nocin que tiene un valor , objetivo, en cuanto. corresponde a la realidad, y una sede subjetiva en cuanto est inserta en nuestro intelecto. Entonces,
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si podemos reconocer como jurdicas instituciones diversas, es porque nos fundam os im plcitam ente una nocin sobre constante del derecho, pues lo mltiple supone .la. unidad. No podramos hablar de una conviccin Jurdica, sino refirindonos a una cierta evolucin y recogiendoen una categora El problema de los universales: En el anlisis de este problema que se trata de saber si la forma lgica tiene un valor, una realidad objetiva y se constituye no solo en problema de la Filosofa del Derecho sino que de la Filosofa en general. El derecho positivo, incluso, abunda en ejemplos de que la intencionalidad, que hace a la unicidad de los actos, impregna la esfera objetiva del Derecho. En el Derecho Penal la intencionalidad es elemento determinante para la calificacin de la accin como dolosa o exenta de responsabilidad criminal y tambin en el Derecho Civil tenernos ejemplo de ello, as, en materia de contratos, la ley seala que ha de primar la intencin de las partes en la formacin del contrato y tratndose de los Derechos reales sabemos que la posesin como figura jurdica perteneciente a esa parte del Derecho Civil no puede configurarse sin el nimo como elemento subjetivo, que con el corpus completa el cuadro.Concluimos entonces que hay que rechazar la tesis de que el Derecho tenga una esfera de aplicacin ms restringida, que la Moral, y limitada a una sola parte del obrar. Entre Derecho y Moral no existen diferencias cuantitativas, sino nicamente cualitativas, es decir, tanto el primero como la segunda consideran todas las acciones, aunque desde un punto de vista diverso.Bolilla IX ANALISIS DEL CONCEPTO DEL DERECHOEl Derecho como criterio de valoracin del obrar. La accinhumana y sus elementos: La forma lgica se refiere al concepto del Derecho y lo primero que a este respecto de bem os considerar es que ese concepto slo es relativo a las acciones, al obrar. No podemos pensar en los predicados dejusto o injusto, de derecho o entuerto, de lcito o ilcito sino
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aplicndolos a una actividad. Los fenmenos naturales rechazan tales atributos, son extraos a la forma lgica, al concepto del Derecho. La palabra "accin' se refiere a un acto; a un hecho de naturaleza pero que a1nismotiempo es de voluntad, es decir, un fenmeno atribuido a un sujeto. La accin por tanto, consta de dos elementos: uno extrnseco, que es una manifestacin objetiva, una realidad que pertenece al mundo fsico, y el otro intrnseco,que es una entidadpsquica, una intencin, un estado de nimo, una afirmacin la voluntad.de La accin es por tanto interna externa, elementos y fundamentalmente simultneos, no se trata de elementos sucesivos corno sostenan ciertos autores, como si fuesen una deliberacin y luego un hecho, son s conexos. Si aceptramos que la deliberacin es consistente por s, ya veramosen ella un acto, toda vez que estara demandando un tiempo, sera la formacin de un propsito; una determinacin actividad, una o conducta. As, entonces, no podemos hacer el distingo de act internosy actos externos.De lo expuesto se deduce que no existen acciones absolutamente externas, como tampoco se dan actos que por emanar de sujetos absolutamente inimputables deben ser excluidos de la consideracin jurdica.Los llamados actos internos y externos:. partiendo de este presupuesto es ilgico pensar, como lo hacen ciertos autores que el Derecho se desentiende del aspecto interno de los actos, para slo ocuparse de los externos. Generalmente a esta conc1usin llegan aquellos autores que quieren, dentro del aspecto tico de la filosofa, distinguir a la Moral del Derecho.Esta forma de pensar en alguna medida inspirada en la frmula de Ulpiano: nadie es punible por pensamiento, descuida un un presupuesto bsico relativo a que si no puede penarse un pensamiento, no es que el Derecho no la considere, sino que lo que ocurre es que de esa manara cumple con un postulado Esta nocin de la forma lgica es solo formal, no se trata de
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una proposicin jurdica, no nos dice lo que es justo o lo que es injusto, sino que solamente nos indica cul es el sentido de cualquier afirmacin sobre lo justo o lo injusto; es, en suma, el signo de la juridicidadsta forma lgica puede recabarse de la experiencia?. Naturalmente que no, porque la experiencia no puede dar una forma jurdica, toda vez que sta es de carcter universal, en tanto que la experiencia es siempre particular. La observacin de los datos empricos no puede conducir por s sola a la determinacin del concepto formal del Derecho.Sin embargo, el conocimiento emprico, sin duda tiene gran valor para resolver otros problemas; permitir contestar la pregunta: cuando dnde y cmo surge y se desarrolla el , Derecho?, pero no resolver jams, la pregunta qu es el Derecho?Derecho y fuerza: Es indudable que el Derecho traza una distincin entre las acciones posibles, delimitando las justas (licitas) de las injustas (ilcitas) y por lo mismo el criterio jurdico con que se llega a la delimitacin debe contener un parmetro diferencial que permita esta distincin. Pero este criterio jurdico no le es comn a todas las acciones, lo que nos revela que el criterio jurdico no se identifica con la posibilidad fsica del obrar, o sea, con la fuerzaque, como condicin de todo fenmeno, se encuentra en cualquier accin. El concepto del Derecho pertenece a la categora de los valores pero no se sustenta slo en ellos, cuestin que nos exige una distincin que nos lleve a conocer exactamente su concepto. y porqu no es nico. Son seres ideales, los objetos sin existencia en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez que se impone con evidencia a nuestro intelecto, tales como las verdades lgicas, los principios matemticos etc. Ahora bien, entre estos seres ideales se dan algunos de una especial casta a las que se da en llamar valores y que se diferencian por su particularidad, pues, referidos a los otros objetos ideales, por ejemplo a las leyes lgicas, las conexiones matemticas, notamos que stas tienen adems de su
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consistencia local, las estructuras propias del ser real; por ejemplo, la relacin matemtica de 2 + 2 = 4 que, como entidad ideal, se corresponde al hecho probable de que 2 manzanas otras2 m anzanas a 4 m anzanas.- . + = Los valores en cambio, representados por ejemplo, por la bondad, la justicia, la belleza, la vitalidad, la utilidad etc. constituyen calidades ideales frente a las cuales, las conductas pueden ser indciles incluso discrepantes. La validez ideal de los valores no va acompaada forzosamente de su encarnacin en la realidad, pues cabe que este se muestre en desacuerdo con l. As, es un respeto al valor veracidad el que la gente no sea mentirosa y sin embargo, a menudo tropezamos con gentes mentirosas y traicioneras. Esa ausencia de forzosa realizacin de los valores determina que ellos se presenten con una dimensin de "deber ser", de "deber hacerse" o cumplirse que pertenece a su misma validez, pero que no lleva consigo. la forzosidad de un cumplimiento inexorable. De los valores, por tanto, derivan normas que imponen deberes a la conducta humana que, sin embargo son susceptibles de no ser cumplidas, si lo que se formula como deber fuese algo de forzosa e inevitable realizacin, no tendra sentido prescribirlo como norma porque sera sencil1amente una ley de la naturaleza que se cumplira siempre y necesariamente.El ejercicio de la fuerza solamente si fuese estimada justa o legtima por la posibilidad de erigrselo a la calidad principio, de podra asumir la calidad de jurdica. All donde la fuerza o la violencia valiese por s independientemente de cualquier criterio de legitim idad, evidentem ente querevestirala ca1idad de no D erecho.L a sim ple posibilidad del hecho, n o puede de ninguna manera significar su conformidad con un criterio jurdico.Leyes fsicas y leyes jurdicas: . . Esta referencia conduce a aclarar ladiferencia del significado la palabra ley segn que se la de ", refiera al orden sico, o al jurdico.La "ley fsica", como sntesisde f una realidad de experiencia denota slo aquello que "es" y que "acontece" y corresponde necesariamente a toda la realidad.Si
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un solo hecho contradijese una "ley fsica" esta ya no tendra el valor de ley.La "ley jurdica" en cam bio no recibe su verdad fenmenos, de los como la ley moral no expresa lo que es, sino lo que debe ser. Y se ha observado con razn que el hecho de que una ley jurdica sea violada, le da a sta un relieve mayor, y hace sentir muy profundamente la verdad de la mism aen su sentido puramente ideal. La lesin del Derecho aporta la im presin aguda de la propia naturaleza ste porque tal casoel hecho fsico de la violencia de en se contrapone al Derecho, sin que logre destruirlo o menoscabarlo.Derecho y antijuridicidad: Aunque a prim era vista parezc extrao, el Derecho es esencialmente violable y existe por eso mismo. Si faltase la posibilidad del entuerto, no tendra sentido la afirmacin del Derecho, porqueno se podra constituir distincin una entre las acciones justas la s injustas,y no habra lugar para norma y la del obrar.A pro p sito esta interdependencia de entre e1 Derecho y la antijuridicidad se han dado discusiones relativas a s la antijuridicid ha precedido al Derecho o viceversa. La injusticia ha precedido al Derecho. En verdad, no puede concebirse el Derecho sino en correlacin con su antagnico, el entuerto o la antijuridicidad, pero tambin es verdad lo inverso. Si es verdad que el Derecho es puramente la negacin del entuerto, no es menos cierto que ste a su vez es la negacin de aqul. Esta anttesis aqu implica una coordinacin. Se trata de una necesidad lgica respecto de la cual ningn esfuerzo dialctico puede superarla; la nocin de entuerto conlleva la idea de la existencia de un derecho que es lesionado, si ste no existiere no se dara el objeto violado.BOLILLA X EL DERECHO COMO TCNICA SOCIAL ESPECFICA La tcnica social de motivacin directa e indirecta: Segn la manera de conseguir la conducta socialmente deseada pueden distinguirse distintos rdenes sociales, los que se caracterizan por la motivacin especfica a la que el orden
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recurre para inducir a los individuos a comportarse como se desea. Este orden social de motivacin directa e indirecta se sustenta en el principio de retribucin, toda vez que se caracteriza por atribuir ventajas a la observancia y desventaja a la inobservancia del mismo orden, o sea, que consigue la conducta adecuada a l mediante una sancin que dicho orden proporciona. Con la sancin socialmente organizada adquiere ms preponderancia el castigo que la recompensa, pero claro est que esto estaba mucho ms acentuado cuando todava el orden revesta un carcter religioso que garantizaba adems una sancin trascendental. La idea del orden coercitivo que todo lo expresado conlleva, es entonces, el orden social que intenta hacer que los individuos se comporten del modo deseado, que en alguna manera contrasta con los otros rdenes sociales que se sustentan en la obediencia exenta de sanciones como las que asumen en el Derecho la desobediencia. Esto quiere decir que el Derecho es un orden coercitivo en tanto logra la conducta socialmente deseada mediante sanciones. El Derecho como orden coercitivo que monopoliza el uso de la fuerza: existe un elemento comn en la diversidad de ordenes jurdicos; se trata de la tcnica social especfica; tcnica social que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres a travs de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta contraria, se trata igualmente del criterio de juridicidad, una forma lgica, inserta en nuestro intelecto. Entre Derecho y Moral se da una diferencia en los efectos de sus postulados. Si el sujeto pretende sustraerse de la sancin moral, slo lo esta haciendo de la desaprobacin moral de sus semejantes, porque la reaccin moral frente a una conducta inmoral no est prevista por el orden moral, precisamente porque no est socialmente organizada, mientras que si se trata de eludir la sancin del Derecho, lo esta haciendo de una
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medida coercitiva que est concretamente prevista y expedita para su aplicacin. La idea de una comunidad que no utiliza la fuerza: Derecho consiste en establecer un orden coercitivo mediante el cual se constituye un monopolio para la comunidad que aplica las medidas decretadas por el orden. Plantearse de esta forma es negar la identificacin del Derecho con el Estado. Esta entidad. Estado, es igualmente un orden coercitivo al igual que el Derecho, se trata de una entidad jurdicamente organizada en el que el elemento poltico que lo compone se hace igualmente coercitivo. Se deduce entonces, que es ms que utpico que esta tcnica social especfica que es el Derecho, pueda prescindir de su elemento fundamental que es la coercibilidad. Ocurre realmente que el planteamiento de una sociedad sin Derecho, o por lo menos sin su elemento especfico que es la coercibilidad, es un sueo que se ha desvanecido an cuando se lo ha planteado a travs de exposiciones de brillantes teoras, como las del Derecho Natural. De la relacin dinmica; diferencia entre creacin y aplicacin de la ley: Siendo el elemento esencial del Derecho la coaccin, cualquier orden legal debe presentarse como un conjunto de normas que conllevan la posibilidad de aplicar sanciones. El Derecho positivo en su aspecto dinmico pasa no slo por el proceso de su creacin, sino que tambin pasa por el de su aplicacin. Es caracterstico de la tcnica del Derecho, que esta dinmica al menos pase por dos etapas distintas. La primera se trata de la creacin de la norma general y la segunda, la aplicacin de sta al caso concreto, que conlleva la necesidad de determinar s se da la condicin establecida por ella de modo abstracto. De la relacin esttica: diferencia entre delito y sancin: En esta relacin esttica que se da mediante la norma entre el delito y la sancin, al principio slo exista un tipo de medida coactiva; el castigo en su sentido ms limitado, que afectaba a
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la vida, la salud, la libertad o la propiedad; el Derecho no era ms que penal. En la medida que avanzaba la civilizacin este criterio restrictivo del Derecho fue amplindose, manifestndose esencialmente en sus efectos, pues de la exclusiva sancin penal se ha pasado a la ejecucin forzosa, que se trataba de la privacin coactiva de la propiedad. Se incursiona de este modo en el Derecho civil, que regula las relaciones econmicas entre los individuos y garantiza la conducta deseada en este aspecto y en cuya metodologa poco difiere del penal. Si sustituimos el principio de responsabilidad colectiva por el de responsabilidad individual, tambin daremos la posibilidad de sustituir el principio de responsabilidad absoluta por el de culpabilidad. Centralizacin del Derecho: A partir de la centralizacin del Derecho primitivo, es notorio el avance experimentado con el desarrollo mismo de la ciencia. La descentralizacin del Derecho primitivo no se manifestaba en el hecho que ningn rgano funcionaba segn el principio de la divisin del trabajo. Los individuos cumplan en esta etapa de su vigencia con la labor de creador y aplicador de las normas jurdicas cuya mayor expresin eran las emergentes de la costumbre, siendo as que su desarrollo al igual que el econmico conllevaba la caracterstica de una paulatina centralizacin. El resultado de la centralizacin del Derecho consiste en el hecho que en el proceso de su aplicacin se cumplen varias etapas, como la de establecerse el hecho condicin de la sancin, la de la ordenacin de la sancin previa por la norma general en su aplicacin al caso concreto y la aplicacin de la sancin slo al responsable de la comisin del entuerto jurdico. El paso ms importante para el desarrollo del Derecho fue el establecimiento de los tribunales; centralizndose de esta manera se ha logrado la posibilidad de aplicarlo a cualquier caso. Exceptuando la situacin de guerra y otras relaciones con los Estados extranjeros, que queda regulado por el Derecho
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internacional, la funcin judicial y la legislativa ocupan el primer lugar en el desarrollo de la tcnica del Derecho en su comienzo, ubicndose en el segundo las funciones administrativas.. Por Qu Obedecer Al Derecho? Qu es lo que justifica su validez?; conclusiones iusnaturalistas y de la teologa cristiana; objeciones que se las oponen: Cuando nos referimos al "Derecho".lo hacemos identificndolo con el Derecho positivo nacional e internacional, y cuando hacemos referencia a su "validez", lo identificamos con la fuerza que obliga a obedecerlo. . As, nadie aceptar como norma objetivamente vlida la orden de un ladrn que le compele a la entrega de la cartera. Reformulando la pregunta en el sentido: Por qu interpretamos que los actos que crean el Derecho positivo tienen tanto el significado subjetivo como el objetivo de las normas que obligan? Una respuesta es la que nos da el iusnaturalismo en tanto afirma que los hombres deben obedecer al Derecho positivo en la medida en que se adapta a los principios morales y, tambin, por adaptarse a ellos. Los principios morales relativos a la actividad humana de crear y aplicar la ley son el ideal de justicia y la razn que explica la validez del Derecho porque es justo. Naturalmente que esos principios morales responden a la idea que son inmanentes a la naturaleza y por lo mismo, son los que forman el Derecho Natural. Si se parte de la idea que un Derecho positivo es vlido slo si se adecua a la justicia o al Derecho Natural, se tendra que considerar que ningn Derecho positivo es vlido, porque la aceptacin de uno u otro postulado jurdico positivo siempre tendra su contraposicin. Aceptando estos pensamientos, tampoco la Teologa cristiana en atencin a lo que postula, da respuesta a la interrogante que nos hacemos de: por qu obedecer al Derecho, habida cuenta que la ciencia jurdica no puede aceptar la hiptesis ni el hecho derivado de tales postulados que se tratan de conclusiones metafsicas
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imposibles de corroborar. Queda, sin embargo en pie, que lo que justifica la validez del Derecho es una norma bsica que no ha sido dictada por autoridad de orden divino o natural. Teora sobre la norma bsica hipottica; Solamente suponiendo que el Derecho positivo constituye por s un orden supremo, soberano, nos aproximamos a un criterio cientfico acerca de la validez de la norma jurdica. Es evidente que el positivismo legal responde a la pregunta de por qu el Derecho es vlido sustentado en una hiptesis que puede ser aceptada o no, pero que a la postre es similar a las sustentadas por el Derecho Natural y la Teologa cristiana, las que en definitiva intuyen tambin una norma bsica hipottica. Las tres corrientes suponen una misma cosa, ya que el iusnaturalismo, la teolgica, al igual que la del Derecho positivo desechan la posibilidad que la validez de ste sea el resultado de una decisin de autoridad legal, sino que slo se la presupone en el pensamiento jurdico. Bolilla XI Relaciones entre Derecho y M ral o El sistema tico y sus partes, la moral y el derecho: La actividad hum ana, sin lugar a dudas, se halla rcgulada por cm ulo un de normas, que com onum erosas igualm ente son variadas, y sin que, em bargo, se constituyen en sistema reguladorque se manifiesta un com ouna unidad undamental en f cuantoasumen el carcter de normas que regulan el obrar de un grupo humano en un mismo tiempo, respecto de las cuales se exige la coherencia, de manera que no se den en forma contradictoria a pesar de su diversidad.Tratndose de actos humanos considerados en relacin al sujeto mismo tendramos que aceptar que entre varias acciones posibles una sola ser la prescrita, a saber, la que resulte conforme con principio, desechndose las dems que les el sean incompatibles. De esta manera la opcin se da en el campo subjetivo. El principio tico, aplicado en tal forma a la accin asumida establece, pues, un orden de necesidad positiva y negativa (la de aceptar lo que se halla de acuerdo con el principio y desestimar aquello que se halla en contra)
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que es cabalmente el deber. La anttesis se da pues entre lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer, y ntese que estos dos trminos se refieren siempre al sujeto.Ahora, considerada la accin humana con relacin a los actos de otros sujetos, se establece una consideracin objetiva del obrar, no ya parangonada con las dems acciones del mismo sujeto, sino que en una relacincambiada con los actos de otros sujetos. Se establece as una relacin objetiva en la que vara la forma de las normas de conducta. La relacin de incompatibilidad entre acto y acto, se dibuja con perfiles distintos de los que adquiere en la valoracin moral; la interferencia se determina aqu en forma objetiva. A la accin ya no se le contrapone la mera omisin, sino que la oposicin o impedimento.Surge entonces que de un mismo principio, segn su diverso modo de aplicacin, se derivan dos especies fundamentales de valoracin del obrar: que son cabalmente las categoras ticas de la moral y el Derecho.La costumbre y las varias especies de normas-su influjo sobre la forma de valoracin: La costumbre es, en efecto, ms que una especie propia de no rm as, indica el hecho de normas jurdicas que a ms de inditas son acostumbradas, y lo mismo puede decirse de las morales. Los que consideran a la costumbre como una norma "sui generis'" no han podido dar una verdadera definicin de la misma, a lo sumo se sabe que ella adquiere categora jurdica cuando la propia legislacin positiva le concede esa categora.De la misma forma, ha de concluirse que las otras especies de normas, tales como las de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decoro y las re1igiosas tampoco avalan el principio aceptado que los ordenes de valoracin emanados de la tica slo se tratan del subjetivo y objetivo, pues todas se tratan de normas que se enmarcan dentro de la tica, son normas secundarias o subespecies de la moral, precisamente de la moral positiva.Normas ticas y normas tcnicas, distincin entre las mismas: Norma entendida en su referencia jurdica nos seala
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su naturaleza preceptiva y norma referida como regla tcnica nos define la naturaleza incontrovertible a que se halla sometida toda investigacin cientfica sometida a reglas o normas de ese carcter.A las normas o reglas tcnicas se recurre si se pretende alcanzar un fin determinado, adhiriendo a la manera de obrar que ellas nos indican a ese efecto, pero de ninguna manera juzga si es o no obligatorio y lcito obrar del modo que ella nos propone. Por ello es que su campo es tan vasto como es el campo del saber humano. Las normas tcnicas circunstancialmente se ponen en relacin con las normas morales y jurdicas, hasta casi confundirse aparentemente con ellas, como cuando un fin, que slo puede propuestocomo hiptesis por una norma tcnica, es aceptado y conva1idado por una norma tica como obligatorio. La coincidencia que se observa entre los dictmenes de la tica y los de ciertas nociones fsicas es pues, accidental y ni puede disimular la diferencia de la naturaleza lgica entre ambos tipos de normas.El verdadero sentido del "imperativo hipottico'" se traduce en la concepcin de que la norma tcnica prescinde de la valoracin tica; de la bondad o de la licitud de la accin, y si por circunstancias ha de calificarse el fin de la accin como bueno lo hace slo respecto a lo til. Por ejemplo, se puede hablar de un buen fusil cuando el mismo cumple el cometido asignado, no obstante ser moralmente reprobable en determinados casos ese cometido. Para el imperativo hipottico no se hace cuestin si el fin es razonable o bueno, sino que debe hacerse lo necesario para lograrse el cometido. Definicin del Derecho el sentido jurdico las determinaciones de : En obrar son siempre como queda expresado, bilaterales y se hallan concatenadas a la posibilidad o licitud de ese obrar; subsisten en cuanto persiste la obligacin correspondiente del otro y porque de cada uno de los trminos (del obrar) extrae igualmente el otro su sentido y eficacia.Derecho es: "la coordinacin objetiva de las acciones posibles
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entre varios, segn un principio tico que la determin, excluyendo todo Impedimento .Relaciones constantes entre la moral y el derecho y su coherencia entre s: Entre las dos especies de determinaciones ticas, la subjetiva y la objetiva, se da una coherencia necesaria, pues entre los valores que las expresan, como son la Moral y el Derecho, existen relaciones constantes, y por lo mismo al ser una necesidad lgica pueden determinarse "a priori". Esta relacin fundamental se expresa con la mxima: Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquel/o que no sea derecho. La prueba de este acierto la tenemos cuando observamos que en un sistema dado, una accin aparece como obligatoria para un cierto sujeto. En ese sistema dado no debe ser posible un impedimento a dicho acto por parte de los dems; si se pudiese dar ese impedimento, no obstante lo postulado en la mxima que antecede, el sistema se disolvera, y por tanto no valdra para dirigir el obrar. El deber en sentido jurdico denota precisa y solamente el lmite de la posibilidad;traspasado ese lmite, se chocara con el legtimo impedimento de lo dems. Surge de lo expresado que el Derecho no es suficiente por s solo para dirigir el obrar, salvo se integre que con la moral. El problema de la distincin entre Moral y Derecho; deduccin de los caracteres diferenciales : La tradicin, la costumbre,envuelve con grandsimaautoridad a todo el individuo, le acompaa en toda su vida; aparecen aqu englobados en conjun Moral, Derecho Religin.y Cristina Tomasio (en 1705) afront clara y directamente el problema (que sin embargo, no haba sido ignorado por autores precedentes) movido por una 'intencin que podramos calificar de poltica. Tomasio fue inducida, por estas exigencias prcticas, a formular la teora segn la cual el Derecho es incompetente respecto del pensamiento, a la conciencia, y por ende tambin a la religin. Esta formulacin de la teora sirvi prcticamente; pero traspuso o desplaz en parte los
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verdaderos trminos del problema. Para Tomasio la Moral se refiere slo a lointerno y el Derecho versa exclusivamente sobre lo externo. De esto s e sigue que la Moral no es coercible, y lo es en cambio el Derecho.La separacin del Derecho de la Moral, afirmada, fue llevada al extremo por Fichte. Este cav casi un abismo entre las dos partes de la tica, y crey destacar una contradiccin insanable entre los principios de una y otra, porque el Derecho permite actos que la Moral prohbe; as, por ejemplo, las leyes consienten al acreedor el ser despiadado contra su deudor hasta llegar a sumirlo en la miseria.Hemos de partir a este efecto de un presupuesto bsico, que tanto el Derecho como la Moral son normas de conducta y por lo mismo, tienen un fundamento comn. Si la conducta humana es nica, es natural que las reglas que la determinan deban ser coherentes entre s. Tanto el Derecho como la moral consideran al hombre en su integridad fsica y espiritual. En realidad la conducta humana est regulada jurdicamente con preceptos que imponen, no slo abstenciones, sino que tambin actos de carcter positivo, tales como el deber impuesto a los padres de alimentar y educar a sus hijos etc. y l o emergente del Derecho pblico en el sentido de obligar a las prestaciones a favor del Estado. De igual manera, la Moral tambin en determinados casos impone abstenciones, como el de observar el deber de templanza etc.La verdadera distincin est en que la Moral impone al sujeto una eleccin entre dos o mas acciones posibles que se hace en referencia al mismo, o sea contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos sujetos y entonces el carcter diferencial est en que puede afirmarse que la Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral.El derecho pone frente a frente por lo menos a dos sujetos, imponiendo el principio de que aquello que es posible para uno, no es imposible por el otro; no se trata este principio de un elemento complementario sino que es su esencia misma;
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seala el contenido de la conducta de un individuo, considerada siempre en relacin con la de otro sujeto, impone a una de las partes una obligacin que correlativamente se traduce en facultad para la otra. La Moral en cambio establece deberes pero no determina coercitivamente el comportamiento de los sujetos.-

BOLILLA 12 EL DERECHO EN SENTIDO OBJ ETIVODistincin entre Derecho objetivo y subjetivo: Aclarando los distintos significados de la palabra Derecho diremos que el mismo es esencialmente una delimitacin,una coordinacin objetiva entre los actos de varios sujetos, una norma de convivencia o coexistencia. Esta norma pone a las personasen dos posiciones; al atribuira algn sujeto una pretensin o exigencia a otro sujeto, frente al cual, en base a esa pretensin le seala una obligacin, o sea, se un deber jurdico, estamos ante el Derecho en sentido subjetivo y cuando miramos a las normas de convivencia, coexistencia o como coordinacin objetiva, estamos en presencia del Derecho en sentidoobjetivo. Naturalmente que el Derecho es uno solo, pero para definir cada u de estos dos aspectos conviene hacer un examen de los respectivos elementos.Caracteres del Derecho objetivo: es bilateral, general, imperativoy coercitivo . Carcter general: diremos que en la norma jurdica se procede con abstraccin, por fijacin de tipos, o sea, se refiere a una clase entera y no a personas determinadas, ni a relacionas individualmente consideradas norma jurdica debe mirar aquello . La que en la vida acontece ms frecuentemente; aquello que corresponde al curso ordinario de las cosas, prescindiendo en lo posible de las singularidades.Carcter imperativoSera impensable una norma de carcter : jurdico que no fuese imperativa. l m E andato de una le sea en su y carcter positivo o negativoes un elem ento integrante del Derecho porque ste pone frente a frente a dos sujetos dando a uno una facultad o pretensine imponiendo a la otra una obligacin
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correspondiente. No integran entonces el concepto de Derecho los consejos y las simples exhortaciones.Carcter coercitivo : El Derecho es esencialmente coercible pues fundamentalmente es un imperativo que en caso de inobservancia se impone mediante la fuerza y es ello lo que le distingue de las otras especies de normas incluso de la moral que integra el concepto tico ni igual que l.Esta propiedad lgica del derecho, que lo distingue de la m oralfue resaltada para establecer la diferencia existente entre ambas ramas de la tica. La coercibilidad hace perfecto al Derecho, m ientras que imperfecta a la Moral . Clasificacin de las normas jurdicas: Normas preceptivas: cuando imponen el cumplimiento de actos determinados. Normas Prohibitivas : las normas que imponen ciertas omisiones., siempre en correlacin con la esfera de accin de otros sujetos. Normas secundarias: Abrogatorias: aquellas que anulan los efectos de otras preexistentes. Declarativas y explicativas: que contienen definiciones de vocablos o conceptos. Normas permisivas . Se dan casos en los cuales parece que las leyes no implican sino la concesin de un permiso sin establecer de ninguna manera un mandato. Por consiguiente, una norma jurdica permisiva, no tiene razn de ser, ni es e sable por s misma pero puede en cambio tener sentido con t respecto a otras normas de carcter imperativo, cuya esfera de aplicacin restrinja o limite en cierto modo. Normas ta x a tiva s : son aquellas q u e a ndan o im p o n e n m independientem ente la voluntad de las de partes de manera que no es lcito derogarla por ningn fin determinado que las partes se proponen alcanzar, ya que la obtencin de ese fin esta cabalmente disciplinada en la norma mism a,por ejemplo, las que regulan el m atrim onio, cuestiones de capacidad de hecho y las de derecho, las relaciones de familia, y en fin todos aquellos
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casos en que se halla interesada la sociedad y a la que igualmente llamamos leyes de orden pblico. Derecho pblico y Derecho privado: el Derecho pblico no consiste en otra cosa que no sea la organizacin de la soberana, pues en el caso de pertenencia en que queda vinculado el individuo particular, su funcin es pblica porque con el sufragio contribuye a la constitucin de las autoridades pblicas: el Derecho pblico es el poder de imperio, que es el punto de apoyo; la base del ordenamiento jurdico, y que en sus determinaciones concretas puede personificarse, tanto en entes colectivos como en entes individuales.- El Derecho privado es el que regula las relaciones entre particulares. BOLILLA 13 FUENTES DEL DERECHO POSITI VO Concepto y fuentes del D e re c h o p o s itivo : Derecho positivo: "sistema de normas jurdicas que informay regula totalmente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. Segn esta definicin est integrado por aquellas normas jurdicas que son efectivamente observadas. Las fuentes del Derecho positivo prcticamente se reducen a la costumbre y a la ley, y al lado de ellas, la jurisprudencia, mientras que en el Derecho natural en el que, incluso se integra una proposicin jurdica, es su fuente la propia naturaleza humana, sin descartar todos otros aspectos que hacen a su nocin lgica o formal. La costumbre, sus elementos: La costumbre es el modo originario de la voluntad social; encontramos ciertas reglas no impuestas expresamente, pero observadas de hecho. Estas reglas se revelan por la repeticin constante de ciertos actos, acompaada de un sentido de obligatoriedad aunque difuso, pero sin embargo, potente y profundo. La costumbrecontina ejerciendo una funcin importante en an las fases ulteriores de la evoluci n socia l, cuesti n qu e nos persu el D erecho positivo originariofue consuetudinario y no el resultado de una elaboracin de legisladores singulares.La ley: ley formal y ley aterial;promulgaciny publicacin La m :
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ley es el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que representanla voluntad preponderante de una multitud asociada. La ley es pues el pronunciamiento solemne del Derecho, la expresin racional del mismo. Slo en esta forma alcanza la ms alta perfeccin la elaboracin tcnica del Derecho. La ley formal ley materialCuando se sanciona una ley en cuya y elaboracin han participadotodas las formalidades exigidas por la Constitucin estamos en presencia de una formal y si adems ley de esto se da a la ley el contenido jurdico preceptivo, imperativo y coercitivo, estamos en presencia de una ley material. Prom ulgacin y publicacin de la son dos actos que segn : ley nuestra constitucin corresponden al Poder Ejecutivo. Constituyen actos que siguen a la sancin que es el acto estrictamente legislativo. Por la promulgacin el Poder Ejecutivo atestigua la existencia de la ley y ordena su ejecucin y una vez cumplido con dicho acto ordena su publicacin a los efectos que la ley sea conocida, por ficcin, por todos los habitantes de la repblica. Por principio general la ley no obliga si no es publicada pues, mediante la publicacin se hace ms aceptable la ficcin que ella es conocida por todos. Relaciones entre la costumbre la ley:. Si la costum bre im pera y por falta de normas escritas especficas no se suscitara problema alguno por no darse la posibilidad de colisin con la parte regida por las leyes, toda vez que trataran de aspectos distintos del jurdico. Pero como nuestro Cdigo Civil, tiene establecido que: El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos se tropieza no ya con el problema de la prevalencia sino que de la propia suplencia,.Desde el punto de vista de la filosofa del Derecho tanto la ley como la costumbre representan la voluntad social predominante. Tanto la ley como la costumbre no son el resultado del arbitrio individual sino que de la conciencia jurdica dominante. La ley tiene la base de su autoridad en el
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consenso, en el convencimiento del pueblo al cual se aplica y si fa1tare esta correspondencia surgira una crisis que por su durac tendra la virtualidad, reformar la legislacin as impuesta. de No hay pues diferencia substancial entre la Ley y la costumbre. Se trata de dos manifestaciones de voluntad que tienen un mismo significado y una misma base real. Los decretos y los reglamentos : los decretos y reglamentos que son actos administrativos deben ajustarse fielmente a las leyes, pues estos no se tratan de otras cosas que la materializacin de los postulados legales en el momento de su aplicacin. Nuestra Constitucin reserva los decretos slo para los actos administrativos, o sea, actos del Poder Ejecutivo. Los decretos, como normas jurdicas son de naturaleza secundaria y son adems fuentes del Derecho como lo son las ordenanzas municipales con extensin a los respectivos municipios; las acordadas de la Corte Suprema de Justicia y los reglamentos emanados de entidades con facultades reglamentarias. La ciencia del Derecho y la Jurisprudencia: La ciencia del Derecho: la produccin la m ism a verificara de se en tres fases: en forma consuetudinaria (primera fase); mediante la elaboracin tcnica esto es, por la obra de una clase tcnica los cuales tenderan a desarrollar y perfeccionar el Derecho consuetudinario, aadiendo de este modo al Derecho popular el cientfico (segunda fase) y por obra de la ley (tercera fase). La obra de los juristas no est dada en la labor intelectual desarrollada fuera de la funcin judicial: esta es la instancia en la que el jurista p one su contribucin para la formacin del Derecho. La jurisprudenciala jurisdiccintiene gran influencia com o : fuente del Derecho en tanto concurre como la sucesin de fallos uniformes, porque deciden los conflictos que surgen en el curso de las relaciones nter subjetivas. juez que la aplica debe darse El cuenta de esto y profundizar en su significado, bastante ms de lo que es preciso para seguirla en el caso sencillo e indiscutido. Gracias a 1a obra del juez se acelera el proceso de gestacin
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histrica del Derecho, y el sistema vigente aunque carezca de normas legisladas, seorganiza con elementos nuevosy ms elaborados Los tratados internacionales: Los acuerdos y convenciones concluidos entre dos o ms Estados., determinan en sus relaciones derechos y deberes recprocos, igual que los contratos que se celebran en el mbito de un Estado cualquiera. Naturalmente que en este caso el principio de la obligatoriedad de vnculos los contractuales est generalmente sancionado por la legislacin del mismo Estado y en ella encuentra normalmente una an base teniendo enrealidad unaraz msp ro fu n d a la conciencia jurdica en de cada hombre.Por lo expuesto, si no aparecieran los tratados internacionales susceptibles de ser considerados como fuente primaria del Derecho y subsistente por s misma en el Derecho positivo, pueden considerarse con razn como una fuente secundariay sui generis, por sus caractersticas peculiares.BOLILLA 14 DERECHO SUBJETIVO Nocin y elementos del Derecho subjetivo: Nocin: veremos que el Derecho antes que negar la libertad la afirma. Antes y fuera del Derecho no hay verdadera libertad, porque la simple posibilidad de obrar, a la cual se puede contraponer cualquier impedimento, no es libertad sino arbitrio irregulado, y carece de todo valor. Las normas jurdicas que prohben ciertos comportamientos tienen como efecto garantizar todos los otros que no excluyen. Quien se mueve dentro de los lmites del Derecho, puede pretender no ser turbado por los dems.Surge pues que la subordinacin a las normas del Derecho objetivo, es condicin del Derecho subjetivo, en cuanto la actividad de un sujeto est jurdicamente limitada, en tanto est protegida. Elementos del Derecho subjetivo: En el Derec h osubjetivo se dan siempre dos elementos que son: la posibilidad de querer y obrar y la no impedibilidad por parte de otro elemento, este ltimo que otorga la facultad de reaccionar ante la
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eventualidad, impedimento opuesto contra este derecho o facultad. Esta posibilidad de exigir de otros el respeto se trata de un elemento externo y que con el interno que se trata del querer obrar se nos concede una libertad natural que es ms amplia que la posibilidad ju rd ic a , podemos as, definir el Derecho subjetivo como: la facultad de querer y de pretender, atribuida a un sujeto a la cual corre siempre una obligacin por parte de otro. La posibilidad jurdica del sujeto de derecho de exigir, im plcita siem preen el derechosubjetivo, actualiza o traduceen acto. se El Derecho subjetivo es algo ntimamente conexo con el Derecho objetivo. El Derecho como facultad no existe sino en relacin con norma, pero lanorma, a su vez no es m que una una s delimitacin de la acultad. As se super la contradiccin f aparente por la cual el Derecho, en suspecto inmediato, se a presenta como una im posicin., como un mandato, mientras que en su efectointrnseco representa una afirmacin y una garanta de la libertad. Derecho e inters: El objeto de la voluntad constituye un bien, o sea que con respecto al sujeto que quiere, es un inters. No se puede querer simplemente, sino que se debe querer siempre alguna cosa; este contenido de la voluntad sera el elemento esencial del Derecho. Las personas jurdicas: A las personas jurdicas se las tiene tambin como sujetos de derecho no obstante ser stas entidades ideales; para funcionar como tales se las dota de una personalidad independiente que las hace capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, slo que no se tratan de personas fsicas, segn lo seala nuestra ley civil. Como no se trata de personas humanas dotadas de los atributos que solamente ellas tienen, las personas jurdicas funcionan dirigidas por ellas pero sin confundirse en derechos y obligaciones., ya que son personalidades diferentes a aquellas que las dirigen y con ello podemos agregar que al igual de las personas fsicas son tambin sujetos de derecho con la limitacin natural de su estructura.
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La teora de la ficcin tiene otra similar denominada como la de la equiparacin que igualmente niega la realidad de las personas jurdicas y ante tal posicin slo admiten que existen ciertos complejos de bienes, ciertos patrimonios equiparados en el sentid o de ser tratados jurdicamente a las personas. Relacin jurdica y sujetos de derecho : La norm ajurdica pone siem pre en relacin varias e rso n a sde las cuales a una le p corresponde una facultad o pretensin y a la otra, correlativamente, se le impone una obligacin. Debe advertirse, por otra parte.,que esta relacin jurdica tiene siempreun sustrato real en las cosas y en las personas. El Derecho no crea los elementos o trminos de la relacin, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace ms que determinarlos y disciplinarlos; reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma fijando los lmites de las exigibilidades re c p ro c a s .Toda relacin jurdica tiene lo menos dos sujetos, uno a ctiv o y por otro pasivo. El activo es aqul que tiene la facultad o pretensin, el pasivo, aqul a quien correspondela obligacin. Pero menudo a la relacin es doble compleja, esto es, la misma persona que y est investida de la facultad y del derecho est tam bin e vestida de n una obligacin y viceversa. I Los mencionados son los hechos jurdicos y en la nomenclatura se dan tambin los llamados actos jurdicos que son los actos humanos que pueden admitir la calificacin de lcitos e ilcitos. El negocio o acto jurdico puede consistir en el acto de voluntad de una de las partes o bien en el acuerdo de voluntades entre las partes y con este criterio los contratos se califican en unilaterales y bilaterales. Tambin se califican los actos jurdicos "entre vivos" y los "mortis causa, adems de patrimoniales" y "no patrimoniales" y tambin, actos jurdicos a ttulo gratuito" y actos a titulo oneroso" BOLILLA 15 LA SOCIEDAD Y EL ESTADO Necesidad de la sociedad para el hombre; la hiptesis del estado de naturaleza De la Sociedad se ha dado la siguiente : definicin: un complejo de relaciones por las cuales varios
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seres individuales viven y obran. El hombre para vivir aislado, fuera de la sociedad, debera ser un bruto o un Dios y ello porque la sociedades un todonatural, determ inado por la nec esidad que tiene el hombre de sus semejantes siendo como e s , tiene necesidad de asociarse, de pertenecer a una sociedad; pertenece a ella desde su nacimient y cuando ya adquiere conciencia se encuentraprendido a una red mltiple de relacionessociales. Le mantienen unido todos sus instintos, tanto los egostas como los altruistas; los de conexin propia al de conservacin de la especie aadindose a estos instintos una variada constante gama de causales de apego a lo y social.La hiptesis del "estado de naturaleza'" no es una concepcin que se contraponga a la tesis que la sociedad es una necesidad para el hombre como de hecho se ha concebido por una antigua escuela del derecho Natural. Fue esta corriente del pensamiento la que propici la inexistencia de un estado de naturaleza"a saber, una condicin de vida en la cual el individuo no habra tenido ningn ligamen ni relacin con sus propios semejantes; condicin desvirtuadaya por "Locke" en el sentido que" por el contrario" estado natural del hombre el de sociedad.... el es Concepcin mecnica y concepcin orgnica de la sociedad; valor y lmite de la concepcin orgnica: Se trata la sociedad de una suma de individuos o una aglomeracin de partes que permanecen distintas entre si, o es, por el contrario, algo ms y diverso, un ser nuevo que vive con vida propia? Si adherimos a la primera hiptesis estamos aceptando la concepcin mecnica de la sociedady si aceptamos la segunda" nos ubicamos dentro de la concepcin orgnica. Ahora, si entendemos por organismo: "un ser compuesto de varias partes que cumplen funciones distintas y que con su accin combinada concurren a mantener la vida del todo" o una entelequia como dice Aristteles" porque tiene un fin propio" la sociedad guarda con l una notable analoga en la que los individuos aparecen con relacin al todo, que es la sociedad,
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en una relacin, si no, idntica, por lo menos similar. En lo que respecta al valor y lmite de la concepcin orgnica diremos que se impone establecer un lmite dentro del cual se haga aceptable esta concepcin; dos son las analogas que ms contribuyen a dar la preferencia a la concepcin orgnica, a saber: "'que la sociedad tiene vida independiente de los elementos singulares que la componen como son los individuos, estos pasan, se suceden, y en cambio, la sociedad permanece y se conserva en su forma. La sociedad igualmente nace, se desarrolla y muere de un modo, propio, siguiendo una trayectoria independiente a la de sus componentes. La segunda analoga se da en el sentido que entre los individuos que componen la sociedad existen relaciones necesarias por las cuales cada uno de ellos experimentan el efecto de su pertenencia al todo, hay una solidaridad y una colaboracin o sea, una ordenacin de las diversas actividades en relacin con los fines de la vida individual. Concepcin del Estado; s us elementos: el pueblo, la nacin, el territorio y el vnculo jurdico: El Estado es una forma de sociedad que asume el carcter especfico frente al genrico que es la sociedad en general; y as como no es la nica forma de sociedad tampoco es la mas vasta, como son las religiones, nacionalidades etc. pero sin lugar a dudas es una de las mas importantespues modela ms enrgicamente la conducta que ningunaotra relacinde convivencia. El estado no solo es sujeto del Derecho, sino que sujeto por excelencia del Derecho. El pueblo se entiende por tal a la multitud de personas que : componen un Estado Esta multitud, adems debe ser . independiente de los poderes externos, porque el Estado esencialmente tiene el carcter de autarqua. Este pueblo generalmente tiene una raz comn y de ah deriva que se distinga por los ideales objetivos y tradiciones comunes, en suma unida a otro elemento importante, ms no indispensables que es el territorio,forma lo que e suna nacin... Territorio: superficie de tierra habitable, que est en relacin
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permanente con la poblacin. Sin este elemento, una multitud podra ser una nacin pero no un Estado pues ste, necesita la totalidad de las relaciones jurdicas.n Estado que careciera de U territorio carecera de autarqua, o de la independencia necesaria para imponer su imperio que debe ejercer sobre el territorio al igual que sobre su poblacin. Vnculo jurdico: es el que verdaderamente da forma al Estado mientras que los otros son slo elementos materiales. Todos los individuosde un Estado estn coligados por una serie de derechos y deberes recprocos determinados por un poder supremo unitario que es cabalmente el sujeto del orden jurdico. Constitucin y divisin de poderes: La palabra Constitucin es connotativa de dos conceptos ntidamente diferenciados; el primero se refiere al modo como est organizado el poder supremo del Estado y la forma en que se halla regulado su ejercicio y el segundo que es ms restringido, que se refiere a la forma en que se ordenan los poderes pblicos y que contiene cierto sistema de garantas de los derechos individuales. Estrictamente considerado el poder pblico es uno, lo que no impide dividirse en su ejercicio al travs de varios rganos. La diversidad de funciones es relativa al gobierno y no al Estado. En este caso, los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial seran poderes del gobierno. La funcin judicial y la escuela del Derecho libre: Es un hecho que a nadie pasa desapercibido es que la funcin judicial se ejercita subordinadamente a la legislativa en el sentido de la necesaria sujecin de las leyes dictadas por este Poder. Contra esta situacin se ha levantado la Escuela del Derecho Libre, que trata de emancipar la autoridad judicial de la obligacin de atenerse en todos los casos a las leyes, librando a la conciencia de los jueces los fallos que estos dictaren. Esta tesis que tiene algunos puntos de contacto con otras doctrinas., arguye que la voluntad del legislador es una mera abstraccin que difcilmente puede corresponder a los
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casos concretos. Es verdadque el juez cuandotiene que resolver una controversia tiene a menudo una intuicin espontnea de resolucin la que ha de tomar y slo a posteriori busca los textos legales precisos en que fundarla; interpretacin judicial consiente y an reclama una cierta amplitud pero una cosa es interpretar, an ampliamente un Derecho dadoy otra cosa escrear un Derecho nuevo en lugar de aqul. La ley debe ser entendida como expresin de la voluntad general; no slo debe ser Impuesta, sino consentida de modo que obedecera ella sea libertad y no imposicin: para ello debe tener una cierta universalidad,regular una cierta relacin de modo uniforme y genrico" no referirse cosas o personas singularmente a determinadas" con lo cual adquirira carcter parcial contrario a un su verdaderanaturaleza; como exigenciaideal, es precisoestablecer el principio de que la ley debereflejar el espritu de todos los ciudadanos . BOLILLA 16 Horda, matriarcado y patriarcado: la primera forma de convivencia habra sido la horda, esto es, un grupo de individuos agregados sin ninguna regla fija, viviendo en rgimen de promiscuidad La vida de la horda fue nmada; falta la fijeza de la sede, falt tambin la agricultura: la caza y la pesca son sus medios" de subsistencia. Poco a poco cambia tal rgimen y se inicia la agricultura, los grupos adquieren sedes fijas y naturalmente abandonan la promiscuidad primitiva y lo que es ms se empiezan a reconocer los vnculos de descendencias. Esto, sin embargo, se da ante todo porque se habra observado como vnculo el ligado por descendencia de la madre, ya que la maternidad es la que ms asegura su realidad. Se llega entonces de esta manera al matriarcado. Pero no faltaron opiniones que la organizacin social inmediatamente posterior a las hordas estaba constituida por el patriarcado, siendo esta la doctrina tradicional adherida a la
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narracin bblica. Organizacin del grupo gentilicio: De lo expuesto surge que es el vnculo de sangre el que una a los hombres en sus primitivas organizaciones sociales y jurdicas. Aquellos que tienen una descendencia comn se constituyen tambin con respecto al Derecho. En estos grupos gentilicios o clanes, imperaba prcticamente, en forma irresistible, la autoridad de la costumbre cuya vigencia naturalmente estaba asegurada por el culto a los antepasados y el temor de la venganza de estos, en lo que la supersticin asuma carcter relevante. Formacin del Estado: Esta fase sper gentilicia en primeros los tiempos se originaban las necesidades las empresas militares, por de y eran, naturalmente temporales; perom uy pronto tendieron a convertirse organizaciones civilespermanentes ba jo la au to ridad en de l jefe militarescogido, debido a un complejo de razones explicada por la necesidad de mantener la paz interna, sin la cual sera im posible toda accin eficaz externa. Razn fundam ental constitua aspecto psicolgico que derivaba el precisamente de la organizacin provisoria, en el sentido que en la misma imperaba la organizacin coercitiva que muy pronto se hizo regla entre los subordinados del jefe m ilitar e cogido en tomo a s este, por otra parte se formaron castas especiales como las sacerdotales que reforzaban poder circundndolo la aureola de su con la divinidad a lo que desde luego contribuan las victorias militare Asegurarla sujecin de los vencidos, la recoleccin de los frutos de la victoria y otros aspectos tambin contribuy a que se instituyeran las autoridades de una organizacin superior a los mer grupos gentilicios o clanes.Venganza y composicin: La venganza asume formas bien determinadas segn un criteriode igualdad en virtud del cual debe ser medida exactamente al tenor de la ofensa. Tal criterio se cumpla la llamada ley del talin, por la que la reaccin de la justicia se produca en la misma aen que era proferida la ofensa; se trataba form de la form ulaojo por ojo, diente por diente. Otra caracterstica de la evolucin jurdica resulta de los
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postulados de la llamada ley de Maine. Segn esta frmula la evolucin jurdica representa un paso de la agregacin necesaria a la asociacin voluntaria, o sea, un paso del rgimen de status al de contrato. Esto se daba originariamente, porque el individuo estaba ligado indisolublemente al grupo al que perteneca, sin que su voluntad pudiera concurrir a modificarla; si naca siervo permaneca as, sin posibilidad de alterarlo. El contrato vale en esta fase porque sobre todo, en l se manifiesta plenamente el seoro de la voluntad individual; puede separarse del grupo, cosa no permitida en la etapa del status, puede en suma determinar los vnculos jurdicos a los cuales se ha de someter: L a agregacin primitiva determinada, por el h e c o del nacimiento se transforma en asociacin que h tiene por base el consentimiento. BOLILLA 17 EL FUNDAMENTO RACIONAL DEL DERECHO El sentimiento Jurdico : Este sentimiento se enmarca dentro del proyecto de lograr establecer el fundamento racional del Derecho y es as, porque el hombre tiene una facultad originaria no deducible de la experiencia, de distinguir la justicia de la injusticia. Este sentimiento ha sido considerado siempre como un carcter fundamental y especifico del hombre, frente a las otras especies animales. Normalmente se manifiesta en nosotros un poder autnomo de juicio sobre lo justo y lo injusto y si se nos imponen algunos preceptos que consideramos injustos, la sola conciencia de tal circunstancia nos comprueba la existencia innata del sentimiento de justicia, amn de que el progreso del derecho, sustentado en tal sentimiento, ha logrado plasmar en normas positivas el derecho a la crtica de las leyes, incluso el de su impugnacin por la va de acciones institucionales, lo que ocurre, y es ya el resultado de la preponderancia de este sentimiento, que el Derecho positivo normalmente se ajusta a este sentimiento, segn una teora o bien de las normas jurdicas.
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Teoras del escepticismo y del realismo emprico : no han faltado, an desde antiguo, pensadores que niegan la posibilidad de resolver dicho problema, afirmando que el Derecho no tiene fundamentointrnseco, sino que es slo expresin de autoridad y de fuerza, en el sentido de que se afirma que el Derecho no existe por naturaleza, sino slo por la ley. EI principal argumento de la corriente que niega un fundamento absoluto del Derecho, es la variedad de los derechospositivos. Pero enseguida notamos la contradiccinde esta tesis en el sentido de que si bien es cierto existen, o se dan cambios mutaciones en las normas, no puede disimularse el hecho,que siem preha habido una norma jurdica,una valoracin jurdica el o criterio de juridicidad, con el que todos los hombres en todos los tiempos han sentido la necesi de distinguir lo dad licito de lo ilcito. No importaante estehecho la variacin de la lnea divisoria, pues lo cierto es que esa lnea ha existido pre. siem Para refutar entonces las doctrinas escpticas y realistas solo basta observarel espritu humano, y en lo objetivo observar que las coincidencias entre las instituciones jurdicas, no obstante el tiempo y el espacio, son ms que las disidencias, y por ello, no ocupan nuestraconsideracin aquellas cosas que nos aparecen como norm ales, tales como las coincidencias en el Derecho. Teora del historicismo: Segn ellos, el Derecho no tiene ms fundamento que la conexin de los hechos que lo determinan., o que consiste tan slo en la correspondencia necesariaentre el Derechoy sus factores precedentes. En el historicismo podemos distinguir tres corrientes: el filosfico, el poltico generalmente de los filsofos de la restauracin y el jurdico, pero ms relevante es resaltar su defecto, que consiste en la elusin de la funcin valorativa. En efecto, explicada la necesidad relativa o causal de un cierto derecho, todava no queda solucionado un problema totalmente distinto de aqul, a saber, cul es el valor del hecho? Es justo o injusto, bueno o malo? Si slo limitamos la investigacin a la explicacin histrica no llegaremos nunca a un criterio de justicia.
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Teora del Teologismo: Para resolver el problema acerca del fundamento intrnseco del Derecho se ha optado tambin por la teora del teologismo, afirmndose como fuente inmediata del bien y lo justo a la Divinidad. Estos principios seran impuestos a la mente por va de la revelacin, como tambin se impone la Divinidad misma y entonces el fundamento del Derecho tendra un carcter y no slo este, sino que tambin el mismo Estado. Esta norma de teologismo (racional) representa un notable intento de conjugar y conciliar las exigencias de la fe y las del pensamiento especulativo, que de este modo ha logrado un importante desenvolvimiento. Sin embargo se puede siempre reproducir la cuestin de si el valor del Derecho depende slo del hecho de que emane de la divinidad, aunque sea de la sabidura, en lugar de la voluntad Divina., porque se renueva la dificultad ya notada al propsito del teologismo simple en el sentido de que la divinidad es siempre superior a la razn y que la aceptamos slo por la fe ya que de suyo no constituye una demostracin cientfica en estricto sentido.Teora del Utilitarismo : El sistema utilitario excluye que el Derecho tenga un propio fundamento absoluto, porque considera lo justo como idntico a lo til, o sea, quiere reducir la justicia a la utilidad. Una cosa es lo til, y otra lo justo y lo que se debe hacer. La diferenciaradical entre los dos conceptos est comprobada por nuestra conciencia moral y jurdicaque nos obliga continuam ente a distinguirentre nuestra ventaja materialy el imperativo del deber. As nos sentimos obligados, aun a costa de sacrificios, a hacer y a el bien respetarel derecho ajeno. Tales motivos ticos, altruistas (no utilitario) se notan tambin en las fases primitivas de la humana. El vida derecho ajeno es respetado no porque esto parezca til, sino porque se reconoce en el Derecho un valor independiente de la utilidad. B olilla 18 LA ANALTICA ANTOLGICA EN SU ASPECTO DINMICO Alcance de la Investigacin: El conocimiento cientfico difiere
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del vulgar en el sentido que aqul aprehende en el objeto todo lo que hay en l, mientras que ste slo se limita a lo que es comn en ellos. As, en lo que atae al cientfico, el conocimiento, que por ejemplo se tiene de la vida, es porque distingue sus tres ordenes; el vegetativo, sensitivo e intelectivo, en tanto que el vulgar slo alcanza a la idea de la vida en general. El conocimiento vulgar del ente lo hace indiferenciado y confuso, mientras que el cientfico es capaz de advertir las divisiones fundamentales, los diversos registros y planos que lo articulan. Nocin de causa; causa material y causa formal; causa eficiente y causa final: Nocin de causa: causa es aquello que real y positivamente influye en una cosa, hacindola depender de ella. Toda causa es, por tanto, un principio, algo originativo de un acto. La causa es, adems, un ente positivo, opuesto a la idea de una falta de entidad, que nos queda demostrado si aceptamos, por ejemplo, que la privacin es a su manera un principio real e imprescindible para que algo sea engendrado. La causa no slo influye en el ser de una cosa, sino que hace a esta depender de ella. El valor objetivo de la nocin de causa se comprueba, primero, por la experiencia, y, adems, mediante un raciocinio legtimamente fundado. Cuando algo que no era llega a ser, es necesario que otro lo haya producido, pues para que una cosa se produjera a s misma, sera preciso que ya tuviera el ser antes de producirse. Causa material, es "aquello de lo que algo se hace". En un sentido estricto, la causa material es, en cada sustancia corprea, la materia prima en la que infiere la respectiva forma sustancial. Toda sustancia corprea o incorprea es causa material de cualquiera de sus determinaciones. Causa formal es, en un sentido estricto, aquello por lo que intrnsecamente una cosa es lo que es, y se une a la "causa material" como el acto a la potencia, de manera que le conviene tambin una doble relacin; una al compuesto y otra a
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la "causa material". Respecto del compuesto, es un principio entitativo por el que este se especifica o determina; respecto de la "causa material", es aquello por lo que sta se actualiza. Causa eficiente es "aquello de lo que primariamente procede el movimiento". Ubicando esta idea al ejemplo de la estatua, la causa eficiente es el escultor, porque primaria y ejecutivamente procede de l el movimiento que tiene como trmino la estatua. La causa final: La idea del fin como causa es subsidiaria de la de pretensin. El fin es algo que se pretende y l es previo a aquella otra tensin que acaba en el efecto. El fin en tanto, que causa es el principal determinante de una pretensin del agente, algo que solicita a ste, que le atrae. Antes de producir el fin-efecto, el agente es movido por el fin-causa. Y esta es la razn por la que hay que afirmar que la causa final tiene primaca sobre las otras, ya que es naturalmente previa a la causa eficiente. Causalidad y retribucin: La idea de causalidad es completamente ajena al pensamiento de los pueblos primitivos que interpretaban la naturaleza sobre la base de categoras sociales. Surge entonces que la regla fundamental del orden social primitivo es el principio de la retribucin, que domina completamente la conciencia social colectiva del hombre primitivo. Segn este principio, el bien se paga con el bien y el mal con el mal, que igualmente se observa en la relacin con la naturaleza, toda vez que sta, al igual que el hombre frente a otro, reacciona del mismo modo. La idea de una ley universal de la naturaleza, que al principio slo era una proyeccin del Estado en el cosmos, queda separada de su prototipo y adquiere por s misma un significado pleno. La norma como ley del Estado y la ley de la naturaleza, o sea, la causalidad, pasan a ser dos principios totalmente diferenciados. Esta idea indudablemente recuerda, entre otras cosas, la concepcin primitiva de la retribucin; la causa atrae al efecto de la misma forma que lo hace el mal con el castigo. Se admite as que la funcin de la naturaleza es la retribucin.
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El mal ante el cual reacciona la retribucin, no es meramente un mal social, una ofensa que una persona ha hecho a otra, esto es porque se da la idea de que el alma humana puede encarnarse en otros seres, sean estos animales o plantas. Esta sociedad, entonces, somete a todos los seres a la misma ley pasando a integrarse como parte de ella la naturaleza, por lo que la ley de la retribucin de hecho se transforma en una ley natural. Este principio de retribucin expresa una voluntad trascendental, independiente de los hombres que deben someterse a ella, es decir, una autoridad especficamente objetiva que relaciona el mal con el castigo y la recompensa con el mrito al asignar el castigo debido al mal y la recompensa debida al mrito. Hasta ahora pareciera que no podemos prescindir del principio de la retribucin como esquema modelador de la ley de causalidad. Causalidad e imputacin: En concreto, la ciencia jurdica no describe por el principio de causalidad sino que por el de imputacin. El principio de causa1idad, como el principio de imputacin relacionan algo que es condicin con algo que es consecuencia, pero la conexin difiere entre ambos principios. As, tratndose del de causalidad la relacin afirma que: "si existe A, entonces existe B, y, cuando se trata del principio de imputacin, la relacin es: "si existe A debe existir B.". Pero la diferencia fundamental entre imputacin y causalidad, es que existe un punto final para la imputacin, contrariamente a lo que ocurre con la causalidad. En la naturaleza se da un estado de "necesidad", mientras que en la sociedad prevalece la "libertad", pues si consideramos que el hombre como parte de la naturaleza no es libre, debemos considerar que su conducta, como hecho natural, segn la ley de la naturaleza, debe quedar determinada por otros hechos, como un efecto queda determinado por sus causas. Si segn el principio de imputacin al mrito le atribuimos como efecto el premio; al crimen el castigo; al pecado la penitencia
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etc., estamos imputando a la persona responsable de la conducta y no abstractamente a algo o a alguien y de esa forma surge ntidamente la diferencia entre ambos principios, toda vez que ms all del premio, del castigo, de la penitencia, no surge otro efecto que pueda tener a estos actos como causa. Concepcin causal de la naturaleza: Segn esta concepcin, todo fenmeno es mirado en su relacin con un fenmeno precedente que se considera que lo ha determinado necesariamente. La ley de causalidad no tiene sentido sino con respecto a los modos de ser, es decir, a las modificaciones que acontecen en la realidad. En las leyes de la naturaleza fsica, se observa entonces que todo es normal; una violacin o alteracin de ellas (las leyes de la naturaleza) queda excluida a priori porque la naturaleza no es ms que la forma de la necesidad de todo lo real. Tambin respecto de las acciones humanas se pretende que todo queda explicado desde el punto de vista de una estricta relacin causal, anloga a la que se da en los fenmenos fsicos. Los movimientos y las pasiones del nimo, tambin deben ser explicados por sus causas, o sea, comprendidos en su necesidad. Concepcin teleolgica de la naturaleza: Ninguna experiencia es posible si no hay quien experimente; ningn dato si no hay quien lo recoja; ningn fenmeno si a nadie se manifiesta la aparicin. El yo, como rgano de las ideas, se afirma as como principio absoluto y autnomo. Las diversas interpretaciones y los diversos conceptos de la naturaleza se resuelven siempre, en ltimo anlisis, en otras tantas actitudes o funciones particulares de la inteligencia. Por eso, sera vano y lgicamente errneo fundarse sobre alguna de estas actitudes particulares e inferiores, como por ejemplo, la consideracin causal, para impugnar o eludir lo que es fundamento de todos, y es entre ellos lo ms comprensivo y ms cierto. Determinismo y libertad: Nuestro ser se reafirma como la
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base y la condicin de toda verdad posible; como el lugar de las ideas, a diferencia de lo que ocurre en la orientacin objetiva del pensamiento en que ella no se nos aparece como un momento transitorio e insignificante en la serie indefinida de los hechos. La libertad, presupuesto indispensable para adherir a la corriente indeterminista es a la vez supuesto de toda formacin, toda vez que el Derecho tiene que ver con la conducta humana, y en este contexto, si nos planteamos la idea que: en un proceso no hay libertad cuando los estadios anteriores en el tiempo determinan en forma total y absolutamente lo que va ocurriendo en los estadios posteriores, estamos cerrando la solucin al gran debate que conlleva la adhesin irrestricta al causalismo. Hay un determinismo total o se da una libertad total. Los partidarios del libre albedro plantean la libertad como opcin posible en el accionar humano, sin limitaciones y de forma conciente e inteligente posibilitado a elegir entre el Bien y el Mal, mientras que los partidarios del determinismo se han empeado hasta el cansancio en demostrar cuales son los factores que efectivamente determinan la conducta humana. No se dan entre estas corrientes, trminos medios, posicin sta que, lejos de calificarse como eclcticas, nos llevan a la solucin del impace. Si se admite que la libertad del hombre no es infinita y, mucho menos, necesariamente racional, por efecto de la relativizacin de la opcin que el extremismo entre los partidarios del libre albedro y deterministas nos impone, notamos que ese margen de libertad puede ser opuesto a esta ltima corriente, como tambin significar el reconocimiento palmario de su limitacin. De ninguna manera, entonces, un efecto en el mbito social est totalmente determinado por la causa, porque existe un espacio en el que interviene la conciencia del hombre. Bolilla 19 EL JUICIO DE VALOR EN LA CIENCIA DEL DERECHO
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Diversos tipos de juicio de valor: El primero se refiere a la conducta de los sujetos jurdicos y la consideracin legal y correcta o ilegal e incorrecta, que nos que derivan los conceptos: obligacin legal, delito etc. Los juicios del segundo tipo se refieren al Derecho mismo, que tambin se extiende a la actividad de las personas que lo crean, a saber, la actividad del legislador, o el producto de su labor, que sera la ley, y el juicio es que stas son justas o injustas. Estos dos tipos de juicio pueden compararse con los juicios que afirman que algo es bueno o malo, o sea que cada objeto de valoracin tiene un valor positivo o negativo, pudiendo ser su objeto una conducta humana, una orden legal, una regla legal o una institucin jurdica. "valores de la ley" son los que van implcitos en la afirmacin de que algo es legal o ilegal "valores de justicia" los que van implcitos en los juicios que afirman que algo es justo o injusto. "juicio de valor jurdico". Cuando los juicios atribuyen la cualidad de legal o ilegal a una conducta humana determinada. Estos juicios pueden ser verdaderos o falsos, lo que puede comprobar, por ejemplo, que la conducta B es conforme a Derecho, o que la conducta B no es conforme a Derecho. Entonces, a la luz de un sistema determinado, un juicio de valor jurdico ser verdadero o falso con relacin a ese sistema. Una conducta puede ajustarse a un sistema positivo como no hacerlo en funcin a otro. Una norma es una regla que prescribe o prohbe determinada conducta; su sentido especfico queda expresado por la idea del debe y seala que un individuo debe comportarse de determinada manera y no de otra; las proposiciones que expresan siempre son del tipo debe, de lo que surge que un comportamiento es legal si se adecua a una norma legal, y es ilegal, si ello no se da. El valor en funcin a un inters: "cualquier valor est en funcin de un inters". Segn esta teora, juzgar que algo es valorable en sentido positivo o negativo, significa que alguien
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se interesa por ese objeto en sentido positivo o negativo; que alguien siente una disposicin positiva o negativa hacia l. Un valor existe cuando existe un inters, es decir, un hecho psquico, y deja de existir cuando este hecho psquico se desvanece o cambia. Si el objeto corresponde al inters, tiene un valor positivo; si lo contradice, su valor es negativo. El inters puede ser de la persona que emite el juicio o de otra; ms, en este caso, el objeto de un juicio de valor siempre lo constituye el inters real de una persona. Aplicacin de la teora del inters a los valores de la ley: resulta de una identificacin falaz entre las normas jurdicas y el acto que la crea. La norma y el acto que la crea son dos entidades que deben separarse claramente..."; y "una norma legal, que debe su existencia a una decisin parlamentaria, empieza a existir cuando la decisin ya ha sido tomada y cuando ya no existe voluntad alguna, si suponemos que la decisin es la expresin de una voluntad. El hecho que la norma jurdica exista al trmino de un proceso legislativo, su existencia no puede depender de la voluntad de los individuos que pertenecen al cuerpo legislativo. Cuando decimos que un acto "crea" una norma, lo hacemos empleando una figura retrica pues, con la creacin se establece una relacin entre el acto de crear que es un "es" y una norma legal que prescribe que algo "debe" hacerse. Es la relacin que existe entre un acto y un significado. Una norma legal es el significado especfico de un acto que se llama creador. Podemos mencionar otra casustica que se dara si nos ubicramos ante el hecho de que una norma generalmente no es el resultado de un querer. As, una cmara legislativa que la sanciona no exige la unanimidad de sus miembros; basta una mayora que es determinada reglamentaria o constitucionalmente. Desde el punto de vista formal, no puede decirse que es solo la mayora la que la sanciona; la norma existe no obstante la oposicin de la minora. Aplicacin de la teora del inters a los valores de la norma consuetudinaria: Cuando las normas son el resultado de las
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costumbres, resulta evidente que el acto creador no es necesariamente un acto de voluntad Es el resultado de usos repetidos y generalmente su contenido es que las personas se comportan como suelen hacerlo. Aqu el juicio de valor jurdico, segn el cual determinada conducta es legal o ilegal, no puede ni siquiera indirectamente considerarse afirmacin acerca de una voluntad que tiene por objeto esta conducta o la opuesta. El hecho de que la gente se comporte por costumbre de determinada manera es una condicin que subyace a la afirmacin segn la cual la gente debe comportarse de esa manera. La regla "es", que afirma que la gente se comporta de determinada manera, no es lo mismo que la rega ''debe'", que estipula que debera comportarse de esa manera. La validez de la norma radica en el carcter totalizador y formal de la Constitucin; la existencia de la norma superior, hace vlida a la inferior porque sta se crea de acuerdo a los requisitos que la superior establece. Es claro entonces que la validez de determinada norma legal se da porque otra norma superior regula su creacin determinando las condiciones de su existencia. Llegamos a esta conclusin al aplicar los juicios de valor jurdico en el terreno jurdico, en el cual las normas deben su existencia exclusivamente a los actos legislativos. Esta norma jurdica tipo est sustentada en la accin de personas consideradas investidas de autoridad para elaborarla, a diferencia de la banda criminal inhabilitada para dicha funcin. La imposicin de la banda criminal configurara una situacin de hecho sobre el cual no puede construirse un juicio de valor jurdico. En este aspecto entra a tallar el carcter formal y totalizador de la Constitucin, toda vez que sta al instituir el Poder Legislativo, por ejemplo, le confiere la facultad de hacer la ley. Una ley que se adecu al aspecto formal del sistema funcional del legislativo, rene toda, la legitimidad como para que exista la norma a partir del cual puede emitirse un juicio de valor.
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Los juicios de valor jurdico, nos sealan que dentro de un Estado, el orden legal es un sistema jerrquico de normas legales, en el que en el nivel inferior est constituido por normas individuales creadas por los rganos aplicadores del Derecho, especialmente los tribunales. Estas normas individuales dependen de las leyes, que son las normas generales creadas por el legislador. Los juicios de valor jurdico presentan una estratificacin que corresponde a la de la norma jurdica, y dado que cualquier juicio de valor jurdico expresa una relacin entre una conducta humana y una norma jurdica, estos juicios forman un sistema que a su vez, asume una misma estructura que el sistema de normas jurdicas. Los juicios de valor jurdico pueden referirse tanto a la conducta de los individuos, como a los rganos creadores de normas y a aquellos que las aplican. Tratndose de la conducta de los individuos, puede juzgarse segn las normas individuales, que son las decisiones judiciales y de otros rganos aplicadores del Derecho. Tambin pude juzgarse a la luz de las normas generales contenidas en la ley, en base de las cuales los rganos aplicadores toman sus decisiones. As puede emitirse el juicio de valor relativo a la conducta de las personas que, si se ajustan a las normas sealadas sern legales, en caso contrario, sern ilegales. Presupuesto de una Constitucin originaria: El juicio de valor segn el cual la creacin de la primera Constitucin es legtima, significa que los individuos que la crearon estaban autorizados a hacerla mediante determinada norma. Es por eso que hemos dicho que la relacin no queda establecida con una norma creada por un acto de voluntad, sino que de una manera presupuestada por e1 pensamiento jurdico, o sea, la norma fundamental hipottica. Es innegable que para poder formular juicio de valor jurdico respecto de la norma constitucional originaria tenemos que postular la existencia de esa norma hipottica, mismo, para sostener la existencia de aquella norma originaria.
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El principio de efectividad: Un anlisis del pensamiento jurdico revela que los juristas slo consideran que una Constitucin es vlida cuando el ordenamiento jurdico que se basa en ella es efectivo. Se trata del principio de efectividad, en el cual se presupone que el acto mediante el cual qued establecida la primera Constitucin es un acto creador de normas y que ella misma es una norma jurdica. Como consecuencia de este principio, la Constitucin tiene su origen en una autoridad legtima mientras el orden jurdico, creado sobre la base de ella, sea un conjunto efectivo. A su vez, la Constitucin es vlida cuando el orden jurdico en su conjunto y de acuerdo con la norma bsica, es efectiva. Por tanto, la efectividad de un orden jurdico en su totalidad es una condicin de la validez de cada una de las normas que pertenecen a este orden. El valor del Derecho a la luz de la teora normativa: El valor del Derecho, tal como lo concibe la teora normativa, tambin es objetivo. Segn esta teora, un objeto valorable lo es para todo el mundo, a diferencia de la teora del inters por la que un objeto slo tiene valor para la persona que se interesa por l, o sea, que desea o quiere este objeto (o su opuesto). Sostiene la teora normativa que los valores del Derecho; la cualidad de legal o ilegal, conforme a Derecho o no conforme con l, estriban en las relaciones entre una conducta y una norma jurdica, una conducta tiene valor no slo para determinado individuo, sino que es legal o ilegal para todo el mundo, del mismo modo que un objeto es ms pesado o ms liviano que el aire, para todo el mundo. Es posible abstenerse de interpretar la conducta humana segn las normas legales, es decir, segn el significado implcito de unos actos humanos determinados, toda vez que el sistema de normas que llamamos "ordenamiento jurdico" es un esquema de interpretacin posible pero no necesario. La norma como ideologa: Si consideramos a la ley como una ideologa, lo primero que surge es que difiere de otras, especialmente de las metafsicas". Adems, a pesar de no
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poderse identificar una norma jurdica con un hecho natural, la existencia de una norma jurdica depende de unos hechos objetivamente verificables". Si el sistema de normas legales es una ideologa, lo es paralelamente a una realidad definida y, esa realidad consiste en la efectividad del sistema en su totalidad y en los hechos que constituyen la creacin o la anulacin de normas particulares. Se dice que el Estado es el poder que se sita "tras" el Derecho. Este dualismo entre Derecho y Estado expresa a menudo el dualismo de una realidad social y una ideologa condicionada por esta realidad. Los juicios de valor jurdico y los juicios acerca de la justicia. Conclusin: El valor de la justicia y el valor del Derecho difieren por su misma naturaleza. En efecto, cuando valoramos un orden jurdico o una institucin legal especfica como justa o injusta, pretendemos decir algo ms que cuando decimos que un plato es "bueno" o "malo", para connotar que lo encontramos sabroso o no. Afirmar que una institucin legal como la propiedad es justa o injusta, no significa que alguien tenga inters en esa institucin o su opuesto, como se supondra si el juicio fuese a la luz de la teora del inters. El juicio que declara que algo es justo .o injusto intenta afirmar un valor objetivo, o sea, que se corresponde o no a una norma, cuya validez no se presupone sea de la persona que hace la afirmacin. Los juicios de valor jurdico pueden ser contrastados subjetivamente mediante determinados hechos que son objetivamente verificables. A las normas del Derecho positivo les corresponde cierta realidad social, lo cual no sucede con las normas de justicia. El valor del Derecho es objetivo, mientras que el valor de la justicia es subjetivo. En conclusin: 1) el valor no tiene necesariamente relacin con un inters, ya que puede consistir en la relacin con una norma. 2) Es indispensable el concepto de una norma (un debe) para describir determinados fenmenos, lo cual no tiene ninguna implicacin metafsica. Es una categora del
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pensamiento jurdico sin ningn parentesco normativo. 3) Si se afirma que un objeto tiene valor, se restablece una relacin entre el objeto y un inters, lo cual es una afirmacin acerca de la realidad. Un juicio de valor, como afirmacin que difiere esencialmente de cualquier otro, acerca de la realidad, establece una relacin entre un objeto y la norma cuya existencia viene presupuesta por la persona que hace la afirmacin, entendindose esta norma como un "debe" u no como un "es". En este sentido, un juicio de valor es tambin una valoracin. 4) Un valor es subjetivo cuando su objeto tiene valor nicamente para los que estn interesados en l. Ello se da cuando la norma, que es el modelo del valor, queda determinada en su existencia y contenido slo por un inters de la persona que presupone la norma. En cambio, un valor es objetivo cuando tiene un valor para cualquiera. Bolilla 20 LA JUSTICIA, VALOR RELATIVO O ABSOLUTO? Consideraciones preliminares: Esencialmente surge como problema de ntido contorno para la dilucidacin de las cuestiones que se consideraban resueltas ya por la especulacin o por vas de la razn- el advenimiento del positivismo, que se radic en el campo de las ciencias culturales con todas sus fuerzas en las ltimas dcadas del Siglo XIX. La verdadera teora de Kelsen se traduce en su adhesin al relativismo axiolgico; corriente esta dominante en la primera mitad del Siglo XX. Este relativismo, no niega la existencia de valores, simplemente afirma que no se puede establecer una jerarqua de los mismos. Los criterios de valor, en especial los supremos, son elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuicin, ms de ninguna manera por la ciencia. La ciencia es incapaz de elegir entre los valores supremos contradictorios y de esta manera el relativismo no slo hace abdicar a la ciencia como instrumento apto para considerarla, sino que considera a los valores slo
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abordables fuera del mtodo cientfico, en especial a la justicia a la que la califica como una idea irracional, producto de la decisin individual. La democracia comunista no da opciones a que subsistan o sean protagonistas otras ideologas. La democracia formal, a su vez, no sera tal si no tolerara la ideologa comunista u otras totalitarias, que subsistieran protagnicamente en el medio en que se desenvuelve. La igualdad y la libertad son valores que se convierten en supremos para los comunistas o liberales, y por lo mismo, son y sern relativos en su perspectiva universal, hasta el momento que a esos valores se los puedan sustraer de la subjetividad de las personas, en este caso a los comunistas y liberales. La justicia a la luz del relativismo axiolgico: Para Kelsen, la justicia es apenas una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regula las relaciones mutuas entre dos hombres. Adems, solo secundariamente es una virtud humana, ya que un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo. El orden social es justo cuando regula la conducta humana de todos los que integran ese orden en forma satisfactoria, o sea, que les hagan felices. Evidentemente, en tanto y en cuanto el relativismo axiolgico se trata de la nica posicin filosfica que hace posible el funcionamiento de la democracia formal, al criterio de libertad que es un valor subjetivo como lo es el de justicia, no debe mirrselo como obstculo por el anarquismo que eventualmente conllevara en la praxis del sistema democrtico. Debe, s, asumir el significado de un tipo especial de gobierno, el de la mayora, aunque ste se contraponga a los intereses de la minora. En esta sentido, la idea de justicia como garanta de la libertad individual, se transforma en un orden social que protege ciertos intereses socialmente reconocidos por la mayora como dignos de ser protegidos. El conflicto de valores y la justicia: Es precisamente en estos casos de conflictos en donde la justicia debe imponer su
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imperio; sta no existe ni se explica si no se suscitan conflictos de intereses. Un conflicto de intereses se presenta cundo una necesidad slo puede satisfacerse a expensas de otra; cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlo en prctica al mismo tiempo. El hecho que los principios morales constituyen valores relativos, ello no significa que no sean valores. Significa, en efecto, que no existe un nico sistema moral, sino varios, y hay que escoger entre ellos. De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por s solo qu es bueno y qu es malo. Cuando impera la tolerancia, impera la democracia porque sta, como expresin poltica es tolerante y por tanto su supuesto fundamental es la libertad dentro de un relativismo elevado al mbito social, por virtud de la convivencia de las ideas no precisamente coincidentes; en concreto, el disenso tolerado. La justificacin de la conducta sobre la idea de los valores absolutos: "El hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y de que coexistan juicios de valor muy distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores, como tampoco niega que muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor." Y si en realidad muchos individuos concuerdan en un juicio de valor, ese hecho no es resultado del azar ni es creacin arbitraria de un individuo, sino que es el resultado de influencias mutuas ejercidas en el mismo grupo, sea poltico, tribal, familiar etc. Entonces, hacindose el sistema de valores un fenmeno social no es extrao que se susciten entre estos grupos diferencias que se proyectan o manifiestan en el sistema de valores, segn sea la naturaleza del grupo, lo que confirma el carcter subjetivo de esos valores. El criterio de justicia como el de verdad no depende de la frecuencia de los juicios sobre la realidad ni de los juicios de valor" toda vez que en la historia de la humanidad ha sido frecuente la sustitucin de unos valores aceptados de modo generalizado por otros menos aceptados.
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La justificacin final de nuestra conducta es la de un fin, que no es igualmente un medio para llegar a otro fin; se trata ya del valor justicia que es el fin ltimo. Por ello, al modelo de conducta humana que se justifica como medio para alcanzar un fin, plantea indefectiblemente si ese fin es justificable. Pero tan grande es la necesidad de una justificacin absoluta que parece que la misma supera cualquier consideracin racional". Surge as la idea de satisfacer esta acuciante necesidad con la metafsica; trasladar en un ser superior que asuma la funcin de realizar la justicia como valor absoluto, para caer de nuevo el hombre en el dilema que esa justicia atribuida al ser supremo no es entendida por l. El principio de retribucin, del imperativo categrico y del Mesotes como smil de la idea de justicia: Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia (Simnides) el dicho segn el cual la justicia consiste en dar a cada cual lo que le pertenece. Esta mxima que pretende connotarla se adecua a todas las ideologas, pero no tiene capacidad de dar respuesta a la pregunta: "Qu es lo que pertenece a cada cual"? Es ni ms ni menos que el principio de retribucin, en el sentido que lo semejante tiende a lo semejante, o sea, lo malo a lo malo y lo bueno a lo bueno, el que, si tampoco responde a la pregunta de qu es lo bueno y qu lo malo, es una frmula vaca. Este principio, hasta ahora, slo tiene la virtualidad de poner en evidencia su adecuacin al Derecho positivo, como cuando, por ejemplo, relaciona la pena con el delito. Esta es la doctrina conocida como la del Mesles que al igual que las definidas como principio de retribucin y del imperativo categrico ha sido igualmente combatida con gran sutileza por el eximio pensador Kelsen, ubicando en su mentor el germen de la contradiccin, a partir de que: "en la doctrina del Mestes de un orden social determinado, la tica de Aristteles justifica la moral y la ley positiva, y, en definitiva, son ellas, y no su filosofa, las que deciden qu es "demasiado" y qu "es demasiado poco"
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Los principios de justicia deducidos de la naturaleza y de la razn humana: los principios de la justicia pueden deducirse de la naturaleza fsica y de la naturaleza humana. De las normas inmanentes de la naturaleza fsica surgen aquellas que a su vez prescriben la conducta justa de los hombres, y como la naturaleza ha sido creada por Dios, las normas inmanentes de ellas forzosamente son normas divinas. El Objetivismo axiolgico: Jos Ortega y Gasset, quien resume su concepcin sealando que: "Las cosas no son por s valiosas. Todo valor se origina en una valorizacin previa, y sta consiste en una concesin de dignidad y rango que hace el sujeto a las cosas segn el placer o el enojo que le causan. O sea, las cosas no valen por s mismas. El valor que les atribuimos no est en ellas. Si el agrado o desagrado como condicionantes de la valoracin positiva o negativa de un objeto no est en l sino que en nuestra subjetividad, se suscita, la necesidad de saber si estos sentimientos tienen cualidades condicionantes de los juicios de valor o si, por el contrario, el objeto, positiva o negativamente valorado, resulta en s neutro al valor, pues es un hecho que en el momento de valorar algo como bueno no vemos la bondad proyectada sobre el objeto, sino que nos son impuestos. Ese conocimiento axiolgico siendo a priori no es reflexivo o intelectual; es "intuitivo" (prctico), lo que como tal hace que los valores conserven su validez an cuando la estimacin sea subjetiva y arbitraria, pues que el "a priori" considerado de un modo prctico, como juicio se refiere siempre a l, y tal referencia subsistir an cuando los valores fuesen meras invenciones del sujeto de la valoracin. No ocurre lo mismo con el "a priori" terico (lo reflexivo o intelectual) toda vez que es un elemento del conocer, al que si le faltara validez objetiva perdera su sentido Por lo que respecta al presupuesto que los valores tienen carcter de principios su efecto es que el deber va implcito en ellos. "Si nos preguntamos por la relacin entre valor y deber ser, encontraremos que parece absurdo que un valor deba ser
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slo en cuanto su materia es irreal. Decir que el hombre debe ser justo u honrado no pierde su sentido por el hecho de que alguien tenga tales virtudes y, por tanto, sea como debe ser. El valor, pues, se halla indisolublemente ligado al ser ideal (deber ser), pero no se identifican. El deber ser encierra la direccin hacia algo; el valor es este algo a que la direccin apunta. La meta es condicionante de la direccin, y la direccin condiciona el modo de ser de la meta. Valor y deber ser ideal hyanse en correlacin estricta y se determinan recprocamente." La justicia slo como cualidad posible o como valor absoluto? Si tanto esfuerzo por desbrozar el camino que pueda conducimos a determinar si se da o no la justicia como un valor absoluto, tropieza a cada instante con los escollos que por poco lo desahucia, convengamos que no es ms que el resultado de una tremenda dificultad que puede ser superada con la fe puesta en la inteligencia. Indudablemente que es en torno a las posiciones asumidas respecto de los valores, que gira la discusin que ms se aproxima al camino que ha de conducimos a descifrar si la justicia es o no un valor absoluto, sin descartar, desde luego, elaboraciones que asumen categoras jusnaturalistas y metafsicas. En lo que respecta a justicia rectificadora el criterio de lo justo siempre radica en un criterio de igualdad y lo injusto en la desigualdad, pero ms en una proporcionalidad aritmtica. Por ejemplo, si en una relacin interpersonal una de las partes causa y la otra sufre un dao indebido, la igualdad resulta quebrantada, ya que el sujeto causante del dao obtiene un beneficio en perjuicio del otro. En este caso la justicia rectificadora consiste en la aplicacin por parte del juez de una sancin que tiene la virtualidad de quitar el provecho al agresor. Las aristas del objetivismo y subjetivismo axiolgico se nos presentan como sntesis contrapuestas, al igual que se dan con las otras antinomias en el campo del pensamiento; mas no debemos tomarlas de otra manera que no sea el de considerarlas como vertientes del enorme mar de las ideas,
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pues mientras no se pueda discernir cual sea la que se ajusta a la verdad, debemos tener en cuenta que, la resignacin de enmarcar la idea de justicia que buscamos slo como resultado de una elaboracin en el fuero interno, estamos cayendo en un subjetivismo al que sus contrapuestos les tiene marcados innumerables imprecisiones; de la misma manera que si pensamos en la veracidad de los valores como afincados en las cosas en s, con una actitud absolutamente dogmtica. Y si recurrimos al pensamiento elaborado por los exponentes del Derecho Natural? Esta doctrina tiene como respuesta a las relaciones consideradas como buenas o malas la aseveracin que la conducta que se adecua a los dictados de la naturaleza es buena y aquellas que se la opongan son contrarias a sus leyes. Esto evidentemente supone la posibilidad de deducir de la naturaleza ciertas leyes an cuando ellas sean inherentes a la naturaleza fsica o a la humana. En el mundo prctico estamos como iluminados; tenemos conciencia de un dato a priori, que tiene para nosotros un valor inconcluso; nos hallamos ante un principio, que no ocupa un lugar en el conocimiento; que ms que una cognicin es una revelacin; es casi una vislumbre de una verdad trascendente, que nos dice imperiosamente lo que debemos hacer y lo que debemos omitir. Este principio es, segn el aludido autor, la ley del deber que reafirma el primado de la razn prctica sobre la teortica. El hombre como ser activo est en contacto con lo absoluto, ms que como ser cognoscitivo. Ubicar la justicia en una escala determinada, es tarea, que an con efecto relativo, es positivo, y la sola ubicacin, an cuando no sea en el pedestal ms elevado, cuando se la refiere a una norma de derecho adquiere toda la preeminencia por ser imposible la vigencia de una ley injusta. En este sentido, la justicia, circunscripta al mbito jurdico, se cumple como objetivo de la ley; como valor determinante de ella. La justicia, por lo dems, la universal, es decir aquella a la que Aristteles la diferencia de la virtud, porque opera en interrelacin, supone una distribucin y una rectificacin que no
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puede separarse de la existencia de algo repartible y de alguien que lo reparta. Trasladando este esquema a la justicia que busca el Derecho, nos parece sencillo el tema de que es perfectamente realizable. El Juez que ha de distribuirla, frente a la conciencia de valor inmanente que es la justicia no podr hacer una distribucin injusta, ni rectificar un entuerto con otro; basta con la aplicacin de la ley segn la expectativa trazada por el ordenamiento jurdico positivo. Para esto, sin embargo, el Juez tiene que ser un filsofo del Derecho, adems de cientfico en la materia jurdica. La preparacin a lo mejor es ms plausible que la misma probidad.

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