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DISCRIMINACIN Y TRATO JURDICAMENTE RELEVANTE.

DESIGUAL:

UNA

DIFERENCIA

Por Jos Daniel MACHADO. 1. El contexto: la distribucin del poder al interior de la relacin de trabajo. Reflexionar sobre la discriminacin en el contexto de una materia que la presupone encierra cierta incomodidad. Tal afirmacin podr juzgarse excesiva slo en la medida en que hemos naturalizado a tal punto la divisin del trabajo basada en el rgimen de propiedad privada que, en trance de preocuparnos por la proteccin de algunas especies (la mujer, el anciano, el enfermo, el gay, etc.) olvidamos frecuentemente la discriminacin primordial del gnero que hace posibles todas las dems, es decir, la del trabajador subordinado. En efecto, el Derecho del Trabajo acepta como dato constitutivo de la relacin social que intenta regular que, en el marco de una relacin de derecho privado, una persona ceda contractualmente no slo (ni quizs principalmente) el fruto de su trabajo sino su propia libertad, en la medida en que queda sujeto a los poderes jerrquicos de quien lo emplea. Con cuanto, se diga o no, hay una distribucin secundaria del poder conforme a la cual el trabajador viene a quedar en una posicin que no es meramente diferente por razones funcionales, sino inferior en trminos estructurales. (Nota: La distribucin primaria es la que deriva de las posiciones asimtricas que ocupan trabajador y empleador en el mercado de contratacin laboral. El valor del bien ofrecido por el aspirante a un empleo, en tanto abundante, tiende a la baja. El valor del puesto u oportunidad de trabajo que las empresas demandan, en tanto escaso, tiende a apreciarse. Esta visin estructural permite que no sea ningn a priori sociolgico basado en la pobreza de unos y la opulencia de otros dato que es resultado y no causa de la dependencia- el que determine la existencia de una relacin laboral, ni explique suficientemente la llamada hiposuficiencia negociadora del trabajador. Cuando criticamos fallos como Bariain de la C.S.J.N. en tanto adjudican relevancia a que el dependiente no era una analfabeto sino un profesional universitario, estamos razonando en la lgica correcta: la posesin de cierto estatus no lo inmuniza contra la debilidad estructural de quien -con tanta y quizs ms razn que el propio trabajador descalificado- teme perder el empleo ante la dificultad de conseguir otro.) En fin, la mejor tradicin de la materia no puede valorarse sino desde la (buena) intencin de limitar esa diferencia. Pero limitarla ya implica reconocerle alguna esfera de legitimidad a las condiciones que la hacen posible. (Cita: MONEREO PREZ, Jos Luis: Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del Derecho del Trabajo; Civitas, Madrid, 1996.) Se puede desde luego razonar desde una lgica distinta, pero entonces ya estamos, para decirlo sin rodeos, fuera del Derecho del trabajo y en el mbito propio de alguna causa poltica que se plantee como finalidad el cambio de estructuras.

Al interior del sistema, en cambio, slo es posible partir de la premisa y propsito de establecer la adecuacin o no de los lmites considerando, de una parte, las necesidades de la produccin capitalista y, de la otra, la afirmacin de la dignidad del trabajador en tanto persona. En ese contexto, el discurso contra la discriminacin intenta eliminar los resabios de la concepcin autoritaria conocida como concepcin dominial o patrimonial de la empresa (Cita: ERMIDA URIARTE, Oscar: La teora clsica de la empresa; en Once estudios sobre la empresa; Montevideo, 1984. RAMOS OLIVERA, Julio: La empresa. Enfoque laboral; F.C.U., Montevideo, 1993.) , en un salto de calidad que complete los avances que se dieron en el Siglo XX en punto a reconocer que los poderes jerrquicos del empleador deban entenderse con un criterio estrictamente funcional (entindase: til a los intereses objetivos de la produccin y no como un caprichoso despliegue de supremaca). En los ltimos aos, el nfasis del pensamiento crtico viene puesto en lograr un grado ms de avance en aquella lgica de reconocimiento-limitacin de los poderes patronales. Consiste, en breve, en la idea de democratizar las relaciones de trabajo a partir de la premisa de que mediante el contrato de trabajo el dependiente cede lo que cede, pero nada ms, y que al expresivo decir de Umberto Romagnoli no renuncia por ello a los derechos que le asisten qua ciudadano. La democracia moderna no puede detenerse nicamente ante a la puerta de la fbrica, afirmaba hace ya algunos aos Norberto Bobbio. El objetivo puede parecer modesto, pero no es poca cosa en una pas como el nuestro, donde todava siquiera se acepta pacficamente que el trabajador es una persona moral capaz de sufrir daos en su esfera extrapatrimonial que ameritan una tutela semejante a la de cualquier otro residente. (Cita: MACHADO, Jos Daniel y OJEDA, Ral H.: Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extincin del contrato de trabajo; en Tratado de Derecho del Trabajo, Mario Ackerman (director) Diego Tosca (coordinador); Rubinzal, Santa Fe, 2005; IV-412 y siguientes.) Es decir, las bases igualitarias que menciona el art.1 de la ley 24.592 quedan comprometidas axiomticamente cuando, precisamente, no existen antes en la conciencia de los actores del drama laboral, uno de los cuales se siente investido de prerrogativas y supremacas que le autorizan a tratar al otro como pieza del rompecabezas empresarial sin otro lmite (el actualmente reconocido) que el provenido de la justificacin utilitaria de sus decisiones. (Nota: Ntese que la doctrina parte de la premisa del trato igual entre los dependientes, es decir mediante un cotejo horizontal, soslayando que la verdadera contradiccin del trabajador es con el empleador que puede introducir esa cua en tanto el ordenamiento le permiti, antes, ejercer el mando, aplicar sanciones, organizar el elemento personal (art.5 L.C.T.) y distribuir las recompensas segn razones de bien comn (art.81 L.C.T.). Empero, ese reconocimiento jurdico permite interpelarlo en tanto que titular del poder en la empresa y como deudor del deber de dispensar a sus dependientes un trato semejante en situaciones objetivamente anlogas. Tengo para mi que lo que verdaderamente fastidia al empresario no es la limitacin material en s, sino el que, segn derivacin consistente del discurso igualitario, pesa sobre el la obligacin de explicarse a

propsito de circunstancias sobre las que hasta aqu- entenda que le asistan atribuciones unilaterales sujetas a su exclusivo arbitrio. Lo cierto es que la ley de 1974, que segn se ha dicho tantas veces no intent ms que consolidar los niveles de tutela adquiridos durante la etapa de expansin industrial, debe ser resignificada a la luz de la reforma constitucional de 1994 y de los avances que, en materia de proteccin de la dignidad de la persona que trabaja, han pasado a ser patrimonio comn de la humanidad por efecto de la internacionalizacin del Derecho del Trabajo. De modo que, para resolver esa paradoja de un tratamiento igualitario en el seno mismo de una relacin desigual, no parece que haya otro camino que apelar fuertemente a las instituciones de derecho comn que sean idneas para recuperar aquello que se pierde en virtud del intercambio laboral, o sea, la plena consideracin por la dignidad del trabajador en tanto ciudadano. (Nota: En el seno del pensamiento crtico francs, especialmente a partir de la obra de Ranciere, hay una corriente revisionista que descalifica el discurso de la internacionalizacin de los D.D.H.H. a la que adjudica el rol de muleta humanitaria de la visin eurocntrica y de la globalizacin capitalista. En su opinin, los derechos a los que se asigna la calidad de universales e invariantes no son sino aquellos que los pases centrales ya alcanzaron, cuyo reconocimiento no es precisado por ninguna necesidad ni conflicto interno, y que por ende pueden irradiar al tercer mundo junto con la ropa vieja y los medicamentos prximos a vencer. Ms all del atractivo retrico de este discurso, lo cierto es que, en tanto periferia, podemos afirmar que la argumentacin jurdica basada en D.D.F.F. ha sido, ms all de su opinable justificacin filosfica de ltima instancia, una herramienta decisiva para lograr los avances ms trascendentes a favor de la proteccin de los trabajadores.) 2. El estado actual de las cosas. Diferentes versiones sobre la discriminacin. Una clasificacin aproximada de las vertientes que van insinundose en la doctrina de autores y fallos acerca de esta cuestin, permite sintetizarlas de la siguiente manera: 2.1 Autosuficiencia del Derecho del Trabajo. Negativa a la aplicacin de la Ley 23.592 a las relaciones laborales. El punto de partida de esta posicin es la conocida distincin entre lo especial y lo general, que atribuye a lo primero el efecto de blindar un sector de la regulacin, aislndole del resto del ordenamiento. El departamento jurdico en cuestin queda as inmune a las influencias que, en cualquier sentido, puedan tener otras ramas del Derecho, a las que deroga no slo en tanto la especfica prevea algo distinto sino, y esto es ms radical, cuando resultaren tcitamente incompatibles con su economa interna. Desde dicha premisa, no basta con que el ordenamiento laboral tenga un vaco de regulacin (una laguna) para acudir a la aplicacin complementaria o suplementaria del derecho comn. Antes, debe agotarse la interpretacin interna del sistema especial para indagar si la importacin de un ingrediente que le es ajeno no desbarata sus premisas fundamentales, al punto que deba juzgrselo inconsistente.

As, si se asume que el constituyente y el legislador no han concebido que el contrato de trabajo pueda albergar un sistema de estabilidad propia ni reconocido un derecho de propiedad sobre el puesto de trabajo, no cabe sino concluir que el nico que le asiste al trabajador es el de percibir la indemnizacin tarifada del art.245 L.C.T. Siempre en esta opinin, la nulidad imputada por la ley pertinente al acto discriminatorio deviene incongruente con un rgimen que, de ordinario, no admite la nulidad del despido ni la reincorporacin del trabajador. Cita: ALEJANDRO, Sergio: La seleccin y contratacin de personal; facultad emergente del poder de organizacin y direccin del empleador; en D.T. 2003-B-1495 (Nota al caso Freddo). Segn expone Jorge Rodrguez Mancini, la violacin de cualquier deber contractual, como son los de los arts.17 y 81 L.C.T., conlleva sin ms a la calificacin del despido como arbitrario en el sentido de los arts. 242 y 246, con la consecuencia prevista del pago de la indemnizacin. (RODRGUEZ MANCINI, Jorge: La discriminacin y el contrato de trabajo; en D.T. 2007-A; pg. 1.). Agrega que si bien la discriminacin resulta prohibida, ello no conduce necesariamente a la aplicacin de la sancin de nulidad del art.18 del C.C. ya que el mismo refiere que as ser en tanto la ley no designe otro efecto para el acto de contravencin. Y ese otro efecto no sera, en el caso, sino el pago de la indemnizacin tarifada. Esta lnea argumentativa posee a mi ver tres limitaciones: (Nota: Para una refutacin ms exhaustiva del punto de vista en anlisis puede verse el comentario de Juan ngel Confalonieri (h) al art.17 en la L.C.T. Comentada, anotada y concordada [La ley, 2007,I-594] que, paradjicamente, dirige el principal exponente de la teora criticada, Jorge Rodrguez Mancini. ) a) equipara una prohibicin legal incluida por la ley en el captulo que dedica a sus principios, la de hacer discriminaciones (art.17) con un mero incumplimiento contractual, como el resultante del art.81, aspecto sobre el que volver al fundar mi opinin sobre el asunto; b) a consecuencia de ello, esteriliza la gravedad de la discriminacin al asignarle una consecuencia idntica a la del mero despido injustificado, lo que es francamente contra-intuitivo y ajeno a la regla de proporcionalidad; c) prescinde de considerar que en el estado actual de la doctrina no se duda de la posible aplicacin del derecho civil siquiera en versin adaptada- all donde la solucin especfica laboral se juzgue inexistente o insuficiente; por ejemplo, respecto de los daos morales causados al trabajador por episodios distintos del despido, o excediendo los lmites de razonabilidad cuando se despide abusivamente. (Cita: LIVELLARA, Carlos: Incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo; en D.T. 2005-B, pg.1171. VZQUEZ VIALARD, Antonio: La responsabilidad en el Derecho del Trabajo; Astrea, 1988, pg. 705 y siguientes. CAPN FILAS, Rodolfo: Indemnizacin del Dao moral y tarifa indemnizatoria; T.S.S., IV-174; DE LA FUENTE, Horacio: El dao moral; T.S.S. VII-84; entre muchos otros.) 2.2 Admisibilidad amplia y efectos plenos. Dentro del mayoritario campo de quienes entendemos que no hay razn para

excluir al trabajador del mbito material de aplicacin de la ley 23.592, pueden diferenciarse distintas variantes, cuyos matices estn dados por la amplitud que reconozcan o nieguen, bien a la configuracin del acto discriminatorio como tal, bien a los efectos que corresponde asignarle una vez definido. La primera de esas vertientes tiende a asimilar el acto arbitrario (entindase: desprovisto de motivacin) como supuesto de discriminacin. Sera excesivo tal vez sostener que pretende un efecto derogatorio del sistema de estabilidad impropia, por la va de equiparar el despido sin causa con la hiptesis de la ley 23.592, pero hacia all se tiende al considerar que prcticamente cualquier conducta injustificada califica como discriminacin en el sentido de la norma general. (Cita: MEIK, Moiss: Despido discriminatorio y derecho a la estabilidad. Avances jurisprudenciales como motor de un debate necesario; en Revista de Derecho Social Latinoamrica, Bomarzo, N 1, 2006, pg. 139 y ss. En la misma revista, mismo nmero, pg.155, segn refleja Mara Dolores SANTOS FERNNDEZ: El despido discriminatorio en Espaa, puede verse que esta es la solucin vigente en la jurisprudencia del Superior Tribunal Constitucional.) Su fundamento bsico es que la norma alude en su art.1 a quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe, conjugacin tpica que slo podra entenderse referida al despido si se acepta, antes, que la permanencia en el empleo que el mismo frustra es un derecho o garanta fundamental reconocido por la Constitucin Nacional. (Cita: Ver en esa inteligencia PADN, Luis: La estabilidad pendiente y POMPA, Roberto: Estabilidad y despido discriminatorio nulo como principios esenciales a la conciencia jurdica universal; ambos en Democratizacin de las relaciones laborales, Libro de Ponencias de las XXXII Jornadas de la Asociacin de Abogados Laboralistas, Huerta Grande, 2006; Nova Tesis, Rosario, pginas 381 y 417 respectivamente.) Y por cierto que sea que todas las fuentes pertinentes de nuestro ordenamiento tienden a proteger la permanencia del vnculo laboral en el tiempo, no lo es menos que tanto en el debate de la Convencin Constituyente de 1957como, desde all, en toda nuestra tradicin autoral y de fallos se ha reconocido que el despido desprovisto de motivacin explcita -aunque suponga un ilcito contractual que obliga a indemnizar- posee eficacia extintiva. De suerte que si es una demasa afirmar que el empleador tiene derecho a despedir, no lo es menos que el trabajador tenga un derecho incondicionado al puesto de trabajo. (Nota: Recordemos que nuestro pas no ha ratificado el Convenio O.I.T. N 158, de 1982, cuyo art.4 establece que no se pondr trmino a la relacin de trabajo a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.) Para soslayar esa restriccin habra que elevar al rango de acto discriminatorio a cualquier despido respecto del cual el empleador no pueda exponer una causa. No ya una justa causa sino una razn que, aunque irrelevante jurdicamente a fin de sustentar la medida desde el estndar de gravedad del art.242 L.C.T., explique su decisin de prescindir del trabajador desde otro ngulo (por ejemplo, una genuina reestructuracin de la empresa, el bajo rendimiento objetivo, inadecuacin a innovaciones tecnolgicas, etc.). Con cuanto se dara la paradoja de que el empleador tendra que invocar

y demostrar causa incluso en los despidos que no pretende fundar en justa causa. Como se ver ms adelante, esta conclusin slo resulta aceptable si, al bisel de la dinmica probatoria, el trabajador despedido arrima, antes, indicios suficientes como para habilitar una presuncin judicial de motivacin discriminatoria, pero no parece que pueda adoptarse como premisa general. (Cita: ZS, Oscar: su voto en la causa Parra Vera, Mxima c/San Timoteo S.A; C.N.A.T., Sala V, del 14.06.06, publicada en la pgina web de esta editorial.) La limitacin de este punto de vista es simtrica a la del apartado anterior, puesto que tambin tiende a confundir, aunque con sentido exactamente inverso, arbitrariedad con discriminacin. 2.3 Admisibilidad amplia y efectos estrechos. Aunque comparte con la anterior que no puede acotarse el concepto de acto discriminatorio a la exigencia de que su vctima pueda ser adscripta a un grupo en riesgo, cierta corriente, cuya voz ms visible es la de Jorge Elas, acepta del discurso escptico que efectivamente hay algo que no cierra en la importacin del instituto de Derecho comn cuando se pretende aplicarlo a una disciplina en que la estabilidad impropia es la regla. (Nota: Me baso en las conferencias de Jorge Elas que he presenciado y en su ponencia No discriminacin y derecho individual de trabajo. Una difcil compatibilidad, presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades; Buenos Aires, 2004. Para una comprensin ms acabada de su punto de vista, que como el mismo admite se encuentra en permanente revisin, vase su colaboracin en este nmero de la Revista.) Su preocupacin radica especialmente en las dificultades prcticas que supondra forzar la reinstalacin de un trabajador indeseado y en las perplejidades jurdicas que derivaran incluso si ello se lograra. Es decir: el trabajador reincorporado por efecto de una sentencia que haga lugar a la accin fundada en que el despido fue discriminante, adquiere una estabilidad propia sine die? en caso afirmativo, no se estara incurriendo paradjicamente en una discriminacin respecto de sus compaeros? o puede, al contrario, ser despedido sin causa en cualquier momento ulterior a la reincorporacin? o rige, si ello ocurre, algn perodo de sospecha que habilite presunciones judiciales de tratarse de una reincidencia? En sntesis, esta posicin asume que hay una visible inadaptacin del continente al contenido, contra el cual, si bien no tiene ninguna cuestin de principio, entiende que debiera ser regulado mediante la tcnica tradicional del Derecho del Trabajo en situaciones anlogas (maternidad, matrimonio, representantes gremiales), esto es: a) presuncin de discriminacin bajo ciertas circunstancias; b) perodo de sospecha; c) tarifacin del plus-perjuicio causado por el despido discriminatorio, lo que incluye el moral. Esta ltima salida no necesariamente debe ser entendida como alternativa de lege ferenda (Cita: GUIBOURG, Ricardo: Despus de haber tocado fondo. De lege ferenda. En D.T. 2008-A; pg. 258. Concretamente propone que el refuerzo tarifario consista, como mnimo, en una duplicacin de la indemnizacin ordinaria.), puesto que en tren de encontrar en el ordenamiento un dispositivo que no deje impune la

violacin al art.17 L.C.T. (que no prev ninguna consecuencia especfica), bien podra sostenerse que es preferible, antes que ir al sistema de derecho comn, la analoga intrasistmica con las circunstancias afines que s poseen en la legislacin laboral un rgimen de consecuencias. Otra variante dentro de la variante consiste en admitir los efectos resarcitorios plenos de la ley 23.592, especialmente en lo relativo al del dao moral, pero excluyendo la posibilidad de reinstalacin, que es la posicin de Pablo Candal. (Cita: CANDAL, Pablo: En su comentario al art.81 para la L.C.T. Comentada dirigida por Antonio Vzquez Vialard y coordinada por Ral H.Ojeda; Rubinzal, 2005, I-534.) 2.4 Admisibilidad restringida y efectos plenos. Por fin la cuarta versin, en la que anticipo que, no sin dudas, me enrolo, entiende que el problema no consiste en limitar las consecuencias atribuidas por la ley 23.592 (la nulidad del despido, el resarcimiento integral del dao, la reincorporacin del trabajador) sino en acotar la configuracin de los supuestos de hecho en que dicho rgimen resulta aplicable. Es decir, atribuyendo un significado preciso (y, por ende, limitativo) a lo que debe entenderse por acto o despido discriminatorio, diferencindolo del despido arbitrario e incluso del mero trato desigual relativo a un dependiente respecto de uno o varios compaeros. En lo que sigue, intentar justificar esta posicin. 3. Concepto y elementos del acto discriminatorio. Segn el diccionario de la lengua el vocablo en cuestin, discriminar, tiene dos acepciones. La primera, ms genrica, significa seleccionar excluyendo. La segunda, ms pertinente a nuestro inters consiste en dar trato de inferioridad a una persona o colectivo por motivos raciales, religiosos, polticos, etc. (Nota: Llamo la atencin sobre el etctera que cierra el concepto -al menos en mi edicin Espasa 22da.- de uso poco frecuente en el diccionario y que ya anticipa que el listado de posibles motivaciones es y debe ser necesariamente abierto.) Los elementos que configuran su estructura parecen presuponer una posicin de poder conforme a la cual alguien, de derecho o de facto, se encuentra en posicin de decidir la exclusin de otra persona respecto de un mbito o, al menos, de incidir peyorativamente sobre el trato que recibir dentro del mismo. Esta anotacin, que puede parecer algo banal, cumple a mi ver la funcin de recordarnos que en el campo de nuestro inters no es posible concebir una discriminacin jurdicamente relevante en trminos ascendentes.(Cita: ELFFMAN, Mario: La responsabilidad...; Cit., pg.266.) Si el trabajador (des) califica a su empleador por alguno de los motivos sujetos a reproche (su raza o clase social, por ejemplo) podr en su caso incurrir en un comportamiento injurioso, pero ajeno al mbito de inters de este instituto en la medida en que no le est dada esa posibilidad de exclusin. (Nota: El correlato obvio de esa supremaca es la situacin de relativa sujecin a la voluntad ajena en que se encuentra el discriminado.)

El segundo elemento que resalta es, precisamente, que debe existir un por motivo de, esto es, algn atributo o cualidad del discriminado que tenga relacin causal con el trato que recibe. El problema que hay en este punto es que, en realidad, siempre que alguien trata de modo diferente a una persona tiene alguna motivacin de ese tipo. De suerte que, o todos los tratos diferentes deben reputarse discriminaciones antijurdicas o, en cambio, hay algunas motivaciones que deben considerarse especialmente calificadas a estos fines. (Nota: Todas las normas internacionales y nacionales pertinentes a la cuestin incluyen, a ttulo enunciativo, un catlogo de razones que especialmente deben reputarse discriminatorias. Lo que indica claramente que no se ha tenido en miras ni cerrar la lista ni tampoco dejarla tan abierta como para equiparar la discriminacin con el simple trato desigual injustificado.) La jurisprudencia consolidada a partir de la causa Ratto, Sixto c/Stani S.A. se encarg, oportunamente, de la conocida demarcacin que hoy recibe a texto expreso el art.81 de la L.C.T.y que indica el orden de razones, comnmente denominadas objetivas, en cuyo mrito es lcito apartarse de la regla de trato igual. Pero incluso circunscribiendo el dilema al mbito de las razones subjetivas, no parece que todas las diferencias que no se basen en estrictas razones de laboriosidad o eficacia estn en un pie de igualdad ante el derecho. Tomando un ejemplo al que recurre en sus conferencias Jorge Elas, no parece que si el empleador despide a un trabajador con motivo de un diferendo de bandera deportiva o de gustos musicales, por arbitrario que ello sea, se est en presencia del tipo preciso de razones que autorizan a hablar en sentido propio de discriminacin, o que la situacin sea equivalente sin ms a una segregacin racial o religiosa. En tal sentido pareciera evidente a la intuicin que, aunque ello no habilite a ningn numerus clausus de colectivos potencialmente discriminables, la cualidad o atributo concernido debe reconducir hacia la pertenencia del discriminado a algn grupo en riesgo. (Cita: TOSELLI, Carlos, GRASSIS, Pablo y FERRER, Ignacio: Violencia Laboral ; Alveroni, Crdoba, 2007, pg.41.) Esto es, algn conjunto de personas respecto del cual pueda predicarse que la sociedad misma, antes que el propio agente discriminador, ha colocado en situacin vulnerable. Esta es la incomodidad patente del asunto. El pecado que no se puede nombrar, dira Roberto Arlt . El de reconocer que, si consideramos que cierto grupo merece una proteccin especial no estamos sino evidenciando el retorno culposo de cierto inconsciente discriminante que, antes, decidi que ese grupo, por alguna generalizacin arbitraria (un prejuicio), es verdaderamente inferior a la media social. (Nota: Un dato revelador de este proceso de sinceramiento culposo en busca de expiacin redentora es la constante renovacin de los eufemismos para designar al diferenciado. Tendencia inagotable que, como bien sospecha Slavo Zizek, lejos de atenuar el impacto de ser nombrado como lo que soy duplica la injuria al tener que tolerar la insoportable condescendencia de quien, para no herirme en mi sentimiento de inferioridad, del que es demasiado conciente, se apropia de mi carencia para nombrarla a su gusto. No solamente soy un mutilado sino que tengo que convivir con que, a su mirada, sea una

persona con habilidades distintas. No slo soy un pobre sino que pertenezco al sector menos favorecido de la sociedad [en qu sorteo?]. Tomemos el caso de los fundamentos de la minora en el conocido Plenario Drewes, relativo a la aplicacin de la proteccin por matrimonio al sexo masculino. Cuando se afirma que es previsible (y, por ende, presumible) que el empleador tendr recelo hacia la mujer que se casa por los nuevos compromisos familiares que ordinariamente le siguen a su cambio de estatus, no se est reconociendo que, efectivamente, pensamos que la mujer casada disminuir su performance laboral? (Cita: C.N.A.T en pleno; del 23.03.90; en T.S.S. 1990, pg.444.) Por eso es que en cierto sentido, y no est mal, toda poltica contra la discriminacin presupone una discriminacin positiva que viene a borrar la discriminacin negativa primigenia. Y tambin un movimiento de (auto)censura social en el sentido de reconocer ciertas pulsiones negativas en su propio seno, a las que casi nadie resulta ajeno, respecto de las cuales la conciencia humanitaria reacciona excluyndolas como argumento admisible para la toma de cualquier decisin poltica (pblica o privada). Como bien dice Valentn Rubio, con cita de Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, la tolerancia slo tiene significado si no concuerdo con lo que estoy tolerando, de modo que su fundamento slo puede reposar en la necesidad de una sociedad de funcionar de algn modo que resulte compatible con cierto grado de diferenciacin interna (Cita: RUBIO, Valentn: Discriminacin en el trabajo; en R.D.L. 2000-I, pg.224. Ver tambin KIPER, Claudio: Derechos de las minoras ante la discriminacin, pg. 127) E igualmente el S.T.C. de Espaa ha admitido que la prohibicin de discriminacin del art.14 C.E. representa una explcita interdiccin frente al mantenimiento de determinadas diferenciaciones histricamente muya arraigadas y que ha situado a sectores de la poblacin tanto por accin de los poderes pblicos como de la prctica social en posiciones no slo desventajosas sino abiertamente contrarias a la dignidad de las personas. (Cita: S.T.C. 17/2003, del 30 de enero; mencionada por SANTOS FERNNDEZ, Mara Dolores; Cit.; pg.156.) En este punto corresponde preguntarse cuales han de ser esas razones que s califican como discriminacin en el sentido socio-cultural apuntado, y que las diferencia de las balades. La tradicin liberal anglosajona (expresin aproximadamente equivalente a nuestros liberales-conservadores) tienen una respuesta clara sobre este punto. Entienden que no puede computarse como dficit de una persona ninguna circunstancia que no dependa de sus decisiones voluntarias. La raza, color, caracteres fsicos, nacionalidad, edad, sexo, entre otras, son cualidades que el sujeto no ha elegido y que por lo tanto no pueden atribursele como demrito. Esto delimita un primer grupo en riesgo que, por as decirlo, es aqul a cuyo respecto la necesidad de proteccin ha sido reconocida ms temprana y extendidamente. (MARTNEZ VIVOT, Julio: La discriminacin laboral; Universidad del Salvador, Buenos Aires, 2000.) El movimiento de los liberales-radicales (aproximadamente nuestros progresistas intra-sistmicos) no alter decisivamente el concepto continente en s, pero

tuvo el mrito de agregar a su contenido como circunstancias que la persona tampoco decide, en virtud de estar sobredeterminadas por factores que no son estrictamente voluntarios, las provenidas de la condicin social y orientacin sexual. Tambin podra incluirse en este grupo a los motivos de salud. Es evidente sin embargo que, por otra vertiente, s se han reconocido otras pertenencias en las cuales la decisin voluntario cuenta. Ms all de que puedan estar influidas por el contexto social, familiar o cultural, como cualquier decisin de la vida, no podra afirmarse que las creencias religiosas, polticas o sindicales (y las prcticas que le son connaturales) se imponen objetivamente al sujeto. De modo que su reconocimiento ya no puede basarse en el argumento tradicional sino que debe justificarse desde otra lgica. En tal sentido, parece que hay una clara afinidad entre estas decisiones protegidas y los Derechos Fundamentales de primera generacin, aqullas libertades negativas bsicas que en tanto permiten una esfera de autonoma del sujeto son las condiciones mnimas necesarias para que cada cual decida su propio proyecto de vida. Advirtase que incluso este ltimo orden de razones no resulta tan incondicionado como los anteriores en un doble sentido. En primer lugar porque si el empleador consiste en una empresa de partido, como una escuela confesional o una agrupacin poltica, se admite en general que pueda exigir idntica pertenencia a los dependientes que contrata (Cita: ALIMENTI, Jorgelina Fulvia: L.C.T. Comentada...; Vzquez Vialard-Ojeda; Cit., Tomo I, pg. 491.). En segundo lugar, por cuanto tambin se admite que no se incurrira en discriminacin si se persigue, no la creencia en s, sino ciertas prcticas en tanto redunden en daos a terceros o se juzguen inconsistentes con los principios constitucionales. As, por ejemplo, no es tolerable que una fraccin de culto practique sacrificios de seres vivos, ni la libre difusin de ideas cubre a la creencia en la supremaca racial. En suma, en el estado actual del asunto (que necesariamente es histrico y situado, eminentemente dinmico) pareciera que las motivaciones fuertes que deben considerarse prcticas discriminatorias son las que vienen a menoscabar, tal como reza la ley 25.594, algn Derecho Fundamental expresa o implcita, pero claramente, garantizado por la Constitucin Nacional. (En este sentido, correspondera considerar que el despido represalia originado en que el trabajador promueva juicio contra su empleador, califica como discriminatorio en tanto cercena la garanta de ocurrir a la jurisdiccin en amparo de los derechos, se tenga o no finalmente razn. La especie ha pasado a ser especialmente relevante luego de la reforma al art.66 de la L.C.T.) Asumo que plantear que hay motivaciones discriminatorias fuertes y dbiles o graves y benignas, y que slo las primeras convocan la proteccin legal, supone una de estas dos alternativas: 1) o las primeras son preestablecidas normativamente, de modo que se incorporen al tipo legal de manera invariante; 2) o, sin perjuicio de que existan tales listas, las tomamos como indicativas y confiamos a los jueces la misin de establecer, en cada caso, si el motivo del acto encaja en los estndares de gravedad social implcitamente contenidos en el instituto.

La segunda alternativa es, por supuesto, ms abierta, dinmica, y permite hacer frente a las cambiante exigencias histricas que derivan del reconocimiento de nuevos grupos vulnerables. Aunque implica tambin, desde luego, la necesidad de una afinada tarea de argumentacin a cargo de los jueces. La percepcin de que no toda arbitrariedad encierra discriminacin requiere establecer las afinidades y diferencias entre ambos conceptos. 4. El trato desigual. Es usual que en la prctica acadmica presentemos a los arts.17 y 81 de la L.C.T. como si estuvieran articulados en una relacin entre el principio y su reglamentacin. As ledos, complementariamente, se tratara de una prohibicin general (art.17) y la norma de excepcin que nos dice cuando, y cuando no, aquella debe entenderse violada (art.81). En la versin que defiende este trabajo se trata de dos proposiciones de alcance distinto. (Cita: CONFALONIERI, Juan ngel (h): Prohibicin de hacer discriminaciones; en L.C.T. Comentada, anotada y concordada, dirigida por Jorge Rodrguez Manzini y coordinada por Ana Barilaro; La Ley, 2007, pg.537.) El trato igual del art.81 L.C.T. es un deber contractual del empleador que, en caso de incumplimiento, habilita las consecuencias propias de esa configuracin. Es decir, si rene las gravedades requeridas en cada caso, a ejercer la excepcin de incumplimiento contractual (art.1201 C.C., sin prdida del salario, art.501 C.C.) o a considerarse en situacin de despido indirecto (art.242 y 246 L.C.T.). Si tuviera una traduccin o reflejo en rubros remuneratorios, correspondern las diferencias salariales, debiendo entenderse a este respecto que la norma es reglamentaria de la garanta constitucional de igual remuneracin por tarea de igual valor, sea cual fuere en el caso la fuente de regulacin a mrito de la cual es retribuido el trabajador aventajado. La nica posibilidad que asistira al empleador para enfrentar con xito un planteo de esta ndole -siempre que a su vez el trabajador demuestre su corpus objetivosera la de explicar las razones ponderadas por l para tratar diferente (es decir, excluir la presuncin de arbitrariedad), las que no pueden sino recaer sobre las motivaciones ponderadas por el propio artculo 81 y que reconducen a la idea meritocrtica de la mayor eficacia. (Nota: Si bien la norma hace referencia a otras posibilidades de bien comn, entre las que menciona a la laboriosidad del trabajador, lo cierto es que debe tratarse, procesalmente hablando, de algn resultado medible o verificable, es decir, que pueda ser demostrado. La ley no parece aceptar el parmetro socialista de la mayor necesidad como fuente de un tratamiento diferente lcito, y como afirma con irona Mario Elffman [cit.] la referencia a las razones de bien comn deben entenderse como bien comn....de la empresa.) Desde ya que aunque (casi) todos los precedentes jurisprudenciales en que este argumento se utiliza estn conectados a lo remuneratorio, nada impide que el trabajador haga valer este derecho en otros contextos: promociones, asignacin de funciones, acceso a formacin profesional, respeto personal en el trato cotidiano, e incluso que se midan con idntica vara las infracciones y, en general, que los poderes jerrquicos

del empleador se ejerzan de manera consistente y sin diferencias apreciables entre sus dependientes. Por otra parte, aunque no concrete en un despido (directo o indirecto), se trata de un incumplimiento autnomo contra el que es posible invocar el dao contractual ocasionado. (Cita: MACHADO, Jos Daniel y OJEDA, Ral H.: Las indemnizaciones debidas por la extincin del contrato de trabajo; en Tratado de derecho del Trabajo (Ackerman, dir.; Tosca, coord.; Rubinzal, 2006, T IV, pg.385 y siguientes); LPEZ, Justo; en Ley de Contratos de Trabajo Comentada; Lpez, Centeno y Fernndez Madrid; Contabilidad Moderna, II-1262; ACKERMAN, Mario: Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulacin; en L.T. XXVI-A, 487; DE LA FUENTE, Horacio: Indemnizaciones tarifadas y extincin del contrato de trabajo; en T.S.S. 1978, pg.513. En contra: MARTORELL, Ernesto: La indemnizacin del dao moral por despido; Hammurabi, 1985, pg.99.) 5. Discriminacin inversa (derecho a trato desigual). Por va jurisprudencial, se ha reconocido tambin el derecho del trabajador a la llamada discriminacin inversa, o sea a un trato desigual cuando hay razones que as lo ameritan. El despliegue de esta doctrina ha tenido especial aplicacin en el supuesto del personal no convencionado, generalmente jerrquico, al que por efecto de la inexistencia de fuente profesional que vaya peridicamente actualizando su salario queda desprovisto de una remuneracin imperativa acorde a su cargo, mientras sus subordinados lo igualan, superan o se le aproximan a niveles no razonables. El fundamento es que el principio constitucional a una retribucin justa no queda garantida cuando no refleja, al interior de la comunidad de trabajo, las responsabilidades, mritos o esfuerzos que son propios de cada segmento o franja. 6. Trato desigual discriminatorio. Es evidente que toda discriminacin implica un trato desigual, por cuanto hay un corpus compartido entre ambos institutos. Pero ello no equivale a que todo trato desigual, incluso si fuera dable tenerlo por arbitrario en el sentido de los prrafos que anteceden, sea discriminatorio. El art.17 de la L.C.T., en cuyo mrito es posible invocar supletoriamente la ley 23.592 para integrar el vaco en la asignacin de efectos precisos, establece una prohibicin legal. No hace falta aguzar demasiado el ingenio jurdico para advertir que su violacin debe necesariamente constituir una infraccin ms grave que la del mero incumplimiento contractual del art.81 L.C.T. Es claro que el autor del R.C.T. ha reservado la expresin prohibido respecto de situaciones que consider especialmente lesivas, si se quiere, no ya al inters contractual sino al mismo orden social, asignndole consecuencias nulificantes. Desde dicho punto de vista, hasta se podra argumentar que ni siquiera es preciso fundar necesariamente la nulidad del despido y sus efectos en el dispositivo de la

ley 23.592 , ya que el propio ordenamiento especial laboral no puede sino conducir, en caso de discriminacin, hacia consecuencias idnticas. Una vez ms, la diferencia estar dada por la circunstancia de que pueda establecerse, o no, que la motivacin para la postergacin, destrato o despido sufrido por el trabajador pueda ser calificada como alguna de las socialmente censurables, diferencindolas del despido torpe (Cita: POSSE, Carlos: Despido torpe y discriminacin; en D.T.-2003-B, pg.1849; Nota a Fallo de la Sala X de la C.N.A.T., del 26.05.03 (voto de Julio Simn). Por otra parte, como argumento coadyuvante en contra de la tesis restrictiva, ha de tenerse presente que si el acto jurdico discriminatorio posee un objeto prohibido, cae bajo la sancin del art.953 del C.C., que es la ineficacia por nulidad, aunque subsiste como hecho jurdico ilcito cuyas consecuencias deben ser reparadas (art.1056 C.C.). 7. El rgimen probatorio de la discriminacin. Toda vez que el ordenamiento sanciona una intencin, crea las condiciones bajo las cuales debe presumrsela. Es que, como bien expuso Oscar Zs en su voto para la causa Parra Vera, hay un a priori dificultoso en la acreditacin de circunstancias que por definicin y salvo una torpeza poco imaginable- quedan reservadas in pectore, en la esfera de la intimidad psquica del agente. Por cuanto, obviamente, regular la sancin de una infraccin cuya prueba resultar inaccesible semejara un enunciado vaco e impracticable. (Cita: ZARAZAGA, Marcelo: La discriminacin en el Derecho del Trabajo; en Temas actuales de Derecho del Trabajo, dirigida por Ricardo SECO; Edduc, Universidad Catlica de Crdoba, 2007, pg. 323 y siguientes.) En algunos casos, como ocurre a propsito de la discriminacin por maternidad o matrimonio, la presuncin viene provista por el propio legislador. (Nota: A propsito, conviene dejar en claro que un despido por dichas circunstancias es nulo aunque se produzca fuera del mbito temporal de sospecha de los arts.178 y 181. La nica diferencia es de prueba. No hay que confundir la prohibicin con la presuncin. Ni pensar que el agotamiento de la legal por ejemplo, si el despido de la embarazada se produce luego de la notificacin pero antes del comienzo del plazo legal de 7 meses o inmediatamente despus de transcurridos- no pueda hacerse valer una presuncin judicial.) En otros, podr formarse presuncin judicial siempre que la misma se base en indicios graves, precisos y concordantes . Al actor le incumbe demostrar el corpus o materialidad del trato desigual peyorativo. Con referencia a ello, aunque ordinariamente bastar que se demuestre el perjuicio comparativo, en otros casos (por ejemplo, el otorgamiento de un ascenso) habr paradjicamente que invocar y acreditar que se estaba en una situacin mejor (entindase: de mayor mrito objetivo) que otro compaero. Pero adems, deber acreditar, si ello no se deriva in re ipsa (como en el caso de color o sexo) su pertenencia a un colectivo del tipo protegido. Es decir, a lo que en este trabajo hemos denominado grupo en riesgo o potencialmente discriminable. Y tambin que el empleador estaba en conocimiento de esa pertenencia.

En este punto resulta clave aclarar que en algunos casos la pertenencia al colectivo o categora en riesgo ha de ser sobrevenida a la iniciacin del vnculo (adherir a una religin, contraer matrimonio, quedar invlido o enfermar, afiliarse a un sindicato o partido poltico, etc.). En cambio, en los casos en que la misma preexista a la contratacin, lo que debe haber sido posterior es la toma de conocimiento por parte del empleador. Si esas circunstancias no concurren es difcil sustentar una presuncin de discriminacin en contra de quien, a sabiendas de la cualidad o atributo en cuestin, igualmente contrat al trabajador pudiendo no hacerlo. Por ejemplo, si el embarazo era paladino o la circunstancia que motiva el pleito fue declarada (o conocida, o notoria como el color o el sexo o la edad) al momento de llenar algn formulario previo al ingreso. (Nota: Desde luego, en este prrafo me refiero a la discriminacin que se produce entre contratantes ya ligados. Sobre la posibilidad de discriminacin de ingreso o negativa a contratar, desde luego que constituye una conducta jurdicamente reprochable que amerita un resarcimiento conforme al derecho comn.) A su vez, el empleador deber explicar su conducta, sea apelando al orden de razones habilitadas por el art.81 L.C.T., sea demostrando que hay causas distintas, ajenas a cualquier propsito discriminatorio, que justifican el trato diferente aunque las mismas no revistan el carcter de causas jurdicamente justas de acuerdo a los requerimientos del instituto de que se trate (arts.66, 218 242, por ejemplo). (Cita: C.N.A.T., Sala V, del 07.07.05 en Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. En el caso se rechaz la demanda por entender que la actora no haba aportado indicios suficientes acerca del nimo discriminatorio.) Otra va de escape disponible para el empleador en tren de acreditar la ausencia de propsito discriminatorio es el cotejo horizontal con otros trabajadores de la misma pertenencia en conflicto, demostrando que los mismos no han sido objeto de ningn trato peyorativo. Por ejemplo, si en el pleito se aleg discriminacin en un ascenso con motivo de raza o nacionalidad, el empleador puede probar que el cargo, u otro afn, ha sido asignado a un dependiente de idntica pertenencia que el demandante. Este argumento debe ser empero apreciado con especial estrictez cuando lo que est en debate es la participacin sindical o poltica del trabajador, ya que no cabe descartar en absoluto que su despido o postergacin constituya una medida ejemplar destinada a disuadir del compromiso a los dems compaeros. En definitiva, para decirlo de una vez, al momento de sentenciar el juez ha de hacer aplicacin criteriosa de la doctrina de la carga probatoria dinmica, exigiendo a cada parte que satisfaga la demostracin de aqullas circunstancias que por razones tcnicas o fcticas pueda proveerlas de manera nica, o ms eficaz, o ms sencilla y econmica. En la prctica, el orden de los indicios que debe aportar el trabajador se limita a establecer una cierta conexidad entre el acto discriminatorio y la circunstancia en que funda su denuncia como tal. A diferencia de la prueba de las relaciones causales, que se basan en el criterio de alta probabilidad prximo a la certeza, el nivel de conviccin liminar que debe producir el haz de indicios de discriminacin puede ser algo

menor, una apariencia, presuncin o sospecha, ya que menor es tambin la consecuencia jurdica imputada. Si se prueba la causa-efecto la consecuencia es la sentencia de condena. Si meramente se arriman indicios, slo se tendr por invertida la carga probatoria.(Cita: SANTOS FERNNDEZ, Mara Dolores: El despido discriminatorio en Espaa; Cit.; pg.158; MACHADO, Jos Daniel: La doctrina de la carga probatoria dinmica y su aplicacin en el proceso laboral; en R.D.L., Rubinzal, 2007-2.) 8. La accin afirmativa. Para completar esta breve resea de conceptos cuya diferencia no siempre se tiene presente, hay que referirse a la accin promocional que el Estado puede definir a favor de ciertas categoras de sujetos que la experiencia demuestra que tienen especiales desventajas respecto de sus semejantes para acceder o conservar sus empleos. En realidad, como sostuve arriba, toda poltica contra la discriminacin encierra de algn modo una opcin poltica de este tipo. La diferencia es que en la accin afirmativa un particular grupo en riesgo ha conseguido que se institucionalice el reconocimiento de sus dificultades. As ha ocurrido, histricamente, con las mujeres y menores en el Derecho del Trabajo. Tambin, con rango constitucional, disponen de proteccin especial los representantes gremiales (art.14 bis). Otras normas han establecido preferencia de acceso al empleo para discapacitados, ex combatientes de Malvinas y resulta constitucionalmente posible que, sin afectar la igualdad general, se promueva a las personas ancianas o a los pueblos indgenas (art.55, incisos 17 y 22). Dos cuestiones se plantean al respecto: 1) La primera, largamente transitada por la doctrina constitucional de los Estados Unidos, es si la igualdad jurdica no resulta afectada por el trato preferencial dispensado a ciertos grupos o categoras en el marco de la accin afirmativa. Al respecto, en el clebre caso DeFunis, un postulante judo a ingresar a la universidad no fue admitido no obstante que haba obtenido un porcentaje en sus exmenes superior a los de algunas minoras que, como los negros, contaban con un cupo promocional. El caso, segn refiere Dworkin, no lleg a fallarse ya que la Universidad de Washington se allan a una medida cautelar favorable al ingreso del actor, por cuanto la Corte Suprema declar que la cuestin era abstracta. Pero dispar en la doctrina y entre los grupos ms caracterizados de activismo por los derechos civiles (que intervinieron en la etapa preliminar del pleito como amicus curiae) hondas divergencias acerca de si la enmienda de igual tratamiento legal -que a texto expreso parece no autorizar ninguna- quedaba o no vulnerada al establecerse diferencias basadas en el color o la raza. La respuesta de Dworkin, negativa, entiende que el tipo de igualdad garantizado por la Constitucin no es el de obtener un cierto resultado sino el de que los intereses de cada individuo o grupo concernido por una decisin poltica tome en consideracin sus especficos interesas. Pero ello no inhibe, en un contexto democrtico, que cuando haya fundamentos razonables para pensar que la sociedad ser mejor si se adoptan ciertas medidas promocionales, se establezcan cupos o criterios de asignacin diferentes a favor de quienes tienen menos oportunidades conforme al reparto de la vida

real. (Cita: DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio; Planeta-Agostini, 1993, pg.327 y siguientes.) 2) La segunda es ms interesante en nuestro contexto jurdico argentino. Si se trata de grupos promovidos a cuyo respecto se dicte una legislacin especial menos beneficiosa que la ley 23.592, como fue del caso con motivo de la derogada ley 25.013 y como sigue siendo respecto de la trabajadora embarazada (a la que no se le reconoce estabilidad propia, sino un efecto distinto consistente en el pago de una tarifa agravada, la del art.182 L.C.T.), puede plantearse la inconstitucionalidad de ese rgimen especial?. La respuesta, tambin aqu, habr de depender de los alcances que se asignen a la autonoma o especialidad del Derecho del trabajo frente al Derecho comn. Si se acepta la aptitud derogatoria de lo especfico sobre lo general, la circunstancia de que el supuesto de hecho est ya sancionado por la ley laboral inhibira la actuacin de la ley anti-discriminacin, aunque esta fuera ms favorable al trabajador. En cambio, si se concepta a la legislacin general como un piso de derechos garantizados a cualquier residente, un poco a la manera del fallo Aquino, debe sobreentenderse que la preferente tutela constitucional de la que es destinatario el trabajador slo habilita la validez del rgimen especfico cuando venga a otorgarle beneficios de los que carece segn la legislacin ordinaria, y no para privarlo de ella. Otra posible salida del atolladero sera concebir que, al modo de la relacin actualmente aceptada en materia de daos laborales a la salud del trabajador, la vctima de estas discriminaciones tipificadas-tarifadas pueda optar entre ambos regmenes(Cita: FERDMAN, Beatriz y MAGNO, Gerardo: Incidencia de la ley 25.877 en el despido dicriminatorio; en D.T. 2004-B, pg. 1027.) o, en su caso, tomar al beneficio laboral como piso de su reclamacin, que no sera incompatible con la acumulacin objetiva de la pretensin integral si consigue, adems, acreditar efectivamente el comportamiento discriminatorio que aqul presume por circunstancias temporales como los 7 meses anteriores o posteriores al parto. (Cita: ELFFMAN, Mario; La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio; Cit. pg.269.)