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INCIDENCIA DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO DEL TRABAJO.


Carlos Alberto Livellara

I- INTRODUCCIN. Abordar las complejas relaciones entre el derecho civil y el derecho del trabajo, no solo resulta de inters en el campo de la investigacin de las ciencias jurdicas, sino que tambin tiene trascendencia prctica por cuanto cotidianamente se plantean situaciones respecto a las cuales los operadores del derecho del trabajo deben dilucidar la aplicabilidad o no de las normas del derecho comn para dirimir las controversias laborales. Tal temtica debe ser abordada a partir de una cuestin, que hoy nadie discute, cual es la de la autonoma del derecho del trabajo, pero que en su alcance, algunos autores sealan matices que deben ser ponderados, para dar paso a la aplicabilidad de las normas civiles, dentro de ciertos lmites y en determinadas circunstancias. Consecuentemente, en los siguientes prrafos abordaremos brevemente la autonoma del derecho del trabajo, para luego detenernos en los diversos supuestos que plantea la incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo. II- AUTONOMIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. En la actualidad, con el desarrollo alcanzado por la ciencia jurdica, resulta de aceptacin generalizada la vigencia del principio de la unidad del derecho, de donde al hablar de autonoma de cada rama jurdica, se debe advertir que la misma es relativa, atento a la vinculacin que se observa entre cada una de ellas, con el resto del ordenamiento. Ya en su trabajo de 1980, Justo Lpez seala que en doctrina no se discute la autonoma del derecho del trabajo 1 pero que la misma debe ser considerada como relativa, pues no cabe pensar en la autonoma de este derecho como un aislamiento absoluto entre l y las dems ramas del derecho. Al efecto acude a la opinin de EVARISTO DE MORAES FILHO para quin el concepto de autonoma de una rama jurdica es siempre relativo, no siendo posible admitir una separacin absoluta en compartimentos estancos. Se quiere justificar solamente la presencia de un derecho especial que regula relaciones concretas tambin especiales, que mantienen entre s una particular homogeneidad sustancial, y que por eso tambin merecen un tratamiento unitario especial. Nada ms que eso2

Lpez, Justo, Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo, LT XXX-A, pg. 195 quien menciona que EVARISTO DE MORAES FILHO cita como favorables a la mencionada autonoma del derecho del trabajo a ASQUINI, STOLFI, PERGOLESI, SCELLE, SINZHEIMER, HUECK, NIPPERDEY, POTHOFF, KASKEL, RADBRUCH, RIVA SANSEVERINO, SANTORO PASSARELLI, PROSPERETTI, MANZONI Y GRECHI, PEREZ BOTIJA, GARCIA OVIEDO, DE LA CUEVA, CABANELLAS, KROTOSCHIN, TISSEMBAUM, RAMIREZ GRONDA, WALDEMAR FERREYRA, CESARINO JUNIORS, ORLANDO GOMES, DORVAL LACERDA, SEGADAS VIANA, H. PIMPAO Y RUSSOMANO, entre otros. Luego alude a la aparente oposicin de BARASSI, ya que lo hace, en realidad, sobre la base de dar a la nocin de autonoma un alcance extremo, que no es el que generalmente le dan quienes la aceptan. En efecto, seala que BARASSI lo que realmente recusa es la nocin de una autonoma que se podra llamar absoluta y que pretendera hacer del derecho del trabajo una suerte de compartimento estanco y sin comunicacin alguna con las otras ramas del ordenamiento normativo estatal; pero, en cambio, no recusa el maestro italiano lo que se puede llamar una autonoma relativa, en cuanto, citando sus instituciones, la nocin de un derecho especial, referido a una determinada categora de personas (empresarios comerciales, empresarios en general y trabajadores, etc.; minas, pesca, fundos rsticos, etc.) con normas particulares no previstas en el derecho comn pero sin contrastar con l. 2 Lpez, Justo, Incidencia..., pg. 195.

De tal modo que el derecho del trabajo presenta autonoma cientfica (el trabajo humano y sus consecuencias jurdicas demarcan su mbito; contiene una doctrina homognea con principios e instituciones propias y posee fuentes materiales y formales particulares) y tambin autonoma legislativa (con legislacin especfica). Sin embargo tal autonoma encuentra su relatividad en dos cuestiones. En primer lugar, por el principio de unidad del derecho, que impide la divisin del sistema jurdico en nsulas o comportamientos estancos, aislados entre s. Y en segundo trmino, porque el derecho del trabajo, como toda norma especial del derecho, no posee la integralidad suficiente como para prescindir de las otras ramas del derecho3 . En nuestro derecho, la autonoma legislativa y sistemtica del derecho laboral, tiene raigambre constitucional, en cuanto el art. 14 bis fija ciertas bases de legislacin (prrafos 1 y 2) y se prevee la sancin de un cdigo de derecho del trabajo y de la seguridad social, en forma conjunta o separada (art. 75 inc. 22 de la CN, antes art. 67 inc. 11). A ello hay que agregar que la reforma constitucional de 1994, al incorporar al art. 75 inc. 22 CN, los principales tratados internacionales de derechos humanos, le ha dado jerarqua constitucional a diversas garantas y reconocimientos que hacen a la dignidad del hombre que trabaja. En igual orden debe mencionarse toda la legislacin especfica dictada sobre temas de derecho del trabajo, en especial, la sancin en 1974 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744 y sus reformas) que ha acentuado la autonoma del ordenamiento laboral. A su vez, es dable sealar que en la evolucin del derecho se produce la paradoja de las influencias recprocas. As, el derecho laboral nace y se desarrolla frente a la impotencia del derecho civil (de inspiracin individualista) para remediar injusticias y las tensiones originadas por las nuevas relaciones econmico-sociales promovidas por el desarrollo de la llamada Revolucin Industrial, y se da paso a un derecho de acento social y proteccionista de la parte ms dbil de la relacin laboral. Sin embargo, este nuevo derecho (laboral) que acenta una idea protectora y de la existencia de responsabilidades (jurdicas) sociales, penetra en otras ramas del derecho, modificando sustancialmente algunas de sus instituciones fundamentales. En nuestro pas, este fenmeno se observa en algunas de las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Cdigo Civil, como en el rgimen de los contratos, al introducirse explcitamente el principio de la imprevisin (art. 1198), el de la lesin (como lesin subjetiva, art. 954), y el de la buena fe (en la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato, art. 1198); y, en el rgimen general de las obligaciones, la imposicin del principio de la prohibicin del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), el de la responsabilidad por las consecuencias mediatas de la inejecucin dolosa (art. 521), el de la reparacin del agravio moral en el mbito de la responsabilidad extracontractual cuasi delictual (art. 1078), el de la reparacin del dao moral en el mbito de la responsabilidad contractual (art. 522) y el de la responsabilidad extracontractual objetiva (art. 1113))4. Para Garca Martnez, es bueno sealar la influencia que tuvo el derecho del trabajo sobre esa transformacin del derecho comn, pues todo el derecho contemporneo se ve condicionado por los principios de justicia social y de solidaridad social,
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Conf. Garca Martnez, Roberto, Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo, LT XXX-A-485. Conf. Lpez, Justo, Incidencia..., pg. 202.

que tienden a suavizar las condiciones de la lucha, por el derecho, entre los econmicamente dbiles y los poderosos5. Por ello consideramos que se ha producido una atenuacin de los rigores del derecho individual, en consideracin al inters social, y se puede afirmar que el derecho civil ha dejado de tener una concepcin netamente patrimonial e individualista, para dar paso a una concepcin con ms acento social. Consecuentemente, actualmente hay un menor grado de incompatibilidad entre las normas del derecho del trabajo y las del Cdigo Civil 6 III- EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMN. Se define al derecho civil como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin a sus actividades o profesiones peculiares 7, y se lo menciona como el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado 8. Ello ha llevado a que al derecho civil, se lo denomine como derecho comn, esto es, el derecho que debe ser aplicado a menos que exista disposicin especial aplicable al caso concreto o que por va analgica se obtenga respuesta en el respectivo ordenamiento. De ah viene que el derecho civil se presenta como derecho privado general o comn y sea fuente subsidiaria para las dems ramas del derecho. En tal sentido, con relacin a las otras ramas del derecho privado, ocurre que carecen de integralidad: no agotan la regulacin jurdica de su propia materia, ni pueden por si solas resolver todas las situaciones que se presentan y cuando sus normas no prevn un caso dado es necesario acudir al derecho civil 9. En efecto, se reconoce la aplicacin del derecho civil, en forma supletorio o subsidiaria, para completar e integrar derechos especiales, como el derecho del trabajo, slo en casos que se presenten lagunas que no pueden salvarse con normas analgicas, ni con los principios propios de aqul. En tal supuesto, la aplicacin del derecho supletorio (derecho civil) quedar condicionada a que sea compatible con las normas y los principios del derecho especial (derecho del trabajo). Sin embargo, es dable advertir, como seala De la Fuente, que no es que el derecho civil sea un derecho general, como algunos autores refieren, sino que es una de las tantas ramas especiales en que se divide el derecho, que estudian diferentes reas del fenmeno jurdico (penal, laboral, administrativo, etc.), que ha debido asumir esa supletoriedad ante la falta de una teora general aplicable a todo el ordenamiento jurdico. Lo que ocurre es que, por razones histricas, los conceptos fundamentales del derecho (conceptos e instituciones como persona, cosas y bienes, hechos y actos jurdicos, obligaciones en general, responsabilidad, contratos en general, etc.) han sido receptados por el derecho civil, que por ser el primero en formarse necesit desarrollar aqullos para poder elaborar despus las instituciones civiles especficas10.
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Garca Martnez, Relaciones..., pg. 483. Conf. Lpez, Justo, Incidencia..., pg. 202. 7 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t 4 Ed., pg. 30/31. Lpez, Justo, Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo, LT XXX, A-194 recuerda que MAY, citado por EVARISTO DE MORAES FILHO en su Introduao ao direito do trabalho, Ro de Janeiro, 1956, pg. 382, nota 213, puntualiza que el derecho civil se refiere a los individuos, como seres humanos, sin tomar en cuenta su profesin, sus ocupaciones, sin averiguar si son comerciantes, industriales, trabajadores, campesinos, burgueses, o sin ninguna profesin.) 8 Borda, ob. cit. pgs. 30/31. 9 Conf. Lpez, Justo, Incidencia..., ob. cit., LT XXX, A-194, quien seala que el legislador, cuando dicta normas para regular las materias propias de otras ramas del derecho privado, generalmente evita una innecesariamente duplicacin de normas jurdicas, teniendo en cuenta que existen disposiciones civiles que pueden ser aplicadas, aunque ocasionalmente esa reticencia legislativa pueda originar algunos problemas respecto a cules normas civiles resultan compatibles con el tratamiento especial que da a aquellas otras materias. 10 De la Fuente, Horacio, Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales, DT 1995-2.

Estas consideraciones, nos llevan siguiendo a De la Fuente- a puntualizar dos cuestiones relevantes: a) que el derecho civil en la parte que contiene los conceptos fundamentales, hace las veces de derecho general, aunque no lo es porque los conceptos fundamentales receptados por la ley civil han sido elaborados en base a los principios, tcnicas y necesidades del derecho especial (derecho civil) y no a una teora general aplicable a todo el derecho. Es decir, que el derecho civil de hecho y provisoriamente, asume el carcter de derecho general, en tales conceptos fundamentales, hasta tanto el legislador le asigne una regulacin separada, y b) que tal sealamiento va cobrar especial importancia en el momento de tener que aplicar el derecho civil cuando hace las veces de derecho general, esto es como supletorio de los derechos especiales, ya que en algunos casos no ser posible trasladar a stos y de un modo directo, los principios, conceptos e instituciones que han sido legislados desde una perspectiva puramente civil. De all que surja la necesidad, en ciertas situaciones, de tener que llegar a modificar el derecho civil que, repetimos, no es derecho general para adecuarlo a las normas, principios y necesidades del derecho especial 11. IV- MODOS DE IMPLEMENTAR LA APLICACIN DEL DERECHO SUPLETORIO. Reviste particular importancia todo lo relativo a la relacin que se da entre el derecho general y los derechos especiales. Se admite sin controversia que el derecho civil al estar integrado por normas, principios e instituciones generales, es supletorio de los derechos especiales en los casos que stos no regulen determinada cuestin. En tales casos se lo aplica para completar el derecho especial 12. Establecido que el supuesto que condiciona a la aplicacin del derecho supletorio es el vaco normativo del derecho especial, la doctrina se plantea como cuestin a resolver, la determinacin de los medios o tcnicas a emplear para efectuar la integracin y complementacin entre ambos ordenamientos jurdicos. Conforme lo seala De la Fuente, dicha incorporacin o conexin se puede realizar a travs de dos procedimientos o tcnicas diferentes: por un lado, la llamada aplicacin supletoria, en cuyo caso el derecho supletorio pasa a cubrir la carencia normativa de un modo directo, sin sufrir modificaciones, de tal modo que el juez no elabora la norma sino que la aplica tal como es (de ah que propone denominarla aplicacin supletoria o directa del derecho civil). Y por otro lado, existe la aplicacin analgica, que supone la previa comprobacin, por parte del juzgador, de la similitud que existe entre el caso previsto por el derecho supletorio y el no previsto por el derecho especial (analoga): y a partir de all, una vez constatada la semejanza, el juzgador goza ahora de un gran margen de actuacin, ya que puede trasladar la norma general tal como es como ocurre en los supuestos de aplicacin supletoria-, o bien puede crear y elaborar una nueva norma para regir el caso, si es que resulta necesario adaptar aqulla a las necesidades y principios del derecho especial (aplicacin analgica del derecho supletorio) 13. IV.1) Aplicacin supletoria o directa del derecho civil.
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De la Fuente, Posibilidad... DT 1995-2. De la Fuente, Posibilidad... DT 1995-4. De la Fuente, Posibilidad..., DT 1995-5.

a) Lmites. Pasando al anlisis particular de la aplicacin supletoria o directa del derecho civil en el mbito del derecho del trabajo, tal vocacin de aplicabilidad del derecho supletorio, tiene con relacin a aqul dos lmites: 1) la existencia de una norma laboral expresa distinta (ya que la subsidiariedad slo se da cuando hay carencia de normas laborales) y 2) la incompatibilidad de la norma civil (incluso en el supuesto de carencia de norma laboral) con los principios generales especiales del derecho del trabajo. Sin embargo con relacin a la primera, cabe hacer una salvedad. A partir de lo dicho por la Corte Suprema en el caso Aquino14 no obstante la existencia de la norma laboral, frente a garantas constitucionales que han sido ms satisfactoriamente reglamentadas por normas civiles y que resultan ms favorables al trabajador, procede la inconstitucionalidad de la norma laboral, y el vaco legal que se presenta<, en tal caso, se suple con la aplicacin de la regulacin civil. Para Justo Lpez los lmites a la aplicabilidad de las normas civiles pueden resumirse en el concepto de incompatibilidad (entre el derecho civil y el del trabajo), que puede ser expresa cuando existe una norma laboral opuesta, especialmente se es ms favorable para el trabajador; o puede ser implcita cuando se da respecto de alguno de los principios generales especiales del derecho laboral 15. Veamos algunos ejemplos que traducen los lmites sealados: 1- Situaciones que el derecho del trabajo ha regulado en forma especial e incompatible con el derecho civil16. Dentro de la legislacin laboral, existen normas con regulaciones especficas, incompatibles con el derecho civil, que impedirn su aplicacin, an en forma supletoria, entre otros, respecto a las siguientes cuestiones: A) Limitacin a la autonoma de la voluntad. El principio de la autonoma de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del Cdigo Civil, segn el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, no tiene cabida en el derecho del trabajo, que se rige por principios propios en esta materia, primando el principio de la heteronoma por encima de la autonoma 17. En tal sentido, el art. 12 de la LCT, en cuanto decreta la nulidad de toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos por esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, o los contratos individuales de trabajo (texto s. ley 26.574) coloca la cuestin fuera de los cnones de la libre disposicin de los derechos (arts. 1197 y 1200 cd. civil). Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que el principio de irrenunciabilidad en materia laboral, representa una limitacin a la autonoma de las partes, entendida en los trminos del art. 1197 del Cdigo Civil, que se traduce en la posibilidad de establecer una regulacin menos favorable al trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitacin de la autonoma individual por
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CS, 21/09/04, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales. Lpez, Justo, Incidencia del derecho civil..., LT XXX, A-197. 16 Seguimos a Garca Martinez, Roberto, Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo, LT XXX, A-487. 17 Garca Martinez, Relaciones..., pg. 487 con cita de Manuel Alonso Garca, La autonoma de la voluntad en el contrato de trabajo, pgs. 77 y sigtes.

normas de otras fuentes es lo que se llama orden pblico laboral 18; que la autonoma de la voluntad no funciona en el derecho laboral igual que en el derecho civil, aunque a veces abunde esa confusin; ello es as porque en aquella disciplina existe tambin el principio protectorio que limita la facultad negocial de las partes del contrato y la relacin de trabajo y adems los negocios liberatorios
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y que el

art. 12 de la LCT ha consagrado positivamente un principio fundamental y bsico del derecho del trabajo como es el de la irrenunciabilidad, que constituye una norma que coloca la cuestin fuera de los cnones de la libre disposicin de los derechos (arts. 1197 y 1200 Cdigo Civil)20. B) Los efectos liberatorios del pago. La ley laboral ha modificado radicalmente los principios del Cd. Civil sobre los efectos liberatorios del pago, de modo que la aplicacin de estos ltimos es incompatible con las normas del rgimen laboral. En efecto, el pago de las obligaciones originadas en las relaciones laborales debe ser completo. As lo determina el art. 260 de la LCT: El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales efectuado por un empleador ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripcin. Incluso, las reglas respecto del pago de salario (arts. 103 y 149, LCT) chocan con diversas disposiciones del Cdigo Civil, por ejemplo lo relativo a la cesin de los crditos, art. 731 del Cdigo Civil o el pago hecho a un tercero , art. 733 del mismo Cdigo, ya que el pago tiene que hacerse al trabajador y slo en algn supuesto especial se ha admitido la validez del pago a la esposa de los salarios por enfermedad. El pago por entrega de bienes en sustitucin del pago en dinero que prev el art. 779 del Cdigo Civil slo es vlido en la medida en que lo establece el art. 107 de la LCT (20% del total de la remuneracin)21. C) Indemnizacin por muerte del trabajador. En este caso la ley laboral ha establecido un rgimen especial en cuanto a los beneficiarios de la indemnizacin por muerte del trabajador (art. 248 LCT), que se aparta del rgimen sucesorio del cd. civil y se remite a la ley previsional (art. 38 de la ley 18.037)22. Adems, la LCT ha introducido la figura de la mujer que hubiese vivido pblicamente con el trabajador en aparente matrimonio (art. 248), separndose del derecho comn, que en principio no reconoce el concubinato como fuente de derechos23. 2- Situaciones que la ley laboral no regula pero donde la aplicacin del derecho civil puede resultar incompatible con sus principios.
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CNTrab., Sala X, 26/02/1998, Romero, Alberto c/ Seefeld SA, DT 1998-B, 2449. TTrab., N 3, San Isidro, 28/12/1998, Guassardi Julio c/ Coindel, TSS 1992-164. 20 CNTrab., Sala X, 26/02/98, Romero, Alberto c/ Seefeld SA, DT 1998-B, 2449. 21 Conf. Fernndez Madrid, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, T II, pg. 473. 22 Para algunos autores, esa remisin debe considerarse reemplazada por la del actualmente vigente art. 53 de la ley 24.241. Personalmente consideramos que al no haber modificado el legislador el art. 248, LCT, esa norma sigue integrada por el art. 38 de la ley 18.037, que aunque derogado, mantiene la funcin de integracin de la norma. 23 Conf. Garca Martinez, Relaciones..., pg. 487 quien aclara que ello no impide que el derecho civil deba ser aplicado en estos casos en forma ocasional, por ejemplo, para determinar si se da o no la situacin de separacin o divorcio por culpa de la esposa a que se refiere el art. 248 LCT, para que la concubina pueda percibir la indemnizacin por fallecimiento del trabajador casado.

Garca Martinez seala el caso de los usos y costumbres en materia laboral. La ley 21.297 derog el art. 17 de la ley 20.744 que estableca la prevalencia de los usos y costumbres ms favorables y de los usos de empresa por sobre las normas dispositivas de la ley, las convenciones colectivas y el contrato, pero dej vigente el art. 1 de la LCT, que considera como fuente de regulacin a los usos y costumbres. El problema se plantea ante la existencia del art. 17 del cd. civil que establece que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Sin embargo, en materia laboral debe reconocerse la aplicacin de la costumbre ms favorable, o de los usos de empresa ms favorables, en situaciones regladas por la ley, y aun la aplicacin de la costumbre contra legem de acuerdo a lo aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, mucho antes del dictado de la LCT 24. La jurisprudencia ha sealado que la costumbre es una fuente de derecho expresamente reconocida por el art. 1 de la ley de contrato de trabajo por lo que los beneficios otorgados en funcin de una costumbre no pueden ser eliminados aunque carezcan de toda otra fuente25. En definitiva, en el caso de los usos y costumbres en materia laboral, por los principios propios de esta materia, que estn por encima de lo que dispone el art. 17 del cd. civil, la aplicacin de esta norma resulta incompatible. b) Supuestos de aplicacin supletoria o directa. Cuando no se presenten situaciones de incompatibilidad entre la norma civil y la laboral, el derecho civil frente al vaco normativo (ya sea que el derecho del trabajo no ha regulado el instituto o lo ha regulado en forma parcial o incompleta) actuar como derecho integrador y su aplicacin ser supletoria o directa. Seguidamente aludiremos a los principales supuestos sealados por la doctrina respecto a la aplicacin supletoria del derecho civil. A) La excepcin de incumplimiento: La aplicacin del art. 1201 del cd. civil ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia, permitiendo al trabajador negar su prestacin de servicios, sin prdida del salario, en casos de incumplimiento por el empleador de sus obligaciones fundamentales. Tal el caso de incumplimiento del deber de seguridad o de otros incumplimientos graves, como el no pago de los salarios. En caso de incumplimiento, dice KROTOSCHIN, la aplicacin de los principios generales sobre interdependencia o conexin de las prestaciones (cd. civil, arts. 510, 625, 1201) permiten al empleador, o al trabajador en su caso, la retencin de la contraprestacin26. Incluso la aplicacin de este principio es invocada para justificar el no pago de haberes en caso de huelga, incluso lcita 27. Y tambin es lo que justifica la retencin de la prestacin laboral, por parte del trabajador, en caso de incumplimiento grave por el empleador. En este ltimo supuesto, aunque sea una pluralidad de
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Garca Martinez, Relaciones..., pag. 487, quien cita en su apoyo a Krotoschin, Ernesto, Los usos y costumbres en el derecho del trabajo, LT XXIV-483; Eugenio Prez Botija, Derecho del Trabajo, pg. 83; Vazquez Vialard, La costumbre en el derecho del trabajo, DT 1964-273; Guillermo Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, T I, pg. 375. 25 CNTrab., Sala IV, 23/09/1988, Alaniz, Antonio y otros c/ La Vecinal de Matanza SA, DT 1989-A, 814. 26 Krotoschin, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho comn de las obligaciones, LT XX, B-955. 27 Ver Justo Lpez, El salario, en el Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Deveali, T II,2 Ed., Buenos Aires, 1972, pgs. 540 y ss., d.

trabajadores la que se abstiene de trabajar, no hay huelga en conflicto de intereses (el conflicto es de derecho), sino un simple ejercicio (en la hiptesis, mltiple) de la excepcin civil de incumplimiento28. La jurisprudencia ha sealado que el art. 1201 del Cdigo Civil que fija el principio de la exceptio non adimpleti contractus tiene plena vigencia dentro del derecho individual del contrato de trabajo, ya que no encuadra en ninguna de las dos siguientes limitantes: a) existencia de norma laboral diferente, b) incompatibilidad con los principios generales de trabajo. Al respecto cabe sealar que la normativa civil es parte integrante del Captulo 6 Del efecto de los contratos, Ttulo 1 De los contratos en general, Seccin Tercera, del Libro Segundo, del Cdigo Civil y el contrato de trabajo constituye una especia dentro del gnero acuerdo de voluntades. Se trata de un acuerdo bilateral29. Adems se ha admitido fundamentalmente la procedencia de la retencin de tareas por el empleado frente a un ejercicio abusivo del ius variandi30 o ante la mora en el pago de los salarios31. B) El abuso de derecho: El art. 1071 del cd. civ. en cuanto establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerando tal al que contrare los que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, ha tenido reiterada aplicacin por la jurisprudencia laboral. En efecto, cuando el art. 1071, en su 2do. Prrafo determina que La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, establece una directiva general, de carcter tico, aplicable tambin dentro del mbito del derecho del trabajo. En tal sentido, Krotoschin fue uno de los primeros autores en sealar que tal pauta deba ser acogida por esta rama del derecho, como un avance del elemento tico o moralizador del mundo jurdico32. En cuanto a su recepcin por la jurisprudencia laboral, se ha sealado
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que la Sala I de la

Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, fue la que inicio el proceso para que la teora del abuso de derecho se proyectase al mundo laboral, al sealar: La teora del abuso de derecho no es exclusivamente civilista, sino aplicable a todas las ramas jurdicas. Un memorndum proveniente de la demandada, que trasciende asimismo al exterior de la empresa, en el cual se declaraba al actor como persona indeseable y que causara grave demrito a la personalidad profesional del mismo, constituye un uso irregular del derecho, que configura una cesanta con una inconducta abusiva ajena al distracto

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Lpez, Justo, Incidencia del derecho civil..., LT XXX, A-194. Ferreyra, Rufino Perfecto y Otros c/ Sitma SA s/ Cobro Haberes e Indemnizacin de Ley, S CAN2 TW 000L 000116, (27/11/98) Provincia de Chubut, indito. 30 CNTrab., sala VIII, 18/08/95, Wheeler, Walter y otros c/ Vandenfil SA, DT 1996-A, 278; CCiv. Com. Trab. Catamarca, 1 nominacin, 28/08/97, Crdoba, Jos c/ Alpargatas SA, La Ley 1998-F, 874. 31 CNTrab., sala I, 29/04/1988, Juarez Patricia A. c/ Eletrodomsticos Plan Center, La Ley 1988-D-88; TTrab. La Matanza, N 2, 19/04/1999, Domnguez, Daro c/ Ganga, Gustavo, LLBA 1999-936. 32 Krotoschin, Ernesto, Acotaciones sobre el abuso del derecho en materia laboral, LT, XXII-961. 33 Pose, Carlos, Un caso de ejercicio abusivo del derecho de retencin de vivienda, DT 1996-B, 1788.

ms que la comisin en s de un hecho ilcito art. 1071 del Cd. Civil- 34, y luego se admiti su recepcin por diversos tribunales35. En sntesis, como afirma Pose 36, cuando el titular de una prerrogativa jurdica o de un derecho subjetivo, acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero en forma contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y econmicos en virtud de los que se ha otorgado la prerrogativa; o cuando acta con culpa o dolo, sin utilidad para si y con la sola intencin de daar, el titular incurre en un acto abusivo, ejerciendo antifuncionalmente su derecho, lo que autoriza al magistrado a quitar eficacia al acto jurdico lesivo, salvaguardando los intereses del perjudicado. C) Aplicacin de las normas civiles en materia de responsabilidad laboral. 1) En general. Tambin en materia de responsabilidad laboral, atento a que en el mbito del derecho del trabajo no existe una regulacin especfica que se refiera a obligaciones y a responsabilidad, existiendo slo referencias a algunas cuestiones puntuales que surgen de la relacin laboral (arts. 4, 15, 21, 22, 25, 26, 38, 39, 40, 41, 42, 49, 103 y ss., LCT), se debe acudir a las normas contenidas en el Cdigo Civil, las que, en la medida en que no sean incompatibles con los principios del derecho del trabajo, se entiende que son aplicables a esta forma de relacin contractual37. El tema de la responsabilidad abordado desde la ptica del derecho del trabajo, demor en lograr en la doctrina nacional un desarrollo integral. Tal vez la circunstancia de haber adoptado el sistema de las reparaciones tarifadas para algunas situaciones (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, por las leyes 9688 y 24.028, y para el supuesto de extincin incausada del contrato de trabajo, art. 245, LCT), llev a que no se profundizara mayormente en otras reas de responsabilidad dentro del derecho del trabajo. Slo mereci la atencin de la doctrina, tanto laboralista como civilista el tema de la responsabilidad derivada de los infortunios laborales, presentando, paradjicamente, un desarrollo inusual en comparacin con otros pases, tal vez slo explicable a partir de la circunstancia que nuestro ordenamiento mantuvo un sistema estructurado sobre la responsabilidad individual del

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Sent. Del 14/04/76, Frontal, Alberto c/ Corporacin Argentina de Productores de Carne, DT, 1976-319. As se ha dicho que la ley no ampara el ejercicio abusivo de derecho considerando como tal el que estara reido con los lmites estatuidos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Si ante una supuesta negativa de pago el trabajador martimo intim y pese al silencio de la empresa recin se consider injuriado y dio por extinguido el vnculo varios meses despus, no corresponde admitir su reclamo por salarios a rdenes durante el perodo comprendido entre la intimacin y la denuncia del contrato si el actor nunca peticion su reembarco (crit. CNTrab., Sala V, sent. 14/03/95, Rodrguez, Guillermo c/ Empesur SA, DT, 1995-A, 1031), que la prohibicin del abuso de derecho y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales constituyen principios jurdicos fundamentales que informan la materia laboral (SC Buenos Aires, sent. 05/04/94, Barrientos, Antonio c/ La Plata Cereal SA, TSS 1995-582) y que la resistencia del trabajador regido por la ley 13.512 que el consorcio empleador disponga de la vivienda (otorgada como accesorio del contrato de trabajo) durante el tiempo en que no la usa debido a la actividad poltica y gremial desarrollada en otra localidad permite concluir que si se le reconociera la subsistencia plena de su derecho a impedir la disposicin de un bien del que no extrae ninguna utilidad, su actitud podra ser calificada como un flagrante abuso del derecho condenado por el art. 1071 del Cdigo Civil (CNTrab., Sala VI, 12/12/1995, Consorcio de Propietarios de Paran 273/75/77 c/ Bagna, Francisco, DT, 1966-A-1788). 36 Pose, Un caso de ejercicio abusivo..., DT, 1996-B-1788. 37 Conf. Vzquez Vialard, Antonio, Teora general del derecho del trabajo, en Vzquez Vialard (dir.), Tratado, t 2, pg. 90 y siguientes.

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empleador, hoy desechado en el derecho comparado, hasta la sancin de la Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557)38. Para Vzquez Vialard, la tarifacin en el derecho del trabajo, en cierta manera ha oscurecido un hecho fundamental. La relacin contractual impone a las partes determinadas obligaciones puntualizacuyo incumplimiento coloca a la otra parte en la posibilidad de ser vctima de un dao, ya sea extramatrimonial o patrimonial. Esto no slo se produce en las situaciones en que ocurre un infortunio laboral o en los de rescisin arbitraria del contrato, sino a los largo de toda la vida laboral, y an con anterioridad o posterioridad a su rescisin, a consecuencia del incumplimiento de deberes que han tenido su origen en la relacin o en el principio genrico de no daar a otro. Por lo tanto acota- hay responsabilidad, es decir obligacin de explicarse, de dar cuenta de sus actos, no slo en los ya citados casos de infortunio o rescisin injustificada del contrato de trabajo, sino en muchos otros casos que consideramos que no han merecido la debida atencin en el mbito de la disciplina39. En la actualidad, se acepta sin discusin la aplicacin supletoria de las normas civiles, para dar respuesta a los daos producidos tanto en la etapa precontractual, durante la ejecucin del contrato y con motivo de la rescisin del contrato de trabajo, en los aspectos no previstos en la legislacin laboral y en cuanto su aplicacin no colisione con sus principios40. 2) Responsabilidad civil por infortunios laborales. a) Antecedentes. La ley 9688, en su texto originario, en su art. 17 reconoca a los trabajadores que sufrieran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la facultad de poder optar entre la accin de indemnizacin especial que le confera esa ley o la que pudiera corresponderles segn el derecho comn por causa de dolo o negligencia del patrn, pero la opcin por una de ellas importaba la renuncia ipso facto de los derechos que en el ejercicio de la otra pudiera corresponderles. Con la incorporacin al Cdigo Civil de la doctrina del riesgo creado, por la reforma de la ley 17.711 de 1.968, ampliando los supuestos de la responsabilidad objetiva, se plante la controversia de si era aplicable el art.1.113 de dicho cuerpo legal, en los casos de los trabajadores que ejercieran la opcin por las normas civiles para reclamar por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. De ah que un hito trascendente en la expansin de la opcin civil en materia de infortunios laborales, lo constituye el acuerdo plenario n 169 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 26/10/71, en el caso "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina", que dispuso: "En caso de
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Sobre el desarrollo que a nivel doctrinario y jurisprudencial tuvo la problemtica de la responsabilidad civil derivada de infortunios laborales antes de la Ley 24.557. Ver Accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo, Manuales de Jurisprudencia de La Ley N 6, La Ley, 1987, donde se resea la jurisprudencia (pgs. 1-487), la bibliografa (pgs. 488-504) y las recomendaciones y conclusiones de Jornadas, Congresos y otros encuentros cientficos relativos a los accidentes y enfermedades del trabajo (pgs. 505-544) 39 Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo. A partir de estas ideas, el autor encara por primera vez, para la doctrina patria, un anlisis de las distintas facetas del complejo tema de la responsabilidad desde la ptica iuslaboralista. Parte de los criterios bsicos elaborados por los civilistas y al trasladarlos al derecho del trabajo, le efecta los ajustes o correcciones que derivan de los principios fundamentales de aqul. De tal modo logra pautas definitorias, vlidas para dilucidar la responsabilidad emergente de las diversas vicisitudes por las que pasa la relacin laboral. 40 A ello han contribuido diversos estudios de la doctrina nacional, entre ellos, sobretodo la obra de Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, y el trabajo de Rodrguez Mancini, Jorge, Los daos en el derecho del trabajo, TSS 1980-5, como as la doctrina reseada en la obra citada en la nota 38, y la evolucin de la jurisprudencia de los ltimos aos.

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haberse optado por la accin de derecho comn a que se refiere el art. 17 de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 del Cd. Civil (modificado por la ley 17.711)."41. Dicha doctrina fue adoptada por el voto de una mayora de nueve miembros contra seis de la minora. Paradjicamente, muchos de los argumentos esgrimidos por la mayora, adquieren palpitante actualidad, a la hora de evaluar la constitucionalidad de la exclusin de la opcin dispuesta por el art.39 de la ley 24.557. Siguiendo la sistematizacin que realiza Gelber42 comentando los fundamentos de quienes votaron por la afirmativa, merecen recordarse las argumentaciones de orden constitucional, histrico y de tcnica legislativa: En lo atinente al orden constitucional, el autor citado sostiene que, de los votos emitidos por la afirmativa se infiere claramente que una solucin contraria a la aplicabilidad del art. 1113 del Cd. Civil en los infortunios del trabajo, violara en primer trmino el carcter protectorio del derecho del trabajo, y en segundo lugar, el principio de igualdad jurdica, que resultara vulnerado por la situacin ms ventajosa que tendra cualquier vctima de un infortunio respecto de la vctima laboral, con lo cual se pondra a ese sector "en una situacin eventualmente desfavorable con relacin al resto de los habitantes del pas." En cuanto a los fundamentos histricos, seala que la ley 9688 fue la resultante del esfuerzo en la bsqueda de soluciones ms favorables que las previstas en el Cdigo Civil para la vctima de un infortunio laboral, hasta que este cuerpo legal sigui el ejemplo protectorio del derecho del trabajo, mirando "el problema del lado de la responsabilidad de la vctima, no del lado del autor del hecho" . Y a ello agrega, en las razones de tcnica legislativa, que en la preceptiva del art. 17 de la ley 9688, lo decisivo es la pluralidad de acciones del derecho civil por las cuales poda tradicionalmente optar el trabajador. Por ltimo, dentro de lo que Gelber denomina "consideraciones de pragmtica jurdica", dice que se vislumbraron ntidamente en el Plenario n 169 de la CNAT, las peculiaridades de uno y otro sistema resarcitorio -por la va especial o por la civil- y su perdurabilidad simultnea, teniendo en cuenta la mayor amplitud excusatoria con que cuenta el imputado por la norma civil de referencia y el resultado ms o menos conveniente para la vctima, segn las circunstancias fcticas43. Para completar esta breve sntesis algunas modificaciones relevantes de le evolucin de la institucin en nuestro pas, con anterioridad a la Ley 24.557 debemos recordar, que la ley 24.028 que sustituy a la ley 9.688, introdujo respecto a la opcin civil. El art.16 de la ley 24.028 ampli al trabajador y sus causahabientes la posibilidad de reclamar los derechos e indemnizaciones que pudieran corresponderle segn el derecho civil. Pero adems, con evidentes propsitos limitativos a este tipo de juicios, la citada ley dispuso con relacin a los reclamos por infortunios laborales formulados bajo el amparo de las normas civiles: a) la aplicacin de la legislacin de fondo, de forma y los principios
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C.N.A.T., en pleno, 26/10/71, "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina", ED, 40-175, con nota de Bronstein, Arturo S., Los accidentes del trabajo. Evolucin de la responsabilidad patronal; DT, XXXII-24, con nota de Tissembaum, M.R.; LL,144-380. 42 Gelber, Teodoro, El art. 1.113 del Cdigo Civil en los accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Ed. Hammurabi, 1979, pg. 30. 43 Gelber, El art. 1.113 del Cdigo Civil..., pg. 30.

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correspondientes al derecho civil (art.16); b) en cuanto a la competencia judicial, en la Capital Federal era la justicia civil, y en las provincias, se invit a que adopten un criterio similar (art.16); c) se prohibi el pacto de cuota-litis (art.13, inc. 5), y d) en lo relativo a la regulacin de los honorarios profesionales se estableci que se hara con abstraccin del monto reclamado y en funcin de los trabajos realizados (art.17). b) La ley 24.557. Con la sancin de la ley 24.557, el panorama cambia coprnicamente al establecer la exclusin de responsabilidad civil del empleador. (salvo dolo). En efecto de acuerdo al art. 39 inc. 1 de la LRT, "las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del art.1.072 del Cdigo Civil" (ap.1). Conforme al texto legal, quien ha contratado el seguro regulado en la LRT, con una ART, queda eximido de toda responsabilidad frente a los trabajadores o sus derechohabientes, con la sola excepcin de aqul que hubiera obrado con dolo, que es el supuesto a que alude el art.1072 del Cd. Civil. De darse la situacin de excepcin, el trabajador o sus herederos podrn reclamar la respectiva reparacin de conformidad con lo preceptuado por el Cd. Civil, sin perjuicio de recibir en el nterin, las prestaciones a cargo de la ART o del propio empleador autoasegurado (art.39-3). Si el dao fuera imputable a un tercero, la vctima o sus herederos, pueden accionar contra l a fin de percibir el importe del dao sufrido, sin perjuicio de que la ART o el empleador autoasegurado le brinde las prestaciones que fija la ley. Estos a su vez, podrn repetir del responsable del dao causado el valor de las que hubieren abonado, otorgado o contratado (art.394,5). Desde la implementacin del nuevo sistema, uno de los temas de mayor controversia result el relativo a la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. Mientras relevantes autores plantearon su inconstitucionalidad basados en que se violaba el principio de igualdad ante la ley del art. 16 CN y la garanta de obtener una reparacin integral derivada del art. 19 de la Constitucin Nacional44, otros defendieron la exclusin de la accin civil reivindicando la facultad del Congreso de dictar una regulacin especial distinta a la del Cdigo Civil, en materia de riesgos del trabajo y ponderando los nuevos beneficios del sistema en cuanto a una respuesta integral e inmediata a favor del trabajador45.
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Desde sus primeros estudios sobre la LRT, Mario Ackerman fue quien con mayor intensidad ha criticado la exclusin de la opcin civil, dispuesta por la ley 24.557. Al respecto seala que el sistema de la ley 24.557 presenta "el riesgo de inconstitucionalidad", por cuanto afecta entre otras garantas constitucionales, la de la igualdad ante la ley del art.16,C.N..Al efecto, ejemplifica con el caso de un transporte de pasajeros que sufre un accidente, como consecuencia del cual mueren el conductor, su acompaante y un pasajero. De acuerdo al sistema de la LRT los derechohabientes del conductor y del acompaante tendrn derecho a los beneficios del rgimen previsional y a una renta mensual complementaria cuyo monto surgir de la inversin de un capital que no podr exceder del tope legal (art. 18); en cambio los herederos del pasajero, adems, de los beneficios del rgimen previsional, podrn reclamar a la empresa la reparacin integral de todos los daos y perjuicios sufridos, sin lmite preestablecido, con fundamento en el art.1.113 del Cd. Civil, y en el incumpliendo del contrato de transporte. Evidentemente, concluye tal trato discriminatorio colisiona con la garanta constitucional de la igualdad ante la ley mencionada. (Ackerman, Mario, La responsabilidad civil del empleador en el proyecto de ley de riesgos del trabajo, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, I, n 4, p. 353 y s.). Sobre el debate desarrollado ver la sntesis brindada en: Caballero, Julio C. y Guillermo Comadira, Responsabilidad civil del empleador en la ley sobre riesgos del trabajo: el estado actual del debate en la doctrina y la jurisprudencia, DT 1998-A-182 y Kemelmajer de Carlucci, Ada, La ley sobre riesgos del trabajo 24.557 y los principios generales del derecho de daos desde la ptica del derecho constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N 15, Pg. 300. 45 Vzquez Vialard, Antonio, Igualdad ante la ley y el art. 39.1.2 de la ley de riesgos del trabajo, en Suplemento base de anlisis en TSS, 1997, pg. 709; Foglia, Ricardo y Vzquez Vialard, Antonio, La limitacin del acceso a la va civil en el art.

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As llegamos al primer pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la constitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557, en la causa Gorosito, Juan c/ Riva SA del 01/02/02 46. La Corte Suprema, con su anterior integracin en el fallo Gorosito, consider que el Congreso de la Nacin est facultado para establecer regmenes especiales sobre reparacin de daos en el caso, los que se derivan de infortunios laborales, regulados por la ley 24.557, pues el sistema previsto en el Cdigo Civil constituye slo una de la reglamentaciones posibles al principio general que prohibe perjudicar los derechos de un tercero -art. 19, Constitucin Nacional- por lo que no reviste carcter exclusivo ni excluyente de otras vas (del considerando 8) y que limitaciones a la reparacin plena y la creacin de un rgimen especial para resarcir cierta categora de daos art. 39 inc. 1, ley de accidentes y riesgos del trabajo 24.557- son cuestiones propias de la discrecionalidad legislativa, no pudiendo cuestionarse su validez constitucional, a menos que se pruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garanta invocada por el interesado. Por ello, la Corte en Gorosito sostuvo que era constitucionalmente vlido el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557, que veda la va de reparacin civil al trabajador siniestrado salvo dolo de empleador, a menos que su aplicacin al caso concreto comporte postergacin o frustracin de los derechos a la reparacin o la rehabilitacin, ya que no es posible predicar en abstracto que el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 conduce inevitablemente a la concesin de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional, circunstancia que debe ser probada en cada caso por quien la alegue. Incluso, es dable remarcar que en Gorosito, la Corte rese las bondades del sistema de la LRT, sealando que el resarcimiento al que puede acceder el trabajador siniestrado en sede civil no es necesariamente superior al previsto en el rgimen de riesgos y accidentes del trabajo ley 24.557, dado que el primero se subordina a las consecuencias probatorias del juicio mientras que el segundo est sujeto a ampliaciones y cambios en el listado de enfermedades, en las tablas de evaluacin y en el aumento de las prestaciones, pautas legales contempladas en los sucesivos decretos dictados por el Poder Ejecutivo. Posteriormente, con fecha 21 de Septiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado la inconstitucional el art. 39 ap. 1 de la ley 24.557, en autos Aquino, Isacio c/ Cargo servicios Industriales SA s/ accidente ley 9688.47
39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, TSS, 1997, pg. 465. 46 Ver este fallo en TSS 2002-137; en el diario La Ley del 18/02/02 con nota de Vzquez Vialard, Antonio, La Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado la constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo y en Revista de Derecho Laboral (Rubinzal) 2002-1 con los siguientes comentarios: Vzquez Vialard, Antonio, La tonificacin de un rgimen legal desahuciado, pg. 339; Ackerman, Mario E., Pero, qu dijo la Corte en Gorosito?, pg. 361; Alvarez, Eduardo, La intrascendencia del fallo Gorosito, pg. 365; Rubio, Valentn, Riesgos del trabajo, pg. 371. 47 Ver este fallo en: Suplemento Especial del Diario La Ley, del 27/09/04 con los siguientes comentarios: Pizarro, Ramn Daniel, La Corte consolida la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), pg. 5; Vzquez Ferreyra, Algunas ideas sobre el fallo Aquino, pg. 11; Capn Filas, Rodolfo, Ciudadanos en la ciudad, ciudadanos en la empresa, pg. 17; Lpez Mesa, Marcelo, Una declaracin de inconstitucionalidad largamente esperada, pg. 21; Castillo, Carlos V., Un acertado paso formal que abre un futuro incierto...regir efectivamente el Cdigo Civil en los reclamos por accidentes de trabajo?, pg. 29; Schick, Horacio, La Corte declar inconstitucionalidad una norma discriminatoria contra los trabajadores, pg. 33; en Revista de Derecho Laboral, Nmero extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con los siguientes cometarios: Vzquez Vialard, Antonio, La CSJN, en la causa Aquino, en lo substancial, ms all del uso de ciertas expresiones abstractas, no ha modificado la doctrina del caso Gorosito, pg. 111; Alvarez, Eduardo, El fallo Aquino: El esperado retorno de la seriedad cientfica a la Argentina, pg. 155; y en Jurisprudencia Argentina Nmero Especial, El Derecho Laboral en la nueva integracin de la Corte, con los siguientes comentarios:

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Este pronunciamiento es de notable trascendencia por las implicancias que acarrea sobre el sistema implementado por la LRT (Ley 24.557) y ha sido motivo de mltiples comentarios 48. Dado que un anlisis minucioso de Aquino excede el marco de este trabajo hemos de formular una aclaracin previa y detenernos solo en la fundamentacin dada con relacin a la procedencia de la reparacin integral (civil) en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En primer lugar debemos sealar que el Tribunal en ese momento estaba integrado por siete miembros y se pronunci con la participacin de slo seis (el Dr. Fayt no lo hizo), en cuatro votos, dos de ellos conjuntos: el primero fue suscripto por los doctrores Petracchi y Zaffaroni; en el segundo se pronunciaron los doctores Belluscio y Maqueda; en el tercero lo hizo la doctora Higton de Nolasco y en el cuarto, el doctor Boggiano. Respecto del resultado es de advertir que si bien en la decisin final de declarar inconstitucional el art. 39 inc. 1 de la LRT, todos coinciden, se plantean 2 posturas: a) Los votos de Petrachi, Zaffaroni y Higton de Nolasco, se inclinan por la declaracin de inconstitucionalidad en abstracto. b) en cambio, en el voto de Maqueda y Belluscio, al cual se adhiere Bogiano, se sigue la tesis de Gorosito, de formular un test de razonabilidad de la reparacin en el caso concreto. De las diversas argumentaciones que formulan los ministros de la Corte, hay una que resulta sustancial al momento de dirimir la inconstitucionalidad plateada y es la de considerar que el principio del alterum non laedere (art. 19 CN) de acuerdo a los propios precedentes de la Corte49, se encuentra entraablemente vinculado a la idea de reparacin (consid. 3 de los Dres. Petracchi y Zaffaroni; 6 de los Dres. Belluscio y Maqueda, y 6 de la Dra. Highton de Nolasco). Dicho principio ha sido reglamentado por el rgimen de responsabilidades que establece el Cdigo Civil, que si bien no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica (Fallos: 308:1118) (Consid. 6 de la
Livellara, Carlos A., Primeras reflexiones sobre Aquino y el futuro del sistema de la ley 24.557, pg. 4; Recalde, Hctor P. y Recalde, Mariano, Los cambios en el sistema de riesgos del trabajo, pg. 16; Mark, Mariano H., Nuevas tendencias jurisprudenciales de la Corte en materia de Derecho del Trabajo, pg. 24; Surez Gallo, Cecilia y Garca Vior, Andrea, La Corte Suprema de Justicia y el principio de progresividad, pg. 30. 48 Ver trabajos citados en nota anterior. 49 En el precedente dictado en Santa Coloma (CS, 05/08/66, Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV-625), la Corte dijo que la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raz constitucional (art. 19, Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna (consid. 7). Y agreg seguidamente: Que (...) no figura entre las potestades de un Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social (consid. 8). El mismo da, en Gunther (CS, 05/08/86, Gunther, Fernando c/ Gobierno Nacional, Fallos 308:1118 y JA, 1987-IV-653) y tambin en Lujn (Fallos, 308:1109) la Corte reconoci expresamente que el derecho a la reparacin del dao tiene jerarqua constitucional, con sustento, tambin en el art. 19 CN: Los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil consagran al principio general establecido en el art. 19 CN que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de reparacin tiene raz constitucional y la reglamentacin que hace al Cdigo Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica (Consid. 14). Para Ramn Daniel Pizarro, La Corte consolida la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, Suplemento especial del diario La Ley del 27/09/04, pg. 6, en estos fallos la Corte proclam que el derecho a la reparacin del dao injustamente sufrido que deriva del principio alterum non laedere- tiene, en nuestro sistema, raz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autnomo (argum. Art. 33, CN), o emplazado en el art. 19 C.N: (Santa Coloma, Gunther y Lujn), o como derecho inferido de la garanta de propiedad (arts. 14, 17 y concs. (Motor Once). Para el autor citado, en la causa Gorosito, la Corte pareci encorsetar su posicin, pronuncindose en esa oportunidad por la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo, con criterio diferente al que sustenta en la causa Aquino. En Gorosito el Alto Tribunal defendi un criterio algo ms restrictivo, en cuanto sostuvo que el principio de reparacin plena es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Cdigo Civil como en otros sistemas, y que la imposicin de tales limitaciones constituye una facultad discrecional del Congreso de la Nacin ...no susceptible de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a garantas constitucionales.

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Dra. Highton de Nolasco), vinculan el derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparacin integral de los daos (Consid. 8, dem). De acuerdo con la debida armona que debe existir entre el precepto constitucional que prohbe causar dao a terceros y la condigna reparacin (mxime con respecto a los trabajadores que gozan de una proteccin especial), sta debe hacerse conforme a las normas del Cdigo Civil. Al efecto cabe conferirle al alterum toda la amplitud que ste admite y evitar la fijacin de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (consid. 10 del voto de la Dra. Highton de Nolasco). Por lo tanto, la LRT al vedar la promocin de toda accin judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensin de los daos sufridos por el trabajador y disponer, adems, la exencin de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparacin ntegra. Esta restriccin conceptual importa la frustracin de la finalidad esencial del resarcimiento por daos sufridos a la integridad psicofsica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite la indemnizacin por otro dao que no sea la prdida de la capacidad de ganancia del trabajador, la cual a su vez resulta mensurada de manera restringida (consid. 11, dem). Tambin en el voto considerado se seala que: La invalidez constitucional que se comprueba en el sub lite, atiende a la falta de adecuacin razonable entre la disposicin que veda al trabajador acudir a la justicia para obtener la reparacin integral de los daos sufridos, y los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla. En el sub lite, ese desajuste se tradujo en la manifiesta insuficiencia de la reparacin a que conduce la indemnizacin, tarifada, frente a la magnitud de la que exige la reparacin integral acorde con las circunstancias del caso (consid. 17 del voto de la Dra. Highton de Nolasco). En el voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni en la misma lnea argumental se afirma que el art. 19 de la Constitucin Nacional establece el "principio general" que "prohibe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entraablemente vinculado a la idea de reparacin". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil slo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentacin que hace dicho cdigo en cuanto "a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica" ("Gunther c/ Estado Nacional", Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). Luego recuerda precedentes en los cuales se ha considerado que las mencionadas normas del Cdigo Civil, de alcances reparadores integrales, expresan tambin el citado principios general enunciado en la Constitucin, y que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos, para detenerse en sealar que la Corte tiene juzgado, dentro del contexto del Cdigo Civil con referencia a un infortunio laboral, que la reparacin debe comprender el dao moral; prdida de la chance, etc. Y que esos precedentes se corresponden con los principios humansticos que, insertos en la Constitucin Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte.

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Tambin se seala que en "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi", la Corte juzg que resultaba inconstitucional una indemnizacin que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el dao o el perjuicio subsisten en cualquier medida" y relaciona estos aspectos con la normativa especfica del art. 14 bis CN, en cuanto asegura condiciones equitativas de labor. En el considerando 5 se considera que el thema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximicin de responsabilidad civil del empleador y, por ende, "desarraiga" de la "disciplina jurdica" de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentacin que hace el Cdigo Civil (excepcin hecha del art. 1072 de este ltimo, que contempla un supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximicin es producto de las "prestaciones" de la LRT, el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestacin por incapacidad permanente total declarada definitiva (LRT, art. 15, inc. 2, segundo prrafo, segn texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludir en adelante). Esto es as, por cuanto fue con base en dicha prestacin que los jueces de la causa compararon el rgimen de la LRT con el del Cdigo Civil. Cuadra advertir, a los efectos de dicha comparacin, que las restantes prestaciones de la LRT, i.e., las llamadas "en especie" (art. 20, inc. 1, a, b y c), nada agregan a lo que el rgimen civil hubiese exigido al empleador (vgr. Fallos: 308:1109, 1116, considerando 8). Otro tanto correspondera decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situacin de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer prrafo). Luego en el considerando 6 afirma que resulta fuera de toda duda que el propsito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Cdigo Civil. Ello entre otras razones porque contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepcin reparadora integral, pues no admite indemnizacin por ningn otro dao que no sea la prdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto as, el valor mensual del "ingreso base" no sera el factor que determina el importe de la prestacin, sobre todo cuando el restante elemento, "edad del damnificado", no hace ms que proyectar dicho factor en funcin de este ltimo dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo prrafo). En suma, la LRT, mediante la prestacin del art. 15, inc. 2, segundo prrafo, y la consiguiente eximicin de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, slo indemniza daos materiales y, dentro de stos, nicamente el lucro cesante: prdida de ganancias, que, asimismo, evala menguadamente. En el considerando 7 del voto analizado se llega a dos conclusiones centrales a la hora de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557: a) que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con anlogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo que interesa, "reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y de

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enfermedades profesionales" (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparacin, seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse slo en apariencia (Fallos: 299:125, 126). b) que el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno que pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuacin de la doctrina constitucional de la que se ha hecho mrito; antes bien, las razones que sern expuestas en el presente considerando, as como en los siguientes, imponen un celoso seguimiento de aqulla. En el voto de los doctores Belluscio y Maqueda se afirma que al haber desarraigado de la disciplina jurdica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentacin que hace el Cdigo Civil (...) como expresin del alterum non laedere, conduce en el sub examine a un resultado compatible con dicho principio (:::) que deben asegurarse al trabajador... (consid. 5). El principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional se encuentra entraablemente vinculado a la idea de reparacin (consid. 6). Tambin en este voto se afirma que, de acuerdo con los elementos de juicio que obran en la causa, surge que se haba afectado la obligacin de reparar en forma adecuada el grave perjuicio ocasionado al trabajador ante situaciones reprochables al empleador (consid. 8, al que adhiri el Dr. Boggiano), y que los daos sufridos por el actor resultan insuficientemente reparados por el rgimen de la LRT en medida tal que importe la frustracin de la finalidad esencial del resarcimiento por daos a la integridad psicofsica del trabajador (consid. 9, al que adhiri el Dr. Boggiano). De todo lo expuesto surge, con relacin al tema de nuestro trabajo, que al establecer la Corte en Aquino que el derecho a la reparacin integral tiene raigambre constitucional y que la reglamentacin que formula al respecto el Cdigo Civil (arts. 1109 y 1113 Cd. Civil) expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica, y declarar la inconstitucionalidad de la regulacin especfica laboral (art. 39 inc. 1, Ley 24.5578) por contraria a aqulla, se da la paradoja del desplazamiento de la norma laboral y su reemplazo por la regulacin civil, por haber sta ltima mejor desarrollado la garanta constitucional del derecho a la reparacin integral, tambin aplicable a los infortunios laborales, y por ende, por ser ms favorable al trabajador vctima de aqullos50. D) Dao moral en el derecho del trabajo. 1) Aspectos generales. Durante la dcada de los aos 80 se suscit un importante debate a nivel doctrinario del que participaron civilistas y laboristas que con su estudios contribuyeron a esclarecer la procedencia de la reparacin por dao moral tambin en el mbito del derecho del trabajo51.
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Estamos frente a un supuesto que encuadra dentro de lo que Jorge Mosset Iturraspe denomina la paradoja de un Derecho civil que dispensa al trabajador una proteccin superior a la del Derecho Laboral. (Mosset Iturraspe, Jorge, Dao Moral en la extincin del contrato de trabajo, Revista Derecho Laboral, Rubinzal, Ao 2000-1, pg. 182. 51 Martorell, Ernesto, Indemnizacin del dao moral por despido, Hammrabi, 1985, resea la bibliografa existente hasta ese momento sobre el tema en pgs. 215 a 217. En especial se puede consultar: Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulacin, LT, vol. XXVI-A, pg. 481; Binstein, Gabriel y Gil Navarro, Guillermo, Contrato de trabajo y dao moral, DT, t 37, pg. 543; Birgin, Mauricio, La reparacin del dao moral en derecho del trabajo, Derecho Laboral, junio de 1976, pg. 239; Brito Peret, Jos I., El despido sin causa y las reparaciones adicionales, (nota a fallo), TySS, t V, pg. 533; Capon Filas, Indemnizacin por dao moral y tarifa indemnizatoria, TySS, 1977, pg. 175; Chirinos, Bernab, El dao moral en la disolucin del contrato de trabajo, DT, 1985-B, pg. 917; De la Fuente, Horacio H., Indemnizaciones tarifadas, extincin del contrato de trabajo, TySS, t V, pg.

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Ocurre que el contrato de trabajo se presenta como un complejo de relaciones, no slo jurdicas, sino tambin econmicas y morales. Es que esa vinculacin no slo da lugar a una relacin de cambiotrabajo por un lado, salario por el otro, sino, lo ms importante, una relacin personal humana, en la cual el trabajador, sus compaeros y el empleador se integran en una comunidad (empresa). Dentro de ese complejo agrupamiento de obligaciones recprocas, cabe distinguir las que se refieren a la ejecucin del acuerdo, llamadas de cumplimiento (poner la capacidad de trabajo a disposicin de la otra parte, recibirla, abonar el salario, etc.) de las de conducta o ticas, que se refieren al modo o forma de hacerlo y se traducen en determinados imperativos de orden moral (abstenerse recprocamente de actuaciones contrarias a la buena fe y a la equidad, la mutua tolerancia, no agravar la situacin de la otra parte, tanto en lo biolgico, como en lo psicolgico y econmico, dar los avisos oportunos para evitar daos, prestar colaboracin y hasta servicios extraordinarios en las emergencias que se planteen, etc.), a los que estn comprometidas ambas partes. Al ser el contrato de trabajo, de tracto sucesivo e implicar en la realidad de trato personal entre quienes desarrollan su actividad laboral en la empresa, no slo entre empleador y trabajador, sino entre stos entre s y con los dems trabajadores, exige que esas relaciones se desarrollen dentro de pautas mnimas de tica, de mutua tolerancia, equidad y buena fe, para asegurar la convivencia y posibilitar el desarrollo de los integrantes del grupo, tanto en sus calidades personales como profesionales. A partir del contenido esencialmente tico que posee el contrato de trabajo, en el cual la personalidad del trabajador es un elemento fundamental, ya que su principal objeto es la actividad productiva y creadora del hombre en s, pasando a un lugar secundario la relacin de intercambio y el fin econmico (art. 4, LCT, t.o.) todo aquello que afecte el plano moral en el cual se sita la relacin laboral producir consecuencias jurdicas susceptibles de reparacin52. Por ello Vzquez Vialard seala que si en algn mbito del derecho el concepto de dao motal puede tener alguna aplicacin es, precisamente, en el del trabajo, ya que la circunstancia de la subordinacin a que est sujeto el trabajador en el cumplimiento de su dbito, resulta proclive para que la actuacin de la otra parte, que dirige esa actividad humana, pueda menoscabar la facultad de

513; dem, Un fallo trascendentes sobre dao moral (nota a fallo), LT, 1984, XXXII-A, pg. 355; dem, El dao moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-84; Deveali, Mario L., Indemnizacin por dao moral y tarifa indemnizatoria (nota a fallo), TySS, t IV, pg. 174; dem, La reparacin integral en el caso de despido, (nota a fallo), TySS, T V, pg. 181; Fanjul, Aurelio, El dao moral en el contrato de trabajo, DT 1981-217; Fontana, Beatriz Ins, La indemnizacin tarifada y los daos provocados por el despido incausado, LT, vol. XXVII-A, pg. 505; Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de derecho del trabajo, T II, pg. 1725; Garca Martnez, Roberto, El dao moral en el derecho del trabajo (nota a fallo de la CNAT, sala I, 14/04/76 en autos Fontal, Alberto c/ CAP, Lisandro de la Torre y/u otro en LT, vol. XXIV-B, pg. 1015; Garca Martnez, Mara Concepcin y ot., La reparacin del dao moral en el derecho del trabajo, Doctrina Laboral, Errepar, Nov. 1997-1063; Herrera, Enrique, Ruptura arbitraria del contrato de trabajo e indemnizacin por dao moral, TSS 1978-23; Lima, Osvaldo Jos, Carcter tarifario de la indemnizacin por despido, (nota a fallo), TySS, T II, pg. 26; Martnez Vivot, Julio J., Indemnizacin por despido superior a la tarifada por la LCT, (nota a fallo), TySS, t IV, pg. 44; dem, La extincin del contrato de trabajo y la indemnizacin por dao moral, (nota a fallo), TySS 1987-1128; Martorell, Ernesto, Indemnizacin del dao moral por despido, pg. 212, edit. Hammurabi; Rodrguez Mancini, Jorge, Los daos en el derecho del trabajo, TSS 1980-26; Posse, Carlos, Reflexiones sobre las indemnizaciones tarifadas y la posibilidad de reparaciones extraforfatarias (nota al fallo), LT, 1987, XXXIV-B, 787; dem, Competencia laboral para entender en el reclamo por daos y perjuicios por imputacin delictiva, Doctrina Laboral, Errepar, Abril 1997-433; Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, Astrea, 1988. 52 Garca Martnez, Roberto, El dao moral en el derecho del trabajo, LT, Vol. XXIV-B-1015.

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actuar que disminuye o en su caso, frustra totalmente la satisfaccin de un inters no patrimonial. Dicha lesin puede afectar, sentimientos que determinan dolor o sufrimientos fsicos, inquietud espiritual53. En nuestro ordenamiento jurdico la persona del trabajador recibe una especial proteccin, ms amplia que la que se brinda a los restantes individuos54. En primer lugar se ha conferido jerarqua constitucional al principio protectorio (art. 14 bis) y ahora por la constitucionalizacin de los tratados de Derecho Humanos por la reforma Constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22 CN) se ha logrado un reconocimiento integral de los derechos que hacen a la dignidad del hombre que trabajo55. Luego en la LCT se desarrolla esa idea protectoria de la dignidad del trabajador, principalmente en el captulo referido a los derechos y deberes de las partes, donde se pone en cabeza del empleador la obligacin de respetar la personalidad del trabajador, lo que lleva no slo a ...satisfacer el pago de la remuneracin debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos... legalmente (art. 74, LCT), sino al cumplimiento de una serie de deberes protectorios del trabajador, que velan por su integridad psicofsica, el respeto a su dignidad y posibilitan el desarrollo pleno de su personalidad: evitar cambios que le ocasionen perjuicio moral (art. 66, LCT), observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo (art. 75, LCT), dar ocupacin efectiva y adecuada (art. 78, LCT), respetar la libre expresin del trabajador y su dignidad personal (art. 73, LCT), cumplir con sus obligaciones legales o convencionales a fin de posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios que tales normas le otorgan (art. 79); dispensar igual trato a todos los trabajadores en situaciones idnticas (art. 81, LCT); y en el ejercicio de sus facultades directrices se deber cuidar de ...satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). Ante la falta de normas laborales que regulen la reparacin del dao moral al trabajador para el supuesto que el empleador con su comportamiento doloso o culposo lesione sus bienes no patrimoniales o personales jurdicamente protegidos, se debe acudir al derecho comn. De donde la reparacin del dao moral causado se ha de regir por los principios que regulan la responsabilidad civil en general, y la contractual en particular, si se trata de incumplimientos del empleador a las normas que rigen el contrato de trabajo (arts. 506, 511, 512, 522, 1107, 1083 y concs. del Cdigo Civil) o la extracontractual (art. 1078, Cd. Civil) si se trata de un acto extrao al contrato, aunque se produzca en ocasin del mismo o despus de su extincin56. Lo propio tambin se presenta con relacin al trabajador, que deber responder por el dao moral que cause a los bienes extrapatrimoniales del empleador. Al respecto, en las V Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebradas en Crdoba, en Octubre de 1980, por mayora, se lleg a las siguientes conclusiones: que a) en nuestro ordenamiento jurdico la personalidad del trabajador ha sido objeto de una especial proteccin, garantizndose as sus intereses ideales o morales. Conforme a los principios generales el
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Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pg. 755. De la Fuente, Horacio, El dao moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-88. Livellara, Carlos A., Derecho y garantas de los trabajadores incorporados a la constitucin reformada, pg. 29. Conf. De la Fuente, El dao moral en el derecho del trabajo, TSS 1980-90.

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empleador ha de responder por el dao moral que cause si por su dolo o culpa- se lesionan esos intereses o bienes no patrimoniales. Para que proceda la reparacin, el dao moral causado debe tener la entidad suficiente para afectar la personalidad del trabajador en cualquiera de sus manifestaciones; b) el dao moral puede ser ocasionado durante la ejecucin del contrato y aun durante el perodo pre o postcontractual, sea que la responsabilidad consiguiente tenga que regirse por los principios de la responsabilidad contractual o extracontractual, segn sea el caso; c) en lo que respecta a la etapa de extincin del contrato, cuando media una situacin de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daos, tanto materiales como morales, que la prdida del empleo puede haber ocasionado al trabajador. Pero si contemporneamente con el despido, el empleador incumple con obligaciones contractuales a su cargo, o incurre en actos ilcitos stricto sensu, deber responder por los daos morales que su conducta antijurdica ocasione si es que afecta la personalidad y dignidad del trabajador a travs de la lesin de sus bienes personales; d) para todos estos casos y situaciones debe destacarse la opinin de algunos participantes que consideran que la reparacin del dao moral debe apreciarse con carcter restrictivo, de tal modo que slo ha de proceder en situaciones excepcionales; e) el trabajador tambin ha de responder por el dao moral que, a causa de su dolo o culpa, se ocasiona a los bienes no patrimoniales del empleador57. 2) Su procedencia en diversas circunstancias de la relacin laboral. La actitud injuriosa que de lugar a la reparacin del dao moral puede tener lugar antes de la concertacin del contrato (responsabilidad precontractual); durante el desarrollo de la relacin laboral (responsabilidad contractual) o con posterioridad a la extincin del contrato (responsabilidad postcontractual). Con relacin a los casos de reparacin del dao extrapatrimonial sufrido por las partes con motivo de un incumplimiento contractual, ocurrido durante la ejecucin del contrato su desarrollo jurisprudencial se ha ido abriendo camino lentamente en los ltimos aos. La jurisprudencia ha sealado que ante un incumplimiento contractual en el que las partes pueden llegar a experimentar un agravio moral, el resarcimiento que corresponde debe interpretarse con carcter restrictivo, a los fines de no atender reclamaciones que respondan a un susceptibilidad excesiva, un simple disgusto, contrariedad, desagrado, indignacin o que carezcan de significativa trascendencia jurdica y que solo puede ser objeto de reparacin el dao que tenga cierta entidad, que por la magnitud del incumplimiento, la conducta de las partes, la naturaleza del bien afectado, la gravedad del agravio inferido, se constate en el juicio el presupuesto necesario para la configuracin del dao moral. Es preciso entonces, segn tal criterio, que el incumplimiento contractual tenga aptitud para afectar la personalidad del trabajador, lesiones sus sentimientos, afecciones o tranquilidad anmica; en otras palabras, quebrante los bienes que tienen un principal valor en la vida del hombre; circunstancias supeditadas a la discrecin y criterio del juzgador, quien las apreciar de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, segn la regla del art. 522 del Cdigo Civil 58.
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Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pg. 756 transcribe el texto con cita de lvarez Chvez, Vctor H., Reparacin del dao moral en el derecho del trabajo, pg. 153. 58 SCBA, 02/02/88, Blanco, Emilia c/ Malacalza, Hctor, Carpetas DT, 2893.

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As, se consider procedente la indemnizacin del dao moral reclamada por quien fue discriminado al impedrsele el ingreso laboral por padecer diabetes59. A su vez, con relacin a hechos producidos durante el desarrollo del vnculo laboral se hizo lugar al reclamo de dao moral, sobretodo frente a cambios en las condiciones de trabajo o por el trato dado al trabajador, que resultaron injuriosos: a) por cambio de turno, por trastocar las actividades postlaborales que todo ser humano posee60; b) por cambio de horario, que le result perjudicial al dependiente61; c) por pase de secretaria docente a simple empleada administrativa con aplicacin de otro convenio colectivo62; d) por rescisin intespectiva antes de la finalizacin del contrato a plazo fijo63; e) por la especfica mortificacin derivada del perjuicio, la discriminacin y la marginacin que ella implica64; f) por trato discriminatorio65; g) por haber ofendido deliberadamente la demandada con su conducta a los actores y haber producido un dao a sus sentimientos exhibiendo pblicamente imgenes luego de vencido el contrato y a sabiendas que no estaba autorizado para ello66; h) por haber sometido al actor a situacin degradante, al separarlo de su alto cargo y tenerlo durante el perodo de casi ocho meses, sin cargo, sin oficina y sin darle tareas precisas67. Estos reconocimientos de la procedencia del dao moral durante la vinculacin laboral, se suman a dos situaciones en las que tradicionalmente se ha venido reconociendo la procedencia de este tipo de reparacin. Una de ellas se present durante la vigencia de las leyes de accidentes del trabajo (leyes 9688 y 24.028) anteriores a la ley 24.557, que admitan la opcin civil. En tal caso, al acudir el trabajador a la va del derecho comn (arts. 1109, y 1113 del Cd. Civil) se reconoci la procedencia del dao moral (art. 1078 Cd. Civil)68. A partir de la vigencia de la LRT (Ley 24.557) la reparacin civil por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales qued limitada por el art. 39 inc. 1, al supuesto del dolo del empleador (art. 1072, Cd. Civil), hasta que con la declaracin de inconstitucionalidad de esta norma por la Corte Suprema en Aquino se ha abierto nuevamente la posibilidad del reclamo amplio de la reparacin integral, que el decir del mximo Tribunal nacional, incluye tambin el reclamo del dao moral. Para Ramn Daniel Pizarro69, a la luz del fallo de la Corte cabe formular una nueva relectura de normas como el art. 1078 del Cd. Civil. A su juicio, el dao moral ha dejado de ser, hace dcadas, un dao situado en los confines del derecho, que deba ser indemnizado casi simblicamente. Ha superado el
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CNCiv., Sala H, 2000/09/04, Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club SA, La Ley 2001-B-196; La Ley 2001-E-116 con nota de Rodrguez Mancini, Jorge;DT 2001-784 con nota de Pose, Carlos. 60 CNTrab., Sala VII - Set. 13-1996, Gmez, Jess c/ Kantor SA, DT 1997-313. 61 CNTrab. Sala VI, Oct. 28-1996, Mendoza, Mara c/ Casa de la Moneda Sociedad del Estado, DT 1997-72. 62 CNTrab., Sala VII, Set. 20-1995, Bellatti, Silvia M. c/ Sociedad Protectora del Hogar Militar Dr. Dmaso Centeno, Jardn de Infantes, DT 1996-275. 63 TTrab. N 3, Lomas de Zamora, Agosto 6-1993, Comisario Jannes c/ Cervecera Bieckert SA, DT 1994-A-751. 64 CNCiv., Sala I, Abril 03-1997, S/N c/ Editorial Sarmiento SA, TSS 1997-1029, con nota de Antonio Vzquez Vialard. 65 CNTrab., Sala X, Dic. 31-1997, Monsalvo, Jorge c/ Cafs Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos SA, DT 1998-A-1237. 66 CNTrab., Sala VI, Julio 07-1997, Bascuas, Rodolfo y otro c/ Romano Hnos. SA, DT 1997-2284; TSS 1998-987. 67 CNAT, Sala I, Mayo 13-1998, Laiz, Carlos Alberto c/ YPF Yacimientos Petrolferos Fiscales, Carpetas DT, 4291. 68 Ver Accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo, Manuales de jurisprudencia de la Ley N 6, La Ley, 1987. 69 Pizarro, Ramn Daniel, La Corte consolida la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, Suplemento Especial del Diario La Ley, 27/09/04, pg. 5.

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cors del pretium doloris y los tabes que proponan las doctrinas contrarias a su reparabilidad. Es un dao como cualquier otro, y debe ser reparado a la luz de los mismos principios constitucionales, que no pueden tratarlo de manera distinta, ms gravosa, que al dao material. Est en juego aqu la propia dignidad de la persona humana, cuya proyeccin en la constitucin, sobre todo despus de la reforma de 1994, se ha agigantado. De all que una interpretacin contraria sea fuertemente regresiva70. La otra situacin de procedencia del dao moral se presenta cuando el empleador en ocasin de un despido incausado incurre en otros ilcitos distintos del propio despido. Para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia prevalente, la indemnizacin tarifada por despido injustificado excluye la posibilidad de invocar los daos originados por el cese. En otros trminos, se considera que la tarifa (art. 245, LCT) cubre la totalidad de los daos y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales normales que el hecho provoca71, y que solo se podr reclamar en el supuesto que el empleador ha acumulado a la declaracin del distracto un ilcito contractual, extracontractual o una clara actitud abusiva72. En igual sentido, a nivel jurisprudencial solo se ha aceptado la procedencia de los reclamos por dao moral en situaciones en que el empleador, en forma paralela al despido impuesto, cometiera actos ilcitos distintos al mero incumplimiento del contrato de trabajo tales como73; cuando imputa una

conducta delictiva a su dependiente74, le reprocha una conducta homosexual75, o le ocasiona un dao extrao al vnculo, tal como el acaecido al trabajador martimo por demora en su repatriacin y la situacin de indigencia soportada a raz de un naufragio76 o el psquico emergente de la violacin sufrida durante la aventura martima por la trabajadora77. E) Cosa juzgada y prejudicialidad. Una antigua y elaborada doctrina afirma la autonoma del juez laboral en la apreciacin y valoracin de la injuria especfica del art. 242 de la LCT, con prescindencia del aspecto penal de la misma, puesto que aun en la hiptesis de la existencia de un proceso criminal seguido al trabajador, cualquiera sea su resultado, ste no coarta la libertad del juez laboral para calificar los hechos 78. As, se
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Pizarro, La Corte..., pag. 9. Vzquez Vialard, en el Prlogo a la obra de Ernesto Martorell, Indemnizacin de dao moral por despido, pg. 19 ejemplifica como dao moral incluido en la tarifa lo que significa tener que explicarle a la esposa, a los hijos y dems familiares, amigos y a otras personas con quienes nos relacionamos, que la causa del despido que ha extinguido una relacin laboral que mantenamos con otro, slo se debi a una decisin que no tiene otra causa jurdica que la voluntad arbitraria de quien la ha tomado. No siempre, quien trata de aclarar esa situacin es creido; ello causa un dao que lesiona la consideracin que los dems nos tienen. 72 Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, pg. 759, quien seala que hay autores que sostienen que la reparacin tarifada solo alcanza a los daos patrimoniales (Cfr. Siniscalchi, su voto en CNAT, Sala I, 14/04/76, LT, XXIV-1011; Binstein Gil Navarro, Contrato de trabajo y dao moral, DT, XXXVII-544; Birgin, La reparacin del dao moral en el derecho del trabajo, DL, 1976-233; La indemnizacin en los casos de despido incausado, DL, 1981-30) y otros que consideran improcedente el incremento extratarifario (Cfr. Krotoschin , Dos planteos distintos, DT, XXXIV-709; Martnez Vivot, Ante nuevos embates contra la indemnizacin, ED, 91-955). 73 Seguimos la resea de Pose, Carlos, Rgimen de Contrato de Trabajo, pg. 378. 74 CNTr., Sala I, 30/0680; Astorga c/ Witcel SA, DT, 1980-1307; Sala II, 15/02/93, Lema c/ Piero de Neil, TSS, 1994-495; Sala IV, 10/09/98, Abalos c/ Autolatina Argentina SA, DT, 1998-B-2434; Sala VI, 22/09/98, Climaco c/ Consorcio Edificio Velaz, DT, 1999-A-256; Sala VIII, 14/06/91, Martinelli c/ Federico Meiners Ltda., DT, 1992-B-282. 75 CNTr., Sala VII, 25/05/93, Torres c/ Oga SRL, DT, 1994-A-33. 76 CNTr., Sala V, sent. 55.137, 23/09/96, Ramrez c/ Capitn y/o Propietarios de Buque John P. 77 CNTr., Sala VII, 13/03/95, T.M. c/ ELMA SA, DLE, 1995-IX-995. 78 Conf. Fanjul, Aurelio, Prdida de confianza y justa causa de extincin del contrato de trabajo, JTA, 1979-354, con cita de Deveali, Sobre la exigencia de la sentencia penal previa para la justificacin del despido, DT, III-163 y nota sin firma

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ha establecido como principio general que nada obsta a que el tribunal de trabajo valore la misma conducta y la declare injuriosa, apreciando las circunstancias del caso79. Ahora bien, sin perjuicio del principio general sentado que reconoce la independencia valorativa del juez laboral, debemos analizar en qu supuestos el mismo cede paso a la aplicacin de la cosa juzgada y la prejudicialidad penal, frente a lo normado por los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cdigo Civil80. Por la cosa juzgada se impide al juez del trabajo pronunciarse en sentido contrario al veredicto formulado en sede penal, cuando ste ltimo existe; en cambio, la prejudicialidad vedara adoptar una decisin laboral antes de la sentencia penal81. De acuerdo al art. 1102 del Cdigo Civil, "despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Llevado este dispositivo al terreno laboral, implica que lo que no podr discutirse en el juicio laboral ser la existencia del hecho constitutivo del delito, ni su culpabilidad, en caso de sentencia condenatoria. Pero ello no significa que automticamente configura injuria porque el juez laboral deber valorar si el hecho delictuoso por el cual se conden al trabajador implic violacin de sus deberes contractuales con la consiguiente gravedad que impida la continuidad del vnculo laboral (art. 242, LCT)82. A su vez, por el art. 1103 del mismo Cdigo, "despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin". De donde, si de la absolucin o sobreseimiento definitivo surge que el hecho ilcito no existi o su autora no corresponde al trabajador procesado, sobre estos aspectos rige la cosa juzgada, no pudindose discutir la cuestin en el mbito laboral. Al respecto, la jurisprudencia considera que "si por decisin que ha quedado firme en sede penal se tiene por no acreditado los hechos delictuosos invocados como causal de despido se abre una particularsima restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situacin juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho, la prejudicialidad prevista por los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil, y la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el tribunal del trabajo no puede valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal"83. Delineando an ms el alcance de la cosa juzgada, en la doctrina nacional, se admite, que sin perjuicio de aqulla, "si del proceso resultase acreditado algn otro hecho vinculado al trabajo, que aunque no tenga relevancia penal, configure injuria que por su gravedad no permita la continuidad del
en DT, IV-147; Npoli, La prejudicialidad de la sentencia criminal en los juicios por despido, DT, VI-345; SCBA, 18/09/62, Pina, O. c/ Ca. Standard Electric Argentina, DT, XXII-528. 79 Conf. Colotti, Efectos de la sentencia penal absolutoria, LT, XVIII-452, con resea de la jurisprudencia anterior a la LCT; Sardegna, La suspensin precaucional y el despido por delitos, LT, XXVII-122; Lpez, Justo, en Lpez Centeno Fernandez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, T II, pg. 975. 80 Ver sobre el alcance que da la doctrina civilista a la prejudi-cialidad y cosa juzgada emergentes de esas normas: Llambas, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, T II, pgs. 399/414, y Kemelmajer de Carlucci, Ada Rosa en Bellus-cio, dir. Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1984, T 5, pgs. 297/ 319. 81 Alsina, Derecho Procesal, 2da. edicin, T III, pags. 154 y s., citado por Guibourg, Ricardo. La suspensin precautoria del contrato de trabajo, LT XIX- 5. 82 Cfr. Lpez, Justo. Ley de contrato de trabajo comentada, p. 977. 83 SCBA, 3-10-78, Kecinovich, Juan Carlos c/ Oscar M. Orchuela y Ca, LT XXVII- 268.

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contrato, podr ser invocado por el empleador como causal de despido"84 o que "es posible que pueda invocarse la existencia de injuria respecto de actos vinculados al hecho principal (siempre que no se haya declarado su inexistencia), que sean imputables al trabajador y determinen responsabilidad laboral"85. En consecuencia, se puede sealar como pauta general que la sentencia penal tendr los efectos de cosa juzgada, cuando sea condenatoria y el delito por el cual se responsabiliza al trabajador tenga entidad injuriosa, y en los supuestos que la absolucin o el sobreseimiento se pronuncien sobre la inexistencia del hecho imputado o que su autora no corresponde al trabajador, pero no as en los dems casos en que existe una distinta valoracin entre el pronunciamiento del juez penal y la merituacin del juez laboral, en funcin de las normas aplicables. En cuanto a la prejudicialidad, el art. 1101 del Cdigo Civil establece que "si la accin criminal hubiera precedido a la accin civil, o fuera intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal", con excepcin de los supuestos de fallecimiento del acusado antes de ser juzgada la accin criminal (en cuyo caso se puede intentar o continuar contra los herederos) o de su ausencia (circunstancia que impide que la accin criminal sea intentada o continuada). La tesis de la prejudicialidad ha sido rechazada en general por la jurisprudencia laboral, admitindose su procedencia por excepcin nicamente si se ha imputado como causal de despido la comisin de un delito, y no la mera injuria laboral, por lo cual para que la denuncia contractual resulte justificada y el empleador quede eximido del pago de indemnizaciones, es menester la previa sentencia penal que establezca la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad consiguiente del acusado86. Claro est que debe tratarse de un supuesto en el que exista un proceso penal iniciado antes de que haya concluido el proceso laboral, caso contrario -como aclara Justo Lpezen tanto no haya en trmite un juicio penal, no habra prejudicialidad y se podra llegar a la sentencia laboral87. F) La ley 23.592 y su aplicacin a las relaciones laborales. La ley 23.592 (B.O. 5/9/88), en su art.1, dispone el siguiente texto: "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial , sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".

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Moreno, Jorge Ral, La suspensin preventiva del trabajador en la ley de contrato de trabajo, LT XXIX- 773. Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado prctico de derecho del Trabajo, p. 1551. 86 Guibourg, Ricardo, La suspensin precautoria del contrato de trabajo, LT XIX-5; Lpez, Justo, Ley de contrato de trabajo comentada, p. 976. 87 Justo, Lpez, Ley de contrato de trabajo comentada, p. 976.

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Con ello se incorpora dentro del mbito de la teora general del derecho patrio una normativa destinada a evitar la comisin de actos discriminatorios, posibilitando que el damnificado pueda acudir judicialmente reclamando: 1) que se deje sin efecto el acto discriminatorio o que cese en su realizacin y 2) la reparacin del dao moral y material ocasionado. La idea fuerza que inspira esta ley es la asegurar a todos los habitantes el efectivo goce de la igualdad ante la ley. La primera cuestin a dilucidar es si la ley 23.592, que es de alcance general y posterior a la LCT, resulta aplicable al mbito de las relaciones laborales. En principio corresponde una respuesta afirmativa, por cuanto de los trminos de dicha normativa no surge una exclusin de los supuestos de discriminaciones sufridas por trabajadores en el mbito de su vinculacin laboral. Sin embargo, en la aplicacin al mbito laboral de la ley 23.592 se imponen algunas precisiones, por la incorporacin al ordenamiento laboral argentino de la figura del despido discriminatorio por la ley 25.013 (art. 11), respecto de las relaciones contractuales concertadas a partir del 3 de octubre de 1.998, normativa que fue suprimida por la reforma de la ley 25.877. Entre las novedades legislativas introducidas en su momento por la ley 25.013, se incorpor el despido discriminatorio (art. 11), que reconoci al trabajador, a cuyo cargo se encontraba la acreditacin del hecho, que haba sido vctima de un distracto por cualquiera de los motivos indicados en la norma como discriminatorios, el derecho a percibir una indemnizacin tarifada, equivalente a la que estableci el art. 7 de la ley 25.013 (o sea, la doceava parte de mejor remuneracin, mensual, normal y habitual, percibida durante el ltimo ao o el tiempo de prestacin del servicio, si fuere menor, por cada mes de servicio o fraccin mayor de diez das), sin tope, con ms un 30% de recargo (art. 11, ley 25.013). Por la directiva fijada en el art. 5 del mismo texto legal, este dispositivo, se aplicaba a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de la ley 25.013, o sea, desde el 3 de octubre de 1.998 88. Durante el perodo de vigencia del art. 11 de la ley 25.013 hasta su derogacin por la ley 25.877, respecto a la aplicacin de la ley 23.592, a las relaciones laborales, consideramos que se deba distinguir: a) si el contrato laboral estaba vigente, poda reclamarse el cese de los actos discriminatorios por aplicacin de esta normativa; b) si se haba operado el despido directo por una causal que resultaba discriminatoria, el trabajador afectado no poda plantear su nulidad y reclamar la reincorporacin a su empleo, por cuanto al haber receptado el legislador de la ley 25.013 el despido discriminatorio (art. 11), en ejercicio del mandato que le otorga el art. 14 bis, CN, de proteger contra el despido arbitrario, la normativa general, ceda paso a la aplicacin de la laboral especfica, en cuanto admita y regulaba la procedencia de la figura del despido discriminado89.

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El texto legal original del art. 11, de la ley 25.013 sancionado por el Congreso inclua la consideracin del despido como discriminatorio "el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientacin sexual, religin, ideologa u opinin poltica o gremial". El PEN, por dec. 1111/98 (B.O. del 24-9-98) observ lo dispuesto en el texto aludido referido a "nacionalidad", "orientacin sexual", "ideologa u opinin poltica o gremial". De donde las causales de despido discriminatorio, del art. 11, Ley 25.013 se encontraron limitadas a los supuestos de trato discriminatorio originado por cuestiones de "raza, sexo o religin". Ello no coincide con otras disposiciones de nuestra legislacin, como los arts. 17 y 81 de la LCT, que aluden a "motivos de sexo, raza, religin, nacionalidad, polticos, gremiales o de edad", y la ley 23.592, que adems de los mencionados, se refiere a "nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". 89 Livellara, Carlos A., Derecho y garantas de los trabajadores incorporados a la constitucin reformada, pg. 86.

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Luego de la reforma de la ley 25.877, al derogarse la regulacin especfica del despido discriminatorio de la ley 25.013 (art. 11), se plantea nuevamente el alcance de la aplicacin de la ley 23.592 al mbito laboral. En un primer enfoque sobre el tema, Julio Cesar Simn considera altamente positivo la derogaicn del art. 11 de la ley 25.013 y a partir de dicha derogacin, estima que cualquier acto discriminatorio del empleador, prohibido por las normas constitucionales y la ley 23.592 sera nulo, de nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de reparase los daos producidos por la comisin de ese acto de objeto prohibido, que en el caso del despido- podran ser los salarios cados durante el perodo de inactividad forzoza90. De donde admite la procedencia de la reinstacin de un trabajador despedido por un acto discriminatorio. En cambio, Rodrguez Mancini, afirma que al momento de la extincin del contrato, resulta incompatible la aplicacin de la ley 23.592, por los dos lmites que se reconocen a la aplicacin subsidiaria de disposiciones del derecho comn: existencia de regulacin especfica laboral e incompatibilidad con los principios propios del derecho del trabajo. En primer lugar considera que frente a la rescisin incausada del contrato el juez tendr que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma de derecho comn encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el DF del trabajador. La ley laboral ya lo ha contemplado incluso mucho antes de sancionarse la ley general-, por lo que sta no tiene cabida alguna, puesto que de lo contrario no se tratara de una aplicacin subsidiaria sino de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente contrario a los principios elementales de coordinacin normativa en el sistema general del derecho91. Y en cuanto al segundo aspecto, la incompatibilidad con los principios propios de la materia estara dado por la reinstalacin del trabajador despedido, aun contra la voluntad del empleador, lo que adems de afectar el derecho de ste ltimo a la libre contratacin, se enfrenta con un principio bsico del sistema regulador del contrato de trabajo, consistente en la admisin del derecho a la estabilidad relativa, segn el cual el empleador siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente, hacindose cargo en tal caso- del pago de una indemnizacin tarifada, pero sin que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo contrare puede admitirse92. A nivel jurisprudencial, aun antes de la reforma de la ley 25.877, se registran pronunciamientos que han hechos lugar a la reinstalacin del empleado despedido por aplicacin del art. 1 de la ley
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Simn, Julio Cesar, Derechos Fundamentales, no discriminacin y la ley de reforma laboral, Reforma Laboral, Ley 25.877, Suplemento especial La Ley, pg. 57. A su juicio por aplicacin de la ley 23.592 que prohbe todo acto discriminatorio, el mismo tiene objeto prohibido (art. 953, Cd. Civil), y consecuentemente es nulo (art. 1044, Cd. Civil), por lo que sin perjuicio de reparase los daos producidos por ese acto nulo se debe reponer al estado de cosas anterior al acto lesivo (art. 1, Ley 23.592 y art. 1083 Cd. Civil). 91 Rodrguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, pg. 247. 92 Rodrguez Mancini, Derecho fundamentales..., pg. 248. Para el autor la nica excepcin de este sistema que registra el derecho argentino es el caso de los despidos de representantes sindicales adoptados por el empleador, sin el previo juicio de exclusin de la tutela, pero en ese caso la posibilidad de la reinstalacin surge de una ley especial, lo que no sucede con la ley 23.592.

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23.592 93. Tambin es de destacar el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro en autos Mara Mabel Pellejero s/ amparo s/ apelacin que hizo lugar al recurso presentado por la actora y orden su reincorporacin al Banco Hipotecario por entender que su despido conform un acto de discriminacin94. La actora, encargada de la Sucursal Viedma del Banco Hipotecario SA, fue despedida por el Banco por considerar que le facilit un beneficio crediticio a su hermano en forma indebida sin atender a las constancias administrativas. Para el Banco la situacin le gener un menoscabo de la confianza hacia ella y la despidi el 16 de enero de 2004 en los trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. La actora present un amparo en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional, contra el Banco Hipotecario SA, por considerar que al despedirla la entidad viol el art. 1 de la ley 23.592, de actos discriminatorios, ya que se adopt esa decisin por su participacin poltica en la Asociacin Bancaria y dado que su marido es secretario general de la seccional Viedma de la Asociacin. El juez de grado hizo lugar a la cautelar solicitada y orden la reincorporacin provisoria y en forma inmediata a su trabajo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos por haber sido despedida discriminatoriamente y en aplicacin del principio in dubio pro operario. El Tribunal Superior entendi que no existe un procedimiento especficamente reglado y tampoco se percibe que las vas alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en un remedio judicial ms idneo por lo que habilit tratar el amparo, entendiendo que la nica norma nacional aplicable al caso de autos es la Ley 23.592. Los jueces afirmaron que la Ley 23.592 opera como garanta del pleno ejercicio de derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional y agregan que la proteccin anti discriminatoria es conforme a la tradicin legislativa ya contemplada originariamente en los arts. 17, 81 y 172 de la ley de Contrato de Trabajo 20.744. Considerando que el derecho a trabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N., y por el otro lado de la proteccin contra el despido arbitrario (cf. 14 bis, CN) ya que justamente la Ley 23.592 establece como condicin de su proteccin que exista un acto arbitrario. Por eso confirmaron la resolucin impugnada, dando por acreditado el despido de la actora por un acto discriminatorio y dejaron firme la medida cautelar por la cual el juez de grado pidi su reincorporacin hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestin planteada. IV.2 Aplicacin analgica del derecho civil. La aplicacin analgica del derecho civil, resulta otra tcnica frente a un supuesto de carencia normativa (laguna del derecho), que tambin constituye un caso de integracin normativa. Al respecto, en el mbito del derecho del trabajo, tradicionalmente se ha considerado que el derecho civil se debe aplicar de un modo directo y sin modificaciones95. Luego, en los ltimos aos se fue dando paso a una corriente de doctrinarios que aceptan que en ciertas situaciones se puede modificar el derecho civil para adaptarlo al laboral96, hasta llegar al estudio de Horacio De la Fuente, que
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CNTrab., Sala X, 29/06/01, Stafforini, Marcelo R. c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ANSES, indito y Sala VI, 10/03/04, Balaguer, Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL, indito. 94 STJ, Ro Negro 02/06/2005 Expte. N 19.872/04 Mara Mabel Pellejero s/ amparo s/ apelacin, indito. 95 Lpez, Justo, Ley de contrato de trabajo comentada, t I, pgs. 110/111. 96 Krotoschin, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho comn de las obligaciones, LT XX-949; Vzquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, pg. XI, Ed. Astrea; Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral, T I, pg. 82, Ed. Hammurabi; Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, I-476; Garca Martnez, Roberto, Relaciones e influencias entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, LT, XXX-483, citados por De la Fuente, Posibilidad..., ob. cit., pg. 6.

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plantea el tema de un modo sistemtico y con alcance general97. Para De la Fuente, el art. 16 del Cd. Civil acta como norma de conexin para relacionar todos los ordenamientos jurdicos, tanto los sectoriales entre s como stos con respecto al ordenamiento general (derecho civil en cuanto contiene los conceptos fundamentales). As seala que todos estos ordenamientos se relacionan, articulan y complementan por medio de la analoga. De donde, la aplicacin analgica constituye la tcnica de que disponen los jueces para articular y relacionar el derecho especial con el resto del ordenamiento jurdico; por ello, cualquier norma (analoga legis), principio o institucin (analoga iuris), podr ser convocada para integrar y completar el derecho especial, ya sea que aqullas pertenezcan al derecho general (civil) o cualquiera de las restantes ramas jurdicas (derecho comercial, administrativo, etc.), se trate de incorporarlas de un modo directo, sin alteraciones, o bien modificndolas para adaptarlas al derecho especial98. El propio De la Fuente se plantea cundo procede la aplicacin modificada del derecho civil supletorio y lo considera procedente solo en situaciones excepcionales. As, como principio general el derecho civil supletorio debe aplicarse en la forma y con los alcances fijados por el legislador, ya que si se permitiera que cada juez creara derecho a su arbitrio, se afectara los principios de legalidad, seguridad y unidad del derecho99. De ah que las situaciones excepcionales que justifican una adecuacin del derecho civil al especial, se presentan cuando la vigencia de la norma civil se oponga frontal y categricamente a las necesidades, exigencias y principios propios del derecho especial. Sern los casos en los cuales la aplicacin inalterada del derecho civil conduzca a una grave y evidente injusticia, o bien a una situacin de alta inconveniencia, o a un resultado absurdo y carente de toda lgica, contrariando claramente los fines y objetivos perseguidos por el derecho especial100. Coincidiendo con De la Fuente, estimamos que la adecuacin en la aplicacin analgica de las normas civiles al derecho laboral entra en juego frente a situaciones excepcionales que pudieran afectar los principios e instituciones propias de esta rama del derecho y sea necesaria tal adaptacin para lograr una solucin razonable y justa del caso concreto. Veamos algunos ejemplos: a) En materia de responsabilidad del trabajador por los daos que cause al empleador, si se aplicaran sin adaptacin las normas civiles aqul respondera en razn de su dolo o culpa. Sin embargo, antes que la LCT incluyera una directiva al respecto (art. 87, LCT) la doctrina y la jurisprudencia, invocando diversas razones propias del derecho especial (principio protectorio, riesgo de actividad, riesgo de empresa, naturaleza del contrato de trabajo, deber de previsin, etc.) fue
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De la Fuente, Posibilidad..., pg. 6, quien distingue entre la analoga externa y la interna. La primera sirve como medio para cubrir las lagunas y completar as el derecho especial a travs de su conexin con los otros sectores del ordenamiento jurdico, segn lo autoriza el art. 16 del Cd. Civil (supuesto de heterointegracin). En cambio la analoga interna, si bien constituye tambin un medio para cubrir lagunas y completar el derecho particular, lo es a travs de la aplicacin de las restantes normas, principios e instituciones que integran este derecho especial, segn tambin lo autoriza el art. 16 del Cd. Civil (supuesto de autointegracin). Al respecto destaca que en derecho del trabajo, existe una norma que autoriza expresamente la analoga interna, cual es el art. 11 de la ley de contrato de trabajo, que dispone: Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de la Justicia Social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. 98 De la Fuente, Posibilidad..., pg. 6. 99 De la Fuente, Posibilidad..., pg. 8. 100 De la Fuente, Posibilidad..., pg. 8.

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modificando el criterio civilista, estableciendo que el trabajador slo responde ante el empleador en caso de que haya actuado con dolo o culpa grave (la culpa comn no acarrea responsabilidad) 101. Luego tal solucin fue incorporada a la LCT en el actual art. 87. b) Con relacin al concepto de culpa aplicable en materia de licencia remunerada por enfermedad inculpable (art. 208, LCT), para determinar cuando el trabajador pierde el derecho a su retribucin por ser la dolencia culpable, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado el concepto civil de culpa (art. 512, Cd. Civil) teniendo en cuenta los principios propios del derecho del trabajo (de proteccin, deber de previsin, etc.), estableciendo que el trabajador slo podr ser privado del beneficio legal en caso que acte con culpa grave, o sea con temeridad inexcusable, casi equiparable al dolo102. c) Lo propio ha ocurrido con la fuerza mayor o el caso fortuito que en sus alcances ha merecido su adecuacin en el mbito del derecho del trabajo, de acuerdo a las instancias contractuales reguladas. En efecto, el caso de fuerza mayor o el caso fortuito estn conceptualizados en el art. 514 del Cdigo Civil como aquel que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. Este concepto es aplicable en el derecho del trabajo al carecer ste de norma propia que determina un concepto diferente. Sin embargo, este eximente de responsabilidad mereci su adaptacin al mbito laboral, por ejemplo, en cuanto a la extincin del contrato por falta de trabajo o fuerza mayor, donde se reduce la indemnizacin por antigedad a la mitad de la regulada por el art. 245, LCT, conforme lo determina el art. 247, LCT. Por excepcin la fuerza mayor exime de responsabilidad en el supuesto del art. 221 de la LCT en cuanto permite suspensiones por un mximo de hasta 75 das y en el caso de accidentes de trabajo en que se exime de responsabilidad al empleador o la ART cuando la fuerza mayor fuera extraa al trabajo (art. 6, ap. 3a, Ley 24.557). A su vez, el trabajador se exime de la obligacin de dar aviso de la obligacin enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado, en caso de fuerza mayor (art. 209, LCT)103. d) Respecto a la simulacin, de acuerdo al art. 955 del Cdigo Civil tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando al acto contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quien en realidad se constituyen o transmiten. El concepto es vlido en el mbito laboral pero los efectos de la simulacin son propios de la materia laboral, pues en todo caso en que las partes hayan procedido con simulacin la relacin queda regida por la ley laboral (art. 13, LCT) y el trabajador tiene derecho a reclamar todo lo que le es debido en virtud del contrato y el empleador, igualmente puede pedir su ejecucin de acuerdo a los preceptos de la ley laboral, con lo que queda desplazada toda la normativa civil que se refiere al tema, en particular el artculo 959 del Cdigo Civil104. V. OTROS SUPUESTOS DE APLICABILIDAD DE NORMAS CIVILES EN EL DERECHO DEL
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Conf. De la Fuente, Posibilidad..., pg. 11). Luego, tal solucin fue incorporada a la LCT en el actual art. 87. Conf. Garca Martnez, Relaciones..., pg. 483; De la Fuente, Posibilidad..., pg. 11. Conf. Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Tomo I, pg. 472. Conf. Fernndez Madrid, Tratado..., pg. 473.

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TRABAJO. Tradicionalmente, adems de los supuestos de aplicacin supletoria y analgica, ya considerados, se consideran como otros supuestos de aplicacin de normas civiles en el mbito del derecho del trabajo: a) la aplicacin ocasional del derecho civil y b) la existencia de normas del derecho del trabajo que se refieren a disposiciones civiles. Veamos por separado estos supuestos. a) La aplicacin ocasional del derecho civil. Al igual que lo que ocurre en las dems ramas del derecho pblico o privado, en el derecho laboral se hace aplicacin ocasional de normas o principios, por ejemplo, del derecho sucesorio o de familia, como podran aplicarse, tambin ocasionalmente, normas del derecho comercial sobre sociedades (p. ej. para encarar el problema de si puede haber contrato de trabajo entre una sociedad annima y uno de sus directores) o sobre concursos o del derecho constitucional (en cuestiones de inconstitucionalidad de leyes laborales o de decretos reglamentarios, por ejemplo)105. b) por ltimo, hay normas de derecho del trabajo que de diversa manera, se refieren a disposiciones civiles. Esta relacin, se presenta fundamentalmente, de tres maneras106. 1) Por remisin directa, tales, por ejemplo, los casos de los arts. 24, 95, 97 y 257 de la LCT, que remiten al derecho comn107. 2) Mediante incorporacin de normas civiles, que de ese modo se constituyen en fuentes en sentido material del derecho del trabajo, cosa que ocurre, por ejemplo, en los arts. 32, 34, 35, 36, 38, 45, 46, 62, 63 entre otros, de la LCT, total o parcialmente108. 3) Incorporando conceptos del Cdigo Civil, no desenvueltos: p. ej. solidaridad (arts. 29, 30, 31), mora (art. 137), interrupcin de la prescripcin (art. 257), fuerza mayor (arts. 219, 221, 247)109.
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Conf. Lpez, Justo, Incidencia..., pg. 198. Conf. Lpez, Justo, Incidencia..., pg. 198. 107 Siguiendo la sistematizacin elaborada por Marcos A. Grabivker, anexa al trabajo de Justo Lpez, Incidencia..., Legislacin del Trabajo, tomo XXXA, pg. 208 las normas que remiten expresamente al Cdigo Civil son: a) Art. 24: Efectos del contrato sin relacin de trabajo. Remite expresamente al derecho comn; b) Art. 95: Despido antes del vencimiento del plazo. Indemnizacin. El primer prrafo remite expresamente al derecho comn; c) Art. 97: Equiparacin a los contratos a plazo fijo. Permanencia. El primer prrafo remite al art. 95 del RCT (t.o.), que a su vez remite al derecho comn; d) Art. 257: Interrupcin por actuaciones administrativas. Remite expresamente al Cdigo Civil, siendo aplicables sus arts. 3986, 3987, 3989 y 3991 al 3998. 108 De acuerdo a la sistematizacin citada en la nota anterior las normas que incorporan disposiciones del Cdigo Civil: 1- Art. 32: Capacidad. Su primer prrafo toma el art. 128, prr. 2, del Cdigo Civil, y el art. 1 de la ley 11.357. 2- Art. 34: Facultad de libre administracin y disposicin de bienes. Incorpora el art. 128, prrafos 2 y 3, y el art. 287, inc. 2, del cdigo civil. 3- Art. 35: Menores emancipados por matrimonio. Utiliza las disposiciones de emancipacin de los arts. 131 a 139 del cdigo civil. 4Art. 45: Consentimiento. Incorpora el art. 1144 del cdigo civil. 5- Art. 48: Forma. Toma el art. 974 del cdigo civil. 6- Art. 57: Intimaciones. Presuncin. Utiliza en parte el art. 919 del cdigo civil, aplicndolo exclusivamente al empleador. 7- Art. 59: Firma. Impresin digital. Su primera parte incorpora la primera parte del art. 1012 del cdigo civil. 8- Art. 63: Principio de la buena fe. Incorpora el art. 1198, prr. 1, del cdigo civil. 9- Art. 137: Mora. Su primera parte incorpora el primer prrafo del art. 509 del cdigo civil. 10- Art. 172: Capacidad. Prohibicin de trato discriminatorio. Su primer prrafo toma el art. 1 de la ley 11.357. 11- Art. 262: Causahabientes. Toma el art. 3877 del cdigo civil. 12- Art. 263: Acuerdos conciliatorios o liberatorios. Su primera parte toma el art. 3876, primera parte, del cdigo civil. 109 El mismo Grabivker citado precedentemente, incluye 57 casos de normas que utilizan conceptos del derecho civil, entre ellos: Art. 11: Principios de interpretacin y aplicacin de la ley. Utiliza el concepto de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil); Art. 12: Irrenunciabilidad. Utiliza el concepto de nulidad absoluta (arts. 1047 y ccs. del cdigo civil); Art. 30: Subcontratacin y delegacin. Utiliza el concepto de solidaridad (arts. 699 y ccs. del cdigo civil); Art. 66: Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. Utiliza el concepto de perjuicio material y moral (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del cdigo civil, segn corresponda); Art. 68: Modalidades de su ejercicio. Utiliza el concepto de abuso de derecho (art. 1071 del cdigo civil); Art. 203: Obligacin de prestar servicios en horas suplementarias. Utiliza el concepto de fuerza mayor (art. 514 del cdigo civil);

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En definitiva siguiendo el trabajo que formula Marcos Grabivker, al que ya hemos hecho mencin, en un anexo al estudio de Justo Lpez, las referencias explcitas e implcitas que la LCT contiene a normas e instituciones del derecho civil arrojan el siguiente balance: a) cuatro artculos de la LCT remiten expresamente al Cdigo Civil; b) trece artculos incorporan disposiciones del Cdigo Civil, y c) cincuenta y siete artculos hacen referencia a conceptos del derecho civil y del Cdigo Civil (como solidaridad, fuerza mayor, persona jurdica, nulidad, etc.), que no estn definidos o explicados en la propia LCT. De donde la tercera clase de normas, que usan conceptos no explicitados en la LCT es muchsimo mayor que las otras. Y, en total, setenta y cuatro artculos de la LCT (sobre un total de doscientos setenta y siete total a la poca en que se hizo este trabajo- casi un 30%) remiten, de una u otra manera, al Cdigo Civil110. VI. CONSIDERACIONES FINALES. De lo expuesto surge que las relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho civil, presentan diversas particularidades e influencias recprocas. As, el derecho laboral nace y se desarrolla frente a la impotencia del derecho civil (de inspiracin individualista) para remediar injusticias y las tensiones originadas por las nuevas relaciones econmico-sociales promovidas por el desarrollo de la llamada Revolucin Industrial, y se da paso a un derecho de acento social y proteccionista de la parte ms dbil de la relacin laboral. Es que el derecho del trabajo surge justamente como reaccin frente a la insuficiencia que presentaba el derecho civil, basado en la igualdad de los contrayentes. Por ello se hace cargo de esa desigualdad negocial entre trabajador y el empleador, e incorpora una serie de dispositivos jurdicos, protectorios del trabajador para compensar la referida desigualdad111. Entre ellos, limita la autonoma de la voluntad, establece beneficios mnimos, inderogables e irrenunciables por voluntad de las partes, y se estructura como derecho especial con principios, conceptos e instituciones propias que lo diferencian del derecho comn y de las dems ramas del derecho. Sin embargo, al igual que lo que ocurre con los dems derechos especiales, el derecho del trabajo carece de integralidad; no agota todas las situaciones que se pueden presentar. De donde ante situaciones no previstas se debe acudir al derecho civil, en forma supletoria o subsidiaria, para completar e integrar al derecho del trabajo, con la salvedad que ello es viable solo en casos que se presenten lagunas que no pueden salvarse con normas analgicas, ni con los principios propios de aqul. En tal supuesto, la aplicacin del derecho supletorio (derecho civil) quedar condicionada a que sea compatible con las normas y los principios del derecho especial (derecho del trabajo). En el terreno de las influencias recprocas, ya hemos sealado que el derecho del trabajo tuvo influencia en la transformacin del derecho comn, en la medida que todo el derecho contemporneo se ve condicionado por los principios de justicia social y de solidaridad social que fueron receptados originariamente por la legislacin laboral.
Art. 225: Trasferencia del establecimiento. Utiliza el concepto de sucesor (arts. 3262 y 3263 del cdigo civil). 39- Art. 227: Arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento. Utiliza el concepto de arrendamiento (art. 1493 y ss. del cdigo civil); Art. 241: Formas y modalidades. Utiliza los conceptos de escritura pblica (arts. 997 a 1011 del cdigo civil); Art. 256: Plazo comn. Utiliza el concepto de prescripcin liberatoria (arts. 3947, 3949, 4017, 4018 y 4019 del cdigo civil); Art. 268: Privilegios especiales. Utiliza el concepto de privilegio (art. 3875 del cdigo civil). 110 Conf. Rodrguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, pg. 198. 111 Mangarelli, Cristina, Relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho civil, DT 1999-B-2053.

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A su vez, en tiempos recientes, frente al fenmeno que la evolucin del derecho del trabajo, se ha visto limitada por las leyes del mercado, se presenta lo que Mosset Iturraspe denomina la paradoja de un Derecho Civil que dispensa al trabajador una proteccin superior a la del Derecho Laboral. Para el autor citado diferentes razones, que tienen que ver con la sensibilidad de la relacin laboral en la ecuacin costos- beneficios, los logros del hombre comn fueron retaceados o negados al hombre-trabajador y de all la paradoja de un Derecho tuitivo que temina desamparando al destinatario de sus esfuerzos112. Tal lo ocurrido en nuestro ordenamiento jurdico con el art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557, cuya inconstitucionalidad fue declarada por la Corte Suprema en Aquino. En tal caso se desecha la respuesta dada por la norma especial laboral y en su reemplazo se acude a la regulacin civil como ms ajustada a las garantas constitucionales en juego, y en definitiva, ms favorable al trabajador.

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Mosset Iturraspe, Jorge, Dao Moral en la extincin del contrato de trabajo, Revista Derecho Laboral, Rubinzal, Ao 2000-1, pg. 182.