ERREPAR, DSE, NRO. 277, TOMO XXII, DICIEMBRE 2010, PAG.

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LA EMPRESA FAMILIAR: HACIA SU DEBIDA INTERPRETACION DOCTRINARIA Y ESTRUCTURACION JURIDICA.

POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H)

1.-LA EMPRESA FAMILIAR. Puede afirmarse que hay empresa familiar cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intencin de mantener tal situacin en el tiempo y con marcada identificacin entre la suerte de la familia y de la empresa 1 Tambin se sostiene que la empresa familiar es aquella en la que un grupo de personas pertenecientes a una o ms generaciones, y unidas por vnculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la direccin de una empresa, producindose una comunicacin entre los fines de la familia y de la empresa 2 Y si bien no existe un concepto unvoco en la materia, es claro que la empresa familiar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre s: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno
1 Favier Dubois (h), Eduardo M. La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurdica, E.D. tomo 236, 17-2-10, pag.2, nro.2.1.. 2 Rodrguez Daz, Isabel La empresa familiar en el mbito del derecho mercantil, Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pags.23/24, citado por Martorell Zulueta, Purificacin Empresa Familiar y Regmenes Comunitarios en Reyes Lopez, Mara Jos (Coordinadora) La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.76, nota 6).-

subjetivo: la intencin de mantener la participacin familiar en la empresa y de que sta sea el sustento de la primera. 2.-FORTALEZAS. La empresa familiar posee gran trascendencia en el mundo en razn de su alto grado de participacin en las economas de los diversos pases3. En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre el total de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza 88%; R.Unido 76%; Espaa 71%; Portugal 70%, Argentina 70% y Colombia 68%, an cuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y las mediciones varan por ao.4 En lo social las empresas familiares son mas consistentes ya que soportan mejor las crisis econmicas por su vocacin de permanencia, tienden a generar mano de obra intensiva y estable y tienden a realizar inversiones a largo plazo sin la compulsin de ganancias inmediatas.5 Por su lado, la importancia tica de la empresa familiar es evidente y resulta de los propios valores de la familia: afecto, unin, confianza, proteccin, educacin, transmisin cultural, esfuerzo y solidaridad. Por tales motivos, y desde las reas del gerenciamiento, de la administracin y de las dems ciencias econmicas, existe en el mundo entero un gran desarrollo de la temtica de la empresa familiar.6 Tambin su trascendencia ha repercutido en el rea y en las prcticas jurdicas, destacndose que en Estados Unidos existen prcticas inveteradas en materia de acuerdos de accionistas familiares (shareholders agreements)7, a los que se suman prcticas y normas tuitivas en diversos pases del rea europea y latinoamericana8

3 Ver nuestro trabajo La empresa familiar frente al derecho argentino op.cit. pag.3. 4 Ver Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento, Ed.Temis, Bogota, 2005, pag.XIII y con otros datos Monreal Martinez, Juan y otros La empresa familiar. Realidad econmica y cultura empresarial, Ed. Civitas, Madrid 2002, pag.39. 5 Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento, cit. Pag. 33.6 Ver Dodero, Santiago El secreto de las empresas familiares exitosas, Ed. El Ateneo, Bs.As., 2008, pag.17 y stes.; Gallo-Amat Los secretos de las empresas familiares centenarias, Coleccin Instituto de la Empresa Familiar, Ed Deusto, Barcelona, 2003; 7 Lea, James W. La sucesin del Management en la empresa familiar, Ed. Granica, 1993, Barcelona. 8 Poza, Ernesto J. Empresas familiares, Ed. Thompson, Mexico, 2004.

3.-NECESIDADES. A pesar de sus enormes fortalezas, las empresas familiares presentan tambin debilidades que crean la necesidad de tutelarlas.9 Es que en ella se presenta el problema de la confusin de lmites entre familia y empresa que se manifiesta en diversos planos, como son los siguientes10: a) cualquier miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en la empresa, sin computarse su capacidad y la existencia de una vacante, percibiendo retribuciones en exceso o defecto de las del mercado, o pretendindose retribuciones iguales entre herederos cuando realizan tareas distintas; b) todos los herederos se creen con derecho a gestionar la empresa o a participar en la propiedad en igualdad; c) confusin de las cuentas entre empresa y familia en materia de poltica de dividendos, patrimonio sujeto a riesgo y retribuciones desproporcionadas; d) discrepancias entre el empresario y sus hijos por la designacin del sucesor, por la transmisin de la propiedad y por los criterios empresariales; e) se confunde justicia (igualdad) con equidad (actitud y merecimientos) al retribuir o transmitir la propiedad a los hijos; f) desacuerdos entre el empresario y su cnyuge sobre la situacin de los hijos respecto de la empresa y sobre la sucesin en el poder y la propiedad de la misma; y g) malestar de los directivos no familiares de la empresa con la situacin de los familiares dentro de la misma.. Dichas causas generan conflictos personales y familiares entre padres, hijos y hermanos11, y se potencian por los nacimientos, muertes, matrimonios y divorcios, la incorporacin de colaterales, las confusiones de roles de la familia con los de la empresa, la eleccin de un tipo social inadecuado, la informalidad y el incumplimiento de normas imperativas. 12

9 Ver Favier Dubois (h), E.M. La empresa familiar frente al derecho argentino op.ct. pag.4. 10 Seguimos en este punto a Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J. El protocolo familiar, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 42 a 45. 11 Fourcade, Mara Viviana Anlisis sistmico del conflicto en la empresa familiar, pag. 64 y Brandam, Maria Gabriela y Sandro, Candelaria Abordaje interdisciplinario de los conflictos en las relaciones familiares en la empresa, pag. 37, ambos en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E.M. (Director) La Empresa Familiar, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010. 12 Ver Favier Dubois (h), E.M. Hacia la superacin de los conflictos societarios en XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, Ed. FIDCI, Bs.As. 2008, pag.113.

Adems, tales conflictos se agravan al estar impregnados de fuertes elementos emocionales y al responder a situaciones relacionales, todo lo que hace mucho ms difcil lograr una solucin.13 4.-DESAFIOS QUE PLANTEA En nuestro pas, a pesar de la gran cantidad de empresas familiares, el tema solo ha comenzado a ser desarrollado en el rea de la gestin empresaria 14 mientras que carece de tratamiento en el plano vincular y no posee reconocimiento alguno en el rea jurdica.15 Tal circunstancia, unida al atractivo de una enorme riqueza interdisciplinaria propia, nos ha movido a trabajar sobre el tema desde hace un tiempo, participar de la fundacin del Instituto Argentino de la Empresa Familiar16 y dirigir la primer obra colectiva sobre el tema de la empresa familiar editada en el pas17, obra que felizmente ha sido recientemente seguida por otra publicacin colectiva de gran valor18. Asimismo, hemos propuesto una suerte de agenda para el rea jurdica de la empresa familiar que permita responder a los desafos y darle sustentabilidad en nuestro pas, formulada en los siguientes trminos19: 1).-En el mbito legislativo, estudiar posibles reformas normativas, tutelares de la empresa familiar, que tengan en cuenta las soluciones del derecho comparado hoy existentes20 tales como: a) la creacin de tipos ms compatibles con las exigencias flexibles de la E.F.; b) la admisin de pactos de herencia futura sobre la titularidad de empresas o acciones; c) la obligatoriedad y oponibilidad a la sociedad de los acuerdos de accionistas; d) la publicidad registral del protocolo familiar; e) la reglamentacin de la sociedad de hecho familiar; y f)
13 Ver Carlino, Bernardo P. Solucin de conflictos en las sociedades de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2007, pag. 83 y siguientes. 14 Ver Dodero, Santiago El secreto de las empresas familiares exitosas, Ed. El Ateneo, Bs.As., 2008, pag.17 y stes.; Gallo-Amat Los secretos de las empresas familiares centenarias, Coleccin Instituto de la Empresa Familiar, Ed Deusto, Barcelona, 2003; 15 Favier Dubois (h), Eduardo M. La empresa familiar frente al derecho argentino op.ct. pag.5. 16 Se trata de una asociacin civil, con calidad de ONG, integrada por profesionales de diversas disciplinas, que busca implantar la cultura de la empresa familiar y procurar su sustentabilidad en los diversos planos (ver sus caractersticas en www.iaef.com.ar). 17 Se trata de la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar titulada La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentacin, director E.M.Favier Dubois (h), de Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2010, en la que participaron como co-autores de sucesivos captulos: Toms M. Araya, Mara Gabriela Brandm, Angl F. Cervolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo de Hoz, Eduardo M. Favier Dubois (h), Viviana Fourcade, Mara Blanca Galimberti, Martn Giralt Font, Graciela Junqueira, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. Rosales Matienzo, Hugo E. Rossi, Candelaria Sandro, Susana Sosa de Irigoyen, Claudio D. Szarlat Dabul,Daniel R. Vtolo y Augusto Weigel Muz. 18 Nos referimos a la obra titulada Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia, dirigida por Gabriela Calcaterra y Adriana Krasnow, con la co-autora de Mara Gabriela Anonni, Gabriela Calcaterra, Santiago Dodero, Adriana Krasnow, Jess Quijano Gonzales, Victoria Schiro y Gloria Torresi, que corresponde a investigaciones realizadas en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y editada por La Ley, Buenos Aires, 2010. 19

20 Cuesta Lopez, Jose Valeriano Mecanismos jurdicos para la defensa de la empresa familiar, Ed.Organismo Pblico Valenciano de Investigacin, Valencia 2001, pag.29.

Rogamos remitir cualquier comentario o propuesta al correo:emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

la concesin de ciertas facilidades tributarias y financieras para el funcionamiento de la empresa familiar. 2).-Desde la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, establecer criterios tutelares, proponindose inicialmente los que se sealan en los prximos captulos 3).-En materia de relaciones y de conflictos, establecer las clusulas preventivas adecuadas y construir las mejores prcticas en materia de gestin y resolucin de los mismos. Al mismo tiempo, formarse mediadores, negociadores y tribunales arbitrales especializados en la materia, con indispensable conformacin interdisciplinaria. 4.-En materia de organizacin y prctica instrumental, la difusin y adopcin de los protocolos de empresa familiar y de los dems instrumentos que regimientan las relaciones entre familia y empresa: clusulas estatutarias, reglamentos, acuerdos de accionistas, fideicomisos, testamentos, etc., que es tambin el objeto del presente trabajo y ser desarrollado ms abajo. 5.-LOS CRITERIOS DE INTERPRETACION JURIDICA EN MATERIA DE EMPRESAS FAMILIARES: LA CUESTION DE LA CAUSA. La causa del contrato de sociedad ha sido conceptualizada como el ejercicio en comn de una o ms actividades econmicas para, en base a las aportaciones, obtener un lucro que sea repartible entre los socios21. Ahora bien, en el caso de una empresa familiar, las razones por las cuales una persona la constituye o se incorpora, conforme con calificada doctrina22, son distintas a la causa societaria referida, y de muy diversa ndole, a saber: Ofrecer una oportunidad a los hijos Conservar la herencia y el legado familiar Mantener unida a la familiar Crear ventajas econmicas y riqueza y garantizar la seguridad econmica de la familia
21 Broseta Pont, Manuel Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, 1977,pag. 164. Ver tambin Germn, C. Daniel Objeto y causa de las sociedades comerciales, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pag.117. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edicin, ed. Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pag. 727. 22 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. Los secretos de las empresas familiares centenarias, Ed.Deusto, Barcelona, 2003, pag. 68.-

Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su retirada. A su vez, para los hijos de los fundadores, la decisin de incorporarse a la empresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusin de continuar un proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional ms atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la ilusin de trabajar junto a las personas a las que ms se ama.23 De lo sealado precedentemente resulta claramente que ni la causa de constitucin ni la causa de integracin posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversin de capital efectuada con fin de lucro, sino que ambas causas se fundan en la pertenencia a la familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidad y el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia. Ello impide considerar al socio familiar como un mero inversor, dotado de determinados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados en sus aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse a aqul con un estatuto particular derivado de su propia causa de incorporacin y de su carcter de partcipe interesados en la buena marcha del negocio24.. Tal conclusin no implica considerar inaplicable el rgimen societario al socio de la empresa familiar sino solo predicar, respecto de ste, una interpretacin diversa e integradora de la normativa societaria y de las caractersticas de la empresa familiar. Sobre tales bases, en la presente ponencia destacamos algunas reglas especiales en la materia, que sometemos a la consideracin de nuestros lectores. 6.- LA PRESUNCION DE RAZONABILIDAD DE LAS RESERVAS VOLUNTARIAS. Se ha sealado como una de las caractersticas de la empresa familiar el hecho de que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no
23 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. Los secretos de las empresas familiares centenarias, op.ct. pag. 68.24 Otero Lastres, J.M. Junta general de accionistas de la sociedad annima familiar, en la obra colectiva La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carcter familiar, Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

tienen, en su inmensa mayora, accionistas a los que tengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace ms giles en el proceso de tomar decisiones estratgicas. Esto es una importante ventaja para lograr un crecimiento slido, una oportunidad con la que no cuentan otras empresas que tienen entre sus principales objetivos facilitar una rentabilidad25, lo que tambin les permite superar las crisis econmicas cclicas con mayores posibilidades de xito26. Vale decir que constituye una caracterstica fundamental de esta clase de sociedades su poltica de reinversin de utilidades para que la empresa siga creciendo27, lo que es una constante cuando la empresa familiar est principalmente integrada por propietarios de las acciones que trabajan en la misma28 y se encuentra entre la primera y la segunda generacin29. Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversin al riesgo, que pueden predominar en la empresa familiar, motivan una preferencia por la autofinanciacin frente a las ampliaciones de capital o al endeudamiento. O sea que la retensin y reinversin de beneficios es su fuente de financiacin primordial.30 Tal poltica de retencin de resultados es congruente con el hecho que, como se seal, los socios de una empresa familiar no son meros inversores de capital sino partcipes interesados en la buena marcha del negocio31 Todo ello permite concluir que, en una empresa familiar, la poltica de retencin de utilidades para reinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de las reservas voluntarias, no puede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservas como razonables y encuadradas en una prudente administracin, en los

25 Casado, Fernando, Director del Instituto de la Empresa Familiar, en el Prlogo a la obra de Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. Los secretos de las empresas familiares centenarias, Ed. Deusto, Barcelona, 2002, pag.10.26 Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J. El protocolo familiar, Ed. Sanchez-Crespo, Madrid, 2009, pag.56. 27 Reyes Lopez, Mara Jose Economa del Matrimonio y Empresa Familiar, en Reyes Lopez, Mara Jos (Coordinadora) La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.168).28 Cuesta Lopez, Jos Valeriano Mecanismos jurdicos para la defensa de la Empresa Familiar, ed. OPVI, Organismo Pblico Valenciano de Investigacin, Valencia, 2001, pag.32. 29 Sanchez-Crespo Casanova, op.ct., pag. 186. 30 Quijano Gonzalez, Jess Aspectos jurdico-mercantiles de la empresa familiar: la empresa familiar con forma de sociedad mercantil en la obra colectiva Manual de la Empresa Familiar, Juan Corona (Editor), Ed. Deusto, Barcelona, 2005, pags.149, 150 y 163). 31 Otero Lastres, J.M. Junta general de accionistas de la sociedad annima familiar, en la obra colectiva La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carcter familiar, Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

trminos del art. 70, tercer prrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardan absoluta congruencia con la ya referida causa de la empresa familiar32. 7.-LA VALIDEZ INTERNA DE LOS ACTOS GRATUITOS CONSISTENTES EN AYUDAS FAMILIARES. Como ya se ha sealado, las sociedades comerciales, al igual que las sociedades civiles, tienen como causa el fin de lucro, o sea el propsito de enriquecimiento o ganancia por medio de sus operaciones. Dicha finalidad resulta explcita de lo establecido por el art. 1648 del cdigo civil y arts.1 y 11 inc.7 de la ley 19.550. Ello se complementa por lo establecido por los arts. 5 inc.2 (presuncin de comercialidad), 8 inc.1 (lucro en los actos de comercio) y 218 inc.5 (presuncin de no gratuidad) del cdigo de comercio y por el propio art.3 de la ley 19.550 que dispone que la nica sociedad comercial sin fin de lucro es la que instrumenta a una asociacin civil. Todo ello autoriza a concluir que una sociedad comercial no tiene capacidad para realizar actos intrnsecamente gratuitos. Por su lado, para calificada doctrina, el lmite de capacidad societaria estara dado por los actos notoriamente extraos al objeto social33, entre los que se encontrara el otorgamiento de una garanta ajena al inters social.34 O sea que, tanto se considere al acto gratuito como contrario a la finalidad societaria, cuanto se lo repute notoriamente extrao al objeto social, en ningn caso podra imputarse directamente a la sociedad35.

32 Ver del autor: La financiacin de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidacin de la sociedad conyugal, La Ley t.2010-C, ejemplar del 7-6-10, pag.1 y stes. 33 Tal como establece el art. 58 de la ley 19.550. Sera el caso de una fianza otorgada para garantizar obligaciones personales de un director: ver Otaegui, Julio Administracin societaria, Ed. Abaco, pag. 126, a lo que podra sumarse el caso de que el acto gratuito tuvieran una entidad desmesurada respecto de las actividades sociales (tal es la postura actual de Otaegui en Objeto social, capacidad societaria y falencia en La Ley Buenos Aires, 2006, pag.1279), o importara la donacin de bienes de importante significacin econmica sin recibir el correlativo valor ni invocar la finalidad perseguida por la operacin: ver C.N.Com., Sala A, 9-12-99, Colombiano Hnos SCA c/Plasticos Atlntico S.A. s/ordinario, ED 9-8-00, pag.5. 34 En un fallo de la C.Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 30-5-06, Banco Rio de la Plata S.A. s/inc. De revisin por Liledi S.A. s/concurso, se rechaz la verificacin contra el garante fallido invocndose que la hipoteca a favor de tercero sin contraprestacin era un acto notoriamente extrao al objeto social. En igual sentido la Sala I del mismo tribunal, en fecha 12-2-06 en autos Canteras Cerro Negro c/El Abuelo S.A. s/inc. Quiebra, en JA 1006-II, fasc.11, 14-6-06, pag.82.

Lo concluido no significa la imposibilidad de la sociedad de otorgar actos gratuitos sino la necesidad de que stos cuenten con el consentimiento unnime de los socios en tanto seran actos de disposicin de ellos mismos sobre su patrimonio, en detrimento del valor de sus acciones36. Se tratara de un supuesto de imputacin voluntaria, paralelo al sistema de imputacin legal del art. 58 L.S., pero que en el caso, al contrariarse la finalidad societaria, exigira unanimidad no bastando las mayoras de la asamblea extraordinaria37. O sea un acto de los socios pero con efectos sobre la sociedad, similar al admitido por la ley de sociedades para la reconduccin posterior a la inscripcin del liquidador, que exige unanimidad (art.95, ultimo prrafo, ley 19.550). Ahora bien, en la empresa familiar, como derivacin de la diversidad de causa sealada en el cap. 2, se realizan habitualmente actos gratuitos respecto de los socios consistentes en las denominadas ayudas familiares, tales como: a) prstamos a un socio para atender una necesidad econmica extraordinaria de un miembro o permitirle montar un negocio al margen de la empresa38 u otros prstamos sin inters; b) el uso de bienes sociales por los socios; c) el pago de capacitacin a los familiares; d) la pensin de viudas; etc. Consideramos que, con fundamento en la diversidad de causa, tales actos resultan plenamente admisibles en el orden interno de la empresa familiar, sin necesidad de requerir la unanimidad de los socios para su validez, y sin que los socios puedan impugnarlos. Ello, dejando siempre a salvo los derechos de los terceros perjudicados que, en su caso, podran impugnar tales actos de existir insolvencia, sea por va de la accin revocatoria pauliana (art.961 del cdigo civil), cuando no hay quiebra, o sea por va de la accin de ineficacia concursal de pleno derecho en caso de quiebra (art. 118 ley 24.522).
35 En el punto debe sealarse la polmica doctrinal relativa a si el objeto social limita o no la capacidad, participando el ponente de sta ltima posicin. Sin embargo, cualquiera sea la postura, los actos gratuitos no resultan imputables al ente por s mismos. 36 Ver la ponencia del autor Las garantas gratuitas prestadas por sociedades comerciales en operaciones bancarias, en el Libro de Ponencias, del Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y Quinto Congreso de Aspectos Jurdicos de Entidades Financieras, Tomo I, pag. 265, Ed.Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Bs.As. 2007. 37 Ver el debate en sede notarial respecto de las donaciones de sociedades annimas y la esclarecedora opinin de Oscar D.Cesaretti en Acerca de la capacidad de las sociedades comerciales para efectuar donaciones. Una nueva aproximacin al tema en Revista del Notariado, Seccin Doctrina, pag. 37. Al respecto la nulidad invocada por el prestigioso autor cedera frente a la unanimidad. 38 Sanchez-Crespo Casanova, op.ct., pag. 102.

8.- LA PRESUNCIN DEL CARCTER GRATUITO DE TODA INCORPORACIN COMO SOCIO DE UN FAMILIAR NO FUNDADOR. Cuando el fundador o los fundadores (generalmente el padre y la madre), deciden convertir una empresa unipersonal en empresa familiar39, incorporan a sus hijos hacindolos figurar en el acto constitutivo de una nueva sociedad formal o ingresndolos como socios a la ya existente. En tales situaciones lo normal es que no les exijan una aportacin de efectivo ni les entregan acciones en proporcin a un aporte real sino que la entrega obedezca a una planificacin de la participacin familiar en la empresa que, como regla, siempre es gratuita aunque figure bajo otra forma (compra a un tercero, compra a los socios, suscripcin de un aumento de capital, etc.). En consecuencia, cualesquiera fuera el ttulo invocado al momento de la incorporacin de los socios no fundadores, que generalmente son los hijos, el ttulo real no es otro que una donacin o liberalidad de los fundadores. Ello con carcter de presuncin, por obedecer al orden natural de las cosas, y sin perjuicio de admitir prueba en contrario. Ahora bien, el carcter de adquisicin a ttulo gratuito, que autoriza una accin de simulacin cuando ello no sea ostensible (art. Art. 956 del cdigo civil) no es irrelevante sino que tiene importantes consecuencias, al menos en tres rdenes, a saber: a) el carcter propio de la participacin social, lo que adquiere la mayor relevancia al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal del hijo y de la consideracin de las reservas, capitalizaciones y acciones liberadas40. b) la posibilidad de revocacin por ingratitud que puede hacer el donante al donatario (art.1.858 inc.2 del cdigo civil), de especial significacin en caso de conflicto societario que haya implicado una injuria grave del hijo al padre.

39 Ver Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar La empresa familiar. Estrategias, op.ct., pag.321. 40 Ver del autor: La financiacin de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidacin de la sociedad conyugal, La Ley t.2010-C, ejemplar del 7-6-10, pag.1 y stes.

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c) la posibilidad de colacin por parte de los co-herederos (art. 3483 del cdigo civil), de obvia relevancia al momento de la muerte del fundador donante y que requerir, en caso de haberse encubierto la donacin con otro negocio, el ejercicio acumulado de las acciones de colacin y de simulacin41. 9.-LA OBLIGATORIEDAD DE CIERTOS USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS SOCIETARIOS COMO INTEGRANTES DE UN REGLAMENTO INTERNO DE HECHO, En la empresa familiar hay ciertas prcticas, usos y costumbres, considerados sagrados u obligatorios para los socios familiares, aunque no consten en instrumentos escritos ni inscriptos. Entre tales prcticas podemos sealas las notificaciones personales previas cuando tiene lugar una asamblea, la prohibicin de transmitir las acciones y de que ingrese como socio un no familiar, salvo acuerdo previo del resto de la familia y aunque no haya limitaciones estatutarias, y el reconocimiento de los derechos como socio, a participar en las asambleas y a cobrar dividendos, del heredero de un familiar cuando se trata de un heredero forzoso an con anterioridad al cumplimiento de las formalidades sucesorias (sucesin, declaratoria, particin e inscripcin en el libro de registro de acciones). En estos casos, no tratndose de un inversor sino de un socio familiar, debe considerarse que tales prcticas integran una suerte de reglamento interno de hecho, no sujeto a inscripcin (art. 5 ley 19.550) que, como tal, es obligatorio para todos los socios y cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad de la respectiva decisin. En efecto, cichos usos y costumbres, al haber sido voluntariamente admitidos (art.1197 del cdigo civil), y en la medida en que no contraren una norma societaria indisponible, deben reputarse obligatorios para la sociedad y los socios y plenamente exigible a stos, pudiendo importar su violacin la nulidad prevista por el art. 251 L.S.42

41 Orlandi, Olga La legtima y sus modos de proteccin, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2009, pag. 233, nro.4. 42 Ver sobre la exigibilidad de los reglamentos internos no aprobados por asamblea: C.N.Com., Sala A, 22-12-08 Punta Mogote S.C.A. c/Diaz del Trnsito, Ada s/ordinario, en Rev.de las Soc.y Concursos, Ed.Fundacin IDCJ, Bs.As., 2009, ao 10, nro.56, pag.276/278.

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10.-LA APLICACIN DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA A LAS DEUDAS ENTRE LA SOCIEDAD Y LOS SOCIOS. Cabe recordar que el beneficio de competencia consiste en la posibilidad conferida a ciertos deudores para que no paguen ms de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancia, y con cargo de devolucin cuando mejoren fortuna (art. 799 del cdigo civil). El art. 800 del cdigo civil obliga al acreedor a conceder este beneficio, entre otros, a ciertos parientes (incisos 1, 2 y 3), a los consocios recprocamente por acciones nacidas del contrato de sociedad (inc. 4) y al donante respecto del cumplimiento de la donacin prometida (inc.5). Por su parte, el art. 1733 del mismo cdigo, referido a la sociedad civil, establece que los socios tienen entre s el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no por las deudas del uno al otro. Como se advierte, los fundamentos del sistema son las relaciones de familia, el deber de alimentos, y el affectio societatis 43. Pues bien, si la empresa familiar es, por definicin, una sociedad personal entre parientes, corresponde concluir que, por analoga prxima44, en su mbito debe considerarse tambin vigente el beneficio de competencia para las deudas de los socios con la sociedad e, inclusive y recprocamente, tambin para las deudas de la sociedad con los socios (honorarios, dividendos) si su abono implicara afectar la subsistencia de la familia cuyo sustento se basa en aquella45.

11.-LA ESTRUCTURACIN JURIDICA DE LA EMPRESA FAMILIAR.

43 Belluscio-Zannoni Cdigo CivilComentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, Bs.As., 2004, tomo 3, pag.652. 44 Ver las opiniones de Colmo, Rezznico, Herrera, Boffi Boggero y otros a favor de una interpretacin analgica, aunque otra parte de la doctrina no la admite. Conf. Belluscio-Zannoni, op.ct., pag. 653, notas 18 y 19. Entendemos que aqu se trata de un caso de analoga prxima que impone una interpretacin positiva. 45 El razonamiento implica una suerte de desestimacin de la personalidad diferenciada de la sociedad en beneficio de los integrantes de la familia.

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Tambin de lo sealado en los primeros captulos surge que en la empresa familiar la estructuracin, instrumentacin y/o reglamentacin interna de las relaciones entre familia y empresa es fundamental. El instrumento mundialmente recomendado en la materia es el denominado protocolo de la empresa familiar, el que a su vez debe desplegarse en otros instrumentos jurdicos. 12.-El protocolo de la empresa familiar. El protocolo familiar es una reglamentacin escrita, lo ms completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, que acta como un mecanismo preventivo de conflictos.46 Bsicamente regula las relaciones entre la familia, la propiedad de la empresa y la gestin de sta.47 Es una suerte de carta de navegacin para prevenir futuros conflictos. Constituye un acuerdo marco que debe prever su revisin y actualizacin. En rigor, la elaboracin del protocolo implica un proceso de comunicacin intra familiar y su resultado puede visualizarse como un cdigo de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los lmites de separacin entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en al mbito familiar48. El objeto primario del protocolo es la de fortalecer la empresa familiar neutralizando sus debilidades en sus cuatro planos: familiar, empresarial, patrimonial y jurdico.49 Dicho fortalecimiento constituir un instrumento para reducir las hiptesis de conflictos y/o para que, una vez desatados, puedan manejarse y dirimirse al menor costo posible. Ahora bien, en lo que se refiere a los intereses que tutela, su finalidad es compleja.

46 Reyes Lopez, Mara Jose (coord) La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevencin de conflictos, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008; Tambin en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E. M. (Director), titulada La Empresa Familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentacin, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, los trabajos de Mara Susana Sosa de Irigoyen El protocolo de empresa familiar. Antecedentes y bases para su redaccin, en pag. 235 y stes; Victoria Masri El protocolo familiar: valioso instrumento para la conservacin de la empresa familiar en pag. 279 y stes; y Rodrigo Nicolas Rosales Matienzo Modelo de Protocolo Familiar, en pag. 369 y stes. 47 El art. 2 inc.1 del R.Decreto Espaol nro.171 del 9-2-07 lo define como el conjunto de pactos suscriptos por los socios entre s o con terceros con los que guardan vinculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un inters comn en orden a lograr un modelo de comunicacin y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad. 48 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. El protocolo familiar, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 34, 96/99 y 115. 49 En lo empresarial, se discute si a la sociedad de familia le deben ser aplicables las reglas de buen gobierno corporativo. Ver a favor Ernesto A.Barugel La governancia de las empresas de familia. El cdigo de buenas prcticas para la supervivencia, Bs.As., 2005, Universidad del CEMA (ebarugel@cema.edu.ar); Ver en contra Mara Blanca Galimberti Empresas de familia. Sobrevivencia y rol en el siglo XXI, en Cuestiones actuales de derecho empresario. Homenaje al profesor consulto Victor Zamenfeld, Ed.Errepar, Bs.As., 2005, pag. 285, quien posteriormente ha flexibilizado su posicin.

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Por un lado, preserva los intereses de la empresa frente al posible desmanejo o abuso de los miembros de la familia (inters social). Por el otro, coloca a la empresa en situacin de ser el soporte patrimonial de la familia y un resguardo frente a eventuales infortunios (inters familiar). O sea que el protocolo busca un adecuado equilibrio entre el inters familiar y el inters social en atencin a un recproco beneficio. 13.-Variedades de protocolos. El protocolo constituye un traje a medida para reglar las relaciones entre una familia determinada y una empresa determinada, pudiendo existir un protocolo por cada empresa si la familia es titular de varias y tienen distintas participaciones o estructuras50. Los protocolos pueden clasificarse siguiendo diversos criterios: a) Subjetivos, segn las personas que lo suscriben: todos los familiares y socios, solo los socios o tambin algunos terceros; b) Objetivos, segn su contenido: integrales, parciales, culturales, empresariales, jurdicos, descriptivos, precisos, flexibles o rgidos; c) Temporales, por el momento en que se elaboran: preventivos o solutorios, definitivos o temporales; y d) Segn su exteriorizacin: pblicos o reservados, en forma total o parcial. 14.-Estructura y contenidos usuales. El protocolo se presenta como un convenio marco cuyas clusulas ms frecuentes guardan la siguiente estructura51 y contenidos52: A. INTRODUCCIN: DESCRIPCIN DE LA EMPRESA FAMILIAR, VALORES Y RECONOCIMIENTOS. -La historia de la familia. El rbol genealgico. La composicin actual. -La historia y actualidad de la empresa. Su estructura. Pluralidad de empresas. -La declaracin de los valores de pertenencia.
50 Quijano Gonzalez, Jess El protocolo de las empresas familiares, en Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia, op.ct., pag.563, a quien seguimos en este punto. 51 Ver Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J.,op.ct.,pags. 96 a 103. 52 Serna Gomez y Suarez Ortiz, op.ct., pag. 135 y stes.-

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-Misin y visin del fundador. -El deseo de continuar con la empresa familiar. -El reconocimiento al fundador. Gratitud. B.-RELACIONES Y LIMITES ENTRE FAMILIA Y EMPRESA -Fijacin de la poltica en materia de sueldos y honorarios, en materia de reservas y dividendos de los accionistas y sus proporciones. -Pautas para el trabajo de familiares como empleados de la empresa. -Pautas para los prstamos a socios y familiares y uso de bienes sociales. -Manejo de las cuentas personales. -Poltica de beneficios para familiares. Pago de gastos personales. Capacitacin. Ayudas por eventualidades. Compras de viviendas y vehculos. Ayuda para negocios propios. C.-REGLAS DE ADMINISTRACION Y BUEN GOBIERNO -La administracin de la empresa y los cargos de los familiares en ella. -Los requisitos para ser director. La incorporacin de no familiares y la profesionalizacin de la gestin. La posibilidad de competir con la sociedad. -La composicin del directorio. Funciones diferenciadas. Duracin. Retribuciones. -La asamblea y sus mayoras. Conflictos. Desempate. -La poltica de gestin administrativa, financiera y fiscal. -Manejo y circulacin de la informacin empresaria. -La responsabilidad social de la empresa. D.-MANEJO DE LAS COMUNICACIONES Y RELACIONES PERSONALES -Las comunicaciones entre los familiares y la empresa. -Las reuniones de toda la familia empresaria. -La defensa de los intereses familiares en la empresa. -Los modos de prevenir, detectar, gestionar y resolver conflictos personales.

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E.-DISTRIBUCION Y MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD EN MANOS DE LA FAMILIA -Distribucin de las acciones entre los familiares.-Modos de instrumentacin. Suscripciones de capital. Donaciones, usufructos y fideicomisos. -Limitaciones al rgimen de transferencia de las acciones entre vivos. -La posibilidad de exclusin o de retiro de socios familiares y sus causas. -La situacin de los cnyuges actuales o futuros de los socios. -Limitaciones a la transferencia mortis causa. Incorporacin y exclusin de herederos. -La adquisicin de acciones por la sociedad. Fijacin del valor. Financiacin. -La contratacin de seguros cruzados para financiar las adquisiciones. -El supuesto de prdida del carcter de familiar de la empresa y sus consecuencias. F.-EL PROCESO DE SUCESIN EN LA PROPIEDAD Y EN LA GESTION -El retiro del fundador. Oportunidad. Retribucin. Beneficios. Situacin del cnyuge. -El proceso para la designacin del nuevo lder. Capacitacin. Condiciones. -La transferencia entre vivos de las acciones a la siguiente generacin. Oportunidad. -La transmisin mortis causa. Destinatarios. Testamentos. Indivisin. Tutela de la legtima. G.-CLAUSULAS COMPLEMENTARIAS: ALCANCES, CONFLICTOS Y EJECUCION -mbito personal de aplicacin del protocolo: personas y empresas alcanzadas. Adhesin por parte de los nuevos socios y herederos. Excepciones. -Entrada en vigor. Duracin y procedimiento de revisin. -Interpretacin. Criterios. -Incumplimientos. Los procedimientos para resolver conflictos. Negociacin, mediacin y arbitraje. -El rgimen de sanciones familiares, pecuniarias y societarias por incumplimiento del protocolo -Los instrumentos para la ejecucin del protocolo y plazos de suscripcin.

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15.-La ejecucin del protocolo. Como ya se seal, una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurdicos tales como los estatutos53, las prestaciones accesorias54, los reglamentos55, los acuerdos de accionistas56, los testamentos, fideicomisos y/o seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurdica posible (validez y oponibilidad) que cada previsin admita57. Al respecto, podrn diferenciarse clusulas que solo tendrn fuerza moral o valdrn como un pacto de caballeros, otras con fuerza legal entre las partes y, finalmente, otras con efectos y validez respecto de terceros. 16.-CONCLUSIONES. En orden a lo sealado precedentemente, y siempre a ttulo de propuestas provisorias, sujetas a la dialctica del pensamiento, formulamos las siguientes conclusiones: 1- La configuracin de una empresa familiar requiere como elementos objetivos la presencia de una familia o grupo familiar y de una empresa, y como elemento subjetivo la intencin de mantener la participacin familiar en la empresa y de que sta sea el sustento de la primera. 2- La empresa familiar presenta enormes fortalezas econmicas, sociales y morales por lo que es objeto de estudio y tutela a nivel mundial pero, al mismo tiempo, exhibe ciertas

53 Ver del autor Clusulas contractuales y pretensiones Judiciales en los conflictos societarios en SRL. Estrategias a la luz de la jurisprudencia, en el libro Nuevas Doctrinas Judiciales en Materia de Sociedades Comerciales, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las C.Jurdicas, Bs.As., 2009, pag.65. 54 Quijano Gonzalez, Jess El protocolo de las empresas familiares, ct. en Empresas de Familia, op.ct. pag.572. 55 Ver la obra de Marinelli, Jose Luis Reglamentos internos de las sociedades annimas. Teora y prctica, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2007, pag. 19 y stes. donde cita una definicin ms breve de Zaldivar, Enrique en Los reglamentos internos de las sociedades comerciales, LL 1981-D-979. La obra de Jose Luis Marinelli, que cuenta con un lcido prlogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el grn mrito de haber reinstalado el tema de los reglamentos en nuestro medio. 56 Ver del autor El pacto de sindicacin de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia, en el libro Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M.Butty, Bs.As., 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, pag.405 y sstes., en co-autora con Oscar D.Cesaretti. 57 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. El protocolo familiar. Una aproximacin prctica a su preparacin y ejecucin, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, pag. 145 y stes.

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debilidades nacidas de la confusin de lmites entre familia y empresa. las que requieren tratamiento adecuado. 3- En nuestro pas la empresa familiar no posee reconocimiento a nivel de doctrina y jurisprudencia y plantea cuatro desafos de sustentabilidad jurdica: A) En el mbito legislativo, estudiar e introducir reformas normativas, tutelares de la empresa familiar, que tengan en cuenta las soluciones del derecho comparado hoy existentes; B) Desde la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, establecer criterios tutelares que le aporten soluciones valiosas y la distingan de los casos de fraude familiar y de sociedades no familiares; C) En materia de relaciones y de conflictos, establecer las clusulas preventivas adecuadas y construir las mejores prcticas en materia de gestin y resolucin de los mismos; y D) En materia de organizacin y prctica instrumental, la difusin y adopcin de los protocolos de empresa familiar y de los dems instrumentos que regimientan las relaciones entre familia y empresa. 4.-En materia de interpretacin doctrinaria se seala que de la diversidad de causa entre la sociedad comercial y la empresa familiar resulta la improcedencia de considerar al socio familiar como si fuera un inversionista lo que se proyecta sobre la interpretacin de las reglas societarias que tutelan ciertos derechos individuales del socio. 5.-Entre tales interpretaciones, se destacan las siguientes: A) La presuncin de razonabilidad de las reservas voluntarias, por responder a la poltica de retencin de utilidades para reinvertir en la empresa propia de la empresa familiar, especialmente en su primera generacin. B) La validez interna de los actos gratuitos consistentes en ayudas familiares tales como prstamos, uso de bienes sociales, pago de gastos, capacitaciones, pensiones, etc. C) La presuncin del carcter gratuito de toda incorporacin como socio de un familiar no fundador, cualesquiera fuera el ttulo invocado (compra, suscripcin, etc.), lo que se proyecta sobre: a) el carcter propio de la participacin social; b) la posibilidad de revocacin por ingratitud; c) la posibilidad de colacin por parte de los co-herederos. D) La obligatoriedad, como reglamento interno de hecho, de ciertos usos y costumbres en materia de procedimientos societarios, tales como las notificaciones personales previas

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a las asambleas, el no ingreso de no familiares sin anuencia de la familia, y el reconocimiento de los derechos societarios de los herederos forzosos antes del cumplimiento de las formalidades sucesorias. E) La aplicacin del beneficio de competencia para el pago de las deudas de los socios con la sociedad y de sta con aquellos por presentarse los fundamentos del art. 800 del cdigo civil. 6.-En materia de estructuracin jurdica, el protocolo de la empresa familiar es una pieza fundamental que consiste en una reglamentacin escrita, lo ms completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, cuya elaboracin implica un proceso de comunicacin intra familiar y cuyo resultado constituye un cdigo de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los lmites de separacin entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el mbito familiar. 7.- Una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurdicos tales como las clusulas de los estatutos, las prestaciones accesorias, los reglamentos societarios, los acuerdos de accionistas, los testamentos, fideicomisos y/o seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurdica que cada previsin admita. FINIS CORONAT OPUS

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