INDICE

1. INTRODUCCION ..PAG 2

2. CONCEPTUALIZACIN Y PRECISIONES..PAG 3

3. LA TERCERIZACIN EN EL PER .PAG 12

4. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIN PAG 18

5. LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN, LEY N 29245 .PAG 25

6. DECRETO LEGISLATIVO N 1038PAG 30

7. REGLAMENTO DE LA LEY N 29245 YDEL DECRETO LEGISLATIVO N 1038PAG 32

8. CONCLUSIONES PAG 39

1. INTRODUCCIN

La intermediacin laboral y la tercerizacin son, desde el punto de vista empresarial, dos herramientas sumamente tiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino tambin ser ms competitivas y eficientes, pues, por un lado, el empresario podr servirse de la labor personal de ciertos trabajadores destacados por una tercera empresa para realizacin de trabajos temporales, complementarios o especializados; y, por otro lado, podr beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas estrategias de negocios vienen siendo utilizadas por muchas empresas de nuestro pas, siendo la intermediacin laboral la que ms operadores tiene, sin embargo, es la figura de la tercerizacin la que en este ltimo tiempo viene tomando mayor fuerza. Sin embargo, desde la ptica del Derecho del trabajo ello no es tan as. Esta rama del Derecho apunta su anlisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecucin de los contratos de intermediacin laboral y de tercerizacin celebrados entre dos o ms empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento del que es sujeto y a la forma cmo inciden sobre l quienes se benefician con su trabajo. En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales consagrados en la Constitucin, los tratados internacionales y en la ley. Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratacin en las relaciones laborales constituye un acpite sumamente importante. No obstante, por la amplitud de ambas figuras, y por la trascendencia y connotacin actual de la tercerizacin que nos abocaremos a estudiarla. De la misma manera, es preciso indicar que en la presente ponencia solo nos dedicaremos a estudiar lo concerniente al mbito del Derecho del trabajo.

2. CONCEPTUALIZACIN Y PRECISIONES Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qu es la tercerizacin, as como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos sern de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia. 2.1. Las implicancias en el mbito del Derecho del trabajo En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerizacin ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la creciente utilizacin de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayora de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneracin y de beneficios laborales. El inters del Derecho del trabajo es, bsicamente, la proteccin del trabajador que es sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerizacin celebrado entre dos o ms empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador entindase, que se les recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibiran y, por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegtimamente de lo que, en una situacin de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondera al trabajador. 2.2. La tercerizacin 2.2.1.DEFINICION Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de
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los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Es un modelo estratgico de la gestin, en donde los procesos del negocio se transfieren a otra compaa. El concepto es permitir a un tercero que provea a la gerencia la ejecucin cotidiana de uno o ms procesos del negocio. Esta tercera parte proveedora de servicios se incorpora a esos mismos procesos. La tercerizacin ocurre cuando una compaa utiliza una firma externa para que realice un proceso necesario del negocio que de otra manera se tendra que ejecutar de forma interna.

2.2.2.Elementos caractersticos: Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma tambin ha dispuesto que se deben de tener en cuenta los siguientes caractersticos: - La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en el sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas que recin iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a travs del Decreto Legislativo N 1038, publicado el 25 junio de 2008, refiere que las empresas podrn adecuarse y tener ms de un cliente en un plazo de un ao a partir de la vigencia de la ley, es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De igual plazo (1er ao), dispondrn las empresas que recin se constituyan, a contar desde el momento de su constitucin. Esta disposicin no exonera de la prohibicin de efectuar simple provisin de personal ni de las exigencias de autonoma empresarial en la tercerizacin de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no Considerada como caracterstica. De acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del D.S. N 006-2008-TR, refiere que la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la microempresa. Como podemos observar, este elemento ha ido flexibilizndose, ya que en un comienzo restringa el campo de accin a las empresas que slo contaban con un cliente y que por razones o circunstancias ajenas no podran tener ms.

- Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos o los medios deben de ser de propiedad o se encuentre bajo su administracin de la empresa tercerizadora. No se admite que stos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras figuras que tienden a desvirtuar esta exigencia. En el reglamento de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de utilizar bienes que no sean de su propiedad; pero esto es slo para circunstancias excepcionales, mas no como una regla. - La inversin de capital: las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le est encomendando la empresa principal o usuaria. Adems, deber de tener el dinero que asegure el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores. - La retribucin por obra o servicio. En ningn caso, se admite la sola provisin de personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestacin del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un proceso; pero no es por el nmero de trabajadores destacados. Si a una empresa se le contrata para realizar el transporte de una mercadera, el pago ser por este servicio, mas no por el nmero de trabajadores o los costos que incurran en su contratacin. - Si es que en las actividades es difcil distinguir los elementos o caractersticas antes descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrn aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal, tales como la separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin, la tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
2.2.3.Intermediacin o tercerizacin? - Figuras diferentes e implicantes. A fin de ilustrar mejor las diferencias medulares entre intermediacin y tercerizacin laboral alcanzamos el siguiente cuadro Referencia Outsourcing (tercerizacin) Intermediacin laboral (services cooperativas)

Objeto de los contratos

Naturaleza de los contratos

Limitaciones contractuales

Se destaca personal para: Atender necesidades transitorias / ocasionales (contratos de suplencia y ocasionales). Atender actividades complementarias (vigilancia, mensajera, limpieza y otros). Entre empresas: los contratos Entre la usuaria y el service, son de naturaleza civil y el contrato es de naturaleza mercantil. Trabajo con civil. El MTPE debe desplazamiento: los contratos son fiscalizar que el destaque de por escrito, los trabajadores personal se realice conforme desplazados gozan de los a ley. La usuaria tiene mismos derechos que facultades de direccin y corresponden a los trabajadores fiscalizacin del personal del outsourcing y gozan de destacado. derechos sindicales y de negociacin colectiva en su empresa. No existen limitaciones El service y la cooperativa expresas (pero si exclusiones); se tienen como objeto exclusivo han previsto empero requisitos la intermediacin y deben (inversin de capital, tener autorizacin del MTPE. equipamiento propio y pluralidad Los contratos de trabajo se de clientes) adems de la comunican al Ministerio de obligacin del registro previo ante Trabajo. el MTPE. Los contratos entre el outsourcing y los trabajadores desplazados son por escrito que dan lugar a vnculos modales o de tiempo parcial que deben registrarse ante el MTPE.

La empresa contratista realiza parte del proceso productivo (principal) asumiendo responsabilidad econmica, financiera, costo, riesgo, con trabajadores propios.

2.3. Es trascendente subcategorizar a la tercerizacin? Ya hemos sealado que en virtud de la tercerizacin la empresa contratista se obliga a prestar un servicio especializado o a desarrollar y/o ejecutar una obra a favor de la empresa contratante. En este punto, cabe preguntarnos, es trascendente hacer la diferencia entre los servicios especializados y el desarrollo y/o ejecucin de una obra? La respuesta es sencilla. Para efectos laborales es intrascendente, pues, como mencionamos anteriormente, lo que importa es el tratamiento que se le da al trabajador producto del desplazamiento del que es sujeto por parte de su empleador a la empresa contratante, siendo irrelevante para estos fines el ttulo en

virtud del cual las empresas contratantes han llegado a un acuerdo. Sin embargo, no ocurre lo mismo para afectos civiles, bsicamente contractuales, pues no es lo mismo celebrar un contrato de locacin de servicios que uno de obra. En efecto, si bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su denominacin legal) tiene la obligacin de pagar una retribucin en calidad de contraprestacin, no ocurre lo mismo con el contratado, ya que este en calidad de prestacin, en un caso, deber prestar un servicio material o intelectual y, en otro, deber entregar un resultado con contenido predeterminado. Y no solo eso, ya que las reglas jurdicas aplicables a los contratos de locacin de servicios, por ms que sean similares, no son iguales a las que regulan el contrato de obra. 2.4. Disimilitudes con otras figuras Cuando hablamos de subcontratacin laboral no necesariamente nos estamos refiriendo nicamente a la tercerizacin y a la intermediacin laboral, pues obviamente tambin incluimos a figuras como la provisin de trabajadores y la colocacin laboral; sin embargo, es menester precisar que por ser las ms usadas y por su deficiente regulacin son las que en algn punto podran causar confusin. Antes de deslindar dicha confusin, y habiendo ya establecido nuestro concepto acerca de la tercerizacin, procederemos a explicar cada una de ellas. a. La intermediacin laboral En el Per, la intermediacin laboral puede ser efectuada por empresas privadas o cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con los requisitos establecidos por ley, y que para Prez Yaez tienen por finalidad la cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales. De conformidad con la Ley N 27626, ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediacin laboral puede ejecutarse a travs de empresas de servicios especiales, temporales y complementarios, adems, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.
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De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Asimismo, las empresas de servicios complementarios son las que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas a su actividad principal (objeto social principal) o giro del negocio. Por su parte, las empresas de servicios especializados son las que brindan servicios que suponen alta especializacin para la empresa usuaria que las contrata. En este caso, la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados. Finalmente, con relacin a las cooperativas de trabajadores, se establece que estas podrn tener como nica finalidad destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia; en otras palabras, si bien podrn prestar un servicio complementario o especializado, este deber ser temporal. De lo vertido se aprecia que lo problemtico de esta figura con relacin a la tercerizacin es, qu duda cabe, la semejanza entre los servicios especializados y la tercerizacin. Previamente hay que decir que la norma reglamentaria de la Ley N 27626, aprobada por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, establece en su artculo 4 que: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.

No obstante, con fecha 27 de abril de 2007 se public el Decreto Supremo N 0082007-TR, norma que precisa los alcances de los trminos actividad principal y actividad complementaria. As, se seala que la primera es aquella actividad que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Del mismo modo, se indica que constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria. Ello gener que se clarifique con mayor alcance, aunque no con el esperado, la diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin. Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2007, se public el Decreto Supremo N 020-2007-TR, norma que aprueba diversas disposiciones mediante las cuales se amplan y precisan los alcances del aludido artculo 4. En efecto, dicha norma regula temas tales como los contratos con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa del cliente (tercerizacin interna o insourcing), la desnaturalizacin de los contratos y la generacin de una relacin laboral directa con la empresa cliente en los casos en que se detecte la mera provisin de personal, y la garanta de los derechos laborales de los trabajadores desplazados en la tercerizacin, con especial nfasis sobre los derechos sindicales, de resarcimiento y restitucin en los casos de despido injustificado y de observancia al principio de igualdad. Los decretos supremos antes aludidos han ayudado a clarificar el umbral existente entre la prestacin de servicios especializados provenientes de la intermediacin laboral y la tercerizacin; sin embargo, aunque el panorama se avizora con mejores perspectivas que hace unos aos, con el objeto de despejar cualquier duda mencionaremos algunas caractersticas de cada una de estas figuras. As, entendemos que en la intermediacin laboral solamente hay un destaque de forma individualizada de mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin se brinda un servicio integral a la empresa contratante para el desarrollo de uno de sus sectores productivos. En la intermediacin laboral se prestan servicios para la ejecucin de labores complementarias o especializadas de la empresa usuaria, as como para la realizacin de labores en las actividades principales de la empresa, pero solo de forma temporal; en tanto que en la
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tercerizacin desaparece esa clasificacin, pues lo trascendente es la asuncin de una parte integral del proceso productivo, lo que evidentemente se traduce en la prestacin de servicios especializados o de obra. En el caso de la intermediacin laboral los trabajadores que realizan actividades principales temporales no pueden exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin no existen lmites porcentuales, ello en razn de que la prestacin de servicios no se individualiza en los trabajadores destacados, sino se refleja en el servicio integral, no importando cuantos trabajadores son necesarios para lograr el objetivo. Las empresas que realizan intermediacin laboral deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediacin laboral; en cambio las que brindan servicios de tercerizacin deben hacerlo en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras. b. La provisin de trabajadores Es la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626 la que hace referencia a la provisin de trabajadores al sealar que: En los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entender que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciacin de labores en dicha empresa (las cursivas son nuestras). En trminos generales se puede afirmar que la provisin o cesin de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (denominado cesionario), con la nica finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del mbito organizativo de este ltimo. La ilicitud de la cesin de trabajadores se debe a que estas prcticas parecen favorecer a todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una reduccin en sus costos laborales), mientras que en la prctica sigue actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinacin real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitndose a actuar como un simple testaferro de este. Sin embargo, es menester precisar que no toda provisin de trabajadores es ilcita, ya que mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algn modo, y el empleador ejerza sus poderes legtimamente, podra hablarse de una provisin de trabajadores lcita. En efecto, si tenemos en consideracin que la provisin de uno

o ms trabajadores se sustenta en el hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten los poderes empresariales (direccin, fiscalizacin y sancin) y que ambos responden por las obligaciones de carcter laboral, entonces no encontraramos motivos para vetar la figura de la provisin de trabajadores. En este sentido, queda claro que la diferencia ms marcada que podemos encontrar entre la figura materia de anlisis y la tercerizacin es que en la primera tanto el empleador originario como el usuario ejercen subordinacin sobre el trabajador en cuestin, mientras que en la tercerizacin, adems de no individualizarse el servicio, la subordinacin es ejercida nicamente por el empleador, no por el contratista. c. La colocacin laboral Se hace alusin a esta figura cuando en el artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2003-TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se seala que: Entindase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurdicas, independientes de la administracin pblica, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las personas naturales o jurdicas que requieren trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones educativas cuya finalidad es la insercin laboral de sus egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurdica propia y no efecten cobro alguno por su servicio (las cursivas son nuestras). Asimismo, Monereo Prez seala que la colocacin o mediacin laboral viene a ser el conjunto de actividades jurdicas y materiales realizadas con carcter previo [] la celebracin del contrato de trabajo que tienen por finalidad el acercamiento puesta en contacto y equilibrio entre la oferta y la demanda de mano de obra en el mercado de trabajo; es decir, la actividad mediadora es una actividad encaminada a facilitar la conclusin de contratos laborales sin que la persona o ente interviniente asuma la condicin de parte del contrato celebrado ni tampoco realice una labor de puesta a disposicin del trabajador de un empresario. Se evidencia, entonces, que la colocacin laboral supone la intervencin de una persona que busca acercar a las partes con la finalidad de que estas puedan convenir en ser trabajador y empleador una de la otra; es decir, se trata de aproximar a quienes en el futuro podran tener una relacin laboral. En consecuencia, y como la propia definicin legal lo indica, el interventor est fuera del mbito de la relacin laboral que pudiese surgir entre las partes. As pues, ello supone la principal diferencia con la tercerizacin.
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3. LA TERCERIZACIN EN EL PER 3.1. Antecedentes a. Legislativos No compartimos la posicin de quienes sealan que antes de la entrada en vigencia de la Ley N 29245 ya se encontraba regulada la tercerizacin. En efecto, gran parte de la doctrina nacional seala que la tercerizacin laboral encontr su primera regulacin cuando en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se estableci que: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. [] (las cursivas son nuestras). El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerizacin no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten en que s. No obstante, para zanjar la controversia creemos que es importante recurrir a la jurisprudencia, especficamente a la Accin Popular recada en el Expediente N 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica establece que el hecho de que en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la intermediacin laboral no implica que se le haya regulado; es ms que ello fuera as, el mencionado artculo 4 sera ilegal, toda vez que excedera los mrgenes de ley. En este sentido, en apreciacin con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta que cuando se alude a la tercerizacin, en realidad solo se estn estableciendo criterios de identificacin y diferenciacin entre la intermediacin laboral y la tercerizacin. Por lo tanto, la tercerizacin se encuentra regulada en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR. En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances del artculo 4 en cuestin, como sucedi por efecto del Decreto Supremo N 020-2007-TR, la tercerizacin recin se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 29245, del Decreto Legislativo N 1038 y del Decreto Supremo N 006-2008-TR; por tal razn, dichas normas no tienen antecedentes.

b. Antecedentes jurisprudenciales A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Repblica, hasta la fecha no tenemos ningn pronunciamiento acerca de algn tema directamente relacionado con la tercerizacin. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurdica de la tercerizacin. Efectivamente, en la sentencia recada en el Expediente N 3000-2006-IDNL(S), la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sealado que si bien es cierto que la tercerizacin es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestacin de un servicio integral no subordinado ni personalizado, tambin lo es que existen determinadas actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la tercerizacin, entendindose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razn, si se verifica la realizacin de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerizacin, debe colegirse que los contratos de prestacin de servicios o de obra se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante. En el presente caso, la cuestin controvertida radicaba en determinar si existen lmites para la tercerizacin de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la empresa contratante o solo algunas, entindanse, las no principales. Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no exista regulacin expresa sobre la tercerizacin solo las normas generales de los contratos de locacin de servicios y de obra contenidos en nuestro Cdigo Civil ni pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la tercerizacin. As, tomando en consideracin las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes sealan que solo son tercerizables las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primaca de la realidad, el demandante tiene una relacin de trabajo, adems de la empresa contratista, con la empresa contratante. Sobre el particular, consideramos que la lgica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efecta un acertado anlisis de lo que realmente es la tercerizacin como figura jurdica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, adems, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su
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derecho de contratar. 3.2. Actualidad normativa Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley N 29245, denominada Ley que regula los servicios de tercerizacin. Esta normativa, empieza por determinar qu constituye la tercerizacin; en este sentido, establece que la tercerizacin es la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo, en contrapartida con el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en el artculo 3 de la mencionada ley se sealan los casos que constituyen tercerizacin, siendo estos: Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (las cursivas son nuestras). Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, sustentndose justamente en la doctrina, concluy en que no es factible que en virtud de la tercerizacin se descentralice productivamente la actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la ley no lo prohbe, consideramos aunque dogmticamente no estamos de acuerdo que en trminos legales s es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciacin lo estipulado en el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245, en el cual se establece que la tercerizacin es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma (las cursivas son nuestras). Reiteramos nuestro descuerdo con la ratio de la ley, ya que para nosotros la tercerizacin solo puede apuntar a las actividades no principales y no distintivas de la empresa contratante, pues de otro modo se podra dar el caso de que existan empresas sin trabajadores, ya que todos los procesos productivos se haran a travs de la tercerizacin. En este orden de ideas, nos preguntamos: qu sentido tiene una empresa si no es ella la que produce al menos de modo mnimo sus bienes o servicios? En dnde queda la especializacin de la

empresa contratante de la que tanto se ha hablado y qu es la esencia de la tercerizacin? Al permitirse la tercerizacin de la actividad principal o distintiva, no se estara facilitando el fraude laboral? Todas estas interrogantes nos llevan a pensar que la ley se fundamenta en un dogma equivocado y peligroso, el que definitivamente no es concordante con nuestra opinin. Del mismo modo, la Ley N 29245 seala que los principales elementos coadyuvantes o sintomticos para identificar a las actividades de tercerizacin son: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. De todos ellos nos llama fuertemente la atencin uno: el de la pluralidad de clientes. La Ley N 29245 establece que si la empresa tercerizadora no cumpla con tener ms de un cliente, la tercerizacin perdera su naturaleza jurdica, presumindose la existencia de un fraude laboral. Sin embargo, felizmente, el Decreto Legislativo N 1038, publicado el 25 de junio de 2008, precis los alcances de esta norma, sealando que, en el caso de las empresas ya constituidas, tendrn el plazo de un ao desde la vigencia de la ley para cumplir con este requisito; mientras que en el caso de las empresas que inician sus actividades luego de la vigencia de la ley, lo debern hacer en los mismos trminos, pero contado desde el da en que iniciaron sus actividades. Estimamos que la precisin efectuada por el Decreto Legislativo N 1038 es muy positiva, pues beneficia sobre todo a las empresas que cuentan con poco capital, y que requieren de un plazo de gracia para su crecimiento empresarial. Adems, es importante resaltar que el aludido decreto legislativo ha sealado que, siempre y cuando se acredite de forma objetiva la imposibilidad de contar con dos o ms clientes, el requisito de la pluralidad no ser considerada. Asimismo, debemos mencionar que el Reglamento de la Ley N 29245, aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR, en su artculo 4 ha establecido en qu casos no es necesario el cumplimiento del requisito referido a la pluralidad de clientes, encontrndose entre ellos el supuesto en que la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la microempresa. Por otra parte, en su artculo 4, la Ley N 29245 seala que el personal desplazado a la empresa contratante en virtud de la tercerizacin no podr verse afectado en lo que respecta a sus derechos laborales y de seguridad social. Del mismo modo, dicho dispositivo indica que la subordinacin de los trabajadores desplazados siempre debe provenir de la empresa contratista, pues de lo contrario, de conformidad con el artculo 5 del Reglamento de la Ley N 29245, se generara una relacin laboral directa con la empresa contratante. De la misma manera, se establece que en el contrato en virtud del cual se desplaza a los
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trabajadores a la empresa contratante, deber sealarse de forma clara que quien dirige la fuerza de trabajo de los empleados desplazados es la empresa contratista, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa contratante se realiza la labor. Con relacin a esto ltimo, estimamos que si no es colocada esta informacin en el contrato, no supone que este se vaya a desnaturalizar, ya que es evidente que ello no constituye una formalidad ad solemnitatem, es decir, que su omisin acarrea la nulidad del acto jurdico, pues su inobservancia no ha sido sancionada expresamente por la ley como un supuesto de desnaturalizacin. Solo constituir un medio de prueba. Asimismo, la Ley N 29245 establece que todo desplazamiento de trabajadores que no se encuadre dentro del marco legal de la tercerizacin, acarrear la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin, lo que implica el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador desplazado y la empresa contratante, sin perjuicio de otras sanciones administrativas reguladas por la ley. Es preciso indicar que la norma reglamentaria de la Ley N 29245, adems del supuesto aludido en el prrafo anterior, sanciona con la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin cuando determina que la empresa tercerizadora no goza de autonoma y cuando la empresa contratista contina brindando los servicios de tercerizacin a pesar de que su registro no se encuentra habilitado y hayan transcurrido 30 das calendario desde que caduc dicho registro. Otro tema importante que ha regulado la Ley N 29245 es el referido al derecho a la informacin de los trabajadores desplazados con respecto a la identidad de la empresa contratante y las labores que tendra que realizar. En este caso, creemos que la regulacin es sumamente positiva, pues no es el trabajador quien tendr que solicitar la informacin, sino esta ltima la que se encuentra obligada a facilitrsela: entendemos que con esto se procura que el trabajador conozca con precisin los alcances de sus derechos y, de ser vulnerados, pueda acudir a la autoridad administrativa de trabajo con mayor sustento en aras de proteger sus derechos. En virtud de su artculo 7, la Ley N 29245 establece ciertas precisiones con relacin a los derechos de los trabajadores desplazados. En este sentido, se reafirma la clusula contenida en el artculo 79 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el sentido de que no existe diferencia entre los derechos de los trabajadores contratados modalmente y aquellos que prestan sus servicios de manera indefinida, salvo en lo que respecta al clculo de la indemnizacin por despido arbitrario. Del mismo modo, se indica que el trabajador desplazado no tendr menores derechos que aquellos que laboran para su mismo

empleador pero que no han sido sujetos del desplazamiento. Igualmente, se establece que la tercerizacin de servicios y la contratacin modal no pueden ser utilizadas con el fin de vulnerar los derechos de ndole colectivo o sindical, tales como limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. Por ltimo, este dispositivo indica algo que para nosotros es innecesario en la medida que supone el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa consagrado en nuestra Constitucin, nos referimos al hecho de que todo trabajador se encuentra habilitado para efectuar las denuncias, reclamos y demandas pertinentes por la vulneracin de sus derechos reconocidos en nuestra carta magna y la ley. Estimamos que aun as en el inciso 4 del artculo 7 de la Ley N 29245 no se hubiese regulado algn supuesto por el cual se reconozca el derecho del trabajador de ejercer su derecho de defensa, igualmente lo podra hacer, pues nuestra Constitucin, como norma suprema, reconoce ese derecho. Con respecto al registro de empresas tercerizadoras, la Ley N 29245 estableci como requisito para operar que estas deban inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras en un plazo mximo de 30 das hbiles desde su constitucin. No obstante, el Decreto Legislativo N 1038 precis este mandato sealando que se encuentran obligadas a registrarse las empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o espordica. Lamentablemente el Decreto Supremo N 006-2008-TR no ha definido lo que significa desplazamiento continuo y desplazamiento eventual o espordico. Finalmente, la Ley N 29245 regula el tema de la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente. Siendo que el tema reviste un inters particular, en la siguiente parte del trabajo haremos un anlisis exhaustivo de esta figura jurdica.

4. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIN Este tema reviste mucha importancia sobre todo tratndose del pago de las obligaciones laborales. La poca regulacin en el mbito del Derecho del trabajo ha generado que ante causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios adoptados sean dismiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios carecen de sustento jurdico.
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Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la responsabilidad solidaria, esencialmente de la que emana de la tercerizacin. En este sentido, comenzaremos por conceptualizar a esta figura, exponiendo su fundamento y viendo su naturaleza jurdica, as como los escenarios en donde esta puede presentarse, para finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Cdigo Civil. 4.1. Qu es la responsabilidad solidaria? Es claro que toda persona o personas que se comprometen a cumplir una obligacin deben responder por ella ante su incumplimiento. La relacin obligacional genera que sean las partes que celebraron el acto jurdico las nicas obligadas (inter partes). En este sentido, a efectos de la explicacin del presente trabajo podramos denominar a este supuesto como responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En efecto, por determinados hechos jurdicos, estos terceros pueden ser alcanzados por la responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podramos llamar responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legtimos. Justamente es este ltimo supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha resultado hasta la fecha entender en qu medida una persona que al inicio no era responsable, termina obligndose por la configuracin de cierta situacin jurdica. Segn el Diccionario de la Legua Espaola de la Real Academia Espaola, la obligacin solidaria es aquella en que cada uno de los acreedores puede reclamar por s la totalidad del crdito, o en que cada uno de los deudores est obligado a satisfacer la deuda entera, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados. En el mbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como seala Gorelli Hernndez, la obligacin solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestacin; es decir, originariamente los distintos sujetos estn obligados frente al acreedor. La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificacin de ciertos sujetos, normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si

fuesen un mismo patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata, entonces, de una imputabilidad legtima con el objeto de proteger los crditos del trabajador. En trminos prcticos, la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados. 4.2. La vinculacin empresarial como gran fundamento de la solidaridad laboral Cuando aludimos a la vinculacin empresarial, nos referimos al conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes. As, tambin, se ha sealado que el grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas, jurdicamente independientes, sometidas a una estrategia general comn. Esto es, la interrelacin de unidades empresariales autnomas en torno a una direccin unitaria. []. En algunas ocasiones el grupo podr conformarse por subordinacin y en otras por coordinacin. En el primer tipo, las empresas que forman el grupo obedecen a una empresa matriz que personifica la direccin unitaria. No hay poder de negociacin de aquellas sobre las directivas emanadas de esta ltima. En cambio, en el segundo tipo, las empresas que conforman el grupo no se someten al designio de ninguna de las otras empresas. Todas negocian conjuntamente las decisiones de la direccin unitaria. Sobre la base de esta nocin, puede afirmarse que en algunos casos la vinculacin empresarial es evidente y en otros no. As, puede tratarse de empresas que por su notoriedad social no tengan por qu negar su vinculacin con otras; mientras que, en la mayora de casos, se da que de forma voluntaria y coordinada muchas empresas, con la finalidad de obtener el mayor beneficio posible, tratando de evitar cualquier responsabilidad y no importndoles el perjuicio que le causan a los trabajadores, ocultan su entorno empresarial, de forma tal que disfrazan su verdadera identidad, que es la de formar parte de un grupo empresarial. En este sentido, podra clasificarse a la vinculacin empresarial como conocida o revelada. Siendo que respecto de la primera no hay dudas acerca de la vinculacin, en el caso de la segunda lo importante resulta que, ante la presunta relacin empresarial que trae consigo perjuicio para uno o ms trabajadores, se corrobore la existencia de una vinculacin empresarial con la finalidad de proteger los crditos laborales.
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Como mencionamos, la responsabilidad solidaria es el efecto jurdico o la consecuencia que se deriva de las obligaciones contradas e incumplidas por alguno de los miembros del grupo de empresas. En este orden de ideas, es preciso indicar que la solidaridad laboral, como efecto de la vinculacin empresarial, no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, sino que debe tener una razn o justificacin como por ejemplo, el fraude en la modalidad de ocultarse bajo otra personalidad jurdica para evitar cumplir con sus obligaciones, o la insolvencia. Para los casos de fraude, jurdicamente se han creado mecanismos que tienen por objeto desenmascarar al autntico empleador o la existencia de un copatronato. El ms importante, qu duda cabe, es el del levantamiento del velo societario o disregard, teora que tiene por finalidad responsabilizar a quien no integr la sociedad, quien no es otro que el controlante, quien detenta el poder efectivo de los negocios sociales mediante la posibilidad de formacin de la voluntad social, pudiendo ser interno (societario) o externo (contractual), y ejercer el poder de una manera directa o indirecta. El sustento de ello es que la personalidad jurdica como instrumento, es un medio al servicio del bien comn de la sociedad y no un beneficio personal para sus integrantes, que utilizando el valladar de su diferente personalidad, frustren los derechos de terceros, persigan fines extrasocietarios o la utilicen como un mero recurso para violar la ley, el orden pblico y la buena fe. Es lgico que en estos casos las empresas solidariamente responsables aleguen que no deben responder basndose en la independencia de la persona jurdica; sin embargo, ello no resultara oponible en la medida que se ha determinado la existencia de vinculacin, lo que tiene como efecto que se considere a las empresas vinculadas como un solo ente a efectos de las obligaciones de carcter laboral, ello en razn del abuso de la personalidad jurdica. Para los casos de insolvencia el tratamiento es distinto. En esencia se busca un respaldo econmico que garantice la acreencia del trabajador. Con esto no queremos decir que cuando una empresa es insolvente se busca a otra para que cancele sus deudas laborales; lo que manifestamos es que cuando una empresa es insolvente y, adems, tiene vinculacin empresarial con otras, es que estas deben asumir sus obligaciones. Pero, cul sera el fundamento de ello? Ms que el buscar un accionar fraudulento para evitar el pago, lo importante resulta encontrar una garanta que tenga un sustento justo. As, consideramos que tratndose de empresas vinculadas, es evidente que las dems empresas que conforman el grupo de empresas deben responder, ya que si se beneficiaron indirectamente con la labor del trabajador, es justo y coherente que respondan ante l; lo que podramos

denominar un beneficio recproco. Este mismo parecer es el de Rodrguez-Pieiro, quien seala que quien se beneficia de una prestacin laboral no puede quedar fuera por completo de las responsabilidades derivadas de la posicin del empleador[40]. Igualmente, Ferreirs, Olavarra y Aguinaga, Lpez Palomero y Vzquez manifiestan que quien estuvo vinculado provechosamente a un proceso, debe hacer frente a las consecuencias del mismo. La estructura concatenada de la produccin [] ordena la generacin de la solidaridad pasiva, garantizando al acreedor un espectro patrimonial ms amplio, con miras al cobro de su crdito. 4.3. Escenarios en donde se presenta la responsabilidad solidaria En el mbito del Derecho del trabajo, la responsabilidad solidaria se presenta en varios supuestos; sin embargo, por ser los ms comunes, consideramos solo dos escenarios: el de la intermediacin laboral y el de la tercerizacin. As, en el caso de la intermediacin laboral, la responsabilidad solidaria para el pago de las obligaciones laborales supondra que tanto la empresa intermediadora como la empresa usuaria se hacen responsables indistintamente por los crditos del trabajador destacado. Ante ello, y con relacin a la responsabilidad de la empresa usuaria, surgen tres preguntas: por qu?, hasta dnde? y hasta cundo? Con respecto a la primera pregunta, debe sealarse que por mandato del artculo 25 de la Ley N 27626, solo en el caso en que la fianza que haya otorgado la entidad intermediadora no alcance para cubrir el pago de los derechos laborales de los trabajadores destacados, la empresa usuaria ser responsable por el pago de tales adeudos, y nicamente por el tiempo de servicios prestados en la empresa usuaria. Ello supone que el sustento de la solidaridad laboral se encuentre en la ley y, a su vez, en la ratio de que como la empresa usuaria se benefici de la fuerza de trabajo del empleado, ella tambin deber responder por los crditos del trabajador. A manera de respuesta de la segunda pregunta planteada, diremos que es la misma ley la que limita esta responsabilidad. En este sentido, no es que la empresa usuaria deba responder hasta cubrir por completo la acreencia del trabajador, sino que debe hacerlo en la medida en que este le prest servicios efectivos. Finalmente, con respecto a la tercera interrogante, es necesario decir que esta responsabilidad de la empresa usuaria terminara por dos motivos: por el pago de la deuda correspondiente o por haber transcurrido el plazo prescriptorio de las
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acciones laborales. En este punto es indispensable preguntarnos, puede haber solidaridad laboral ms all de lo contenido en el artculo 25 de la Ley N 27626? Si bien la ley ha previsto un solo supuesto, ello no supone que no se puedan invocar otros supuestos de responsabilidad solidaria en el caso de la empresas intermediadoras y usuarias, ms an si no existe una prohibicin expresa. Ahora bien, en cuanto a la tercerizacin, la responsabilidad solidaria se presentara en caso la empresa contratista como la contratante se obliguen conjuntamente frente al trabajador desplazado para el pago de sus crditos de orden laboral. Al igual que en el caso anterior, cabe hacernos tres preguntas con respecto a la responsabilidad del tercero: por qu?, hasta dnde? y hasta cundo? En su artculo 9, la Ley N 29245 establece que la empresa contratante que se beneficia del servicio brindado por la empresa contratista es solidariamente responsable por el pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social del trabajador desplazado, y solo por el tiempo que los servicios de este fueron redireccionados hacia la empresa contratante, precisando que solo sern responsables solidarias con aquellas que realicen sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, mas no as las que lo realizan espordica o eventualmente. Asimismo, dicha norma seala que esta responsabilidad se extiende por un ao a la culminacin de su desplazamiento, mientras que la empresa tercerizadora lo har por el plazo de cuatro aos, conforme lo establece el artculo nico de la Ley N 27321. Queda claro, entonces, que la responsabilidad solidaria en el caso de la tercerizacin tiene como fuente a la ley, sin embargo, no estamos de acuerdo con que per se exista solidaridad, pues tal y como est planteada la norma no habra fundamentos para su existencia. Consideramos que solo cuando haya fraude o peligro en el pago es que debe operar el velo protector de la solidaridad laboral. En caso la empresa contratista deba responder solidariamente, esta lo har solo por los derechos que se generaron durante el periodo en que se benefici con los servicios del trabajador, es decir, hasta el monto de lo que se ha devengado mientras el trabajador se encontraba desplazado a su favor. Por ltimo, el artculo 9 de la Ley N 29245 es bastante claro en sealar que la responsabilidad de la empresa contratante se extiende hasta un ao posterior a la culminacin efectiva del desplazamiento. Por lo tanto, concluido el ao siguiente

en el que el trabajador dej de ser desplazado continuamente a una empresa contratante, la responsabilidad es nicamente de la empresa tercerizadora. Antes de concluir esta parte del trabajo, es importante mencionar que a pesar de que las Leyes Ns 27626 y 29245 han limitado la responsabilidad de las empresas beneficiarias de los servicios del trabajador, en un caso, al tiempo prestado a favor de la empresa usuaria y, en otro, al tiempo prestado en beneficio de la empresa contratista y a que el trabajador le impute responsabilidad antes del ao siguiente en que termin su desplazamiento continuo, ello no obsta para que, si se acredita que se trata de empresas vinculadas, deban responder fuera de la limitacin, esto es, para que puedan verse sometidas al cumplimiento de los crditos del trabajador afectado por el plazo de cuatro aos, segn lo establece el artculo nico de la Ley N 27321. 4.4. Responsabilidad solidaria civil o laboral? Principalmente para la jurisprudencia siempre ha habido confusin en saber si la solidaridad aplicable en el mbito laboral se sujeta a las mismas reglas establecidas en nuestro Cdigo Civil o si por la propia naturaleza del Derecho del trabajo, en el mbito laboral, la solidaridad toma otro matiz. Nosotros consideramos que s hay diferencias, y notorias. Estas comienzan a notarse desde su origen. Como seala Gorelli Hernndez, el dato fundamental es la posicin de los sujetos responsables: mientras que en la obligacin solidaria [civil] todos los deudores ocupan su posicin como deudores principales; por el contrario en el caso de la contrata o subcontrata vamos a encontrar cmo los deudores ocupan una posicin subordinada o secundaria: el sujeto obligado frente al trabajador es el empresario titular de la relacin laboral, el contratista, el subcontratista; mientras que el comitente lo es de manera secundaria, surgiendo su obligacin no de manera originaria, sino solo ante el incumplimiento del contratista. Para el comitente no estamos ante una deuda solidaria originaria: el salario no es debido por los dos empresarios, de manera que el trabajador pueda dirigirse indistintamente frente a los dos, sino que el deudor del mismo es el empresario auxiliar, y la responsabilidad del principal surge cuando aquel incumple su obligacin. A lo citado debemos agregar que, adems, por los fines buscados por la solidaridad en cada rama del Derecho, esta necesariamente debe tener un tratamiento distinto. As, mientras que en el Derecho civil lo esencial es proteger el crdito de sujetos que se encuentran en un mismo plano negocial, en el Derecho del trabajo, por su carcter tuitivo, lo principal es la proteccin de los derechos del trabajador.
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En este sentido, a efectos de evitar el fraude, se deja de lado el formalismo del Derecho civil por la practicidad entendida como preferencia de la realidad del Derecho del trabajo. As, como consecuencia de la aplicacin de los principios del Derecho del trabajo, principalmente los de primaca de la realidad y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se preferir la solidaridad fctica frente a la formal.

5.- LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN LEY N 29245 26/06/2008

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN

Artculo 1.- Objeto de la Ley La Ley regula los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial. Artculo 2.- Definicin Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los
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derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artculo 3.- Casos que constituyen tercerizacin de servicios Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Artculo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, mantenindose la subordinacin de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza. Artculo 5.- Desnaturalizacin Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del registro a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en las normas correspondientes. Artculo 6.- Derecho a informacin Al iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente: 1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de Registro nico del Contribuyente. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.

3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el numeral anterior. El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo. Artculo 7.- Garanta de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerizacin tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislacin laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa principal. 3. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artculo, a impugnar las prcticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artculo, a la verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislacin laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial,
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sin perjuicio de la aplicacin de multas. Artculo 8.- Registro de las empresas tercerizadoras Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia de su registro. Artculo 9.- Responsabilidad de la empresa principal La empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- De la subcontratacin Las empresas que presten servicios de tercerizacin podrn subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley. SEGUNDA.- Reglamento El Poder Ejecutivo reglamentar la presente Ley dentro de los treinta (30) das hbiles despus de la vigencia de la presente Ley. TERCERA.- Plazo de adecuacin Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrn un plazo de treinta (30) das hbiles posteriores a la publicacin del Reglamento de la presente Ley, para su adecuacin. CUARTA.- Norma derogatoria Derganse las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

6.- DECRETO LEGISLATIVO N 1038 DECRETO LEGISLATIVO N 1038

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: Mediante Ley N 29157, Congreso de la Republica ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre determinadas materias, con la finalidad de facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y apoyar la competitividad econmica para su aprovechamiento; Dentro de las materias comprendidas en dicha delegacin se encuentran expresamente la promocin de la inversin privada y del empleo; La tercerizacin es una manera de alentar activamente la participacin de agentes privados en la generacin de empleo, actividad que debe ser adecuadamente regulada a fin de compatibilizar la cautela de los derechos laborales de los trabajadores con la promocin de la actividad privada; Resulta de inters para los diversos agentes econmicos involucrados precisar con claridad los alcances de la Ley N 29245, especialmente en lo concerniente al tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el articulo 2 de la misma, as como en lo referido al origen legal de los derechos y beneficios que impone la solidaridad establecido e el articulo 9 de la referida Ley, entre otros aspectos que conduzcan a su mejor aplicacin; De conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Constitucin Poltica del Per; Con el voto aprobatorio del Consejos de Ministro; Con cargo de dar cuenta al congreso de la Republica; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE PRECISA LOS ALCANCES DE LA LEY N 29245, LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN Articulo 1.- Plazo para adecuacin al articulo 2 de la Ley N 29245

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Las empresas comprendidas en los alcances de la Ley N 29245 podrn adecuarse a lo dispuesto por el artculo 2 de la misma, en lo que respecta a la pluralidad de clientes, en un plazo de un ao a partir de la vigencia de la indicada ley. De igual plazo dispondrn las empresas que recin se constituyan, a contar desde el momento de su constitucin. Esta disposicin no exonera de la prohibicin de efectuar simple provisin de personal ni de las exigencias de autonoma empresarial en la tercerizacin de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como caracterstica. El Reglamento de la Ley N 29245 precisar lo pertinente a tal situacin. Articulo 2.- mbito de las obligaciones y de las restricciones Las obligaciones y restricciones establecidas en los artculos 4 al 9 de la Ley N 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o espordica. Articulo 3.- Responsabilidad en la tercerizacin de servicios La solidaridad a que se refiere el artculo 9 de la Ley N 29245 se contrae nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. Articulo 4.- Derecho de repeticin y privilegios La empresa principal obligado a asumir obligaciones de la tercerista, en razn de la solidaridad establecida por la Ley N 29245, tiene derecho de repeticin contra sta, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

7.- REGLAMENTO DE LA LEY N 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1038 REGLAMENTO DE LA LEY N 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN DECRETO SUPREMO N 006-2008-TR 12/09/2008

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA

CONSIDERANDO: El artculo 1 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, que establece que el objeto de dicha norma es regular los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial; El Decreto Legislativo N 1038 que precisa los alcances de la Ley N 29245, especialmente en lo concerniente al tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el artculo 2 de la misma, as como en lo referido al origen legal de los derechos y beneficios que impone la solidaridad establecida en el artculo 9 de la referida Ley; De conformidad con lo regulado en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per y en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo;

DECRETA:

Artculo 1.- Definiciones Para los efectos de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038, se tendrn en cuenta las siguientes definiciones:
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Actividades especializadas u obras.- Servicios u obras prestados en un contexto de tercerizacin, cuya ejecucin no supone la simple provisin de personal. Actividades principales.- Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27626, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR y sus normas modificatorias. Centro de trabajo.- Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las rdenes exclusivas de su empleador. Centro de operaciones.- Es el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las rdenes exclusivas de su empleador. Decreto Legislativo.- Decreto Legislativo N 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N 29245. Desplazamiento de personal.- Es el traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, mantenindose en todo momento bajo la exclusiva subordinacin de aqulla. Empresa principal.- Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora. Empresa tercerizadora.- Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a travs de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinacin. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas. Ley.- Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin. Simple provisin de personal.- Es la cesin de trabajadores, la cual es considerada como ilcita, con excepcin del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley N 27626, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, y sus normas complementarias y modificatorias. No constituyen una simple provisin de personal el desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, la tercerizacin sin desplazamiento continuo, el

encargo integral a terceros de actividades complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tercerizacin. Tercerizacin.- Es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. Artculo 2.- mbito de la tercerizacin El mbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerizacin de servicios en el sector pblico se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artculo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerizacin cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculacin empresarial como la tercerizacin sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerizacin, se encuentran fuera del mbito de la Ley. Artculo 3.- Requisitos Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos sealados en el primer prrafo del artculo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirta la tercerizacin. Artculo 4.- Elementos caractersticos 4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerizacin que se encuentran regulados en el segundo prrafo artculo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artculo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero
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reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administracin y responsabilidad de aqulla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrn aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal, tales como la separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin, la tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la empresa principal, y similares. Artculo 5.- Desnaturalizacin de la tercerizacin Se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin: a) En caso que el anlisis razonado de los elementos contemplados en los artculos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin de la empresa principal. c) En caso que contine la prestacin de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 9 del presente reglamento, cuando se

produce la cancelacin del registro. La desnaturalizacin tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. Artculo 6.- Duracin del desplazamiento El desplazamiento continuo del trabajador al que se refiere el artculo 2 del Decreto Legislativo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin; o, b) Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Artculo 7.- Alcances de la solidaridad La extensin de responsabilidad a la que se refiere el artculo 9 de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsin social. Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. Las obligaciones de previsin social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensin de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el perodo de desplazamiento. La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en el artculo 5 de las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo N 003-98-SA. El plazo de prescripcin de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento. Artculo 8.- Contenido de los contratos y derecho de informacin de los trabajadores desplazados La informacin a la que se contrae el artculo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o mbito de la empresa
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principal en la que la misma ser realizada. Dicha informacin podr ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicacin escrita. La obligacin de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mencin el artculo 6 de la Ley, se efecta por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, sus representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligacin se cumple a travs del empleador de los mismos. La empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as como la actividades que stos realizarn, dentro de los 5 das siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organizacin sindical. Artculo 9.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artculo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el perodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrnica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitucin. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artculo 5 del presente reglamento, la inspeccin del trabajo propone la cancelacin del registro, adems de la imputacin de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelacin del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo elabora una lista pblica de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelacin del registro la empresa de tercerizacin estar impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelacin del registro en la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo la empresa principal deber concluir el contrato con la empresa de tercerizacin. En caso de cancelacin del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) das calendario a fin de efectuar la adecuacin

correspondiente. Artculo 10.- Refrendo El presente Decreto Supremo es refrendado por el Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once das del mes de setiembre del ao dos mil ocho

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CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente: La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia. Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerizacin, tales como la intermediacin laboral, la provisin de trabajadores y la colocacin laboral, queda claro que jurdicamente no hay interposicin con estas, pues la comprensin terica de cada una de estas figuras y la confrontacin con su normativa, determinan que hay notorias diferencias. Legislativamente, la tercerizacin recin se encuentra regulada a partir de la vigencia de la Ley N 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le haca referencia. Corrobora esto lo expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Accin Popular N 1949-2004-Lima. Si bien la Ley N 29245 no prohbe expresamente la tercerizacin de la actividad principal o distintiva de la empresa contratante, es doctrina mayoritaria la que seala que ello no es posible, pues desnaturalizara la figura de la tercerizacin como herramienta de eficiencia empresarial, no tendra sentido alguno que el empresario busque la especializacin, adems permitira que el empresario pueda hacer un ejercicio abusivo de su derecho de contratar. Ello se ve reforzado por algunos pronunciamientos de las salas laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima. La responsabilidad solidaria puede ser entendida como el vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.

La vinculacin empresarial es el conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes. La vinculacin empresarial, que constituye un gran fundamento para que opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la proteccin de los crditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculacin evidente no hay inconveniente, lo que s habra en el caso de las empresas presuntamente vinculadas. En este sentido, no se trata de responsabilizar arbitrariamente a otras empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar la real existencia de la vinculacin empresarial. Por tal razn, la solidaridad laboral como efecto de la vinculacin empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe tener una razn o justificacin, como son: el fraude o la insolvencia. En el caso del fraude, justifica la aplicacin de la responsabilidad solidaria no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino tambin que se acredite un abuso de la personalidad jurdica. En el caso de la insolvencia, adems de la vinculacin empresarial, se busca que quienes se aprovecharon de la prestacin del trabajador no queden exentos de responsabilidad. Si bien legalmente, en las Leyes Ns 27626 y 29245 se han estipulado limitaciones temporales, para la responsabilidad solidaria, si acredita la existencia de fraude, dicha limitacin desaparecer, siendo la responsabilidad del obligado solidariamente igual que la del obligado principal. No es correcto aplicar todas las reglas de la solidaridad en materia civil para obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ello no solo contravendra los fines y principios de esta rama del Derecho, sino tambin legitimara el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empresarios.

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