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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE siempre es el ejercicio de la regulacin en nombre de la emancipacin.

Muy especialmente para Hobbes y Locke, las leyes civiles extraen, en ltima instancia, su universalidad y legitimidad de la correspondencia con las leyes naturales. Las debilidades, las pasiones, los intereses personales de los seres humanos obligan a que las leyes naturales sean garantizadas por las leyes civiles. Hobbes, Locke y Rousseau anticiparon, cada cual a su modo, la antinomia entre la universalidad de este paradigma poltico-jurdico y el mundo particularista en que habr de ser aplicado, una sociedad progresivamente dominada por el capitalismo, por las divisiones de clase y por extremas desigualdades. Las "soluciones" que ellos ofrecen a esta antinomia son muy diferentes. Rousseau la ataca frontalmente, rechazando separar la libertad de la igualdad y deslegitimando las desigualdades sociales con base en la propiedad. Hobbes suprime u oculta la antinomia, reduciendo todos los individuos a una situacin de extrema e idntica impotencia frente al soberano. Finalmente, Locke acoje la antinomia, sin excederse en consistencia, a travs de una justificacin que legitima, simultneamente, la universalidad del orden jurdico-poltico y las desigualdades de la propiedad. Ninguno de los anlisis de estos autores es, en s, reduccionista; pero podemos fcilmente identificar las semillas de posibles reduccionismos en cada uno de ellos. En ltima instancia, la tensin entre regulacin y emancipacin que recorre esa poderosa constelacin intelectual es sentida por los fundadores del pensamiento poltico moderno como una ansiedad de justificacin. Se sienten llamados a justificar el nuevo orden social y poltico que est surgiendo ante sus ojos, pero anticipan, y hasta testimonian, el hecho de que ese nuevo orden va a tener, simultneamente, un lado lmpido de promesas sin precedentes y un lado oscuro de excesos y dficits irreversibles. La ansiedad de justificacin es fruto, por un lado, de no poder justificar aquello que consideran moralmente errado, y, por otro, de saber que, para salvar el nuevo orden de sus enemigos reaccionarios, tienen que justificarlo globalmente. 2. La modernidad poltico-jurdica y el capitalismo En el campo jurdico y poltico, la "prueba real" del paradigma de la modernidad se da en el siglo XIX. Es justamente en ese periodo donde el capitalismo se convierte en el modo de produccin dominante en los pases

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO centrales y que la burguesa emerge como clase hegemnica. De ah en adelante, el paradigma de la modernidad queda asociado al desarrollo del capitalismo. Siguiendo la propuesta inicialmente presentada por Hilferding, y continuada por Offe y otros, divido ese desarrollo en tres periodos30. El primero, el del capitalismo liberal, cubre todo el siglo XIX, aunque las tres ltimas dcadas tengan un carcter de transicin; el segundo, el periodo del capitalismo organizado, comienza a finales del XIX y alcanza su mximo desarrollo en el periodo de entreguerras y en las dos primeras dcadas de la post-guerra; finalmente, el tercer periodo, el del capitalismo desorganizado, que comienza a finales de los aos 60 y an contina. No pretendo hacer una descripcin pormenorizada de cada periodo, slo destacar las caractersticas necesarias que permitan seguir la trayectoria del paradigma de la modernidad a lo largo de los tres periodos31. Mi tesis consiste en que en el primer periodo se muestra ya que el proyecto sociocultural de la modernidad es demasiado ambicioso e internamente contradictorio. El segundo periodo cumple algunas de las promesas de la modernidad y deja otras por cumplir, mientras procura, gracias a una poltica de hegemona, minimizar la extensin de sus fracasos para convertirlos social y simblicamente invisibles. El tercer periodo representa la conciencia de una situacin con tres caractersticas esenciales: primero, lo que la modernidad ha realizado no es irreversible, y, si no fuera excesivo, debe ser preservado, aunque tal preservacin no pueda ser garantizada por la misma modernidad; segundo, las promesas an no cumplidas seguirn incumplidas mientras que domine el paradigma de la modernidad; y, finalmente, ese dficit, adems de irreversible, es mucho mayor de lo que se pensaba en el segundo periodo. A medida que avanzamos del primero al segundo y tercer periodos, el paradigma de la modernidad, al igual que un rayo lser, reduce la amplitud de sus realizaciones al mismo tiempo que las intensifica. Ese proceso de concentracin/exclusin es tambin el proceso a travs del cual la tensin entre regulacin social y emancipacin social, constitutiva del pensamiento jurdico moderno, va siendo gradualmente sustituida por una utopa automtica de regulacin jurdica confiada al Estado.
30. Ver Hilferding (1981); Offe (1985); Lash y Urry (1987). Ver, tambin, Winckler (1974). 31. En la descripcin de los tres periodos del desarrollo capitalista, me remito a lo que escrib anteriormente (1994: 73-84).

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE 2.1. Primer periodo El Estado constitucional del siglo XIX es heredero de la rica tradicin intelectual descrita en la seccin anterior, aunque minimizando los ideales ticos y las promesas polticas para ajustarlas a las necesidades regulatorias del capitalismo liberal. La soberana del pueblo se transform en la soberana del Estado-nacin dentro de un sistema interestatal; la voluntad general se transform en la regla de la mayora (obtenida entre las lites gobernantes) y en la raison d'tat; el derecho se separ de los principios ticos y se convirti en un instrumento dcil de la construccin institucional y de regulacin del mercado; el buen orden se transform en orden tout court. Ese complejo proceso histrico no puede ser descrito aqu con detalle. Inflamada por las contradicciones del desarrollo capitalista, la tensin entre regulacin y emancipacin explot. El Estado liberal encontr en el caos resultante la justificacin para imponer un modo de regulacin que convirtiese las pretensiones ms inequvocamente emancipatorias del paradigma en anomia o utopa y, por tanto, en cualquiera de los dos casos, en peligro social. La deslegitimacin social de la emancipacin se da casi simultneamente en el derecho y en la poltica, por un lado, y en la ciencia y en la tecnologa, por otro: el caos socio-poltico y el caos epistmico referido en el Captulo I -el caos concebido como ignorancia del punto de vista del conocimiento-regulacin- estn as, estrechamente imbricados. El isomorfismo entre las transformaciones jurdico-polticas y las epistemolgicas es acentuado por la misma filosofa que gradualmente las penetra: el positivismo32. La aparicin del positivismo en la epistemologa de la ciencia moderna y del positivismo jurdico en el derecho y en la dogmtica jurdica pueden considerarse, en ambos casos, construcciones ideolgicas destinadas tanto a reducir el progreso social al desarrollo capitalista, como a inmunizar la racionalidad contra la contaminacin de cualquier irracionalidad no capitalista, sea la divina, la religiosa, la tradicional, la metafsica o la tica, o, incluso, las utopas o los ideales emancipadores. En el mismo proceso, las irracionalidades del capitalismo pasan a coexistir y hasta a convivir con la racionalidad moderna, si se presentasen como regularidades (jurdicas o cientficas) empricas.
32. A propsito de las relaciones entre el positivismo cientfico y el positivismo jurdico, ver Wieacker (1967:458-468).

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO El positivismo es la conciencia filosfica del conocimiento-regulacin. Es una filosofa del orden sobre el caos, tanto en la naturaleza como en la sociedad. El orden es la regularidad, lgica y empricamente establecida a travs de un conocimiento sistemtico. El conocimiento sistemtico y la regulacin sistemtica son las dos caras del orden. El conocimiento sistemtico es el conocimiento de las regularidades observadas. La regulacin sistemtica es el control efectivo sobre la produccin y reproduccin de las regularidades observadas. Forman, en conjunto, el orden positivista eficaz, un orden basado en la certeza, en la previsibilidad y en el control. El orden positivista tiene, por tanto, las dos caras de Jano: es, simultneamente, una regularidad observada y una forma regularizada de producir la regularidad, lo que explica que exista en la naturaleza y en la sociedad. Gracias al orden positivista, la naturaleza puede tornarse previsible y cierta, de forma que pueda ser controlada, mientras que la sociedad ser controlada para que pueda tornarse previsible y cierta. Esto explica la diferencia, pero tambin la simbiosis, entre las leyes cientficas y las leyes positivas. La ciencia moderna y el derecho moderno son las dos caras del conocimientoregulacin. Mientras que la ciencia de la naturaleza tiene por objeto la naturaleza tal como es, la ciencia de la sociedad tiene por objeto la sociedad como debiera ser. Relativamente a la sociedad, el hiato que existe entre el ser y el deber ser puede determinarse cientficamente (las leyes de la evolucin social), pero, por lo menos por el momento, no puede ser rellenado recurriendo solamente a la ciencia. Es necesario un acto de voluntad que, sin embargo, puede ser creado cientficamente. El derecho moderno es ese acto de voluntad y el agente de esa voluntad es el Estado: el Estado jurdico-racional de Max Weber. El cientifismo y el estatalismo son las caractersticas principales del derecho racional moderno, tal y como se desarroll en Occidente durante el siglo XIX. Para Max Weber, slo Occidente conoce el Estado en el sentido moderno, con una administracin profesional, un funcionalismo especializado y un derecho basado en el concepto de ciudadana. Slo Occidente conoce el derecho racional, elaborado por juristas y racionalmente interpretado y aplicado (Weber, 1978, II: 865-900). Al contrario de otras formas de dominacin poltica, como la carismtica o la tradicional, la dominacin jurdica formal no est slo asociada a un determinado tipo de derecho; ella est constituida por un derecho racional. Segundo Hunt, "sin embargo, es

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE en el aspecto de la 'dominacin jurdica' que la forma del derecho no es slo una caracterstica de un tipo particular de orden poltico, sino su caracterstica central y determinante" (1978: 114)33. La dominacin jurdica racional est legitimada por el sistema racional de leyes, universales y abstractas, emanadas del Estado, que presiden una administracin burocratizada y profesional, y que son aplicadas a toda la sociedad por un tipo de justicia basado en una racionalidad lgico-formal. El Rechsstaat de Weber interioriza el orden positivista con sus dos caras de Jano, y se muestra, tanto como persona, como mquina. La metfora del Estado como persona, como una persona artificial, fue utilizada por Hobbes y, ms tarde, por Hegel34. El Estado, concebido como un sujeto monumental que se gener a s mismo y que se atribuye a s mismo el poder, es el agente de la voluntad poltica suprema. Por otro lado, el Estado es concebido, en palabras de Poggi,
como una mquina con todos los componentes integrados, una mquina movida por energa y comandada por la informacin que fluye desde un nico centro al servicio de una pluralidad de tareas coordinadas (1978: 98).

Es en la misma metfora mecnica donde se asienta la nocin constitucional norteamericana de "checks and balances ", tambin presente en la concepcin del Estado como creacin artificial, funcionalmente especfico y que ejerce el poder de forma impersonal. En el fondo, las dos metforas, la de persona y la de la mquina, no son tan diferentes como podra pensarse, pues, en el siglo XIX, el mecanicismo arquetpico de la ciencia moderna transform el ser humano, la persona, en una mquina viva (en un organismo). Mas, aunque gemelas, las dos metforas son autnomas, lo cual se revel muy conveniente para el capitalismo. El Estado-como-persona garantiza la exterioridad del Estado frente a las relaciones de produccin y la credibilidad del Estado en la persecucin del inters comn; mientras que el Estadocomo-mquina garantiza la certeza y la previsibilidad de sus operaciones y, por encima de todo, la regulacin eficaz de las relaciones de mercado. El derecho formal racional proporcion tanto la voluntad del Estadocomo-persona, como la energa del Estado-como-mquina. Del mismo modo que el derecho fue reducido al Estado, tambin el Estado fue reducido al derecho. Estos dos procesos, sin embargo, no fueron simtricos. Por un lado, el
33. Weber (1978, I: 212-226). Ver tambin Trubek (1985). 34. Ver tambin Weinreb (1987: 87).

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO Estado se reserv un cierto excedente en relacin al derecho, bien presente en las reas dominadas por la raison d'tat donde los lmites del derecho son bastante imprecisos. Por otro lado, si la reduccin del derecho al Estado convirti a aquel en un instrumento de ste, la reduccin del Estado al derecho no convirti al Estado en un instrumento del derecho: el derecho perdi poder y autonoma en el mismo proceso poltico en que se los concedi al Estado. A medida que el derecho se fue tornando estatal, fue convirtindose tambin en cientfico. En Europa, fue la Pandektenwissenschaft alemana la que desarroll, como ya dijimos, la cientifizacin ms notable del derecho moderno, en el terreno del derecho privado. El carcter cientfico del formalismo jurdico del Cdigo Civil alemn de 1900 es su ejemplo ms acabado. Pero las Pandectas fueron apenas una manifestacin extrema de un proceso mucho ms vasto de cientifizacin del derecho moderno tendente a transformar el derecho en un instrumento eficaz de la ingeniera social oficial. A medida que el derecho fue politizado como derecho estatal, fue tambin cientifizado, contribuyendo as, gracias a su reconstruccin cientfica del Estado, a despolitizar el propio Estado: la dominacin poltica pas a legitimarse como dominacin tcnico-jurdica. La hiperpolitizacin del derecho fue, as, un requisito necesario para la despolitizacin del Estado. Dentro del Estado, el derecho pas a ser autnomo, como parte del mismo proceso histrico que, en el sistema capitalista, coloc al Estado fuera de las relaciones sociales de produccin. Este juego de espejos es constitutivo del mundo jurdico-moderno. Por ejemplo, la divisin entre derecho pblico y derecho privado establece una distincin real entre el derecho que vincula el ciudadano al Estado y el derecho que est a disposicin de los ciudadanos y que ellos utilizan en sus relaciones mutuas. Esta distincin real resulta de la ilusin de que el derecho privado no es un derecho estatal. Concebida dentro de estos moldes, la instrumentalidad tcnica del derecho estatal autnomo es virtualmente infinita en lo que se refiere a su alcance. Lo que caracteriza la especificidad funcional del Estado moderno no es el nmero de funciones que el Estado puede desempear, sino la forma de desempearlas. El Estado mnimo del constitucionalismo liberal no slo contiene en s mismo las simientes del Estado-Providencia benevolente propio del capitalismo civilizado, sino tambin las del Estado fascista y estalinista. Ninguna de estas formas de Estado puede despreciar la positividad del derecho como instrumento potencialmente inagotable de dominacin,

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE por ms subvertida y caricaturizada que fuese esa positividad en las dos ltimas formas de Estado. En suma, el cientifismo y el estatalismo moldearon el derecho de forma que lo convirtieron en una utopa automtica de regulacin social, una utopa isomrfica de la utopa automtica de la tecnologa que la ciencia moderna creara. Esto quiere decir que, aunque la modernidad considerase el derecho un principio secundario (y, tal vez, provisional) de pacificacin social en relacin a la ciencia, una vez sometido al Estado capitalista, acab por transformarse en un artefacto cientfico de primer orden. A partir de ah, el utopismo automtico de la tecnologa se desarroll en estrecha articulacin con el utopismo automtico de la ingeniera jurdica y, en verdad, hasta hoy, estos dos procesos han acabado por apoyarse mutuamente. Conviene, con todo, no olvidar que el siglo XIX no fue apenas el siglo del positivismo en la ciencia y en el derecho. Fue tambin el siglo que profundiz el idealismo romntico del siglo XVIII y que dio origen a la gran novela realista; fue el siglo en que apareci el socialismo como movimiento poltico y una infinidad de proyectos y prcticas utpicas. De forma muy diversa, todos estos fenmenos constituyen, no slo denuncias vigorosas de la reduccin de los objetivos de la modernidad, sino tambin actos de resistencia contra la estigmatizacin de la emancipacin y contra el abandono de la promesa de racionalizacin radical de la vida individual y colectiva. Los proyectos y los movimientos socialista y utpico apuntaban hacia una realizacin plena y armoniosa de los ideales de igualdad y libertad, de autonoma y solidaridad, de regulacin y de emancipacin. A su vez, el idealismo romntico represent -aunque bajo una forma elitista- la visin utpica de la realizacin total de la subjetividad desarrollada por las Luces. Con la nostalgia de la totalidad, de los orgenes y de lo vernculo, contra el atomismo, la alienacin y el instrumentalismo de la vida moderna, y al colocar la esttica y la poesa en el centro de la integracin social, el idealismo romntico simboliz la denuncia y la resistencia a la tendencia hacia la selectividad y concentracin en la aplicacin social del paradigma de la modernidad35.
35. Ver Hauke Brunkhorst, para quien "el modernismo romntico est desconcertantemente prximo de la oposicin fundamental conservadora o reaccionaria a la cultura moderna y a su racionalismo utpico" (1987: 409). Tambin en la opinin de Gouldner, "el potencial revolucionario del romanticismo result, en parte, del hecho de que, aunque constituyese bsicamente una crtica al industrialismo, pudiera ser usado como crtica al capitalismo y a su cultura" (1970: 115).

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO Por otro lado, la novela realista nos revel una clase -la burguesa- incapaz de aprovechar la oportunidad histrica de convertirse en una clase universal y de llevar a cabo una transformacin social radical36, la misma oportunidad que Hegel previ para la burocracia y Marx para la clase obrera. En resumen, el periodo del capitalismo liberal desencadena el proceso social de selectividad y concentracin de la modernidad, pero, como las contradicciones del paradigma van explotando sin mediacin, es an posible en este periodo formular y activar, incluso de forma desviada y marginal, la vocacin radical y globalizante del paradigma, rechazando as la idea de la irreversibilidad del dficit en el cumplimiento de sus promesas. En estas circunstancias, el estatalismo y el cientifismo del derecho -que grosso modo corresponden a la preponderancia de los principios del Estado y del mercado en detrimento del principio de la comunidad- se desarrollaron en un terreno social lleno de tensiones. Por un lado, fue convulsa la reduccin de la comunidad soberana de Rousseau a una estructura dualista de entidades abstractas -Estado y sociedad civil; sociedad civil e individuo. Por otro lado, el principio del Estado y el principio del mercado colisionaron frecuentemente en la demarcacin de reas de complicidad/complementariedad y de dominio exclusivo, en una especie de juego de complicidad y antagonismo que dura hasta hoy y que desde el inicio se despleg primordialmente en el campo del derecho. Si el principio del mercado fue impulsado por la primera ola de industrializacin, por la expansin de las ciudades comerciales, por la aparicin de nuevas ciudades industriales y por la expansin del colonialismo industrial, el desarrollo del principio del Estado fue mucho ms ambiguo, sobre todo debido a los objetivos contradictorios del laissez-faire. Como sagazmente seal Dicey, el laissez-faire inclua simultneamente la idea de Estado mnimo y la de Estado mximo (1948: 306). Esto explica porqu, yendo por encima y ms all de los momentos de colisin, los dos principios son inseparables y se implican mutuamente. La exactitud de la previsin de Durkheim de que el desarrollo de las relaciones de mercado implicara un desarrollo de las relaciones estatales se volvi patente en los dos periodos subsiguientes del capitalismo (Durkheim, 1984).
36. Segn Georg Lukcs, "la categora y el criterio central de la literatura realista es el tipo, una sntesis especfica que originariamente reune lo general y lo particular, tanto en los personajes como en las estructuras" (1972: 5). De ah que defina el realismo como "una concepcin dialctica correcta de la relacin entre ser y conciencia" (idem: 119). Ver tambin Auerbach (1968: 454 y ss.) y Swingewood (1975, cap. 3).

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE 2.2. Segundo periodo En relacin a los pases centrales del sistema mundial, puede afirmarse en general que el periodo del capitalismo organizado fue efectivamente una edad positiva en sentido comteano. Tal como cualquier adulto sensato y maduro salido del Cours de Philosophie Positive, este periodo comenz por distinguir, en el paradigma de la modernidad, entre las promesas que podan y las que no podan ser cumplidas en una sociedad capitalista dinmica. Seguidamente, se concentr en las primeras e intent, a travs de la socializacin y de la inculcacin cultural, eliminar las segundas del universo simblico de la praxis social y cultural. En otras palabras, comenz por reconocer la idea de que el dficit en el cumplimiento de las promesas era inevitable e irreversible, para despus eliminar la propia nocin de dficit. En el campo jurdico, este periodo se caracteriz por una hipertrofia indita de la utopa automtica de ingeniera social a travs del derecho, en nombre de la cual se redefinieron el cientifismo y el estatalismo del derecho. En el primer periodo, el del capitalismo liberal, la autonoma y la universalidad del derecho se asentaban en la unidad del Estado, y sta lo haca en la distincin entre Estado y sociedad civil y en la especificidad funcional del Estado. La sociedad civil y, mucho ms, las relaciones de mercado se conceban como autorreguladas; era el Estado al que caba garantizar esa autonoma. El instrumento ms crucial de la autonomizacin de la sociedad de mercado fue el derecho privado, complementado por medidas fiscales, monetarias y financieras, destinadas casi siempre a corregir los desequilibrios resultantes de las deficiencias o imperfecciones del mercado. Este ltimo objetivo inclua tareas tan diversas como la concesin de terrenos a las empresas ferroviarias, el servicio de la deuda pblica, el proteccionismo, la concesin de patentes, la represin y la regulacin de los sindicatos, las polticas coloniales. Inclua tambin legislacin sobre la duracin del da de trabajo, tan brillantemente analizada por Marx en el captulo 10 del Volumen 1 de El Capital, y la legislacin que lidiaba con "la cuestin social", o sea, con el conjunto de problemas que surgan de la rpida y autnoma industrializacin, tales como la pobreza generalizada, la prostitucin, la criminalidad, alcoholismo, epidemias, analfabetismo, huelgas, desempleo y subversin socialista37.
37. Ver Poggi (1978: 115). El periodo de transicin entre el capitalismo liberal y el capitalismo organizado es particularmente ilustrativo a este respecto. Ver tambin Romein (1978).

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO Esta intervencin del Estado liberal, aparentemente excepcional y discreta, llevaba consigo el potencial del "absolutismo jurdico"; potencial que al manifestarse, sin embargo, de un modo muy incompleto, desembocaba en un desarrollo desigual del campo jurdico. Se consideraba que el derecho privado, el foco privilegiado del cientifismo y del positivismo jurdico, estaba desvinculado de cualquier contenido poltico o social y era capaz de liberar las relaciones sociales de los vnculos y jerarquas del antiguo rgimen. Tena como objetivo asegurar la reproduccin de un mercado competitivo, capaz de auto-equilibrarse, a travs de libertades negativas, marcos jurdicos apropiados, aunque supletorios, y mecanismos que garantizasen el cumplimiento de los contratos. El derecho administrativo organizaba el distanciamiento cotidiano de los aparatos del Estado en relacin a los ciudadanos y se concentraba en los mecanismos que reproducan ese distanciamiento, sobre todo a travs de una ntida demarcacin de los lmites de intervencin del Estado. Por ltimo, el derecho constitucional se basaba en el presupuesto de que las libertades individuales tenan un origen pre-jurdico y de que el Estado apenas poda garantizarlas por medios polticos y administrativos, rigurosamente definidos, seguros y previsibles, que competa al derecho constitucional establecer38. A finales del siglo XIX, este panorama jurdico y poltico se alter dramticamente, sobre todo debido al creciente dominio del modo de produccin capitalista, no slo sobre las relaciones econmicas, sino tambin en todos los aspectos de la vida social39. La concentracin y centralizacin del capital industrial, comercial y financiero, la proliferacin de crteles y monopolios, y la separacin entre propiedad jurdica y control econmico ilustran la extraordinaria expansin del principio del mercado, al mismo tiempo que pusieron fin al mercado competitivo y auto-equilibrable. Junto a eso, la extensin del derecho de voto y la organizacin de los intereses sociales sectoriales (muchas veces antagnicos) en organizaciones patronales y sindicatos evidenciaron an ms el carcter clasista de la dominacin poltica. A medida que las prcticas de clase se traducan en polticas de clase, los sindicatos y los partidos obreros entraron en la escena poltica, hasta entonces exclusivamente ocupada por los partidos oligrquicos y por las organizaciones burguesas.
38. Sobre este desarrollo ver, entre otros, Preuss (1988). 39. Una descripcin expresiva de esta evolucin puede ser encontrada en Romein (1978: 271 y ss.).

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE En estas condiciones, la distincin Estado y sociedad civil sufrira un proceso de transformacin gradual que tuvo su origen en las sucesivas dislocaciones de su lnea de demarcacin y que acab por superar totalmente la distincin, todo ello con implicaciones decisivas en el campo jurdico que continan repercutiendo en la actualidad. Dos evoluciones diferentes, aunque convergentes, incentivaron este proceso. La primera fue la necesidad de una gestin econmica pblica impuesta por la creciente complejidad de la economa capitalista. Por un lado, las externalidades del crecimiento econmico que nacan de la creciente desigualdad de los agentes econmicos (no slo entre el capital y el trabajo, sino tambin en el seno del propio capital) condujeron a la necesidad de intervencin del Estado, sobre todo para regular los mercados. Por otro lado, y aparentemente en contradiccin con esto, el crecimiento de las grandes empresas, el control que eran capaces de ejercer sobre los procesos econmicos y el poder poltico que fueron acumulando, acabaron potenciando la creciente disponibilidad del Estado capitalista a la hora de proteger los intereses empresariales, como la construccin de infraestructuras y la socializacin de los costos de industrializacin, o la creacin de sistemas educativos concebidos para satisfacer las necesidades de las grandes empresas en lo que respecta a la habilitacin y especializacin de la mano de obra, junto a la implementacin de polticas de empleo y de fondos para la investigacin y el desarrollo. Aunque este proceso, en su resultado final, haya convergido en la dislocacin de la lnea de demarcacin entre Estado y sociedad civil, e incluso en la gradual desaparicin de dicha distincin, algunas de las fuerzas sociales en l implicadas (de forma muy especial la burguesa y la clase proletaria) fueron movilizadas por objetivos frecuentemente contradictorios. Paralelamente a este fenmeno, el Estado desarroll un inters autnomo en la intervencin como medio para asegurar la reproduccin de la enorme organizacin burocrtica que iba siendo creada. Buscando la justificacin en situaciones excepcionales (la devastacin de las guerras mundiales), en el reconocimiento de las deficiencias del mercado (lucros o inversin insuficientes) o en un nuevo principio poltico (la social-democracia), esa intervencin autnoma del Estado incluy tanto la nacionalizacin de empresas privadas, como la misma creacin de empresas pblicas. Poggi tiene razn al afirmar que
lo que hace tan fuerte la tendencia a la eliminacin de la divisin entre Estado y sociedad civil es, precisamente, el hecho de que varios fenmenos diferentes, y hasta contradictorios, convergen para provocarla (1978: 131)40.
40. Ver, tambin, Romein (1978: 276).

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO La segunda transformacin fue el reconocimiento poltico de las externalidades sociales del desarrollo capitalista -la politizacin de algunas dimensiones de la "cuestin social"-, reconocimiento que resultaba de la expansin del proceso poltico desencadenado por la extensin del derecho de voto a los trabajadores y por la emergencia de poderosos partidos obreros. La politizacin de la desigualdad social envolvi la intervencin del Estado en la relacin' salarial y en el consumo colectivo: seguridad del empleo, salarios mnimos, subsidios e indemnizaciones a los trabajadores, fondos de pensiones, educacin pblica, salud y vivienda, ordenacin del territorio y planificacin urbanstica, etc. Estas medidas fueron tan radicales y resultaron de un pacto social (entre el capital y el trabajo, bajo la gida del Estado) tan indito que condujeron a una forma poltica nueva: el Estado-Providencia. La gestin econmica (el keynesianismo) y la gestin pblica (el Estadoprovidencia) del capitalismo en los pases centrales condujeron a un nuevo modo de regulacin social que se design como fordismo. Este modo de regulacin se basaba en la convergencia del desarrollo del principio del Estado y del principio del mercado, de forma que los conflictos entre ambos fueran considerados provisionales, selectivos y hasta institucionalizados. De ah que la aparicin de un conflicto o de un distanciamiento mutuo en un determinado campo social se combine fcilmente con una nueva complicidad y aproximacin recproca en otro campo. Adems, hay argumentos para defender que, en el periodo del capitalismo organizado, no se fortalecieron slo los principios del mercado y del Estado, sino tambin el principio de la comunidad. De hecho, el carcter distributivo de las polticas sociales se basa en una nocin de solidaridad que se asemeja a la obligacin poltica horizontal, de ciudadano a ciudadano, que es la esencia del principio de la comunidad. Sin embargo, conviene no olvidar que el principio de la comunidad no fue reconocido en sus propios trminos. Se trat mejor de un reconocimiento derivado ya que se dio bajo la gida del principio del Estado y como parte integrante de la expansin de este principio. En verdad, con el Estado-Providencia la obligacin poltica horizontal se transform en una doble obligacin vertical: primero, entre los contribuyentes y el Estado, y, segundo, entre los beneficiarios de las polticas sociales y el Estado. De esta forma, el ejercicio de autonoma que el principio de la comunidad presupona, se transform en un ejercicio de dependencia en relacin al Estado. A pesar de todo, es indiscutible que en el periodo del capitalismo organizado la dimensin poltico-jurdica del paradigma de la modernidad fue total-

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE mente redefinida para conciliar objetivos antagnicos y equilibrar intereses que el periodo anterior consideraba no susceptibles de conciliacin y equilibrio. Conciliar y equilibrar implicaba, tambin, reducir los ideales de emancipacin a proporciones realistas, y las opciones de principio a compromisos contingentes. Solidaridad, justicia e igualdad podan ser compatibles con autonoma, identidad y libertad, siempre que cada conjunto de valores, aparentemente incompatibles, fuese reducido a lo que era realistamente exigible en una sociedad capitalista. De esta forma, sera posible, en los pases centrales, cumplir, en mayor o menor grado, dos promesas "realistas": la promesa de una distribucin ms justa de los recursos materiales y la promesa de una mayor democratizacin del sistema poltico. Se compatibiliz el cumplimiento de la primera con la vigencia de una sociedad de clases, y el cumplimiento de la segunda con la vigencia de una poltica liberal burguesa. A travs de una poltica de hegemona fue, entonces, posible convertir esta forma particular de compatibilizacin -en el fondo, una entre muchas otras- en la nica legtima e, incluso, en la nica concebible. Esta conversin signific el triunfo del reformismo sobre la revolucin, hecho simultneamente patente en la gradual, pero constante, marginalizacin de los partidos comunistas y en la transformacin de los partidos socialistas en partidos social-demcratas. El impacto del nuevo modo de regulacin social en el derecho fue enorme. La monitorizacin intensificada de los procesos econmicos y sociales llevada a cabo por el Estado condujo al desarrollo de nuevos dominios en el derecho, como el derecho econmico, el derecho del trabajo y el derecho social, todos ellos con la caracterstica comn de conjugar elementos de derecho privado y derecho pblico, derribando an ms la lnea de demarcacin entre el Estado y la sociedad civil. Las consecuencias de estas transformaciones en los dominios tradicionales del derecho fueron, asimismo, muy importantes, sobre todo en el derecho constitucional y en el derecho administrativo. Las constituciones dejaron de ser la concepcin de un Estado burocrtico y de un sistema poltico rigurosamente definido para transformarse en un terreno de intermediacin y negociacin entre intereses y valores sociales conflictivos. El resultado ms sintomtico de esta evolucin fue el reconocimiento de los derechos socio-econmicos, la tercera generacin de derechos humanos segn T. H. Marshall (1950). La evolucin del derecho administrativo sigui tambin el mismo camino. Dej de preocuparse por la organizacin de la dependencia controlada por un Estado burocrtico y autoritario, para concentrarse en la organizacin de la afectacin de recursos y en la regulacin tecnolgica realizada por un Estado cooperante.

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO De modo general, a medida que el Estado se implica en la gestin de los procesos econmicos y sociales -una transformacin que, segn los tericos liberales, exiga la "prdida de la autonoma del Estado", el derecho del Estado se convierte en menos formalista y menos abstracto; el equilibrio y el compromiso entre los intereses en conflicto se hace ms evidente (la "materializacin" del derecho); y la funcin de integracin poltica y social del derecho distributivo pasa a ser un tema importante de debate poltico (la "politizacin" del derecho). En el fondo, ni la "materializacin" ni la "politizacin" eran fenmenos nuevos. Fueron considerados como tal slo porque ahora se abarcaban grupos sociales y dominios de actividad mucho ms vastos de los que eran asumidos por el derecho en el periodo del capitalismo liberal. De cualquier forma, las transformaciones fueron enormes. El hecho de que el derecho sobrepasase la demarcacin de los lmites externos de la prctica social para modularla internamente, intensific radicalmente la instrumentalidad del mismo. Slo entonces es cuando el derecho del Estado consigui dar credibilidad a la utopa automtica de la ingeniera jurdica anunciada en el primer periodo. La creciente complejidad de los subsistemas sociales y la creciente necesidad de coordinacin social y de integracin entre ellos exigan un campo jurdico potencialmente infinito donde los dficits y los excesos del desarrollo econmico y social fuesen, si no eliminados, por lo menos reducidos a proporciones controlables. Esta utopa jurdica41 simbolizaba, antes que nada, un nuevo concepto de caos social y, simtricamente, un nuevo concepto de orden. En el periodo del capitalismo liberal, se consideraba que las relaciones sociales y, sobre todo, las relaciones de mercado se auto-regulaban de modo general y que, por consiguiente, estaban lejos de ser caticas. Como ms arriba pudimos verificar, las tendencias caticas slo se hacan sentir en los extremos, y slo ah se poda dar una demarcacin jurdica de los lmites. En este periodo, el caos social apareca bajo la forma de la cuestin social. Dado que el sistema poltico era demasiado restrictivo para permitir una politizacin total de la cuestin social, el derecho del Estado slo poda abordarla de un modo muy superficial. Por las razones arriba mencionadas, la situacin se alter drsticamente en el segundo periodo. La produccin poltica, social y econmica de caos
41. Esta utopa jurdica est prisionera de una especie de mito de Ssifo: cada conjunto de medidas jurdicas, motivadas por cualquier desarrollo "exterior", exige un nuevo conjunto de medidas y as hasta el infinito.

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE se hizo ms visible, bien patente en las guerras y en el imperialismo, en las crisis globales y en las prcticas predatorias, en las enormes desigualdades sociales y en los consumos suntuarios, en la rebelin social y en la anomia, en la discriminacin social y en el desperdicio de los recursos, etc. La expansin de la regla democrtica, introducida por los partidos obreros, permiti una politizacin, nunca vista, de las "disfunciones" caticas. Al entrar en el campo poltico, el caos fue miniaturizado en una dimensin tal que pudiera permitirse el funcionamiento eficaz del control jurdico. La utopa jurdica poda, pues, reproducirse siempre y cuando, a travs del adoctrinamiento ideolgico, se mantuviera oculto el "efecto de miniaturizacin". Las profundas alteraciones del intervencionismo estatal y de la instrumentalidad jurdica que se dieron en el segundo periodo tuvieron un impacto tan profundo tanto en el Estado como en su derecho. Una intervencin del Estado, es siempre una intervencin en el Estado, lo cual es vlido tambin para el derecho. Har referencia, sumariamente, a algunas consecuencias en el dominio jurdico. Las ms importantes quedan patentes en las transformaciones que ocurrieron en los procesos de estatalizacin y cientifizacin del derecho del Estado. La "condicin inicial", de orden epistemolgico, para el funcionamiento eficaz del derecho como derecho del Estado en las sociedades capitalistas es la unidad del Estado, su especificidad funcional y su separacin inequvoca en relacin a la sociedad civil. Como afirm en prrafos anteriores, esta condicin inicial sufri una profunda erosin en el segundo periodo. La juridizacin de la prctica social fue simultneamente producto y agente de esa erosin. La ecuacin Estado/derecho fue desestabilizada y, consecuentemente, el carcter estatal del derecho se volvi problemtico; en vez de caracterstica intrnseca, pas a ser una variable. A medida que el Estado se transformaba en un recurso poltico para grupos y clases sociales ms vastas, el transclasismo y la autonoma del Estado ganaron credibilidad ideolgica. Sin embargo, aunque el Estado actuase a travs del derecho, la autonoma del Estado no implicaba la autonoma del derecho en tanto que derecho estatal. Por el contrario, a medida que el derecho se implicaba en las prcticas sociales que pretenda regular o constituir, se distanciaba del Estado: al lado de la utilizacin del derecho por el Estado, surgi la posibilidad de usar el derecho en contextos no estatales y hasta contra el mismo Estado. La sorprendente agregacin de la poltica y la tica que se dio en este periodo, independientemente de la forma selectiva que asumi, posibilit la reaparicin de una percepcin social del derecho como derecho natu-

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H ACIA UNA CONCEPCIN POST -MODERNA DEL DERECHO ral, aunque se tratase de un derecho natural derivado del derecho positivo y surgiese en el momento en que las libertades pre-polticas y pre-constituidas del primer periodo, tanto como las auto-regulaciones que lo caracterizaban, eran barridas por una juridizacin de la vida social sin precedentes. Desde otra perspectiva, el derecho se volvi ms estatal que nunca. La juridizacin de la prctica social signific la imposicin de categoras, interacciones y encuadramientos jurdicos estatales, relativamente homogneos, en los ms diversos y heterogneos dominios sociales (familia, vida comunitaria, local de trabajo, esfera pblica, procesos de socializacin, salud, educacin, etc.). La manejabilidad del derecho estatal presupona la maleabilidad de los dominios sociales a regular jurdicamente. Siempre que la prctica social no pude validar este presupuesto, el resultado fue el que Habermas design como "colonizacin del mundo de la vida", esto es, la destruccin de las relaciones sociales sin la creacin de adecuados equivalentes jurdicos funcionales42. Al ocurrir esto, el beneficio jurdico del EstadoProvidencia se convirti en un bien humano condicional. Condicional por el hecho de poder destruir las dimensiones eventualmente benficas de las relaciones sociales que deban ser reguladas, sin garantizar la sustentabilidad de la benevolencia jurdico-estatal, dada la dependencia de sta en relacin a las necesidades variables de reproduccin del capital. El desarrollo incompleto de la estatalizacin del derecho del Estado tuvo lugar en un contexto poltico caracterizado por un activismo jurdico tan intenso que condujo a la ideologa suprema del moderno orden burocrtico: el fetichismo jurdico e institucional. Sin embargo, y aparentemente en contradiccin con esto, la sobreutilizacin del derecho fue acompaada, no de un aumento, sino de una prdida de la centralidad del derecho como fuente de legitimacin del Estado. Mientras que el Estado liberal se legitim a travs de la racionalidad jurdico-formal de su funcionamiento, el Estado-Providencia procur su legitimacin en el tipo de desarrollo econmico y en la forma de sociabilidad que juzgaba fomentar. El derecho fue desplazado de la categora de principio legitimador del Estado para la de instrumento de legitimacin del Estado. As se plantaban las simientes de la banalizacin del derecho. Las transformaciones en la estatalizacin del derecho estatal fueron acompaadas por transformaciones idnticas en su cientifismo. La condicin epistemolgica inicial para la reproduccin cientifizada del derecho
42. Para un anlisis profundo de este proceso, ver Teubner (1987) y Preuss (1988).

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CRTICA DE LA RAZN INDOLENTE estatal es la relativa estabilidad de las normas y de los hechos, y, sobre todo, del propio dualismo norma/hecho. El desgaste de esta condicin era inevitable ante el dinamismo de las sociedades capitalistas en este siglo, y ante el papel central que el Estado desempe en l. Con la progresiva implicacin del Estado en los procesos econmicos y sociales y a medida que todo esto se va tornando ms complejo, diferenciado y sistmico, el derecho abstracto, formal y universal, retrocede ante el derecho contextualizado, particularista y circunstancial. En ciertas reas donde el componente tecnolgico de la regulacin jurdica es fundamental, la regla del derecho se transforma en regla de competencia tcnica, con normas y hechos tan interpenetrados que se vuelven indistinguibles (Preuss, 1988: 371). Junto a esto, las condiciones generales de actuacin del Estado en las reas ms dinmicas y estratgicas de su intervencin, y que pueden ser encuadradas por leyes abstractas, son casi irrelevantes. Los rganos que las ejecutan necesitan, sobre todo, amplios poderes discrecionales; es decir, necesitan competencia para manipular tanto las normas como los hechos en la forma que consideren ms adecuada, teniendo en cuenta los diferentes campos sociales, en constante mutacin, y sus respectivas necesidades de regulacin. Es en el campo del derecho econmico donde, en particular, hay ms posibilidades para una legalidad negociada, una legalidad efmera e intersticial donde el dualismo norma/hecho desaparezca casi completamente. Finalmente, las reas donde el dualismo subsiste pueden tornarse tan complejas que la aplicacin convencional del derecho slo puede volverse operacional con el dualismo despus de haber reducido drsticamente el mbito de las normas y de los hechos de que se trate. Esto sucede, sobre todo, en el caso de consecuencias de procesos tecnolgicos (emisiones txicas, fugas radioactivas, Chernobyl, Bophal, desforestacin). En esos casos, el nexo de causalidad jurdicamente pertinente es generalmente una miniatura caricatural del verdadero nexo de causalidad y, en consecuencia, las reivindicaciones basadas en derechos de las personas afectadas son tambin miniaturizadas. A lo largo de todo el siglo, y desde diferentes formas (Interessenjurisprudenz, teora sociolgica del derecho, neo-iusnaturalismo, realismo jurdico, disponibilidad del derecho, auto-reflexividad del derecho, autopoiesis jurdica, etc.), la ciencia jurdica ha intentado proporcionar un relato cientfico de las transformaciones en el campo del derecho. En el tercer periodo, se hacen evidentes las razones del fracaso de todas esas tentativas.

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