Casos de Derecho Procesal Civil y Comercial

Ctedra del Dr. Osvaldo Gozani 2012

NDICE:
Cap.I Cmo argumentar jurdicamente?
1.Afirmacin y Argumentacin 2.Argumentacin y Argumentacin jurdica 3.Argumentacin jurdica y proceso 4.Estructura bsica de un argumento 5.Justificacin Interna y Externa 6.Independencia de la Justificacin Interna y Externa. 7.Justificacin Externa: uso de normas, precedentes y doctrina 8.Justificacin Interna y Externa:Repaso 9.Reglas mnimas de la argumentacin procesal 10.Cmo resolver un caso? Pag.14 Pag.14 Pag.16 Pag.17 Pag.26 Pag.27 Pag.34 Pag.37 Pag.38 Pag.44 Pag.45 Pag.47 Pag.48 Pag.51 Pag.53 Pag.55 Pag.58 Pag.59 Pag.61 Pag.62 Pag.62 Pag.63 Pag.11 Pag.3 Pag.4 Pag.6 Pag.7 Pag.8 Pag.10

Cap.2 D emanda y Contestacin

Caso 1 Caso 2

Cap.3 D iligencias Preparatorias

Caso 1

Cap.4 Excepciones
Caso 1

Cap.5 M edidas Cautelares

Caso 1 Caso 2 Caso 3 Caso 4

Cap.6 Prueba
Caso 1

Cap.7 N ulidades Procesales

Caso 1 Variante 1 Caso 1 Variante 2 Caso 1 Variante 3

Captulo 1: Cmo argumentar jurdicamente?

Durante el curso de Derecho Procesal Civil y Comercial que Ud. ha iniciado deber analizar y resolver ciertos casos, situndose alternativamente en la posicin del juez, de las partes o en la de alguno de los varios intervinientes en el proceso. En este primer captulo encontrar algunos lineamientos bsicos de la Teora de la Argumentacin Jurdica que esperamos- le sern tiles en esa tarea.

1. Afirmacin y Argumentacin:
Supongamos que un hablante dice:

Pedro debe ser castigado

Nuestro hablante bien puede ser: a) Un espectador de un partido de ftbol que hablando con otro, opina sobre

la accin de un jugador, b) Un fiscal, que acusa a un delincuente, es decir, ejerce una pretensin

penal, c) Un celador, que se refiere a la accin disciplinaria tomada con Pedro (por

ejemplo, ponerlo contra la pared), d) Un juez que toma una decisin sobre el caso que le plante el fiscal.

En todos los casos (opinin, pretensin, decisin, accin) lo concreto es que el hablante no informa sobre los motivos que lo llevan a emitir tal frase. Se trata de una mera afirmacin.

Pero supongamos que nuestro hablante dice:

Pedro debe ser castigado porque

Las acciones del tipo X tienen, segn nuestro derecho, tal consecuencia jurdica.

Se ha probado que Pedro realiz una accin del tipo X.

Aqu ya sabemos ms: conocemos los motivos que llevan a la afirmacin y, adems, que se trata o bien de nuestro fiscal o bien de nuestro juez, es decir que se realiza dentro de un contexto jurdico. Ya no se trata de una simple afirmacin, se trata de un argumento.

2. Argumentacin y Argumentacin Jurdica:

Argumentar consiste, precisamente, en ofrecer, mediante el lenguaje, razones para justificar una afirmacin, accin o decisin. Un argumento es cualquier conjunto de razones que se ofrezca en apoyo de una afirmacin, decisin o accin. Esto no nos dice nada respecto de la calidad del argumento, es ms, podemos ofrecer razones disparatadas, como por ejemplo Pedro debe ser castigado porque tiene pecas. Ahora bien, en derecho no se trata slo de argumentar aunque a veces parece que s, pues, como deca Calamandrei, hay cosas que se escriben porque el papel no se pone colorado- sino de argumentar racionalmente.

Argumentar racionalmente es ofrecer, mediante el lenguaje, razones vlidas que justifiquen una afirmacin.

Un argumento racional es cualquier conjunto de razones vlidas que se ofrezca en apoyo de una afirmacin, decisin o accin.

La argumentacin jurdica es un tipo especial de argumentacin prctica, vinculada al derecho vigente. Existen diversos tipos de argumentacin jurdica: a) la legislativa, b) las de la ciencia jurdica (dogmtica), c) las que se dan en el mbito del proceso. A nosotros nos interesa particularmente la que se da en el mbito del proceso adversarial.
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3. Argumentacin jurdica y proceso:

La diferencia fundamental que existe entre la actividad argumentativa en el proceso con la desarrollada en un palacio legislativo y por la doctrina, es que la primera es menos libre que las otras; est sometida a mayores restricciones. En el proceso legislativo todos pueden participar, an por medio de sus representantes y en el dogmtico tambin. El proceso legislativo no tiene fin: una ley puede nuevamente ser debatida, modificada, derogada, etc., el de la dogmtica tampoco: las opiniones de los autores varan en el tiempo, son superadas, vueltas a discutir, impugnadas. Esto no sucede en el proceso. El proceso judicial es limitado en su temtica (slo puede discutirse sobre tpicos atinentes al caso que se presenta) y en su duracin (necesariamente habr de terminar con una decisin que haga cosa juzgada e impida la reapertura del debate). En suma, en el proceso judicial la actividad argumentativa es una actividad modulada o regulada por ciertas normas que la limitan. Sus confines son mucho mas estrictos que en los otros contextos de argumentacin jurdica.

4. Estructura bsica de un argumento:

Ahora que ya hemos vistos algo sobre qu es argumentar jurdicamente, podemos acercarnos con mas rigor al argumento en s. Repasemos: v Argumento: conjunto de afirmaciones denominadas premisas que se utilizan como razones para justificar otra afirmacin, denominada conclusin. v Argumento racional: conjunto de premisas vlidas de las que deriva una conclusin necesaria. Al comenzar este captulo propusimos el siguiente:

Pedro debe ser castigado porque

v Las acciones del tipo X tienen, segn nuestro derecho, tal consecuencia jurdica. v Se ha probado que Pedro realiz una accin del tipo X.

Nuestro ejemplo de argumento es el llamado silogismo judicial que est integrado por una Premisa Mayor de carcter normativo, una Premisa Menor de carcter fctico y una Conclusin, que es la derivacin forzosa (necesaria) de aqullas. As se nos presenta la estructura bsica de un argumento: a) Afirmacin: Pedro debe ser castigado Esta es la CONCLUSIN de nuestro argumento. b) Razones: Las acciones del tipo X tienen, segn nuestro derecho, tal consecuencia

jurdica. Se ha probado que Pedro realiz una accin del tipo X. Estas son las PREMISAS (jurdica o Mayor y fctica o Menor).

5. Justificacin Interna y Externa:

Eso no es todo: para que un argumento sea racional debe gozar de justificacin interna y de justificacin externa. Pero Qu es esto de justificacin interna y justificacin externa? Veamos otro argumento: Premisa Mayor: quien no paga sus deudas, debe ser condenado a hacerlo (norma). Premisa Menor: Juan no pag su deuda a Andrs (circunstancia de hecho). Conclusin: Juan debe ser condenado a pagar sus deudas a Andrs (derivacin necesaria de las premisas). Este es un razonamiento completo: la aceptacin de las premisas, hace que deba aceptarse la conclusin. v Cuando un razonamiento ofrece una conclusin lgicamente vlida extrada de sus premisas, decimos que es consistente . v Si un argumento es consistente decimos que goza de justificacin interna o se encuentra internamente saturado. v Cuando un razonamiento no ofrece una conclusin lgicamente vlida extrada de sus premisas, decimos que es incosistente. v Un argumento inconsistente carece de justificacin externa o no se encuentra internamente saturado. Pero que un razonamiento sea completo no implica que un razonamiento sea cerrado. Podemos preguntarnos: v Porqu quienes no pagan sus deudas deben ser condenados?

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(problematizacin de la premisa normativa). v Porqu se afirma que Juan no pag su deuda a Andrs? (problematizacin de la premisa fctica).

Respecto de la primer pregunta, podemos expresar que el art.505 y concordantes del Cdigo Civil fijan tal consecuencia jurdica para todo aqul que no paga sus deudas. Respecto de la segunda pregunta, podemos expresar que la prueba reunida indica que Juan contrajo una deuda con Andrs y que no la abon a su debido tiempo. As:

Cuando ofrecemos razones materialmente vlidas para justificar nuestras premisas, las justificamos externamente.
v Un argumento procesal que cuenta con razones materialmente vlidas que justifican nuestras premisas es un argumento correcto. v Un argumento correcto goza de justificacin externa o

se

encuentra externamente saturado.

v Cuando un argumento procesal no cuenta con razones

materialmente vlidas que justifican nuestras premisas, decimos que es un argumento incorrecto. v Un argumento incorrecto carece de justificacin externa o no se

encuentra externamente saturado.

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6. Independencia de la Justificacin Interna y Externa:

Que un argumento goce de justificacin externa (que sea correcto), no implica que goce de justificacin interna (que sea consistente): Observemos este:

v v v

Quienes no pagan sus deudas deben ser condenados a hacerlo. Pedro ha contrado una deuda con Andrs. Pedro debe ser condenado a abonar la deuda a Andrs.

El argumento puede gozar de justificacin externa (es cierto que quien no paga sus deudas debe ser condenado a hacerlo y bien puede ser cierto que Pedro ha contrado una deuda con Andrs), pero carece de justificacin interna, pues la conclusin no deriva de las premisas. Las premisas slo informan que Pedro ha contrado una deuda con Andrs, pero no expresan nada sobre su mora, que es el presupuesto normativo para condenarlo. Este tipo la conclusin es lgicamente invlida (en este caso, el error de razonamiento en que se incurre es denominado afirmacin del consecuente: afirmamos una consecuencia que no se deriva lgicamente de las premisas). Este tipo de vicios de razonamiento se denomina Falacia (error) Formal. En presencia de una falacia formal puede encontrarse saturada la justificacin externa pero no se encuentra saturada la justificacin interna. Veamos la inversa: Que un argumento goce de justificacin interna (que sea consistente) no

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implica que goce de justificacin externa (que sea correcto): Estudiemos este argumento:

v v v

Todo aqul que realice el acto X deber ser azotado. Pedro realiz el acto X. Pedro debe ser azotado.

El argumento goza de justificacin interna, pero carece de justificacin externa pues la premisa normativa es materialmente invlida (la pena de azotes ha sido abolida por la C.N.). Este tipo de vicios de razonamiento se denomina Falacia (error) Material. En presencia de una falacia material puede encontrarse saturada la justificacin interna, pero no se encuentra saturada la justificacin externa.

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7. Justificacin Externa: utilizacin de normas, precedentes y doctrina.

La premisa mayor de un argumento se satura con las denominadas fuentes del derecho, bsicamente normas (incluimos los principios, las directrices y la la costumbre normativa), doctrina y jurisprudencia. Pero Cmo deben utilizarse?. Aqu solo podemos referirnos al tema en forma genrica, pero debemos advertir que a veces es muy sencillo y a veces muy complicado. Hay casos fciles y casos difciles. v Normas: deben utilizarse las normas sustanciales y procesales atienentes al caso de que se trate. Las normas impertinentes no pueden saturar la justificacin externa. v Precedentes: debe utilizarse el o los precedentes ms similares al caso de que se trate en todos sus aspectos relevantes. Un precedente que difiera del caso en uno o ms aspectos relevantes no puede saturar la justificacin externa, aunque coincida en otros. v Doctrina: debe utilizarse la doctrina que explique el tenor y alcance de las normas sustanciales y procesales atinentes al caso de que se trate. La doctrina impertinente no puede saturar la justificacin externa.

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8. Justificacin Interna y Externa: Repaso.

Repasemos las ideas bsicas: a) Justificacin interna: Argumento consistente: la conclusin deriva de las premisas. La justificacin interna est saturada. Argumento inconsistente: la conclusin no deriva de las premisas. La justificacin interna no est saturada. b) Justificacin externa: Argumento correcto: las premisas son jurdica o fcticamente vlidas. La justificacin externa est saturada. Argumento incorrecto: las premisas no son jurdica o fcticamente vlidas. La justificacin externa no est saturada.

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9. Reglas mnimas de la argumentacin procesal:

Sintetizando todo lo que vimos hasta ahora, podemos formular unas reglas mnimas de la argumentacin procesal: Todo participante interesado en que se le reconozca un derecho que considera propio debe solicitarlo, afirmando que le compete: principio de demanda. Todo participante que afirma debe justificar su afirmacin: principio de argumentacin. En esto incluimos el deber y el derecho de probar, corroborando que sus afirmaciones correspondan con circunstancias del mundo real. Para ser racional, todo argumento debe encontrarse completamente saturado: a) ser atinente (pertinente) al tema en debate, b) ser

consistente (lgicamente vlido), y d) ser correcto (materialmente vlido). Todo participante al que afecte la afirmacin debe poder problematizarla, mediante argumentacin contraria: principio de bilateralidad. En esto incluimos el deber y el derecho de probar, corroborando que sus propias afirmaciones correspondan con circunstancias del mundo real. Todo ciclo argumentativo entre participantes debe concluir en una decisin de la autoridad judicial imparcial y competente: el conflicto debe resolverse. Toda decisin puede en principio- someterse a revisin de una

autoridad judicial superior: derecho al recurso. PARA SER RACIONAL, TODO ARGUMENTO PROCESAL DEBE GOZAR DE

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SATURACIN COMPLETA.UN ARGUMENTO ESTA COMPLETAMENTE SATURADO CUANDO GOZA DE ATINENCIA, JUSTIFICACION INTERNA Y JUSTIFICACIN EXTERNA.

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10. Cmo resolver un caso?

Y ahora que tenemos estos bsicos conocimientos, ensayemos: a) Caso: La Sra. N inicia una demanda contra el Estado Nacional. Explica que: Durante la dictadura, se desempe como agente de polica y, como tal, particip en la actividad de los denominados grupos de tareas organizados por el Estado. Tal participacin le dej profundas secuelas psquicas, debido a lo traumtico de las tareas que deba desarrollar. Estas secuelas la incapacitan laboralmente. Conforme la ley de accidentes de trabajo, el empleador (el Estado Nacional) debe indemnizarla. Usted es el juez de la causa Qu hara?

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b)Solucin. Para la solucin usaremos el esquema argumentativo clsico, que consta de JUSTIFICACION INTERNA (silogismo judicial) Y DE JUSTIFIFICACIN EXTERNA (razones materialmente vlidas para asumir las premisas) .

1. JUSTIFICACIN INTERNA: PREMISA MAYOR: Toda demanda en que el actor pretende obtener un beneficio de su actividad ilcita debe ser rechazadas in limine. PREMISA MENOR: Con esta demanda, la actora N pretende obtener beneficios de su propia actividad ilcita. CONCLUSIN: La demanda de N debe ser rechazada in limine.

Vemos que esta estructura bsica es utilizable para cualquier caso: Para todo (x) (actividad ilcita): Si se realiza x (demanda por actividad ilcita), entonces: Obligatorio (O) p (rechazo in lmine). N realiz x (demanda por actividad ilcita). Obligatorio (O) p (rechazo in lmine de la demanda de N) Es decir: (x)

x - Op x Op
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Cambiando las variables, el esquema bsico sigue siendo vlido. Supongamos que B atropell a A con su automvil, causndole daos: Para todo (x) (daos con las cosas): Si se ocasiona x (vg. dao con un automvil a un tercero), entonces O p (vg. indemnizar el dao). B ocasion x (con su automvil le ocasion un dao a A) Entonces, para B, Obligatorio (O) p (indemnizar el dao causado). En consecuencia, volvemos al esquema abstracto antes esbozado: (x) xOp x Op 2.JUSTIFICACIN EXTERNA: Veamos ahora cmo pueden justificarse externamente las premisas

anteriores, es decir cuales son las razones que nos permiten asumirlas como vlidas y, conforme ellas, extraer la conclusin: La actividad de N fue realizada completamente al margen de la ley. Se trat, en los hechos, de una actividad ilcita. El derecho establece que lo ilcito no puede rendir frutos. Los principios jurdicos expresan los valores superiores del orden jurdico y desplazan la aplicacin de normas, cuando ello implique contrariedad con el principio. Es un principio de nuestro derecho que Nemine dolos suus prodese (nadie puede beneficiarse de su propio ilcito). Estas normas lo consagran: Art.502 CC: toda obligacin fundada en causa ilcita es de

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ningn efecto art.1071: la ley no ampara el ejercidio abusibvo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Art. 4 LCTConstituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una

remuneracin. Este principio desplaza la aplicacin de la Ley de Riesgos de Trabajo en el caso de N porque su actividad fue ilcita. Existen precedentes anlogos en todos los aspectos relevantes que respaldan la decisin. Adems, el art.337 del CPCC faculta a los jueces a rechazar in lmine (en el vestbulo del proceso) este tipo de demandas.

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c)Stephen Toulmin: Data - Claim - Warrant: El esquema clsico del silogismo judicial puede ser reemplazado -o utilizado como alternativa- por el que desarrollara el pensador ingls Stephen Toulmin en The Uses of the Arguments (Cambridge University Press, 1969); esquema denominado Data - Claim -Warrant . La pretensin o conclusin (Claim) es aquello que se quiere defender a partir de un hecho o serie de hechos o datos (Data). La garanta (Warrant) es la regla general que permite pasar de los datos a la pretensin. Veamos un ejemplo sencillo, siguiendo el caso del peatn que es atropellado por un automovilista:

Quien causa un dao a otro, debe indemnizarlo (warrant)!

B+ caus+ un+ dao+ a+ A,+ al + embestirlo+con+su+vehculo.+ (data).

! ! !

B+debe+indemnizar+a+ A.! (claim) !

Como es obvio, el paso a la conclusin no se produce siempre de modo forzoso. En nuestro ejemplo, que B con su automvil haya embestido a A no

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implica forzosamente que B pueda ser efectivamente responsabilizado y, por ende, deba responder por los daos causados a A. Por ello, se introduce el cualificador modal consideran aquellas circunstancias (presumiblemente) y se

que impidan apoyar el paso a la

conclusin, o condiciones de refutacin (en ausencia de alguna especfica condicin):

! !

Quien causa un dao a otro, debe indemnizarlo (warrant)!

! ! ! ! !

( B(caus(un(dao(a(A,(al ( embestirlo(con(su(vehculo.( (data).

(probablemente( (cualicador(modal)(

"

B(debe(indemnizar(a( A.! (claim) !

! !!Salvo!que! " A"sea"exclusivamente" responsable"del"hecho" (condicin(de(refutacin)!

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Para finalizar: el esquema anterior provee de justificacin interna a los razonamientos jurdicos. La justificacin externa resulta de los argumentos respaldo o backing que apoyan las afirmaciones sobre los hechos o sobre el derecho, tanto de de la pretensin como de las condiciones de refutacin:

Norma& o& normas& jurdicas& que& establecen& la& obligacin& de& reparar&los&daos&causados.& (backing)*
!

! !

Quien causa un dao a otro, debe indemnizarlo (warrant)!

! ( ( ! B(caus(un(dao(a(A,(al ! embestirlo(con(su(vehculo.( (data). ! !

(probablemente( (cualicador(modal)(

"

B(debe(indemnizar(a( A.! (claim) !

Evidencia& que& permite& corroborar& que& B& embis>&a&A&& (backing)*

! !!Salvo!que! " A"sea"exclusivamente" responsable"del"hecho" (condicin(de(refutacin)!

backing*

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De acuerdo con este esquema de anlisis, el caso de la seora N sera resuelto del siguiente modo:

Backing:' Argumentos$jurdicos$para$sostener$el$Warrant'' Warrant:' El$ derecho$ establece$ que$ lo$ ilcito$ no$ puede$ rendir$ frutos;$ por$ ello$ las$ demandas$ mediante$ las$ que$ se$ busca$ obtener$ benecios$ de$ ac9vidades$ ilcitas$ son$ inadmisibles$ Data:' La$demandante$sos9ene:$ ! Durante$ la$ dictadura$ se$ desempe$ como$ agente$ de$ polica$ y$ par9cip$ en$ la$ ac9vidad$ de$ los$ grupos$ de$ tareas.$ ! Ello$ la$ incapacit$ psquica$ y$ laboralmente.$ ! Conforme$L.R.T.$ $el$empleador$ ( E s t a d o$ N a c i o n a l )$ d e b e$ indemnizarla.$

Claim:' La$ demanda$ debe$ ser$ declarada$ inadmisible$ y$ rechazada$in'limine'li.s$

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Captulo 2: Demanda y Contestacin.

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CASO 1
DEMANDA Y CONTESTACIN: a) Descripcin de los hechos de la causa, b)Descripcin de las circunstancias de la causa, c)Requisitos Objetivos y Subjetivos, d)Teora de la Sustanciacin.

Bibliografa que puede utilizarse: Hugo Alsina Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Ediar -2007 (reimpresin) Carlo Carli La demanda civil Editorial Lex 2008 (reimpresin)

El anlisis del caso debe comprender los siguientes puntos:

a) Descripcin de los hechos de la causa. Leyendo atentamente el fallo, el alumno deber extraer cuales fueron las circunstancias fcticas que dieron origen al pleito. Deber indicar: 1-Quin reclama, 2-Qu reclama, 3-De quin o quienes se reclama, 4-Porqu reclama, 5-Que aptitud tom el/los demandados al contestar demanda (negativa simple/interposicin reconvencin). 6- Qu son los hechos constitutivos, qu los impeditivos y qu los extintivos. Cules en este caso son los hechos constitutivos y quin los aleg? Cules son en este caso los hechos impeditivos u extintivos? Alguien los aleg? Quin y en qu oportunidad debi alegarlos? 7-Cules son los requisitos objetivos y cuales los subjetivos de la demanda y de defensas, qu defensas se interpusieron /

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de la contestacin? 8-Qu es la teora de la sustanciacin? 9-Qu es la teora de la individualizacin?

b) Descripcin de las circunstancias de la causa. Leyendo atentamente el fallo y teniendo presente los conocimientos obtenidos al responder el punto a el alumno/a deber extraer cuales fueron las circunstancias que dieron lugar a la intervencin de la SCBA, es decir, que trmite sigui el pleito: 1 - Cmo se decidi en primera instancia y porqu, 2 - Cmo se decidi en 2da. Instancia porqu y 3 - Cmo se decidi en la SCBA y porqu.

ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 2 de marzo de 2011, habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin: doctores Hitters, Negri, Soria, Pettigiani, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 105.365, "Kurpeta, Horacio Javier contra Servicios de Volquetes 'R.N.'. Daos y perjuicios". ANTECEDENTES La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revoc la sentencia de primera instancia y en consecuencia rechaz la demanda de daos y perjuicios. Impuso las costas de ambas instancias al actor. Se dedujo, por este ltimo, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente CUESTIN Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley? VOTACIN A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: I. La Cmara de Apelacin -Sala II- en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revoc la sentencia de primera instancia y en consecuencia rechaz la demanda por daos y perjuicios. Impuso las costas de ambas instancias al actor. II. Frente a esa decisin dedujo el apoderado de este ltimo el presente recurso en el que denuncia la violacin de las garantas reconocidas en los arts. 17, 18 y 31 de la Constitucin nacional; 10, 11, 31 y 36 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires; 1109, 1113 prrafo segundo parte final y concs. Cdigo Civil; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 266, 384, 421, 456, 474 y concs. del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de doctrina legal de esta

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Corte que cita y absurdo. A tales fines cuestiona fundamentalmente la apreciacin por parte de la alzada tanto del material probatorio como de la normativa legal que rige la cuestin. Tambin critica que se hubieran desechado los dichos de los testigos Tantos y Carrizo; que se hubiera acogido el testimonio de Ricardo J. Rodrguez; la interpretacin que se dio a las expresiones del hermano del demandante; la valoracin de las respuestas del experto en la experticia mecnica; etc. Acota que se haba desconocido la situacin de nocturnidad, la falta de funcionamiento de la luminaria del lugar, el estado climtico de llovizna y niebla y las caractersticas de la avenida en donde se hallaba depositado el volquete. Seala que el riesgo creado en los trminos del art. 1113 apart. 2 del Cdigo de fondo del contenedor contra el cual esa parte haba chocado, se hallaba esencialmente configurado por dos circunstancias: 1) que se encontraba estacionado en un lugar prohibido por la legislacin comunal, es decir a menos de 10 metros de la esquina; 2) que se hallaba detenido en forma oblicua, o sea tangencialmente a la lnea del cordn de la vereda y por lo tanto tambin de modo contrario a lo estipulado por el reglamento comunal. III. El recurso debe prosperar. 1) Un aspecto fundamental es materia de debate en el sub lite, a efectos de determinar la responsabilidad de la accionada por los daos producidos a consecuencia del impacto del vehculo en el que circulaba el damnificado contra el volquete de propiedad de aqulla. Se trata de la calificacin del objeto embestido como "cosa riesgosa" en los trminos del art. 1113 del Cdigo Civil, lo que tiene obvia repercusin en el sistema de responsabilidad aplicable en la especie; trasladando -en caso afirmativo- la carga de demostrar la ruptura del nexo causal en cabeza de la demandada (art. 375, C.P.C.C.), como nica alternativa posible para eximirse de la obligacin de resarcir los perjuicios ocasionados. La Cmara consider al respecto que tratndose de una "cosa inerte" que carece de una connotacin intrnseca-mente riesgosa, el volquete embestido slo podra ser considerado como un objeto incluido en las previsiones del art. 1113 del Cdigo Civil si se demostrara que por su ubicacin y caractersticas especiales importaba un peligro para la adecuada circulacin vehicular. Y, analizando los diversos elementos de prueba existentes en la causa, concluy que el actor no haba demostrado que el contenedor estuviera posicionado antirreglamentariamente o de modo oblicuo a la acera, conclusin que -como fuera adelantado- ataca el recurrente en esta instancia. 2) Abordar la crtica dirigida contra dicha premisa basilar del fallo atacado, es decir, la vinculada con la definicin del objeto embestido como "cosa riesgosa" en los trminos del art. 1113 del citado ordenamiento fondal. a) La imputacin de tal calidad al volquete con el que colisionara el damnificado se bas fundamentalmente en tres notas asociadas a su conformacin y ubicacin en el momento del impacto: i) la colocacin del mismo cerca de la esquina; u) su ubicacin oblicua y no paralela al cordn; iii) la ausencia de material reflectante que permita su identifica-cin de noche o en presencia de malas condiciones climticas como las que se daban la jornada del accidente. b) Sabido es que la determinacin del carcter riesgoso de una cosa constituye una cuestin de hecho o circunstancial que -por regla- resulta ajena a la competencia casatoria de este Tribunal, salvo que se demuestre que la definicin adoptada en tal sentido por el a quo es fruto de un razonamiento o de un mecanismo de valoracin absurdos (Ac. 89.395, sent. del 15-III-2006; C. 97.819, sent. del 12-XI-2008; C. 92.883, sent. del 12-XI-2008; etc.). Tambin se ha expresado reiteradamente que no cualquier error permite tener por configurado dicho vicio excepcional, sino que se requiere algo ms, el yerro lgico del razonamiento o la grosera desinterpretacin material de alguna prueba (conf. C. 94.338, sent. del 16-IX-2009; C. 100.408, sent. del 14-X-2009, etc.). Considero que en el sub lite se ha perfeccionado dicho vicio grave y excepcional que

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autoriza a esta Corte a revisar lo resuelto por el a quo, conforme lo desarrollo a continuacin. c) La Cmara revoc la conclusin del judicante de primer grado, sosteniendo que de la prueba producida no puede predicarse la ubicacin antirreglamentaria del contenedor. En cuanto a la escasa distancia de la esquina que se haba alegado como primer factor de riesgo respecto de la ubicacin del objeto daoso, el argumento central de la alzada consisti en afirmar que la reglamentacin municipal vigente al momento del hecho y acompaada en estas actuaciones (ordenanza 5277/84) "nada dice con relacin al tema". Como bien afirma el recurrente, esta aseveracin es desmentida categricamente con la simple lectura del cuerpo normativo de marras (v. fs. 365), que -a diferencia de lo sostenido en el fallo en crisis- dispone expresamente que el contenedor debe ubicarse a menos de 10 metros del punto de interseccin de ambas lneas municipales (art. 3 in fine). El apartamiento de la clara previsin aludida quizs respondi a la desordenada foliatura de su texto (v. correlacin del tenor de la norma agregada a fs. 363/366), pero en cualquier caso la conclusin del a quo no puede mantenerse. Por otra parte, y a mayor abundamiento, el sentenciante rest valor de conviccin a diversos elementos aportados en el sub discussio, que permiten tener por demostrada dicha proximidad del volquete a la esquina en la que se produjo el impacto. La descalificacin de la prueba colectada en tal sentido es, a mi juicio, dogmtica (doct. causa Ac. 55.855, sent. del 10-VI-1997). Como aclaracin previa, es de advertir que la desautorizacin de los testimonios que afirmaron que la cosa daosa no se hallaba ubicada en sentido paralelo al cordn, tiene sustento suficiente y -por ello- no recae sobre este aspecto la revisin que propongo respecto de la conclusin sentencial. Entiendo -por el contrario- que lo all expresado es suficiente para abastecer una de las premisas de la sentencia: que no est probado que al momento del impacto (y no despus, ya que precisamente a consecuencia del mismo la posicin del objeto embestido vara) el contenedor haya estado posicionado de modo oblicuo al cordn. Lo que s carece de sustento es la conclusin de la alzada asociada con los elementos de prueba que permiten tener por demostrada la configuracin del otro factor del riesgo vinculado con la posicin del volquete, que reitero- es su proximidad a la esquina. Ya fue explicado el evidente yerro del sentenciante al apartarse de la reglamentacin vigente afirmando que "nada dice" sobre la distancia a la que se debe colocar esta clase de objetos. Resta verificar si de los elementos de prueba obrantes en autos puede tenerse por acreditada la distancia menor a los 10 metros desde la interseccin de las lneas municipales (que, como es sabido pero merece ser destacado, confluyen en un lugar distinto a la esquina propiamente dicha, que aleja an ms el lugar en el que debe ser ubicado el volquete). La pericia mecnica de fs. 253 y vta. concluye observando las fotos presentadas (fs. 38/41), que el contenedor estaba estacionado a menos de cinco metros de la lnea de edificacin, afirmacin que no mereci objecin alguna en la instancia de origen. Si bien es cierto que la ausencia de impugnacin no impide la posibilidad de que el juez valore la pericia de conformidad con los principios cientficos en los que se funda, teniendo asimismo presentes las reglas de la sana crtica (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.), la explicacin dada por la alzada para desconocer esta apreciacin pericial carece de sustento suficiente, incurriendo as en dogmatismo (doct. causas Ac. 90.146, sent. del 3-VIII-2005; Ac. 83.651, sent. del 8-II-2006; C. 90.694, sent. del 11-IV-2007). Aun cuando pueda consentirse que para apreciar el contenido de las fotografas y medir distancias no se necesita una especial versacin, lo cierto es que el a quo se limit a calificar lo expresado por el experto como una "conjetura", sin apontocar con un razonable ejercicio de la sana crtica (art. 384, Ord. cit.) a qu distancia permitan dichos elementos tener por ubicado al volquete en cuestin. Tampoco aparece razonable la genrica debilitacin de la declaracin de los absolventes Navarte y Rondinoni, quienes contestaron afirmativamente a la posicin sobre

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si el contenedor "... se encontraba estacionado casi en la esquina..." (fs. 191/194, respuesta 2). Cierto es que, como sostuvo la alzada, dicha confesin no permite precisar en nmeros exactos si "casi en la esquina" equivale para el deponente a decir que la proximidad era menor a la establecida en la ordenanza 5277/84 (10 metros). Pero la asociacin de dicho reconoci-miento de la inmediacin a la esquina (que -como fuera adelantado- importa a fortiori avalar la cercana a la interseccin de las lneas de edificacin) con la totalidad de los elementos aportados (fotografas de fs. 38/41; conclusin del perito basada en las mismas), y an descartando algunos testimonios que se expidieron en sintona con ellos, permite tener por verificado que la posicin del volquete al momento del impacto se encontraba lo suficientemente prximo a la esquina como para constituir un factor de riesgo en la circulacin vehicular (art. 1113, Cd. Civ.), que la reglamentacin municipal intenta proteger determinando la distancia mnima de 10 metros de la confluencia de la lnea municipal. d) Por otra parte, el fallo en crisis omite la consideracin de otro factor de riesgo de la cosa, alegado en autos como sustento de la inclusin del caso dentro del sistema de responsabilidad objetiva. Me refiero a la infraccin de la regla (tambin incluida en la citada ordenanza 5277/84) que impone la utilizacin de pintura reflectante como medida de seguridad para la identificacin del obstculo, especialmente para prevenir accidentes pasibles de producirse de noche y en condiciones climticas como las que presentaran la jornada del evento daoso (art. 3, Ord. cit.). Se trata de la omisin de un argumento de hecho relevante ya que -como fuera anticipado- la ausencia de material reflectante constituye uno de los parmetros centrales que permiten valorar en concreto si las caractersticas del volquete embestido autorizan a calificarlo como un factor de riesgo de la circulacin, riesgo potenciado en la especie a raz de las malas condiciones climticas y la nocturnidad en las que se produjo el evento (v. fotografas, fs. 39/41; declaracin testigo Tantos -respuestas 3 y 8, fs. 207 y vta.-). De la declaracin del testigo Javier Fernando Tantos (que al momento del accidente circulaba detrs del vehculo en que el accionante era transportado) surge que el volquete "... no se vea porque era color marrn oxidado..." (respuesta 5, fs. 207 vta.). Es de resaltar que en este punto no es de aplicacin el motivo utilizado por la Cmara (fs. 375 vta./376) para desacreditar el conocimiento de dicho declarante acerca de otro hecho controvertido (la posicin del contenedor al momento del impacto). Me refiero a la distancia a la que conduca su vehculo (a unos 25 o 30 metros), que el a quo consider muy amplia como para que el testigo haya podido apreciar si el contenedor estaba ubicado de modo paralelo al cordn al momento del impacto. En efecto, la inmediacin que es necesaria para dar fe de esa circunstancia, no es requerida para advertir el estado de la pintura del volquete, ya que para esto ltimo no es necesario haber visto a corta distancia el momento mismo de la colisin, sino que basta con observar inmediatamente despus el estado del objeto con el que el accionante choc (arts. 384 y 456, C.P.C.C.). Si bien las fotografas de fs. 40/41 permiten considerar que el color del contenedor no es exactamente marrn, s puede juzgarse, que en las circunstancias propias en las que el accidente tuvo lugar (una noche lluviosa) el estado de la pintura no cumpla con las condiciones suficientes para cumplir con la finalidad prevista en la reglamentacin antes recordada (art. 3, ordenanza 5277/84). 3) De lo hasta aqu expuesto puede concluirse que la Cmara ha incurrido en absurdo al valorar dos de los tres elementos de juicio principales tendientes a demostrar la condicin del contenedor embestido como "riesgoso", esto es: la colocacin del mismo cerca de la esquina (tpico en el que el a quo se apart de la reglamentacin aportada en autos afirmando equivocadamente que la misma nada dice sobre el tema) y la ausencia de material reflectante eficiente para advertir a los vehculos de su presencia, en una noche como la que tuvo lugar el accidente. 4) Tal conclusin autoriza a revocar la sentencia atacada (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.),

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debiendo en consecuencia procederse a la recomposicin positiva de la litis (art. 289 inc. 2, ord. cit.), teniendo en cuenta los restantes argumentos defensivos llevados por la accionada y la citada en garanta en su expresin de agravios conjunta presentada a fs. 333/340. Ello as, dado que en virtud del instituto de la apelacin adhesiva o implcita, se impone el abordaje de las articulaciones o defensas llevadas ante las instancias de grado y que no pudieron ser tradas a esta sede en atencin al carcter victorioso de la parte (doct. causas Ac. 39.215, sent. del 13-V-1988; Ac. 84.899, sent. del 9-VI-2004; C. 93.807, sent. del 2-IX-2009). Como fuera adelantado, ingresa dentro de esta categora de defensas propuestas, la relativa a la presunta existencia de culpa de un tercero por el que no se debe responder (el conductor del vehculo en el que transitaba el accionante) con idoneidad suficiente para quebrar el nexo causal entre el riesgo de la cosa y los daos ocasionados (art. 1113, 2 parte in fine, Cd. Civil). La accionada plante, al alzarse contra la sentencia condenatoria de primer grado, que el automvil en el que circulaba el actor al momento del impacto marchaba a 40 km/h y no a 10 km/h como se haba afirmado en el escrito de inicio (fs. 334). Sin embargo, es de sealar que la defensa en cuestin (culpa del tercero como eximente de la responsabili-dad basada en el factor de atribucin objetivo) no fue articulada oportunamente al contestar la demanda de un modo concreto y circunstanciado (conf. art. 354 inc. 2, C.P.C.C.), lo que impeda su abordaje por parte de la alzada y, en consecuencia, su tratamiento en esta fase de recomposicin de la litis (arts. 266 y 272, ord. cit.). Es de recordar en tal sentido que las facultades de los tribunales de alzada (as como las que ejerce esta Corte al tratar los argumentos llevados ante ellos por va del recordado instituto de la adhesin a la apelacin) sufren en principio una doble limitacin: la que resulta de la relacin procesal -que aparece en la demanda y contestacin- y la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (conf. Ac. 90.993, sent. del 5-IV-2006; C. 93.036, sent. del 14-II-2007; C. 90.076, sent. del 29-XII-2008; C. 101.242, sent. del 15-IV2009; entre otras). Es por ello que frente a una contestacin de demanda que se limit a negar los hechos articulados en el escrito de inicio (art. 354 inc. 1, C.P.C.C.), sin alegar concretamente hechos extintivos o impeditivos como la ruptura del nexo causal por culpa de la vctima o de un tercero (art. 354 inc. 2 del mismo ordenamiento), no es posible considerar en segunda instancia dicha articulacin, ajena a la traba de la relacin procesal. Aclaro en tal sentido que no basta como postulacin circunstanciada la mera afirmacin introducida a fs. 90 vta., ap. II, ltimo prrafo (d., fs. 107 vta.), ya que en nuestro ordenamiento impera para la introduccin de los hechos postulados tanto en la demanda como en la contestacin, la llamada teora de la sustanciacin que impone, en dichos escritos postulato-rios, la narracin ms o menos detallada de los hechos relevantes de la litis, acorde a las circunstancias de la misma (art. 354 incs. 2 y 3, en consonancia con el art. 330 inc. 4 del Cd. cit.; v. causa L. 79.808, sent. del 27-II-2008; conf. asimismo mi voto en causas Ac. 56.923, sent. del 10-VI-1997; Ac. 58.713, sent. del 19-VIII-1997). IV. Por lo que, si lo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al embate deducido, revocar la sentencia atacada y condenar a los codemandados "Servicios de Volquetes R.N. (de Rondinoni Alfredo Filomeno y Navarte Juan Carlos)", Alfredo Filomeno Rondinoni y Juan Carlos Navarte conjuntamente con la citada en garanta, Seguros Bernardino Rivadavia, en los trminos de la cobertura, (conf. fs. 313/314 y 322). Los autos volvern al a quo para que se fijen las sumas indemnizatorias correspondientes, teniendo en cuenta los agravios deducidos por la actora a fs. 342/345 vta. contra los determinados en primera instancia. Costas de todas las instancias a los demandados vencidos (arts. 68, 274 y 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. Los seores jueces doctores Negri, Soria y Pettigiani, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, votaron la cuestin planteada tambin por la afirmativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente

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SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, condenando a los codemandados "Servicios de Volquetes R.N.", Alfredo Filomeno Rondinoni y Juan Carlos Navarte, conjuntamente con la citada en garanta, Seguros Bernardino Rivadavia, en los trminos de la cobertura. Los autos volvern al tribunal de origen para que nuevamente integrado se expida sobre las indemnizaciones solicitadas. Costas de todas las instancias a los demandados vencidos (conf. arts. 68, 84, 274 y 289 del C.P.C.C.). Notifquese y devulvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI; HECTOR NEGRI; DANIEL FERNANDO SORIA; JUAN CARLOS HITTERS; CARLOS E. CAMPS Secretario.

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CASO 2
IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA.

El anlisis del caso debe comprender los siguientes puntos: Leyendo atentamente el fallo, el alumno/a deber extraer cuales fueron las circunstancias fcticas que dieron origen al pleito. Deber indicar: 1-Quin reclama, 2-Qu reclama, 3-De quin o quienes se reclama, 4-Porqu reclama, 5-Por qu va procesal reclama. 6-Cules son los requisitos objetivos y cuales los subjetivos de la demanda y de la contestacin? 6- Cuando una demanda es improponible objetivamente? 7-Conoce otros casos de improponibilidad objetiva, fundados en causales distintas a las consignadas en el fallo analizado?

Baha Blanca, 25 de enero de 2012. Visto: Este expediente nro. 67.210, caratulado: Irribarra Calisto, Luis Armando c/AN.Se.S P.E.N. s/amparo medida cautelar, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede para resolver el recurso de apelacin interpuesto a fs. 31/35 contra la resolucin de fs. 28/29. El seor Juez de Cmara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo: I.- El seor Luis Armando Irribarra Calisto interpuso una accin de amparo a fin de lograr su incorporacin al subsistema no contributivo de asignacin universal por hijo para proteccin social prevista en el DNU 1602/09, y solicit que se disponga la liquidacin de dicha prestacin cautelarmente, por cada uno de sus dos hijos menores de 18 aos (fs. 19/24). II.- El seor juez de grado rechaz in limine la accin de amparo interpuesta, por considerar que no era la va idnea para el tratamiento de las cuestiones vertidas por el accionante, por tratarse de una decisin de la Administracin debidamente fundada, que en principio goza de presuncin de legitimidad, y que el remedio procesal para su impugnacin est previsto en la ley 19.549, debiendo el peticionante ocurrir por la va pertinente, no correspondiendo, en consecuencia, el tratamiento de la medida cautelar solicitada (fs. 28/29).

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III.- Contra dicha resolucin el amparista interpuso recurso de apelacin a fs. 31/35. Sostuvo que: a) los requisitos para ser beneficiario de la asignacin universal por hijo se encuentran debidamente probados; 2) el objetivo de la asignacin es mejorar la situacin de los dos menores, a cargo del padre, con permanencia otorgada por orden judicial sin trabajo y con padecimientos en su salud; 3) la ANSeS rechaz el pedido del actor de concederle la asignacin solicitada porque su otorgamiento resultaba incompatible con la pensin no contributiva de la que la madre de los dos menores es beneficiaria, sin considerar que la misma no conviva con sus hijos, ni con el amparista desde hace varios aos; 4) las pretendidas asignaciones resultaran el nico sustento con el que contara el grupo familiar del actor; 5) al rechazar la accin in limine no se analiz la cuestin de fondo ni se valoraron los presupuestos fcticos y normativos del art. 230 del CPCCN y 6) se omiti el anlisis pormenorizado de la situacin planeada (existencia de menores en situacin de vulnerabilidad, desempleo y pobreza). IV.- Entrando a decidir observo que la situacin fctica expuesta y sometida a comprobacin no es compleja, que por otra parte la cuestin jurdica planteada es simple y si a ello se le suma que la asignacin universal por hijo es prestacin de origen estatal asistencial a fin de cubrir elementales necesidades de un grupo en riesgo (ante la desocupacin o trabajo informal de uno o ambos progenitores) no parece que la cuestin inicial pueda ser excluida de los lineamientos del art. 43 de nuestra Constitucin cuando expresa que toda persona tiene derecho a una accin expedita y rpida de amparo contra un acto de autoridad pblica que en forma actual restrinja arbitrariamente un derecho constitucional que en el caso es el denunciado derecho a ser asistido por la sealada asignacin por hijo, que en palabras del DNU que la estableci cubre las necesidades de educacin, alimento y vestido (tutelada por los arts. 1, 3, 4 y 6 de la Convencin sobre los derechos del nio). Esa convencin, con rango constitucional desarrolla no solo la proteccin de los menores de 18 aos a que el Estado, se obliga sino que en su artculo 3ro. considera primordial la atencin, remarcando en el 4to. la adopcin de medidas en pos de la efectividad de los derechos reconocidos, para en el 6to. garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio; y esto es lo que garantiza en definitiva el trmite del amparo como accin concreta, sumarsima en pos de la efectivizacin de esos derechos. Sobre esta base entonces resulta a mi juicio prematura la declaracin de improponibilidad de la demanda, o rechazo in limine, porque es tanto como resolver sobre la improponibilidad objetiva de la accin, siendo que el amparista expone sobre una situacin fctica particular (grupo familiar conviviente sin madre) que a su criterio lo cobija legalmente para ser acreedor a la citada prestacin. Corresponde en consecuencia hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto, revocar el fallo dictado y ordenar sea tramitada la accin para decidir una vez bilateralizado debidamente el juicio. As voto. El seor Juez de Cmara, Dr. Augusto Enrique Fernndez, dijo: 1ro.) Lamento discrepar con la solucin y los fundamentos de mi estimado colega preopinante. En mi opinin, el amparo ha sido bien rechazado in limine porque se trata de una va procesal excepcional, residual y heroica, como sostuvo el dictamen de la mayora en la Convencin Constituyente de 1994, y esta es tambin la opinin de Sags y Quiroga Lavi, y con matices, la de Mara Anglica Gelli (cf. su obra Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, ed. La Ley, 4a. Edicin, Tomo I, pg. 610 y sigs.). 2do.) En consecuencia, la procedencia formal de la accin de amparo debe ser apreciada restrictivamente. Porque en derecho, todo lo que es excepcional es de interpretacin restrictiva; el texto del art. 43 de la Constitucin ha reiterado los mismos requisitos para la procedencia de la accin que los establecidos por la ley de amparo n 16.986; y por otra parte, las reglas y los principios generales del derecho relativos a la interpretacin de las leyes no han sido modificados. El derecho, adems de lgico, es tambin cuestin de sentido comn. No se trata de asumir frente al amparo una postura amplia o restrictiva segn la naturaleza de la pretensin procesal, esto es, si se trata de un amparo alimentario, de salud,

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ambiental, o de los nuevos derechos que se han incorporado en el segundo prrafo del art. 43; sino de interpretar los requisitos exigidos tanto por la ley como por la constitucin para hacer viable la accin de amparo. Si no concurren todos ellos, la accin debe ser rechazada como lo hizo el juez de grado. En efecto, no basta la mera posibilidad de encontrarse en juego garantas constitucionales, pues si as fuera, los amparos semejaran a pilas de agua bendita que, en los atrios de las iglesias, se ofrecen sin limitacin alguna a los que quieran persignarse, como dijera Mercader hablando de las terceras (cf. El tercero en el proceso, pg. 75; causa n 54.025, Bravo Pesquera S. A. s/ accin de amparo, 25/10/1992). Por ello, debe rechazarse el recurso de apelacin, y en consecuencia, confirmar la resolucin apelada. El seor juez de Cmara doctor Nstor Luis Montezanti, dijo: 1.1. Coincido plenamente con la solucin propiciada en el caso por mi distinguido colega Dr. Fernndez. 1.2. Agrego a sus ilustradas consideraciones que la conducta procesal de la actora resulta contradictoria e incoherente por tanto con sus propios actos, como se echa de vera f. 20 y pssim. Se afirma all haber efectuado el reclamo administrativo previo (lo cual significa consentir la constitucionalidad del rgimen general instaurado por la ley 19.549 y c.ctes.), pero de f. 15 se echa de ver que, apenas producida la primera decisin denegatoria, se abandon dicha va y se articul (bastante tiempo despus, adems: c.fr. f. cit. y cargo de f. 24) el amparo sub exmine. Como aquella decisin administrativa (la legitimidad de cuyo rgimen rector, repito, se consisti) era susceptible de recursos dem, debi habrselos articulado y, ante su eventual fracaso, deducir luego la accin impugnatoria especfica que, como seala mi colega, no es la que ac se trata. 2. Voto, pues, por confirmar el decisorio de fs. 28/29. A mrito de la votacin que instruye el presente acuerdo, se resuelve: Rechazar el recurso de apelacin, y en consecuencia, confirmar la resolucin apelada. Regstrese, notifquese y devulvase. Ricardo Emilio Planes. Augusto Enrique Fernndez. Nstor Luis Montezanti.

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Captulo 3. Diligencias preparatorias.

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CASO 1: Una empresa de software es titular de los derechos de uso de cierto programa y concurre a su estudio para consultarle respecto a que medida puede utilizar para constatar el uso indebido por parte de una empresa que, en forma ilegitima y sin comprar la licencia pertinente, esta utilizando dicho software. Ud. debe responder al siguiente interrogatorio: a) Existe alguna medida que inaudita parte permita constatar y recabar informacin respecto al uso indebido? b)Qu argumentos utilizara para convencer al juez sobre su procedencia? c) Por qu va procesal puede llevarse a la prctica dicha medida? d) Distinga: Se trata de una prueba anticipada o de una diligencia preliminar? e) En su caso, es necesaria la intervencin del Defensor Oficial?

Para fundamentar debidamente sus respuestas, debe: a)Leer los Arts. 323 y ss del CCPCN b) Leer la jurisprudencia relacionada. c) Buscar jurisprudencia anloga y dar las razones de su eleccin.

JURISPRUDENCIA VINCULADA:
a)DILIGENCIAS PRELIMINARES: Prueba anticipada. Inaudita parte. Constatacin sobre computadoras. Innecesaria citacin del Defensor Oficial. Fiscalizacin de la contraria: En los supuestos en que se ordena una medida preliminar inaudita parte tendiente a constatar las computadoras utilizadas por quien fue denunciado por presunto uso indebido de software sin licencia-, es innecesaria la citacin al Defensor Oficial en razn de lo dispuesto por el art. 198 del Cdigo Procesal. Mxime teniendo en cuenta que no es el supuesto previsto en el Art. 343 del ritual o 60 de la ley 24.946 demandado pobre o ausente con domicilio desconocido- ni la situacin de urgencia prevista en el art. 327, cuarto prrafo del Cdigo Procesal y que las diligencias se practicarn en los domicilios de la accionada que cuenta as con la posibilidad de fiscalizar lo actuado. (Sumario N19296 de la Base de Datos de la Secretara de

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Jurisprudencia de la Cmara Civil: MACROMEDIA INCORPORATED y otros c/ RAICO SA y otros s/ DILIGENCIAS PRELIMINARES b) DILIGENCIAS PRELIMINARES: MUTTI MARIA CRISTINA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (D.G.C.E.) S/ DILIGENCIA PRELIMINAR En la ciudad de San Nicols de los Arroyos, a los 11 das del mes de febrero de 2011, la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicols, integrada por los Dres. Marcelo Jos Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damin Nicols Cebey, se rene en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia interlocutoria en los autos "MUTTI MARIA CRISTINA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (D.G.C.E.) S/ DILIGENCIA PRELIMINAR, en trmite bajo el n 1077. Segn el sorteo efectuado se estableci el siguiente orden de votacin: Dres. Damin Nicols Cebey, Cristina Yolanda Valdez y Marcelo Jos Schreginger. La Cmara estableci la siguiente cuestin a resolver: Es ajustada a derecho la resolucin apelada? Antecedentes I. A fs. 25/26 la a quo resolvi rechazar el recurso de reposicin interpuesto por la Defensora Oficial a fs. 21/24, confirmando lo antes decidido, y corri traslado -a la actora- del recurso de apelacin interpuesto en subsidio, el cual fue contestado a fs. 36/39; tras ello, se elevaron los autos a esta Alzada, encontrndose firme y consentido el llamado de autos para resolver. II. La actora promovi una medida preliminar y/o prueba anticipada (fs. 12/13 vta.) pretendiendo que el Oficial de Justicia Departamental se constituyera en la sede de Inspeccin de Educacin Inicial (de la DGCyE) para que le sean exhibidas la totalidad de las actuaciones de investigacin preliminar que se instruyen con motivo del acta labrada el 19 de diciembre de 2010 y por las cuales la accionante fuera relevada transitoriamente de las funciones del Jardn de Infantes que indica, para proceder a la obtencin de copias ntegras certificadas. Fund la peticin y relat los antecedentes fcticos. III. La pretensin obtuvo favorable recepcin en el Juzgado de Anterior Instancia (fs. 15/16), ordenndose el libramiento de mandamiento, asistiendo al Oficial Pblico el Prosecretario del Juzgado y con acompaamiento del Sr. Defensor Oficial que se designara, invocando los artculos 327 ltima parte del CPCC y 77/1 del CCA. Pasadas las actuaciones a la Defensora General Departamental, su Secretara General Civil las remiti a la Unidad Funcional de Defensa n 3 (fs. 17); tras lo planteado por la actora a fs. 19 (dando cuenta de circunstancias que -expone- impidieron el diligenciamiento del mandamiento), la a quo lo tuvo presente. IV. Seguidamente, con fecha 30 de noviembre de 2010, la Defensora titular de la UFD n 3 interpone recurso de reposicin con apelacin en subsidio, pretendiendo la revocacin de lo decidido a fs. 15/16. Fund su intento recursivo, sealando -en primer trmino- que media en autos un defecto legal en el modo de proponer la demanda [fs. 21 vta., apartado a)], por cuanto la actora "realiz una formulacin indebida de su pretensin, a travs de un mecanismo procesal errneo, como as tambin entabl la misma sin cumplir con los requisitos de adminisibilidad de la pretensin que exige el art. 14 del C.C.A." Cuestion, en este tema, que la a quo hiciera lugar a lo solicitado mediante una diligencia preliminar, debiendo analizarse la pretensin por una va procesal que corresponda; alude al artculo 16 de la Ley n 12.008 y que debe configurarse el silencio administrativo; sostiene que, "al no haberse acreditado la negativa por parte de la Administracin a la peticin efectuada administrativamente por la actora, y al no haber transcurrido el tiempo necesario requerido por la ley 7647/70 en su art. 77 inc. f y el C.C.A. en su art. 16..." consider que "la interposicin de la diligencia preliminar es absolutamente, inidnea, improcedente como tambin anticipada". Alude a la pretensin de amparo por mora, cuando se cumplan acabadamente los plazos administrativos que impone la ley (fs. 22 in fine). Aade un anlisis de las fechas de las presentaciones en el procedimiento y en sede judicial, lo que seala- evidencia una errnea aplicacin de las normas vigentes, por no acreditarse la negativa de Inspeccin de Educacin Inicial a la vista de las actuaciones. Como segunda lnea de argumentacin, se agravi en que resulta "errnea la designacin de la suscripta en el carcter de Defensora Oficial con el objeto de asistir a la ejecucin de la diligencia preliminar ordenada..." (fs. 23) por cuanto entiende que no se ha configurado la urgencia, que resultare imposible la citacin a la contraria, supuesto que permite la intervencin del

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Defensor Oficial, invocando el artculo 327 del CPCC. Continu con citas de fallos, invoc derecho y peticion se notifique a la Inspeccin de Educacin Inicial. V. La judicante de grado rechaz la reposicin, por considerar que la recurrente carece del rol procesal de parte, siendo una colaboradora de la a quo, designacin realizada "al efecto de salvaguardar el derecho constitucional de defensa de la representante de la futura parte demandada...". Plante que la recurrente carece de legitimacin para obrar en el sentido que lo hizo, extralimitndose en su ejercicio profesional, debiendo "esperar la materializacin de la diligencia para confirmar la necesidad o no de su intervencin..." (fs. 25 vta.). Tambin seal que la providencia que acoge el diligenciamiento de la prueba anticipada es inapelable an para la parte, con cita de fallo. VI. La actora contest el traslado de la apelacin subsidiaria, sealando que la Defensora Oficial carece de legitimacin para recurrir, agregando que se est en presencia de "una concreta inconducta procesal enmarcada dentro de la temeridad y malicia..." (fs.37). Luego refieri al apartado 3 del artculo 327 del CPCC, en cuanto al supuesto de apelabilidad de la decisin de la diligencia preliminar. Reingresando en el anlisis de la conducta de la Defensora Oficial, aludi al "marco de irregularidades y anomalas que involucran a la Defensora General Departamental..." (fs. 37 vta. y ss.). Culmin peticionando el rechazo del recurso y la imposicin de costas a la recurrente. A la cuestin, el Juez Dr. Cebey dijo: a. De modo liminar, considero oportuno sealar una serie de elementos que - expresados en autos- coadyuvan a formar mi conviccin respecto del resultado del caso en anlisis, adelantando que debemos admitir parcialmente el recurso de apelacin. b. La a quo emiti, centralmente, dos (2) decisorios vinculados con la pretensin actoral de prueba anticipada, aqul por el cual la concede (convocando al Defensor Oficial para la participacin del artculo 327 CPCC) y el de fs. 25/26, por el cual deniega la reposicin. En el ltimo resolutorio, adems de rechazar la revocatoria, concede la apelacin, y da traslado a la actora. Los argumentos de la judicante para confirmar su anterior despacho consistieron en que el Defensor Oficial no es parte, que no expresa agravio, y que el auto atacado es inapelable en virtud del artculo 327 del CPCC. Asimismo, y al momento de ordenar la prueba anticipada, tom en consideracin los dichos de la actora (fs. 15) y que -en la notificacin diligenciada a la accionante- se haba omitido sealar la cartula de las actuaciones administrativas y su nmero (fs. 15 y vta.) y que la Administracin no haba despachado el pedido de vista. c. Cabe sealar que quien ha interpuesto el recurso es la Defensora Oficial, participante en autos a consecuencia de la decisin de la a quo, de fs. 15 vta. in fine. d. El recurso de apelacin aborda -bsicamente- dos (2) temticas, un cuestionamiento a la participacin que la a quo decidi conferirle en virtud del artculo 327 del CPCC; y un planteo contrario a la admisibilidad de la pretensin (denominada por la actora como diligencia preliminar y/o prueba anticipada). e. Analizar liminarmente lo atinente a la participacin del Ministerio Pblico de la Defensa (decidida por la Anterior Instancia), por cuanto -de no ajustarse a derecho tal convocatoriala restante no ser de necesario abordaje. f. Al resolver la reposicin, la Jueza de grado le niega el carcter de parte (por lo cual expone la iudicante- no contara con legitimacin para recurrir), plantea que la Defensora Oficial no ha expresado agravio (se entiende que el anlisis de la Jueza de Grado se cie a la reposicin, y no a la ponderacin que pueda realizar esta Alzada en el tema) y que lo decidido (al admitir la peticin actoral) es inapelable, por el artculo 327 del CPCC. Al contestar el traslado de la apelacin subsidiaria, la actora (entre otras manifestaciones) sostiene idntica lnea argumental que la a quo. g. La cuestin a desentraar es lo referente a la apelabilidad, o mejor expresado, a la admisibilidad del recurso de apelacin (subsidiario) interpuesto. En lo temporal, el escrito de la Defensora ha sido introducido en tiempo hbil; y en lo formal,

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expresa los fundamentos de su posicin. Por ende resulta admisible en los trminos del artculo 58 del CCA. h. Expresado lo anterior, sealo que -en autos- la a quo ha expuesto sus argumentos al rechazar la reposicin (supra los he referido), correspondiendo analizar primero lo atinente a la posibilidad (o no) de interponer el recurso de apelacin (an del modo subsidiario) ante un cuestionamiento a una resolucin de grado que contiene (efectivamente) dos (2) decisiones: 1. la participacin del Defensor Oficial; y 2. la admisin de la pretensin actoral. Al resolver, la a quo deneg el carcter de parte a la Defensora Oficial, entendindose que ello alcanza para ambos contenidos de su decisin. i. Considero oportuno sealar, abordando lo que refiere a la posibilidad de apelar la decisin por la que se decide su participacin, que el Defensor Oficial cuenta con legitimacin para recurrir. Ha sostenido la Cmara Civil 2 de San Isidro: Est apelada por el Defensor Oficial, la resolucin de fs. 14 que le dio intervencin en las presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto por el art. 327 inc. 4 del C.P.C.C.Sostiene que no corresponde su intervencin en la especie, toda vez que debi citarse al demandado, por tratarse de una medida de prueba anticipada y no de una medida cautelar.Le asiste razn.- En efecto, tratndose de la produccin anticipada de prueba, por regla ha de darse intervencin a la contraria, a quien se citar al efecto para que tenga oportunidad de controlarla, salvo que se demostrare que la medida se podra frustrar por la demora que se ocasionara por la notificacin, salvndose la omisin en estos casos de urgencia por la participacin que se acuerda al defensor oficial (conf. Morello, Cdigos T IV, p. 213).- Al respecto, ha resuelto este Tribunal que la prueba anticipada normada por el art. 326 del C.P.C.C., a diferencia de lo que ocurre con las medidas cautelares, que se dictan inaudita parte (art. 198 del C.P.C.C.), requiere necesariamente de la citacin de la contraparte segn lo dispone el art. 327 del C.P.C.C. (conf. De Lzzari, Eduardo N., Medidas Cautelares, T 1, 2 ed., pgs. 72/73, causa 78.282 r.i. 726/98).- Y siendo que en la especie, si bien ha quedado demostrado el peligro en el cambio o desaparicin de la cosa objeto del juicio motivos por los que precisamente se admiti esta medida excepcional en una etapa no propia, ello no implica necesariamente que exista un impedimento que ocasione demora en la notificacin, lo que, en todo caso, posibilitara la intervencin del Defensor.- Corresponde, pues, modificar la resolucin recurrida, en lo que fuera motivo de agravio, debiendo darse intervencin a la demandada, lo que as se decide [CC0002 SI 98413 RSI-281-5 I 21-42005, Juez Malamud (SD), Bugia, Roxana c/ Ruta Bus S.A. s/ prueba anticipada, Mag. Votantes: Malamud, Krause, Bialade]. Tambin ha sostenido la citada Cmara, en oportunidad de resolver un recurso de queja interpuesto por el Defensor Oficial: Est apelada por la Sra. Defensor Oficial, la resolucin de fs. 17 que le dio intervencin en las presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto por el art. 237 inc. 4 del C.P.C.C.- Siendo que la designacin del representante del ministerio pblico excede de la inapelabilidad del art. 327 del C.P.C.C., por estar ella vinculada a la procedencia de la << diligencia>> en s misma y no, a la controversia acerca de la legitimacin de la funcionaria para intervenir (conf. Morello, Cdigos T IV, p. 213) corresponde admitir la queja, concediendo en relacin el recurso de apelacin interpuesto, el que deber sustanciarse, confiriendo traslado ritual a la actora, en la instancia de origen (conf. causa 98.413 r.i. 281/05, art. 242, 246, 275 y cc. del C.P.C.C.), lo que as se decide [CC0002 SI 99320 RSI-625-5 I 28-7-2005, Juez Bialade (SD), Clindon ngela A. c/ Clnica Nuestra Sra. de Pompeya s/ Daos y perjuicios, Mag. Votantes: Bialade, Krause, Malamud]. De los decisorios citados, cabe extraer que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del Defensor Oficial de apelar la decisin por la que se lo hace participar en los casos de prueba anticipada y/o diligencia preliminar; y tambin la de deducir el recurso de queja cuando la apelacin intentada le ha sido denegada. j. Por ende, la inapelabilidad que contendra el artculo 327 del CPCC, y compartiendo el criterio surgente de los fallos citados, se muestra atenuada cuando interviene el Defensor Oficial. k. Ahora bien, y continuando con el anlisis, debo sealar que -en la resolucin atacada por la Defensora Oficial- no se han expresado los motivos por los cuales se decide no citar a la contraria y, en su reemplazo, convocar al Defensor Oficial, esto es, la previsin que contiene la parte

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final del artculo 327 del CPCC. Sin dejar de reconocer que la jurisprudencia ha admitido la excepcionalidad de convocar al Defensor Oficial cuando las circunstancias lo aconsejan [en tal sentido, CC0101 LP 253379 RSI-107-10 I 27-4-2010, Juez Tenreyro Anaya (SD), en Microsoft Corporation c/ M.C. SA s/ Diligencias Preliminares, Mag. Votantes: Carlos Alberto Tenreyro Anaya, Gerardo Anbal Echeverra: Si en el mbito de las diligencias preliminares propiamente dichas como en el de la prueba anticipada, el anoticiamiento a la contraparte de la realizacin de la medida permite su desbaratamiento, verbigaracia mediante la preparacin del lugar y/o los objetos sobre los que recaer, se justifica la aplicacin del procedimiento previsto por la ltima parte del art. 327 del C.P.C.C., por lo que, en el caso, atendiendo a las especiales particularidades donde emerge notoria la facilidad y rapidez con que eventualmente puede desinstalarse un software, corresponde reemplazar la citacin de la parte contraria por la intervencin del defensor oficial] en autos no aparecen motivos que permitan admitir tal excepcin (dispuesta sin expresar fundamentos para ello) por cuanto estamos ante actuaciones de la DGCyE que deben ser desplegadas dentro de un marco normativo especfico, con el respeto por las formas legales previstas, y propias para el accionar de la Administracin, y sin que pueda sospecharse tampoco ello ha sido invocado- que el anoticiamiento a la parte contraria puede permitirle a sta la preparacin del objeto de la prueba, mxime cuando la propia actora informa que los hechos vinculados con su pretensin tambin han motivado la intervencin de la UFI n 6 Departamental, lo que conlleva que una eventual e hipottica preparacin del objeto de prueba encuentre an ms materialmente acotada su posibilidad de ocurrencia. Y con respecto al cumplimiento del principio de bilateralidad con citacin al Defensor Oficial, una correcta interpretacin de lo preceptuado en la norma adjetiva permite concluir, que la presencia de dicha funcionario judicial, es para los supuestos en que por la urgencia de la medida a practicarse, la demora en la citacin a la contraria hiciere dificultosa o imposible la produccin en s de la prueba, pero no como una suerte de 'veedor' que permitiese la realizacin de aquella sin el contralor que la norma expresamente prescribe.- Asimismo, si las razones que motivan el pedido de no anoticiamiento e intervencin de la contraparte en el desarrollo de la pericia, es la posibilidad de reparacin del bache por sta, la eventualidad de dicha circunstancia, sera fcilmente advertible por el profesional actuante (CC0001 SM 60382 R.I. n I-277/08, Favetto, Alicia Beatriz c/ Municipalidad de Gral. San Marn s/ daios y perjuicios s/ incidente de apelacin", del 11 de septiembre de 2008). Acoto: la actora no ha peticionado -en su escrito inicial- la excepcin prevista en la norma procesal (la no citacin de la contraria), ni la consecuente intervencin del Defensor Oficial prevista en el artculo 327 del CPCC; tampoco ha articulado -ni fundado- una necesidad imperiosa de no citar a la contraparte, peticionando (y obteniendo) la habilitacin de das y horas. l. Por ende, considero que debemos admitir el recurso de apelacin de la Defensora Oficial, en cuanto se opone a su participacin, que fuera decretada en autos. ll. Ahora bien, en tanto no encuentro justificada la excepcin para la participacin de la Defensora Oficial, no resulta oportuno ni necesario el tratamiento de sus restantes planteos (en torno de la inadmisibilidad de la pretensin actoral, y en los que alude a la ausencia de los requisitos para que tuvieran recibo por la Instancia de Grado). Debo analizar, seguidamente, la concreta peticin de aplicacin de la figura procesal de la temeridad y malicia, que realiza la actora contra la actuacin de la Defensora Oficial. Adelanto que -del escrito recursivo- no se advierte el achaque acusado, mxime teniendo en consideracin que he planteado que resulta apelable lo resuelto por la Jueza de Grado, y postul supra la admisin de los planteos de la apelante en cuanto a la no configuracin del supuesto de excepcin que amerite la intervencin de la Defensora Oficial. En cuanto a los planteos que expresa la actora a fs. 36/39, habiendo sido recibido el escrito por el Juzgado antes interviniente, remtasele a dicha Sede, a sus efectos. Postulo, por los fundamentos antes expuestos, la admisin del recurso de apelacin en subsidio interpuesto por la Sra Defensora Oficial, dejando sin efecto la participacin que fuera dispuesta por el Juzgado de origen. Y, en cuanto a las costas por la apelacin, considero que corresponde imponerlas en el orden causado (artculo 51 apartado 1 del CCA).

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AS VOTO. La Jueza Dr. Valdez dijo: Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinin del Dr. Cebey. AS LO VOTO. El Juez Dr. Schreginger expres: Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, VOTO en igual sentido. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cmara RESUELVE: 1 Admitir el recurso de apelacin interpuesto, dejando sin efecto la participacin del Defensor Oficial que fuera dispuesta por el Juzgado de origen; 2 Desestimar la pretensin de declaracin de temeridad y malicia introducida por la actora; 3 Imponer las costas, por la apelacin, en el orden causado (artculo 51 apartado 1 del CCA). Regstrese, y notifquese por Secretara. FDO. DAMIN NICOLS CEBEY- CRISTINA YOLANDA VALDEZ MARCELO JOS SCHREGINGER.

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Captulo 4: Excepciones.

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CASO 1: El abogado X1 deduce demanda contra B, atribuyndose la representacin de A. Para acreditar su carcter de representante de A, adjunta copia de una escritura que da cuenta de la sustitucin del poder general para actuar en justicia otorgado por A al abogado X, a favor de X1. Sin embargo, la copia de escritura de sustitucin no contiene la transcripcin del poder, ni de las facultades que ste incluye.

Usted representa a B: Qu excepcin interpondra? Por qu? Distinga entre circunstancias de hecho, razones y normas que

justifican su argumento. En que momento debe interponerse la excepcin? Qu efectos tiene esta excepcin sobre el plazo para contestar

demanda? hay otras excepciones que causen el mismo efecto? Cules son los efectos de la admisin de dicha excepcin? Cules son los efectos del rechazo de la excepcin? En qu se distingue la excepcin contemplada por el art.347 inc. 2 de la

contemplada en el inc.3?. En que etapa o etapas procesales puede resolver el juez la excepcin

contemplada por el art. 347 inc. 3?

Artculos del CPCC que deben ser considerados: 46, 47, 49 346, 347, 354, 354 bis.

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Artculos del C.C. que deben ser considerados: 1924, 1925

JURISPRUDENCIA VINCULADA. 088316 - "RICOH ARGENTINA SA C/ELEKTRAFIN SA (hoy ELECTRA DE ARGENTINA SA) S/ Ordinario".Juzgado Nacional en lo Comercial n 7, Secretara n 13. Buenos Aires, 7 de julio de 2011.Y VISTOS: 1.- En su presentacin de fs. 180/7, la demandada opuso excepcin de falta de personera; planteo que resisti la actora cuando respondi el traslado conferido ver fs. 194/52.- Aleg la demandada, que quin se present en nombre de la accionante careca de facultades a tal efecto, pues solo habra acompaado la copia de la escritura que instrument una sustitucin del poder general, mas no aquella que instrumentara el poder otorgado y que identific como escritura 598. Ahora bien, sabido es que la excepcin de falta de personera constituye un impedimento procesal que solo versa acerca de la capacidad civil de los justiciables para estar en juicio, o bien los defectos de representacin de alguna de las partes CNCom., sala A, del 15.2.07 in re Cores Ricardo c/Young Pablo s/ejecutivo-. Y que como tal, ese defecto constituye en esencia un vicio subsanable CNCom., sala E del 23.4.97 in re Banco de la Pcia. de Buenos Aires c/Pronsky Eduardo s/ejecutivo y CNCiv., sala C en Beehive Trading Company, del 8.11.94-. En la especie, se advierte que en su responde, la actora acompa, precisamente, la escritura Nro. 598 reclamada por su contrario ver fs. 190/3-. Por ello es que, si bien admitir la excepcin articulada, tendr del mismo modo por superado el dficit denunciado, con el instrumento supra mencionado. 3.- Las costas de la presente incidencia sern impuestas a la actora vencida arts. 68 y 69 del cod. procesal-. 4.- Por todo ello, RESUELVO: i) Admitir la excepcin de falta de personera articulada en fs. 180/7 con el alcance que resulta del presente decisorio. ii) Imponer las costas a la actora.iii) Notifquese por Secretara.FERNANDO G. D'ALESSANDRO. JUEZ.

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Captulo 5: Medidas Cautelares.

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CASO 1: En un proceso ordinario por cobro de sumas de dinero, el demandado queda rebelde (Art. 59 CPCCN). Por averiguaciones practicadas el mismo cuenta con una cuenta de caja de ahorro en pesos, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires Sucursal Adrogue, desconocindose el monto depositado.

Usted representa al actor: a) Que medida cautelar utilizara para resguardar o bien conservar sumas

de dinero a fin de hacer efectiva la sentencia que eventualmente se dicte?. b) Identifique la medida, defnala y argumente los fundamentos necesarios

para que el Juez de trmite le haga lugar.

JURISPRUDENCIA VINCULADA: Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Guzman, Graciela Ester c. Martini, Gustavo David y otros 10/02/2010 Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/1764/2010. Mendoza, Febrero 10 de 2010 AUTOS VISTOS Y CONSIDERANDO: Que los presentes autos vienen a la alzada con motivo del recurso de apelacin deducido por la parte actora contra la resolucin de fs.8 de esta pieza, que deneg un pedido de embargo preventivo contra un codemandado que haba sido declarado rebelde, con sustento - la denegatoria- en que dicha resolucin no se encontraba firme, y que la demandada rebelde ya haba comparecido al proceso y constituido domicilio con anterioridad al pedido de la cautelar. Que se estima inadmisible el agravio, por la segunda de las razones esgrimidas por el fallo apelado. En efecto, la inmensa mayora de la doctrina no comparte la postura del auto apelado en cuanto predica que la rebelda debe estar firme para despachar la cautelar, pues los principios generales sobre firmeza de los actos procesales, reciben en esta materia evidente excepcin, tal como lo expresa en forma categrica el artculo 117del CPC; la cautela procede sin ms recaudo ante la existencia de rebelda. Que as lo sostienen Kielmanovich, De Lzzari ( Medidas cautelares pag.289),Arazi, Morello, Vazquez, Palacio, citados por Boulin Alejandro en Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, coordinado por Gianella T1 pag.856, a los que pueden agregarse Ramirez, Medidas cautelares pag 139, Carlo Carli, y Falcn ( Rebelda LL 1981-C-855); en contra Novellino. El Dr. Enrique Falcn expresa en tal sentido que "Una de las cuestiones que pueden plantearse es ver si previo a la medida cautelar la resolucin de rebelda debe estar notificada y firme. En mi opinin, por la propia naturaleza de la medida cautelar ello no es necesario. Si nos fijamos bien, veremos que lo que queremos hacer con la medida cautelar (que en trminos genricos se toma "inaudita pars"), es garantizar el cumplimiento de la sentencia, antes que la otra parte pueda realizar actos perjudiciales, y ello no se
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compadecera con que en el caso de rebelda hubiese que esperar el consentimiento de la resolucin"; lo propio acontece con la sentencia favorable, como lo seala De Lzzari. Que se ha dicho que la comparecencia del rebelde, como en el caso, no modifica los efectos de la rebelda, por lo cual tales efectos producidos con anterioridad a la comparecencia son irreversibles, pues el demandado toma el proceso in status et trminis (De Lzzari ob.cit pg. 290); de lo expuesto deriva que, si como aqu sucede, el rebelde comparece antes de pedirse la medida cautelar, la misma no procedera desde que la conclusin de la rebelda impide seguir avanzando como si la misma persistiera (Cdigo Procesal Civil de Mendoza citado pg. 857) Que Ramirez seala que el error de tal posicin radica en entender que el embargo es consecuencia de la rebelda en s misma, cuando en rigor la verosimilitud del derecho y la presuncin de veracidad de los hechos, que autoriza la medida, deriva de la incontestacin de la demanda; por lo que esa presuncin de veracidad es irreversible aunque luego el rebelde comparezca; es decir que lo que hace presumir la verosimilitud del derecho no es la rebelda sino la falta de contestacin de la demanda (Ramirez pag.138/139 Entendemos que lo que postula Ramirez luce atinado y atrayente, pero slo de lege ferenda; si por hiptesis un demandado se hiciese parte y fijara domicilio legal sin contestar la demanda, nunca podra el actor pedir una cautelar sin ms recaudo; la falta de contestacin de demanda podr tener incidencia a la hora de resolver en vista de la presuncin de veracidad que apareja la inexistencia de hechos controvertidos, pero esa ausencia de responde o incluso una contestacin ambigua que tambin puede dar lugar a presumir la verdad de los hechos alegados (art.168) no autoriza el embargo sin ms trmite; podra obtenerse, claro est, en cualquier momento pero siempre en las condiciones del art.112, no sin ms recaudo; de lege lata entonces, la ley autoriza el embargo sin ms recaudo cuando hay rebelda y siempre que est vigente al momento en que se ordena el embargo; por eso resulta inaceptable decir como dice Ramirez - siempre en confrontacin con la legislacin - que no es la rebelda sino la ausencia de contestacin con la presuncin consiguiente de veracidad de los hechos y por ende de la verosimilitud del derecho lo que autoriza una cautelar sin ms tramite; no es eso lo que dice el art.117 del CPC ni tampoco el artculo 75 del mismo Cdigo. A modo de conclusin decimos: a) En los trminos del art.117 del CPC, en situacin de rebelda declarada, para pedir y ordenar una cautela cualquiera no es necesario que la rebelda est firme. b) Ordenada y cumplida la cautela, la comparecencia posterior del rebelde no permite retrogradar el trmite por efecto de la preclusin; la cautela debe ser mantenida. c) Si el rebelde comparece, cesando su calidad de contumaz, ya no procede trabar embargo con posterioridad, respecto de una situacin de rebelda que ha cesado con anterioridad. d) Si bien la presuncin de verdad que apareja la rebelda permanece vigente e irreversible aunque el rebelde comparezca, no procede otorgar una cautelar por la sola incontestacin de la demanda porque la ley no autoriza un embargo sin ms recaudo por la falta de contestacin de demanda, slo por la rebelda declarada y vigente. e) Que de todos modos, en el caso en estudio esa presuncin de verdad resultante del silencio si se quiere, no puede tener lugar si la demanda ha sido contestada por otro demandado, fundamentalmente por quien particip de los hechos o por la aseguradora, como aqu ha sucedido; la presuncin de verdad resultante de la rebelda ya cesada de la empresa propietaria del Transporte, queda desvanecida si quien particip de los hechos -el conductor- y la aseguradora han contestado demanda y controvertido los hechos. Que por lo expuesto el TRIBUNAL RESUELVE: I.- No hacer lugar al recurso de apelacin de fs.9 y en tal virtud confirmar la resolucin de fs.8 y vta.- Alfonso Gabriel Boulin.- Ana Mara Viotti.- Claudio Fabricio Leiva. Cmara de Apelaciones en lo Civil del Neuqun, sala III 07/09/2010 Provincia del Neuqun c. Chevron San Jorge S.R.L. LLPatagonia 2011 (febrero) LLPatagonia 2011 (febrero), 89 AR/JUR/67400/2010.

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Resulta improcedente la sustitucin por un seguro de caucin del embargo decretado sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria de la sociedad ejecutada, en tanto se trata de un embargo ejecutivo, por lo que debe atenderse al derecho de la actora a garantizar su crdito de la forma ms ajustada o conveniente a su pretensin, y en tal sentido no es equivalente la garanta que representa el embargo de dinero a la pliza de caucin ofrecida, pues coloca al embargante en una situacin cautelar diferente y lo obliga, de incumplir la ejecutada con el pago de la deuda, a realizar complejos trmites procesales para el cobro de la pliza. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Consultora Interamericana S.A. c. Asociacin Mutual de Remiseros 14/10/2009, Publicado en: Exclusivo Doctrina Judicial Online; AR/JUR/47150/2009. Buenos Aires, octubre 14 de 2009. 1. Apel la parte actora la decisin de fs. 96/97 que rechaz el embargo propiciado en fs. 91/95 por estimar no acreditada la existencia del peligro en la demora (fs. 100). Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 102/103. 2. De conformidad con lo previsto por el cpr 209, inc. 3 cuando la accin promovida se encuentra fundada en un contrato bilateral, para solicitar el embargo preventivo debern probarse los siguientes extremos: (a) justificacin de la existencia de un contrato en la forma explicitada en el inciso 2 de la normativa referida, y (b) acreditacin sumaria del cumplimiento del contrato por parte del demandante mediante cualquier medio de prueba (conf. art. 197), salvo que ste ofreciese cumplirlo o que su obligacin fuese a plazo (Arazi R., Medidas Cautelares, Buenos Aires, 1997, pg. 56). De los antecedentes de la causa se observa que tal justificacin fue satisfecha a travs del contrato de locacin de servicios que cuenta con certificacin bancaria (fs. 18/20; v. especialmente retribucin acordada en la clusula cuarta), autorizacin de descuento de la demandada dirigida al Banco Francs (que tambin cuenta con certificacin bancaria; v. fs. 21), informe negativo del Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 16/17), la -desatendidaintimacin de pago cursada en forma fehaciente (v. carta documento de fs. 14), y dos (2) declaraciones testimoniales -brindadas previo conocimiento de la sancin derivada de su mendacidad (art. 275 del Cdigo Penal)- que informan sobre (i) el incumplimiento contractual de la accionada; (ii) las causas que se invocaron para ello (serios problemas econmicos por la falta de rentabilidad), y (iii) el funesto escenario que presagia lo anterior (cese de la actividad econmica y cierre de la cuenta bancaria; v. respuesta tercera de fs. 50 y respuestas 6 y 7 de fs. 51 y vta.). El anlisis conjunto e integrado de esos elementos, efectuado con las limitaciones propias de este actual estadio, persuaden sobre la necesidad de modificar el temperamento de grado, pues la Sala estima prima facie acreditada no solo la verosimilitud del derecho invocado (aspecto que no fue puesto en crisis por la seora Juez a quo) sino tambin el peligro que podra motivar la desatencin actual del pedido. Por ese motivo, sin perjuicio de deferir al tribunal de origen la fijacin y meritacin de la contracautela que deber prestar la accionante, que se graduar de acuerdo con el mayor o menor riesgo que se trate de prevenir y al monto del embargo (Falcn E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado, concordado, comentado, Buenos Aires, 1988, T. II, pg. 267, nota 209.9.9), corresponde admitir el recurso interpuesto y revocar el veredicto apelado con el alcance supra expuesto. 3. Por ello se RESUELVE: Admitir el recurso de fs. 100 y ordenar el embargo requerido por la demandante, previo cumplimiento de la caucin que fije la seora juez de grado. Devulvase sin ms trmite, confindose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1) y las notificaciones pertinentes. El seor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 106. Pablo D. Heredia. Juan Jos Dieuzeide. Fernando M. Pennacca

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CASO 2: En un proceso por reivindicacin, el actor manifiesta temor por la posibilidad de que quienes detentan la actual posesin del bien que, adems, han reconvenido por usucapin- puedan enajenarlo a terceros, o bien alquilarlo, con el consiguiente perjuicio para quien reclama respecto a su disponibilidad jurdica y material. Usted representa al actor: a) Cul es la medida cautelar que articulara para hacer oponible

eventualmente la sentencia contra los terceros que detenten la posesin o tenencia del inmueble?. b) Identifique la medida, defnala y argumente los fundamentos necesarios

para que el Juez de trmite le haga lugar.

JURISPRUDENCIA VINCULADA: Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa, Orozco, Yolanda M. en representacin de su hijo menor R. A. P. c. Pereira, Emilio y otros 10/03/2005. Publicado en: LLLitoral 2005 (junio), 499 Cita online: AR/JUR/363/2005 Formosa, marzo 10 de 2005. Considerando: I. Que la parte actora en el expediente principal, inicia el presente incidente de medida cautelar en virtud del cual obtiene la traba de la prohibicin de contratar respecto al establecimiento rural denominado "El Alazn" (ver providencia de fs. 07), sobre el cual versa la cuestin sometida a decisin jurisdiccional en los autos principales. A posteriori de lograr dicha medida se presentan ambas partes litigantes a fs. 17 de autos a peticionar de consuno el levantamiento parcial de la misma a los fines de autorizar la cesin en comodato del campo para propiciar de dicha forma la explotacin del predio rural que el establecimiento ocupa. II. Que a fs. 21 de autos, la a quo arrogndose la facultad excluyente de determinar todo lo referente a la procedencia, forma y alcances de las medidas cautelares trabadas en la causa, estima que conforme el objetivo de la cautelar decretada, el carcter de la demanda principal y el estado de la causa, no resulta pertinente lo peticionado, rechazando en consecuencia el pedido de autorizacin para ceder en comodato parte del inmueble res-litis. III. Que notificadas las partes la letrada de los demandados en autos interpone a fs. 22 recurso de apelacin, el que es concedido en relacin, ms al no haber presentado el recurrente el pertinente memorial el mismo es declarado desierto. IV. Que as las cosas, a fs. 30 se presenta en autos el Dr. R. G. P. a solicitar nuevamente se limite la medida trabada en autos, a lo cual en esta oportunidad se opone formalmente a fs. 64 el letrado apoderado de la parte actora. V. Que a fs. 67 de autos, se dicta la sentencia interlocutoria N 242/04, en virtud de la cual la jueza de la inferior instancia resuelve no hacer lugar a lo peticionado por la demandada, en funcin que en lneas generales la situacin de hecho tenida en cuenta al pronunciar la traba decretada a fs. 7 no ha variado, y concomitante con ello, los contratos de locacin que

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se pretende celebrar son de carcter muy amplio, todo lo cual se suma a la advertencia de la magistrada respecto a la implementacin de una explotacin sojera en el predio la cual podra afectar para el futuro el predio rural que se pretende mantener y proteger a partir de la original traba de la medida que se quiere limitar. VI. Que notificada la peticionante a fs. 70, a fs. 71 interpone recurso de apelacin, el que es concedido en relacin, por lo cual a fs. 73/76 se presenta el correspondiente memorial de agravios, siendo respondido a fs. 78. Cumplidas las diligencias dispuestas a partir de la llegada de la causa a esta Alzada, las actuaciones se hallan en condiciones de resolver sobre la cuestin venida en revisin. VII. Que en principio es preciso considerar la suerte a otorgar a una peticin que posee como precedente un pronunciamiento de igual tenor que no fue oportunamente apelado y que por lo tanto ha quedado firme, tal como la disposicin de fs. 7 cuya modificacin se rechaz a fojas 21, siendo que la cuestin planteada era en esencia la misma. En este sentido la opinin jurisprudencial se ha inclinado por considerar que "Quien consiente una medida cautelar por no haber interpuesto contra ella los recursos legales, no puede discutir las razones que tuvo el juez para dictarla en su momento, debiendo fundarse el pedido de levantamiento exclusivamente en la modificacin de las circunstancias que la determinaron, lo que deber ser acabadamente probado" (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 28/7/1994, "Balzetta, Ruperto E. c. Ferreira de Figueiredo, Antonio Dos Santos s/ Juicio ejecutivo", BA B2203081). En consecuencia, hemos de considerar la cuestin planteada desde la ptica esbozada que puede resumirse en apreciar si ha ocurrido y probado alguna modificacin de la situacin que se tuvo en cuenta al dictar la medida de fs. 07 que aconseje su posible modificacin. VIII. Que con relacin al proceso principal, tenemos que en el tiempo transcurrido desde la decisin adoptada a fs. 07 ste no ha sufrido alteraciones notables a la luz de la tramitacin del mismo, que con cancina marcha se halla en perodo probatorio. Surge del anlisis de la causa principal solicitada la que se tiene a la vista, que las circunstancias generales son aquellas que la jueza ha tenido en cuenta al rechazar la modificacin intentada en base a un acuerdo de partes, conforme lo decidiera a fs. 21, ya que lo nico que vara es el tipo de contrato que se pretende establecer a partir de la explotacin del predio en litigio, lo cual no implica una circunstancia sobreviniente de entidad tal que aconseje la modificacin del criterio que se halla consolidado en autos a partir de la falta de concrecin del recurso de apelacin interpuesto en aquel momento contra lo dispuesto a fs. 21 de este incidente. Ante esta situacin la procedencia del recurso interpuesto aparece como inviable, ya que surge de autos que la nica diferenciacin entre ambas propuestas de modificacin de la medida decretada a fs. 07 la constituye el transcurso del tiempo, ya que los contratos cuya autorizacin se requiere tienen como efecto modificar el status quo del bien en litigio que se intenta preservar, sobre el cual la jueza de Primera Instancia se ha pronunciado sin que a posteriori se hayan acreditado en forma fehaciente y contundente, modificaciones que pudieran llevarnos a considerar la conveniencia de modificar la medida cautelar decretada en la causa. Por lo precedentemente expuesto, lo normado en el art. 231 prrafo 2 que autoriza la modificacin de la medida de no contratar cuando "... se demuestre su improcedencia", lo cual en modo alguno ha sido probado en autos, y teniendo adems presente la jurisprudencia anotada, con la opinin coincidente de los jueces de Cmara, doctores Jose Luis R. Pignocchi y Lucrecia M. Canavesio de Villalba, que constituyen la mayora legal (conf. art. 33, ley 521 y sus modificatorias y art. 153 del R.I.A.J., aprobado por Acordada N 2034/96 -punto 13- del Excmo. Superior Tribunal de Justicia), y sin la intervencin de la Dra. Telma C. Bentancur por encontrarse inhibida, la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. Confirmar en todas sus partes la sentencia interlocutoria N 242/04, obrante a fs. 67/69 de autos. II. Imponer las costas de esta instancia al recurrente en funcin del principio objetivo de derrota contenido en el art. 68 del CPCC.- Jos L. Pignocchi.- Lucrecia Canavesio de Villalba.

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CASO 3: En un proceso por daos y perjuicios, el actor -quien reclama una indemnizacin como consecuencia de un accidente laboral que result en la amputacin de uno de sus miembros- plantea la urgente necesidad de que se le implante una prtesis, ya que, de esperar al resultado de la sentencia, seria imposible colocarla pues se presentaran serias complicaciones medicas, imposibilitando, por ello, su rehabilitacin. No cuenta con el dinero suficiente para solventar los gastos que ello demanda. Ud. representa al actor: Indique que medida solicitara y sobre qu fundamentos intentara convencer al juez para que la conceda.

JURISPRUDENCIA VINCULADA: CSJN Pardo, Hctor Paulino y otro c/ Di Csare, Luis Alberto y otro s/ Art. 250 del CPC Recurso de Hecho; p.24-XLVI; p.37 XLVI, DEL 6 -12-2011. CSJN en el leading case Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros (C.S.J.N., Fallos 320:1634, agosto 7-1997). Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I 19/09/2011 V., S. I. c. G.C.B.A. La medida cautelar solicitada por un afiliado que padece de bulimia severa crnica y solicita que su obra social se haga cargo del tratamiento integral y multidisciplinario de dicha patologa, es procedente, toda vez que el derecho a la salud se encuentra protegido tanto por instrumentos internacionales sobre derechos humanos que cuentan con rango constitucional como por el art.20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y la ley nacional 26.396 declar de inters nacional la prevencin y el control de los trastornos alimentarios, incorporando mediante su art. 15, la cobertura del tratamiento integral de estas enfermedades al Programa Mdico Obligatorio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II 10/06/2011 Volpi, Mara Alicia c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pnsionados s/amparo AR/JUR/45512/2011 Buenos Aires, junio 7 de 2011. Considerando: 1) Que el seor juez hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a Omint S.A. arbitrar los medios necesarios para garantizar la continuidad de la afiliacin del seor Adrin Osvaldo Milani y su grupo familiar, hasta tanto se decida la cuestin sustancial planteada en autos. La demandada recurri esa decisin, sosteniendo que en el caso no media una prohibicin de innovar sino una medida que modifica el statu quo existente al momento de iniciarse la accin. Cuestion la fundamentacin del fallo y la configuracin de los requisitos que hacen a la procedencia de las medidas precautorias, enfatizando que su adversaria no haba rebatido los argumentos invocados para resolver el contrato y el trato desigual que implica el dictado de una resolucin como la que apel. Mediante la presentacin de fs. 67/69 los actores solicitaron el rechazo de estos agravios,
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por las razones all expuestas. 2) Que atendiendo a los trminos del memorial obrante a fs. 51/55, se debe puntualizar que slo el criterio amplio que invariablemente aplica esta Sala para juzgar la fundamentacin de los recursos posibilita que el de la demandada no sea declarado desierto. Aun cuando el escrito no es breve, abunda en conceptos tericos y contiene diversas citas jurisprudenciales, mas las referencias particulares al caso concreto son escasas. Si bien es cierto que las medidas cautelares de tipo innovativo -como la que aqu se dictno tienen expresa previsin normativa, cuentan con amplios antecedentes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de modo que la condicin aludida no representa, por s misma, un elemento determinante para decidir su procedencia, aun cuando no se debe soslayar que se trata de decisiones excepcionales, en tanto alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado, al configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (C.S.J.N., Fallos: 330:2186, entre otros). 3) Que en el plano de los fundamentos invocados por el a quo, la crtica de la recurrente presenta vacos que la tornan inatendible: nada se ha dicho en el memorial acerca de aspectos del caso que fueron especficamente valorados, tales como la diversidad de los derechos enfrentados y su distinta jerarqua, lo que a su vez fue relacionado en forma directa con el objeto de la decisin. Examinado el caso con los pocos elementos de prueba actualmente reunidos en la causa, se debe sealar que tampoco asiste razn a la demandada cuando asevera que su contraria "no rebati sumariamente ni uno solo de los argumentos esbozados" para resolver el contrato. Ntese que la nica comunicacin referida al punto -la carta documento obrante a fs. 21- es muy poco precisa, ya que se limita a aseverar que el seor Milani "ha omitido declarar antecedentes mdicos por Ud. conocidos de su cnyuge", omitiendo toda precisin sobre el punto. En el recurso se aade que la actora "maliciosamente omiti consignar la realizacin de una hernia de disco", extremo que prima facie colisiona con lo que surge del instrumento reproducido a fs. 11, mas ello no mereci planteo alguno de la recurrente, lo que torna inadmisibles sus objeciones. En lo que hace al peligro en la demora, se debe valorar que en casos como el presente el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias ms gravosas para los demandantes que los eventuales perjuicios que su admisin podra producir a su contraria, pues con relacin a esta ltima tales derivaciones aparecen circunscriptas a la esfera patrimonial, mientras que en el caso de los actores pueden incidir directamente en la atencin de su salud, circunstancia que no puede ser omitida a la hora de adoptar una decisin (confr. esta Sala, causas 9917/07 del 26?2?08 y 4359/10 del 17?11?10, entre otras). Por los motivos expuestos, el tribunal resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado, con costas. Difirase la regulacin de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.- Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan - Ricardo Vctor .

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CASO 4: En un proceso por daos y perjuicios provocados por una obra en construccin, se ha decretado la prohibicin de innovar hasta tanto se constate la causa de dichos daos y si existe riesgo de derrumbe. Como medida preliminar se designa un Perito Ingeniero Civil, quien practica el

correspondiente peritaje sobre dicha obra constatando la inexistencia de riesgo. Usted representa a la demandada y titular de la obra: a) Con qu resortes procesales cuenta para solicitar el levantamiento de la

medida cautelar?, y b) Cales seran sus argumentos de hecho y de derecho para que el juez

haga lugar al levantamiento?.

JURISPRUDENCIA VINCULADA: Trinchieri, Antonio c. Billinghurst Place S.A. y otro 13/07/2010, Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/45039/2010 T. 259. XLV. ORIGINARIO. Trinchieri, Antonio c/ Billinghurst Place SA y otro s/ daos y perjuicios. Buenos Aires, 13 de julio de 2010 Autos y Vistos; Considerando: Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusin del dictamen de la seora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias. Que los elementos obrantes en autos resultan insuficientes para tener por configurados los presupuestos de admisibilidad de una pretensin cautelar de la envergadura de las requeridas en el apartado VIII del escrito de inicio (artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), mxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la obra cuya suspensin se solicita (fs. 139/139 vta.), y la falta de homogeneidad entre el derecho que se pretende asegurar y la anotacin de litis requerida. Por ello, se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. II. De la demanda interpuesta que se sustanciar por la va del proceso ordinario, crrase traslado por el plazo de quince das a los demandados, en el cual debern expedirse acerca de las pruebas y puntos periciales ofrecidos por su contraria y ofrecer los que se estimen pertinentes, as como ejercer las facultades conferidas en los artculos 458, ltimo prrafo y 459, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o actuar de la manera prevista en el artculo 478 de ese cuerpo legal. III. Rechazar las medidas cautelares requeridas en el apartado VIII del escrito de inicio. Notifquese y comunquese al seor Procurador General. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO

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PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa, Defensor del Pueblo c. UNITAN S.A.I.C.A. 17/05/2007, Publicado en: LLLitoral 2007 (octubre), 999, Cita online: AR/JUR/3882/2007 Formosa, mayo 17 de 2007. Considerando: I. Que a fs. 30 vta. la Jueza de Grado dispuso como medida cautelar disponer "... el inmediato cese por parte de la accionada Empresa UNITAN S.A.I.C.A del vertido de desechos o residuos provenientes de su actividad industrial en los predios de su propiedad o en cualquier otro en los que por sus caractersticas se encuentren sin cerramiento, es decir con posible acceso de cualquier individuo y/o animal y/o que por sus caractersticas o emanaciones contamine el aire y hasta tanto se determine, a travs de la prueba pericial correspondiente la composicin fsico qumica analtica, cualitativa, cuantitativa, grado contaminante o de degradacin del suelo, etc., que los mismos puedan eventualmente generar; disponindose asimismo medida de no innovar en el rea en el que ocurrieran los hechos invocados en la demanda y que dieran motivo a las actuaciones caratuladas: "Defensora del Pueblo - Actuacin de Oficio s/Investigacin por Emanaciones Txicas producidas por la Empresa UNITAN S.A.I.C.A." expte. 212 D Ao 2004; y sumario de prevencin expte. 311/06 del Juzgado de Instruccin y Correccional N 4...". II. Que a fs. 130 se presenta la demandada peticionando el levantamiento de dicha cautelar en razn de que por entonces deba reservar, ante la prohibicin dispuesta judicialmente, en el sector de la fbrica misma los desechos que iban siendo producidos en el trmite normal de la misma, fundamentalmente porque estaba en trmite el cerramiento del predio donde adems de servir como depsito de materia prima se hallaba el lugar donde eran depositados dichos residuos. III. Que la parte actora se opone al levantamiento de la medida, lo que es resuelto por la Jueza de la inferior instancia, quien luego de sopesar detenidamente los fundamentos de ambas partes, finiquita entendiendo que el anlisis de las pruebas aportadas en lo que hace a la modificacin del status quo que diera pie a la traba de la medida original implicara, a su criterio, incurrir en prejuzgamiento, concluyendo que no corresponde hacer lugar a la peticin de Levantamiento de las Medidas Cautelares, admitiendo que los cerramientos practicados no han violado dichas medidas por constituir un acto de proteccin de terceros que lo legitima. IV. Que notificadas las partes de dicha decisin, la accionada interpone recurso de apelacin a fs. 162, el que le es concedido en relacin y con efecto devolutivo a fs. 163. La recurrente procede a fundar el mismo a fs. 165, corrindose el pertinente traslado a la actora, quien comparece a responder los mismos con su presentacin de fs. 169, fecho lo cual la causa es elevada a esta Alzada a fs. 173 con la pertinente Nota de Secretara. V. Que a fs. 174 este Tribunal dispone el reconocimiento judicial del predio fabril y el lugar donde son arrojados los desechos, medida esta que se cumple a fs. 184, volviendo, en consecuencia, los autos a resolver por hallarse en condiciones para ello. VI. Que puestos a considerar la cuestin venida en revisin conviene realizar en forma preliminar una acotacin de tipo conceptual, en tanto y en cuanto la Juzgadora ha entendido que no caba en el marco en que se le solicitaba considerar pruebas rendidas en autos, ya que ello la llevara a incurrir en prejuzgamiento. En este sentido este Tribunal, siguiendo mayoritaria doctrina jurisprudencial, se ha expedido en el entendimiento de que no cuadra hablar de prejuzgamiento cuando el pronunciamiento del juez se realiza en el marco de cuestiones incidentales, cual es la traba o levantamiento de una medida cautelar, por ello ratificamos dicha posicin, sealando que siendo la solicitud efectuada en un incidencia de medida cautelar corresponda resolver, considerando, si fuere necesario, la prueba hasta el momento existente en autos (ver a mayor abundamiento: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 10/12/2003, "Saint Nom, Axel A. c. Swiss Medical S.A.", LA LEY 06/10/2004, 15 y Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 23/11/2004, "Martirena Cabrera, Mara

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C. y otro c. Superintendencia de Seguros y otro", La Ley Online). Analizando la cuestin central tenemos que volver a recordar la resolucin que dispusiera la traba de la medida, cuyo levantamiento se solicita, la cual atenda a dos extremos: a) que el predio donde se depositaran los desechos producidos por la fbrica de la empresa demandada se hallara perfectamente cercado y con imposibilidad del acceso al mismo de alguien ajeno a la planta. b) que se acreditara que dichos desechos no eran contaminantes ni posean caractersticas degradantes del suelo donde seran colocados. VII. Que al practicarse la inspeccin ocular practicada en autos, ha quedado claramente evidenciado por un lado que los residuos producidos como consecuencia de la combustin del material residual usado para las calderas son actualmente; conforme manifestacin del Ingeniero Gaido debidamente refrigerados previo a su destino final, pudiendo colegirse ello del tratamiento que le daban los obreros al cargarlos para su traslado (ver foto 3) o la posibilidad de tocar las tolvas que contienen dicha carbonilla como surge de la foto 4. En dicha oportunidad de igual modo se pudo comprobar que el predio que se procede a rellenar con los desechos se halla cercado, conforme se observa en las fotos 7 y 8. Si sumamos ello a lo que la propia parte actora reconoce en cuanto a que los informes periciales agregados indican que no se han detectado sustancias contaminantes, llegamos a la conclusin que la situacin que diera motivo a la traba de la cautelar cuyo levantamiento se solicita ha sido modificada, encuadrando la situacin en lo normado en el art. 202 del C.P.C.C. en el sentido que las medidas cautelares poseen el carcter de provisionales y ello as cuando variaren las circunstancias que las determinaron podr pedirse su levantamiento. VIII. Que entendemos que el equilibrio que debe primar en la decisin jurisdiccional se vera alterado en el caso de no tener en cuenta que la firma sobre la cual se trab la medida es una empresa industrial que obviamente puede llegar a ver dificultado su proceso de produccin de mantenerse una medida que a la luz de las circunstancias actuales no aparece como razonable ni necesaria al fondo de la cuestin que se debate en esta causa, ya que el cumplimiento de la decisin que se tome en la instancia final en modo alguno puede verse perjudicado por el accionar de la demandada en lo que fue objeto de la cautelar cuyo levantamiento se solicita. IX. Que, por lo expuesto, normativa invocada y jurisprudencia anotada, con la opinin coincidente de los Jueces de Cmara, doctores Pignocchi y Canavesio de Villalba, y sin que emita su voto la doctora Bentancur, por haberse alcanzado la mayora legal (conf. art. 33, Ley 521 y sus modificatorias y art. 153 del R.I.A.J., aprobado por Acordada 2034/96 punto 13 del Excmo. Superior Tribunal de Justicia), La Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. Revocar la Resolucin 1046/06, obrante a fs. 156 de autos, disponiendo, en consecuencia, el levantamiento de la medida cautelar ordenada a fs. 30 vta. de esta causa. II. Imponer las costas a la vencida, en orden al principio objetivo de derrota contenido en el art. 68 del C.P.C.C. Jos L. R. Pignocchi. Lucrecia Canavesio de Villalba. Telma C. Bentancur.

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Captulo 6: Prueba.

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CASO 1: En un pleito, la actora presenta como prueba la impresin de un correo electrnico remitido al actor por una persona que no tiene el carcter de demandado, ni relacin de dependencia con ste. Asimismo, solicita que se realice prueba pericial informtica para acreditar la emisin y autenticidad de ese correo electrnico. Ud. representa a la demandada. Qu hara? Buscando jurisprudencia: Indique si el correo electrnico es asimilable a la correspondencia. Indique, de formular alguna oposicin a estas pruebas, en que acto

procesal lo hara. Argumente su oposicin, distinguiendo entre circunstancias de hecho, razones y normas que lo justifican. Indique si el juez debe sustanciar la oposicin que Ud. deduzca. Indique en que momento debe resolver el juez dicha incidencia. Indique si la resolucin que adopte el juez es apelable. Analizando el art.378 del CPCC, indique la diferencia existente entre

prueba ilcita y prueba ilcitamente adquirida. Qu es la doctrina de los frutos del rbol venenoso.

Artculos del CPCC que deben ser considerados: 356, 360 inc. 5, 378, 379. Artculos del CC que deben ser considerados: art.1036 Artculos de la CN que deben ser considerados: art.18. Pginas Web en las que puede consultarse jurisprudencia: www.scba.gov.ar , www.pjn.gov.ar, www.csjn.gov.ar,

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http://www.infojus.gov.ar

JURISPRUDENCIA VINCULADA: 054765 GARCIA GERARDO FABIO c/ ELEKTRA DE ARGENTINA S.A. S/ ORDINARIO.Juzgado Comercial n 17 - Secretara n 33. Buenos Aires, 08 de Junio de 2011. Y VISTOS: I. Estos autos para resolver las oposiciones a prueba deducidas por las partes. 1. A fs. 60/86 punto VII la parte demandada se opuso a ciertas pruebas ofrecidas por la parte actora a fs. 11/23 punto 9. Puntualmente se opuso:A la documental en su poder identificada por la parte actora como Anexo B (fs. 19 punto 9.2) por considerar que los mails all aludidos no constituyen documentacin admisible de conformidad con lo prescripto en el art. 1036 del Cdigo Civil... IV. Adelanto que har lugar parcialmente a las oposiciones interpuestas. 1. Respecto de las oposiciones deducidas por la parte demandada a las cuales adhiri la tercera citada: b) En lo que a la documental en poder de la demandada se refiere, ntese los mails cuyas copias obran a fs. 29/30 seran remitidos al actor por parte de Marcos Colleoni. Si bien el contenido de las misivas se ajustaran al tema debatido en autos, lo cierto es que el remitente no reviste el carcter de parte ni se indic en el escrito de demanda si detentaba algn cargo dentro de la empresa Elektra. A partir de ello, asiste razn a la demandada y habr de hacer lugar a la oposicin interpuesta en virtud de lo previsto por el art. 1016 del Cdigo Civil. e) Har lugar a la oposicin de la prueba informtica por los mismos argumentos del punto b). Por todo lo expuesto, RESUELVO:1. Respecto de las oposiciones deducidas por la parte demandada hacer lugar a las oposiciones referidas a la pericial informtica, documental en poder de la demandada. FEDERICO A. GERRI.JUEZ

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Captulo 7: Nulidades Procesales.

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CASO 1: a)Variante N 1: El Sr. A inicia una demanda contra la Sociedad Annima B. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, solicita judicialmente un informe a la Inspeccin General de Justicia. Esta indica que el domicilio registrado en el contrato social y en el legajo de la sociedad es el sito en la calle Bartolom Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. A notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. B no se presenta a estar a derecho y es declarada rebelde. El Sr. A pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de B. Al constatar el saldo bancario de la cuenta corriente, B toma conocimiento del juicio.

Usted representa a B Qu hara? Usted representa a A Cmo contestara? Usted debe juzgar Cmo resolvera?

b) Variante N 2: El Sr. A inicia una demanda contra la Sociedad Annima B. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, practica averiguaciones privadas y llega a la conclusin de que el domicilio de B es el sito en la calle Bartolom Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. A notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. B no se presenta y es declarada rebelde. El Sr. A pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de B. Al constatar el saldo bancario de la cuenta

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corriente, B toma conocimiento del juicio y se presenta, ofreciendo prueba concluyente de que el domicilio no es el asignado por A, entre dicha prueba, un informe de la Inspeccin General de Justicia que indica que el domicilio social inscripto es otro que el denunciado por A. a)Usted representa a B Por qu va encarrilara sus quejas referentes a esta notificacin? b)Usted representa a A Cmo contestara? c)Usted debe juzgar Cmo resolvera?

Variante N 3: El Sr. A inicia una demanda contra la Sociedad Annima B. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, practica averiguaciones privadas y llega a la conclusin de que el domicilio de B es el sito en la calle Bartolom Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. A notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. B no se presenta y es declarada rebelde. El Sr. A pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de B. Al constatar el saldo bancario de la cuenta corriente, B se presenta, ofreciendo como prueba un informe de la Inspeccin General de Justicia que indica que su domicilio social inscripto es otro. El Sr. A contesta y ofrece prueba concluyente de que el domicilio donde se practic la notificacin es el domicilio de la administracin de B. a)Usted representa a B Por qu va encarrilara sus quejas referentes a esta notificacin? b)Usted representa a A Cmo contestara? c)Usted debe juzgar Cmo resolvera?

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Artculos del C.C. que deben ser considerados: art.90 Artculos de la ley 19550 que deben ser considerados: art.11 Artculos del CPCC que deben ser considerados: 169 a 174 Pginas web en las que puede consultarse jurisprudencia: www.pjn.gov.ar, www.csjn.gov.ar, www.scba.gov.ar

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