MANUAL DE DERECHO ROMANO De los Bienes De las Obligaciones De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesin por Causa de Muerte

e Derecho Procesal Romano I ERRAZURIZ EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURDICA DE CHILE COLECCIN MANUALES JURDICOS MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN Profesor de derecho romano en las universidades de Chile, Catlica de Chile y Gabriela Mistral MANUAL DE DERECHO ROMANO ES LAS PROCESAL ROMANO TOMO II EDITORIAL JURDICA DE CHILE NDICE GENERAL vn Prlogo ..' LIBRO I DE LOS BIENES fcoNCEPTODECOSAVDEBIEN . XX. CLASIFICACIN DE LAS COSAS xDe derecho" divino . 1.1. Sagradas 1.2. Rtlgiosas ' 1 3. Santas 2. De derecho humano . 21. Comunes 2 2 Pblicas 2 3 Universitatis . 2.5. 1. ^tx.^ 2 5 12 Inanimadas "2-

Kit Si S 25.5. Cosas fungiWes 88 .8 8 9 9 9 9 9 10 10 11 11 11 11 11 12 12 12 13 13 VIII NDICE 2.5. 6. Cosas no fungibles 14 2.5. 7. Cosas consumibles 14 2.5. 8. Cosas no consumibles 14 2.5. 9. Cosas divisibles 15 2.5.10. Cosas indivisibles 15 2.5.11. Cosas simples 15 2.5.12. Cosas compuestasi 16 2.6. Res nullius y res delictae 16 2.6. 1. Res nullius 16 2.6. 2. Res derelidae 16 2.7. Cosas principales y accesorias 2.7. 1. Cosa principal 16 2.7. 2. Cosa accesoria 16 2.8. Cosas incorporales 18 ERECHOS REALES 18 1. Concepto 19 1.1. Derecho real 19 1.2. Derecho personal 19 2. Diferencias 19 2.1. En cuanto a la relacin 19 2.2. En cuanto al objeto 20 2.3. En cuanto a su proteccin 20 2.4. En cuanto a su origen 20 2.5. En cuanto al nmero 20 DERECHOS REALES: BIENES 1. Dominio o propiedad 21 1.1. Concepto 21 1.2. Clases de propiedad 24 1.2.1. Propiedad quintara 24 12.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" 1.2.3. Propiedad peregrina 26 1.2.4. Propiedad provincial 27 1.3. Facultades del derecho de dominio 1.3.1. lus utendi 28 1.3.2. lus fruendi 28 1.3.3. lus abutendi 28

16

21

. 24 27

1.4. Extincin de la propiedad 28 1.5. Modos de adquirir el dominio 29 2. Modos de adquirir el dominio del Derecho Civil . 2.1. Mancipatio 31 22. In ture cessio 33 2.3. Usucapi 34 2.3.1. Concepto 34 NDICE IX 2.3.2. Requisitos 34 2.3.3. Liucajjw pro herede y usureceptw . 38 2.3.4. Intcnupcin y suspensin 30 2.3.5. PraescrifHio Imipe fnipons 40 2.4. Arljudicatio . . ' ' - 41 2.5. La ley 41 3. Modos de adquirir el dominio del derecho de gentes 41 3.1. Ocupacin 41 3.1.1. La caza y la pesca 42 3.1.2. La ocupacin blica 43 3.1.3. Las cosas encontradas en las costas del mar 43 3.1.4. La isla nacida en el mar 44 3.1.5. El tesoro 44 3.1.6. La ocupacin de res derehetae .... 44 3.2. Accesin . 45 3.2.1. El aluvin 45 3.2.2. El alveus derelictus 46 3.2.3. Avulsin 46 3.2.4. La isla nacida al medio de un ro . . 47 3.2.5. Edificacin en suelo ajino 47 3.2.6. Especificacin o nova especie .... 47 3.3. \ Tradicin) 50 3.3.1. Concepto 50 3.3.2. Requisitos 51 3.3.2.1. Cosa corporal 51 3.3.2.2. Cosa nec mancipi 51 3.3.2 3. 1 tradens debe ser dueo de la cosa 52 3.3.2.4. Entrega de la cosa .... 52 3.3.2.5. Debe haber justa causa traditionis 3.3.3. Causas justas 53 3.3.3.1. Creditum 53 3.3.3.2. Solutio 53 3.3.3.3. Emptio 53 3.3.3.4. Donatio 54

31

52

3.3.3.5.

Dos

54 54 54

3.3.4. Venta y tradicin 3.3.5. Formas de tradicin

3.3.5.1. Traditio ficta 54 3.3.5.2. Traditio longa manu .... 54 3.3.5.3. Traditio brevi manu .... 54 3.3.5.4. Constitum possessorium ... 54 4. Copropiedad o condominio 55 4.1. 4.2. Condominio 55 La comunidad puede tener su origen ..... t55

NDICE 2. 3. 4. III BIBLIOGRAFA NDICE 4.2.1. En una sociedad 55 4.2.2. En una adquisicin conjunta .... 55 4.2.3. En una enajenacin parcial de una cosa 4.3. 4.4. 4.5.

56

El condominio en la poca arcaica .... 56 El condominio en la poca clsica .... 56 Extincin de la copropiedad 57

4.5.1. Por divisin 57 4.5.2. Por confusin de todas las cuotas en una misma persona 57 4.6. Defensa del derecho de dominio 4.6.1. Accin reinvindicatoria 57 4.6.1.1. Origen 57 4.6.1.2. Concepto 58 4.6.1.3. Contra quin se dirige ... 4.6.1.4. Prueba 59 4.6.1.5. Formalidades 59 4.6.1.6. Qu se restituye 60 4.6.1.7. Casos especiales 61 4.6.2. Accin publiciana 62 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto ... 4.6.2.2. Ejercicio >3 4.6.2.3. Requisitos para ejercerla ... 63 4.6.2.4. Efectos 64 4.6.3. Interdictos posesorios 65 D. LA POSESIN 65

57

58

62

1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. E. F. 1.

Concepto y clases 65 La posesin civil o ad usucnpionem .... 67 La posesin pretoria o ad interdictara .... 70 Posesin natural . . 70 Interdictos posesorios . 70 Para adquirir la posesin 71 Interdicto quorum bonorum 71 Interdicto Salviano 71 Para conservar la posesin 72 Interdicto uti possidetis 72 Interdicto utrubi 72 Para recuperar la posesin 74 Interdicto quod precario 74 Interdicto unde vi . . 74 Interdicto vi armata 74 QUASSI POSSESSIO 75 WRA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA 75 Servidumbres 76

1.1. Concepto de servidumbre predial . 1.2. Caracteres de las servidumbres reales 1.3. Requisitos de las servidumbres reales 1.4. Clasificacin l. Constitucin 1.6. Extincin 1.7. Defensa de las servidumbres . Usufructo 2.1. 2.2. Concepto Constitucin .

2.2.1. Por acto entre vivos . 2.2.2. Por causa de muerte

2.3. Caracteres 2.4. Extincin 2.4.1. Por muerte del usufructuario Por capitis deminutio . . Por vencimiento del plazo . Por no uso de la cosa . Por cesin del derecho . Por adquisicin de propiedad Por destruccin de la cosa . 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7. 2.5. Facultades 2.6. Obligaciones Uso y habitacin . . 3.1. Concepto y caracteres Prenda e hipoteca 4.1. Enajenacin con fiducia

4.2. 4.3. 4.3.1. 4.3.2. 4.3.3. 4.3.4. 4.3.5.

De la prenda De la hipoteca .

Origen y desarrollo . ..... Caractersticas de la hipoteca/ . Cosas susceptibles de hipoteca .... De la constitucin de la hipoteca Derechos del acreedor hipotecario

4.3.5.1. Ejercicio de la accin hipotecaria o derecho de persecucin . 4.3.5.2. Derecho de venta 4.3.5.3. Derecho de preferencia 4.3.6. Conflicto entre varios acreedores hipote carios 4.3.7. 4.3.8. Enfiteusis Herencia . Hipotecas privilegiadas Extincin de la hipoteca y superficie XI 76 77 77 78 78 81 82 82 82 83 83 83 83 84 84 84 84 84 84 84 84 84 85 85 85

86 86 88 89 89 92 92 93 95 95 96 96 97 99 99 101 102 103 XII NDICE LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. GENERALIDADES" 1. Concepto y elementos de la obligacin 2. Evolucin histrica de las obligaciones * II. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES A. SEGN EL VINCULO 1. Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes 9 honorarias o pretorianas . 107 107 108 111 111 111 112 113 115 115 116 117 118 119 120 120 121 122 124 126 126 127 127 128 128 129 129 129 130 131 132 132 134 134 137 137 137 gones del der 2. Obligaciones civiles 3 O y honorar 3. Obligaciones de estricto derecho y de buena fe . 4. Obligaciones civiles y naturales

nKiirvo-)

----"

4.1. Obligaciones naturales 4.2. Efectos de las obligaciones naturales .... 4.3. Son obligaciones naturales B. SEGN EL OBJETO 1. Obligaciones de dar, facer y praestare .... 2. Obligaciones positivas y negativas 3. Obligaciones determinadas y relativamente indeter minadas 3.1. 3.2. 3.3. 4. Obligaciones de gnero Obligaciones alternativas Obligaciones facultativas Obligaciones posibles e imposibles

5. 6. 7.

Obligaciones lcitas e illditas Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades Obligaciones divisibles e indivisibles

7.1. En las obligaciones de dar 7.2. Las obligaciones de facer 7.3. Las obligaciones de non facer C. SEGN EL SUJETO DE LA PRESTACIN .... 1. Obligaciones unilaterales; y obligaciones sinalagm ticas o bilaterales 2. Obligaciones simplemente conjuntas 3. Obligaciones solidarias o correales 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. Clases de solidaridad Fuente de la solidaridad Caractersticas de la obligacin solidaria Relacin entre acreedores y deudores .... Relacin de los acreedores entre si Relacin entre los deudores Utilidad de la solidaridad ....

XIII NDICE 4. Obligaciones indivisibles 138 5. Obligaciones solidarias e indivisibles 1 III. EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES A. RETARDO: MORA 140 1. Concepto 140 2. Mora del deudor 141 3. Efectos de la mora del deudor 142 4. Mora tel acreedor 143 5. Efectos de Ja mora del acreedor 143 6. Purgacin de la mora 144

138 139

6.1. Del deudor 145 6.2. Del acreedor 145 * B. INEJECUCIN: DOLO Y CULPA. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 145 DOLO 146 1. Concepto 146 2. Requisitos 146 3. Reglas ' . 147 CULPA 147 1. Concepto cite culpa 147 2. Requisitos para que haya culpa 148 3. Clases de culpa 148

4. D;1 qu culpa se responde 150 5. Responsabilidad en los contratos de buena fe y de es tricto derecho 151 5.1. Contratos de buena fe 152 5.2. Contratos de estricto derecho ! 52 CULPA AQUILIANA I>3 CASO FORTUITO Y FUER/A MAYOR 154 IV. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO 157 INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. ESTIMACIN ... 1. Concepto . 157 2. Qu perjuicios se indemnizan 158 3. Indemnizacin del dao emergente y del lucio cesant11 4. Estimacin de los perjuicios 163 4.1. Estimacin convencional 4.2. Estimacin judicial 4.3. Esimacin legal V. CESIN DE CRDITOS 1. Antecedentes generales 2. Evolucin histrica 2.1. La novacin por cambio de 163 164 165 167 167 167 acreedoi 167

157 159

XIV NDICE 2.2. Mandatum in retn suam 168 2.3. Acciones tiles 169 2.4. Denuntiatio 169 VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES .... 171 A. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTRICOS . B. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR . C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE173 1. El pago 173 1.1. Quin debe pagar? 175 1.2. Qu debe pagarse? 176 1.2.1. Dacin en pago 176 1.2.2. Pago con beneficio de competencia . 1.3. 1.4. 2. 2.1. 2.2. a) b) c) A quin debe pagarse? Pago por consignacin Novacin 180! Concepto 180 Requisitos 181 179 180 . 178

171 172

Formas exigidas por el derecho civil Animus novandi 183 Validez de la nueva obligacin ....

. 184

182

d) e) 3. 4. 5. 5.1. 5.2. 6. 6.1. 6.2. 6.3.

Alguna diferencia entre ambas obligaciones El mismo objeto 185 Utilidad 185 Efectos de la novacin Casos especiales de novacin La litis contestatio La estipulacin Aquiliana Acceptilatio . Concepto . 188 Formas de realizarla Caracteres 190 186 187 .188 189 186 186

184

7. Prdida de la cosa debida .190 8. Confusin 191 D. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS 191 1. La compensacin 192 1.1. Concepto 192 1.2. Clases de compensacin 193 a) b) c) 1.5. 1.3.1. 1.3.2. Compensacin convencional 193 Compensacin legal 193 Compensacin judicial 193 Evolucin histrica 193 Desde los orgenes hasta la ley Aebutia . Desde la ley Aebutia (siglo II a. C.) hasta

193

XV NDICE Marco Aurelio (siglo II d. C.) . . . 194 1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano . 1.3.4. Con Justiniano 195 2. Pacto de non petendo 196 2.1. En relacin al tiempo 196 2.2. En relacin a la deuda 197 3. 4. Transaccin 197 Prescripcin liberatoria 198

195

4.1. Concepto 198 4.2. Requisitos 199 4.3. Suspensin e interrupcin de la prescripcin . 199 MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. Capitis deminutio del deudor 200

200

2. Muerte del deudor 200 3. Juramento 201 4. Plazo extintivo 201.( 5. Condicin resolutoria 202 6. Litis contestatio 202 VII. BIBLIOGRAFA 203 LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIN HISTRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLI GACIONES 207 PRIMERA FUENTE: LOS CONTRATOS 211 1. Concepto y caracteres del contrato primitivo ... 211 2. Validez de los contratos 212 2.1. Cundo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? 212 a) Segn la doctrina de la manifestacin . . 212 b) Segn la doctrina del conocimiento . . . 212 c) Segn la doctrina de la recepcin ... . 212 2.2. Qu valor tenan las promesas unilaterales...? 212 a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad 212 b) Cuando la promesa se hubiera hecho en fafavor de una divinidad1 213 2.3. Qu valor tenia un contrato celebrado en favor de un tercero? 213 S. Clases de contratos 213 3.1. Segn la causa civilis 213 XVI NDICE NDICE XVII

3.2. Segn el tipo de acciones que los protejan . . 214 3.3. Segn las partes que resulten obligadas . . . 214 3.4. Segn la reciprocidad 215 4. Evolucin histrica: el nxum, la sponsio y la ley Poetelia Papiria 215 4.1. El nexum 215 4.2. La sponsio 218 4.3. La ley Poetelia Papiria 218 5. Clases de convenciones . . . . . . ^ . .

219

"COTRSTOS NOMINADOS FORMALES A. CONTRATOS VERBIS 220 1. La estipulacin 220 1.1. Evolucin 220 1.2. Clases 221 a) b) c) d) 1.3. 1.4. 1.5. Estipulaciones judiciales Estipulaciones pretorianas Estipulaciones convencionales Estipulaciones comunes Importancia Caracteres Efectos 222 223 224 221 222 222 222

220

2. La dictio dotis 224 3. El iusiurandum liberti 225 GARANTAS PERSONALES Y REALES 1. La adstipulatio y la adspromissio 1.1. La adstipulatio (acreedores conjuntos) 1.2. La fianza: adspromissio (fideiussio) conjuntos) 229 1.2.1. La sponsio 1.2.2. La fideipromissio 1.2.3. El fideiussio 2. 3. 3.1. a) b) 3.2. 3.3. 3.4. 229 230 230

227 228 . . . 228 (deudores

Requisitos de la fianza 231 Efectos de la fianza 231 Relacin entre el acreedor y los fiadores . Beneficio d'e divisin 232 Beneficio de excusin 232

. 231

Relacin entre el fiador y el deudor principal . Relacin de los copiadores entre s .... 233 Extincin de la fianza 234 .... 235 238 234 234

232

a) Causales de extincin directas b) Causales de extincin indirectas tjjl B. CONTRATOS LITTERIS 1. 2. D. Concepto 235 Libros de los romanos

3. 4. 4.1. 4.2.

La nmina arcara Clases de contratos litteris

236 237

Nmina transcripda a re in personara . . . 238 Nmina transcriptia a persona in personam . . 238

5. Caracteres de los contratos litteris 239 6. El Chirographa y el Syngrapha 240 CONTRATOS REALES 243 1. Concepto 243 2. Paralelo entre el mutuo y los dems contratos Teales 3. Evolucin de los contratos 245 4. El mutuo 246 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 6. 6.1. 6.1.1. 6.1.1. 6.1.3. 6.1.4. 6.2. 6.2.1. 6.2.2. 6.3. 6.4. 7. 7.1. 7.2. 7.3. Concepto 246 Requisitos 247 Efectos del mutuo 248 Senadoconsulto Macedoniano Pago de intereses en el mutuo Tasa de inters . 250 El comodato 2T Concepto 251 Requisitos 251 Efectos 252

244

248 249

Obligaciones del comodatario ....252 Obligaciones eventuales del comodante . 254 El depsito 254 Depsito regular u ordinario 254 Concepto 254 Requisitos 255 Obligaciones del depositario 255 Obligaciones eventuales del depositante . 256 Depsito irregular 256 Concepto 256 Paralelo con el mutuo 257 Depsito necesario 258 Secuestro 258 La prenda 259 Concepto 259 Evolucin histrica 259 Obligaciones que engendra

260 261

7.3.1. Obligaciones del acreedor prendario . . 260 7.3.2. Obligaciones eventuales del constituyente CONTRATOS CONSENSALES 263

1. La compraventa 1.1. Concepto 1.2. Evolucin histrica XVIII NDICE NDICE XIX

263 263 264

1.3. 1.4.

Caractersticas Requisitos

264 265

1.4.1. Consentimiento 265 1.4.2. Cosa 266 1.4.3. Precio 267 1.5. Compraventa con modalidades ,268 a) Pacto de mejor comprador 268 b) Pacto de retroventa 269 c) Pacto de reventa 269 d) Lex Commisoria 269 1.6. Obligaciones del vendedor 269 1* Responde de la conservacin y entrega de la cosa 269 2* Responde de la eviccin 270 3* Responde de los vicios redhibitorios . . . 1.7. Obligaciones del comprador 274 1 Pagar el preaio 274 2* Pagar los gastos de conservacin de la cosa 274 1.8. Rescisin por lesin enorme 274 1.9. Pactos agregados a la venta 275 a) El pacto de retroventa 275 b) El pacto de reventa 275 c) El pacto de preferencia d) La Lex Commisoria y otros 1.10 Riesgos de la cosa vendida 1.10.1. Venta pura y simple o a plazo .... 1.10.2. Venta sujeta a condicin El arrendamiento 277 2.1. Concepto y clases 277 2.2. Caracteres 278 2.3. Evolucin histrica 278

272

276 276 276 277 277

2.4.

Arrendamiento de cosas

279

2.4.1. Concepto 279 2.4.2. Obligaciones del locator o arrendador . . 280 2.4.3. Obligaciones del conductor o arrendatario 281 2.4.4. Extincin del contrato 282 2.5. Arrendamiento de servicios 284 2.5.1. Concepto 284 2.5.2. Obligaciones del locator 284 2.5.3. Obligaciones del conductor 285 2.6. Arrendamiento de obra 285 2.6.1. Concepto 285 2.6.2. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) 285 2.6.3. 3. 3.1. 3.2. a) b) c) Obligaciones del conductor (obrero) La sociedad Concepto Requisitos Aporte de los socios Objeto lcito Affectio societatis

3.3. Reparticin de beneficios y prdidas . 3.4. Clases de sociedades 3.4.1. En cuanto a los aportes 3.4.1.1. Universales 3.4.1.1.1. Omnium bonorum . 3.4.1.1.2. Omnium questum . 3.4.1.2. Particulares 3.4.1.2.1. Vnius rei .... 3.4.1.2.2. Alicuius negotiationis 3.4.2. En cuanto a la naturaleza de lo que aporta 3.4.2.1. Societates rerum 3.4.2.2. Societates operarum .... 3.4.2.3. Societates mixtae 3.5. Obligaciones de los socios 3.5.1. Aportar 3.5.2. Administrar 3.6. Trmino de la sociedad 3.6.1. Por vencimiento del plazo .... 3.6.2. Por muerte de los socios 3.6.3. Por acuerdo de, los socios .... 3.6.4. Por renuncia de uno de Jos socios . 4. El mandato

4.1. Concepto 4.2. Clases de mandato 4.3. Requisitos del mandato 1' Objeto lcito 2" Gratuidad 3* Inters y beneficio para el mandante 4.4. Obligaciones del mandatario 1* Cumplir el encargo 2* Dar cuenta 3* Responder de culpa leve 4.5. Obligaciones eventuales del mandante .... 1* Debe indemnizar al mandatario 2 Responde de culpa leve 4.6. Relaciones de terceros con el mandante . 285 286 286 286 287 287 287 287 287 288 288 288 288 288 289 289 289 289 289 289 289 289 290 290 290 290 291 291 291 291 292 292 292 293 293 293 293 294 294 294 294 294 295 XX NDICE NDICE XXI

4.7. Extincin del mandato E. CONTRATOS INNOMINADOS 1. Concepto 297 2. Clases 298 2.1. Do ut des 298 2.2. Do ut facics 298 2.3. Faci ut des 298 2.4. Faci ut facies 298 3. Requisitos especiales 4. Efectos 299 4.1. 4.2. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

295 297

298

Actio praescriptis verbis 299 Condictio causa data causa non secuta .... 299 Contratos innominados especiales 299 El estimatorio 300 La permuta 300 El precario 300 La transaccin 301

SEGUNDA FUENTE- PACTOS SANCIONADOS .... 1. Concepto y clases de pactos 303 2. Pactos sancionados o vestidos 304 2.1. Pactos agregados a un contrato 305 2.1.1. Pactos agregados a un contrato de buena e 305 a) Pactos in continenti 305 b) Pactos ex intervallo 305 2.1.2. Pactos agregados a un contrato de estricto derecho 306 2.2. Pactos aislados e independientes 306 2.2.1. Pactos pretorianos 306 a) Pacto de juramento 306 b) Pacto de constituto 307 c) Pacto de recepta 307 2.2.2. Pactos legtimos 307 a) Pacto de donacin 308 b) Pacto de dote 309 c) Pacto de compromiso 310 TERCERA FUENTE: CUASICONTRATOS 311 A. GESTIN DE NEGOCIOS. AJENOS 311 1. Concepto y caracteres 312 2. Requisitos 312 3. Obligaciones del gestor 313 4. Obligaciones del administrado 313 B. ADMINISTRACIN DE LA TUTELA 313 C. INDIVISIN O COMUNIDAD 314 HERENCIA DEBIDO . D. ADICIN DE LA E. PAGO DE LO NO 1. Concepto . 2. Requisitos . . . 3. Efectos . . . INJUSTO F. ENRIQUECIMIENTO 1. Pago sin causa 2. Pago por causa ilcita . . . 3. Pago por causa injusta o torpe CUARTA FUENTE: LOS DELITOS 1. Concepto 2. Caracteres 3. Clases de delitos 4. Evolucin de los delitos 4.1. blica Delitos desde los orgenes hasta fines de la Rep

303

4.2. Delitos en la poca clsica 4.3. Delitos desde el Bajo Imperio hasta Justiniano 5. Acciones a que daban lugar a) La accin penal b) La accin reipersecutoria c) La accin mixta 6. Estudio de distintos delitos 6.1. Delitos del derecho civil 6.1.1. El hurto o furtum 6.1.1.1. Concepto y requisitos .... Cosa mueble Contra la voluntad del dueo Animo de lucro 6.1.1.2. Efectos y clases de hurto . 6.1.2. La injuria 6.1.3. El dao 6.2. Delitos, de origen pretoriano 6.2.1. Rapia o robo 6.2.2. Fraus creditorum 6.3. Accin Pauliana o revocatoria 6.3.1. Quin poda deducirla 6.3.2. Requisitos para ejercerla 6.3.3. Contra quin proceda 6.3.4. Efectos de Ja accin 6.4. 6.5. El metus El dolus

315 315 315 316 316 317 317 318 318 319 319 319 320 320 321 322 322 322 322 323 323 323 323 323 323 324 324 324 324 325 326 327 327 328 328 329 329 329 330 330 331

XXII NDICE NDICE XXIII

QUINTA FUENTE: LOS CUASIDELITOS 333 Concepto 333 Enumeracin de los cuasidelitos) 334 2.1. El juez hace suya la litis 334 2.2. De lo arrojado, derramado, puesto o suspendido 335 Dao o hurto en nave, mesn o establo 335 3. SEXTA FUENTE: LA LEY 337 BIBLIOGRAFA 339 LIBRO IV DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Primera parte ANTECEDENTES GENERALES GENERALIDADES 34S 1. El derecho hereditario 343 1.1. Derechos reales 345 1.2. Obligaciones 345 2. Sucesin a ttulo universal y particular 347 2.1. Sucesiones universales 347 2.2. Sucesiones particulares 348 2.3. Sucesiones universales y particulares en el derecho romano 348 3. Sucesin inter vivos y sucesin mortis causa .... 349 3.1. Sucesiones inter vivos 349 3.2. Sucesiones mortis causa 351 II. DELACIN DE LA HERENCIA 353 1. Concepto 353 2. Requisitos objetivos 353 2.1. Sucesin testada 354 2.2. Sucesin intestada 354 3. Requisitos subjetivos 354 3.1. Sucesin parte testada e intestada 4. Enajenacin de la delacin 4.1. La in iure cess'w hereditatis III. PACTOS SUCESORIOS

355 355 356 359

1. 2.

Concepto y clases Efectos de estos pactos

359 359

2.1. Pactos institutivos 359 2.2. Pactos renunciativos 360 2.3. Pactos dispositivos 360 IV. ADQUISICIN DE LA HERENCIA 363 1. Clases de herederos 363 2. Herederos necesarios 364 2.1. Bonorum separatio 364 3. Herederos suyos y necesarios 365 3.1. El ius abslinendi 365 3.1.1. Requisitos 365 3.1.2. Efectos de la abstencin 366 V. ACEPTACIN Y REPUDIO DE LA HERENCIA ... 367 1. Herederos que podan aceptar o repudiar 367 2. La adicin: sus formas y requisitos 367 2.1. 2.2. 3. 3.1. 3.2. 4. 5. Requisitos 367 Formas de aceptacin El ius deliberandi Plazo para deliberar Legislacin de Justiniano Repudiacin y sus requisitos El beneficio de inventario 369 370 370 371 371 372

5.1. Mandatum 372 5.2. Pactum ut minus solvatur 373 5.3. Beneficio de inventario 373 1' Requisitos 374 21? Efectos 374 39 Pago 374 6. La herencia yacente 375 VI. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. Quin responde por las deudas hereditarias .... 377 2. Separacin de patrimonios 378 2.1. Bonorum separatio 378 VII. ADQUISICIN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHE REDEROS 381 1. Divisin de los crditos y de las deudas 381 2. Acrecimiento 381 2.1. 2.2. 2.3. Fundamento 382 El acrecimiento en a sucesin intestada . . . 382 El acrecimiento en la sucesin testada .... 38S

377

XXIV NDICE 2.4. Las leyes caducaras 3. Colacin: concepto 3.1. La collatio bonorum a) Requisitos 385 b) Efectos 385 3.2. 3.3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. nidad

383 384 384

La collatio dotis 385 La collatio descendentium 386 Particin de la herencia 386 El estado de comunidad 386 Particin voluntaria 386 Divisin judicial y accin familia "erciscundae" Objeto de la particin 388 Formacin de las cuotas y adjudicacin .... 388 La "actio familia erciscundae" respecto de la comu 390

387

a) Frutos 390 b) Impensas 390 c) Daos 390 5. Responsabilidad por eviccin 391 SEGUNDA PARTE LA SUCESIN TESTADA VIII. EL TESTAMENTO: REQUISITOS Y CARACTERES . 1. Preferencia de la sucesin testada sobre la intestada . 393 2. Concepto de testamento 394 3. Requisito de fondo 394 4. Requisitos formales 395 a) Unidad del acto 395 b) Fecha ' 395 c) Voluntad del testador 396 d) Testigos: su ruego, nmero, presencia y calidad . . e) Sellos y firmas 397 5. Caracteres especficos del testamento 397 19 Era un acto personal 397 2' Era un acto formal 397 3' Era un acto "mortis causa" 398 4? Era un acto revocable 398 5' Era un acto unilateral 398 6"? Era una institucin del "ius chile" 399 79 No era, necesariamente, un acto de liberalidad . . 399 XXV NDICE

393

396

IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS 401 1. Testamentos ordinarios y extraordinarios 401 1.1. Testamentos ordinarios 402 a) Testamento ante los comicios calados . . . 402 b) Testamento in procinctu 402 c) Testamento per aes et libram 403 d) Testamento pretorio 404 e) Testamento imperial 405 1.2. Testamentos extraordinarios 405 a) Testamento del ciego 406 b) Testamento del que n,o saba escribir . . . 406 c) Testamento hecho en tiempo de epidemia . . 406 d) Testamento hecho en el campo 40fi e) Testamento del militar 406 2. Testamento abierto, cerrado, privado (oral o escrito) y pblico 40.7 2.1. Testamento abierto y cerrado 407 2.2. Testamento privado 408 2.3. Testamento pblico 408 X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD. INDIGNIDAD . 409 1. Esquema de desarrollo 409 2. Capacidad de disposicin 409 a) b) Testamentifactio Capacidad de ejercicio 409 410 410

3. Momento en que se requera la capacidad de disponer 4. Capacidad de recibir por testamento 412 19 Testamentif actio pasiva 412 a) Esclavo propio 413 b) Esclavo ajeno 413 29 Incapacidades 413 a) Las personas inciertas 413 b) Las personas jurdicas . . 413 El Estado 414 Municipios 414 Los colegios 414 Las fundaciones 414 Divinidades paganas y la Iglesia Catlica . 414 Otras incapacidades 415 39 Indignidades 415 49 Ddferencias de Ja indignidad con la testamentif actio y la incapacidad 416 XI. LA INSTITUCIN DE HEREDERO 417 1. Obligacin t'e instituir heredero 417

XXVI NDICE NDICE XXVII

a) Forma de la institucin b) Determinacin del heredero 2. Modalidades de la institucin 2.1. Plazo y condicin 419 2.2. Institucin "ex certa re" 2.3. Sustitucin 422

417 418 419 421

a) Sustitucin vulgar 422 b) Sustitucin pupilar 423 c) Sustitucin cuasipupilar 424 XII. INSTITUCIN DE COHEREDEROS 1. Razn del captulo 425 2. Asignacin de cuotas 425 3. El as hereditario 426 4. Distribucin de las cuotas 427 4.1. Todos los herederos tienen asignadas cuotas . . 4.1.1. Distribucin exacta del as 427 4.1.2. Las cuotas no completaban el as . . . . 427 4.1.3. Las cuotas excedan el as 428 4.2. Ciertos herederos tienen cuotas y otros no . . . 4.2.1. Las cuotas eran inferiores al as . . . . 428 4.2.2. Las asignadas sobrepasaban el as . . . . 428 4.2.3. Las cuotas asignadas eran exactas al as . 429 5. Institucin conjuntiva 430 5.1. Conjuncin por la cosa y por las palabras . . . 5.2. Conjuncin "re tantum" 430 5.3. Conjuncin "verbis tantum" 430 5.4. Efectos 431 XIII. LOS HEREDEROS FORZOSOS 433 1. La desheredacin 433 1.1. Segn el derecho civil 433 1.1.1. Quines deban ser desheredados .... 433 1.1.2. Forma de desheredacin 433 1.2. Segn el derecho pretorio 434 1.2.1. Quines deban ser desheredados .... 434 1.2.2. Formas de la desheredacin 434 1.3. Segn la legislacin de Justiniano 435

425

427

428

430

2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.4.1.

Los legitimarios y la legtima 435 La querella de inoficioso testamento Requisitos para su ejercicio Efectos de la querella La legitima 436 Legislacin de Justiniano La accin de suplemento 436 436 437 437

436

3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. XIV. 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3.

Monto de la legtima 437 Causas de la desheredacin 437 Efectos de la querella 438 LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 439 Nulidades ab initio 439 Nulidades posteriores al otorgamiento del testamento . Testamento "irrito" Testamento destituido Testamento roto 439 440 440

439

2.3.1. La agnacin de un sui heredes .... 441 2.3.2. Revocacin del testamento 442 XV. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 445 1. Explicacin previa 445 2. Principales casos de bonorum possessio testada . . . 2.1. 2.2. XVI. 1. 1.1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. 2.6. 2.6.1. 2.6.2. Bonorum possessio secundum tabulas .... 446 "Bonorum possessio'' contra "tabulas" .... 447 CARGAS TESTAMENTARIAS 449 Legados 449 Concepto 449 Objeto del legado 450 Legado de cosa cierta 450 Legado de gnero 450 Legado de cosa ajena 450 Legado de opcin 450 Legados de obligacin 451 De crdito De deuda De liberacin Legados peridicos De usufructo De renta vitalicia 451 451 451 451 452 452

445

2.6.3. 2.7. 2.7.1. 2.7.2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5.

De alimentos 452 Legados de universalidad Legado de parte de la herencia .... Legado de peculio 453

452 452 453

Sujetos ue intervienen en el legado Modalidades del legado 454 La condicin 454 El plazo 454 El modo 455 La altematividad Adquisicin del legado

455 455

XXVIII NDICE NDICE XXIX

5.1. 5.2. 6. 6.1. 6.1.1. 6.1.2. 6.1.3. 6.1.4. 6.2. 6.3. 7. 8.

Legado puro y simple y a plazo Legado condicional 456 Acrecimiento 457 poca antigua 457 En el legado per vindicationem .... En el legado per damnationem .... En el legado per praeceptionem .... En el legado sinendi modo Las leyes caducaras 458 La legislacin de. Justiniano

456

457 457 458 458 460 460

Limitacin y reduccin de los legados Ley Falcidia 461

8.1. Carcter de la ley 461 8.2. Derecho a la cuarta 462 8.3. Clculo de la cuarta 462 8.4. Reduccin de los legados 463 9. Nulidad y revocacin de los legados 10. Nulidades ab initio 464 10.1. Causas posteriores al otorgamiento 10.1.1. Revocacin 464

464 464

10.1.2. Traslatio legati 465 10.1.3. Prdida de la cosa legada 465 10.1.4. Concurso de dos causas lucrativas . . . 465 10.1.5. Testamenti factio 466 11. Fideicomisos 466 11.1. Origen histrico 466 11.2. Requisitos y efectos 468 11.3. Diferencia con el legado 468 11.4. Relaciones entre el fiduciario y el fideicomisario

469

11.4.1. Derecho antiguo 470 11.4.2. Los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano 471 11.4.3. Legislacin de Justiniano 472 11.5. Fusin del fideicomiso con l legado .... 473 XVII. LOS CODICILOS 475 1. Su origen 475 2. Su contenido 476 TERCERA PARTE LA SUCESIN INTESTADA XVIII. LA SUCESIN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO 1. Ley de las XII Tablas 477 1.1. Los llamados a suceder 477 1.1.1. Sui heredes 477 1.1.2. Los agnados 479 1.1.3. Los gentiles 479 2. La bonorum possessio 480 2.1. Concepto 480 2.2. Origen 480 2.3. Obtencin de la "bonorum possessio" .... 481 A. La bonorum possessio edietal 481 Primer orden: los unde liberi 482 Segundo orden: los unde legitimi 482 Tercer orden: los unde cognati 483 a) Eran llamados 483 b) Llamamiento sucesivo 484 Cuarto orden: unde vir et uxor 484 B. La bonorum possessio decretalis 484 2.4. Plazo para pedir la "bonorum possessio" . . . 485 2.5. "Bonorum possessio cum re" y "sine re" . . . 486 a) El heres y el bonorum possessor ocupan el mismo lugar 486 b) El heres tiene en el edicto un lugar preferente 487 c) El heres tiene en el edicto un rango inferior al del bonorum possessor 487

477

2.6. 3. 3.1. 3.2. 4. 4.1. 4.2. 4.3. XIX. 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Defensa de la "bonorum possessio" 487 Los senadoconsultos 488 Senadoconsulto Tertuliano 488 Senadoconsulto Orficiano 489 Rescriptos imperiales 489 Los hijos dados en adopcin 489 Nietos nacidos de una hija 490 Hermanos y hermanas cognados emancipados . . LA SUCESIN INTESTADA CON JUSTINIANO ... Principios generales 491 Successio in ordinem 491 Successio in graduum 491 Derecho de representacin 492 Divisin de la herencia 492

490 491 .

a) Sucesin por cabeza 492 b) Sucesin por estirpes 492 c) Sucesin por lneas 493 1.5. La transmisin de la herencia 493 2. La sucesin intestada bajo Justiniano 495 2.1. Primer orden: los descendientes 495 2.2. Segundo orden: ascendientes hermanos germanos e hijos de stos 496 NDICE XXIX NDICE XXXI

lio SiU heredes 477 * Lo agnados 479 2. La bonorum ^^ 2.1. Concepto 48Q 2.2. Origen . " ' 2.3 Obtencin de la bonorum A. La bonorum Possessio edictal Primer orden: lo$ undg ubgri Segundo order,; los unde Ugitimi Tercer orden: j mdef "> *f Ufados . b) Llamanjjgj,^ sucesivo Cuarto orden: Unde ^ ef u%m

480 " ' '_ ' '_ " possessio" .... 481 481 482 482 483 483 484 484 ' '_ 480

^ bZTUm ^sessio decretalis 484 A. Plazo paYa pedir a bonorum possessio" ... 485 TYTT1 posscssicum re" y "ne re" 486 ) t,i neres v ej bonorum possessor ocupan el ^S? lgM 486 \ 1 h^es tiene en el edcto un luSar Preferente 487 c' e>"es tiene en el edicto un rango inferior 9 a el bonorum possessor 487 .b. uefensa ^ u .<bonorum possessio" 487 3. Los senadocon^,^ 4gg 3.1. Senadocohsult0 Tertuliano 488 3.2. Senadoconsulto Orficiano 489 4. Rescnptos imberiales 489 4.1. Los fit]os dados gn adopcin 489 4.2. Nietos nQcrf0J dg una Mja 490 4.6. Hermn^ y hermanas cognados emancipados . . 490 XIX. LA SUCESIN l3sTESTAr>A CON JUSTINIANO ... 491 . 1. Principios ger,^rales 491 1.1. Successto in ordinem 491 1.2. Successio in gmduum 491 1.3. Derecho e representacin 492 1.4. Divisin dg la herencia 492 a) iucesin por cabeza 492 b) ucesion por estirpes 492 c) Sueesin por lneag 493 1.5. La tranSniisin de /fl herencia 493 La sucesan intestada bajo Justinian0 495 .1. Primer ^rden. los descendientes 495 i'gMnao orden: ascendientes hermanos germanos e h'ls de stos 496 2.1. 2.2. La legis actio per sacramentum in rem La legis actio per sacramentum in personam . 533 .

535

3. Legis actio per iudcis arbitrive postulationem .... 535 4. Legis actio per condictionem 536 5. Legis actio per manus iniectionem 537 6. Legis actio per pignoris capionem 539 IV. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 541 1. Desaparecen las legis actiones 541 2. Tramitacin del juicio 543 2.1. 2.2. 2.3. Fase in iure hasta la litis La litis contestatio Fase apud indicem 543 546 546

2.4. 3. 4. 5. 6. 7. 7.1. 7.1.1. 7.1.2. 7.1.3. 7.1.4.

Medios de prueba

547 549

El fallo 548 Excepcin de cosa juzgada o re iudtcatae Remedios contra la sentencia 551 Ejecucin de la sentencia 553 Partes de la frmula -555 Partes principales de la frmula 555 La demonstratio 556 La intentio . . 556 La condemnatio 559 La adjudicatio 561

7.2. La clusula arbitraria 562 7.3. Partes accesorias de la frmula 562 A. La exceptio 562 1. Clases de excepciones 564 1.1. Excepciones insertas en frmulas civiles con intentio in ius concepta 565 1.2. Excepciones insertas en frmulas pretorianas con inten tio in factum concepta 567 2. Excepciones civiles y pretorianasi 568 3. Excepciones perpetuas o perentorias y temporales o dila torias 568 4. Otra clasicacin de las excepciones 569 B. La praescriptio 570 C. Replicatio, duplicatio, triplicatio 571 5. Clasificacin de las acciones 571 5.1. Acciones civiles y pretorianas 572 5.2. Acciones reales y personales 573 5.3. Acciones reipersecutorias, penales y mixtas . . . 5.4. Acciones populares y acciones privadas 577 5.5. Acciones de estricto derecho y de buena fe ... 577 XXXII NDICE LIBRO I

575

V. 5.5. 5.6. Acciones de estucto derecho y de buena e Acciones arbitrarias 579 . . 577

6. Anlisis de algunas acciones: eivindicatoria, Publiciana, Pauliana y de dolo .... . 580 6.1. Acto reivindicalio 580 6.1.1. Concepto 580 6.1.2. Ejercicio 580 6.1.3. Prueba 581 6.1.4. Efectos 581 6.1.5. Mejoras . . '. 582 6.2. Accin Publiciana 58? 6.2.1. Antecedentes y concepto 58? 6.2.2. Ejercicio 583 6.2.3. Requisitos para ejercerla 584 6.2.4. Efectos 585 6.3. Accin Pauliana y revocatoria 586 6.3.1. Concepto 586 6.3.2. Requisitos de ejercicio 586 6.3.3. Efectos 587 6.4. Accin de dolo 587 6.4.1. Concepto 587 6.4.2. Requisitos de ejercicio 587 6.4.3. Efectos 588 7. Medidas de proteccin extrajudiicial 588 7.1. Estipulaciones pretoiias 580 7.2. Restituciones in integrum 589 7.3. Interdictos 590 7.3.1. Exhibitorios 7.3.2. Restitutorios 7.3.3. Prohibitorios a) b) 591 591 591 591 591

Per sponsionem Per formulam arbitrariatn

7.4. Bonorum possessio 592 7.5. Missiones in possessionem 592 PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO 1. Antecedentes generales 595 2. Tramitacin 596 3. Remedios contra la sentencia 601 3.1. Apelacin 602 3.2. Nulidad 602 3.3. In integrum restitutio 4. Ejecucin de la sentencia BIBLIOGRAFA 605 DE LOS BIENES

595

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L CONCEPTO DE COSA Y DE BIEN / Cosa es todo lo que existe, excepto las personas. Bien, en cambio, es el nombre que reciben aquellas cosas que son susceptibles de apreciacin pecuniaria, esto es, de apreciarse en dinero: un caballo, un esclavo, etc. Todo bien es cosa. En cambio hay cosas que no son bienes: el aire, el sol, el agua de mar. Al expresar el trmino "cosa" nos referimos tanto a aquellas que estn dentro del patrimonio de una persona o pueden estarlo como a las que no cabe apropirselas en razn de su naturaleza (como el sol o el aire) o porque los hombres las han puesto fuera del comercio humano, como un templo. II. CLASIFICACIN DE LAS COSAS 1 DE DERECHO DIVINO 2 DE DERECHO HUMANO (g, Religiosas: Destinadas a loseta dd enterraba a los 1.1. Sagradas: Consagradas al culto divino (iglesias, vasos). 12 Religiosas: ues-unaua* - - ; (terrenos donde se enterraba a los muertos)./ 1.3. Santas: Los muros, las puertas de las ciudades. 1. Comunes: No pertenecen a nadie: el agua, el aire, el mar. 2 Pblicas: Comunes al pueblo romances-to es, a la comunidad organizada: nos, puertos, vas pblicas. 2 3 Unhersitatis: Integran el patrimonio de una comunidad y pueden usarlos sus miembros: teatros, foros, plazas. 2.4. Privadas: De particulares. 2.5. Corporales: a. Semovientes: un caballo. Muebles: 2.5. 1. ]-> Inanimadas: un anillo. 2.5. 2. Inmuebles: distincin muy importante. 2.5. 3. Mancipi: 2.5. 4. 2.5. 5. 2.5. 6. 2.5. 7. 2.5. 8. 2.5. 9. 2.5.10. 2.5.11. 2.5.12. 2.5.13. 2.5.14. 2.5.15. 2.5.16. DE DERECHO HUMANO

a. Por naturale za: el suelo. b. Por adheren cia: los la drillos. c. Por destina cin: los arados. a. Esclavos. b. Animales de tiro y carga. c. Fundos itli cos. d. Servidumbres rsticas. Nec mancipi: las dems. Fungibles: el vino, dinero. No fungibles: un cuadro famoso. Consumibles: fruta, vino. No consumibles: una mesa. Divisibles: dinero, vino. Simples: Compuestas: Nullius: Derelictae: Principales: Accesorias: Indivisibles: una estatua, un libro (fsicamente); una servidumbre (inte lectual y fsicamente ). una piedra, un animal. una casa, un buque. una concha en la playa, dinero abandonado en la calle, un rbol, la fruta del rbol. Manual de Derecho Romano. De los bienes '2.6. 2.6. 1. Derechos a. tutelas. b. cratelas. de familia: DE DERECHO HUMANO 2.6. 2. Derechos reales: 2.6. 3. Derechos personales: 2.6. 4. Otros derechos. Incorporales:

A. COSAS Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 9 1.3. SANTAS

Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sancin que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rmulo mat a Remo por haber violado el Trmino o lmite de la recin fundada Roma. Tambin las leyes se consideran santas. De ah que una de sus partes sea la sancin, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento. Las leyes fueron siempre santas en la antigedad. Recordemos la leyenda escrita en el peasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aqu hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINO Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Estn fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningn acto jurdico. 1.1. SAGRADAS Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagracin. 1.2. RELIGIOSAS Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueo del suelo. 2. DE DERECHO HUMANO Todas las dems son de derecho humano. Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones: 2.1. COMUNES Son las que no pertenecen a nadie y su uso es comn a todos los hombres. As el agua, el aire, el mar, la orilla del mar. 2.2. PUBLICAS Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ros, los puertos, las vas pblicas, etc. 2.3. UNIVERSITATIS Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, 10 Maximiano Errzuriz Eguiguren baos pblicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la duea de las cosas universitatis. 2.4. PRIVADAS Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir. 2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llam corporales porque tenan un corpus.

Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. As, una herencia, un usufructo, una obligacin cualquiera. Para el acreedor de la obligacin hay un derecho, cosa incorporal. No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filsofos estoicos dijeron que existan slo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". As, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos. Las cosas corporales se dividen, a su vez, en: Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias. Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles. N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo. Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los rboles, los edificios, el suelo. Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificacin. 11 Manual de Derecho Romano. De los bienes 2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro: 2.5.1.1. Semovientes se Son aquellas que se pueden mover por s mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraa a ellas. As, por ejemplo, un caballo, un esclavo. / 2.5.1.2. Inanimadas Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro. 2.5.2. Cosas inmuebles Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles: // 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza / Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carcter de inmuebles. Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itlicos Estos ltimos son, en principio, los que estn dentro de la pennsula itlica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distincin y todos son susceptibles de propiedad privada. "La mayora estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del Csar, por lo ~que se 12 Maximiano Errzuriz Eguiguren considera que nosotros slo podemos tener la posesin o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7). Es as como durante muchos aos slo existi propiedad privada sobre el suelo itlico. 2.5.2.2. Inmuebles por adherencia

13 Manual de Derecho Romano. De los bienes durante el derecho clsico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la pennsula itlica; las servidumbres rsticas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muas, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de l y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. As ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./ 2.5.2.3. Inmuebles por destinacin XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. As sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese , fin. Se transforman en inmuebles por destinacin. mancipi 2.5.3. Cosas Son las que podan adquirirse por mancipado. /La distincin entre cosas mancipi y nec mancipi habra tenido su origen en que las primeras eran las ms apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requera de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueo. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, hacindose tradicin de l y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo segua siendo de propiedad del que lo entreg, con las consecuencias que veremos ms adelante. La distincin entre cosas mancipi y nec mancipi ya exista en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia 2.5.4. Cosas nec mancipi /Son todas las dems, fuera de las mencionadas. El dominio de las cosas nec mancipi se transfera por "traditio". La "traditio" consista en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompaada de la intencin de hacer dueo al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se ver oportunamente. Se requera, por cierto, que el "tradens" fuera dueo de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requera de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio". La enumeracin de las cosas mancipi es taxativa. No hay ms que las mencionadas. Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rsticas -que son cosas incorporales hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), segn Gayo, II, 17. 2.5.5. Cosas fungibles Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y nmero. As, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc.

Quien debe una cosa genrica debe devolver igual nmero de sujetos de la especie que recibi, de la misma calidad. 14 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Cosas no fungibles ,^ i ungales Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurdico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos. Tpico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de coleccin es no fungible. Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velzquez; el fundo Cornelano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebao. La diferencia fundamental entre unas y otras est en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/ \/23.1. Cosas consumibles Son las que se destruyen con el primer uso. La consumbi-lidad puede ser tanto fsica (como la fruta) o jurdica (como el dinero). La fruta se consume fsicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurdicamente porque se emplea transfirindolo. Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumindolas. - 2.5.8. Cosas no consumibles Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo. La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa. Lo normal ser que las cosas fungibles sean tambin consumibles. Puede ocurrir que no sea as: una torta muy artstica solicitada a su dueo para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida. 15 Manual de Derecho Romano. De los bienes 2.5.9. Cosas divisibles c^ Son las que divididas, cada fraccin conserva la misma funcin que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc. 2.5.10. Cosas indivisibles Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destruccin de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro. La divisibilidad de una cosa puede ser tanto fsica como intelectual .o de cuota. La cosa es fsicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebao de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo.

En cambio es fsicamente indivisible cuando la divisin fsica de la cosa importa destruccin de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata. La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o ms personas. As, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias deban actuar de acuerdo. No poda una enajenar su derecho. Hay cosas que no admiten divisin ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo. Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni fsica ni intelectualmente o por cuotas. As, por ejemplo, es indivisible una servidumbre. 2.5.11. Cosas simples 1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 16 Maxmiano Errzuriz Eguiguren 2.5.12. Cosas compuestas Son las que estn formadas por varios elementos simples: una casa, un buque. 2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius Son las cosas que nunca han tenido dueo, como las conchas de la playa. 2.6.2. Res derelictae Son las cosas abandonadas por su dueo, como el diario que se deja en la plaza despus de ledo. 2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal Es la que tiene existencia independiente y sin relacin a otra, como un fundo, un perro, una mesa. 2.7.2. Cosa accesoria Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligacin principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relacin a un cuadro. Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal. 17 Manual de Derecho Romano. De los bienes /Frutos: Son los rendimientos peridicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/segn su naturaleza y el destino natural de la cosa. / Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotacin estaremos frente a un producto y no a un fruto/ Tambin se ha sealado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. As, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendr derecho el usufructuario sern el resultado de ese trabajo. Pero s la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecern al amo y no al usufructuario

porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario slo tendr derecho al fruto de ese trabajo. Hay que distinguir entre los frutos y los productos. El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma. As, una mina de sal. Su explotacin produce un des gaste, un menoscabo de la mina/ ' J-,"1- /-> ^>^Los frutos pueden ser naturales o civiles. ' Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervencin del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. As, una persona que tiene una esclava ajena no se hace duea de los esclavos que uazcan. Estos pertenecern al dueo de la esclava. / Son frutos avleselas rentas peridicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento./ ~Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos ms adelante. Por el momento, basta sealar que pueden estar: /i) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras est en el rbol; 18 Maximiano Errzuriz Eguiguren b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa; c) percibidos, si se han recolectado; - > v' d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa que los produce, y /e) consumidos^ cuando los consumi el propietario de la cosa productiva o los enajen. Especial importancia reviste la clasificacin de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos. 2.8. COSAS INCORPORALES Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. As, una herencia, un usufructo. Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cratelas), derechos reales, personales y otros. La clasificacin ms importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 19 Manual de Derecho Romano De los bienes 1. CONCEPTO 1.1. DERECHO REAL x , Es el que se tiene sobre una cosa sin relacin a determinada persona/As por ejemplo, el dominio. La relacin del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueo de su caballo. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales. 1.2. DERECHO PERSONAL / Se llama tambin obligacin. Es aquel que slo puede exigirse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado la obligacin correlativa.

As, por ejemplo, el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1.000 sestercios, porque le vendi un esclavo. Ese dinero Mario slo puede cobrarlo a Marcelo. La relacin de Mario con los 1.000 sestercios no es directa sino a travs del deudor, Marcelo. El tpico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligacin de pagar impuestos. El fiscal slo puede reclamarlos del contribuyente, y no porque la obligacin correlativa haya emanado de ese contribuyente, sino porque h propia ley as lo establece.

B. DERECHOS REALES Vimos que la clasificacin ms importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales. Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones, examinaremos las diferencias entre ambos: \2. DIFERENCIAS 2.1. EN CUANTO A LA RELACIN V Como se vio, en el derecho real la relacin del sujeto con la cosa es directa. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamar la cosa de manos de quien est. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. 20 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 21

En el derecho personal, siendo la relacin indirecta, el titular (que se llama acreedor) slo puede reclamar su derecho al deudor. Este es el nico sujeto pasivo. 2.2. EN CUANTO AL OBJETO ' Slo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho./ /' En cambio, tratndose de un derecho personal, el objeto puede no existir sino esperarse que exista. Como el derecho personal es una prestacin, se puede contraer la obligacin para cumplirla ms adelante. Y 2.3. EN CUANTO A SU PROTECCIN Los derechos reales estn protegidos por acciones in rem, en la cosa. Por lo mismo, pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio. Los derechos personales estn protegidos por acciones in personam, y slo pueden exigirse al deudor que se oblig.

2.4. EN CUANTO A SU ORIGEN Los derechos reales se constituyen a travs de modos especiales. Los personales, en cambio, se originan a travs de las llamadas fuentes de las obligaciones, que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Estas son: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley y pactos sancionados. El nmero de derechos personales es ilimitado. Habr tantos como obligaciones sea posible imaginar. Ahora estudiaremos los derechos reales, para lo cual comenzaremos por su clasificacin. C. DERECHOS REALES: BIENES Absolutos: propiedad o dominio 1 Urbanas Usufructo Uso fServidumbres f Rsticas prediales Limitados lura tn re aliena (derechos en teosa ajena) DERECHOS REALES De uso y goce I [Habitacin Servidumbres personales De garanta Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca 1. DOMINIO O PROPIEDAD 1.1. CONCEPTO

2.5. EN CUANTO AL NUMERO Los derechos reales son limitados: dominio, servidumbres, enfiteusis, superficie, usufructo, uso, habitacin, prenda, hipoteca y herencia, aunque este ltimo se discute. Los romanos, a diferencia de otros pueblos de la antige-ad, siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. Tres conceptos tenan los romanos muy dentro de s: la religin domstica, la familia y el derecho de propiedad. 22 Maximiano Errzuriz Eguiguren La idea de propiedad privada arrancaba de la religin. Cada familia tena su hogar y sus antepasados. Estos dioses no podan ser adorados ms que por ella, slo a ella protegan, eran de su propiedad. La familia est ligada al hogar; el hogar al suelo. Se establece una estrecha relacin entre el suelo y la familia. A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedi muy luego la casa de piedra. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia, cuyas futuras generaciones deban permanecer en la misma morada.

El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde est su tumba siga, por lo menos, siendo propietaria de la tumba. En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religin. Cada campo deba estar rodeado, al igual que las casas, de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que deba permanecer sin ser cultivada y que el arado jams deba tocar. Este espacio era sagrado. La ley romana lo declaraba imprescriptible, perteneca a la religin. Slo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Es evidente que en esta poca estaba permitida la venta de la propiedad. Sin embargo, todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se poda enajenar. An ms, cuando fue posible enajenar, los fundos itlicos requeran de modos especiales para transferir su dominio. La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande, que en caso de deuda no se permiti que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. El deudor, en los primeros tiempos, responde con su cuerpo, con su persona de la deuda, no su tierra, pues la tierra no puede separarse de la familia. Tan inviolable era el derecho de propiedad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 23 Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio, como separado de la cosa en que recaa. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. No decan, por ejemplo, "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba, directamente, "el esclavo pertenece a Pablo" La palabra "dominio" proviene de dominus. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven. En definitiva, podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^^^4^^fifl^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "seoro es poder que orne ha en su cosa de fazer della, e en ella lo que quisiere segn Dios, e segn fuero" (Ttulo XXVIII, ley I). Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto, pudiendo hacer lo que mejor le parezca, a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. El derecho romano seala algunas: a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su campo o edificar hasta la lnea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio. b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia o puedan daar a los fundos superiores o inferiores. c) Los romanos, al parecer, no conocieron como principio la expropiacin por causa de utilidad pblica, aunque se en cuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por inters general; por ejemplo, para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una

va pblica. Por ltimo, como se ver, el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto 24 Maximiano Errzuriz Eguiguren de la cosa. Aquellos a quienes concede estos atributos, separados de la propiedad, tienen derechos reales sobre cosa ajena. Esos derechos reales, iura in re aliena, se llaman servidumbres. ^k 1.2. CLASES DE PROPIEDAD 1.2.1. Propiedad quintara {/ Era la nica verdadera propiedad. No hubo otra propiedad protegida por la accin reivindicatora/ Esta accin era la que tena el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo y, eventualmente, tambin contra otras personas. Era propietario quiritario el ciudadano romano, o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. Los otros modos, contemplados en el ius gentium, no hacan al adquirente propietario quiritario, no daban la nica y verdadera propiedad. El que no era ciudadano, el extranjero no poda tener la propiedad quiritaria. La religin lo prohiba porque no poda tener parte en el suelo religioso de la ciudad. Por lo mismo no se permita al extranjero heredar al ciudadano ni ste poda heredar a aqul porque cualquier transmisin de bienes importaba la transmisin de un culto, y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a ste efectuar el culto de un ciudadano romano. 1.2.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" /fSi bien no fue verdadera propiedad, el pretor la protegi. Su proteccin obedece al deseo de evitar una injusticia. En efecto, si una persona adquira una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano, no se haca verdadero dueo de ella. En esta forma, el propietario quiritario poda entablar en su contra la accin reivindicatora y quitrsela, aunli 25 Manual de Derecho Romano. De los bienes que hubiese pagado por ella. El que la haba adquirido la tena in bonis, entre sus bienes, pero no era propietario quiritario sino bonitano. / Si el propietario bonitano era privado de la cosa, tena la accin publiciana para recuperarla de quien la tuviera. Por eso era una accin real. Pero era tambin una accin "ficticia" porque se basaba en una suposicin: en la suposicin de que el tiempo de la usucapin se haba cumplido. l sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no haba lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano, slo se haca propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapin. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos ms adelante. El problema se le presentaba, entonces, al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapin. Precisamente, para protegerlo, el pretor le dio esta accin ficticia,

la publiciana. Por tanto, podiamos decir que era la "accin reivindicatora del propietario bonitario". Gayo formula una clara distincin entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros slo existe una clase de dominio, ya que se considera que o se es dueo (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. Este derecho era usual tambin antiguamente en el pueblo romano: o se era dueo de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admiti una d visin del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueo de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II, 40). Aqu se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile, esto es, del derecho particular de los romanos, ya que desde muy antiguo la relacin de perte- nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas; an ms, los modos por los 26 Maximiano Errzuriz Eguiguren cuales- se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos. Frente a ella, y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros, apareci ms evidente que la simple relacin real, que era comn de los otros pueblos, no tena las mismas caractersticas que el dominio quritario y aqu sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium, los romanos las refieren simplemente como "tenindolas entre los bienes" (in bonis habere); de all deriva el trmino propiedad bonitaria, cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. Tambin se le llam pretoriana. Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria, desde el punto de vista jurdico, son: a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile; la propie dad bonitaria es propia del ius gentium; b) Para adquirir la propiedad quiritaria, es necesario recurrir a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile: manpatio, in iure cessio, usucapi, adjudicado ley; en cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural: tradicin, ocupacin o accesin; c) La propiedad quiritaria est protegida por una accin in rem, que emana del ius civile: la accin reivindicatora; en cambio para proteger la propiedad bonitaria ex iusta causea, hubo que recurrir a la creacin pretoriana, la accinpubliciana// rem. Justiniano pone trmino a la distincin entre propiedad quiritaria y bonitaria, para establecer una sola especie de propiedad. y'< 1.2.3. Propiedad peregrina / Si bien los peregrinos tampoco podan tener el dominio quiritario, cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. ' Manual de Derecho Romano. De los bienes 27

el magistrado los protegi dndoles acciones ficticias. En efecto, era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. Como no era propietario quiritario, no tena ninguna accin proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien estuviera/Fue as como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presuncin de ser el dueo peregrino ciudadano romano. 1.2.4. Propiedad provincial Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecan al pueblo romano. Sin embargo, los particulares pueden tener de-echos sobre estos inmuebles. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. En efecto, recordemos que los particulares hasta Diocleciano slo podan tener dominio sobre los. fundos itlicos/Respecto de los provinciales, que pertenecan al pueblo romano, nicamente se conceda a los particulares ciertos beneficios como viso, goce, aprovechamiento, pero no dominio. Esta concesin sobre los predios provinciales dada a los particulares se llam propiedad provinciaVTj . 1.3. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO Hemos visto que el dominio es "el ms amplio seoro sobre una cosa". Este seoro comprende tres facultades: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, derecho de usar, gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer. Puede ocurrir, sin embargo, que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella, en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa. Puede darse el caso de que, juntamente con el dueo, otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28 Maximiano Errzurk Eguiguren circunstancias normales pertenecen al propietario. De ah la importancia de que veamos qu facultades comprende este "amplio seoro" del dueo sobre las cosas que le pertenecen. 1.3.1. Ius utendi /Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruya/ En consecuencia, slo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles; si a la cosa se da un uso distinto, se incurre en hurto de uso, furtum usus, como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado. 1.3.2. Ius fruendi Consiste en aprovechar los frutos de la cosa, sean stos naturales o civiles. El ius fruendi comprende los frutos. No los productos. 1.3.3. Ius abutendi /Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Puede consistir en consumirla materialmente, como cuando se la destruye al comerla o quemndola; o consumirla jurdicamente, como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa). El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi, pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda- propiedad, 1 4. EXTINCIN DE LA PROPIEDAD De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus, es

Manual de Derecho Romano. De los bienes 29 decir, de una manera temporal y revocable. En otras palabras, la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer, por una clusula agregada a la enajenacin, que a la llegada de cierto plazo, o bien, si se cumple determinada condicin, vuelva la propiedad de pleno derecho. Cuando la propiedad se transmite con una clusula de esta naturaleza, en principio, es vlida, pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. Al vencimiento del plazo o cumplida la condicin, la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho, pues el adquirente queda como propietario. Slo se encuentra revocada la causa de su adquisicin; y para hacer cumplir la voluntad de las partes, el antiguo propietario puede deducir una accin personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad. Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el inters de los terceros. El adquirente, investido de una propiedad perpetua e irrevocable, puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. Si ms tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante, tiene que hacerlo con los gravmenes que afectan a la cosa. Los terceros no tienen por qu pagar las consecuencias. A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el da fijado vuelva a ser, de pleno derecho, del antiguo propietario que, desde luego, cuenta con la actio reivindicatio. Jl.5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ' /Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurdicos aptos para adquirirlo. Para los romanos la sucesin por causa de muerte, la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. No estaban destinados a adquirir el dominio. Puede que la adquisicin se produzca, pero puede que no ocurra. 30 Maximiano Errzuriz Eguiguren As, por ejemplo, el que recibe una herencia slo con deudas. En cambio, en los modos de adquirir el dominio debe haber, necesariamente, transferencia de dominio. /Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categoras, segn el punto de vista que se considere. a) Segn se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere o despus de su muerte, la adquisicin puede ser entre vivos o por causa de muerte. La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. La sucesin por causa de muerte, en cambio, es un modo de adquirir tnortis causa. b) Segn se adquiera la totalidad del patrimonio de una per sona o slo determinados bienes, la adquisicin del domi nio puede ser a ttulo universal o a ttulo particular. As, por ejemplo, el heredero adquiere a ttulo universal. Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a travs de una bonorum vendido. En cambio el legatario, que recibe determinados bienes del causante, adquiere a ttulo particular. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado, in iure cessio o tradicin. c) Segn se reciba el dominio de otra persona o comience en el adquirente, la adquisicin puede ser originaria o deriva-

j tiva. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocupacin o la usucapin. En cambio son modos derivativos la tradicin, la mancipado o la in iure cessio. Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee, cabr en varias de las clasificaciones sealadas y tambin en alguna de las que se indican a continuacin. Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente. d) La clasificacin ms importante distingue los modos de ad quirir del derecho civil, tus civile, de aquellos que per31 Manual de Derecho Romano De los bienes tenecen al derecho de gentes, tus gendum. A estos ltimos Gayo los llama "de derecho natural". Los modos de adquirir del ius civile slo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. Son los nicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. A travs de ellos se adquiere la propiedad quiritaria. Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado, la in iure cessio, la usucapi, la adjudicado y la ley. Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupacin, la accesin y la tradicin Algunos autores no distinguen entre ocupacin y accesin sino que consideran a esta ltima como una forma o variante de la primera. Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil, para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes. 4/ 2. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO / CIVIL y/ 2.1. MANCIPATIO Consisti, en un comienzo, en la venta real y solemne de una res mancipi. Real, porque consista en el cambio de la cosa por el precio. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Y solemne, porque se efectuaba a travs de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. Todos deban ser pberes y gozar del ius commercium. La cosa vendida tena que estar presente. Por eso al comienzo no se podan adquirir inmuebles por mancipado. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella, delante del propietario de la misma (mancipio dans). En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Ese metal se entrega al vendedor. Es el precio. "La 32 Maximiano Errzuriz Eguiguren intervencin de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consista an en monedas, sino en lingotes de cobre sin amonedar, cuyo valor vena- determinado por su peso" (Max Kosa, "Derecho Romano Privado", pg. 41). Si el mancipante era propietario de la cosa, el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y, con l; la accin reivindicatora para defender su dominio. Ya nos referiremos a

ella. Pero si el vendedor no era dueo de la cosa y el verdadero dueo ejerca contra el accipiens la accin reivindicatora y lo despojaba de la cosa, el vendedor deba pagar el doble del metal que pes el librepens. Para exigirle el cumplimiento de esta obligacin, el accipiens dispuso de una accin llamada actio autoritatis, de origen penal. Como puede deducirse, la mancipatio es anterior a la aparicin de la moneda. El dinero se pesa. No se cuenta. Surgi como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. Ms tarde, cuando el metal fue reemolazado por monedas, el dinero slo figuraba como precio simblico. El precio real poda existir o faltar. As, la mancipatio dej de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago, donacin, etc.). Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, pueden intervenir como adquirentes en representacin de sus padres y de sus amos, respectivamente, pero jams como enajenantes. La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. Al parecer, aplicado a una res nec mancipi no produca ningn efecto. Tambin se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre, extendindose tambin este procedimiento a la transmisin del conjunto de un patrimon'o, constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la Repblica: el testamento per aes et libram. Manual de Derecho Romano. De los bienes 33 Para terminar con este modo de adquirir, Justiniano lo sustituy por la tradicin. La estudiaremos ms adelante. >f 2.2. IN IURE CESSIO Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Si bien ser ms comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano, es indispensable dar algunas nociones de l para entender la in iure cessio. Durante una poca, los juicios en Roma tenan lugar en dos instancias. Una ante un magistrado, que conoca la pretensin del demandante. La otra, ante el juez, que resolva el litigio. La primera se llamaba in iure. La segunda, apud indicem. ' A veces, el demandado por el propietario de una cosa que ejerca su accin reivindicatora, reconoca la pretensin del demandante en la fase in iure, ante el magistrado. Esta conjessio in iure del demandado permita que el magistrado dictase una addiclio, dndole el dominio de la cosa al demandante y terminando as el litigio/^ Ms tarde, la jurisprudencia aprovech el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesin ante el tribunal del magistrado). Las partes se ponan de acuerdo previamente en que una transferir a la otra un bien por cualquier causa (venta, donacin, pago, etc.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya, como lo hara si la reivindicara. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. El enajenante acepta la pretensin del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata est presente. Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. Por cierto que la adquisicin del dominio depender de que el enajenante sea dueo de la cosa. Si no es dueo, mal podr hacer ajena una cosa que no le pertenece.

34 Maxmiano Ertzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 35

La in iure cessio cay en desuso ya en el perodo clsico y Justiniano la suprimi en las fuentes clsicas. 2.3. USUCAPI 2.3.1. Concepto Es un modo de adquirir el dominio, propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium, por haber posedo una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos exigidos. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria. Mediante la usucapin se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando sta es adquirida por alguien de quien no es su propietario, o tambin cuando se adquiere una res mancipi de su propietario, pero por mera traditio. Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio, cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueo de la cosa transferida. Por la usucapin se mancipa una cosa propia. Ms tarde se extendi a oros casos. Gayo dice que "en efecto, si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure, sino que simplemente te hago traditio de ella, se considera que esta cosa est entre tus bienes (in bonis tuis), pero permanecer ma de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyndola t llegues a usucapirla, ya que luego que completes la usucapi comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa, es decir, a tenerla in bonis y tambin a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites, tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo, II, 41). 2.3.2. Requisitos En el perodo clsico hubo requisitos relativos al objeto, a la posesin y al tiempo. /a. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapin todas las cosas reivindicables, aquellas susceptibles de dominio quiritario, salvo aquellas cuya usucapin se prohibe. De esta manera, no se pueden usucapir las cosas robadas, los fundos / provinciales o las cosas posedas con violencia. b. En cuanto a la posesin: debe reunir varios requisitos. Algunos cambiaron con Justiniano. Debe ser ad usucapionem, apta para adquirir el dominio por usucapin. Es posesin ad usucapionem la que proviene de justa causa, la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. Por ejemplo, se hizo tradicin de una cosa mancipi, que requera de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio.

Debe existir una justa causa de posesin. Son justas causas aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesin y que permiten que sta se transforme en propiedad por el transcurso del tiempo. ' . Son justas causas de posesin 1) Las que son justas causas para que la tradicin pe mita adquirir el dominio cuando falt algn requisito para que la tradicin lo transfiera. Por ejemplo, si se hace entrega o tradicin de una cosa en virtud de un pacto de donacin, pero el donante no es dueo. En tal caso el accipiens podr adquirir el dominio por usucapin porque ha habido una justa causa de posesin, siempre que se cumplan los dems requisitos de la usucapin." A este respecto dice Gayo que "hay tambin otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapi": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueo" (non a dominio), sean "mancipi" o "nec mancipi", siempre que las recibamos de buena fe, creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueo" (Gayo, II, 43). Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 37

'2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto, derelictae. , Aunque es discutible. Para algunos autores las res derelictae se adquieren por ocupacin y no por usucapin. Es importante cul de las dos teoras se adopte, ya que si se sostiene que una res derelictae se adquiere por ocupacin, debe aceptarse que el ocupante adquiere slo la propiedad bontaria de la cosa; en cambio, si la res derelictae se adquiere por usucapin, se tendr la propiedad quiritaria. 3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no le pertenece. El legado vindicatorio consiste en que el testa dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he rederas. 4) La herencia, si hay objetos que no son del causante. Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesin, se dice que la posesin es de buena fe. ' Dice Gayo que "sin embargo, a veces, aunque alguien posea una cosa ajena con la mxima buena fe, no procede la "usucapi", como, por ejemplo, si se posee una cosa robada o poseda por la violencia, ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapi" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas posedas con violencia" (Gayo, II, 45). La tpica posesin de buena fe es la que proviene de la compraventa. La compraventa es, adems, una justa causa de posesin.

Justiniano separ como elementos distintos la justa causa -en adelante, justo ttulo- y la buena fe, que durante el perodo clsico aparecan fundidas bajo el requisito de justa causa. La buena fe consisti en la creencia de ser realmente dueo de la cosa. - Con Justiniano, debe ser de buena fe. Para determinar si la posesin es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. Si comenz de buena fe se entender que siempre fue de buena fe, aunque sta se pierda mientras se posee la cosa. En el ejemplo anterior, si una persona recibe un esclavo por tradicin y cree que el esclavo es de propiedad del tradens, podr adquirirlo por usucapin y llegar a ser propietario quiritario del esclavo, aunque despus que comenz a poseerlo sepa que no perteneca al tradens. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesin. Por el contrario, si cuando comenz a poseer estaba de mala fe y crey que el esclavo no era del tradens, nunca podr adquirir su dominio quiritario por usucapin, aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo. Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesin para determinar si es de buena fe o de mala fe. La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe. Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisicin sea justa. Por ejemplo, cuando sabe que su causante no es propietario. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmiti sta por simple traditio; el que se aduea de cosas pertenecientes a una herencia yacente, an sabiendo que no ha sido llamado a heredar; quien aprehende una cosa abandonada por dfi c. cuanto al tiempo: en la poca clsica es de dos aos para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapi de las cosas muebles se cumple al ao; en cambio, la de los fundos y la de los edificios, al segando ao. As est dispuesj; .-,_yjnst'niann cambia los plazos. Ampli a tres aos el plazo ne usucapin para los muebles y a diez o veinte aos para los nmuebles, segn el dueo residirri n nr fn h prHnr'a dd La posesin durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapin debe ser ininterrumpida. 38 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 39

2.3.3. Usucapi pro herede y usureceptio (retrousucapin) En el derecho antiguo y en el clsico hubo dos casos de adquisicin del dominio por usucapin, sin justo ttulo ni buena fe. Ellos fueron la usucapi pro herede y la usureceptio. 1 Usucapi pro herede

Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar as el culto domstico, la ley permiti a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesin de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un ao el derecho de herencia y, consecuentemente, los bienes dejados por el causante. La institucin cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentacin de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia. El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. Marco Aurelio da accin criminal crimen expilatae hereditatis- contra el que de mala fe toma posesin de los bienes de una herencia. Bajo Justiniano la institucin ha desaparecido. 2U Usureceptio La usureceptio es una forma de usucapin en virtud de la cual un antiguo propietario puede, sin justo ttulo ni buena fe, recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle. Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura. a) Usureceptio fiducia En el derecho romano antiguo, cuando una persona quera garantizar una obligacin con una cosa de su patrimonio, la transfera a su acreedor por mancipatio o in iure cessio, pactando el acreedor que le devolvera a su deudor cuando ste pagara la obligacin caucionada. El acueido de devolucin se llamaba pacto de fiducia, cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. Si as no lo haca, el tenedor recuperaba el dominio de la cosa despus de poseerla durante un ao, fuera mueble o inmueble. b) Usus ex praediatura Si el Emperador o el Prncipe (el Estado, actualmente) venda un fundo que se le haba dado en garanta prendaria, el antiguo propietario poda recuperar su dominio despus de poseeerlo durante dos aos. I 2.3.4. [Interrupcin y suspensin A este respecto debemos distinguir entre la interrupcin y la suspensin. La interrupcin produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenz a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupcin. La suspensin, en cambio, no tiene el mismo efecto. Slo paraliza el cmputo del plazo de usucapin. No hace perder el tiempo transcurrido. Una vez que desaparece la circunstancia que motiv la suspensin, contina el cmputo. Interrumpe la posesin la prdida de la cosa o la demanda del dueo de la misma para recuperarla. La demanda reinvin-dkatoria interrumpi la usucapin a partir de Justiniano. Suspende la posesin la circunstancia de que, por ejemplo, el verdadero dueo de la cosa cuya propiedad se est adquiriendo por usucapin sea menor de edad y no pueda, en consecuencia, iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no est sujeto a patria potestad ni a tutela. En cambio, 40. Maximiano Errzuriz Eguiguten

desde que se le nombre tutor contina corriendo el plazo de usucapin en su contra. Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapin, a la segunda le aprovecha la posesin de buena fe que llevaba el anterior poseedor. 2.3.5. [Praescriptio longi temporis I Si bien la usucapin no tena lugar respecto de los fundos / provinciales, para ello se cre la praescriptio longi temporis. El i poseedor de un fundo provincial poda enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesin invocando la praescriptio longi temporis. Como se ve, no fue un modo de adquirir el dominio, sino la defensa que se otorg al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario. Para invocar esta prescripcin de largo tiempo el poseedor del fundo provincial deba haberlo posedo durante diez aos, si el concesionario resida dentro de la ciudad, o durante veinte, si viva fuera de ella. Esta diferencia de plazo se deba a que resultaba ms difcil al concesionario que viva fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que viva en ella. La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesin al de anteriores poseedores que tambin hayan estado de buena fe y renan los dems requisitos, pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte aos para oponer la praescriptio longi temporis Justiniano consolid en una sola institucin la usucapi y la praescriptio longi temporis, permitiendo la adquisicin del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesin frente al concesionario, sino ue transformndola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Desde entonces se llam usucapi a la usucapi de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles. X Manual de Derecho Romano. De los bienes 41 i 2.4. ADJUDICATIO / * I Consiste en la asignacin particular, a cada comunero, que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en comn. Para ello, el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir y asignar las cosas que estaban en copropiedad. Mientras haba 'comunidad, todos eran dueos de todo. Pronunciada la adju-dicatio del juez, cada comunero ser dueo individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria. Es tambin un modo de adquirir el dominio quiritario. Por A ejemplo, el dueo del terreno donde se descubre un tesoro \ tiene derecho a la mitad. \ As terminamos de examinar los modos del derecho civil de i adquirir el dominio. Veremos ahora los del derecho de gentes, J utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no posean_^/ el tus commercium. """ 3. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES S

La ocupacin, accesin y tradicin pertenecan al derecho de gentes. No se adquira la verdadera propiedad de las cosas sino que stas quedaban in bonis entre los bienes del adquirente. Eran los nicos que podan emplear los no ciudadanos para adquirir esa especie de propiedad, llamada propiedad bonitaria. , 3.1. OCUPACIN Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensin de una cosa que 42 Maximiano Errzuriz Eguiguren no tiene dueo, nullius o derelictae, con el objeto de apropiarse de ella. Veremos las clases de ocupacin. r' - -*. 3.1.1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca, "si aprehende-j~ ^i^^ a LO. \.a.a y a ia pesca, "si aprehende mos una bestia feroz o un ave o un pez, no importa de qu\ manera fuera capturado, desde ese instante se hace nuestro, \ y se considera nuestro mientras est sometido a nuestra cus- todia, ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j natural, ser de nuevo de quien la ocupe, ya que ha cesado ' de ser nuestro. Se considera que ha recuperado la libertad j cuando se ha evadido de nuestra vista, o cuando aun estando j en nuestra presencia resulte difcil perseguirlo", dice Gayo j di, 67). ^ .: Los nicos animales que se podan cazar eran las llamadas! "bestias feroces". Incluso se permita la caza de animales do-f mesticados si haban vuelto al estado salvaje. j No se permiti nunca la caza de animales domsticos, co-j mo las gallinas, por ejemplo. El que se apoderaba de un anii mal domstico cometa hurto. j Otra norma que rega la caza se refiere al lugar dond? poda practicarse. Los animales podan cazarse en cualquier lugar, fuera propio o ajeno, pero el propietario del fundo ajenp puede prohibir la entrada. Si el cazador le causa dao debe res ponder de stos en virtud de la ley Aquilia, sin perjuicio de que la bestia cazada le pertenece. I Hubo discusin respecto de la propiedad del animal herido que hua. Algunos sostenan que bastaba perseguir al animal herido, sin perder su rastro, y mientras ello ocurra, nadie poda apropirselo. Para otros, en cambio, adems de perseguir al animal se requera su aprehensin. Mientras no se le aprehendiera, cualquiera poda cogerlo legtimamente. Esta ^ polucin acogi tambin Justiniano. 43 Manual de Derecho Romano De los bienes

El otro principio que rigi la caza se refiere a la obligacin de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de l. La pesca se rigi por principios semejantes, con la salvedad de las caractersticas propias de este modo de ocupacin de peces. En cuanto a los animales que van y vuelven, como las palomas y las abejas, desde el momento que pierden el nimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. Se considera que han perdido el hbito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. ^ 3.1.2. La ocupacin blica Tambin se rige por determinados principios. Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulli /para los efectos de permitir la adquisicin de su dominio po: ocupacin. Sin embargo, debemos distinguir entre los muebles e inmuebles. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. Los muebles capturados en las batallas tambin deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario, son condenados a restituir el cuadruplo. Los soldados pueden conservar para s nicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice. Adems de lo anterior, las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad. Las cosas encontradas en las costas del mar Las perlas, piedras preciosas y dems objetos que se descubran, tambin se adquieren por ocupacin. 44 Maximiano Errzuriz Eguiguren ^~J 3.1.4. La isla'ada en el mar Es muy poco frecuente, pero pertenece al primero que la /ocupa. No sucede lo mismo con la isla nacida en el ro, que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereos. / 3.1.5. El --~-"i________ i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depsito de dinero del que no existe memoria, por lo que no tiene ' propietario. En un comienzo, el que posea un fundo se entenda que posea tambin el tesoro que haba en l, de modo que la ad- j quisicn por usucapin de un fundo lleva aparejada la adquiJ sicin del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. Ms tarde se estableci que la mitad correspondera ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun- i do. Si el terreno era pblico, la mitad era para el Fisco o la V, ciudad. Manual de Derecho Romano De los bienes 45 / 3 2. XCCrSlON/ Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueo de una cosa principal se hace dueo de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. As pot ejemplo, el dueo de un rbol se hate dueo tambin de los ftutos que pioduzca; el dueo de un terreno que bordea un to se hace dueo de la paite ptoporcional del ro que desocupen las aguas, etc.

Veremos diversos casos de accesin, si bien hav que aclarar que para algunos la accesin no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupacin. En efecto, sostenen que el dueo del ibol ^e va haciendo dueo de los frutos por ocupacin, a medida que crecen. Lo mismo el propietario ribereo, va adquiriendo el cauce del ro por ocuj cin a medida que Lis aguas van dejndolo seco. Los principales casos de accesin son: 3.2.1. El aluvin

3.1.6.1 La ocupacin de "res derelicta/" Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueo. Mucho se discuti acerca del momento en que una cosa entenda abandonada por su dueo. Los proculeyanos decan que la propiedad de la cosa se perda en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. De ah que para los proculeyanos haya ocupacin. Para los sabinianos, la propiedad de la cosa se perda desde que el dueo se desprende de ella. Por eso para los sabinianos no hay ocupacin, sino que entienden que ha, habido una tradicin a persona incierta. Esta ltima solucin/ acogi Justiniano, quien pone el ejemplo del cnsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quin las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvin, se hace nuestro en virtud del mismo derecho. Se considera agre gado por aluvin aquello que un ro va aadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvin cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II, 70). De acuerdo con lo expresado por Gayo, para que haya aluvin se requiere: a. Que un ro arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. De ah que no se pueda hablar de aluvin en el caso de un estanque o de un lago, cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes; 46 Maximiano Errzurz Eguiguren b. Que los fundos ribereos no tengan otros lmites que los naturales, pues si los lmites han sido trazados por los agrimensores, por estar sealados, la zona que se agrega por aluvin queda fuera, aun cuando los propios ribereos o un tercero puedan adquirirla por ocupacin. Justi-niano puso trmino a esta distincin y permiti que se pudieran adquirir por accesin los terrenos agregados por aluvin, cualquiera fuere la naturaleza de los lmites de los predios ribereos; :. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino. 3.2.2. [El "alveus derelictus" Se produce cuand~~el ro "abandona su lecho siguiendo otro curso. El lecho dejado por el ro puede ser adquirido por accesin por los propietarios ribereos, en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios, ya que se hacen pblicas, > V Aqu no se adquiere el dominio por accesin, sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. Tiene lugar cuando la fuerza de un ro arrastra violentamente

un fragmento de terreno u otra cosa como rboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. "Si el ro ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mo, esa parte se mantiene tuya" (Gayo, II, 71). La avulsin se diferencia del aluvin en que mientras la avulsin es violenta, el aluvin es lento y paulatino. La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el ro violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella; pero si el fragmento de tierra se uni indisolublemente al 47 Manual de Derecho Romano. De los bienes fundo y los rboles arrastrados echaron races, entonces son del propietario del fundo que los recibi. / 3.2.4. ha isla nacida al medio de un ro Pertenece en comn a todos los que poseen fundos en ambas riberas; pero si no est al medio del ro, pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla ms prxima. 3.2.5. Edificacin en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueo de la tierra. Esto, porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o construya. 3.2.6. Especificacin o nova especie Consiste en la creacin de un bien diferente por transformacin de la materia prima. Por ejemplo, con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino. A quin pertenece el nuevo bien?, al dueo de la materia prima o al que hace la especificacin? Son casos de accesin de una cosa mueble a otra tambin mueble. Otros casos seran la unin de dos objetos del mismo metal, la unin de un bordado a una tela, etc. Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. Si no fuera as no se planteara ningn problema. El problema est en determinar cul es la cosa principal y cul la accesoria. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo. 48 Maximiano Errzuriz Eguiguren Para los proculeyanos, la cosa principal era la de mayor volumen. Para los sabinianos, la de mayor valor; atendan a la calidad de la cosa, a su valor comercial. Qu vale ms?, se preguntaban los sabinianos, la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal, decan ellos. El principio general es que el dueo de lo principal es tambin dueo de lo accesorio que se le ha unido. Si lo accesorio se puede separar de lo principal, como por ejemplo, una rueda que se aadi a un carro ajeno, el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la re vindicado. Pero si no se pueden separar ambas cosas, por ejemplo, porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno, si el papiro est en poder de quien lo escribi, podr oponer la exceptio doli para que

se le pague el valor de la escritura, paralizando la accin reivindicatora deducida por el dueo del papiro. Si el papiro est en poder de su dueo, se concede una accin til al que escribi, de modo que, si no paga el valor del papiro, el dueo de ste tiene la excepcin de dolo malo. ''Pero si en una tabla ma otro ha pintado, por ejemplo, un cuadro, se ha seguido la solucin inversa (a la escritura en papiro ajeno, en que el dueo del pergamino se hace dueo de la escritura, pero debe pagar los gastos de la escritura); en efecto, en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura, sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razn idnea". Ahora bien, segn esta regla, si poseyndolo yo, t reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla, podra oponerte la "exceptio doli mdi"; pero si eres t quien lo posee es lgico que se deba darme contra ti una accin til, y en tal caso si no pago el valor de la pintura, podras repelerme con la "exceptio doli mdi", al menos, si ha sido poseedor de buena fe. Es evidente, adems, que si t u otro me han substrado la tabla, me compete la accin de hurto, "actio furti" (Gayo, II, 78). 49 Manual de Derecho Romano. De los bienes En la creacin de otras nuevas especies se recurre a la razn natural. As el que con uvas, aceitunas o espigas ajenas hace vino, aceite o trigo la pregunta es a quin pertenece el vino, el aceite, el trigo. O si con oro, plata o madera ajenos se hace una cadena, una argolla o una nave, a quin pertenece? Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueo de la materia. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. Estos sostienen que el dueo de la materia prima tiene una accin contra el que le hurt la cosa, lo que no impedira el ejercicio de una "rondictio", pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas, ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones. En definitiva, el problema jurdico est centrado en otro aspecto. Se trata de saber si se extingu' o no la materia prima. Los sabinianos sostienen que el mrmol con que se hizo la estatua contina siendo el mrmol primitivo, etc. Los proculeyanos, en cambio, dicen que como se fabric una cosa nueva, la materia prima se extingui y por ello tambin desaparece el dominio que su titular tena sobre ella, de modo que pertenece al que hizo la especificacin o nova especie, porque se trata de una cosa nueva. De esta manera, la controversia se vera ms clara en el ejercicio de la rei vindicatio, ya que para deducir esta accin hay que individualizar bien la cosa, de modo que si se reivindica el oro primitivo, hay que dar las medidas del lingote; si se reivindica un trozo de gnero hay que indicar sus caractersticas (colores, medidas) y en tales circunstancias, ello sera un impedimento para el dueo de la materia prima, pues la accin no dara resultados, ya que las caractersticas de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo. Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente, recogida ms tarde por Justiniano. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie poda volver o no al estado an50

Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51

terior. Si ello era posible, porque se trataba de una copa de oro que, fundindola, poda volver al lingote primitivo, el dueo de la materia prima se haca dueo tambin de la nueva especie. Si la materia prima no poda volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mrmol se hizo una estatua), el dueo de la cosa ser el que hizo la especificacin. para permitir la transferencia del dominio no servir para adquirirlo, puesto que el comodatario recibi la cosa slo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si el ttulo fue, en cambio, una compraventa o una donacin, entonces s que ser apto, ya que el comprador o el donatario se quedarn definitivamente con la cosa comprada o donada. De lo anterior se desprende que para que la tradicin transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos.

3.3. TRADICIN 3.3.1. Concepto La tradicin es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueo de una cosa nec mancipi a otra persona, habiendo por una parte facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intencin de adquirirlo. En los primeros tiempos la tradicin sirvi a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Ms tarde, durante la repblica, mediante la tra-ditio se adquiere slo la propiedad bonitaria. Cualquier acto de entrega no constituye tradicin. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. As, por ejemplo, quien recibe un caballo en comodato, para usarlo y luego restituirlo, es mero tenedor, pero no propietario del mismo. La persona que recibe en donacin un objeto que no pertenece al donante, se transforma en poseedor (de mala o de buena fe, segn sepa o no que el donante no era propietario), pero en caso alguno se hace dueo de la cosa en el acto de entrega. El acto que precede a la entrega, llamado TTULO, permitir distinguir si esa entrega constituye o no tradicin. Responde el ttulo a la pregunta "por qu" entreg. As, por ejemplo, si el ttulo fue un contrato de comodato, como no es apto 3.3.2. Requisitos / El que entrega, se llama tradens ' El que recibe, accipiens/ Para que el accipiens adquiera el dominio, se requiere: 3.3.2.1. Cosa corporal

Como consiste en la entrega de una cosa, no puede hacerse tradicin de cosas incorporales. 3.3.2.2. Cosa "nec mancipi" / Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi, debe recurrirse a la mancipatio, in iure cessio, usucapi o adjudicatio. Son los nicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria, verdadera propiedad. Slo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi Si se entrega una cosa mancipi por tradicin, el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes", in bonis. En tal caso, el tradens conservar el dominio quiritario y, en consecuencia, tendr la accin reivindica toria. Podr ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. Para evitar esta injusticia, los romanos die52 Maximiano Errzuriz Eguiguren ron al propietario bonitario dos herramientas. Una para recuperar la cosa, si era privado de ella. La accin publiciana, ya estudiada. La otra, para defenderse de la accin reivindicatora ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepcin de cosa vendida y entregada). Mediante esta ltima, el propietario bonitario se defenda contra el vendedor alegando que, si bien no era verdadero dueo, haba recibido la cosa y pagado por ella. Por ltimo, si no la compr, s:no que se la donaron y pretenden quitrsela mientras la adquiere por usucapin, puede defenderse oponiendo la exceptio doli, la excepcin general de dolo. Sin embargo, la accin pub'iciana no prosperar cuando se deduzca contra el dueo si no fue ste quien entreg la cosa. 3.3.2.3. El tradens debe ser dueo de la cosa Si no ocurre as, el accipiens obtiene slo la posesin de la cosa, no el dominio. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene, 3.3.2.4. Entrega de la cosa El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. Ya veremos, al estudiar las formas que puede revestir la tradicin, cmo puede efectuarse la entrega. .3.2.5. Debe haber justa causa traditionis La, causa es el antecedente que produce un hecho. As, el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo hmedo. Para que haya tradicin, la causa de la entrega debe ser apta para provocar, como resultado, la transferencia del dominio. Ya hemos dicho que la entrega, por s sola, no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 53 Es efectivo, sin embargo, que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende, ya, de la causa sino de la forma. Son los llamados actos abstractos. Por ejemplo, un contrato verbis como la stipulatio. Aqu, la obligacin nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. No de algn antecedente previo. Aunque, por cierto, el pronunciamiento de esas palabras ser efecto de antecedentes previos. Pero la obligacin misma de las partes emanar del pronunciamiento de palabras solemnes. La tradicin, en cambio, a diferencia de los llamados actos abstractos, es un acto causal. Sus consecuencias dependern del acto que precede a la entrega. Para que pueda producirse

la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donacin o una compraventa), que sea apto para transferirlo. 3.3.3. Causas justas ' Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas: 3.3.3.1. Creditum, como cuando se entrega una cosa con la condicin de devolverla, si quien la recibi no realiza una con traprestacin equivalente; 3.3.3.2. Solutio, como cuando se entrega lo que se debe, para extinguir una obligacin^' 3.3.3.3. Emptio, como cuando se entrega algo que se ha vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras en la solutio el tradens debe, necesariamente, ser dueo de la cosa, en la emptio no sucede lo mismo. El vendedor no est obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesin tranquila y pacfica de la cosa por el comprador o accipiens; 54 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3.3.3.4. Donatio, como cuando se entrega algo que se dona, sin contraprestacin. Sin embargo, la donacin entre cnyuges no es justa causa porque est prohibida. 3.3.3.5. Dos, como cuando se entrega al marido la cosa pro metida en dote. 3.3.4. Venta y tradicin Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditions. 3.3.5. Formas de tradicin La entrega de la cosa en la tradicin puede ser real o simblica. Es real cuando se entrega la cosa misma. Simblica, en los siguientes casos: 3.3.5.1. Traditio ficta, consiste en entregar algo simblico, como las llaves del granero. La traditio ficta se emplea con frecuencia en la tradicin de cosas inmuebles; 3.3.5.2. Traditio longa manu, que consiste en mostrar lo que se entrega (un fundo); 3.3.5.3. Traditio brevi manu, que es la tradicin sin traslado material de la cosa, como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como propietario; 3.3.5.4. Constitum possessorium, que consiste en el caso in verso. El propietario de la cosa la transfiere, pero sigue ocu pndola como mero tenedor. 55 Manual de Derecho Romano. De los bienes , 4. COPROPIEDAD O CONDOMINIO

Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. Son de distinta naturaleza, por ejemplo, el usufructo y la servidumbre. Son de la misma naturaleza, en cambio, dos o ms derechos de dominio o de usufructo. Cuando concurren dos o ms derechos de la misma naturaleza sobre una cosa, se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso, etc. Veremos el condominio o copropiedad. / 4.1. CONDOMINIO El condominio consiste en que dos o ms personas son propietarias de un mismo bien. Los copropietarios se llaman comuneros. 4.2. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN 4.2.1. En una sociedad Cuando dos o ms personas acuerdan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. En tal caso, todos los bienes aportados en sociedad, son comunes; 4.2.2. En una adquisicin conjunta Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa, por causa de muerte). Tambin cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa, donacin u otro acto traslaticio de dominio, seguido, 56 Maximiano Errzuriz Eguiguren por cierto, de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir nter vivos, entre vivos); 4.2.3. En una enajenacin parcial de una cosa Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 57 4.5. EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD 4.5.1. Por divisin Cualquier comunero puede pedir la divisin de la cosa comn/ Si la comunidad tena su origen en una herencia, la accin para dividirla era la actio familiae erciscundae., Si su origen era cualquiera otro, se haca valer la actio comuni dividundo.

4.3. EL CONDOMINIO EN LA POCA ARCAICA En esta poca, el condominio nace en la propiedad de los bienes en comn que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. Despus se extend' a otros casos. Cada dueo se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. Sin embargo, como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho, esto s:gnifica que los dems comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. El resultado prctico de este principio fue que los comuneros deban actuar por unanimidad. 4.4. EL CONDOMINIO EN LA POCA CLASICA Ss suoer el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero, estimndose que la cosa se divida en cuotas. As, cada propietario era dueo de una cuota. Esto significaba que cada comunero podra disponer de su cuota 1 bremente, sin estar sujeto a la

prohibicin de los otros. En lo que se refiere a a facultad de disposicin, pueden enajenar la cosa todos de comn acuerdo. En cuando al uso, cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero. en una misma persona 4.5.2. Por_confusin/de todas las cuotas Tiene lugar si, por ejemplo, un comunero adquiere las cuotas de todos los dems. 4.6. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. Entre las primeras, la ms importante fue la accin reivindicatora. 4.6.1. Accin reivindicatora Esta accin se estudia tambin junto con el Derecho Procesal Romano. La accin es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe. Hay dos categoras de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". La "reivindicado" es una accin "tn rem". 4.6.1.1. Origen La reivindicalio exige la identificacin de la cosa que se persigue. Se puede pedir la restitucin del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (accin real). 58 Maximiano Errzuriz Eguiguren 4.6.1.2. Concepto Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea obligado a restitursela. En otras palabras, es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo, si bien tambin puede entablarse contra otras personas, como se ver ms adelante. / El propietario quiritario tiene la accin rei vindicatoria. El propietario bonitario tiene: Para defenderse del quiritario, si ste intenta en su contra la rei vindicatio, dos excepciones: si compr la cosa que tiene "in bonis", cuenta con la "exceptio rei vinditae et traditae" Si la adquiri a cualquier otro ttulo (como do nacin) tiene, la excepcin general de dolo, la "exceptio doli" Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er, la posesin de la cosa, tiene los interdictos posesorios, que se estudiarn ms adelante. Para recuperar la cosa de un tercero, antes de adquirir la propiedad quiritaria (y por lo tanto, la rei vindicatio) por usucapin, tiene la accin publciana. 4.6.1.3. Contra quin se dirige La accin reivindicatora se deduce contra quien posee la cosa. En el Derecho justinianeo, cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia, es decir, aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido ms tcnico y preciso de esta expresin; por ejemplo, uno que tiene la cosa como arrendatario. Estos simples detentadores debern ejercer la laudado auctoris, declarando en nombre de quin detentan la cosa, s sta era inmueble. Se admiten tambin en el Corpus Iuris dos posibles demandados, aunque no sean real-

59 Manual de Derecho Romano. De los bienes mente poseedores: el que se finge poseedor, para que se siga contra l el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapin, en favor del verdadero poseedor; y tambin contra el que dolosamente dej de posee/antes de la litis contestado. Si el demandado no contradeca la afirmacin del demandante, el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. Ello se haca en el Derecho clsico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado, previa la actio ad exhibendum, o bien por el interdicto quem fundum, segn se tratase de una cosa mueble o inmueble. En el Derecho justinianeo, las atribuciones del juez, funcionario pblico, bastaban para lograr el mismo resultado. 4.6.1.4. Prueba En el antiguo procedimiento de las legis actiones, por la contextura de la legis actio sacramento, ambas partes deban proporcionar las pruebas del derecho discutido. Despus, es slo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. La prueba es gravosa y complicada (prueba diablica, la llamaron los antiguos intrpretes) cuando el demandante no haba adquirido su derecho por un modo originario ya que tena que demostrar, no slo que l era propietario, sino que lo era tambin el que a l le transfiri la cosa y aquel de quien ste la recibi, y as sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario, o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla. 4.6.1.5. Formalidades1 La accin se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldndose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errzuriz Eguguren sacramento in rem, la cual, por el juego de la doble apuesta, llevaba al juez a decidir qu sacramentum era justum y cul iniustum, asegurndose la restitucin de la cosa por la va indirecta de los praedes. Ms tarde, y a travs de la legis actio per ludicis postulationem, se introdujo la posibilidad de actuar basndose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometa una suma de dinero si llegaba a probarse que l no era propietario. En el procedimiento formulario, la reivindicatio se desarrollaba mediante la frmula petitoria con clusula arbitraria o tambin per sponsionem. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem, ejecutando la condena por la fuerza pblica. 4.6.1.6. Qu se restituye Si la accin reivindicatoria prospera, el juez ordenar al demandado'restituir no slo la cosa sino tambin los frutos. Respecto de estos ltimos, se siguen las siguientes normas: 1) Antes de la litis contstatio: durante el derecho clco, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestado. A partir de Justiniano, slo conserva los consumidos. El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis cont statio. 2) Despus de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos depen dientes, percibidos y consumidos.

En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor, depender de si ste es de buena fe o de mala fe para establecer qu mejoras debe indemnizarle al dueo de la cosa. Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificacin: necesarias, tiles y voluptuarias. Manual de Derecho Romano. De los bienes 61 1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. As, por ejemplo, es mejora necesaria la reparacin del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro; 2 Son mejoras tiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias, contribuyen a aumentar el valor de la cosa. As, por ejemplo, cercar un fundo; 3 Son mejoras voluptuarias aquellas que, sin ser necesarias ni tiles, adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. As, por ejemplo, alfombrar una casa o ponerle lmparas finas. El que efecta mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La regla general es que, respecto de las que no le corresponda indemnizacin, puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. As, el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa, slo podr retirar los cuadros. Volviendo a la accin reivindicatoria, el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y tiles introducidas en la cosa. El de mala fe slo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En general, siempre procede indemnizar las mejoras necesarias, porque el propietario de la cosa tambin habra tenido que realizarlas. Es importante recordar que el juez, antes de condenar al demandado (pecuniariamente), verificar si ste cumpli la prestacin reclamada por el actor. Si la ha cumplido, lo absuelve. En caso contrario, lo condena en dinero. 4.6.1.7. Casos especiales En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tena otros recursos. 62 Maximiano Err?unz Egmguren El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el inmueble; El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que. est presente en el juicio. En los dems casos de indefensin, hubo que recurrir a la actio ad exhbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la accin reivindicatora queda en situacin de ser deducida. Adems de la accin reivindicatora, el propietario tavo otras acciones. 4.6.2. Accin publciana 4.6.2.1. Antecedentes. Concepto. El propietario quiritario tena la reivindicatio puta recuperar la posesin de la cosa si la perda. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vas de adquirir el dominio por usucapin, porque el que pretendi transferrselo no era el dueo de la cosa, si perda la posesin no tena cmo recuperarla. Es cierto que tena los interdicto; posesorios, pero

stos no eran de origen pretoriano. Se haca indispensable crear una accin que permitiera ejercerla a un poseedor en vas de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatora para el propietario. Fue as como el pretor Publio o Publicio cre la accin Publiciana, que se funda en la ficcin de la usucapin cumplida. Accin publiciana era la que tena el poseedor desposedo que estaba en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia. 63 Manual de Derecho Romano De los bienes 4.6.2.2. Ejercicio La accin publiciana podan ejercerla: | 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una poca, veremos ms en detalle qu era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretenda enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano segua siendo dueo de la cosa. Su contraparte no adquira el dominio quiritario. No se haca dueo sino que tena la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. As, el enajenante -que segua siendo dueo- poda pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permiti al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perda la posesin de la cosa, recuperarla mediante esta accin reivindicatora ficticia, que era la accin publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueo. v 2) El poseedor a quien hizo tradicin de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo ttulo y buena fe. Despus pudieron deducir la accin publiciana otras personas. 4.6.2.3. Requisitos para ejercerla Puede ejercer la accin publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vas de adquirir por usucapin y se renan los siguientes requisitos: 1) Justo ttulo y buena fe. Debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un ttulo que sea apto para transferir el do64 Maximiano Errzuriz Eguiguren minio. No lo es el arrendamiento ni el depsito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jams podrn llegar a adquirir por usucapin. S, en cambio, el comprador. 2) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapin. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrn no podr jams hacerse dueo de la cosa por usucapin. No est de buena fe. 3) El demandante debe haber posedo la cosa al menos un instante siquiera. 4.6.2.4. Efectos Como la accin publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena tambin era pecuniaria. Poda ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor ttulo para quedarse con la cosa. De ah que sea necesario hacer algunas distinciones previas.

1. Si el demandado era dueo de la cosa. En este caso el demandante nada obtena con su accin publiciana. El demandado le opondra como excepcin su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clsico no ocurra lo mismo cuando la lucha era entre el que' tena la cosa in bonis, propietario bonitaro y el propietario quiritario. La situacin era sta: el propietario de una cosa mancipt consegua y el que recibi la cosa por tradicin deduca la accin consegua y el que recibi la cosa por tradicin deduca la accin publiciana para recuperarla, el otro poda oponerle la excepcin de dominio. Sin embargo, el demandante replicara con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una rplica de dolo si hubo donacin u otro ttulo. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. 65 Manual de Derecho Romano De los bienes 2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfar con la accin publi ciana. 3. Si ambos estn en vas de usucapir: Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibi la cosa por tradicin ste triunfar siempre, sea demandante o demandado; Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueo, triunfa el que recibi la cosa por tradicin. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor. 4.6.3. Interdictos posesorios El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias como el que posee la accin publiciana-pueden emplear tambin los interdictos posesorios. Se estudiarn a propsito de la posesin. D. LA POSESIN 1. CONCEPTO Y CLASES Las actividades que e propietario ejerce sobre la cosa estn respaldadas por un ttulo jurdico: constituyen la prctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstraccin de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relacin de hecho, lo cual podr o no responder a un derecho. A esta situacin de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesin. 66 Maximiano Errzuriz Eguiguren En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesin. La propiedad es un derecho; la posesin, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vnculo puramente conceptual de titularidad jurdica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona est en posesin de una cosa, slo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa est en su disponibilidad. Sealamos en el primer caso quin tiene el ttulo jurdico de seor de la cosa (propietario), el

"derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quin es el que, de un modo real y efectivo, se est sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesin". Muchas veces la titularidad jurdica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirn; pero otras, no. Habr propietarios que no tengan la posesin de la cosa v habr poseedores que no sean propietarios. La posesin se la define como la "tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo". Los trminos propiedad y posesin son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesin y no a todas protegieron de igual manera. De ah que no pueda darse una definicin nica de posesin. Las tres clases de posesin que hubo fueron: La simple tenencia de una cosa, que no tena ninguna pro teccin (como la del comodatario o el depositario); El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situacin que s est protegida por interdictos posesorios; La relacin de amplio seoro que se tiene sobre una cosa y que, adems de estar protegida por interdictos, permitir al poseedor adquirir la propiedad quintara por usucapin, ya que su posesin procede de justo ttulo y de buena fe. 67 Manual de Derecho Romano. De los bienes A la primera se le llam posesin natural; a la segunda, simplemente posesin o possessio ad interdicta. A la tercera, posesin civil o possessio ad usucapionem. Ms tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolucin porque fue obra de los compiladores posteriores. Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesin, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna proteccin. Goza de interdictos: 1 el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2 el que la tiene ilcitamente, como el ladrn, pero se siente dueo de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueo se la dej en prenda); 4 el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitindoselo el dueo; 5 el secuestratario; 6 el enfiteuta; y 7 el superficiario. No gozan de interdictos: 1 el arrendatario de la cosa; 2 el depositario; 3 el comodatario; 4 el usufructuario. Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy. l.I. LA POSESIN CIVIL O AD USUCAPIONEM Posesin civil es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapi. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapi, tendr la accin reivindicatora para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba slo con la accin publiciana. En adelante ser propietario quiritario.

La posesin civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algn medio adecuado para dar a su posesin la apariencia de domi68 Maximiano Errzuriz Eguiguren nio. Por ejemplo, haber recibido por tradicin una cosa de quien no era dueo. El adquirente ser un poseedor ad usucapionem. Esta posesin requiere de dos elementos: cor pus y animus. El corpus es un elemento material, consiste en la sujecin efectiva de la cosa. El animus es un elemento espiritual, es la intencin. En la mera tenencia o posesin natural clsica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay ms que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrn, etc-el corpus va acompaado de la intencin o animus. En qu consiste esa intencin o animus? Desgraciadamente los textos romanos no son muy explcitos. Slo cabe deducir su ndole del examen de los diversos casos. Hubo dos teoras entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering. Segn la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intencin de tener la cosa como dueos. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intencin de ser ellos los dueos (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacan valer por el dueo de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicacin ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, stas no emplean nunca la expresin animus domini para referirse al animus de los poseedores. Ihering invirti los trminos del problema. El animus no es para l sino la conciencia que acompaa a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren as. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el nio, una persona dormida o quien tenga el objeto sin 69 Manual de Derecho Romano. De los bienes saberlo. Slo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestin se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qu se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario los cuales, en la concepcin de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren as, sino, al contrario, por qu no se concede la proteccin interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consider tales casos como excepciones que se explican por razones histricas de carcter prctico y de conveniencia social, no porque el rgimen al que este aspecto se las someta obedeciese a principios o conceptos abstractos. Pero, en Derecho romano, la explicacin de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus

como la piedra de toque para distinguir los casos de posesin ad interdic-tam de los de simple posesin natural. Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinin ms extendida es la de creer: a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clsicos romanos es la intencin no de ser dueo que implicara una calificacin netamente jurdica- sino simplemente de tener la cosa para s, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho, con exclusividad e independencia; y b) Que la nocin y los tipos de posesin evolucionaron y es el estudio histrico de esta evolucin el mejor modo de explicar las dificultades para encontrar explicacin a algu nos casos de posesin anmala (precarista, secuestratario. acreedor pignoraticio) en la doctrina clsica del animus. El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil. La posesin civil daba al poseedor varias ventajas: El poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errzuriz Eguiguren El poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos per cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven taja es consecuencia de lo anterior; El poseedor civil est protegido por interdictos posesorios; El poseedor civil de buena fe podr llegar a ser propie tario quiritario por usucapin. 1.2. LA POSESIN PRETORIA O AD INTERDICTAM Era el nombre que reciba en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno pblico (ager publicus) sobre el que no poda haber dominio privado porque perteneca a todo el pueblo romano. As el pretor ampar este asentamiento a travs de un interdicto para retener la posesin (el llamado uti possidetis), si alguien pretenda privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos. El estudio de la posesin pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios. Antes diremos algo sobre la posesin natural. 1.3. POSESIN NATURAL Es la que no hace posible adquirir por usucapin, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma. 2. INTERDICTOS POSESORIOS "En ciertos casos el pretor o el procnsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesin o de la cuasi posesin, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71 ordenar o prohibir que algo se haga. Las frmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' " (Gayo, IV, 139).

"Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140). 2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIN Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesin perdida sino adquirirla. Eran dos: a) el interdicto quorum bonorum, y b) el interdicto salviano. 2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor). Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a l por el causante. Mediante este interdicto poda recurrir a quien las tuviera para adquirirlas. "Si alguno de los bienes cuya posesin le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a ttulo de heredero {pro herede, hacindose pasar por heredero) o ya a ttulo de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144). 2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se entenda que los tiles de labranza llevados pofel-arrendatario para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los animales, etc., quedaban en garanta del pago del arriendo. Esto no se estipulaba. Simplemente as se entenda, sin acuerdo pre vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se pagaba con esos bienes. Para eso tena el interdicto salviano en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda tario. Era personal, slo contra el arrendatario. Ms adelante 73 72 Maximiano Ertzuriz Eguiguren se crea la accin serviana, que por ser real, permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. Con el transcurso del tiempo, se cre la accin hipotecaria o quasi serviana que permiti a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garanta por el deudor, si se haba desprendido de ellas. 2.2. PARA CONSERVAR LA POSESIN El pretor concedi dos interdictos para conservar la posesin: El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles). 2.2.1. Interdicto uti possidetis Como dijimos al hablar de la posesin pretoria, en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de accin reivindicatora. Ms tarde protegi otros casos. Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesin de inmuebles, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni precario. Ms adelante veremos qu posesin. se considera violenta, clandestina y precaria.

"Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseis, como las poseis, sin violencia, clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro, las cosas de que se trata" (Ulpiano, D, 43, 17). 2.2.2. Interdicto utrubi Tena por objeto conservar la posesin de bienes muebles. Se le daba al que hubiera posedo una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. ~v. ... durante el ltimo ao. Al igual que en el caso anterior, el poseedor poda emplear este interdicto siempre que su posesin no fuera violenta, clandestina ni precaria. Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesin de cosas muebles, ms adelante se igual su eficacia a la del interdicto uti possidetis, que es el adecuado para los inmuebles, en el sentido de que venza tambin en este interdicto "el que tenga la posesin sin violencia, clandestinidad ni precario (respecto del adversario), cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D, 43, 31). Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del ao". El propio Gayo explica cmo se cuenta el ao. "El ao se cuenta hacia atrs, de modo que si t, por ejemplo, hubieras posedo los ocho meses primeros y yo los siete siguientes, yo soy preferido porque la posesin de los tres primeros meses en nada te aprovechan, ya que corresponde a otro ao" (Gayo, IV, 152). Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entr en posesin de un mueble o inmueble. Por ejemplo, el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba all. Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueo, pero sin emplear fuerza. Por ejemplo, el que le sustrae una billetera a otro sin que ste se d cuenta. Es poseedor precario el que tiene una cosa, habindola solicitado, y luego se niega a restituirla al dueo. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes, en el sentido de la moderna economa agraria. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y, por ello, slo podan aprovechar una porcin de lo 74 Maximiano Errzuriz Eguiguren que posean. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecan de tierra o que tenan poca, entrando stos as en el crculo de los vasallos protegidos (clientes) que deban, por tanto, seguir al seor en la guerra y en la poltica. A cambio, el seor patricio tena que proteger y ayudar al cliente cuando ste se encontrara en difcil situacin" ("Historia del Derecho Romano", Edit. Ariel, 1981). Ninguno de los tres poseedores est amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerci violencia; se actu en forma clandestina o se es precarista. En cambio, respecto de terceros, los interdictos pueden ejercer sin problema.

Si Ticio arrebat violentamente una cosa a Mevio y este ltimo pretende recuperarla, Ticio no podr utilizar los interdictos para conservar su posesin. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesin, s puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerci violencia. 2.3. PARA RECUPERAR LA POSESIN El que perdi la posesin puede intentar recuperarla a travs de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. Protegen al que est actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa ms tiempo en su poder durante los ltimos meses. 2.3.1. El interdicto quod precario lo concedi el pretor para recuperar la posesin de la cosa cedida al precarista. 2.3.2. El interdicto unde vi permiti al dueo recuperar la posesin de un fundo ocupado con violencia. 2.3.3. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo caso anterior, pero s la ocupacin se produjo especficamente por una banda de hombres armados. Justiniano fundi los dos ltimos interdictos en uno solo. 75 Manual de Derecho Romano. De los bienes E. QUASSI POSSESSIO En el derecho clsico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores; pero, sin embargo, tenan a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Esta era la situacin del usufructuario o del titular de un derecho de superficie. En el derecho postclsico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existira una quassi possessio que importara la posesin de derechos. Algunos incluso se refieren a una posesin de status y hablan de la posesin del estado de libertad, o del estado de ciudadana (possessio libertatis, possessio civitatis). Dichos estados no tenan proteccin procesal verdadera. La quassi possessio consiste en la posesin de una cosa incorporal, de un derecho. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyndose usufructuario de la misma. F. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA Si bien la propiedad es un derecho real, el ms caracterstico de todos, hay tambin otros derechos reales en cosas, pero en cosas de propiedad de terceros. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena, derechos en cosa ajena. Estn protegidos por acciones reales y, por tanto, el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera, con prescindencia de quin sea el propietario de la cosa. Estos iura in re aliena son: el usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, la enfiteusis y la superficie. Ahora bien, desde otro punto de vista, podemos decir que en Roma, dentro del derecho real de servidumbre, cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales, segn se ver ms adelante. Las llamadas servidum76 Maxirmano Errzurz Eguiguren bres personales eran el usufructo, el uso y la habitacin. Todas las dems eran prediales: la de iter, va, actus, acueducto, vista, etc. Por cierto que la prenda, hipoteca, enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/*

Por razones pedaggicas, hemos preferido estudiar por separado el usufructo, el uso y la habitacin, como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre. Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio, corresponde examinar ahora el de servidumbre. 1. SERVIDUMBRES Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas, protegidos frente a todos los hombres y que, al coexistir con la propiedad, la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos especficos. Cuando cesan, la propiedad recupera todos aquellos contenidos. Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguira al confundirse con el de propiedad. 1.1. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL Para el derecho clsico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. El derecho justinianeo agreg a las servidumbres prediales el usufructo, uso y habitacin con el nombre de servidumbres personales. Tambin fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. A partir de ese instante, a las del perodo clsico se les comenz a llamar servidumbres reales o prediales. ^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias: 77 Manual de Derecho Romano De los bienes a) Las personales se establecen en beneficio de una persona, en tanto que las prediales existen para utilidad permanente de un predio vecino; b) Las personales tienen una duracin limitada: en principio, se extinguen con la muerte del titular, del beneficiario; las prediales son jjerpetuas; c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in muebles, en cambio las prediales slo tienen como objeto inmuebles. 1 2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Indivisibles. Este derecho real no admite divisin. La ser-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. El agua o las personas pasan por un predio para llegar a otro, o simplemente no pasan. No se divide el derecho. b) No importa que cambien los propietarios de los predios dominante o sirviente. La servidumbre se mantiene. c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una actitud pasiva. Su propietario nada debe hacer. Se limita a permitir que la servidumbre se ejerza./ 1.3. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES a) Que haya varios predios de distinto dueo. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. El derecho de dominio de ese propietario incluira los beneficios que da la servidumbre.

JB) Que los predios sean vecinos. C. Jfe) Que haya una utilidad permanente. La prestacin espordica de un servicio no es servidumbre. S lo es, en cambio, 78 Maximiano Errzuriz Eguiguren por ejemplo, permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro. ,'l.4, CLASIFICACIN La ms importante distingue las servidumbres prediales y personales. Estas ltimas son el usufructo, uso y habitacin, como se dijo anteriormente. Las prediales pueden ser: a) Rsticas y urbanas, segn beneficien a la agricultura o a la construccin. Son rsticas la de iter (paso a pie o a caballo); actus (paso de ganado); va (construccin de una carretera); acueducto (paso de agua). Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construccin de un muro vecino); ius fluminis (recibir la cada de agua por una canaleta); jffi altius non toVendi (no elevar una construccin),g b) Positivas y negativas, segn consistan en dejar hacer algo (como la iter, actus, ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia, ninguna servidumbre obliga al dueo del predio dominante a hacer algo. c) Aparentes o inaparentes, segn se reconozcan por signos exteriores (va) o no (ius fluminis). d) Continuas y discontinuas, segn se ejerzan permanente mente (como la de acueducto, pues el canal es permanen te) o no (como la de iter, pues no se est pasando siempre por un fundo sino en forma espordica). 1.5. CONSTITUCIN Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueo de la cosa que quedara gravada. Esta vo79 Manual de Derecho Romano. De los bienes luntad poda expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueo y el titular de la servidumbre as lo acuerdan en un contrato; o bien poda expresarse en un acto mortis causa; como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyndose de este modo. Sin embargo, tambin era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. As, por ejemplo, en un juicio de divisin el iudex estaba facultado, considerando la situacin en que quedaba la cosa al dividirse, para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras. Tambin era posible la constitucin de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo. Segn las distintas pocas, la forma de constituir una servidumbre vari. a) En el antiguo derecho civil En esta poca, una servidumbre poda constituirse por in iure cessio, que era el modo ordinario de constitucin entre vivos; por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos

fundos en proceso de particin o de deslinde; y por testamento, en virtud de un legado per vindicationem. b) En la poca clsica o del derecho pretoriano Se estableci que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesin de una cosa corporal. Es una cuasi posesin. Debe manifestarse, como la posesin, habiendo corpus y animus, es decir, el dueo del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre: La cuasi tradicin. Tiene lugar cuando, luego de una venta o de otra causa que engendra la obligacin de 80 Maximiano Errzuriz Eguiguren crear una servidumbre, el propietario del predio sir-, viente permiti ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. A partir de entonces se pudo establecer, por este modo, servidumbres sobre los fundos provinciales. El largo uso. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino, sin oposicin del propietario y esta cuasi posesin ha estado exenta de vicios, el pretor consider que la servidumbre se haba adquirido legtimamente. Segn Ul-piano, no se exigira en este caso ni justo ttulo ni plazo determinado. En los dos casos mencionados, la servidumbre no est constituida al amparo del derecho civil, pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a travs de los interdictos cuasi posesorios y ms tarde, dando al propietario del fundo dominante una excepcin e, incluso, una accin. Esta puede ser una accin confesoria til o publiciana. c) Con Justimano Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio, por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. Al mismo tiempo, el derecho civil admiti modos de constituir del derecho pretorio. As, una servidumbre predial pudo constituirse: Por cuasi tradicin. Se opera mediante una convencin a la que se agrega una clusula penal. Es el procedimiento que seala Gayo respecto de los fundos provinciales. La cuasi tradicin se transform en un modo general de constituir entre vivos una servidumbre: Por testamento. Se estableca en un legado, cualquiera que fuese la forma que tuviese: Por adjudicado; Manual de Derecho Romano. De los bienes 81 . Por prescripcin, es decir, por una cuasi posesin exenta de vicios que se haya prolongado durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapin de la propiedad. a. Por un acto jurdico bilateral, entre vivos, celebrado en tre el dueo de la cosa y el que ser titular de la ser vidumbre; b. Por un acto jurdico unilateral, mortis causa, realizado por el propietario de la cosa como si la constituye por legado; c. Por una adjudicado efectuada por un iudex;

d. Por una prescripcin adquisitiva; y e. Por disposicin de la ley. Salvo los modos adjudicatio y mortis causa, la constitucin por los dems fue distinta segn la poca. 1.6. EXTINCIN Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos: a. Por confusin del derecho de dominio de amb^os predios en una misma persona; b. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos aos o por haber transcurrido dos aos desde que se rompi una servidumbre negativa, sin reclamo; c. Por destruccin o transformacin del predio sirjdeae que impida ejercer la servidumbre. d. Por muerte del titular, tratndose de servidumbres per sonales. 82 Maximiano Errzuriz Eguiguren U. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES a./ El propietario del predio dominante tiene una accin llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre. b.^ El dueo de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. Manual de Derecho Romano De los bienes83 que el usufructo, casi siempre, era de por vida del usufructuario) . Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exiga de los usufructuarios. Si no la rendan, el pretor los amenazaba con denegarles la accin o dar una rplica al propietario contra la excepcin de usufructo. 2.2 CONSTITUCIN El usufructo puede tener origen de diversas maneras:

2. USUFRUCTO 2.1. CONCEPTO - IMiAh /El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos, sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye, queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano, IV). Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Es un derecho real. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueo de la cosa. Este ltimo, privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa, se llama nudo propietario/ Es un derecho personalsimo. No se transmite a los herederos del usufructuario. El nudo propietario no tuvo cmo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder, en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitucin al terminar el usufructo. Para remediar este problema, se estableci la costumbre de que el usufructuario se comprometiera, mediante fiadores, a usar y gozar de la cosa, de

acuerdo a su naturaleza, y a restituirla en su momento (generalmente, esta obligacin recaa sobre los herederos, ya 2.2.1/ Por acto entre vivos A travs de pactos o estipulaciones. Adems por manct-o in iure cessio. (222. Por causa de muerte \ y Por legado. As, una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. Tambin se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad, deducido el usufructo. 2.3. CARACTERES a. Puede constituirse no slo sobre fundos y edificios sino tambin sobre esclavos y toda otra cosa no consumible.. As, no podra haber usufructo sobre el vino, el aceite, el trigo; b. Excepcionalmente se permiti el usufructo aun sobre cosas consumibles, siempre que el heredero haya recibido suficiente garanta. Esto se llama cuasiusufructo. As, en caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero, 84 Maxkniano Errzuriz Eguiguten se le da dicha suma en propiedad absoluta, pero el legatario debe garantizar al heredero la restitucin de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio. 2.4. EXTINCIN 2.4.1. Por muerte del usufructuario. Siendo un derecho real personalsimo, como vimos, no se transmite; 2.4.2. Por capitis deminutio mxima y media; 2.4.3. Por vencimiento del plazo; 2.4.4. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que ha sido convenido (furtum ussus); 2.4.5. Por cesin del derecho de usufructo al nudo pro pietario. Si el usufructuario cede su derecho a un ter cero, la cesin es nula; 2.4.6. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa. En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro piedad; 2.4.7. Por destruccin de la cosa, como si la casa se que ma o se cae por un terremoto o mala construccin. 2 5. FACULTADES La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa, y como para ello requiere usarla, el usufructo incluye el uso. El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. Se hace dueo de los naturales cuando los percibe; no basta que los separe. De ah que cuando termina el usufructo, Manual de Derecho Romano. De los bienes 85

los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos, pertenecen al propietario y no al usufructuario. No sucede lo mismo, en cambio, con los frutos civiles. Estos se generan da a da, aunque no se cobren. 2.6, OBLIGACIONES El usufructuario debe restituir la cosa, terminado el usufructo. Debe tambin sufragar los gastos de conservacin de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. / Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el propietario puede obligarlo mediante la accin que nace de la estipulacin, sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario, ya que ste no .es poseedor. 3. USO Y HABITACIN El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo. 3.1. CONCEPTO Y CARACTERES El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. Tiene el mero uso de un fundo. Slo puede tomar de l los frutos, las flores y la lea para su uso diario. Puede tambin vivir en el fundo, siempre que no moleste al propietario en la explotacin del predio. El usuario no puede arrendar, vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie. El que tiene el uso de una casa slo pueden habitarla l y su familia. No puede ceder este derecho a otro. 86 Maximiano Errzuriz Eguiguren De igual manera, el que tiene el uso de un esclavo slo l puede usar de sus trabajos y servicios. Tampoco puede transferir este derecho. En cuanto a la habitacin, ste es un derecho especial. Difiere del uso y del usufructo. El que recibi por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitacin no slo tiene la facultad de habitar la casa sino tambin de arrendar a otros. No es personalsimo. La facultad de usufructuar de la casa slo existi a partir de Justiniano. Hasta entonces, el beneficiario de este derecho slo poda usar la casa. 4. PRENDA E HIPOTECA 4.1. ENAJENACIN CON FIDUCIA En principio, el patrimonio de un deudor serva de garanta a todos sus acreedores. Si se haca insolvente, cada uno corra el peligro de perder todo o parte de lo que se les deba. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una proteccin ms o menos eficaz obteniendo garantas especiales. Hubo dos clases de garantas: a) La garanta personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal, con el acreedor. Este podr dirigirse contra el ms sol vente para hacerse pagar; y b) La garanta real, que consiste en la afectacin de una co sa al pago de una deuda. A este ltimo orden de garanta est unida la hipoteca. Durante mucho tiempo, los romanos emplearon slo la llamada enajenacin con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Despus recurrieron al pignus o prenda.

Manual de Derecho Romano. De los bienes 87 En fin, la hipoteca se introdujo y desarroll bajo la influencia del derecho pretorio. De la enajenacin con fiducia. Veamos en qu consiste este procedimiento, que parece ser el ms antiguo. El deudor, de quien el acreedor exige una garanta real, le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Acreedor y deudor agregan a esta enajenacin un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir, nuevamente, la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto, con frecuencia el acreedor autoriz al deudor para seguir detentando la cosa y usarla, a ttulo de arrendamiento o precario. De la enajenacin con fiducia resultaban las siguientes consecuencias: a. Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nueva mente la propiedad de la cosa por la usureceptio, pose yndola el deudor durante un ao; b. Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible pa ra l. El acreedor propietario de la cosa puede venderla, pero si obtiene un precio superior l monto del crdito, debe entregar la diferencia al deudor. Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la accin reivindicatora. /Pero la enajenacin con fiducia tena para el deudor graves inconvenientes: 1 Cuando el acreedor, abusando de su derecho, enajenaba anticipadamente la cosa, el deudor que pagaba no tena cmo recuperarla/ no tena una accin real contra los terceros adquirentes, sino slo una accin personal, fiduciae, contra el acreedor, y el recurso de la usureceptio; 2 No tena seguridad de conservar la detencin y el uso de la cosa, porque el acreedor poda negarse a dejrsela a ttulo de arrendamiento o de precario; y 88 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3 Por ltimo, el deudor, por no ser propietario de la cosa, no poda servirse de ella para dar garantas a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crdito estaba de este modo comprometido. 4.2. DE LA PRENDA / En una fecha no determinada, el derecho civil admiti un procedimiento ms sencillo y ms favorable al deudor: el contrato de prenda. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor, a ttulo de prenda, la posesin de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla despus del pago.| En consecuencia, no se requiere que el deudor sea propietario, pues no transfiere la propiedacD| El acreedor pignoraticio tiene ms que la simple detencin de la prenda: es poseedor; ms bien dicho, las ventajas de la posesin estn repartidas entre l y el deudor. El acreedor es tratado como si poseyese por s mismo, en cuanto que tiene la proteccin de los interdictos. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor puede dirigirse al

pretor para hacerse poner nuevamente en posesin de ella. Gracias a esta proteccin, el acreedor puede retener la prenda hasta el pago, lo que constituye su garanta. Pero si el deudor estaba en vas de adquirir la cosa por usucapin, el tiempo contina corriendo a su favor, como si tuviera la posesin de la cosa, hasta hacerse propietario de ella. Con respecto a esto, se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. Adems, l no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y, abonados los intereses, el resto de los frutos se imputa a capital. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir. Para evitar esto, anticipadamente, las partes establecan a veces una convencin en virtud de la cual el acreedor tena Manual de Derecho Romano. De los bienes 89 derecho a recoger los frutos de la cosa, y este disfrute haca las veces de los intereses del crdito. De ah el nombre de anticresis dado a este pacto. En resumen, la garanta que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesin de la prenda hasta que se le haya pagado. Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad, tena muchos inconvenientes para el deudor, quien, al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa, perda su posesin y uso. Es cierto que el acreedor consenta a menudo en restitursela a ttulo de arrendamiento o de precario, pero tambin poda negarse a este arreglo. Por otra parte, cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda, no poda servir ms que para la garanta de un slo acreedor. Se senta la necesidad de un progreso ms completo. Se necesitaba un procedimiento que, al mismo tiempo que procurase al acreedor una garanta igual, dejara la cosa al deudor, al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. Este procedimiento fue la hipoteca. 4.3. DE LA HIPOTECA 4.3.1. Origen y desarrollo , Los inconvenientes de la enajenacin con fiduda y de la prenda se dejaban sentir, sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar una seguridad al propietario, el colono, que no tiene ordinariamente ms que sus ganados y sus utensilios agrcolas, no poda cederle su propiedad ni su posesin sin privarse de sus instrumentos de trabajo. Por eso, muy pronto se admiti que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas, arados y otros) estaran afectos al pago del arrendamiento, constituyndose en verdaderas garantas, por simple convencin y sin que se privara el colono de su pose90 Maximiano Errzuriz Eguiguren ' sin. En fecha desconocida, un pretor permiti al arrendador que no haba recibido el pago, obtener del colono la posesin de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. Despus se le concedi una proteccin ms eficaz: otro pretor dio al arrendador una accin in rem, la accin serviana por la cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesin, a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda. Las ventajas de esta prctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicacin, cualquiera fuese la naturaleza del crdito. Desde entonces, todo deudor pudo conceder una garanta real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesin de ninguno de sus bienes. Una simple convencin que afect a uno o varios objetos al pago de

la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca, sancionado por una accin in rem, que no es ms que la accin serviana extendida, y que se llam quas serviana o hipotecaria. Este progreso slo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era. Los intereses del acreedor y del deudor estaban as felizmente conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesin de la cosa, sino un derecho especial que le permite en momento oportuno, es decir, si no se le ha pagado al vencimiento, hacerse poner en posesin y te ner una situacin igual a la que le hubiese dado la prenda; y b) El deudor, mientras su deuda no se extingue, conserva la propiedad y la posesin de la cosa hipotecada. Puede, por tanto, utilizarla y afectarla a la seguridad de los dems acreedores. Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de prenda y modificaron la situacin del acreedor Manual de Derecho Romano. De los bienes 91 pignoraticio. En efecto, puesto que la simple convencin bastaba para crear el derecho real de hipoteca, con mayor razn debi ser constituido cuando en la convencin se aada la remisin de la posesin. En lo sucesivo, el contrato de prenda procur, pues, al acreedor el derecho real de hipoteca, siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perda la posesin no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos, recurso temporal y de una eficacia relativa, sino tambin la accin in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. La hipoteca, en su origen, no daba al acreedor ms que el derecho de reclamar y obtener la posesin de la cosa si no se le haba pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfaccin del deudor. El inters de las dos partes exiga otra solucin. De ah la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convencin de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rpido del conflicto. 1. Por la lex commissoria, las partes convenan en que el acreedor no pagado se hara propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien, forzado por la necesidad, poda dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda. Por eso, despus de haber sido lcito durante toda la poca clsica, Constantino lo prohi bi en 326. 2. Otra convencin completaba de un modo ms equi tativo la seguridad del acreedor: es la que le permita, a fal ta de pago, vender la cosa. Poda entonces, pagarse con su pre cio, quedando a salvo la restitucin al deudor de lo que exce diera del importe de la deuda. Esta clusula fue, desde luego, necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender, pero muy luego se hizo usual, y a fines del siglo II se sobreentenda. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso:

92 Maximiano Errzunz Eguiguren la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesin, que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfaccin indirecta. Ahora, puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante clusula expresa. Bajo Justiniano se da el ltimo paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. El acreedor puede vender la cosa, aunque haya clusula en contrario. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. 4.3.2. Caractersticas de la hipoteca a) Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago asegura. Poco importa, por otro lado, la naturaleza de la deuda. Esta puede ser civil o natural; pura y simple o sujeta a modalidad. La hipoteca puede tambin asegurar una deuda futura. b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su naturaleza. Un copropietario puede hi potecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra vado, an cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algo al acreedor. 4.3.3. Cosas susceptibles de hipoteca Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o inmuebles. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Por eso, el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario tambin Manual de Derecho Romano. De los bienes 93 puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo, le permite hipotecarlo. En cuanto a las servidumbres prediales, hay que distinguir. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda; pero se admite, por razones de utilidad prctica, que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Por ltimo, se puede hipotecar un crdito, en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Esto es ms bien una cesin a ttulo de prenda. No solamente poda el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que le estaba permitido tambin comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir ms tarde. 4.3.4. De la constitucin de la hipoteca La hipoteca puede ser convencional, testamentaria o tcita. a) El pacto, es decir el acuerdo establecido entre las partes,

basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogacin de los principios, puesto que el derecho real se establece por simple convencin, sin que haya habido ninguna tradicin. Naca con mayor razn del contrato de prenda, es decir, de la convencin a que acompaaba la remisin de la posesin de la cosa dada en prenda al acreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para los muebles. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Desde luego, limitada al caso en que el testador quera dar una 94 Maxirmano Errzuriz Eguiguren garanta a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Esta facultad se generaliz en el Bajo Imperio. En todos los casos, la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el deudor, sino tambin por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro. Pero es preciso siempre, para que sea vlida, que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o al menos que la tenga in bonis, y que tenga la capacidad de enajenar, porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenacin. c) La hipoteca se estableca a veces tcitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la ley. Entre las hipotecas jtcitas, algunas recaan sobre cosas determinadas. Por ejemplo: 1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble; 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella; 3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega tario sobre la parte de sucesin del heredero gravada con el legado. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Las principales son: 1) A partir de Caracalla, el fisco tiene hipoteca tcita sobre los bienes de sus deudores; 2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco aos sobre los bienes de sus tutores y curado res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la cratela; Manual de Derecho Romano De los bienes 95 3) Justiniano decidi que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tcita sobre los bienes del marido para garantizar la restitucin de la dote, una vez disuelto el matrimonio. 4.3>5J Derechos del acreedor hipotecario El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crdito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. Si se considera la institucin en su completo desarrollo, esta seguridad consiste en las siguientes ventajas:

a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la accin in rem hipotecaria para hacerse poner en posesin; b) c) El derecho de vender la cosa hipotecada; El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los dems acreedores que no tienen garanta real, salvo la obligacin de restituir al deudor lo que exceda del importe del crdito. Examinaremos con detalle estas tres ventajas. 4.3.5.1/ Ejercicio de la accin hipotecaria o derecho de persecucin El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la accin hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino tambin contra cualquier otro detentador. As hace valer su derecho real, opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. El demandado en la accin hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor, a menos que prefiera pagar la deuda. El tercero que no es personalmente deudor, y que no es demandado ms que por detentar la cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errzuriz Eguiguren Ia Si el demandado tiene l mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer una excepcin a la accin hipotecaria; 2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num, que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda; 3a Por ltimo, Justiniano le concede el beneficio de discusin, en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su accin personal contra el deudor principal y contra los fiadores. 4.3.5,2. Derecho de venta El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesin, o que la ha obtenido ejercitando la accin hipotecaria, puede vender la cosa hipotecada. No est obligado a ello. Es una facultad que posee. Esta venta no est sometida a ninguna formalidad. El acreedor mismo procede a ello amistosamente, despus de la notificacin hecha ai deudor. Justiniano estableci que, si las partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimacin al deudor, u obtener sentencia contra l, y esperar dos aos para proceder a la venta. Si hay una clusula que impide vender, esta clusula no vale ya en la poca de Justiniano, pero el acreedor deba notificar tres veces al deudor. El acreedor hipotecario que vendi la cosa hipotecada, transfiere su propiedad al comprador, aunque l por s mismo no sea propietario, sino porque obra como mandatario del deudor, ya sea por una convencin expresa o, en la poca clsica, en virtud de una clusula tcita. 4.3.5.3. Derecho de preferencia Despus de la venta, el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa, con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97 los dems acreedores. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crdito. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su accin personal contra el deudor.

i 4.3.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien, en beneficio de diversos acreedores. Las hipotecas coexisten e importa, desde luego, regular el conflicto entre estos acreedores. En principio, las hipotecas se clasifican segn la fecha de su constitucin: la ms antigua aventaja a las dems. Esta regla es muy equitativa, porque una cosa que est hipotecada a un acreedor, no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance, dando al primer acreedor hipotecario, al ms antiguo, una situacin especialmente favorable. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) nicamente el primer acreedor puede, ejerciendo la accin hipotecaria, triunfar de todos los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesin de la cual no puede ser despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha, puede tambin obrar in rem y arrebatar la cosa, bien al deudor, bien a un tercer adquirente, pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y, si est en posesin de la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor. b) El primer acreedor, una vez puesto en posesin, es libre de vender cuando quiera, sin preocuparse de los intereses de los dems acreedores hipotecarios. 98 Maximiano Errzuriz Eguiguren Si el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador, que no puede ser despojado por ningn otro acreedor hipotecario. Esto no quiere decir que un acreedor que est en segundo lugar y que est en posesin de la cosa, no tenga derecho a yender. La venta que hace es vlida, pero el primer acreedor puede ejercer , la accin hipotecaria contra el comprador y despojarle; y d) Por ltimo, si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya accin real. No conservan ms que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero est desinteresado, pero corren el riesgo de su insolvencia, o de la insolvencia del deudor, s le ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garanta real ha desaparecido. Para evitar los inconvenientes de este sistema, habra sido necesario dar publicidad a la constitucin de la hipoteca. Los terceros habran estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habran hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. Pero la hipoteca qued siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenan una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada, se atenuaban solamente de dos maneras: a. El que hipoteca o enajena una cosa, debe declarar s est ya gravada con hipoteca. Cuando se omite fraudulentamente esta declaracin, se hace culpable del delito llamado estelionato, y se expone a una persecucin criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. b. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden an hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. Se llama as el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aqul cuyo crdito 99 Manual de Derecho Romano De los bienes

se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre, como puede comprenderse, es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que l adquiere, porque la ha extinguido pagndola. Es la suya, que pasa a primer lugar. La situacin de los dems acreedores no se modifica. El primer acreedor deba usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviese inters en ello y, por lo dems, tena derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el tus offerendi constitua, para los acreedores inferiores en precedencia, una ventaja de la que no pueden aprovecharse ms que si tenan dinero a su disposicin. 4.3.7). Hipotecas privilegiadas La regla segn la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican segn su fecha tena una excepcin: ciertas hipotecas, en razn de la naturaleza del crdito, tenan primaca sobre todas las dems, aunque fueran ms antiguas Eran hipotecas privilegiadas, entre otras, las siguientes' a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisicin y a la conservacin y mejora de la cosa hipotecada; b) La de la mujer sobre los bienes del marido, para la estitudn de la dote. Justiniano resolvi, en 531, que esta hipoteca pasara delante de todas las dems, aun respecto de las anteriores al matrimonio /4.3.8^ Extinan de la hipoteca Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue como consecuencia de la extincin del crdito que garantiza. Es 100 Maximiano Errzunz Eguiguren necesario, adems, que la extincin de la obligacin principal sea completa y absoluta. Si no es ms que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste entera. La hipoteca se extingue tambin directamente por causas que le son propias. Estas son las ms importantes: Por prdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa simplemente se ha transformado, la hipoteca subsiste. b) Por confusin, es decir, la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Esto se debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi poteca sobre cosa propia. c) Por renuncia del acreedor. Esta puede ser expresa o t cita. Se la presume cuando permite que la cosa se venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho. d) Por prescripcin extintiva de cuarenta aos. Si la cosa hipotecada est en manos del deudor, el transcurso del tiempo, en principio, no produca efecto sobre la hipoteca. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino, que limit a cuarenta aos la ms larga duracin de la accin hipotecaria. Despus de ese plazo la accin se extingua. e) Por la praescriptio longi temporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente, hemos visto que la usucapin que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. Pero si ha posedo la cosa con justo ttulo y buena fe en relacin al acreedor

hipotecario, y su posesin ha durado diez aos entre presentes o veinte entre ausentes, puede oponer a la accin hipotecaria la praescriptio longi temporis. 101 Manual de Derecho Romano. De los bienes 5. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE En la poca de Justiniano, la enfiteusis es un derecho real, transmisible, que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por aos. El Estado conceda terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. La concesin poda ser perpetua o por muchos aos (cien aos, por ejemplo)/Esto llev a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa. El Emperador Zenn dijo que era un contrato sui ge-neris, distinto al arrendamiento y a la compraventa. El enfiteuta est obligado a: a) Pagar el canon anual; b) No deteriorar el fundo; c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan; d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho de enfiteusis, si desea desprenderse de l. El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separacin" as como los dems rendimientos de la cosa. /En cuanto al derecho real de superficie, puede definirse como un "derecho real, enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular llamado superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium"./ Lo normal era que, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el que edificaba en suelo ajeno perda lo construido, porque acceda al dueo del suelo. Sin embargo se permiti construir en suelo ajeno, comprometindose el que construa a pagar un canon. Poda el que construa destruir el edificio o ceder su goce a otro. 102 Maximiano Errzuriz Eguiguren Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los herederos. Con Justiniano, la superficie adquiere el carcter de derecho real. El superfciario tiene una accin in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra l tambin proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios. 6. HERENCIA Hay que distinguir la herencia, considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes, sus crditos y sus deudas, de la herencia, considerada como un derecho real. En e) primer caso la herencia no es ms que lo indicado: el patrimonio del causante. Considerada la herencia como derecho real, en cambio, puede definirse como la relacin directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos, y el patrimonio del causante. ,'En mrito de tal relacin, el heredero podr reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/

Dicha facultad la poseer el heredero en virtud de su derecho real de herencia, fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. III. BIBLIOGRAFA 1. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. A.: Derecho Romano. I Paite general y derechos reales. Edil. Revista de Derecho Privado. Decimocuarta edicin. Madrid, 1977. 2. D'ORS, ALVARO- Derecho Privado Romano. Editorial Eunsa. Pamplona, 1977. 3. DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA HELLI, NGEL ENRIQUE: Compendio de Derecho Romano, II Derechos Patrimoniales. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975. 4 GUZMAN BRIFO, ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1976. 5. IGLESIAS, JUAN: Derrcho Romano, Instituciones de Derecho Privado. Ediciones Ariel. Barcelona, 1965. 6. K.ASER, MAX: Derecho Romano Privado. Versin directa de la 5a edicin alemana, por Jos Santa Ciuz Tejeiro, 2* edicin, Edit. Rcus, S A., Madrid, 1982. 7. KUNKEL, WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Trad. por Juan Miquel. Editorial Ariel. Barcelona, 7* edicin, octubre 1981. 8. PETIT, EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. Trad. por Jos Fernndez Gonzlez. Editora Nacional, Mxico, 1963. LIBRO II DE LAS OBLIGACIONES I. GENERALIDADES 1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN La palabra obligacin proviene del latn ob ligare, que significa atar, amarrar. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligacin, queda atado al acreedor. Podemos definir la obligacin como un vnculo jurdico por el cual una persona se encuentra contreida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra. Esta ltima se llama acreedor y el primero, deudor. Es as como, segn cual sea el objeto de la obligacin, sta puede consistir en DAR, FACER o PRAESTARE, segn se ver ms adelante. Como se desprende, en toda obligacin hay tres elementos: sujeto, objeto y vnculo. El sujeto es el nombre comn que se da, tanto al acreedor como al deudor. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor, a aqul en cuyo beneficio se contrajo la obligacin. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor. El objeto es la prestacin que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Es la prestacin del deudor en favor del acreedor. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor, el objeto de su obligacin consistir siempre en un acto: entregar la cosa. Los romanos hablaban de "facer", trmino muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo. 109

108 Maximiano Errzuriz Eguiguren El vnculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligacin mediante una accin o incluso, retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente, a travs de una excepcin. El vnculo es la sancin. Esta se manifiesta por medio de acciones o excepciones. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo, a obligaciones naturales. 2. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES 9 En el primitivo derecho romano, la obligacin se expresaba con la palabra nexum, que significa ligar, anudar. Esta unin fue al comienzo fsica, material. El deudor que no pagaba poda ser encadenado por el acreedor. Transcurridos sesenta das de prisin, el deudor poda ser llevado a la otra orilla del ro Tber para ser vendido como esclavo. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores, stos podan matarlo y repartirse su cuerpo. En todo caso, no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en prctica. La estrecha relacin entre religin y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados -al culto. No poda desprenderse de ellos. Las ms antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la vctima de un delito poda hacerse justicia por sus propios medios. Era la poca de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitacin apareci con la Ley del Talin: la vctima no poda causar al agresor un dao mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente". Ms adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. As se cre el sistema de la COMPOSICIN VOLUNTARIA _ La vctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composicin) que le dar el deudor, fijada de comn acuerdo. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones Por ltimo, se fij una tabla donde a cada delito corresponda una cantidad fija de dinero como indemnizacin. Dicho sistema se conoci como el de COMPOSICIN LEGAL. Sin embargo, muchas veces el deudor no poda cancelar de contado el dinero. Necesitaba plazo. El acreedor, a su vez, requera de garantas para darle plazo. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. El nexum consista en una ceremonia parecida a la mancipatio. El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante una balanza, compromete su propia persona en garanta de la deuda. Si el deudor no pagaba el acreedor dispona de la manus iniectio, procedimiento ejecutivo que consista en tomar a la persona del deudor, dada en garanta. Esto dejaba a los deudores en situacin de semiesclavitud de sus acreedores. Era necesario modificar las cosas. Fue as como se dict la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. C). Prohibi el nexum y, en consecuencia, que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligacin. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor deban responder de sus deudas". Slo si el deudor era condenado en juicio poda el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. Se libraba si tena un vindex o fiador que respondiera por l. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la Repblica, con la BONORUM VENDITIO. La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. Si el deudor no pagaba, sus bienes se vendan en masa como patrimonio al comprador que ofreciera ms. El

bonorum emptor adquirente del patrimonio- se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor. El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. A fin de evitarla, se permiti a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta era la BONORUM CESSIO. 110 Maximiano Errzuriz Eguiguren Por_ ltimo, ms tarde se autoriz la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor, hasta el monto de sus deudas. En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se ver, desde otro punto de vista, la evolucin histrica que siguieron, no en cuanto a quin o cmo se garantiza su cumplimiento, sino en cunto o cules fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cmo evolucionaron stas. II. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: segn el vnculo, segn el objeto y segn el sujeto. A. SEGN EL VINCULO Atendida la mayor o menor eficacia del vnculo, las obligaciones se clasifican en: 1. del derecho civil y del derecho de gentes; 2. civiles y honorarias; 3. de estricto derecho y de buena fe; 4. civiles y naturales. 1. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum, la sponsio y otros. Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato, la compraventa y'otros. En una primera poca casi todas las obligaciones pertenecan al derecho civil. La mayora de los contratos eran so112 Maximiano Errzuriz Eguiguren lemnes. El nexum se realizaba ante una balanza, donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. La sponsio requera el, empleo de palabras solemnes. Estos contratos slo podan celebrarlos ciudadanos romanos. A medida que se fue desarrollando el comercio, aument tambin el nmero de contratos del ius gentium y, consecuentemente, las obligaciones emanadas del derecho de gentes. y 2. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS Justiniano (III, XIII, 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una divisin principal de dos clases y son, o civiles o pretorianas. Civiles, las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. Pretorianas, las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdiccin: estas ltimas se llaman tambin honorarias". La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes, de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. La fuerza de las honorarias proviene de la sancin dada por ciertos magistrados como los pretores. Ambas eran igualmente obligatorias. Se distinguan nicamente por el plazo de prescripcin. En la poca clsica, las obligaciones civiles no

prescriban. Las honorarias, en cambio, prescriban en un ao. Ms tarde se estableci una prescripcin comn de treinta aos. La prescripcin seala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen. Es interesante ver cmo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales. 2.1. Se valieron de ficciones, creando "acciones ficticias". As, por ejemplo, el que causaba dao a otro en su propiedad 113 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones (damnun iniuria datum) slo poda ser sancionado siempre que el victimario y la vctima fueran ciudadanos romanos y que ese dao concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. Si el autor o la vctima era peregrino, el delito quedaba sin sancin. Para evitar esta injusticia, el pretor recurri a una ficcin: supona que ambos eran ciudadanos, aunque en' la prctica no fuera as. Supuso tambin que ese delito estaba, asimismo, tipificado, considerado como tal por el ius civile. Sobre esa base, otorg a la vctima del delito una accin fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del dao. Por eso se dice que la vctima tena acciones ficticias en este caso, dadas por el pretor. 2.2. Crearon frmulas in factum. La frmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones, respectivamente, durante una poca en Roma. Era el procedimiento para litigar. Ahora bien, el pretor sancion convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca, entre otros. Eran meros pactos, no contratos. Cre para ello acciones in factum porque la frmula no contemplaba una relacin jurdica en que se haca referencia a hechos. 3. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE Las obligaciones de estricto derecho obligan slo al tenor de lo pactado. Las de buena fe, a lo que cumplira una persona actuando con equidad en idntica situacin. Los romanos decan que el juez, en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qu se dijo; en las de buena fe, por qu se dijo. Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Se contraan en forma solemne. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Obligaban a la 114 Maximiano Errzuriz Eguiguren letra misma del contrato. Se prometi un esclavo, se entrega un esclavo. No importa que est viejo y enfermo. Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium. No provenan de contratos solemnes. Para exigir su cumpli miento, el acreedor contaba con acciones de buena fe. El juez fijaba el monto de la condena segn la equidad. Este juicio se llamaba arbitrium. ,

Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. A diferencia de las anteriores, aqu no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. Es el propio demandante quien, en la condemnatio de la frmula, pide que la condena sea por un monto fijado por l. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium. Adems de lo anterior, hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe. 3.1. En las de estricto derecho no puede invocarse nin gn vicio del consentimiento. Basta que se hayan pronunciado las palabras solemnes para que el contrato obligue. Luego se vern, sin embargo, el dolus y el metus creados por el pretor y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o fuerza. En las de buena fe, en cambio, tales vicios puede in vocarlos el deudor. 3.2. En las de estricto derecho no cabe la compensacin. Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos personas son, recprocamente, deudor y acreedor, ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. En es te caso, el deudor demandado que a su vez es acreedor del demandante, debe pagar. No puede oponer compensacin. En las de buena fe, en cambio, cabe la compensacin. Es Marco Aurelio quien da la exceptio doli, como se ver al estudiar la compensacin. 3.3. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. S en las de buena fe. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115 Ms adelante se modific el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. Fue as como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligacin, aunque fuera de estricto derecho, se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligacin. Si hubo fuerza, se le concedi la exceptio quod metus causa. As se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe. 4. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Son obligaciones civiles las que dan accin para exigir su cumplimiento. Son naturales las que no dan accin para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. __ __ Debe quedar en claro, en todo caso, que aun cuando la obligacin natural no tiene accin, el que paga, paga bien. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. Esta slo procede cuando se paga lo que no se debe. Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detencin. Las civiles constituyen el objeto de todo este captulo, por lo que no hay razn para analizarlas por separado. 4 1. OBLIGACIONES NATURALES Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una accin para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. Sin embargo, a diferencia de un simple deber moral, sirven de causa suficiente para un pago vlido.

El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural, en el derecho natural. Este ltimo emana de la naturaleza racional del hombre. A diferencia del derecho civil, que es un derecho positivo, creado por el hombre. 116 Maxmiano Errzuriz Eguiguren El "derecho positivo es cambiante, vara en cada pueblo. El derecho natural es uno mismo, se rige por unos mismos principios en todas partes. Rige hasta a los esclavos. Los estoicos decan que todos los hombres estn dotados de razn. Los esclavos son seres humanos. En consecuencia, tienen razn y deben ser protegidos por el derecho. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institucin del derecho de gentes porque alguien est sometido, contra naturaleza, al dominio de otro" (I, III, 2). Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. Como el derecho civil no los amparaba con acciones, pero conforme a la equidad, obligaban, se estableci que quien cumpla una obligacin natural pagaba bien. Estaba pagando lo que deba. 4.2. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1) Permita al acreedor retener el pago hecho voluntaramente por el deudor; 2) No daban accin pero s excepcin al acreedor en caso de que el deudor que pag, dndose luego cuenta de que el acreedor no tena accin, pretendiera recuperar lo pa gado. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido; 3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca; 4) Pueden ser novadas, esto es, reemplazadas por otras, siem pre que la nueva obligacin sea vlida, civil o natural mente. 5) Pueden ser compensadas, aun con obligaciones civiles. As, el deudor de una obligacin natural que debe 100 puede compensar su deuda al acredor si ste, a su vez, es deu dor del primero por 100, por ejemplo, aunque esta ltima obligacin sea civil. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 117 4.3. SON OBLIGACIONES NATURALES a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Con todo, como es un ser humano, ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. Sin embargo, conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. Si comete un delito, las obligaciones que de l emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la vctima del delito para que repare el mal causado. Si ms adelante el esclavo se hace libre, la vctima del delito tendr una accin: la actio ex deltcto. En cambio, aunque adquiera la libertad, las obligaciones naturales contradas por causas que no sean delito seguirn siendo simplemente obligaciones naturales. b) Las contradas entre s por personas sometidas a potestad Los alieni iuris podan contratar vlidamente con terceros. As, un hijo de familia. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. El hijo puede

hacer al pater ms rico, pero no ms pobre. El pater tiene accin para exigir el cumplimiento del tercero. Sin embargo, estos alieni inris no podan contratar entre s ni con el pater familias. Con este ltimo, porque sus patrimonios se confundan. Por tanto no poda contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. Naca slo una obligacin natural. c) Las obligaciones civiles cuya accin prescribi Se convierten en naturales. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue, convirtindose la obligacin civil en natural. 118 Maximiano Errzuriz Eguiguren d) Las contradas por el hijo de familia que se oblig sin autorizacin del pater Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibi prestar dinero a un hijo de familia sin autorizacin del pater. El que prestaba sin dicha autorizacin y luego pretenda cobrar, se encontraba con la excepcin del Senadocosulto Macedoniano, interpuesta por el hijo de familia, que le permita no ser obligado a pagar. Pero esto no significaba eximirse del pago. Si el hijo de familia pagaba, pagaba bien y el acreedor poda retener lo pagado porque exista una obligacin natural. e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio" En efecto, la capitis deminutio, aunque fuese mnima, extingua todas las obligaciones contradas con la anterior personalidad civil. Sin embargo, subsistan como obligaciones naturales. f) Las que provienen de pactos Los pactos, a diferencia de los contratos, no tenan accin para exigir su cumplimiento. Slo algunos contaron con acciones. Fueron los llamados pactos vestidos. Los dems, si bien no tenan accin, estaban dotados de excepcin que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretenda recuperarlo. Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. Aun cuando este pacto no daba accin para cobrarlos, el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba. B. SEGN EL OBJETO El objeto de una obligacin es lo que una persona debe dar, hacer o no hacer en favor de otra. 119 Manual de Detecho Romano. De las obligaciones Segn en qu consista la prestacin, las obligaciones se clasifican en: 1. De dar, facer, y praestare; 2. Positivas y negativas; 3. Determinadas y relativamente indeterminadas; 4. Posibles e imposibles; 5. Lcitas e ilcitas; 6. Puras y simples y sujetas a modalidad, y 7. Divisibles e indivisibles. Las examinaremos en forma separada. 1. OBLIGACIONES DE DAR, FACER Y PRAESTARE La obligacin puede consistir en dar, facer o praestare.

La obligacin de dar consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella. Ejemplo tpico de dar con transferencia de dominio es el mutuo o prstamo de consumo. El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. En la constitucin de la prenda la obligacin de dar se traduce en la constitucin de un derecho real. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este ltimo. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligacin de dar, las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe". La obligacin de facer consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. El facer, poda consistir, tambin, en no hacer algo, como, por ejemplo, en no edificar ms arriba de cierta altura. Eran obligaciones de facer, por ejemplo, cavar un foso, edificar una casa, etc. 120 Maximiano Errzuriz Eguiguren | La obligacin de praestare consista en la entrega de una cosa, pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. As, por ejemplo, el comodato o prstamo de uso; el depsito; el arrendamiento. Para los romanos era tambin obligacin de praestare la que consista en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilcito. t Sea que la obligacin tenga por objeto dar, facer o praestare, el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurdico: debe ser posible, lcito y determinado o al menos determinable. 2. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Son positivas aquellas que tienen por objeto dar, facer y praestare. Son negativas las de non facer. 3. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS La obligacin est determinada cuando el objeto est perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligacin. Hay indeterminacin del objeto en caso contrario. Hay obligacin determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un gnero tambin determinado. As, el esclavo Stico; el caballo Namur. No slo se conoce el gnero (esclavo, caballo), sino tambin el individuo dentro del gnero. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Tratndose de obligaciones indeterminadas, la indeterminacin no puede ser absoluta. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo", a pagar "caballos", a dar "esclavos". Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 121 Para que haya obligacin debe haber indeterminacin relativa. Pueden deberse "un caballo", "dos esclavos", "diez fanegas de trigo", aunque no se individualice la especie. Se habla entonces de obligaciones de gnero. La importancia de la distincin radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligacin de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur), la obligacin se extingue. En la obligacin de gnero, en cambio, el deudor no podr alegar jams prdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un gnero determinado, y el gnero no perece. El fundamento de estas explicaciones est en el principio de-que "las cosas perecen para su dueo", es l quien soporta la prdida. Si en virtud de un pacto de donacin, el deudor se

obliga a entregar al acreedor dos caballos, los qu~ mueren por caso fortuito, no podr alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligacin. Deber entregar otros caballos al acreedor porque el gnero "caballos" no se extingue. En cambio, si la obligacin era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados, su muerte por caso fortuito extingue la obligacin del deudor porque l se haba comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. La obligacin se extingue por falta de objeto. Hay tres clases de- obligaciones relativamente indeterminadas: 3.1. Obligaciones de gnero; 3.2. Alternativas; y 3.3. Facultativas. 3.1 OBLIGACIONES DE GENERO Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un gnero determinado". As el deudor se compromete a entregar "un caballo". Lo ms importante es determinar a quin corresponde la eleccin de la cosa. En principio, y como regla general, la eleccin en las obligaciones de gnero corresponde al deudor. Puede corres122 Maximiano Errzuriz Eguiguren ponder al acreedor o a un tercero cuando as se conviene expresamente. Cuando la eleccin corresponde al deudor o al acreedor, el derecho a elegir se transmite a los herederos. Si corresponde a un tercero, no se transmite. El deudor puede elegir con qu pagar hasta el momento mismo del pago. En todo caso, jams podr elegir para pagar cosas afectas a algn vicio. As, "uno que deba un esclavo, al cual se le deba dar la libertad por fideicomiso, no parece que qued libre de la obligacin", dice Marcelo (C. 46, 3, 72, 5). Individualizado el objeto y conocido por el acreedor, la obligacin de gnero se transforma en obligacin de especie o cuerpo cierto. 3 2. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligacin y una en solucin o pago. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de coleccin o bien el fundo Cor-neliano. Debo todo, pero mi obligacin se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de coleccin o el fundo Cornelano. Las especies debidas estn separadas por la conjuncin disyuntiva "o". Son indeterminadas porque, al contraerse, no se sabe con qu se va a pagar. Adems, tienen la especial caracterstica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra. Volvemos al problema, quin elige? En principio, el deudor, salvo acuerdo en contrario. La eleccin puede hacerla hasta el momento del pago. Cuando la eleccin corresponde al acreedor, sta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor, es decir, hasta el momento de la interpellatio. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 123 Algunos problemas 3.2.1. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo y paga todo, puede repetir el pago respecto de las cosas pa gadas indebidamente? La respuesta, por cierto, es afirmativa.

A quin corresponde ahora la eleccin? Segn algunos (Marcelo y Ulpiano), al que recibi las prestaciones, que vendra a ser ahora el deudor. Segn otros, como Justiniano, la eleccin contina siendo del primitivo deudor. 3.2.2. Se extingue la obligacin si las cosas que se de ben alternativamente perecen? Hay que distinguir a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca so fortuito, la obligacin se transforma en pura y sim ple y el deudor debe pagar con la otra. Da lo mismo a quien hubiera correspondido la eleccin en este caso. Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas por caso fortuito pero quedan otras, la obligacin sigue siendo alternativa respecto de las que quedaron. b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben por culpa del deudor y a l le corresponde elegir, pue de pagar con cualquiera de las otras. Si la eleccin corresponde al acreedor, ste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereci por culpa del deudor, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del acreedor, el deudor debe pagar con la otra, pudiendo ha cerse indemnizar por la cosa que pereci. As, en caso de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el esclavo Sempronio, si el acreedor mata a Stico el deudor paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem124 Maximiano Errzuriz Eguiguren nizar por Stico. Esto tiene inters si, por ejemplo, Stico vale ms que Sempronio. Otras posibilidades son: a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito. La obligacin se extingue. , b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor Este debe pagar la indemnizacin de perjuicios corres pondiente al valor de cualquiera de ellas. c) Si la primera pereci por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito, en teora el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera, la obligacin se transform en pura y simple. A] destruirse la ltima por caso fortuito, se debiera extinguir la obligacin. Sin embargo, como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habra extinguido la obligacin, Justi-niano permiti al acreedor exigir indemnizacin de perjuicios. d) Si la primera cosa pereci por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor, se extingue la obligacin. 3.3. OBLIGACIONES FACULTATIVAS Son aquellas en que hay una cosa in obligatione, pero se faculta al deudor para pagar con otra. Se dice que hay otra cosa in facltate solutionis. As, por ejemplo, si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado dao a un tercero, el pa-ter o el amo debe indemnizar a la vctima, PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el dao. En este caso, el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnizacin a la

vctima del dao. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facltate solutionis. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 125 Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. Estos son algunos: a) La entrega noxal, a que nos hemos referido. La indemni zacin es la cosa debida. El pater o el amo puede librarse entregando a la vctima el hijo o el esclavo (cosa in facl tate solutionis). b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el deudor no paga. El tercero puede liberarse pagando la deuda. Este pago es la cosa in facltate solutionis. Por cierto, habr todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden. De quin son los RIESGOS por la prdida de la cosa? Debemos comenzar por decir que RIESGO es la prdida o disminucin que puede sufrir el valor de una o ms cosas determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per sona, a consecuencia de un caso fortuito. 1. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito, se extingue la obligacin. El acreedor no poda exigir el pa go de la cosa in facltate solutionis porque no se deba. La nica cosa debida pereci por caso fortuito y por tanto, se extingui la obligacin. 2. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor, ste puede pagar por la otra o bien, indemnizar. Lo normal ser por cierto, que pague con la otra. 3. Si perece la cosa in facltate solutionis, ya sea por caso fortuito o por culpa del deudor, ste debe cumplir con la otra. 4. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor, el acreedor slo puede exigir el valor de la cosa in obligatione. El deudor, sin embargo, puede indemnizar por el valor de la cosa in facltate solutionis y extinguir su obligacin. 126 Maximiano Errzuriz Eguiguren Qu diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS y las FACULTATIVAS? a) Las alternativas son indeterminadas. No se sabe con qu se va a pagar hasta el momento mismo del pago, si la eleccin la hace el deudor, o hasta la interpellatio, si la elec cin la hace el acreedor. Las facultativas, en cambio, tienen un objeto perfectamente determinado. b) En cuanto a los riesgos, en las alternativas la prdida fortuita de una de las cosas que se deben no extingue

la obligacin. El deudor debe pagar con la otra. En la facultativa, la prdida fortuita de la cosa in obligatione exime al deudor, quien queda liberado. 4. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. La imposibilidad puede ser fsica o moral. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligacin fsicamente imposible. El que se obliga a matar a otro contrae una obligacin moralmente imposible y, por tanto, ilcita. Esta clasificacin es obra de Savigny, pero no parece adecuada. Gomo se ver al estudiar los contratos, no vale obligarse a una prestacin imposible. /Quien se compromete a algo imposible no ha contrado obligacin alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condicin imposible, sta se mira como no escrita y la asignacin es pura y simple). 5. OBLIGACIONES LICITAS E ILCITAS La obligacin es lcita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Es ilcita en caso contrario. Como se aprecia, exis127 Manual de Derecho Romano De las obligaciones te una estrecha relacin entre las obligaciones ilcitas y las moralmente imposibles, si bien las primeras comprenden a stas. 6. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Las modalidades, recordemos que son elementos accidentales de los actos jurdicos que las partes introducen mediante clusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin. Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurdicos. Son la condicin, el plazo y el modo. x\ Si el cumplimiento de una obligacin no est sujeto a condicin, a plazo ni a modo, se dice que la obligacin es pura y simple. 7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Esta clasificacin tiene inters slo cuando hay pluralidad de sujetos. Si hay un solo acreedor y un deudor, no tiene sentido. Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. Son obligaciones indivisibles las que no admiten divisin fsica ni intelectual o de cuota para cumplirse. Admite divisin fsica la obligacin de entregar 1.000 sestercios; 5 ovejas; 10 fanegas de trigo. El cumplimiento puede hacerse por partes. Admite divisin intelectual la transferencia del dominio que dos o ms personas tengan sobre una misma cosa. As, por ejemplo, si Paulo y Marcelo son dueos del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario, 128 Maximiano Errzunz Eguiguren cumplir su obligacin el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico. No admite divisin fsica ni intelectual o de cuota la obligacin que no pueda cumplirse por partes, "como cuando estipulamos las servidumbres de va, paso o conduccin."' (Paulo, D. XLV, I, 2). Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son stos:

7.1. En las obligaciones de dar, hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real. a) Las obligaciones de dar que consistan en la trans ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem pre divisibles intelectualmente o de cuota. As, dos dueos del esclavo Stico cumplirn su obligacin cada uno cuando transfieran su cuota de dominio. Es indispensable que se trate de un objeto individuali zado, esto es, de una especie o cuerpo cierto. Si dos personas se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo cualquiera, la obligacin es indivisible. Desde el momento que no est individualizado, se prestara para que cada deudor transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. ,' Las de dar suma de dinero u otras cosas fungibles, en general son divisibles. b) Las obligaciones de dar que tienen por objeto cons tituir, por ejemplo, un derecho real de servidumbre, son indi visibles. 7.2. Las obligaciones de facer, como hacer un puente, construir -una casa, cavar un foso, son, en general, indivisibles. La obligacin slo se entender cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometi. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa, del puente o del foso, en los casos sealados en los ejemplos. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 129 7.3. Las obligaciones de non acere son, en general, indivisibles. La distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. En tal caso, ni el acreedor est obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor est facultado para pagar parcialmente la obligacin. La disdncin tiene inters cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. En este caso, se entiende que el crdito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. Cada acreedor puede reclamar y cada deudor est obligado a pagar- slo una parte proporcional de la obligacin. Justiniano estableci los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores: a. Habiendo varios acreedores, cualquiera puede exigir al deudor el pago de toda la deuda. El deudor podr, a su vez, exigir a ese acreedor una caucin o garanta que le permita defenderse si cualquiera de los dems acreedores pretende nuevamente cobrarle. b. Siendo varios los deudores y uno slo el acreedor, este puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores. C. SEGN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION Atendiendo al nmero de sujetos, las obligaciones se clasifican en: 1. Unilaterales y sinalagmticas o bilaterales; 2. Simplemente conjuntas; 3. Solidarias; y 4. Indivisibles. 1. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMTICAS O BILATERALES En las unilaterales, uno de los sujetos es obligado a la prestacin, el otro es acreedor. Fueron las obligaciones ms

130 Maximiano Errzuriz Eguiguren antiguas, las que primero aparecieron en la escena jurdica romana. Obligaciones sinalagmticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recprocos. Surgieron tiempo despus que las anteriores. Se las subdivide en obligaciones sinalagmticas imperfectas y perfectas. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato, slo que-rj da obligada una de las partes, el deudor, pero con motivo del mismo acto jurdico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. Por ejemplo, el comodante que, a sabiendas, presta vasijas en mal estado que echan a perder el vino del comodatario. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios. Son obligaciones sinalagmticas perfectas aquellas que, desde el primer momento en que se celebr el acto jurdico, engendran obligaciones para ambas partes. Por ejemplo, una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador, pagar el precio; un contrato de arrendamiento. 2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor; o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores, y una cosa divisible debida; pero cada acreedor slo puede cobrar su cuota o parte en el crdito y cada deudor slo est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. Un ejemplo lo da Papiniano (D. 45, 2, II, 2) cuando dice: "Y por el contrario, cuando se hallase as escrito: "Julio Carpi estipul vlidamente que se le daran tantas ureas; yo, Antonio quileo y Cornelio Dio, lo prometimos, se deben porciones viriles, porque no se aadi que cada uno prometi la totalidad". Si diez personas se comprometen a pagar mil, cada una se entender deber cien. Ninguna de ellas puede ser obligada a ms de cien. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 131 De ah que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan tambin con el nombre de obligaciones pro rata parte. Si varias personas se obligan, se presume que cada una debe una cuota o parte. Las obligaciones pro rata parte se presumen. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible, pues si es indivisible ser imposible el pago por partes. Si en una obligacin donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice, se entiende que es simplemente conjunta. 3. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES Lo normal en una obligacin es que haya un acreedor y un deudor. En tal caso, no hay problema. Ese acreedor cobra al deudor su crdito. Si hay ms de un deudor o acreedor -segunda hiptesis-, se presume que la obligacin es simplemente conjunta, como se dijo. Puede ocurrir, sin embargo, -y esta es la tercera hiptesis, que habiendo varios acreedores o deudores, cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligacin. En este caso estamos frente a una obligacin llamada solidaria o correal. La

pluralidad de acreedores o deudores se llam correi, de donde se tom el trmino de obligacin correal como sinnimo de solidaria. La obligacin solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores, y un objeto divisible debido, y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligacin y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin de los dems deudores"/ A propsito de estas obligaciones, veremos: 1. Clases de solidaridad; 2. Fuentes de la solidaridad; 3. Caractersticas de 132 Maximiano Errzuriz Eguiguren la .obligacin solidaria; 4. Relacin entre acreedores y deudores; 5. Relacin de los acreedores solidarios entre s; 6. Relacin de los codeudores solidarios entre s; 7. Utilidad de la solidaridad; 8. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles. 3.1. CLASES DE SOLIDARIDAD Como se vio, pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puece exigjr t00 ej crdito ai nico deudor, se habla de solidaridad activa. Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno slo, estamos frente a la solidaridad pasiva. Si hay varios acreedores y deudores, la solidaridad ser mixta. 3.2. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad no se presume. Si dos personas se comprometen a diez, lo que se presume es que cada una est obligada a cinco. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido as. La solidaridad activa puede establecerse por convencin o por testamento. Se da por convencin |si varias personas, por ejemplo, concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. XXXI, I, 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo, para el que de los dos quiera el heredero, dndoselo el heredero a uno, queda libre respecto de ambos; pero si no se lo da a ninguno de los dos, ambos pueden pedirlo, lo mismo que si a cada uno slo hubiera sido legado; porque as 133 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones como estipulando se pueden constituir dos acreedores, as tambin se puede hacer esto por testamento". Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo, indistintamente, pueden reclamar el legado. La solidaridad pasiva tambin se puede establecer por convencin o por testamento, pero adems puede ser legal. La solidaridad convencional, sea activa o pasiva, se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulacin se proceda as: Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios, cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Luego, Paulo contesta a cada uno de los

estipulantes: "S, prometo darte mil sestercios." Tambin puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes, en conjunto: "S, prometo darles mil sestercios." As se produce la solidaridad convencional activa. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan. Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Despus de formuladas deben tener lugar las respuestas. Si cada pregunta es seguida de su respuesta, habr tantas deudas como estipulaciones se hayan producido. Cuando hay dudas acerca de si se estipul o no la solidaridad, se presume la divisin de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional. Hay solidaridad pasiva legal, por ejemplo, en la obligacin de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o ms personas que han cometido un mismo delito. La vctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores. Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido. La ley estableca responsabilidad solidaria de dos o ms tutores de un mismo pupilo, frente al pupilo. 134 Maximiano Errzuriz Eguiguten 3.3. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN SOLIDARIA a) Pluralidad de sujetos. Es necesario que haya varios acreedo res y/o varios deudores; b) Unidad de prestacin. Se requiere que la cosa debida sea la misma. c) Divisibilidad del objeto debido. Si la cosa que se debe es indivisible, como, por ejemplo, varias personas se obli gan a constituir una servidumbre, la imposibilidad de que los deudores cumplan por separado sus obligaciones no emanar del hecho de que haya solidaridad pasiva entre ellos, sino del objeto de la prestacin, que es indivisible. 3.4. RELACIN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES El pago efectivo produca la extincin de la obligacin. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados, aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad, porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos est obligado a la, totalidad y se le puede pedir al uno o al otro... porque ciertamente, siendo una la obligacin, es tambin una la suma, de suerte que si uno paga, se libran todos". (D. 45, 2. 3, 1). La novacin, que produca efectos semejantes al pago, extingua la obligacin: "Segn lo que, si uno solo estipulara de alguno, tambin podr liberarlo respecto del otro por la novacin... con tanto mayor razn cuanto estimamos que esta estipulacin es semejante al pago" (Venuleyo. D. 46, 2. 31, 1). La acceptilatio extingua tambin la obligacin respecto de todos los que haban intervenido en la obligacin. Dice Javoleno: "Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad, de derecho es debida solidariamente a cada uno; y Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 135 por lo tanto, con la demanda y la aceptilacin de uno solo se disuelve toda la obligacin" (D. 45. 2, 2).

La confusin que extingue la obligacin no en consideracin a la obligacin misma, sino a la persona en quien la confusin se realiza, no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores: "Mas, cuando hay dos reos de prometer y el acreedor result heredero de uno... opino que con la adicin de la herencia se exime la persona con la confusin de la obligacin... As, pues, no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. D. 46. 1. 71, Pr.). Un ejemplo aclarar las cosas: Cayo, acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1.000, hereda a Ticio. No obstante esta confusin Cayo siempre quedar como acreedor de Mevio por los 1.000. Esta solucin, lgica de acuerdo a los principios jurdicos que rigen la confusin, en apariencia resulta reida con la equidad, que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusin. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relacin jurdica previa, una sociedad o un mandato u otro negocio jurdico, y con arreglo a las acciones derivadas de esta relacin jurdica, Mevio podr exigir de Cayo, en definitiva," la correspondiente rebaja. El pacto de no pedir, que daba al deudor una excepcin, no extingua la solidaridad respecto del otro acreedor que no haba intervenido en el pacto: "Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor, acaso perjudicar, tambin, al otro la excepcin? Neracio Atilicino y Prculo dicen que no le daa" (Paulo D. 2. 14. 27, Pr). Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa), respecto de un solo deudor; pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errzuriz Eguiguren acreedor de 1.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva), y condona la deuda a Ticio; y es lgico que pueda exigir los 1.000 de Mevio, quien no podr oponer la exceptio pacti. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios, Mevio, que pag los 1.000, pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas. A qu conclusin podemos llegar, luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos ltimos, que se refieren a la persona del deudor con los anteriores, que se refieren a la obligacin misma, podemos sacar esta deduccin: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores, si se refiere a la obligacin misma, que es una para todos, como ya hemos indicado; pero si el modo de extinguir la obligacin mira al inters del deudor, a su persona, la solidaridad no se extingue respecto de los dems deudores pues, como se ha dicho, hay pluralidad de vnculos. Por ltimo, cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales, personales o mixtas que posea: a) Entre las excepciones reales se cuenta, por ejemplo, la "exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). Si la misma accin fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada, el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. Es real porque se refiere a la cosa misma, afecta el objeto debido. Las excepciones reales permitirn defenderse a cualquier deudor requerido de pago. b) Entre las excepciones personales est, por ejemplo, el "pac to de non petendo" (pacto de no pedir). En este caso el

demandante podr dirigir su accin contra cualquiera otro de los deudores solidarios y tendr xito, pues el pacto Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 137 de no pedir puede invocarlo nicamente el deudor beneficiado con l. c) El "pacto de non petendo" tendr el carcter de excepcin mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte ser real, pues se refiere al objeto mismo debido, y en parte ser personal, ya que podr oponerlo cualquiera. 3.5. RELACIN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI La solidaridad no creaba por s misma ningn vnculo entre los acreedores. Las relaciones jurdicas anteriores a la solidaridad sociedad, comunidad, mandatoobligaban al que haba recibido el pago a participar de l a su socio, comunero o comandante. Adems, la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva. 3.6 RELACIN ENTRE LOS DEUDORES Como la solidaridad pasiva, debido a su utilidad, se empleaba con ms frecuencia que la solidaridad activa, no pareci suficiente al recurso que ofrecan las acciones pro socio, com-muni dividundo y mandati contraria, al deudor que haba pagado, para obtener de los dems deudores el correspondiente reembolso; y parece que as como el cofiador que haba pagado poda obtener del acreedor la cesin de sus acciones, tambin pudo obtener esta cesin el codeudor que haba efectuado el pago. 3.7. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad activa era til para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento, si el que estipul iba a estar ausente del lugar donde se pagara. 138 Mximano Errzunz Eguiguren La solidaridad pasiva fue^ ms frecuente. Permita pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. Adems, permita al acreedor dirigirse contra el deudor ms solvente. Por ltimo veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. III. EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES 7

4. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas que no se pueden cumplir por partes, pero no debido a la voluntad de las partes, a un testamento o a la ley, sino en razn de la naturaleza de la prestacin. ' As, por ejemplo, la obligacin de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. Es importante tener claro que ser el objeto de la prestacin, es decir, aquello en que consiste la obligacin lo que determinar si sta es divisible o indivisible. La distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones segn su objeto. La explicacin anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias. 5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES

Ambas tienen en comn que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligacin. Se diferencian en que mientras el efecto sealado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestacin, que impide cumplirla por parcialidades, en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley. As damos por terminada la clasificacin de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecucin. La inejecucin de una obligacin produce distintos efectos/ segn el objetn He AU y las causas que motiven la inejecucin. Si la obligacin es dg__gnero, cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago, el. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a .pagar. As, suponiendo que perezcan las cosas del gnero que el deudor destinaba a hacer el pago, debe procurarse otras, ya que todas las cosas del mismo gnero sirven para solucionar la obligacin/j^jjnero no se extingu Pero siJa_J2bJigacijLconsiste en un cuerpo cierto, que perece, o en un hecho, cuya realizacin resulta ms tarde imposible, debe soportar la prdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnizacin de los perjuicios? El_sistejaa,jde l&JrXpQnsab,ilidad JO- de la responsabilidad, en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer, descansa en las causas de la inejecucin de la obligacin. Cuando la_causa es extraa ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor no impone responsabilidad, alguna al deudor, por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jao que se cause al acreedor. Para que una obligacin se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. Sja^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago, uno de los modos de extinguir obligaciones. 140 Maximiano Errzuriz Eguiguren En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligacin, es el domicilio del 3eudor, salvo '"que" por la naturaleza de la obligacin no pueda ser as o que se haya convenido otra cosa. En cuanto-.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligacin: cuando sea exigible. Es decir, vencido el plazo. Si se pagaha^-hiendajalas--pefidiente, se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunrado_aLpiazp. Lo normal es que una obligacin se cumpla "ntegra y oportunamente". Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligacin: el retardo, que se conoce como MORA Sx es culpable, o lisa y llanamente el incumplimiento. El retardoy^^eLincumplimiento pueden,deberse a CULPA O .por DOLO Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse tambin a caso fortuito o a fuerza mayor. En estos casos en general, como se ver, no hay responsabilidad para el deudor. Analizaremos primero el retardo y luego la inejecucin. A. RETARDO: MORA 1. CONCEPTO La mora puede definirse como el. retardo culpable en el cumplimiento de una obligacin -mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla,- o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor ^gf/AjjjL

Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in- J justificada del acreedor para recibir el pago, se habla entonces de mora del acreedor. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 141 2. MORA DEL DEUDOR El deudor incurra en mora siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: ov-i *- /Da) Que la obligacin fuera exigible, esto es, que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condicin. Si haba plazo pendiente el deudor incurrir en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. Si la obligacin estaba sujeta a condicin, ser exigible cuando sta se cumpla, si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrir. As por ejemplo, si la condicin positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va, a partir de ese instante la obligacin ser exigible. Si la condicin negativa consiste en que Mario no se case con Paula, ser exigible desde que Paula muere. b) Que fuera obligacin civil. El deudor de una obligacin natural no puede incurrir en mora porque, como sabemos, las obligaciones naturales no dan accin sino slo excep cin; 'W.XW--- "C-, A^O-i- '''*, S/LstlL <> ^rM'w'V-' ^ c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor, imputable al deudor. No hay retardo culpable si, por ejem plo, el deudor tuvo que ir a la guerra, si hubo una inun dacin o una revolucin. d) Que el deudor haya 5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr, esto es, requerido de pago. Excepcionalmente el deudor in curra en mora sin iterpellatio. Por ejemplo, si estaba ausente; si era poseedor violento o de mala fe o su po sesin emanaba de un delito. En el caso del ladrn, se entenda que siempre estaba en mora, sin necesi3acT de iterpellatio. Tampoco requera iterpellatio el deudor que se comprometa para una fecha en que el retardo equivala a inejecucin: se contratan msicos para una fiesta y lle gan al da siguiente. b) c) 142 Maximiano Errzuriz Eguiguren e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituir en mora al deudor. Pero aqu surge un problema- s las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituir en mora al deudor, queda ste en mora vencido el plazo? En Roma no. Era indispensable la interpellatio, salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta das y vencido el plazo no lo reclama, hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora, resulta a

todas luces exagerado. Algunos autores, sin embargo, pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. Esta interpretacin no proviene del derecho romano. La interpelacin puede ser verbal o escrita y esta ltima judicial o extrajudicial segn interpele el acreedor en juicio o fuera de l, respectivamente. 3. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, el deudor est obligado a indemnizar perjuicios, salvo que pruebe que la cosa habra perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito. Antes de la mora, los riesgos de prdida o destruccin de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. El deudor est obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, tambin los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos 143 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses, salvo que se pacten. 4. MORA DEL ACREEDOR El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace imposible el cumplimiento oportuno de la obligacin. Esto es, cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta vlida de pago hecha por el deudor. . NWrt Hay mora del acreedor: a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le ofrece el deudor; b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligacin est ausente y no dej representante. Al igual que la mora del deudor, para que el acreedor incurriera en mora era necesario: Que el deudor hiciera una oferta vlida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. Esta oferta equivala a la interpellatio. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda. 5. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR a) Disminuye la responsabilidad del deudor. As por ejemplo, si hasta el momento en que el acreedor incurri en mora el deudor deba cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo, por tanto, de culpa leve in abstracto; 145 144 Maximiano Errzuriz Eguiguren a partir de la mora del acreedor responder slo de culpa grave> se le exigir nada ms que un mnimo de diligencia.

Si la obligacin es de gnero (diez quintales de trigo, sin individualizacin), y la cosa perece por caso fortuito, la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte- ri'^ idiidli l bj dbd b)

pg p el deudor tiene la caracteU,~<X u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y ste se niega injustificadamente a recibir el pago, la obligacin de gnero se habr transformado en de especie o cuerpo cierto. Si esos mismos diez quintales se destruyen, por ejemplo, por un incendio en el granero del deudor, ste queda liberado de su obligacin. c) En una primera poca, ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago, el deudor poda abandonar la cosa en la va pblica. Ms tarde se permiti el pago por consignacin. Consista en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto. d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. As, por ejemplo, si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo, debe restituir al deudor los gastos de alimentacin del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago. 6. PURGACIN DE LA MORA Purgar la mora equivale a la cesacin de sus efectos. La mora es un estado transitorio. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convencin y tambin cuando hay compensacin entre la mora del acreedor y del deudor. Examinemos la purgacin de la mora. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 6.1. DEL DEUDOR Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Dice Paulo (D. 45, 1, 91, 3) que "y escribe Celso el joven, que el que incurri en mora de entregar al esclavo Stico, que haba prometido, puede enmendar esta mora ofrecindolo despus". 6.2. DEL ACREEDOR Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechaz. Si bien ningn texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor, debe operar el mismo principio que para la mora del deudor. B. INEJECUCIN: DOLO Y CULPA. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El incumplimiento de una obligacin se presume siempre culpable.-El deudor que no cumpli deber probar que actu con la debida diligencia. En materia de inejecucin, hay que distinguir las obligaciones de gnero de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye, el deudor podr ser obligado o no a indemnizar perjuicios. Depender de si la cosa pereci por su dolo o con culpa suya o, por el contraro, si pereci por caso fortuito. Si la obligacin es de gnero, en cambio, nunca podr alegar que se destruy la cosa con que pensaba pagar. "El gnero no perece" y, en consecuencia, deber proveerse otra cosa para

pagar. Por tanto, cuando hablamos de inejecucin nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. 146 . Maximiano Errzuriz Eguiguren DOLO Al estudiar el acto jurdico, se analiza el dolo como vicio del consentimiento. Tiene tambin otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecucin de las obligaciones. En este ltimo sentido lo estudiaremos aqu. 1. CONCEPTO El dolo, considerado como causal de inejecucin de las obligaciones, puede ser definido como todo acto u omisin voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligacin con el propsito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor. En otras palabras, hay dolo cuando la inejecucin de la obligacin es efecto necesario de un hecho u omisin del deudor, cometido por l con la intencin de beneficiarse o de sar dao al acreedor. 2. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147 entendan que hubo caso fortuito. La exencin absoluta de responsabilidad de un impber llegaba hasta los diez aos. c) Que el deudor, en su accin u omisin, haya tenido la intencin y el propsito de hacer imposible el cumplimiento de la obligacin para perjudicar al acreedor. 3 REGLAS Finalmente, dos reglas en relacin al dolo en esta aceptacin: Primera, la condonacin (el perdn) del dolo faturo no vale. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligacin no dar derechos a indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor, esa clusula no vale. Una vez cometido el dolo, el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad, pero no antes. Segunda, el dolo no se presume. En consecuencia, el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligacin debe probarlo.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo.

Para que hubiera dolo era necesario: a) Que el deudor realizara un hecho que no deba, como cla varle un pual al esclavo Stico que deba entregar, o come tiera una omisin, debiendo actuar, como dejando morir a Stico de hambre. b) Que la accin u omisin fuera voluntaria. Por eso el in fante o demente no podran cometer dolo. Si ellos hacan imposible el cumplimiento de una obligacin, los romanos

t> -XCULPA 1. CONCEPTO DE CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho cualquiera, sin el propsito de perjudicar. Culpa es, as, sinnimo de negligencia. Cl49) 148 Maximiano Errzunz Eguiguren ' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA a) Un acto u omisin voluntario del deudor que impida el cumplimiento de la obligacin, b) Que no haya intencin, pues entonces habr dolo y no culpa. 3 CLASES DE CULPA Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Culpa grave o lata-, y 2. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levsima, salvo en contados casos. As, por ejemplo, la obligacin de responder por la custodia como el dueo de un almacn de depsito, que responde de culpa levsima por las mercaderas que tiene en su poder. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levsima al afirmar que el deudor tiene, en ciertos casos, cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que ms tarde debe restituir a ste. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. Esto significa, agrega Kaser, que quien tiene el deber de custodia responde de la prdida o extravo de la cosa siempre que no concurran circunstancias tpicas que lo eximen de esta responsabilidad, como la fuerza mayor, por ejemplo. As, el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levsima. La responsabilidad por custodia se da tambin en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levsima. En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado, concebido como responsabilidad tpica por culpa. Los daos que aqu se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y, por tanto, de una negligencia. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daos causados sin culpa, los clsicos hallaron como explicacin de esta anomala la garanta expresa o tcitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia. Se responde por custodia y, por tanto, de culpa levsima, en el caso del comodatario; el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera, que reciben cosas que someten a ciertas manipulaciones u operaciones; el caso del inspector que en inters propio recibe cosas para ser examinadas o probadas. Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia, el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. A juicio de este ltimo, quien responde por custodia responde de la prdida que por cualquier circunstancia, salvo fuerza mayor, sufra la cosa. Estima Samper que el depositario slo responde de la prdida por dolo, responsabilidad

menor que si fuese por custodia. Mas sobre este punto se trata ms detenidamente en relacin al contrato de depsito. Sin embargo, como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levsima, es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve. a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con una negligencia tal, como no la hubiese empleado la per sona ms negligente o descuidada. Se equipara al dolo. Todo deudor responde de culpa grave o lata. As, por ejemplo, el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe, lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. Como se aprecia, el que slo responde de culpa grave o lata est obligado a un mnimo de cuidado. Responder si no emplea siquiera ese mnimo. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa. b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia (leve in abstracto), o con el cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios (leve in concreto). 150 Maxiimano Errzuriz Eguiguren De la distincin se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se ver enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. El deudor menos cuidadoso, en cambio, responder de ms en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedar obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. Y, en su caso particular, la responsabilidad es mayor. Las" partes pueden convenir de qu culpa responde el deudor. Si nada estipulan, se siguen las reglas que se vern ms adelante. 4. DE QUE CULPA SE RESPONDE 4.1. De la culpa grave o lata, como se vio, se responde siempre. Se asimila al dolo. En consecuencia, ni siquiera poda eximirse el deudor de esta culpa en una clusula del contrato. Equivaldra a condonar el dolo futuro. Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato. 4.2. De la culpa leve, tanto in abstracto como m concreto, se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del contrato. As, se responde de culpa leve in abstracto en la com praventa o arrendamiento. Antes de entregar la cosa, el deudor responde de culpa leve. En cuanto a la categora d culpa leve, depender de cada caso. En la sociedad, en cambio, se responde de culpa leve in concreto. Todos los socios se benefician del contrato. Excepcionalmente se responde tambin de culpa leve, aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna: El que administra negocios ajenos. Aunque lo haga gratuitamente, responde de toda culpa (o, lo que es igual, de culpa

151 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones leve) en atencin a la enorme confianza que representa la administracin ajena; El depositario, en el depsito necesario. Al estudiar el con trato de depsito veremos que hubo una clase especial: el dep sito necesario Tena lugar en caso de naufragio o incendio u otra catstrofe. La persona que no puede salvar lo suyo entrega bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide. Hay un depsito. Se llama necesario porque el depositante no ha podido escoger libremente a la persona del depositario. En treg sus cosas a quien crey se las poda salvar. Este deposi tario tambin responde de toda culpa, aunque no obtenga ven tajas; Los tutores y curadores, pues aunque las tutelas y crate las son cargas, tambin suponen una confianza especial. Respon den de culpa leve in concreto si actan empleando la negotiorum gestio. En cambio, respondern de culpa leve in abstracto si em plean la auctoritas para actuar, pues en este ltimo caso los bienes adquiridos en los actos jurdicos que realicen no ingre san a sus patrimonios, sino al de los pupilos. 5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHO Equiparada la culpa grave al dolo, y respondindose de ste en todo caso, no es necesario averiguar qu clase de negocio jurdico produjo el dolo o culpa grave. Pero tratndose de la culpa leve, era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa; y esta regla de equidad tuvo aplicacin ms amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe. Nos vamos a referir, en consecuencia, a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. 152 Maximiano Errzuriz Eguiguren 5.1. CONTRATOS DE BUENA FE El grado de responsabilidad est expresado en el siguiente texto: " . . .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos, se presta tambin la culpa; y si de uno solo, el dolo malo" (Africano, D. 108, 12). Examinemos algunos casos de aplicacin del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve; en un depsito (que conviene slo al depositante), el depositario responde nicamente de la culpa grave. En la administracin gratuita de los negocios ajenos, misin que supona confianza -mandatarios, gestores de negocios, curadores, tutores, se responda de la culpa leve y no slo de la grave. Ciertos deudores socios, comuneros, el marido en la administracin de los bienes dtales eran tratados con mayor benevolencia, exigindoseles responsabilidad por culpa leve in concreto. Los contratantes podan modificar esta medida de la responsabilidad, con una sola limitacin: el deudor responda siempre del dolo y de la culpa grave. 5.2. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO

Cuando el objeto de la prestacin consista en la datio de un cuerpo cierto, el deudor no responda jams de su misin, aunque ella hubiese causado la prdida de la cosa debida y, en consecuencia, la inejecucin de la obligacin. La causa es la siguiente: el acto jurdico de estricto derecho se interpreta, rigurosamente, por las expresiones en que est concebida la obligacin: el deudor se haba obligado a dar y no a facer. "Porque el que prometi dar, no se oblig a hacer" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.). 153 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales, que eran de estricto derecho. Pero si por un hecho del deudor haba perecido la cosa, hacindose imposible la datio, en este caso el deudor deba indemnizar los daos al estipulante: "Si estipul que se me haba de dar el siervo Stico. . . si le dio muerte el que lo prometi, no hay duda que est obligado" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.). Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio, pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisin del mismo, no hay responsabilidad para l. Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretacin del negocio por los trminos, orales o escritos, en que est concebido: el que prometi dar no se oblig a hacer, como dice Paulo. Y de ah que si por estipulacin (contrato de estricto derecho) me haba obligado a entregar el esclavo Stico, al que yo no di (omisin ma) alimentos y a consecuencia de esto mora, yo no era responsable. Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio, que introdujo la accin general de dolo malo: "Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo, si pareciese que hay justa causa, dar accin en defecto de otra" (Ulpiano, Comentarios al Edicto, D. 4, 3, 1, 1). Nos hemos referido a la obligacin de dar en un negocio de estricto derecho. Si la obligacin era de facer, la naturaleza misma de la obligacin no admita la distincin entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba nicamente por caso fortuito. CULPA AQUILIANA Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos, esto es, a la culpa contractual. 154 Maximiano Errzuriz Eguiguren Hubo otra culpa. Incide en la comisin de delitos. Es la culpa dckctual. En este caso, la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que, a consecuencia de esa negligencia, se comete un delito. Por ejemplo, un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. La Ley Aquilia reprimi el delito de dao. Ms adelante, cuando estudiemos la Ley Aquilia, veremos la culpa aqui-liana o delictual CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR En Roma los efectos eran los mismos. Los romanos no distinguieron entre uno y otro.

Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligacin. Por ejemplo, el hurto o la fuga de un esclavo que se debe. Fuerza mayor es el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Por ejemplo, el robo cometido por bandas armadas. En ambos casos, por cierto, es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor. Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligacin. Ni siquiera debe indemnizar. El acreedor, en cambio, si se trata de una compraventa, deber pagar el precio. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. Ya sabemos que el gnero no perece. Luego, el deudor no podra excusarse de cumplir una obligacin de gnero a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. Por ejemplo, el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-, queda eximido de su obliManual de Detecho Romano. De las obligaciones 155 gacin si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. En cambio, si est obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave, es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habra tenido por tal si respondiese de culpa leve. Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor; para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligacin a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor; para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habran sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tena, para todo ello ser necesario analizar cada caso en particular, Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligacin se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor: a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. As ocu rra, por ejemplo, si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el campo y le da un uso distinto envindolo a la guerra y lo matan. ~$tfo s? ?oU c tff ftA Mtf/iJbl/,- a 'J < 1 V/S b) Cuando el deudor incurre en mora. As, por ejemplo, sa bemos que el ladrn se constituye en mora desde el mo mento mismo del hurto. No requiere interpellatio. Pues bien, si la cosa perece por casus o vis maior, el ladrn res ponde. c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondan del casus. Ulpiano (D. 4, 9, 3, 1) dice que "si los marineros, venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera hubiera recibido para que est a salvo, dar accin contra ellos". d) Cuando se pactare que el deudor responder, en todo caso, cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligacin.

156 Maximiano Errzuriz Eguiguren e) Si la obligacin es de gnero, pues el gnero no perece. hn tal caso el deudor no podr alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligacin Deber pagar con otra cosa del mismo gnero y calidad IV. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. ESTIMACIN Toda obligacin debe ser cumplida en forma ntegra y oportuna. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. Estos deban ser indemnizados por el deudor. Ahora podemos dar una definicin de la indemnizacin de perjuicios. 1. CONCEPTO La indemnizacin de perjuicios es la sustitucin en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Si la obligacin no se cumpli por dolo o culpa del deudor, la indemnizacin reemplaza el objeto de la obligacin. Si, en cambio, el dolo o la culpa del deudor motiv retardo en el cumplimiento, la indemnizacin se agrega a la prestacin cumplida con retardo. La indemnizacin siempre se traduce en una suma de dinero. Ser indemnizacin COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligacin y MORATORIA si indemniza la mora. Tambin la indemnizacin podr ser por el dao emergente o el lucro cesante, segn se ver ms adelante. 158 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN Es importante saber qu criterio debe utilizar el juez para determinar los daos y perjuicios que ha de satisfacer el deudor. Primero es necesario establecer cunto inters tena el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligacin. Para tal efecto, el clculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligacin. Para esto haba que tener en cuenta dos elementos: a) La prdida o efectiva disminucin experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecucin oportuna de la obligacin. Esta disminucin de patrimonio fue llamada por los comentaristas -dao emergente; y b) La ganancia o utilidad que dej de percibir por efec to de la inejecucin o retardo en el cumplimiento de la obli gacin, llamado por los intrpretes lucro cesante. S una persona tiene un vehculo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan, el dao emergente ser el costo de la reparacin y el lucro cesante lo que esa persona dej de ganar mientras su vehculo estuvo en reparaciones. El dao emergente fue siempre fcilmente comprobable, en cambio el lucro cesante poda ser difcil de determinar.

Por eso, en los primeros tiempos slo se indemniz el dao emergente. Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar, se comprende en la estimacin toda la utilidad del comprador, que consiste solamente en la misma cosa. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, esto no se ha de estimar, no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado, hubiere padecido 159 Manual de Detecho Romano. De las obligaciones hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. XIX, I, 21, 3). Ms tarde se permiti exigir indemnizacin por el lucro cesante. 3. INDEMNIZACIN DEL DAO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE En lo que respecta a la indemnizacin por dao emergente, hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos. Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardo de la obligacin se debi a culpa del deudor, pero no hubo dolo, se responde nicamente de los perjuicios directos. En cambio, si el deudor actu con dolo, debe responder de los perjuicios directos e indirectos. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento. Algunos textos apoyan esta tesis. Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la accin de compra entre el que, a sabiendas o con ignorancia, vendi alguna cosa; porque dice que el que vendi ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo hizo con ignorancia, ha de ser responsable por la accin de compra slo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado, si yo hubiese, sabido que estaba as. Pero si sabindolo se call y enga al comprador, habr de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. As, pues, si la casa se desplom por vicio del madero, se habr de pagar la estimacin de la casa, y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo, se habr de pagar lo que import que se hubiese vendido sano" (Dig. Lib. XIX, tt. I, fr. 13). J60 Maximiano Errzuriz Eguiguren En otro lugar agrega Ulpiano que "... si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que naci mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya si tambin se deterioraron se responder de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirs la pensin y as les pareci bien a Servio, Laben y Sabino" (Dig. XIX, II, 19). En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. El propio Ulpiano as lo da a entender cuando dice que "se podr ciertamente llamar dao directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas; pero desde que se trata de averiguar el dao indirecto, esto es, las consecuencias ms o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir, se cae en un vaco que hace la distincin enteramente ociosa, e intil. Porque este dao indirecto podr, segn las

circunstancias, comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y, adems, el valor de las mercancas, etc. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio, el incendio que habr podido ser la consecuencia del derrumbe, las consecuencias de este incendio, la vida de los hombres, particularmente de los esclavos que hallaron all la muerte" (Dig. XIX, I, 13). Segn Maynz, esta consideracin bastara para rechazar la opinin de los que pretenden que el deudor ira est, en general, obligado a reparar ms que el perjuicio directo, pero que deber reparar tambin el dao indirecto cuando haya cometido dolo. En efecto, dice Maynz, en lo que se refiere a la extensin de los daos que deben ser reparados, la causa moral de la imputacin es indiferente: el dao que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intencin de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. Por otra parte, hay asimismo diversos textos que tambin rechazan la distincin que estamos criticando. En el Cdigo, por ejemplo, (V, LI, 7) aparece una constitucin de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161 incierto derecho que en la accin de tutela o en la til de gestin de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores, o no hubieren adquirido pudindolo adquirir". Tambin reafirma esta opinin uno de los textos de Ulpiano, ya citados, que dice: "si ignorndolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y despus se saliere el vino, se obligar a lo que importa, y no se excusar su ignorancia... De otra suerte ser, si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que naca mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya tambin si se deterioraron, se responder de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirs la pensin..." Aqu vemos cmo el deudor est obligado a indemnizar un dao que no puede ser calificado de directo, habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. Efectivamente, si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa), deber indemnizar no slo por el menor valor de las tinajas, que sera el dao directo, sino tambin de "todo lo que importa", entre lo cual estara el precio del vino perdido que viene a constituir, en realidad, un dao indirecto. A pesar de que aparentemente hay contradiccin entre la primera y la segunda parte del texto, se advierte con un examen ms detenido la razn de la diferencia, y sera la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocacin de lquidos y que, en consecuencia, se halla en falta si entrega una defectuosa, aunque ignore su estado, mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa. Paulo, asimismo, tambin cita un texto que estara en pugna con la distincin propuesta, pues tratando de la situacin del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente, lo hace responsable, -sin distinguir si h inejecucin se debe a dolo o a simple culpa del deudor slo de su precio, y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. 162 Maximiano Errzuriz Eguiguren - Doctrina del Prof. Benjamn Cid

El profesor Benjamn Cid Quiroz plantea tambin una interesante teora respecto de la indemnizacin de perjuicios, materia muy discutida y de no fcil comprensin. Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Tanto es as que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligacin sino que se le estudia entre los modos de extinguir, si bien se le define como "el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno" de la obligacin. Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposicin de la ley. SI nacen por voluntad de las partes, nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contrado. La obligacin naci como una tarea, cmo cumplirla? Como un buen padre de familia lo hara. En lo que se refiere al cumplimiento de una obligacin, examinemos en qu consiste y cmo debe cumplirse la tarea. Supongamos, agrega el profesor Cid, que yo pida a una persona que vaya al sur con la mxima premura y diligencia. Ir en un tren expreso. Si no le digo nada, ir en un tren ordinario. Si le pido el mnimo de rapidez y diligencia, podr ir en un tren de carga. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa levsima (si se acepta sta), leve y grave, respectivamente. Si la obligacin nace por mandato de la ley, tambin se debe cumplir. El incumplimiento se presume culpable. Se le impuso a alguien una obligacin legal y debe cumplirla igual que si esa obligacin la hubiese contrado voluntariamente. En las obligaciones contractuales, nacidas por voluntad de las partes, el deudor debe probar que actu con la debida diligencia y cuidado. El incumplimiento se presume culpable. Para determinar qu perjuicios se indemnizan, tomemos un ejemplo. Se contrata a un cantante. Se gasta bastante dinero en publicidad, sabiendo el que lo ha contratado que tendr importantes utilidades, las que invertir en negocios muy rentables que le proporcionarn nuevas y abundantes gananI Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 163 cas. El cantante no llega. Qu perjuicios se indemnizan?, solamente lo gastado en publicidad o tambin las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se haran con las utilidades? El dao emergente, producido por el costo de la publicidad, no hay duda de que se indemniza de todos modos. En cuanto al lucro cesante, hay que distinguir entre el directo e indirecto. Del lucro indirecto, dice el seor Cid, no se responde jams. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse, no' se indemniza. El lucro cesante directo admite, a su vez, una doble clasificacin: puede ser previsto e imprevisto. Del lucro cesante directo previsto responder el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razn si actu con dolo). Del lucro cesante directo imprevisto responder el deudor solamente si actu en forma dolosa.

En la prctica, puede resultar muy difcil establecer cul es el lmite entre los perjuicios previstos e imprevistos. Habr que examinar cada caso en particular. La parte afectada deber probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos. Esta es la doctrina sobre indemnizacin de perjuicios del profesor Benjamn Cid. 4. ESTIMACIN DE LOS PERJUICIOS La estimacin de los daos poda ser hecha: 1. por las partes; 2. por el juez; 3. por la ley. 4.1. ESTIMACIN CONVENCIONAL Se conoci con el nombre de stipulatio poenae. Las partes podan establecer, de comn acuerdo en el mis-rno contrato, el monto de una indemnizacin en dinero que 164 Maximiano Errzuriz Eguiguren se obligara a pagar al otro quien no cumpliera su obligacin. Esta- clusula poda insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. Tena muchas ventajas. Entre otras: Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el incumplimiento de una obligacin que no fuera pagar una suma de dinero. Bastaba probar el incumplimiento; Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales por esta va; Impeda que fuera el juez quien estableciese el monto de los perjuicios. Cmo operaba, en la prctica, la estimacin convencional de los perjuicios? De dos maneras: a) Como obligacin condicional. El acreedor dice: "Si no me das el caballo Castor, prometes darme 1.000 sestercios? La entrega de los 1.000 sestercios est sujeta 3 la condicin de que no se entregue el caballo Castor. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue, nace el derecho del acreedor para exigir los 1.000 sestercios. b) Como obligacin accesoria de otra obligacin principal. El acreedor dice: "Prometes darme el caballo Castor?" (obligacin principal). "Y si no lo das, prometes darme 100 sestercios?" (obligacin accesoria). Hay autores que sostienen que slo la segunda forma plantea una estimacin convencional de perjuicios. En el primer caso, dicen, se est frente a una obligacin condicional ordinaria. 4.2. ESTIMACIN JUDICIAL Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato, ni la ley seala el monto de la indemnizacin por 165 Manual de Derecho Romano De las obligaciones incumplimiento, puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la indemni zacin no puede exceder del doble del valor de la cosa. (Justmiano, ao 531).

b) En las obligaciones de dinero, slo se pueden cobrar los intereses legales. En todo caso, aun con la limitacin del doble del valor de la cosa, el juez apreciaba los daos de acuerdo a los principios enunciados: dao emergente directo e indirecto- y lucro cesante, siempre que el asunto fuera de buena fe. Si la obligacin era de estricto derecho, no poda apartarse de las instrucciones de la frmula procesal. Oportunamente se estudiar este aspecto. 4.3. ESTIMACIN LEGAL El nico caso conocido de estimacin legal de perjuicios tena lugar en las obligaciones de dinero. Y slo en las obligaciones de buena fe. En las de estricto derecho no se poda cobrar intereses. Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones. Corresponde estudiar ahora la cesin de crditos. V. CESIN DE CRDITOS 1. ANTECEDENTES GENERALES Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por ttulos de crditos contra terceros. Poda esa persona ceder sus crditos, pendiente el plazo para cobrarlos?; Poda transferirlos a un tercero? La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor, los crditos podan transmitirse nicamente a ttulo universal: todos, como una universidad. No podan cederse a ttulo singular como, por ejemplo, vendiendo algunos crditos. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo, como se ver en la evolucin histrica. 2. EVOLUCIN HISTRICA Las dificultades para ceder un crdito se fueron subsanando a travs de diversas instituciones: 1. La novacin poi cambio de acreedor; 2. El mandatum in rem suam; 3. Las acciones tiles; y 4. La denuntiatio. 2.1. LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR Segn explicaremos ms adelante, la novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda, 168 Maximiano Errzuriz Eguiguren por tanto, extinguida. Era posible que la sustitucin no consistiera en un cambio de la cosa debida sino, por ejemplo, en la persona del acreedor o del deudor. En el primer caso, era siempre necesario el consentimiento del deudor. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y ste pretende ser sustituido por otro acreedor, ser necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligacin anterior. La novacin extingua la obligacin anterior, en consecuencia, mal poda servir para ceder un crdito. La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novacin por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam. 2.2. MANDATUM IN REM SUAM

En el sistema formulario del derecho procesal romano, el acreedor poda cobrar su crdito a travs de un procurador (.que era un verdadero mandatario). En este caso el procurador deba entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio. Poda ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este ltimo se quedase con lo que cobrara. En este caso haba una mandatum in rem suam- el mandatario fundaba la intentio de la frmula en la persona del mandante acreedor (cedente), expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario). Veamos el ejemplo que da Gayo, en el cual Publio Mevio es acreedor, Numerio Negidio deudor, y Lucio Ticio mandatario de aqul. La frmula se redacta en los siguientes trminos: "Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligacin de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio; si no aparece probado, absulvelo" (4, 86). Es de las tpicas frmulas llamadas con trasposicin de personas. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 169 Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evit el consentimiento del deudor. Sin embargo, el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo, el mandatum in rem suam tena la ventaja sobre la novacin que mantena el mismo crdito que se quera ceder. Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se produca en el momento de la litis contestatio. Por tanto, mientras no se produjera la litis contestatio el mandante poda revocar el mandato y como dueo del crdito poda, adems, cobrarlo judicial o extrajudidalmente; transigirlo o condonarlo. Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o cedente se lleg al sistema de las llamadas acciones tiles. 2.3. ACCIONES TILES Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario accin propia, actio utilis, que poda ejercer sin contar con el ceden-te. Demandaba en nombre propio, sin temor a revocacin ya que no obraba en nombre del cedente. El problema surgi para el deudor, pues la actio utilis del cesionario no exclua una accin directa en favor del cedente. "De modo que contra el deudor poda actuar tanto el cedente como el cesionario. Esta dualidad se solucion con la denuntiatio. 2.4. DENUNTIATIO Consisti en que el cesionario poda impedir al deudor que pagara al cedente notificndole (denuntiatio) el hecho de la cesin. VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES A. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTRICOS La situacin de estar obligado es excepcional. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. De ah que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada est destinada a desaparecer. Lo normal ser que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestacin objeto de la deuda.

Cumplida la obligacin, el vnculo entre acreedor y deudor se rompe. Ha habido solutio o pago y la obligacin se extingue. De acuerdo a lo dicho, podemos afirmar que el pago es la prestacin de lo 'que se debe; es la manera natural de extinguir una obligacin. Sin embargo, el simple pago no bast en Roma para extinguir todas las obligaciones. Se requeran ciertas solemnidades, consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurdico romano. nicamente por un progreso de las costumbres y, con el transcurso del tiempo, se dio al pago la fuerza de extinguir una obligacin. Adems, se consagraron diversas formas de poner trmino a las obligaciones. Segn lo anterior, es necesario distinguir dos pocas: Primera poca: en los primeros tiempos, los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones: 172 Maximiano Errzuriz Eguiguren 1) Mediante el nexum, que tena su origen en la ceremonia per aes et libram y cuyas carctersticas se vern en s oportunidad; y 2) Mediante la sponsio, que era un contrato verbal y so lemne. Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigi el principio de que para deshacer una relacin jurdica haba que realizar el acto contrario al que la origin, un contrarius actus. Para la sponsio haba que emplear las palabras solemnes contrarias. Para el nexum, realizar la ceremonia contraria. Segunda poca: se acept el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones. Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes, tambin se permiti extinguir las obligaciones as nacidas por la simple voluntad de las partes, a travs del procedimiento llamado "mutuo disenso". Al mismo tiempo se estableci que otras causas naturales tambin extinguiran las obligaciones. Entre stas pueden anotarse la "prdida de la cosa debida", la "confusin" y la "compensacin". B. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurdicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones. El deudor puede liberarse de su obligacin de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 173 1. Ipso iure, destruyendo el vnculo que lo une a su acreedor, en cuyo caso hay una liberacin absoluta y definitiva; o bien 2. Ope exceptionis, paralizando la accin que tiene el acree dor en su contra, esto es, impidiendo que se le pueda cobrar: el deudor puede oponer una excepcin.

La obligacin no desaparece, salvo en un caso que se ver ms adelante: la compensacin total. De tal modo que si se destruye el vnculo, el modo de extinguir es ipso iure y si slo se paraliza la accin del acreedor, el modo de extinguir es ope exceptionis. Extinguen ipso iure la obligacin los siguientes modos: el pago, la novacin, la acceptilatio, la prdida de la cosa debida y la confusin. Extinguen la obligacin ope exceptionis los modos siguientes: la compensacin, el pactum de non petendo, la transaccin y la prescripcin liberatoria. Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto, y sin embargo por va colateral extinguan obligaciones: la capitis deminutio del deudor, la muerte de ste, el juramento, el plazo extintivo, la condicin resolutoria y la litis cont statio. C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE 1. EL PAGO (o "solutio") Puede definirse como "la prestacin de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraan como se extinguan por modos solemnes. As, la prestacin de lo que se debe, el pago, deba ser realizado de manera solemne. 174 Maximiano Errzuriz Eguiguren Refirindose al pago, dice Gayo: a) "Se extingue una obligacin, ante todo, por medio del pago de aquello que es debido (solutio). De ah que se cuestiona sobre s en el caso de que consintindolo el acreedor se pagara una prestacin distinta de la debida, el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros- o permanece an obligado ipso iure, aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dol mali, tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". (III, 168). Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. Consista en que se reunan el acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos. Todos presentes, el deudor deca: "Puesto que te debo mil sextercios, me libero por este cobre y esta balanza. Te pago esta primera y ltima libra de cobre, segn la ley pblica". Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. Pero hubo otra forma solemne de pagar. b) La acceptilatio: consista en una pregunta seguida de una respuesta: "Tienes por recibido lo que te promet? S, lo tengo por recibido". As se efectuaba el pago. Como se aprecia, la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales, Con los antecedentes histricos sealados, ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestacin de lo que se debe, sin limitarlo a un procedimiento solemne. El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales: 1.1. Quin debe pagar?; 1.2. Qu debe pagarse?; 1.3. A quin debe pagarse? 1.4. Pago por consignacin. Comenzaremos pues por la primera: 175 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones

1.1. QUIEN DEBE PAGAR? El principio general es que debe pagar el deudor. Sin embargo, excepcionalmente se permiti que pudiera pagar vlidamente un tercero, siempre que la obligacin no sea de aquellas denominadas intuito personae, esto es, contrada en consideracin a la otra parte. En general, es ms frecuente que sea intuito personae una obligacin de hacer que una de dar. As, por ejemplo, si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro, el nico que podr extinguir la obligacin es Paulo. En consideracin a l se trab la relacin acreedor-deudor. En cambio, si se trata de una obligacin de dar, como por ejemplo, de dar una bandeja de plata, le dar lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre. Si la obligacin es de dar, el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueo de la cosa con la cual paga, pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicacin, a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapin. Requisitos que debe cumplir el que paga Previamente hay que distinguir si la obligacin es de facer o de dar. a) Si la obligacin es de facer: el obligado debe ser capaz de hacer aquello en que la obligacin consiste, o de abste nerse de hacer algo si la obligacin es de no hacer. b) Si la obligacin es de dar: el que paga, sea el deudor o un tercero, debe ser dueo de la cosa y capaz de transfe rir el dominio de la misma. De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errzuriz Eguigurcn - Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega, slo hay una apariencia de pago. La obligacin no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueo de la cosa deduzca accin reivindicatora y la recupere. Si paga una persona que es incapaz de enajenar, aunque sea duea de la cosa (como, por ejemplo, un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor), no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. Por tanto, el incapaz est en situacin de reivindicar la cosa en cualquier momento. Sin embargo, si paga sin auctoritas y luego deduce accin reivindicatora, el acreedor podr oponerle la exceptio dol para defenderse y evitar restituir la cosa. Todo esto, sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapi. En tal caso la obligacin se entender extinguida nicamente cuando la usucapi se produzca, no antes. 1.2. QUE DEBE PAGARSE? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe. Sin embargo, este principio tuvo dos excepciones. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe. Ambas excepciones fueron la "dacin en pago" y el "pago con beneficio de competencia", respectivamente. 1.2.1. Dacin en pago (o datio in solutio). El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe, pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. Ese pago, hecho con una cosa diferente a la que se debe, permitindolo el acreedor, es lo que se conoce como dacin en pago.

Hubo dos clases de dacin en pago: 177 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones a) Dacin en pago voluntaria, que tena lugar cuando acreedor y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien mueble, que no era la cosa debida, satisfara la obligacin, extinguindola; y b) La dacin en pago necesaria, que ocurra cuando el deu dor no tena dinero ni bienes muebles y era apremiado por el acreedor para que satisficiera su obligacin de pa gar. En este caso se recurra al juez para que tasara los bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la venta. Si nadie se interesaba en adquirirlos, el juez daba al acreedor la posesin de ellos, segn la cuanta de la deu da. Para que tuviese lugar esta entrega deban cumplirse los siguientes requisitos: 1 Que al vencimento de la obligacin el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar; 2 Que los inmuebles fueran tasados judicialmente; y 3 Que no hubiere ningn interesado en comprar dichos inmuebles. Con la excepcin de la dacin en pago, vemos cmo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligacin. En este caso la obligacin se extingue del mismo modo, pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe. Para determinar qu efectos produce la dacin en pago, hay que distinguir la opinin de las dos escuelas tradicionales en Roma: a) Para los sabinianos, la dacin en pago produca el mismo efecto que el pago, esto es, extingua la obligacin. b) Para los proculeyanos, la datio in solutio no extingua la obligacin, sino que daba al deudor una excepcin a fin de no ser obligado a pagar, adems, el objeto debido. 178 Maximano Errzurz Eguiguren Finalmente prevaleci la opinin de los sabinianos, establecindose, en consecuencia, que la dacin en pago extingue la obligacin ipso iure, de pleno derecho. Tambin hubo otra excepcin relativa a la obligacin de pagar todo lo que se debe. Era el pago con beneficio de competencia. 1.2.2. Fago con beneficio de competencia. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, en consecuencia, lo necesario para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. Como se desprende del concepto enunciado, este beneficio favorece a ciertos deudores, ya sea por razn de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor, o ya sea por la situacin personal del deudor.

Tampoco se seala cunto es lo que puede conservar cada deudor. Depender del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. Cada caso ser necesario examinarlo separadamente. Por ltimo, es importante consignar que si ms adelante el deudor hace buenos negocios, deber pagar al acreedor el saldo adeudado. Se favorecan con este beneficio los siguientes deudores: 1) 2) 3) 4) El padre y la madre, deudores de sus hijos; El patrono, sus hijos y sus padres, si eran deudores del liberto; Los esposos y los socios de todos los bienes, unos frente a otros; Los veteranos, en razn de su edad; 5) Los hijos emancipados, perseguidos por las deudas contra das mientras haban estado bajo potestad; y 6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su obligacin de donar. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 179 La ley les daba este beneficio. Su concesin no dependa de la voluntad del acreedor. En lo que se refiere a la obligacin, no se extingua. Subsista como obligacipn natural. Por eso el deudor a quien favoreca el beneficio de competencia gozaba de una excepcin si el acreedor le cobraba el total. Dicha excepcin era, precisamente, la demanda del beneficio de competencia y consista en no pagar ms de lo que buenamente poda. Sin embargo, la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepcin no significaba que la obligacin se extinguiera respecto de lo que no pag. Segua obligado por el saldo, pero natural y no civilmente. Sin embargo, la excepcin subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Si su situacin econmica mejora, queda sin efecto el beneficio de competencia. 1.3. A QUIEN DEBE PAGARSE? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. Sin embargo, el pago se puede hacer tambin vlidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador, por ejemplo); o a un representante voluntario del acreedor, esto es, a su procurator; a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa. La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestacin debida al acreedor. Dicha persona, llamada adstipulator, poda no slo recibir el pago, sino reclamarlo, con la misma eficacia que el acreedor principal, y aun poda perdonar la deuda. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio. El adiectus solutionis causa, como su nombre lo indica, se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago, pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda. Requisito del acreedor: para que ste reciba vlidamente el pago y, consecuentemente, se produzca el efecto de extinguirse la obligacin, debe ser capaz. 180 Maximiano Errzuriz Eguiguren

Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 181

Pago recibido por el pupilo: a) Si lo recibe con la auctontas del tutor, la obligacin se ex tingue. b) Si lo recibe sin dicha auctoritas, la obligacin no se extin gue, pero se transforma en obligacin natural. As, en el evento de que ms tarde el pupilo vuelva a cobrar, aunque esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor, el deudor podr negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la exceptio dolis. La excepcin se fundar en el enriqueci miento injusto del pupilo. 1.4. PAGO POR CONSIGNACIN La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligacin, es una facultad del deudor. De ah que si el deudor es capaz y ofrece un pago vlido, en el lugar y tiempo convenidos, el acreedor no puede obstaculizar el pago, ya sea ausentndose o lisa y llanamente negndose a recibirlo. Si esto llegara a suceder, el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignacin de la cosa debida. La consignacin consiste en el depsito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. Normalmente ser el templo. El pago por consignacin produce el mismo efecto que el pago normal, es decir, libera al deudor de su obligacin. 2. NOVACIN 2 1. CONCEPTO La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida. Dice Gayo que "una obligacin se extingue tambin por la novatio, como por ejemplo, si yo estipulo que lo que t me debes me ser dado por Ticio. En efecto, interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligacin y se extingue la primera, la cual es trasladada a la posterior, de tal modo que, aun cuando sea nula la stipulatio posterior, la primera, no obstante, se extingue de derecho por la novatio; as, por ejemplo, si yo he estipulado que lo que t me debes me ser dado por Ticio despus de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor, en ese caso yo pierdo la prestacin, ya que el primer deudor queda liberado y la obligacin posterior es nula. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo, ya que en ese caso el primer deudor queda obligado, como si despus no se hubiese estipulado de nadie" (III, 176). Y contina Gayo: "Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona, entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo, como por ejemplo, si se agrega o se quita una condicin, un sponsor o un plazo" (III, 177). 2.2. REQUISITOS

Para que la novacin fuera vlida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos: a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius civile-, b) Que se extinguiera la obligacin anterior. Si ello no se especificaba, subsistan ambas. Este propsito de extinguir la obligacin anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi; c) Que la nueva obligacin sea vlida, ya sea natural o civilmente; d) Que la nueva obligacin difiera en algo de la anterior; y e) Que ambas tengan el mismo objeto. 182 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 183

Examinaremos con ms detencin cada uno de estos requisitos. a) Formas exigidas por el derecho civil El modo ms usual de hacer novacin fue por medio de la stipulaho o la sponsio. Ambos eran contratos verbis. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. As, por ejemplo, si se quera hacer novacin recurriendo a la sponsio, se deca: "Los cien que me debes por compraventa, prometes drmelos por sponsio?". Se extingue la obligacin emanada de la compraventa y nace una nueva, proveniente de la sponsio. Tanto en la sponsio como en la stipulatio, la solemnidad exigida por el derecho civil consista en el pronunciamiento de palabras solemnes. En principio, no hay novacin si la stipulatio no es vlida en la forma, es decir, si no se han pronunciado las palabras solemnes. Esta formalidad basta, aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no d accin al estipulante. As ocurre, por ejemplo, cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano, o estipul de un pupilo no autorizado, o estipul post mortem suam. En todos estos casos, la obligacin generada no deba dar accin para exigir su cumplimiento. Y si dicha obligacin se hubiera contrado en un acto jurdico de buena fe, no habra tenido efecto alguno. Sin embargo, contrayndose mediante stipulatio, habindose pronunciado las palabras solemnes, hay novacin y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligacin, pero, sin embargo, se extingue la anterior. Para atenuar la rigurosidad de este efecto, el pretor devolvi su accin primitiva al estipulante a quien la mujer opona el Senadoconsulto Veleyano. En sentido contrario, si la stipulatio es nula en la forma, aun cuando resulte para el acreedor una obligacin natural, no hay novacin. As, el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha

estipulado de un peregrino usando el verbo spondere, subsiste la primera obligacin. Sin embargo, se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisin de esta obligacin y se daba al deudor la excepcin de pacto. Hubo otras formas de novacin en la poca clsica? Para algunos autores, la novacin slo poda efectuarse mediante una stipulatio. Pero, con todo, parece que hubo otras formas de novar. Desde luego, los nomina transcriptitia constituan un instrumento de novacin. Sea que las partes hayan querido transformar en obligacin littes (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam, o bien, sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam, se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novacin. Esto se ver al estudiar los contratos litteris. Tambin poda novarse una obligacin mediante la dictio dotis, pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometi con el marido para constituir la dote. En tal caso haba una novacin por cambio de acreedor b) Animus novandi Era indispensable el propsito de extinguir la obligacin anterior al crearse la nueva. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones, la antigua y la nueva. Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. Ser un problema de prueba demostrarlo, pero debe existir. 184 Maxitniano Errzuriz Eguiguren En caso contrario no hay novacin sino, simplemente, la creacin de una nueva obligacin. En la novacin por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor. c) Validez de la nueva obligacin La nueva obligacin debe ser vlida, ya sea civil o naturalmente. Ulpiano (Dig. XLIV, II, 1, 1) dice: "No importa qu obligacin haya precedido, si natural o civil u honoraria, y si real o verbal, o consensyal; as pues, cualquiera que sea la obligacin que haya precedido, se puede novar con palabras, con tal que la siguiente obligacin sea vlida o civil o naturalmente, como por ejemplo, si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor". De aqu se desprende que la nueva obligacin poda ser tanto civil como natural. Poda, en efecto, ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo, sin la auctontas del tutor, lo que k deba su deudor. En tal caso se operaba la novacin, sustituyndose la antigua obligacin civil por otra natural. Si ambas partes estn de acuerdo en extinguir la obligacin anterior y crean una nueva que es nula, no se habr producido novacin sino, simplemente, extincin de la primitiva obligacin por el modo de extinguir llamado mutuo disenso. 185 Manual de Derecho Romano. De las obligaciones En cuanto a las modalidades, hay novacin si la obligacin primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo, una condicin o un modo. Y, al revs, tambin hay novacin si la nueva obligacin es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.

Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condicin suspensiva, para que haya novacin debe cumplirse el hecho en que consiste. Si no se cumple, se extingue a obligacin anterior y no se crea ninguna nueva. Esto durante la poca clsica. Justiniano dijo que de no cumplirse la condicin en la nueva obligacin, la anterior subsiste. En cuanto al cambio de acreedor o deudor, fue el modo ms frecuente de novar. e) El mismo objeto Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. No se admiti, por algunos, la novacin por cambio de objeto. Ulpiano apoya la teora de que el objeto debe ser el mismo. Papiniano, en cambio, acepta la novacin por cambio de objeto. Es as como para Ulpiano, si se haca novacin cambiando el objeto, el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones.

es d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones Es evidente que debe existir diferencia entre la obligacin que se pretende extinguir y la que se crea. De no ser as no tendra objeto la novacin. Esta diferencia puede recaer, en cuanto a las modalidades, al cambio de deudor o al cambio de acreedor. 3. UTILIDAD La novacin ofreca diversas ventajas. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean, aun conservando el mismo objeto de la obligacin, modificar otro elemento de ella. Por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligacin, agregar o suprimir una modalidad, cambiar la persona del acreedor o del deudor. Este efecto se puede obtener, en derecho civil, nicamente por la anulacin de la obligacin anterior y la creacin

186 Maximiano Errzuriz Eguiguren de una nueva, es decir, por la novacin. La estipulacin, por su carcter abstracto, su rapidez y su precisin, ofreca un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. A partir de ese instante se extingue la obligacin antigua y es reemplazada por una obligacin nueva. Estos dos efectos son inseparables, pues nacen de un solo y mismo acto. La cosa debida se hace objeto de la obligacin verbal creada por la estipulacin y la obligacin antigua se extingue porque ya no tiene objeto. 4. EFECTOS DE LA NOVACIN

El efecto principal, y del que se desprenden los dems, es el de extinguir la obligacin anterior, crendose una nueva. Adems, hay otras consecuencias secundarias. 5. CASOS ESPECIALES DE NOVACIN Hubo dos casos especiales de novacin: la litis contest ao y la estipulacin aquiliana. 5.1. LA LITIS COMI'ESTATIO Era un modo de extinguir las obligaciones que, en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario, la pretensin de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez, designado por las mismas partes, producindose as novacin. La litis contestado era un estado especial del proceso, y en el Procedimiento Formulario, luego de haber redactado el pretor la frmula, ambas partes estn de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. Pero al mismo tiempo se produce una novacin necesaria, ya que el Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 187 derecho anterior que tienen las partes se extingue, para dar nacimiento a este nuevo. Gayo (III, 180) dice que "la obligacin se extingue por la litis contestatio, siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". En efecto, en ese caso la obligacin originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio. Al acordar las partes someter la litis al juez, se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva. Se produce una novacin necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensin, comprometindose a aceptar la resolucin del iudex Esta novacin, llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido, se diferencia de la llamada novacin voluntaria. En esta ltima las partes efectan la novacin con el propsito de producir el efecto de novar. Las principales diferencias entre la novacin necesaria y la voluntaria eran: a) La novacin voluntaria extingue todas las garantas accesorias, en cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas, hipotecas y las garantas personales que puedan haberse constituido. b) La novacin voluntaria detiene el curso de los intereses de la deuda; en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio. 5.2. I.A ESTIPULACIN AQUILIANA Tom su nombre del jurista Aquilio Galo (ao 66 a. C), quien sugiri esta frmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. Las partes convenan la novacin por medio de una stipulatio. La frmula empleada era la siguiente: "Todo aquello que me debes, o por cualquier causa deberas dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condicin; 188 Maximiano Ertzuriz Egirguren

cualquier cosa por la cual yo tengo o tendra contra ti accin, peticin o reclamacin, cualquier cosa ma que t hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer; tanto cuanto vale cada una de -estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulo Agero que le sera dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". Como se puede apreciar, tena las caractersticas de una transaccin judicial. 6. ACCEPTILATIO 6.1. CONCEPTO Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure. El acreedor puede hacer remisin de la deuda al deudor, esto es, comprometerse a no reclamar el pago. Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes trminos: "Tambin se extingue una obligacin por la acceptilatio. Esta es una especie de pago simblico. Si t quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligacin contrada verbalmente, podra ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo t que yo pueda decir estas palabras: tienes t por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo t: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit., III, 169). Al parecer, en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tena lugar con posterioridad a un. pago efectivo, por lo que vena a servir como un medio de prueba. Esto se ajusta a las palabras empleadas. Slo despus habra venido a cumplir un papel ms abstracto (imaginaria solntio), pudindose emplear para remitir una deuda. Tena la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extingua ipso iure la obligacin. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 189 6.2. FORMAS DE REALIZARLA Tal remisin poda hacerse en forma ordinaria o de manera solemne. a) Si la remisin se efectuaba de manera ordinaria, no otor gaba al deudor ms que una excepcin, esto es, no extin gue la obligacin sino que la transforma en una obligacin natural. b) Si, en cambio, se realizaba de modo solemne, se produce una acceptilatio y la obligacin se extingua de pleno de recho, ipso iure. En cuanto a su formalidad, la acceptilatio no es ms que una stipulatio, esto es, una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta. El deudor interroga: "Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?). Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). En otras palabras, la acceptilatio era un pago ficticio. En la prctica no se haba realizado, pero tal ficcin tena el efecto de extinguir la obligacin. Pareciera que por la acceptilatio slo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. Gayo fundamenta esta posicin al sostener que resulta lgico que una obligacin nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras; pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. A pesar de lo anterior, era posible que una obligacin contrada por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio.

Bastaba para ello transformar esa obligacin en una obligacin verbal mediante novacin y, en seguida, era fcil extinguirla por acceptilatio. Y qu sucede si se aplica la acceptilatio a una obligacin que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligacin, pero otorga al deudor una excepcin de pacto de remisin. 191 190 Maximiano Errzuriz Eguiguren 6.3. CARACTERES a) Como la acceptilatio es semejante al pago, debe tener por objeto la cosa debida y nada ms. Pero, al igual que en el pago, si el objeto debido era divisible poda consentir el acreedor en una acceptilatio parcial. b) Como la acceptilatio es un pago imaginario, en que el deu dor no enajena nada de su patrimonio, se le exige menos capacidad que en el pago propiamente tal. Bastaba que tuviera capacidad de administrar. No requera la de ena jenar. 7. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Es natural que si la obligacin es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin desaparezca. Sin embargo, este principio general tuvo algunas excepciones : a) Si la obligacin es de gnero, la prdida no libera al deudor. Debe pagar Con otras cosas del mismo gnero. La obliga cin no se extingue porque el gnero no perece. b) Si la prdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan do el deudor en mora, ste responder, salvo que pruebe que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del acreedor. c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con venida con el acreedor, como, por ejemplo, si pidi un caballo para pasear y lo lleva a la guerra, donde muere por que cay un rayo y lo mat, el deudor responde del caso fortuito. d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor, deber responder siempre. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 8. CONFUSIN Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consista en la reunin, en una misma persona, de las calidades de acreedor y deudor. No es posible que una persona se deba a s misma. Cuando ello ocurre, se dice que tiene lugar la concusin y la obligacin se extingue de pleno derecho. El modo ms frecuente de que se produzca confusin es en la sucesin por causa de muerte. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hiptesis, todas las cuales producen confusin:

a) b) c) Que el acreedor herede al deudor; Que el deudor herede al acreedor; y herede, simultneamente, al Que una misma persona acreedor y al deudor. Sin embargo, la extincin se producir slo en la medida que haya confusin. As, el heredero que suceda al causante slo en una parte de sus bienes, la mitad, por ejemplo, la confusin se producir nicamente por esa parte. La obligacin se extinguir slo en esa mitad. En estricto sentido, la confusin es ms bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. Tanto es as que si ms tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se haban reunido en una misma persona, la obligacin recupera toda su eficacia. Ello podra suceder, por ejemplo, si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesin al heredero, D. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS Hubo otros modos que, a diferencia de los anteriores, producan el efecto de paralizar la accin de cobro de la obli192 Maximiano Errzuriz Eguiguren gaciqn. Por eso algunos opinan que no son, estrictamente hablando, modos de extinguir. 1. LA COMPENSACIN 1.1. CONCEPTO Consiste en la extincin de dos obligaciones recprocas hasta el monto de la menor. Cuando dos personas son recprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a l le es debido. La compensacin poda ser total o parcial, segn los montos de los dbitos. As, por ejemplo, si Cayo es acreedor de Ticio por 1.000, pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1.000, Ticio podr oponer la compensacin como excepcin hasta por la de 700. En esta forma la demanda del actor proceder slo por 300. La compensacin aparece en el derecho clsico como una va procesal ms que como un medio autnomo. As, el pretor, en ciertas circunstancias, conceder al demandado por un crdito no extender la accin dirigida contra l ms all del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aqul, pudiendo en consecuencia prosperar la demanda slo de existir un saldo a favor del actor. Esto suceder en el evento de que el demandante haya deducido una accin de buena fe. En tal caso, el juez podr tener en cuenta estas recprocas prestaciones, adecuando numricamente el saldo en la sentencia. La compensacin se admiti tambin para los banqueros, quienes podan demandar a sus clientes slo por el saldo que resultase de la deduccin de los contracrditos que les pudiera oponer ste. Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensacin y el concepto romano. Hoy la compensacin opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 193

En Roma, en cambio, la compensacin era judicial; era el juez quien la determinaba basndose en la equidad. Hubo, con todo, un caso de compensacin legal en Roma en materia de dote. Cuando el marido deba reponer una dote compuesta de especies y dinero, la deuda de dinero se reduca de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar. 1.2. CLASES DE COMPENSACIN En teora -porque en la prctica ya vimos que no es as-hubo tres clases de compensacin; a) Compensacin convencional, que es la que se produ ce por acuerdo de las partes; b) Compensacin legal, que es la que se produce de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, y c) Compensacin judicial, que es la que decreta el juez a solicitud del demandado, cuando es acreedor del demandante. 1.3. EVOLUCIN HISTRICA Hubo cuatro pocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes. 1.3.1. Desde los orgenes hasta la ley "Aebutia" Hasta la dictacin de dicha ley, como se dijo, slo operaba la compensacin voluntaria o convencional. Las partes slo voluntariamente podan acordar compensar sus crditos. La razn de que operase nicamente la compensacin voluntaria era que exista slo el sistema procesal de las legis actiones, sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. Respecto de estos contratos operaban accio194 Maximiano Errzuriz Eguiguren nes, pero no excepciones. En consecuencia, el nico modo de compensar era voluntariamente, pues la compensacin operaba por va de excepcin y sta no exista en esa poca. 1.3.2. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. C.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. C.) La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permiti las excepciones. Simultneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe. Con estos dos antecedentes, la excepcin y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar principios de equidad. En este perodo se requeran los siguientes requisitos para que la compensacin operase: a) Que el contrato fuera de buena fe; b) Que el demandado opusiera la compensacin como ex cepcin; y c) Que ambos crditos emanaran de una misma causa. As, por ejemplo, crditos que provinieran de un arriendo: Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra sadas. Ticio puede oponer, en compensacin, los gastos que haya efectuado para conservar la cosa arrendada. Si los crditos tenan su origen en negocios diferentes (ex dispari causa), cada acreedor deba entablar demanda por separado; pero la prctica judicial permiti al demandado que

pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le haba promovido obteniendo l una frmula distinta a la del actor; y ambos procesos, por costumbre tambin, se enviaban ante el mismo juez, que resolva separadamente respecto de cada demanda. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 195 Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la constitucin imperial: "Si pedimos mutuamente ante un mismo juez... y me condenase antes que a ti te condene a pagarme, no hay necesidad de apelar por esta causa; porque segn las constituciones de los prncipes, aqul en cuyo favor se dict sentencia para que pudiera pedirme, no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le peda a l" (Macer. D, 49, 8, 1, 4). En los contratos de estricto derecho no se admiti la compensacin. 1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano a) Respecto de los contratos de buena fe, "se permiti la compensacin aunque los crditos provinieran de causas diversas. As, por ejemplo, si Ticio debe 100 a Mario por concepto de un arriendo y Mario tambin debe 100 a Ticio, pero en razn de una compraventa, operaba la compensacin igualmente". b) Respecto de los contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permiti al demandado que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la exceptio doli. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien l mismo era deudor. Sin embargo, se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los crditos emanaran de una misma causa. En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensacin tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condicin o plazo. "X^ 1.3.4. Con Justiniano Justiniano puso trmino a toda diferencia y estableci los siguientes requisitos: 196 Maximiano Errzuriz Eguiguren a) Que ambas personas fueran recprocamente acreedores y deudores; b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. Se entien de que una obligacin es exigible desde que est vencida y siempre que sea de aquellas que tienen accin para exi gir su cumplimiento. En consecuencia, no pueden com pensarse: Ni las obligaciones naturales; Ni las obligaciones sujetas a condicin o plazo. c) Que ambas deudas fueran lquidas, esto es, que resulte fcil establecer su monto. No era indispensable que las obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras. Bastaba que resultara fcil determinar su monto. 2. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197

b) Es definitivo si el pacto tiene carcter permanente. En tal caso la accin quedar paralizada para siempre. 2.2. En relacin a la deuda y a los deudores, el pacto poda ser: a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto, habiendo varios deudores. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido, con prescindencia de quin sea el deudor. Si el deudor era uno solo poda haber sustitucin de deudor, sin que por ello quedara sin efecto la excepcin. b) Personal: cuando el pacto seala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiados. En este caso, si hay cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la excepcin del pacto si es demandado por el acreedor. Ulpiano dice que "los pactos, unos son reales y otros personales; pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir; y personal, cuando se pacta no pedir a una persona

Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor, en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crdito, temporal o definitivamente. En la medida que es ope exceptionis, no destruye la accin sino que la paraliza, concediendo excepcin para detenerla. Hubo dos categoras de pactos de non petendo, una en relacin al tiempo y otra en relacin a la deuda y a los deudores. 2.1. En relacin al tiempo, el pacto de non petendo poda ser temporal o definitivo. a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. Vencido, ya no se podr detener la accin si el acreedor cobra su crdito; 3. TRANSACCIN Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recprocas concesiones o renuncias, j As, Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnizacin de perjuicios de un delito. Ticio alega que slo debe 300. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligacin mediante el pago de 400. Se habr producido transaccin porque cada uno sacrific 100 en beneficio del otro. Para que hubiera transaccin deban cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho, no se ha deducido 198 Maximiano Errzuriz Eguiguren

en juicio la accin correspondiente; son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio; b) Que las concesiones fueran recprocas. Si slo una de las partes renuncia a su pretensin hay donacin, pero no transaccin; y c) Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transaccin. La transaccin se efectuaba mediante un simple pacto. No se necesitaba ninguna formalidad. Por eso no daba lugar a ninguna accin, sino slo a excepciones, tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli. Justiniano sac la transaccin de los pactos y la incorpor a los contratos innominados, segn lo veremos al estudiar los contratos. En adelante, en consecuencia, se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis. x 4. PRESCRIPCIN LIBERATORIA 4.1. CONCEPTO /Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. La regla general fueron treinta aos. Hubo excepciones: |/a) Las obligaciones civiles. En principio eran perpetuas; y/b) Las obligaciones pretorianas. Se extinguan en un ao; c) Cuarenta aos era el plazo de prescripcin para la hi poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pas; d) Cincuenta aos se requeran para repetir lo pagado por juegos prohibidos; ^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 199 V4.2 REQUISITOS Para que la prescripcin operase, deban reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inaccin del acreedor. a) En cuanto al transcurso del tiempo, su funda mento era la paz pblica/ Del mismo modo que la usucapin permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incertidumbre de los derechos, as, tambin, si un acreedor no ejer ce las acciones que tiene durante cierto tiempo, ellas mueren. La obligacin civil cuya accin prescribe no se extingue. Subsiste como natural. b) En cuanto a la inaccin del acreedor, su fundamento era castigar al acreedor negligente. Se presumi que el acreedor renunciaba a su derecho. 1 ^ 4.S. SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN Hay hechos que interrumpen la prescripcin y otros que la suspenden. La interrupcin tiene consecuencias mucho ms graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces. La suspensin, en cambio, detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. Desaparecido el impedimento, el tiempo que sigue se agrega al anterior, que no se pierde.

xa) La prescripcin se suspende cuando el acreedor no est en condiciones de ejercer su derecho. Si es un menor, hasta que llegue a la mayora de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por l sus derechos.

200 Maxsmiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 201

b) La prescripcin se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. En consecuencia, es necesario un juicio. Tambin se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera, aunque sea indirecta. Por ejemplo, si le paga intereses o firma un nuevo documento. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos; en consecuencia, se extinguan; /b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles, salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor.

E. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 1. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR Como explicamos al referirnos a Las Personas, la capitis deminuio produca el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufra, cualquiera fuese el grado. Recordemos que la mujer que acompaaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris, sufra capitis deminutio mnima extinguindose sus obligaciones. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendan hasta que pagara sus obligaciones. Pues bien, en los dems casos, como la extincin de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor, el pretor le dio a ste la actio in integrum restituo en contra del que haba sufrido capitis deminutio mnima. Como ocurra que el que sufri capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante, quedando insolvente para pagar sus obligaciones, el pretor dio accin al acreedor contra el que adquiri los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes. ^' 2. MUERTE DEL DEUDOR Para determinar qu obligaciones del deudor se extinguan a su muerte, es necesario distinguir:

,( 3. JURAMENTO /Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho, acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. . De este modo, a) Si juraba el acreedor que se le deba, el deudor deba pagar; y b) Si juraba el deudor que nada deba, se le denegaba la accin al acreedor. El pacto de juramento otorga accin, pero si se duda acerca de si hubo o no juramento, slo hay excepcin, la exceptio iusiurandi. 4. PLAZO EXTINTIVO Es plazo extintivo aquel del cual depende la extincin de una obligacin. Para explicar este principio hay que distinguir: /a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo, en principio, no produjo ningn efecto ya que estas obligaciones se entendan contradas a perpetuidad/ As, slo se extinguan por un modo establecido en el ius avile

Maxiriano Errzuriz Eguiguren (202) La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor, quien otorg excepcin de dolo en contra del acreedor que pretenda perpetuar la obligacin. b) En los contratos de buena fe, dichas excepciones se subentendan. VIL BIBLIOGRAFA 5. CONDICIN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. La condicin resolutoria no fue aceptada fcilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico, pero si vas a Cartago en el curso del prximo ao, me lo devuelves". 6. LITIS CONTESTATIO Extingue obligaciones en la forma sealada al analizarla cuando vimos la novacin. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. .: Derecho Romano, tomo II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, dcima edicin, 1977. CARAMES FERRO, JOS M.: Curso de Derecho Romano, Eddt. Perrot, Buenos Aires, dcima edic, 1976. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidad de Navarra, EUNSA, tercera edicin, Pamplona, 1977. GAYO: Las Instituas, Traduccin de Alfredo Di Pietro. Edic. Librera Jurdica, La Plata, Repblica Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho Romano, Instituciones de Derecho Pnvado, Eddt. Ariel quin a edic. Barcelona, 1965.

JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KASER, MAX: Derecho Romano Privado Edit. Reus, Espaa, 1982. MONIER, RAYMOND: Manuel Elmentam de Droit Romain, 5a edic. Pars, 1954. RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Arte y Letras Impresores, tercera edicin, Santiago, 1948. SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile, 1965. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 1976 SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928. LIBRO III DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIN HISTRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Son fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que sitan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otra En las Instituas de Gayo, aparecen dos fuentes de obligaciones, los contratos y los delitos. Pero Gayo tropez con el pago de lo no debido, que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos, pese a que tambin constituy fuente de la obligacin de restituir. Sin embargo, hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos, conceptos rebatidos por los intrpretes porque al cuasicontrato falta lo ms importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. Y al cuasidelito falta la culpa, elemento fundamental del delito. En un libro denominado Res Quotidiana Cive urea, que se atribuye a Gayo, las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos, los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas), clasificacin esta ltima muy de moda. Dicha clasificacin pas al Digesto, pero en las Instituas de Justiniano se opera un anlisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lcitas y otras, ilcitas. As se gest una clasificacin cuatripartita: contratos, quasi ex contratos, delicta y quasi ex delicta. Es decir, actos lcitos que estn junto al contrato y actos ilcitos, que estn junto al delito. A este propsito, el profesor Benjamn Cid acota: "obsrvese la redaccin, 2oa Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 209

\) quasi ex contratos y quasi ex delitos. Hay que subrayar la ubicacin de la partcula "ex". Alguien que no entenda mucho probablemente, coloc el "ex" al principio. Y otro, un

copista quiz, borr la partcula "ex". As llegamos a la clasificacin de contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos". Faltaba agregar la ley como fuente. No obstante, pareciera encontrarse en el Digesto. Modestino sera de esta opinin, pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificacin aceptada era la tripartita: contratos, delitos y "variae causarum figurae". Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla nuestro Cdigo Civil son los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. Esta clasificacin ha sido aceptada y cri ticada. 4 Yfc^tt)^ Modestino incluye tambin los pactos sancionados como fuente. Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^- Obligaban en consideracin a las formas empleadas, ms que a la voluntad psquica. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo, que ni pincha ni corta". Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". Qu mejor proteccin puede tener un deudor que saber que no ser requerido a ms de lo que formalmente se obligue? El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. Se realizaba mediante la ceremonia per .aes et libram, con cinco testigos, el cobre y la balanza. Al momento de formularse la promesa por el deudor, se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual ste comprometa su propia persona al cumplimiento de la obligacin. Ms tarde el nexum desapareci y fue sustituido por la sponsio, promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos, se llam stipulatio. Ms adelante aparecen los contratos htteris, basados en las anotaciones que los romanos hacan en sus libros de contabilidad. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Como se aprecia, tambin requeran de solemnidad. A medida que el tiempo fue transcurriendo, las formalidades quedaron atrs. As se sancionaron los contratos reales, que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa, y los consensales, que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. (. (x>C\xd&<a~>~&*\ Estos nuevos contratos tambin sufrieron evolucin. La venta, por ejemplo, al comienzo fue al contado. Despus pudo ser a plazo. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador, a pagar el precio. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: qu pasaba si una de las partes cumpla y la otra, insolvente, no poda cumplir? Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocer mejor su evolucin histrica. Baste por ahora una idea general de la evolucin en conjunto de ellos. De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum, a la sponsio, a los contratos verbis y a los htteris, el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o prstamo de consumo. Tuvo su origen en el nexum. Tena lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su gnero, peso o medida como dinero o cereales. El deudor deba restituir el equivalente, pero no las mismas cosas recibidas. Era un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho. El pretor intervino para sancionar el mutuo.

Ms tarde el pretor sanciona tambin los otros contratos reales: el comodato, depsito y prenda, todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en prstamo, para que la usara; en depsito, para que se la tuviera o en prenda, en garanta de otra obligacin. No slo se la entregaba. La enajenaba en fa210 Maximiano Errzuriz Eguiguren Primera Fuente

vor del acreedor. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o despus de usarla, si era comodato; al primer requerimiento si era depsito o cumplida la obligacin principal, si era prenda. La restitucin quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor. Ms adelante se sancionaron estos contratos establecindose que quedaran perfeccionados con la entrega de la cosa. Por ltimo, en poca posterior, se sancionan los contratos consensales: la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. La evolucin no termina ah. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades, llamados pactos. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto, juramento e hipoteca. Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio, los pactos legtimos: el de dote y donacin. En una ltima poca el pretor estableci que ciertos pactos tendran fuerza de contratos si una de las partes cumpla su obligacin. Desde ese instante la parte diligente poda obligar a la negligente a cumplir su prestacin. Para ello podan darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des); do ut facas (doy una cosa para que t hagas algo); faci ut des (hago para que des) y faci ut facas (hago para que hagas). En un comienzo el pretor concedi al que cumpla su obligacin una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. Posteriormente se concedi la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligacin. Como estos contratos no tenan nombre propio, se les llam innominados. En sntesis, las fuentes de las obligaciones fueron los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley y pactos sancionados. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos. Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Luego se estudiarn uno a uno. LOS CONTRATOS 1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO Puede definirse el contrato en Roma como una conven-cin generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una accin.J *""* Se consider el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, amparado por una accin y destinado a crear obligaciones.

Actualmente, contrato y convencin es lo mismo. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino slo cuando haba accin para exigir su cumplimiento. De ah que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en l es un contrato, en Roma era diferente. Los romanos dieron una lista de contratos. No haba ms. Slo ellos estaban amparados por acciones. Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum. En realidad, todo contrato lleva envuelto un pacto. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Para que ese acuerdo se transforme en contrato y est amparado por acciones se requiere de una causa civilis. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa, datio rei. 212 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 213

Puede afirmarse, en consecuencia, que mientras hoy contrato = convencin, en el derecho romano hay que decir: contrato = convencin + causa civilis (forma, dao re). 2. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS La falta de una doctrina general sobre los contratos plante diversas dificultades en Roma: 2.1. Cundo se entiende perfecto un contrato entre ausentes? Aqu el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. Se han planteado tres alternativas: a) Segn la doctrina de la manifestacin, el contrato se perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato manifiesta su voluntad de aceptar, en los trminos propuestos; b) Segn la doctrina del conocimiento, es necesario que la aceptacin llegue a conocimiento del oferente; y c) Segn la doctrina de la recepcin, no se requiere que la aceptacin llegue a conocimiento del oferente. Basta que exis ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro ducido la aceptacin. 2.2. Qu valor tenan las promesas unilaterales, sin que la otra parte se hubiera pronunciado? En general, no producan efecto alguno. No se poda exigir su cumplimiento por va judicial, salvo en dos casos: a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa; y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad. 2.3. Qu valor tena un contrato celebrado en favor de un tercero?

En principio, estos actos jurdicos carecieron de valor. No producan efecto entre las partes que contrataron, ni tampoco el tercero poda ejercer accin para exigir el cumplimiento de la prestacin. Para dar validez a este tipo de contratos se recurri a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometa en favor del tercero no cumpla. Era la stipulatio poenae. Justiniano estableci que estos contratos seran vlidos y obligatorios cuando el acreedor tena algn inters en que se cumpliera la prestacin en favor del tercero. 3. CLASES DE CONTRATOS 3.1. Segn la causa civilis, podan ser verbis, littens, reales o consensales. Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. Eran actos formales y abstractos. No requeran de causa. Los littens se perfeccionaban por la escritura. Verificndose las anotaciones con ciertas caractersticas en los libros de contabilidad que llevaban los romanos, en el Codex Accepti et Ex-pensi, producan obligaciones. Los reales obligaban por la entrega de la cosa. As el mutuo o prstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario; el comodato o prstamo de uso nace tambin con la entrega de la cosa al comodatario; el depsito, al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato, y la 214 Maximiano Etrzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 215

prenda, al constituirse. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos. Los consensales nacen con el mero consentimiento. No requieren de ninguna formalidad especial. 3.2. Segn el tipo de acciones que los protejan, los con tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe. Los primeros obligan slo al tenor de lo pactado y estn protegidos por acciones de estricto derecho. Los otros obligan a lo que hara una persona de buena fe en idntica situacin y estaban protegidos por acciones de buena fe. 3.3. Segn las partes que resulten obligadas, los contra tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmticos. En los contratos unilaterales slo una de las partes resulta obligada, como en el mutuo. El mutuante no contrae obligacio-cin alguna. En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato, como en la compraventa, o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. En este ltimo caso se habla de contrato bilateral

imperfecto o sinalagmtico. As, el comodato o el depsito. En principio, celebrado el contrato, el nico que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. Sin embargo, es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. Por ejemplo, si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y ste se derrama porque la vasija est rota. As tambin, si se entrega un esclavo en depsito y ste produce dao al depositario. En ambos casos el comodante y el depositante, respectivamente, estarn obligados. Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos; en cambio el comodato o el depsito son bilaterales imperfectos o sinalagmticos. 3.4. Segn la reciprocidad, los contratos pueden ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Es a ttulo oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe. Es a ttulo gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra, sin una contraprestacin: la donacin, el comodato. EVOLUCIN HISTRICA: EL NEXUM, LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA 4.1. EL NEXUM El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma. El nexum, lo mismo que la mancipatio, es anterior a la fundacin de Roma. Tambin fue el primero en caer en desuso. Es muy poco lo que se sabe del nexum. Tan poco, que se han elaborado diversas teoras acerca de en qu consista. Lo que s se sabe y lo dice Gayo (III, 173)- es que se realizaba per aes et libram. Lo mismo que la mancipatio. Las principales teoras que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes: 1? Segn algunos, el nexum experiment un cambio en el transcurso del tiempo, lo mismo que la mancipatio. Recordemos que la mancipatio comenz siendo una venta al contado y se transform en una solemnidad que permiti adquirir el dominio quiritario por cualquier ttulo. As tambin, dicen los que apoyan esta teora, el nexum parti como un prstamo real y se transform en un contrato por el cual el deudor se comprometa a pagar al acreedor. No importaba cul fuese la causa de la obligacin. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. Se convirti as en un modo general de contratar. 216 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 217

Los partidarios de esta tesis, para fortalecer ms el parecido del nexum con la mancipatio, dicen que as como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza, del mismo modo al nexum se le agregaba una frmula verbal. Contena una damnatio. Su objetivo era permitir al acreedor proceder

mediante la manus iniectio contra el deudor, sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que sealara la existencia del crdito. 2? Segn otros y hoy esta segunda teora goza de ms aceptacin que la primera, que se consider vlida durante muchos aos, el nexum no sera ms que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligacin anterior. El nexum, segn esta tesis, no dara lugar a ninguna obligacin. Esta sera anterior. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. Sera una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor, sujeta a la condicin de que no pague. En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente: De acuerdo con la distincin que hoy se hace, en toda obligacin hay dos elementos: la deuda, el debttum (o como dicen Jos alemanes, el Schuld) y el vnculo, esto es, la obligatio propiamente tal, el Haftung alemn. La distincin anterior nos permite entender por qu primitivamente no existen el trueque, el mutuo o la compraventa que, como formas econmicas, debieron existir, ya que ellas, desde el punto de vista jurdico, no obligaban sino que representaban el convenio previo que se deba agregar al acto per aes et li-bram. Por eso la obligacin es, estrictamente hablando, la atadura a que el deudor, de acuerdo a un convenio previo, se sujetaba y el comprometido era su propia persona. De ah que tenga sentido "darse en nexum". El acreedor adquira sobre l una verdadera potestas, al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio. Todo esto significaba, entonces, que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum, por el que naca el vnculo jurdico, la potestas del acreedor. Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento, al nexum se le agregaba una frmula verbal que contendra una damnatio. Mediante ella el acreedor poda actuar directamente contra el deudor. 3? Segn otros, el nexum sera el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las rdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda. 4? Segn Lenel -tesis que cuenta con el menor nmero de adeptos, el nexum se identificara con la mancipado. La obligacin emanada del nexum sera la misma sancionada por la actio auctoritatis, que proviene de la mancipatio. Kunkel dice que "las XII Tablas conocan una modalidad despiadada de contrato obligatorio, en la cual el mutuario, al recibir el dinero, que se pesaba ante testigos, pasaba literalmente a poder del acreedor (de ah que se llamara a este negocio nexum, "encadenamiento"). Si el deudor no poda liberarse a tiempo pagando lo que deba, caa en esclavitud por deudas, sin que fuera necesaria una condena judicial. Al lado de esta institucin arcaica, que fue derogada hacia fines del siglo IV a.C, en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio), que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento poda ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano", pg. 35). 218 Maximiano Errzuriz Eguiguren

 Efectos del "nexum" Como se seal, la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permita la manus iniectio del acreedor en su contra, si no pagaba. Era el mismo derecho contra el heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem. 4.2. LA SPONSIO Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes, seguida de una respuesta: spondeo. Segn algunos, deriv de la nuncupatio, que se emancip del nexum para formar un contrato solemne independiente. 4.3. LA LEY POETELIA PAP1R1A El nexum termin transformndose en un medio de presin de patricios sobre plebeyos. Los primeros encontraban siempre a algn miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. No as los plebeyos. De ah que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. No aboli el nexum, pero exigi siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a travs de la manus iniectio. La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el ao 647 d.C. En el futuro, el nexum no tendra otros efectos que los derivados de una obligacin contrada por cualquiera otra forma, como la stipulatio. 219 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 5. CLASES DE CONVENCIONES r Stipulatio a) Verbis \ Dictio dotis \_]usiurandum liberti { Nomina transcriptitia a rem in personam Nomina transcriptitia a persona in persowtm rMutuo a) Reales J Comodato "i Depsito ^Prenda { Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato g f Do ut des s1 J Do ut facas ""* S 1 Faci ut des g" S (^ Faci ut facas 2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe C/0 f A) Pactos adiectia a) In continenti b) Ex intervallo [ Constituto J Juramento B) Independ. de todo contrato a) Pretorianos | Hipoteca

I Recepta z w> O U f Donacin b) Legtimos -! Dote tDe compromiso <c > Pactos Desnudos 220 Maximiano Errzutiz Eguiguren CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. CONTRATOS VERBIS Pertenecen a la categora de los llamados contratos formales o solemnes porque requeran, para su nacimiento, de ciertas formalidades especiales. Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulacin o sti-pulatio, la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum lber ti o juramento de los libertos. De los tres, el ms importante fue la estipulacin. Se transform en el modo comn de obligarse por cualquier concepto. Los contratos verbis se caracterizan porque todos son: a) Formales o solemnes, ya que requieren de ciertas formali dades especiales; b) De estricto derecho, como casi todos los actos jurdicos for males; c) Unilaterales, porque slo obligan al que realiz la solem nidad; y d) Pertenecientes al "ius avile" porque, en una primera poca, slo podan realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 221 Uno interrogaba y el otro responda. Se empleaba el verbo spondere. El que promete se llama stipulator o estipulante. El que contesta se llama deudor o promitente. Prometes darme el esclavo Stico? S, prometo. <.W* w'1^* U.XO-")>?5 i VNo hay unanimidad en cuanto a qu era la stipulatio, cmo se realizaba, en qu consista. a) Segn algunos, como Savigny y Maynz, la stipulatio sera una forma simplificada del nexum. Qued la frmula ver bal, pronunciada ante cinco testigos. Se suprimi el cobre y la balanza; b) Segn otros, como Girhard, la stipulatio tuvo su origen en el juramento que tena lugar con la sponsio. El juramento de la sponsio, dice Girhard, gener ms tarde un juramen to obligatorio que configur la stipulatio. Como se puede apreciar, el origen de la stipulatio es bastante confuso. No hay datos que permitan conocer mucho ms de ella.

En todo caso, la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero, a la entrega de una especie o cuerpo cierto, a ejecutar una obra, etc. 1.2. CLASES

1. LA ESTIPULACIN 1.1. EVOLUCIN En la poca clsica fue el modo comn de obligarse. As, por ejemplo, la compraventa no exista como contrato bilateral. Se realizaba a travs de dos estipulaciones. Por una, el vendedor estipulaba entregar una cosa. Mediante la otra estipulacin, el comprador se obligaba a juagara en dinero. diciales. JilJilI beradamente destruida. 222 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 223

b) b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre tor, como la del dao inminente o la de legados. La estipulacin de dao inminente se impone al dueo de un edificio que ame naza ruina, para obligarlo a indemnizar el dao que su cada pueda ocasionar. La estipulacin llamada cautio legatorum se impona a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega dos sujetos a plazo o condicin. c) Son convencionales las estipulaciones que se producen por acuerdo de las partes, esto es, ni por mandato del juez ni por orden del pretor. d) Son estipulaciones comunes, por ejemplo, las que quedan a salvo los intereses del pupilo (porque tambin el pretor ordena que se d garanta de que hayan de estar a salvo los intereses del pupilo y, a veces, es el propio juez quien lo manda, si el asunto no puede resolverse de otra manera). Nos ocuparemos slo de las estipulaciones convencionales. 1.3. IMPORTANCIA

La estipulacin serva para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos. En un comienzo slo sirvi para obligar al pago de sumas de dinero. Ms tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa. En caso de que se estipulara algo incierto, como, por ejemplo, hacer un pozo o cercar un predio, era normal recurrir a la clusula penal, a una stipulatio poenae. Prometes cercarme el predio El Manzano y, si no lo cercas, pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: s, prometo. Tambin se emple con frecuencia la estipulacin para pactar intereses en el mutuo. Segn se ver en su oportunidad, el mutuo era un contrato de estricto derecho. El deudor no poda obligarse a devolver ms de lo que haba recibido. Para cobrar intereses se recurri a la estipulacin. As, la deuda se cobraba a travs de la accin que emanaba del mutuo, y los intereses, a travs de la stipulatio. Pese a las ventajas, presentaba algunos inconvenientes: slo poda tener lugar entre presentes, jams entre ausentes. Poi otro lado, serva nicamente para hacer efectivo el cumpl miento de obligaciones unilaterales. Si se trataba de una obligacin bilateral, haba que celebrar dos estipulaciones. 1.4. CARACTERES La estipulacin tena las siguientes caractersticas especiales: La pregunta y la respuesta deban ser concordantes. No haba estipulacin si se responda a otra cosa que la pregun tada. Adems, deba ser oral; No vale una respuesta condicionada. "Prometes darme una bandeja de plata?". "S, prometo, siempre que Mario sea elegido senador". No hay estipulacin. Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas, vale la estipulacin respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. "Prometes dar el esclavo Stico, el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". "S, prometo entregar el esclavo Stico". En este caso hay estipulacin vlida slo respecto del esclavo Stico. Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor, segn algunos se debe la cantidad menor. Segn Justiniano, no hay estipulacin. "Prometes dar cien?". "S, prometo dar cincuenta". No hay estipulacin. Esta es la consecuencia de que la estipulacin sea un contrato de estricto derecho. Con el transcurso del tiempo, la rigidez primitiva de la estipulacin se fue atenuando. Se permiti que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. .Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. 224 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 225

El cambio ms importante parece emanar del hecho de que pierda su carcter de contrato abstracto. En el derecho imperial no bast la ceremonia para obligar al deudor. As, si quien

prometi devolver 100, despus de la estipulacin no recibe los 100 que se comprometi a restituir, de cobrarle el acreedot podr oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero. Al final la estipulacin se convirti en un modo de contratar muy simple. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno. En la poca clsica su uso se ampli: si el deudor de una mujer prometa dote al marido, se extingua su obligacin respecto de la mujer y naca una nueva obligacin para con el marido. Era ms sencillo que la estipulacin. No requera ni siquiera de la aceptacin del marido. Bastaba que l estuviese presente en el acto. Se permiti su reemplazo por una estipulacin.

1.5 EFECTOS En una primera poca, cuando se poda estipular solamente una suma de dinero determinada, el acreedor o estipulante poda exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligacin con la condictio certae creditae pecuniae. Ms adelante, cuando se pudo estipular otra cosa, distinta del dinero, el acreedor tuvo la condictio certae rei. Por ltimo, tratndose de estipulacin que recae en productos rurales como trigo, por ejemplo, el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligacin. Si la estipulacin tena por objeto algo incierto, como, por ejemplo, la ejecucin de un hecho (pintar un cuadro, cercar un potrero); en otras palabras, si la obligacin es de facer, se pudo exigir su cumplimiento a travs de la actio ex-stipulatu. Como sabemos, antes de la creacin de esta accin se acostumbraba agregar una clusula penal, una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligacin consista no se realizara por el deudor. 3. EL IUSIURANDUM LIBERTI Se emple .nicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo. En un comienzo, el amo poda obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. Esta promesa no tena ninguna fuerza jurdica. Fue as como el amo poda obligar a ese esclavo a renovar su juramento, una vez manumitido. Este juramento nuevo era el iusiurandum lber ti, declaracin unilateral sancionada por una accin preto-riana. Ya en la poca de Justiniano se haba extinguido el iusiurandum liberti. 2. LA DICTIO DOTIS Lo mismo que la estipulacin, requera el empleo de palabras solemnes. En una primera poca serva solamente para GARANTAS PERSONALES Y REALES Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, se conocieron en Roma dos clases de garantas: las garantas reales y las personales.

La garanta real consista en afectar una cosa al cumplimiento de la obligacin principal. Si sta no se paga, se pierde la cosa dada en garanta. Hubo dos tipos de garantas reales: la prenda y la hipoteca. Si bien, como sabemos, en una primera poca se confundieron ambas, ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor, ms adelante se distinguieron. En la prenda o pignus la cosa en garanta se entregaba al acreedor. En la hipoteca, permaneca en manos del deudor. La garanta personal consista en que una persona, llamada fiador, se comprometa conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Durante la poca de la Repblica predomin la fianza. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con l, asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligacin. Durante la poca del Imperio prevalecieron las garantas reales. El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales. Ahora se estudiarn solamente las garantas personales. 228 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 229

1. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crdito contra el mismo deudor. Son acreedores conjuntos o accesorios. Son compromitentes quienes, conjunta o accesoriamente con el deudor principal, se comprometen al pago de la misma obligacin que ste. El acreedor o stipulator y los dems acreedores conjuntos o accesorios, llamados adstipulatores, son coestipulantes. El deudor principal, llamado promissor, y sus codeudores o deudores accesorios, llamados adpromissores, eran compromitentes. 1.1. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS) Hay adstipulatio cuando otra persona, distinta del acreedor, estipulaba del mismo deudor la misma obligacin. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. La adstipulatio poda efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligacin principal o despus. La adstipulatio presentaba varias ventajas: a) Permita al acreedor recibir el pago a travs del adsti pulator, si ese da l estaba ausente; b) Permita que, a la muerte del estipulante o acreedor prin cipal, el adstipulator pudiera cobrar al deudor, debiendo dat cuenta a los herederos del estipulante. Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor; poda recibir el pago; cobrar deduciendo las acciones que procedieran; en su calidad de acreedor

accesorio, no poda estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal; deba rendir cuenta al acreedor principal si reciba el pago. An ms, sus facultades llegaban a tanto, que poda remitir la deuda, perjudicando con ello al acreedor principal. Si lo haca, cometa el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor. 1.2. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS) Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligacin que ste. En cierto modo, el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal. La adpromissio atraves por tres etapas: 1? En una primera poca slo existieron los sponsores. Podan serlo nicamente los ciudadanos romanos y deban obligarse empleando el verbo spondere; 2? Ms adelante pudieron estipular los extranjeros, pero deban emplear otro verbo. Se habl entonces de -una fideipromissio, que se rigi por los mismos principios que la adpromissio; y 3? Por ltimo, en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere, sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Esta tercera institucin se llam el fideiussio. Veremos las principales caractersticas de cada una de estas tres instituciones: la sponsio, la fideipromissio y el fideiussio. 1.2.1. La "sponsio" Requera del empleo del verbo spondere. Podan sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y nicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. 230 Maximiano Errzuriz Eguiguren a) Los sponsores eran deudores accesorios. No podan obligarse a ms que el deudor principal ni en condiciones peores que ste. Si el deudor principal se haba obligado bajo plazo, por ejemplo, el sponsor no poda obligarse pura v simplemente. Naturalmente que los sponsores podan obligarse a menos, en cuyo caso la garanta llegaba slo hasta el monto por el que se haba comprometido el sponsor. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se oblig por 200, su condicin de fiador cubrir nicamente doscientos. b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor, de modo que si el acreedor les cobraba, ellos podan repetir contra el deudor principal. c) La sponsio no pasa a los herederos. 1.2.2. La "fideipromissio" La fideipromissio era el nombre que reciba la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros, sin emplear el verbo spondere. Al igual que la sponsio, los fideipromissores se regan por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal; slo podan asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligacin de garantizar el cumplimiento de la obligacin principal no pasaba a los herederos. 1.2.3. El "fideiussio" El fideiussio, en la poca de Justiniano, viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio. Los fideussores o fiadores podan ser, lo mismo que los fideipromissores, ciudadanos o extranjeros.

Esta institucin del fideiussio era ms flexible que las anteriores: era una obligacin accesoria que permita asegurar obligaciones no slo verbis, sino tambin civiles, preto231 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones rianas y an naturales; deba tener el mismo objeto que la obligacin principal; por ltimo, era perpetua y se transmita a los herederos. 2. REQUISITOS DE LA FIANZA Para que la fianza sea vlida es necesario que: a) La obligacin del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal; b) El fiador no se obligue a ms que el deudor principal ni en condiciones ms onerosas. Nada impide que se obli gue a menos. 3. EFECTOS DE LA FIANZA Para analizar los efectos de la fianza, hay que distinguir la relacin del acreedor con los fiadores; la de stos con el deudor principal y la relacin de los fiadores entre ellos mismos. 3.1. RELACIN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES La situacin de los fideiussores era bastante inconforta-ble. El acreedor poda dirigirse contra cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el deudor principal. Por otra parte, la situacin del acreedor no era mucho mejor: si se diriga contra un fiador cualquiera y ste no pagaba, no poda dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. El efecto de la litis contestatio era extinguir la accin. El principal problema fue para quienes queran obligarse .como deudores. La rigurosidad del sistema les impeda, 232 Maxirniano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 233

muchas veces, encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador. Para obviar estos problemas, se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de divisin y el beneficio de excusin a) Beneficio de divisin Permita invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Consista en exigir no ser obligado a pagar ms que una parte de la obligacin. Para tal efecto, se divida el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio. El beneficio de divisin deba ser invocado. No operaba de pleno derecho.

Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda, no poda ms tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte. b) Beneficio de excusin Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor, poda exigirle a ste que se dirigiera antes contra el deudor principal. Fue creado por Justiniano. 3.2. RELACIN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL Resulta perfectamente lgico que si el fiador pag, pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado. Para lograr este propsito, el fiador tuvo varios caminos: a) Si pag el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal, tena la actio mandati contraria para cobrarle; b) Si el fiador pag ignorndolo el deudor principal, pero sin que se lo haya prohibido tampoco, tena la actio negotiorum gestorum contraria; c) Si el pago lo efectu el fiador contra la voluntad del deudor, teniendo expresa prohibicin de hacerlo, las opiniones estuvieron divididas. Algunos jurisconsultos decan que el fiador tena la actio negotiorum utilis. La mayora, en cambio, sostuvo que el fiador no tena c mo cobrarle al deudor principal. 3.3. RELACIN DE LOS COFIADORES ENTRE SI El fiador que pagaba, no tena cmo cobrarle a los dems. La fianza, como institucin, no le daba ninguna accin contra los otros cofiadores. Para solucionar este problema se cre el recurso llamado beneficio de cesin de acciones. En virtud de este beneficio, el fiador perseguido por el acreedor poda exigirle, antes de pagarle, que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los dems cofiadores. Si el acreedor se negaba, el fiador demandado poda hacer incluir en la frmula del pretor una exceptio- doli. Es probable que, en tal caso, el fiador demandado fuese absuelto. Producida la cesin de acciones, el fiador que pag poda dirigirse contra los dems por el monto total de la deuda, deducida la parte que a l le corresponda. Sin embargo, como la obligacin no se entenda solidaria, el fiador que pag poda cobrar a cada uno de los dems fiadores su cuota correspondiente. Si pretenda cobrarle a uno el monto total de la obligacin, deducida su parte, el fiador requerido de pago por todo poda oponer el beneficio de divisin para no , ser obligado a pagar ms que su cuota. B CONTRATOS LITTERIS

234 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3.4. EXTINCIN DE LA FIAN7A La fianza se extingua directa o indirectamente: a) Son causales de extincin directas: las que no tocaban la obligacin principal. Por ejemplo, la obligacin de

los sponsores o de los fideipromissores se extingua por su muerte, ya que no se transmita a los herederos. No as la de los fideiussores, que se transmita. b) Son causales de extincin indirectas: aquellas que extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la obligacin principal. En ciertos casos, sin embargo, pese a extinguirse la obligacin principal, subsista la fianza: si el deudor sufra capitis deminutio mxima o media. En tal caso la fianza se mantiene. De ah que se pueda afirmar que: Si se extingue la obligacin principal por un modo ipso iure como el pago, la novacin u otro, se extingue tam bin la fianza; Si se extingue la obligacin principal por un modo ope exceptionh que puede tambin ser invocado por el fiador, como un pacto de non pctendo o la prescripcin, la fian za tambin se extingue; Si se extingue la obligacin principal por un modo ope exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino slo por el deudor, como la capitis deminutio, subsiste la obligacin del fiador. 1. CONCEPTO Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la escritura. Pueden definirse tambin como "un prstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega de dinero, tambin ficticio". Se habla tambin de "formas de obligarse litteris" para referirse a estos contratos. Los contratos litteris podan ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a persona in personam. Dice Gayo que "la obligacin por escrito (litteris) es la que se constituye, por ejemplo, por medio de los 'nomina tran-cnptitia', los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III, 128). Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripcin a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que t me debes por* causa de una compra, de una locacin o de una sociedad" (III, 129). Y "se hace la transcripcin a persona in personam cuando por ejemplo, si Titius me debe, yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma, es decir, como si Titius te .hubiera reemplazado en mi lugar" (III, 130). 236 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. LIBROS DE LOS ROMANOS.

Los contratos littens, conocidos genricamente con el nombre de nomina transcriptitia, se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto. Estos libros eran tres: a) El Adversaria o libro borrador, donde se anotaban las operaciones de cada da. Equivale al libro-diario de los comerciantes; El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. ~ Su <AU"V\ En el Accepti se incluan los ingresos, con indicacin de causa: recib mil de Mevio por concepto de donacin. Q\ Expensi constan los egresos, con la misma indicacin: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento. c) Adems de los anteriores, los romanos llevaban un Kalen-darium, libro donde se anotaban los vencimientos. 3. LA NOMINA ARCARA De estos tres libros el Codex era el ms importante. Los crditos se llamaban nomen. Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero, la operacin se llamaba riomina arcara. El que entregaba el dinero, el acreedor, anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil. Esto se llam expensilatio. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consista en la inscripcin del nombre del deudor, con su consentimiento, en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". J<, Jl>\zui Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 237 El que reciba el dinero, el deudor, anotaba en su Codexrecib de Ticio mil. * /? Esto se llam acceptilatio. Para que naciera la obligacin, era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. No bastaba, como han pretendido algunos intrpretes posteriores, con la sola anotacin del acreedor. Se prestara para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos crditos se les antojase. Sin embargo, esta anotacin del deudor y acreedor no produda por s misma la obligacin. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. La acotacin era slo un medio de prueba. Se supona una obligacin anterior. Se supona, poi ejemplo, que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le deba, y en el Codex del deudor que l deba, previamente a la anotacin se haba entregado. Por eso la nomina arcara no constitua en realidad un contrato litteris. La nomina arcana era un medio de prueba. Los contratos litteris, en cambio, como se examinar, obligaban por la sola anotacin. No suponan nada previo. No presuman una obligacin anterior. Con el transcurso del tiempo, los nomina arcara dieron^ origen a los contratos litteris: la anotacin de un crdito en el Codex sirvi para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. Fue entonces cuando la anotacin comenz a obligar por s misma, dejando de ser un simple medio de prueba de una obligacin anterior. A partir de ah, los nomina arcana se convirtieron en los

nomina transcriptitia. Y" J. O, 4. .CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. 238 Maxkniano Errzuriz Eguiguren 4.1. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novacin de una obligacin anterior, extinguindola, para crear esta otra, de origen escrito. De esta manera, poda servir para transformar una obligacin que en principio jno era exigible (una obligacin natural, por ejemplo), en una obligacin civil. Segn parece, el asiento deba ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior, por ejemplo, yo, acreedor, inscribo, primero en la pgina del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). De este modo _se extingue la obligacin mencionada; pero al mismo tiempo, transcribo dicho monto en la pgina del expensum como si hubiera salido de, mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor (expenfilatio ficticia) y al quedar as anotada, se ha producido la novacin, esto es, el nacimiento de una nueva obligacin, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extingui, sino de esta forma escrita. La nomina transcriptitia a re in personam consista en lo siguiente: Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligacin en un contrato litteris. Cmo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptun) que,Mario le entreg los cien que le deba, como si efectivamente lo hubiera recibido. As se extingua la obligacin anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en prstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. As naca una obligacin litteris, unilateral y de estricto derecho, producindose novacin. 4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239 En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre s. Para evitar el engorroso sistema de mltiples pagos se poda recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam. Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio deba otros cien a Ticio. Lo lgico era que Sempronio pagara directamente a Cayo. Se proceda de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que l le deba a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que ste haca constar en su acceptum que Ticio le haba entregado los cien que le deba. Lo mismo haca Sempronio respecto de Ticio. Esta operacin se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotacin"; equivale a una "anotacin al otro lado", segn se acaba de ver. Se produca una. novacin por cambio de acreedor o

deudor. Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcara. Estos ltimos son nada ms que medios de prueba. Gayo es claro en hacer la distincin en sus Instituas: "No sucede lo mismo con los llamados crditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligacin se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque slo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el die ro, entrega que por derecho natural constituye una obligacin Por consiguiente, podemos decir con razn que_aquellos crdi; tos no constituyen obligacin por s mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contrado". (III, 131). 5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS . a) Son unilaterales porque slo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b) Son de derecho estricto porque slo obligan al tenor de lo pactado; c) Son de derecho civil. En consecuencia, nicamente los ciudadanos romanos podan obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex. Algunos sostienen que la nomina transcnptitia slo deba ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, por qu prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si l no tiene necesidad de anotar la obligacin? El punto fue discutible en Roma. d) Slo podan recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer; e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotacin, con prescindencia de ninguna otra consideracin. No requeran causa. 6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA El trmino chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El trmino syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho. La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenmenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitndose dichos libros nicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de

constituto. En ese mismo instante,dej de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un prstamo anterior.. El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda. El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponan su nombre conjuntamente con el del propio deudor. Para Vtt -apoyndose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no seran slo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris. Para Arangio Ruiz y Carams Ferro, entre otros, slo seran medios de probar una obligacin anterior. Sin embargo, an en opinin de estos ltimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris. Consistiendo el chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligacin de die ro y obligando con el solo mrito de la firma, se prest para toda clase de abusos. Algunos usureros pedan al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tena el chirographa le cobraba igual al deudor. Para r impedir este abuso, se dio a los deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepcin de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus poda oponer esta excepcin, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la haba entregado. En caso contrario, la posesin del chirographa no le bastaba para ganar el juicio. El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco aos. Vencidos, se extingua. Qu hicieron entonces los usureros? Dejaban pasar los cinco aos y cobraban despus sumas de 'dinero que no haban entregado jams. 242 Maximiano Errzuriz Eguiguren C. CONTRATOS REALES

Nuevamente el pretor recurri en ayuda de los supuestos deudores. Les concedi la querella non numerata pecumae para pedir la devolucin del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elvente de que no hubiese recibido el dinero. El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor.

l. CONCEPTO Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurdicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, adems, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depsito o en prenda, la obligacin de devolver no nacer hasta que la cosa se haya entregado. Son contratos reales el mutuo, comodato, depsito y prenda. Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. As, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo dar, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efecta mediante la traditio, pero puede suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au244 Maximiano Errzuriz Eguiguren torizdo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que ste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hiptesis de dar sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo ms en detalle. En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un dar. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que sta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depsito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que sta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aqulla, tambin se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligacin de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligacin principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depsito y prenda), la prestacin no equivale a un dar sino a un prestare. 2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMS CONTRATOS REALES Todos tienen algunos caracteres en comn, pero tambin hay diferencias entre el mutuo y los dems contratos reales. Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen slo entonces a la vida del derecho. Las diferencias entre ellos son: a) El mutuo es un contrato unilateral. Slo queda obligado el mutuario, quien recibi el dinero, el trigo o los cereales o el gnero. Los dems son sinalagmticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada slo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245 con posterioridad. As, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligacin cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario

si la cosa le produce dao. A una obligacin eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depsito o la prenda. ' !%, *><<;. >l)ly''s o a.xYiV0i_&'*v w>S. -OS ** 4-J" *fw t' VJ . ) b) El mutuo es de estricto derecho. Los dems son contratos de buena fe. c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto a la especie y determinadas en cuanto al generalas0dems recaen sobre las cosas determinadas en gnero y especie. d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por tanto, slo podan celebrarlo los ciudadanos.'ios' dems"1' T^V) en cambio, por ser del derecho de gentes podan celebrarlo , tanto los ciudadanos como los peregrinos. 3. EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS El nico de los cuatro contratos reales que en una primera poca fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los dems se entendan como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depsito o prenda. El pretor, en consideracin a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una accin in faclum contra el accipiens (el que recibi la cosa) para reclamarla. Despus, esta accin in factum se convirti en una accin in tus. Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de accin no fue obstculo para que se realizaran recurrindose al procedimiento llamado fiducia. Consista la fiducia en que el tradens transfera el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me246 Maximiano Errizuriz Eguiguren diarte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la accin de fiducia en virtud del cual poda obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente. 4. EL MUTUO 4.1 CONCEPTO El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, entggg a otra, llamada mutuario, una cantidad de gjsas fundibles obligndose este ltimo a restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes trminos: "Una obligacin es contrada por la cosa {re), por ejemplo, por la dacin de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, nmero y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva despus, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mo para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones.

Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada especficamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, prximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrn servir de objeto al contrato de mutuo. El carcter de fungible debe estar ms bien en la voluntad de las partes que n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla 247 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones en "no fungible". As, aun tratndose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas maana), ya no sera mutuo sino depsito. 4.2 REQUISITOS Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos: a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deber devolver las mismas cosas. El mutuario consumir las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituir otras. Consecuencia necesaria de la obligacin de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueo de las cosas que entrega. Por lo tanto: En primer lugar, si el que entrega no es dueo, el propietario puede reivindicarlas. Si el mutuario las consumi de buena fe, sin saber que no pertenecan al mutuante,.el mutuario quedar obligado a restituir al dueo de las cosas que consumi, no al mutuante. Si el mutuario las consumi, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecan al mutuante, poda deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta accin lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueo para devolvrselas, o en su defecto, pagar el valor estimado. En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale. Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podr recuperarlas mediante la accin reivindicatoria. Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. ti 248 Maximiano Errzutiz Eguiguren Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no est claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenan por objeto exigir la restitucin para el pupilo de las cosas dadas en mutuo. b) El contrato deba recaer en cosas fungibles, de aque llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies o cuerpos ciertos no haba mutuo porque quien las reciba no poda consumirlas. *o t* S^^CVWJ >^<, f\b-<\> U<Vi^ c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo gnero y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser

capaz de adquirir y de obligarse. Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podr cobrarle en virtud de la accin de mutuo. Deber recurrir a una accin derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo. 4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t El nico obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo nmero de cosas que recibi, del mismo gnero y calidad. No puede ser obligado a ms. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ v Si se haba entregado dinero, el mutuante tena la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitucin. Si se entreg cualquier otra cosa que no fuese dinero, como cereales, por ejemplo, el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolucin. 4.4. SENADOCONSULTO MACEDONIANO Este Senadoconsulto prohibi los prstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorizacin del pater Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 249 El tercero 'no tena accin para cobrar al hijo de familia, ni siquiera cuando ste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipacin.t^sO-*^3-' * *<-= J lX^ .*^r'^"v>-Ui o El Senadoconsulto operaba como excepcin. Demandado el hijo de familia mutuario, poda oponer al mutuante este Senadoconsulto. Por cierto que si el hijo de familia pagaba, pagaba bien. Haba una obligacin natural. En consecuencia, si pretenda repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti, sta no pros perar. Cb ns^cwx^ ?ucr 2TX>ji. Vi ^fciVD. Excepcionalmente no oper el Senadoconsulto Macedoniano. Entre otros casos, cuando el hijo de familia tena peculio castrense o cuasicastrense, en cuyo caso se obligaba hasta su monto; o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. En ambas situaciones deba pagar. 4.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO En su condicin de contrato de estricto derecho, el mutuo no admita el cobro de intereses. La accin que emanaba del contrato de mutuo permita cobrar slo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Sin embargo, los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Juntamente con el contrato de mutuo, celebraron un contrato de estipulacin de intereses. As, el acreedor tena dos acciones. Una, emanada del mutuo, para cobrar estrictamente el capital. La otra, emanada de la stipulatio, para cobrar los intereses. En casos excepcionales se permiti el cobro de intereses acordados en un simple pacto: a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte reses; b) Si el mutuo tena por objeto cosas que no fueran dinero, como aceite, vino, trigo u otras especies fungibles. El mu tuario, mediante un simple pacto, poda ser obligado civil mente a pagar ms de lo recibido; 250 Maximiano Errzuriz Eguiguren

c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. Este consista en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio martimo. Se caracteriza porque si el buque se hunda, era asaltado por piratas o tena lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto, el mutuario quedaba liberado de la obligacin de restituir. Como contrapartida se permiti cobrar intereses en el nauti cutn faenus, aunque hubieran sido acordados en un simple pacto; d) Los banqueros, en la poca de Justiniano, pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. Bastaba tambin un pacto. 4.6 TASA DE INTERS Las tasas de inters sufrieron una evolucin. La Ley de las XII Tablas permiti cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado, la doceava parte. No est claro si este inters era anual o mensual. Esta tasa se conoci con el nombre de unciarum faenus. Posteriormente, hacia mediados del siglo IV a.C. se redujo a la mitad, a un semiunciarum faenus. Si se parte de la base que esta tasa era mensual, ella equivale a un 50 por ciento anual. Casi inmediatamente despus de establecerse el semiunciarum faenus, se dict la ley Genucia, que prohibi los prstamos a inters. Esta ley, atendida la naturaleza del mutuo y el propsito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio, fue burlada y nunca tuvo aplicacin prctica. Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de inters anual. Se llam a este inters legitimae usurae. Justiniano dict una ley general que reglament la tasa de inters que se poda cobrar, segn quien fuese el acreedor, a) Si el acreedor era una persona ilustre, poda cobrar hasta un 4 por ciento de inters anual; Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 251 b) Los banqueros y comerciantes, hasta un 8 por ciento anual; c) En el caso del nauticum faenus o prstamo martimo, se pudo cobrar hasta un 12 por ciento de inters anual. Esto se debi a que el capitn del buque que llevaba la mer cadera responda incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor; d) Todos los dems, esto es, quienes no fuesen ilustres, ni comerciantes o banqueros, ni tratndose de un nauticum faenus, podan cobrar slo hasta un 6 por ciento de inters anual. 5. EL COMODATO 5.1. CONCEPTO El comodato es un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona, llamada comodante, entrega Xtwtamente una cosa a otra, llamada comodatario, para que la use y con cargo de restituirla al comodante. Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es nominado porque tiene nombre propio.

Es sinalagmtico imperfecto porque, como se ver, al nacer engendra obligaciones slo para una de las partes, para el comodatario (la de restituir la cosa), pero puede, eventualmente, quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. Por ejemplo, a indemnizar perjuicios. 5.2. REQUISITOS Para que el contrato de comodato fuese vlido, deban reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. Este tiene la calidad jurdica de mero tenedor de la cosa. No es poseedor por252 Maximiano Errzuriz Eguiguren que no tiene el nimo de seor y dueo. En una primera poca, sin embargo, fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfera el dominio al comodatario. Recordemos que ello tena lugar a travs de la enajenacin con fiducia, seguida de un pacto de fiducia que permitira al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. Sin embargo, ms tarde el comodatario fue slo mero tenedor, cuando el contrato se hizo real. b) La cosa entregada deba ser una especie o cuerpo cierto. No haba comodato de cosas fungibles porque deba res tituirse la misma cosa recibida. No importaba que se tra tase de una cosa mueble o inmueble. El comodato poda recaer en una u otra. c) El uso deba ser gratuito. La gratuidad era un elemento de la esencia de este contrato. Sin ella, degeneraba en otro distinto: era arrendamiento y no comodato. 5.3. EFECTOS El comodato era un contrato sinalagmtico imperfecto. Al momento de celebrarse slo engendraba obligacin para una de las partes: para el comodatario, quien deba restituir la cosa. Eventualmente poda producir ms tarde obligaciones para el comodante, por ejemplo, si sufra perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que tambin los habra tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder. Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante. 5.3.1. Obligaciones del comodatario a) Debe restituir la cosa, y los frutos y productos de la cosa. El comodato es prstamo de uso. En consecuencia, el de253 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa, no usufructuar de ella. Si se da en comodato una yegua, el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y tambin la cra que tenga durante la vigencia del contrato; b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia. No responde del caso fortuito, puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. Si fuese deudor de gnero, si debiese trigo, por ejemplo (contrato de mutuo), como el gnero no perece no podra excusarse de cumplir su obligacin a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Tendra que responder de todas maneras.

En cambio, tratndose de una obligacin de especie o cuer po cierto, si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligacin de restituir. El fundamento est en que las cosas perecen para su dueo. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito : Si as se estipul en el contrato; Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. Por ejem plo, si emplea la cosa en un uso distinto al convenido o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera imprudente y descuidada. c) El comodatario debe indemnizar los daos que cause a la cosa que recihi en comodato d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que se ha convenido en el respectivo contrato. En caso con trario incurre en hurto de uso o furtum usus La accin que tena el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones, accin que emanaba del contrato mismo de comodato, era la actio commodati directa. 254 Maximiano Errzuriz Eguiguren 5.3.2. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado slo en dos situaciones: a) Si la cosa tena algn vicio que perjudicaba al comodatario Por ejemplo, se entreg en comodato una vasija para llevar vino y estaba rota. El comodante deber indemnizar al comodatario el valor del vino derramado. Por cierto que si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llev vino, el comodante no responde; b) Si el comodatario realiz gastos indispensables para la con servacin de la cosa. Por ejemplo, recibi en comodato una casa. Comenz a lloverse y repara el techo. Ese gasto tambin habra tenido que efectuarlo el comodante. En consecuencia, deber ser restituido al comodatario. Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones, el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria, que emana del mismo contrato de comodato. A travs de dicha accin el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados, segn sea el caso. 6. EL DEPOSITO Hubo cuatro clases de depsito, por lo que no puede darse una definicin genrica que las agrupe a todas: el depsito regular u ordinario, el irregular, el secuestro y el depsito necesario. 6.1. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO 6.1.1. Concepto El depsito regular era un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto y de buena fe por el cual una persona, Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 255

llamada depositante, entrega una cosa mueble a otra, llamada depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento. 6.1.2. Requisitos '- El requisito ms importante era la entrega de la cosa al depositario. Deba ser una cosa mueble. El depositario tena la calidad jurdica de mero tenedor respecto de la cosa. El depositante segua siendo nudo propietario y poseedor de la misma. Naturalmente que deba ser gratuito, pues si se convena una remuneracin se transformaba en arrendamiento. Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al baero para que los guardase, si se encarg de su custodia sin recibir por ello inters, se oblig por el depsito... pero si recibi inters, se obligar por la accin de conduccin" (D. 16. 3. 1, 8). 6.1.3. Obligaciones del depositario a) Debe restituir la cosa; b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. Como no obtiene ningn beneficio de la cosa depositada, en prin cipio responde slo de culpa lata o grave, es decir, respon de del dolo. Responder tambin de culpa leve si el contrato as lo establece o si el propio depositario ofreci responder de tal culpa. c) No debe usar la cosa. Si lo hace comete furtum usus y debe indemnizar. La prohibicin de usar la cosa emana ,de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario respecto de la cosa. 256 ' Maximiano Errzuriz Eguiguren El depositante tena la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario. A propsito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa, el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario slo responde por dolo. En consecuencia, su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. Custodiar, agrega Samper, no significa nicamente el hecho de guardar algo. Consiste en mucho ms que eso. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la prdida de la cosa debida, salvo que se trate de fuerza mayor. Por tanto, la responsabilidad del depositario no llega a tanto. Es menor que eso. 6.1.4. Obligaciones eventuales del depositante a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per juicios que la cosa le ocasione al depositario. Esto se de be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene ficio; b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya efectuado para conservar la cosa. Justiniano otorg al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante, esto es, a pagar en dinero su eventual obligacin. (vJS'U 'i^d 6.2. DEPOSITO IRREGUL\R 6.2.1. Concepto Consiste en el depsito de dinero en un banco, oblign

dose el banco a restituir la misma cantidad depositada. t Como se aprecia, no se devuelven las mismas monedas sino igual cantidad. 5 fj% Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 257 Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depsito especial por el que se haga al depositario dueo del mismo y se le faculte para gastarlo (depsito impropio, depositum irreguiare). Los clsicos le aplican las normas propias del prstamo y conceden al depositante la condictio por el capital, no por los intereses. Los derechos helensticos distinguen entre este negocio jurdico, que se da en inters del depositante y no del depositario, del prstamo de mutuo. Por influjo de aqullos, el Derecho clsico tardo y el posclsico de Oriente reconocieron en este contrato las caractersticas propias de un contrato especial, en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. Como compensacin por ello en el marco de la bona fides- son exigidos intereses." (Derecho romano privado, pg. 183). De aqu se desprende cmo es efectivo que es un contrato de buena fe y, por lo mismo, se pueden cobrar intereses. 6.2.2. Paralelo con el mutuo Las caractersticas del depsito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. No siempre era fcil distinguir un contrato del otro. Lo que determinara si hay depsito irregular o mutuo sera la circunstancia de que el mutuo se efecta a requerimiento del mutuario. El depsito, en cambio, tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa. En todo caso, el depsito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante. El depsito permita cobrar intereses mediante un simple pacto o a travs de la actio depositi directa, si el deudor se constituy en mora. La razn era que se trataba de un contrato de buena fe. El mutuo, en cambio, contrato de estricto derecho, no permita el cobro de intereses. Se requiri una estipulacin. Las diferencias fundamentales entre el depsito irregular y el mutuo son: 258 Maximiano Errzuriz Eguguren a) En el depsito, el depositario condenado por no querer restituir lo depositado llevaba nota de infamia; no as el mutuario condenado; b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del depositante; el mutuo, en su calidad de contrato unilate ral, slo daba accin al mutuante; c) El depositario irregular no puede oponer la excepcin del Senadoconsulto Macedoniano, la que slo oper en be neficio del mutuario hijo de familia que reciba cosas en mutuo sin la debida autorizacin. 6 3 DEPOSITO NECESARIO

El depsito necesario, llamado tambin depsito miserable, es aquel que hace una persona forzada por una catstrofe como un naufragio, un incendio u otra calamidad. El depositante no tiene la ocasin de elegir al depositario. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona. Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depsito, el depositario responde de culpa leve in concreto, aunque no obtenga ningn beneficio del contrato, j =x 6.4. SECUESTRO El secuestro es el depsito de una cosa en litigio en manos de un tercero, a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. <.ou> Ce \ El secuestr no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. Esto es, su relacin jurdica con la cosa estaba" prt^iHa^gr int^tcjictps gssejojgs. El que triunfaba en el pleito tena la actio depositi seques tratara para exigir la entrega de la cosa. Sd . Manual ce Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 259 7. LA PRENDA 7.1. CONCEPTO La prenda era un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto, accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Es accesorio porque para existir requiere de otro, principal. El que recibi la cosa en prenda es el acreedor de la obligacin principal y deudor de la prenda. Sin embargo, lo llamaremos acreedor prendario. El que entreg una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero lo llamaremos constituyente (porque constitua la prenda). 7.2 EVOLUCIN HISTRICA Vimos que, en una primera poca, el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. Ms tarde se permiti la bonorum venditio, que consisti en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. Esto trajo muchos inconvenientes ya que, por de pronto, a veces el monto de la deuda no guardaba relacin con el total del patrimonio del deudor. Se venda todo su patrimonio para pagar una deuda pequea. Esto llev a los romanos a idear un mecanismo que afectara slo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones. La evolucin que sigui este mecanismo fue lenta. La prenda comenz con una enajenacin con fiducia, seguida por un pacto de fiducia, de lo que ya hablamos. Ms adelante se estableci la prenda como contrato y, por ltimo, se sancion la hipoteca. Esta tuvo como principal caracterstica 260 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 261

la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor. 7.3. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA En su carcter de contrato sinalagmtico o bilateral imperfecto, al momento_jie_Clebrarse el contrato de prenda na cen obligaciones slo para el acreedor prendario. Con poste rioridad, \es posible que tambin resulte obligado el consti tuyente. "~ a) b) 7.3.2. Obligaciones eventuales del constituyente Si la cosa dada en prenda causa dao o perjuicio al acreedor, el constituyente debe indemnizarle; y Los fgastos necesarios para la cojisej^adn de la cosa que efectuara el acreedor prendario, tambin deban ser reembolsados por el constituyente. Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor tena el derecho de retencin y la actio pignoratitia contraria. 7.3.1. Obligaciones del acreedor prendario a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. Res ponde, por tanto, de culpa leve in abstracto. b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _prendario para pejrcibirlos, ellos se imputan primero a os in tereses y luego al capital de la deuda; c) /bebe restituir la cosa, una vez cumplida la obligacin principal/ Sin embargo, si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa caus dao al acreedor), ste poda retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga, poda vender la cosa, pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligacin. d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. Comete hurto de uso. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga ciones relativas a la cosa dada en prenda, el deudor o constituyente tena la actio pignoratitia directa. D. CONTRATOS CONSENSALES Los contratos consensales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. Se conocieron despus que los contratos reales y representan una importante evolucin al rgido formalismo primitivo. Los contratos consensales eran: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Todos, salvo el mandato, que era sinalagmtico imperfecto, fueron contratos sinalagmticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. Adems, eran de buena fe y no formales. 1. LA COMPRAVENTA 1.1. CONCEPTO Es un contrato consensa!, sinalagmtico perfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizndole la posesin tranquila y pacfica de la cosa y ste se compromete a pagarla en dinero. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. 264 Maximiano Errzuriz Eguiguren 1.2. EVOLUCIN HISTRICA En una primera poca la compraventa se pudo efectuar slo al contado y el precio poda consistir, tanto en dinero como en otra cosa. Se confunde as con la permuta. En una segunda poca se autoriz la venta a crdito, pero la compraventa se realizaba a travs de una doble estipulacin. Esto daba origen a dos obligaciones independientes, con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumpla su obligacin no tena cmo obligar al negligente a cumplir, pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados. Por ltimo, a fines de la repblica se lleg a la compraventa consensual. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar, caracterstica propia de todo contrato consensual. A su vez, el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo. Sealamos, en otro lugar, que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habra estado en dos estipulaciones unilaterales. El profesor Benjamn Cid pone en duda esta teora. Fundamenta su opinin en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa, de buena fe. Cmo podra, dice el Prof. Benjamn Cid, un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sera como suponer que el ser proviene del no ser. Por eso, sostiene el Prof. Cid, la compraventa nace, lisa y llanamente, como contrato consensual. 1.3. CARACTERSTICAS La compraventa era un contrato: a) Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 265 b) Sinalagmtico perfecto, porque desde que nace engendra obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la cosa); c) De buena fe, y d) Oneroso, porque hay beneficios recprocos para ambas partes. 1.4 REQUISITOS Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: 1. Consentimiento; 2. Cosa, y 3. Precio. 1.4.1. Consentimiento a) El consentimiento o acuerdo de las partes deba ser coin cidente en el precio y en la cosa. A partir de entonces

el contrato quedaba perfeccionado. Sin embargo, las par tes podan convenir que la venta quedara1 supeditada a la redaccin de un escrito. En tal caso, el contrato naca solamente cuando se cumpla con esta formalidad; b) Otra excepcin al perfeccionamiento del contrato por el mero consentimiento estuvo en la dacin de arras. Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor una joya, por ejemplo que una de las partes, generalmente el comprador, entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. Durante el derecho clsico, las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. En cambio, en Grecia y Egipto las arras desempearon otra funcin: cualquiera de las partes poda arrepentirse del contrato, perdiendo las arras el que las entreg o devolvindolas dobladas el que las recibi si ste se arrepenta. Parece que Justiniano atribuy en Roma a las arras el mismo efecto que stas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266 Maximiano Errzuriz Eguiguren la 'poca clsica: no fueron medio de prueba sino que permitan arrepentirse. 1.4.2. Cosa El objeto del contrato deba existir o al menos esperarse que existiera; poda consistir en cosas corporales o incorporales; por ltimo, la venta de cosa ajena vale. a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista, conviene hacer una aclaracin previa. Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, pero las partes esperan que exista, hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte. Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque, y el pescador vuelve sin nada, no hay contrato por falta de objeto. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran, fuese uno o muchos, pero alguno deba traer para que el contrato tuviese un objeto. En cambio, si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque, sea mucho o nada, aunque no pesque nada hay contrato. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte. Para saber .si se compr la suerte o la cosa misma habr que examinar cada caso en particular. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte, siempre habr contrato. Si se compra la cosa misma, habr contrato slo en la medida que la cosa que se espera que exista, llegue efectivamente a existir. b) En cuanto a que el objeto poda ser una cosa corpoporal o incorporal, la compraventa poda recaer no slo sobre cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Tambin haba compraventa de meros derechos: se puede comprar un crdito, una servidumbre o cualquiera otro derecho que no fuese personalsimo. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 267 c) En cuanto a la venta de cosa ajena, vale porque la obligacin del vendedor no consiste en transferir el dominio, salvo que sea dueo, sino en garantizar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa. Por eso se dice que la venta no constituye enajenacin, porque no hace necesariamente ajena una cosa propia.

1.4.3. Precio El precio deba reunir ciertas condiciones para que la venta fuese vlida: deba ser en dinero; cierto; serio, y no simulado; y justo. a) El precio deba consistir en una cantidad de dinero. Si se pagaba con otra cosa haba permuta, no compraventa. Adems, cmo podra saberse quin es el vendedor y quin el comprador? Y la distincin es importante porque las obligaciones de uno y otro son distintas; b) El precio deba ser tambin cierto. Que fuese cierto sig nificaba que fuera determinado o, al menos, determinable. No slo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el esclavo Stico en 1000 ases. Tambin vale si se dice: le vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que est contenida en esa caja fuerte. Naturalmente que es nece sario en este ltimo caso que en la caja fuerte haya algo de dinero. No importa cunto, pero alguna suma debe haber. Si no hay nada, no se entiende que el precio es la suerte sino que se entiende que no hay compraventa porque carece de precio, elemento esencial. El objeto pue de consistir en la suerte, pero el precio no puede ser la suerte. Tambin es posible que la determinacin del precio quede entregada a un tercero. En tal caso, la venta tambin vale. 268' Maximiano Errzutiz Eguiguren c) El precio deba ser serio, verdadero y no simulado. As, en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio, se entiende que hay donacin y no compraventa. Las cosas son lo que son, y no lo que diga el nombre que se les da. d) Justiniano exigi, adems, que el precio fuera justo. Qu significa que deba ser justo? Durante el derecho clsico el precio se pudo acordar libremente, no hubo limitacin hacia arriba ni hacia abajo. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato, puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesin enorme, si bien el comprador poda evitar esta consecuencia pagando . la diferencia. 1.5. COMPRAVENTA CON MODALIDADES, La compraventa poda ser pura y simple o sujeta a modalidad. Si era pura y simple, las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato. Si se haca una compraventa a plazo como, por ejemplo, "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes", se suspende la exigibilidad de la obligacin. Si el deudor lo entrega antes, paga bien. Se entiende que ha renunciado al plazo. Si se vende bajo condicin, como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del prximo bienio", el derecho del acreedor nacer slo cuando se haya cumplido la condicin. Si el deudor paga antes, paga mal y puede repetir lo pagado. Las condiciones ms frecuentes fueron:

a) El pacto de mejor comprador. Consista en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si, dentro de cierto plazo, apareca un mejor comprador; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 269 b) El pacto de retroventa. Mediante dicho pacto el vendedor se reservaba el derecho, dentro de cierto plazo, a dejar sin efecto la venta sin especificacin de causa, restitu yendo al comprador el dinero que hubiese pagado. c) El pacto de reventa. Este pacto faculta al comprador para anular la venta, devolviendo la cosa al vendedor; d) La Lex Commisoria, que permite a las partes acor dar que si el comprador no paga el precio de venta durante cierto tiempo, el contrato queda sin efecto. Si el vendedor entreg la cosa y transfiri el dominio de ella al comprador, pero ste no pag el precio, pudo exigirle la restitucin de la cosa. Para ello cont con la actio venditi o con una actio m factum. Poda elegir entre cualquiera de las dos. 1.6. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservacin y entrega de la cosa; 2? responde de la eviccin; y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios. 1? Responde de la conservacin y entrega de la cosa El vendedor no est obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Su obligacin consiste en garantizar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa. No se exigi la transferencia del dominio porque, en una primera poca, no se poda adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi; por otra parte, aun tratndose de cosas mancipi, los peregrinos no podan adquirir el dominio quirita-tio. Por tanto, exigir para la compraventa la transferencia del dominio habra significado limitar este contrato slo a los ciudadanos romanos y nicamente para cosas mancipi. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. &i;Sj 270 Maximiano Errzum Eguiguren Por cierto que si el vendedor es dueo de la cosa, debe transferir el dominio. En otras palabras, su obligacin es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Si el vendedor no ha transferido el dominio, el comprador podr adquirirlo por usucapin. Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permiti la venta de cosa ajena, con la correspondiente responsabilidad para el vendedor, segn se ver al estudiar la eviccin. El comprador de buena fe que compraba una cosa que no perteneca al vendedor, quien estaba de mala fe, de inmediato poda accionar contra ese vendedor exigindole indemnizacin de perjuicios. No era necesario que esperase la privacin de la cosa por eviccin. Por ltimo, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. Si en ese perodo la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor, en principio la prdida la sufre el comprador: ste debe pagar el precio, mientras la

obligacin de entregar del vendedor se extingui. Las situaciones a que puede dar origen la prdida de la cosa vendida se estudiarn ms adelante, a propsito de Jos riesgos. 2? Responde de la eviccin La eviccin puede definirse como la privacin que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta. Tpico caso de eviccin es la privacin de la cosa comprada a consecuencia de una accin reivindicatora deducida por el propietario. La eviccin tambin se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no slo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa, como, por ejemplo, el derecho de usufructo o de uso. En tales casos tambin hay eviccin y el vendedor debe responder. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 271 La manera de responder el vendedor por la eviccin pas por tres etapas. En una primera poca el comprador que vea que iba a ser evicto de la cosa poda deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que l haba sido el propietario de la cosa. En caso contrario, si no probaba lo anterior y su comprador era evicto, era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. Era la poca en que la venta. se haca por medio de una mancipado, de modo que la pretensin del comprador en el sentido de que el vendedor demostrase que l era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible. En una segunda poca, cuando la compraventa se efectu por medio de una doble estipulacin, fue usual estipular que si haba eviccin, el vendedor estara obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. Estas indemnizaciones poda cobrarlas a travs de la accin que emanaba del contrato de stipulatio. En una ltima etapa, cuando se consagr la compraventa como un contrato consensual, la responsabilidad por eviccin se consider como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial, se estim incorporada dicha responsabilidad al contrato, sin necesidad tampoco de clusulas especiales. Por cierto que nada impeda celebrar una estipulacin relativa a la responsabilidad por eviccin. En consecuencia, en esta poca el comprador tena dos caminos para exigirle al vendedor responder de la eviccin: la accin emanada del mismo contrato de compraventa, la actio empti; y la accin emanada de la estipulacin, la actio stipulatio. La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho. La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos: a) La actio stipulatio slo poda deducirse en caso de eviccin total. La actio empti, en cambio, aun en los casos de 272 Maximiano Errzuriz Eguiguren eviccin parcial, como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa; b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnizacin, la que se fij en la estipulacin. Por la actio empti, en cambio, el monto de la indemnizacin sera fijado por el juez. Requisitos para que opere la responsabilidad por eviccin

El vendedor estaba obligado a responder de la eviccin slo si se reunan ciertas condiciones, copulativas: a) Que el comprador fuera molestado en su posesin, ya fuese por privacin total de la cosa o porque el deman dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho real cualquiera sobre la cosa; b) Que dicha privacin se haya producido por sentencia ju dicial; c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior a la venta, y d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para que lo defendiera. Es la llamada citacin de eviccin. 3* Responde de los vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. Por ejemplo, se vende un esclavo que estaba enfermo; se vende un animal que tena una peste. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los dems, contagiando el resto del ganado del comprador. Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa, se recurri a una estipulacin en virtud de la cual, si la cosa adoleca 273 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones de vicios ocultos, el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que vala la cosa. A veces no era posible Celebrar dicha estipulacin, lo que dio origen a innumerables problemas. Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios, aunque no hubiera estipulacin: a) Se presumi de derecho que el vendedor conoca los vicios ocultos que tuviera la cosa, con prescindencia de que es tuviese de buena o de mala fe. Para tal efecto el com prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. La primera persegua dejar sin efecto el contrato; la se gunda, una disminucin del precio. La primera poda ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del contrato; la segunda, dentro de un ao. b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por el doble del valor de la cosa, para garantizar al comprador contra los vicios redhibitorios y contra la eviccin. Si el vendedor se niega, el comprador tiene dos meses para demandar la resolucin del contrato, o seis meses para reclamar indemnizacin de perjuicios. Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos, era necesario:

a) Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera consi derablemente el valor de la cosa. Tanto, que la cosa se hiciera intil para su uso; b) Que el vicio fuera oculto, esto es, que no resultara com probable a simple vista; \ 274 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275

c) Que el vicio fuera anterior a la venta, esto es, que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Por ejemplo, que la enfermedad que mat al esclavo la haya contrado con anterioridad a la venta. Haba que probarlo, materialmente. El vicio redhibitorio por excelencia era, en la venta de un esclavo, la enfermedad. Dicha enfermedad deba ser fsica, no psquica. Tampoco moral. Por ejemplo, se vende un esclavo sordo. Hay vicio redhibitorio. 1.7. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos: 1? Pagar el precio. No slo deba entregar el dinero convenido al vendedor, sino tambin transferirle el dominio de las monedas; 2? Pagar al vendedor los gastos de conservacin de la cosa, entr el momento del contrato hasta la entrega. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador, especialmente aquella de pagar el precio, el vendedor goz de dos derechos: el derecho de retencin y el derecho de reivindicacin de la cosa. Si no se le pagaba el precio, poda retener la cosa y no entregarla. Si la haba entregado y no haba recibido el precio, se entenda que continuaba siendo dueo y, por tamo, poda reivindicar la cosa. 1.8. RESCISIN POR LESIN ENORME En la poca postclsica se permiti al vendedor pedir la rescisin del contrato de venta por lesin. Se entiende que haba lesin cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tena la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. El comprador poda evitar este efecto completando la diferencia. Y si el comprador pagaba ms del doble del valor de la cosa?, poda alegar l lesin enorme y anular el contrato? Fue discutible, pero parece que la mayora se inclin por la negativa. La lesin se aplicaba slo al vendedor. A l lo beneficiaba. 1.9. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA

Los simples pactos, como se ha dicho, no producan ningn efecto. No daban origen a obligaciones civiles. Por tanto, no haba accin para exigir su cumplimiento. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. La accin para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato. Los pactos ms importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes: a) El pacto de retroventa, que consiste en que el vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven dida, por el mismo precio u otro que se determine, dentro de cierto plazo. En el Digesto (XIX, V, 12) puede leerse: "Si el marido vendi unos fundos a su mujer, y en la venta se consign que se haba convenido entre ellos, que si ella hubiese dejado de estar casada con l, la mujer devolvera al marido, si l quisiera, aquellos fundos por el mismo precio, opino que se ha de dar la accin por el hecho, y que esto se ha de observar tambin respecto de otras personas". b) El pacto de reventa, que consiste en que es el comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante > cierto lapso, comprometindose a devolver la cosa- y exigiendo del vendedor la restitucin del precio. 276 Maximiano Errzuriz Eguiguren c) El pacto de preferencia, que consiste en que se reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual comprador, si alguna vez el comprador decide vender la cosa comprada. d) La Lex Commisoria, que consiste en que se con viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre cio no se paga dentro de cierto plazo. Es una condicin reso lutoria tcita, expresada. El vendedor poda hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a travs de la actio praescriptis verbis. Hubo otros pactos sancionados civilmente, como el pacto de mepr comprador, mediante el cual el vendedor poda dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo apareca un mejor comprador; el pactum displicentiae; el pactum de non alienando; el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae. 1.10. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA La teora de los riesgos dice relacin con quin experimenta la prdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida, entre la celebracin del contrato y el momento de la entrega. Si decimos que la prdida la experimenta el comprador, significa que ste debe pagar el precio, aunque el vendedor quede exento de su obligacin por la prdida fortuita de la cosa. Si decimos que la prdida la soporta el vendedor, equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos.

Para establecer quin soporta la prdida, esto es, de quin son los riesgos, hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condicin. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 277 1.10.1. Venta pura y simple o a plazo Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente, o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebracin del contrato y el momento de la entrega, la prdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos, y no recibe la cosa. Naturalmente que en el contrato mismo poda pactarse que la prdida la sufrira el vendedor, pero si nada se deca la experimentaba el comprador. Si se vende un gnero (diez fanegas de trigo), la prdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar, debe pagar con otros porque el gnero no perece. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualizacin constaba al comprador, la obligacin ya no era de gnero sino de especie y se aplicaba el principio anterior. 1.10.2. Venta sujeta a condicin La condicin suspensiva suspende el nacimiento del derecho. Por tanto, si la cosa vendida bajo condicin se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor, los riesgos los soporta el vendedor. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases, si el prximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. Ocurre que al da siguiente se quema la casa. En t:al caso, aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto, yo no tendr derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligacin ma y el derecho del comprador, no haba objeto. 2. EL ARRENDAMIENTO 2.1 CONCEPTO Y CLASES El contrato de arrendamiento se llam tambin locacin-conduccin. 278 Maximiano Errzuriz Eguiguren La locacin o arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmtico perfecto y de buena je, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa, obra o servicio un precio determinado llamado "merces". El dueo de la cosa, el arrendador, toma el nombre de locator; el arrendatario es el conductor. De la definicin se desprende que hubo tres clases de contratos de locacin o arrendamiento en Roma: a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei; b) El arrendamiento de obra o locatio condueo operis faciendi; c) El arrendamiento de servicios o locatio condueo operarum. Se estudiarn en su oportunidad. 2.2. CARACTERES

Era un contrato consensual, sinalagmtico perfecto (y en consecuencia, de buena fe) y del derecho de gentes. El arrendatario tena la calidad jurdica de mero tenedor de la cosa. El propietario segua siendo poseedor. 2.3. EVOLUCIN HISTRICA El arrendamiento de cosa habra tenido su origen en el arriendo de los tiles de labranza: esclavos, animales, arados y otros. En un principio se efectu a travs de dos contratos verbis, de dos estipulaciones. Ms tarde la ley Aebutia sancion el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condue. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 279 El arrendamiento de servicios o locatio condueo opera-rum tuvo su origen en personas que no posean esclavos y, por tanto, contrataban los servicios de otras para que ealizaran determinadas faenas. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces. El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. Mediante este contrato, una persona encargaba a otra la confeccin de una obra, proporcionndole los materiales. 2.4. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2.4.1. Concepto Era un contrato consensual, sinalagmtico perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona, llamada locator, se obliga a procurar a otra, llamada conductor, el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio, en dinero. Como se aprecia, el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario. 1 En cuanto a la cosa arrendada, poda ser mueble o inmueble, no importaba. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto, ya que el arrendatario deba restituir la misma cosa que haba recibido. Si se arrendaba un terreno, el arrendatario reciba el nombre de colonus. Si se arrendaba, en cambio, un edificio, se llamaba inqui-linus. 2 En cuanto al precio, al igual que en la compraventa, deba ser en dinero, verdadero y cierto. Excepcionalmente se permita que el precio no fuera en dinero, como si se permita al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada, cuando se arrendaba un fundo. 280 Maximiano Errzuriz Eguiguren Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran, entonces naca el contrato llamado de aparcera (colonia partiaria). De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta: a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva mente, en la locatio conductio la entrega es temporal; b) Mientras el objeto en una compraventa poda ser una cosa consumible, en la locatio conductio re la cosa deba ser no consumible; y c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo poda consistir en dinero o en productos del mismo fundo, en

la compraventa el precio deba ser en dinero. 2.4.2. Obligaciones del locator o arrendador 1* Deba entregar la cosa al conductor o arrendatario y per- \ mitirle el uso y goce de la cosa. El arrendatario adquira la mera tenencia de la cosa. 1 Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe, y ste se vindicase sin dolo malo ni culpa de l, dice Pomponio que, esto no obstante, se obliga por la accin de conduccin a dar al que lo tom en arriendo lo que le importara que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto, 19, 2, 9, Pr.). 2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no est obligado a respetar el arriendo-, responde el locator y debe indemnizar. Era la llamada responsabilidad por eviccin, que tena lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. Dice Gayo: "El que arrend a alguno los frutos del fundo o la habitacin, si por alguna causa vendiese el fundo o Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 281 las casas, debe procurar que el comprador permita tambin que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino; porque no siendo as, aquel a quien se le prohibi podr pedirle (indemnizacin) por razn del arrendamiento" (D., 19, 2; 25, 1). 3? El arrendador responde de culpa leve, porque tiene inters en el contrato. 4? Deba reembolsar el valor de las impensas necesarias y tiles que efectuara el arrendatario en la cosa. Dice Paulo: "Si el que tom en arrendamiento el fundo hiciese en l alguna cosa necesaria o til, aunque nada se hubiese convenido, puede pedir al seor del fundo lo que gast" (D. 19, 2, 55, 1). 5? Deba efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para su uso y goce. Dice Ulpiano: "Compete (la accin de conduccin)... si no se repara la casa de campo, o el establo, donde deben estar sus ganados..." (D. 19, 2, 15, 1). El conductor o arrendatario tena la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones. 2.4.3. Obligaciones del conductor o arrendatario 1? Deba pagar el precio o merces. Cada pago peridico se llamaba pensio. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo seran todos los meses o cada ao, segn el contrato se hubiera hecho mes a mes, o ao a ao. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. Si el conductor no poda usar o gozar la cosa, sin culpa de su parte, no tena la obligacin de continuar pagando la pensio. "Si el que arrend la habitacin por un ao pagase la pensio de todo l y despus, a los seis meses, se arruinase o quemase la casa, con razn escribi Mela que puede repetir 282 Maximiano Errzuriz Eguiguren por la accin de conduccin la pensin del tiempo restante" (Ulpiano, D., 19, 2, 19, 6). El prrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa, pero el mismo principio rige si se trata del arrendamiento de un fundo: "La fuerza mayor, que llaman los griegos ira divina, no debe perjudicar al arrendatario, si caus en los frutos dao

intolerable; porque el moderado lo debe sufrir el colono con resignacin, al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo, D.. 19, 2, 25, 2). 2? Deba cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde de culpa leve in abstracto. 3* Deba devolver la cosa expirado el plazo convenido. Posea la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones. 2.4.4. Extincin del contrato El arrendamiento de cosa poda terminar por diversas causas: a) Por la llegada del plazo convenido. Los bienes que pertenecan al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco aos. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de los fundos. Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio, sin oposicin del locator, se produca una tcita reconduccin, renovada de ao en ao. Dice Ulpiano: "Lo que hemos dicho, que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento, se ha de entender en esta forma: que por el mismo ao que callaron, parece que renovaron el mismo arrendamiento, y no por los aos siguientes, aunque el arrendamiento que se hizo al principio, fuese por Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 283 cinco aos; pero si el segundo ao despus de pasados los cinco, no se tratase cosa en contrario, parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel ao; porque por el mismo hecho de callar, parece que consideraron; y esto mismo se ha de observar en cada ao de los sucesivos" (D. 19, 2, 13, 11). Si se trataba de arrendamiento de casa o almacn, la costumbre era distinta: si el contrato tena plazo, la devolucin del almacn o casa se haca al vencimiento del plazo; y si no tena plazo, se le pona trmino unilateralmente, esto es, sin aviso previo. Ulpiano seala: "En los predios urbanos contina el texto transcrito anteriormente, usamos de distinto derecho, y cada uno se obliga por el tiempo que habitase, a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. 19, 2, 13, 11). b) Por mutuo acuerdo. En derecho, las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Si el acuerdo de volun tades dio origen al contrato, nada impide que en cualquier momento el mismo acuerdo le ponga trmino. c) Por decisin unilateral del locator. El locator poda poner trmino al contrato por su voluntad unilateral cuando el conductor no usaba la cosa, o cuando no pagaba la merces, o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido, o cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla, si era una casa lo arrendado. Dice el emperador Antonino, en el ao 214: "Si pagas al dueo de la casa la pensin de la habitacin que dices tienes tomada en arrendamiento, no se te debe lanzar contra tu voluntad, a no ser que el dueo hubiere probado que aqulla le era necesaria para sus usos

propios, o quisiese reforjar la casa, o t te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. 4, 45, 3). 284 d) Maximiano Errzuriz Eguiguren Por decisin unilateral del conductor. El arrendatario poda dejar sin efecto el contrato por decisin unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no serva para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 2.5.3. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida. 285

e) Por prdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza mayor. Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. En consecuencia, los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos. 2.5. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 2.5.1. Concepto Tiene lugar cuando una persona, llamada locator (trabajador), se obliga a prestar a otra, llamada conductor (empleador), ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario, para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como mdicos, abogados, profesores u otros. Estos ltimos no cobraban merces sino honorarios. 2.6. ARRENDAMIENTO DE OBRA 2.6.1. Concepto Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. Por ejemplo: se contrata con un joyero la confeccin de un anillo, llevndole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo. Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga l la materia prima, pues entonces se convierte en una simple compraventa. Los papeles se invierten: el obrero es el conductor, y quien encarga la obra, el locator. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurra al revs. El arrendatario, en el arrendamiento de cosa, y el que presta el servicio se llama locator, mientras que quien encarga el servicio o es dueo de la cosa que se arrienda, es el conductor.

2.5.2. Obligaciones del locator El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado. El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestacin de sus servicios, pero no del incumplimiento por caso fortuito. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios, como no le es imputable, tiene derecho a la merces, aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. 2.6.2. Obligaciones del locator (quien encarga la obra) Su principal obligacin es pagar el precio, la merces, una vez ejecutada la obra. 2.6.3. Obligaciones del conductor Cobrero) Deba ejecutar la obra en a forma y dentro del plazo convenido. 286 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3. LA SOCIEDAD A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensales. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideracin a las personas. Por otra parte, la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia. Se iniciar el estudio de la sociedad por el examen de su definicin. 3.1. CONCEPTO La sociedad es un contrato consensu, sinalagmtico perfecto, intuito persona y de buena je por el que dos o ms personas acuerdan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Las partes que intervienen se llaman socios. Naturalmente que si hay prdidas, stas tambin se repartirn. El concepto dado de sociedad no incluye la distribucin de las prdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad, cual es tener utilidades. No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Esta ltima no es un contrato sino un cuasicontrato. Mientras en la sociedad ha existido la intencin de contratar, en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extrao a la voluntad de los comuneros. Por ejemplo, muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad. 3.2. REQUISITOS Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar, era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287 a) Aporte de los socios Todos deban aportar algo, ya fuera trabajo o dinero. Es una consecuencia lgica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca; b) Objeto lcito No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley; c) Affectio societatis Consiste en la intencin de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad. 3 3. REPARTICIN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS

3.3.1. Si el contrato de sociedad estableca cmo se efec tuaba la reparticin, haba que estar a lo indicado en el con trato. No importa que se seale una forma de repartir utilidades y prdidas que no guarde relacin con los aportes. La nica limitacin que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las prdidas. Ninguno podra participar de unas v no de las otras. 3.3.2. Si en el contrato de sociedad nada se establece, se entiende que utilidades y prdidas se reparten entre los so cios por partes iguales. Tampoco se atiende al monto de los aportes de cada uno para determinar la reparticin de benefi cios y utilidades. 3.4. CLASES DE SOCIEDADES Hubo diversas clases de sociedades, atendiendo & distintos puntos de vista. 288 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3.4.1. En cuanto a los aportes, hubo sociedades universales y particulares. 3.4.1.1. Las sociedades universales eran aquellas en que los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de l. Po dan ser de dos clases: a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum 3.4.1.2. Las sociedades particulares, consistan en que los socios prometen aportar una o ms especies o cuerpos cier tos; tambin podan ser de dos clases: a) Unius re y b) Alicuius negotiationis. Las estudiaremos por separado. 3.4.1.1. Las sociedades universales podan revestir dos formas: 3.4.1.1.1. Omnium bonorum Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro, sus crditos y deudas actuales y futuras. 3.4.1.1.2. Omnium questum Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenan al constituirse. Slo ingresarn a la sociedad los crditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro, a partir de la constitucin de la sociedad. Todo lo que tenan hasta entonces lo conservan en su patrimonio. Este tipo de sociedades fue ms frecuente que las omnium bonorum. 3.4.1.2. Las sociedades particulares admitieron tambin una doble clasificacin:

Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 289 3.4.1.2.1. Unius rei Era aquella que se constitua para un solo objeto determinado. Por ejemplo, los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo, o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. Hay un solo objeto (unius rei) 3.4.1.2.2. Alicuius negotiationis

Eran aquellas que tenan por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. Por ejemplo, los banqueros. 3.4.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta, las sociedades tambin admitieron una variada clasificacin: 3.4.2.1. Si el aporte consista en bienes, haba una societates rerum; 3.4.2.2. Si los socios aportan su trabajo, hay una societates operarum; 3.4.2.3. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra bajo, hay una societates mixtae. 3.5. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS La sociedad en Roma en general no tena personalidad jurdica, salvo dos: la vectigalium y la de empresarios pblicos. En consecuencia, las obligaciones de la sociedad recaan sobre todos los socios individualmente considerados. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos. Las obligaciones de los socios fueron: 3.5.1. Aportar lo que cada socio se comprometi, ya sea trabajo o cosas. 290 Maximiano Errzuriz Eguiguten Si se comprometi a aportar trabajo, debe efectuarlo en los trminos y dentro de los plazos convenidos. Si se oblig a aportar cosas, deber transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad, respecto de esas cosas, entre la sociedad y el socio que las aport. Ello no suceder, sin embargo, cuando se trate de sociedades universales. En estas ltimas el dominio pasar ntegramente a la sociedad. 3.5.2. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo hara con los suyos propios. Los socios responden, por tanto, de culpa leve in concreto. Si nada se ha dicho, todos deben administrar. Como en Roma no exista la representacin, el socio que realiza un acto jurdico radica en s mismo sus efectos. Deber ms tarde transferirlos a la sociedad. Los socios tienen, entre ellos, la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones. La actio pro socio era de buena fe, llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia. 3.6. TERMINO DE LA SOCIEDAD La sociedad poda extinguirse, entre otras, por las siguientes causales: 3.6.1. Por vencimiento del plazo establecido en el con trato; 3.6.2. Por muerte de los socios. La calidad de socio no se hereda porque la sociedad, como se dijo, es un contrato intuito persona. Si muere un socio, la sociedad contina con los dems hasta que queden dos como mnimo, si bien para constituirse se requirieron al menos tres; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 3.6.3. Por acuerdo de los socios. 291

3.6.4. Por renuncia de uno de los socios. Se terminaba para l la sociedad. Dicha renuncia no poda ser: Ni fraudulenta ni intempestiva. Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tena lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. Por ejemplo, en una sociedad omnium bonorum, un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia. No lo puede hacer. Dicha renuncia sera fraudulenta, en perjuicio de la sociedad. Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. Por ejemplo, una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en un mal momento, en mala poca, porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. Dicha renuncia no podr tener lugar en ese instante por ser intempestiva. 4. EL MANDATO 4 1. CONCEPTO Puede definirse como un contrato consensual, sinalagmtico imperfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada mandante, encarga gratuitamente a otra, llamada mandatario, la gestin de uno o ms negocios. Como en Roma no exista la representacin, los efectos del acto jurdico celebrado por el mandatario se radicaban en l. Posteriormente tendra que transferrselos al mandante. La ventaja del mandato era evidente. A veces l resultaba difcil a una persona ocuparse de sus cosas cuando stas se encontraban dispersas en distintos lugares. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas. 292 Maximiano Errzuriz Eguiguren 4.2. CLASES DE MANDATO Hubo dos clases de mandato, segn las facultades del mandatario: mandato general o especial. El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administracin de todo el patrimonio del mandante. Era especial, en cambio, si el encargo se refera a uno o ms negocios especficos, determinados: administrar un fundo, comprar una propiedad para el mandante, etc. Hasta el da de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. En otras palabras, constituye la facultad de enajenar una funcin propia de la administracin? Si se encarga la administracin de un predio puede el administrador enajenar el predio? En Roma, el mandato no confera la facultad de enajenar al mandatario, salvo dos excepciones: a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con trato; y b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. En este >t ltimo caso ni siquiera se requera acuerdo expreso para per mitirle enajenar al mandatario. 4.3. REQUISITOS DEL MANDATO Para que el mandato fuera vlido deban reunirse los siguientes requisitos: 1? Objeto lcito. Esta exigencia constituye un elemento de validez comn a todos los actos jurdicos. No poda encargarse a otro la comisin de un hecho ilcito. Si ello ocurra, se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. No poda ste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo.

Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 293 El mandato en Roma poda tener por objeto no slo un negocio jurdico sino tambin un hecho cualquiera: lavar una ropa, arreglarla, etc. Estos encargos, no jurdicos, tambin daban lugar a la accin de mandato. 2 Gratuidad. Este elemento tambin era esencial. El fundamento del mandato est en la amistad. Dicen los textos que si se acuerda una remuneracin no hay mandato porque, en primer lugar, atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base, la amistad y, en segundo lugar, porque "interviniendo dinero, la cosa tira ms bien a la locacin y conduccin". 3 Inters y beneficio para el mandante. S para el mandante no haba beneficio alguno, no haba mandato. Si ste favoreca solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario, pero no al mandante, no haba accin para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo. Para que se cumpliera con este requisito de inters del mandante, bastaba que el mandato beneficiara slo al mandante; al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. En todos estos casos era vlido. 4.4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO El mandatario estaba obligado por este contrato a: 1 Cumplir el encargo. Esto era de la esencia del mandato. El cumplimiento deba hacerse dentro de los lmites del contrato. As, en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa, por ejemplo, el mandatario no poda obligarse a pagar ms ni en condiciones ms onerosas de plazo que las establecidas en el mandato. Si el mandatario pagaba ms de lo que haba sido autorizado, los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante slo hasta el monto de lo autorizado. Los sabi294 Maximiano Errzuriz Eguiguten nianos, en cambio, decan que el mandato no se cumpli y no obliga al mandante. Prevaleci la opinin de los proculeyanos. 2 Dar cuenta. Es un efecto propio de toda administracin. Recordemos que esta misma obligacin pesa tambin sobre el tutor, terminada la tutela. Como en Roma no exista la representacin, los actos jurdicos realizados por el mandatario se radican en l. En consecuencia, su obligacin de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contradas por l. 3 Responder de culpa leve. A pesar de que no obtiene ningn beneficio, en razn de la confianza que implica, se le obliga a responder de culpa leve. El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones. 4.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE El mandato era un contrato smalagmtico imperfecto porque, al momento de celebrarse, slo produca obligaciones para una de las partes: para el mandatario. Eventualmente poda generar obligaciones para la otra. Las eventuales obligaciones del mandante eran: 1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realizacin del encargo;

2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario. El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 295 4.6. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE La circunstancia de que en Roma no existiera la representacin dio origen a graves problemas. La eventual insolvencia del mandatario poda perjudicar seriamente al tercero que contrataba con l. Sucedi con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor. Los terceros nada podan hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo, no poda obligarse civilmente; si el institor era un hijo de la familia, aunque poda obligarse, careca de patrimonio. Y ese tercero tampoco poda dirigirse contra el paterfamilias, porque ste no poda ser obligado por un alieni iuris. Para evitar estos problemas, el pretor concedi accin a los terceros que hubieran contratado con el institor: la accin institoria. Era una accin con trasposicin de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se peda la condena del amo o del pater. Por ltimo, se concedi la accin quas institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante. 4.7. EXTINCIN DEL MANDATO El mandato poda terminar por las siguientes causales: a) Por cumplimiento del encargo; b) Por acuerdo de las partes, antes de que la gestin se realice; c) Por decisin unilateral del mandante, debiendo indem nizar al mandatario los gastos por l efectuados hasta entonces: 296 Maximiano Errzuriz Eguiguren E. CONTRATOS INNOMINADOS

d) Por voluntad unilateral del mandatario, siempre que no se perjudique el mandante. Si el mandatario quiere renunciar y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca siona perjuicio, ser el mandatario quien deber probar lo con trario; y e) Por muerte de una de las partes.

Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensales). Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de pgina 219). 1. CONCEPTO En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados, pero se utilizar esta denominacin para identificarlos mejor. Pueden defmirse como "una convencin que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestacin". Un ejemplo de contrato innominado sera: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa, no hay contrato, no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestacin. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar, mediante una accin, al otro a cumplir. Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. Se hacan cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectu su prestacin. 298 Maximiano Errzuriz Eguiguten 2. CLASES Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 4. 299 EFECTOS

Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des); do ut jactes (doy para que hagas); faci ut des (hago para que des); jacio ut facies (hago para que hagas). 2.1. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra. Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero, pues en este ltimo caso habra compraventa y no un contrato in nominado. 2.2. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que quien la recibe manumita al esclavo Stico. 2.3. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es clavo para que t me des una bandeja de plata. 2.4. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para que t cerques mi potrero. 3. REQUISITOS ESPECIALES Adems de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurdico (voluntad, objeto y causa), los contratos innominados exigan el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez: a) El contrato deba engendrar obligaciones recprocas. Si se obligaba slo una de las partes no haba contrato inno minado. En otras palabras^ los contratos innominados eran

siempre sinalagmticos o bilaterales perfectos. b) Cualquiera de las partes deba cumplir su presta cin para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. Mien tras ello no sucediera, no daba accin para exigir su cum plimiento. La consecuencia ms importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestacin, consiste en que junto con ello le nace una accin contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligacin. El contratante diligente tuvo tambin una condictio para recuperar lo que hubiese entregado, si la otra parte no cumpli: la condictio causa data causa non secuta. Poda optar por cualquiera de ambas. Tenan finalidades distintas. 4.1. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS Era una accin de buena fe. El juez, al condenar, deba considerar si hubo dolo, su magnitud y dems circunstancias. 4.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA Siendo su objeto obtener la repeticin de lo pagado cuando la otra parte no cumpla su prestacin, esta condictio no poda ejercerse si la naturaleza de la prestacin lo impeda como, por ejemplo, si el contratante que cumpli se haba obligado a hacer algo y lo hizo. En tal caso, al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir. 5. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES Segn se desprende de lo dicho hasta ahora, los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realizacin de un hecho. Esto es lo que obliga a quien recibi la prestacin a ejecutar una contraprestacin A pesar de que, en general, los contratos innominados no tuvieron nombre, hubo algunos a los que, por su importancia, 300 Maximiano Errzuriz Eguiguren se les dio una denominacin. Estos fueron: 1. el estimatorio; 2. la permuta-, 3. el precario y 4. la transaccin. Los analizaremos por orden. 5.1. EL ESTIMATORIO Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa, la que se estima en cierto precio, y ambas acuerdan que quien la recibi la vender en dicho precio o en un precio mayor, o bien, devolver la cosa en caso de que no pueda venderla. Equivale a una entrega en consignacin. No es compraventa porque quien recibi la cosa puede devolverla. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneracin: su utilidad consistir en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. No hay mandato porque, en general, se beneficiar el que recibi la cosa. Por ltimo, tampoco hay sociedad porque no ha habido intencin de asociarse. Faltara la afectio societatis. 5.2. LA PERMUTA Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recprocamente a entregar,una especie o cuerpo cierto, uno por otro. Se perfecciona por la entrega. La obligacin de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la eviccin.

Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 301 No est claro el origen de este contrato. Algunos creen verlo en la explotacin del ager publicus que los patricios concedan a sus clientes, a ttulo esencialmente revocable. Para los efectos de interponer los interdictos posesorios, al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad nter iictam. 5.4. LA TRANSACCIN Es un contrato por el que las partes ponen trmino a un litigio pendiente o futuro. No hay transaccin en la simple renuncia de un derecho. En tal caso se entiende que hay donacin. Todos los derechos podan ser objeto de transaccin, salvo los personalsimos, como, por ejemplo, los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. 5.3. EL PRECARIO El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra, a ruego de sta, la posesin o el uso gratuito de una cosa, con cargo de restituirla al primer requerimiento. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse, genricamente, como un simple acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, carente de accin y que genera una obligacin natural. Se desprende de la definicin que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil, era un pacto. Algunos sostuvieron que la falta de accin no engendraba en el pacto ni siquiera una obligacin natural, pero la mayora estim que haba obligacin natural. As, el que paga una obligacin nacida de un pacto paga bien y quien recibi puede retener lo pagado legtimamente. La evolucin del derecho romano llev aparejada la sancin a ciertos pactos. En consecuencia, hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos; y Pactos vestidos. Los primeros corresponden a la definicin dada. Los ltimos, a aquellos pactos a los que se provey de accin. 304 Maximiano Errzuriz Eguiguren El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente: "2.1. Agregados a un contrato a) (pactos adxtc ta) de buena" fe o de estric- b) 2. Pactos ves- to derecho. tidos o sancioa) r m continenti , i' i ex mtervallo 1 h juramento ,;

nados

b) constituto j 1) Pretorianos: J c) recepta ", 2 2. Aislados e inU) pacto de \, dependientes de 1 hipoteca > todo contrato. fa) donacin : 2) Legtimos: < b) dote le) de compromiso 2. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS Los pactos vestidos o sancionados por accin adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. Segn esto, hubo dos clases de pactos sancionados por accin: a) Los pactos agregados a un contrato, destinados a modi ficar algunos aspectos de dicho contrato. Eran los llama dos pactos adiectia. Fueron protegidos por accin para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se haban agregado; y b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes. Estos podan ser pretorianos o legtimos, segn su fuerza emanara del pretor o de la ley. Nos ocuparemos de ambos oportunamente. Estudiaremos tres clases de pactos sancionados: 1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 305 2) Los pactos pretorianos; y 3) Los pactos legtimos. 2.1. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO Los pactos podan estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti, esto es, celebrados al mismo tiempo que el contrato; y ex intervallo, celebrados con posterioridad. Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban, de modo que tenan la misma sancin del contrato. Los pactos ex intervallo, en cambio, se consideraban independientes y para recibir sancin legal deban estar revestidos de las formalidades de un contrato. Poda agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho. 2.1.1. Pactos agregados a un contrato de buena je a) Los pactos in continenti que se agregaban a un contrato de buena fe se entenda formaban parte de ese con trato. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer ms one rosa la obligacin como, por ejemplo, para acordar intereses, su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. A travs de la accin emanada del contrato podan hacerse cumplir. Si, en cambio, el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligacin, como sera establecer un objeto in j acutate solutionis, este acto operaba de pleno derecho. b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra to de buena fe tenan el valor de un simple pacto, que no da ban accin, salvo que la obligacin se hiciera menos onerosa para el deudor, en cuyo caso poda oponer el pacto como ex

cepcin si era demandado por el acreedor. 306 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2.1.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron accin. Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. En el mutuo se admiti desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti, salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero. 307 Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles. No importaba que la obligacin reconocida fuese natural.

2.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2.2.1. Pactos preloranos Fueron aquellos que el pretor protegi con una accin. Los pactos pretorianos ms importantes fueron: el de juramento, el de constituto, los recepta y el pacto de hipoteca.. Este ltimo se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca. a) Pacto de juramento Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio, acuerdan someterse al juramento de la otra. Lo importante, para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial, es tener en claro que no haba un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera. Si el juramento queda a cargo del acreedor, y ste dice: "Juro que me debes", el deudor deba pagar. Si era el deudor, en cambio, quien juraba que nada deba, poda oponer el juramento que prest con excepcin a la accin del acreedor. La accin del acreedor era la actio iusiurandum; la excepcin del deudor era la exceptio iusiurandum. c) Pacto de recepta Hubo tres clases de recepta diferentes: 1? Receptum argentam. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. No requera de reconocimiento previo de la obligacin. Bastaba el acuerdo; 2 Receptum arbitr. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia. 3? El receptum de los armadores de buques, hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques, hoteles, etc. Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una accin in factum.

2.2.2. Pactos legtimos Fueron provistos de accin por las constituciones imperiales. Los pactos legtimos ms importantes fueron: el pacto de donacin; la convencin de dote; y el pacto de compromiso El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisin de un tercero, elegido por ellas en la controversia que tenan. 308 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 309

a) Pacto de donacin Hubo donacin entre vivos y donacin por causa de muerte. La donacin entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra, llamada donatario, en forma gratuita e irrevocable. Para que la donacin sea vlida deben reunirse los siguientes requisitos: \ Disminucin del patrimonio del donante De ah que el comodato, por ejemplo, sea una liberalidad pero no donacin; 2 Debe ser irrevocable A diferencia de la donacin por causa de muerte, que es revocable. Hubo, sin embargo, algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donacin. 3 Debe ser voluntaria Si se dan alimentos por obligacin falta el animus donandi y no hay donacin. En un comienzo el pacto de donacin no produjo obligacin para el donante. Fue necesario emplear otros procedimientos. Estos procedimientos fueron distintos, segn las pocas. En el derecho antiguo, la donacin quedaba perfecta si el donante transfera el dominio de las cosas donadas al donatario. As quedaba ste provisto de la accin reivindicatora. Luego se dict la ley Cincia, que prohibi donaciones que excedieran de un lmite determinado, que no se conoce. Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Po, quien determin que las donaciones entre ascendientes y descendientes valan aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad. Ms tarde se estableci el rgimen de la insinuacin. La insinuacin consisti en que toda donacin que excediera de un lmite deba ser anotada en unos registros pblicos que llevaban los tribunales. La donacin que no se insinuaba se reduca al lmite mximo que se permita no insinuarla. Justiniano convirti la donacin en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada, con la sola limitacin de la insinuacin para ciertas donaciones muy altas.

La donacin mortis causa consista en una liberalidad que tendra efecto despus de la muerte del donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donacin entre vivos y el legado. Quedaba sin efecto si el donatario mora antes que el donante. b) Pacto de dote La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio. Se constitua a travs de cualquiera de estos tres procedimientos: dalio dotis, si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote; promissio dotis, si se promete la entrega de una dote a travs de una stipulatio; y dictio dotis, consiste en que quien constituye la dote declara, "dice" cunto ser su monto y dicho monto es aceptado por el marido. Producido el divorcio, el marido debe restituir la dote, para lo cual cont con diversos procedimientos, segn las pocas. 310 Maximiano Errzuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso

Constituye la convencin previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje. El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisin de una diferencia a uno o ms arbitros elegidos de comn acuerdo" En consecuencia, las partes se obligan a prestar su colabo- racin para el desempeo de la misin del arbitro y a someterse, a su decisin. Al principio, la convencin deba ser confirmada por esti- pulaciones recprocas, por la que las partes prometan una suma de dinero, a ttulo de pena, para el caso de ejecucin de su obligacin. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la poca de Justiniano, en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes. El pacto de compromiso poda tener por objeto toda clase de cuestiones, con tal que no se refiriesen al orden pblico o al \ estado de las personas. CUASICONTRATOS El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurdico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes. Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestin de negocios ajenos; la administracin de la tutela; la comunidad o indivisin; la adicin de la herencia; el pago de lo no debido, y el enriquecimiento injusto. Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestin de negocios y la administracin de la tutela se semejan al mandato; la comunidad, a la sociedad; el pago de lo no debido, al mutuo; la adicin de la herencia se parece, ya al mandato, va al mutuo. Los intrpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos. A. GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS

La gestin de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y, sin embargo, produce obligaciones. 312 Maximiano Errzuriz Eguiguren 1. CONCEPTO Y CARACTERES Se puede definir la gestin de negocios como la "administracin de negocios ajenos, sin encargo ni conocimiento del administrado". De este cuasicontrato nacen acciones. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestin de negocios. Al dueo de lo administrado le corresponde la accin directa y al gestor, en contra del dueo, la accin contraria. El gestor debe rendir cuenta de su administracin, igual que si se tratara de un mandato. Precisamente para ello el dueo de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa. Pero, a su vez, el dueo de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administracin. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueo la actionegotio gestorum contraria. 2. REQUISITOS Para que la gestin de negocios fuera vlida y engendrara obligaciones, era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) Que se realizara algn hecho. Poda consistir en pagar una deuda ajena, arreglar la muralla de la casa de otro, etc. b) Que la gestin sea en beneficio del dueo de lo adminis trado. Si el gestor actuaba por mera liberalidad, sin el propsito de que le indemnizaran el gasto efectuado, o si repara una muralla en beneficio propio, para que no se le caiga sobre su propia casa, no hay gestin de negocios. c) Que no haya encargado. Si lo hay, estamos frente a un mandato. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 313 3. OBLIGACIONES DEL GESTOR Las obligaciones del gestor se reducan, fundamentalmente, a dos: deba concluir lo que haba comenzado a realizar y, en seguida, dar cuenta. Responde de culpa leve in abstracto, pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia. 4. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados, en la medida del enriquecimiento del administrado. Esa es una de las diferencias entre la gestin de negocios y el mandato. En este ltimo se deben reembolsar todos los gastos; en cambio, no sucede lo mismo en la gestin de negocios. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crdito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Como hubo mandato, el mandante debe restituirle todos los gastos que realiz. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crdito y no lo consigue, pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestin de negocios, no tendr derecho a reembolso. B. ADMINISTRACIN DE LA TUTELA

Al estudiar las tutelas vimos que la obligacin de administrar poda tener su origen en el testamento, en la ley o en una decisin del magistrado. Dijimos tambin que si la persona designada no tena excusa legal ni incapacidad, deba asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo. La gestin obligaba al tutor, terminada la tutela, a rendir cuenta de su administracin y transferirle los efectos de los 314 Maximiano Errzuriz Eguiguren actos jurdicos que se hubieran radicado en l, por haber actuado mediante la negotiorum gestio. Por su parte, el pupilo deba indemnizar al tutor de todos los gastos que ste hubiera efectuado. La administracin de la tutela era un cuasicontrato porque, si bien obligaba al tutor a administrar la tutela, dicha obligacin emanaba de un testamento, de la ley o del magistrado. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. 315 Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones D, ADICIN DE LA HERENCIA El heredero que aceptaba la herencia, pudiendo hacerlo porque era heredero extrao, o debiendo hacerlo porque era heredero necesario, quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. Esta obligacin entre el heredero y el legatario, sin que mediara contrato alguno entre ellos, era el origen de un cuasicontrato: el de adicin de la herencia.

C. INDIVISIN O COMUNIDAD Hay indivisin cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad, como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios. De este estado nace una serie de obligaciones recprocas entre los comuneros. Esas obligaciones, que no son el resultado de un acuerdo de voluntades, dan origen a este cuasicontrato de comunidad. Cada comunero tiene, para exigir de los dems el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la divisin de la comunidad, la actio communi dividundo, si el origen de la comunidad fue cualquiera, menos la herencia, o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia. La principal facultad que tienen los comuneros es pedir, en cualquier momento, la divisin de la comunidad. Nadie est obligado a permanecer en la indivisin. En consecuencia, la obligacin recproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato, es aceptar la divisin de la comunidad cuando cualquiera la pida. Hubo tambin otras obligaciones accesorias: el comunero que percibi todos los frutos de la cosa en comn, debe entregar una parte a los dems; si uno de los comuneros efectu gastos necesarios o tiles en la cosa en comn, debe ser reembolsado por los dems, etc. E. PAGO DE LO NO DEBIDO

A este propsito examinaremos: 1. El concepto; 2. Los requisitos, y 3. Sus efectos. Posteriormente diremos tambin algo sobre el enriquecimiento injusto. 1. CONCEPTO Dicen las Instituciones (3, 28, 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe, parece deber por casi contrato, pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato, si seguimos lo ms cierto. . . podr decirse que est obligado por la disolucin de un contrato, que no por este; pues aquel que da dinero con la intencin de pagar, parece darlo ms bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. Aquel, empero, que lo recibi, se oblig lo mismo que si se le diese en mutuo, por lo que est tenido por la condicin". Del texto se desprende que la intencin que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligacin sino, por el contrario, extinguir una supuesta obligacin. 316 Maximiano Errzuriz Eguiguren No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligacin, la obligacin que resultaba del pago de lo no debido naca de un cuasicontrato. Por tanto, exista cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba, por error, lo que no deba, quedando obligado el que haba recibido el pago a devolver lo pagado. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 317 Si quien recibi lo hizo de mala fe, queda obligado por la accin de hurto. Si, en cambio, recibi de buena fe, queda obligado en la medida de su enriquecimiento. Entre los cuasicontratos agregados por los intrpretes, el ms importante es el enriquecimiento injusto. Ser tambin el nico que examinaremos entre stos.

2. REQUISITOS Era necesario- a) Que se pague lo que no se debe; y b) Que el pago se haya hecho por error. a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli gacin que no exista, civil ni naturalmente. As, por ejemplo, paga lo que no debe el que paga pendiente condicin, o el deudor que paga ms de lo que debe. b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga lo que no se debe. El error puede ser de hecho o de derecho. Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte. Se paga con error de derecho cuando, cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia, agota en el pago de los legados toda la herencia que l recibi y no retiene la cuarta parte para s, a que lo autorizaba dicha ley. En este caso no puede repetir lo pagado. El error de derecho no vicia el consentimiento. 3. EFECTOS Del pago de lo no debido nace la obligacin de restitu'r lo pagado, o la de indemnizar a quien recibi el pago, si ste consisti en un hecho.

F. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO El que se haba enriquecido a expensas de otro mediante un pago que careca de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato. Los casos ms importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. el pago sin causa cuando debi existir; 2. el pago por causa ilcita, y 3. el pago por causa injusta o torpe. 1. PAGO SIN CAUSA La condktio sine causa tena lugar cuando una prestacin no tena causa ab initio o tena una causa errnea, o bien cuando la causa haba dejado de existir. As, por ejemplo, careca de causa el pago hecho por una persona incapaz. Haba causa errnea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestacin. Por ejemplo, el que entrega piensa que est celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donacin. Dejaba de haber causa, por ejemplo, si el vendedor retena Jas arras, en circunstancias de que el comprador le pag el precio. 318 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. PAGO POR CAUSA ILCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS La causa es injusta o ilcita cuando es contraria a una norma de derecho. Por ejemplo, cuando se ha pagado algo mediando fuerza, el que recibi debe restituir. 3. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE I^a condictio ob turpetn causa tena por objeto repetir lo que se haba dado por causa contraria a la moral, ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. La torpeza poda tener lugar nicamente de parte del que recibi. "Todo lo que se da, se da por alguna cosa o causa; y lo que se da por alguna causa, o es por causa torpe u honesta; mas lo que se da por causa torpe, puede intervenir torpeza respecto del que da, y no del que recibe, o de ste y no de aqul, o respecto de uno y de otro. . .". "Pero si intervino torpeza de parte del que recibi, aunque haya tenido efecto la causa, .se puede repetir" (Paulo, D. 12, 5, 1 y 2). No hubo en Roma una teora del enriquecimiento sin causa. Para cada caso se dio una accin especfica. As, por ejemplo, la condictio indebiti cuando se pag lo que no se deba; la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se haba entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumpli su prestacin; la condictio une cama, cuando se efectu un pago que careca de causa, etc. En favor de la persona que se empobreci a costa del enriquecimiento injusto de otra, se crearon las condictio. Estas eran acciones personales y de estricto derecho. 1. CONCEPTO Se puede definir el delito como todo acto ilcito, sancionado por la ley con una pena. De la definicin se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito:

a) Debe tratarse de un acto. No hay delito de omisin en Roma. Despus se consider necesario agregar delitos de omisin: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere, fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo. La palabra "acto" implica voluntariedad. No hay delito si alguien, de modo casual, ocasiona un dao a otro. Si hubo negligencia habr cuasidelito, pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad. b) La conducta debe ser ilcita. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley, no era delito. Para ello deba contemplarse una sancin, una pena para esa conducta. 2. CARACTERES Las principales caractersticas de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero; 320 Maximiano Errzuriz Eguiguren b) S el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia, el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de l; c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus herederos no lo suceden en las sanciones penales, aunque s en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado el autor del delito. 3. CLASES DE DELITOS En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos pblicos y los privados. Los delitos pblicos afectaban a toda la sociedad, al Estado. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad. Los delitos privados, en cambio, afectaban nada ms que a la vctima del delito y a su familia. La pena, en consecuencia, se estableca slo en beneficio de ellos. Cualquiera persona poda denunciar la comisin de un delito pblico; en cambio, la accin por un delito privado slo corresponde a la vctima. En este estudio quedarn fuera los delitos pblicos porque el curso de derecho romano s refiere nicamente al derecho privado. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 321 El tercer perodo de la Historia de Roma va desde el siglo IV d.C, en que comienza el Bajo Imperio, y llega hasta Justi-niano. siglo VI d.C. Los delitos tambin siguieron una evolucin muy lenta. Primero existi la venganza privada, que permita a la vctima vengarse por su cuenta y sin lmite contra el ofensor. Luego se dict la ley del Talin, que limit el dao que la vctima poda causar al hechor a no ms de lo que la vctima sufri de ste: ojo por ojo, diente por diente. Ms tarde apareci la composicin voluntaria. Permiti evitar la pena del Talin mediante el pago de una indemnizacin libremente convenida. Ms adelante aparece la composicin legal: la propia ley seala qu indemnizacin debe pagarse, segn el delito que se ocasione. El pago de dicha indemnizacin es obligatorio. Aqu aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones.

En una ltima etapa, el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. As se distinguen los delitos privados de los pblicos. En estos ltimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga, aunque la vctima perdone el dao sufrido.

4. 4.1.

EVOLUCIN DE LOS DELITOS DELITOS DESDE LOS ORGENES HASTA FINES DE LA REPBLICA

Para los efectos de determinar la evolucin seguida por los delitos en Roma, conviene distinguir tres perodos en la Historia de Roma: El primero va desde los orgenes (753 a.C.) hasta fines de la Repblica. El segundo, que corresponde a la llamada poca clsica, se extiende desde fines de la Repblica y durante los tres primeros siglos del Imperio. Ya en esta poca se distinguen los delitos pblicos de los privados. Son pblicos los delitos de perjurio, incendio, prevaricacin del juez, falso testimonio y otros. Los ms importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado, que inclua la traicin a la patria. Por parricidio se entenda la muerte de cualquiera persona, no en el sentido actual, limitativo. Son delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria datum. 322 Maximiano Errzuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA POCA CLASICA Se mantiene la distincin entre delitos privados y pblicos, pero se ampla el nmero de estos ltimos. Se castigan como delitos pblicos, adems de los anteriores, los siguientes: los atentados contra el Emperador o la Repblica; el adulterio; a los que van armados con dardos para matar a una persona; al que mata a un descendiente o ascendiente, a quien se castiga ejemplarmente; al que falsifica un documento pblico, un testamento u otro documento, y otros. Se mantienen como delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria atum o dao en propiedad ajena. 4.3. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO Vuelve a ampliarse el nmero de delitos pblicos. En materia de delitos privados, se permiti perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sancin pecuniaria por una pena corporal. Ello se debi a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la vctima de un hurto, por ejemplo, con deducir la actio furtum si el delincuente no tena bienes. Luego estudiaremos cada uno de los delitos, con ms detalle. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323

Si muere el delincuente, no se transmite a los herederos esta obligacin del causante. En cambio si muere la vctima, sus herederos pueden reclamar la indemnizacin del autor del delito igual que si se tratara de la misma vctima. b) La accin reipersecutona persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante un valor que ya no tiene, sin pro curarle enriquecimiento. Por ejemplo, si hubo hurto, mediante esta accin se perseguir una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustrada. Poda deducirse no slo contra el delincuente sino tambin contra sus herederos. c) La accin mixta persigue ambas cosas a la vez- im poner una pena al hechor y reparar el dao causado. Tpica accin mixta es la accin de la ley Aquilia, derivada del dao ilcito. 6. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS Comenzaremos por el anlisis de los delitos del derecho civil: el hurto, la injuria y el dao. Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano- la rapia o robo, el fraus creditorum, el metus y el dolo

5. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales, las reipersecutorias y las mixtas. a) La accin penal tiene por objeto la aplicacin de una cantidad de dinero al delincuente, en favor de la vctima del delito. 6.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL 6.1.1. El hurto o "furtum" 6.1.1.1. Concepto y requisitos Es la sustraccin fraudulenta de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesin, contra la voluntad de su dueo J con nimo de lucro 324 Maximiano Errzuriz Eguiguren Para que hubiera delito de hurto deban reunirse los siguientes requisitos: Cosa mueble. Desde el momento que el hurto era la "sus traccin" de una cosa, sta deba ser necesariamente mue ble. No haba hurto de inmuebles. Sin embargo, el hurto poda no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesin. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorizacin del dueo. Por ejemplo, el depositario que usa la cosa recibida en depsito. Tambin hubo hurto de posesin. Por ejemplo, si el que entreg una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligacin principal que garantiza la cosa entregada en prenda. La cosa deba tomarse contra la voluntad del dueo. El propsito del que hurta debe ser obtener lucro. Si se toma algo solamente para perjudicar, se da el delito san cionado en la ley Aquilia, pero no existe hurto. As, por ejemplo, no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para

destruirla y perjudicar as a la vctima. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325 La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. Posteriormente esta pena, demasiado severa, se convirti en d pago del cuadruplo, sin hacer distincin entre hombres libres o esclavos. Antes de esta reforma, si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya. En cuanto al hurto no manifiesto, Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado. La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores, a los cmplices y a los encubridores. En lo que se refiere a los autores, si eran varios, cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena. Si los cmplices eran varios, entendindose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito, cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti. En cuanto a los encubridores, los que guardaban la cosa hurtada tenan diversas penas. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. El estableci para los encubridores la sancin que corresponda al que era sorprendido en hurto no manifiesto. injuria 6.1.2. La

6.1.1.2. Efectos y clases de hurto El efecto ms directo e inmediato que produca el hurto era obligar al ladrn a pagar una multa en favor de la vctima. El monto de la pena o multa dependa de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto. El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprenda con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde haba decidido llevarla. El hurto era no manifiesto cuando el delincuente haba llevado la cosa a donde haba destinado, aunque despus fuera sorprendido con la cosa hurtada. La nica injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consista en un atentado contra la integridad corporal de las personas, aquella que consista en lesiones. El pretor ampli la proteccin de las personas. Protegi la integridad fsica y moral de las personas. Para ello tom las siguientes medidas: a) Ampli la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamacin, ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputacin de otra persona; ") Estim que tambin poda cometerse injuria por palabras, como, por ejemplo, cuando se renen varias personas para injuriar a otra. 326 Maximiano Errzuriz Eguiguren El edicto del pretor cre una accin, la actio injuriarum, que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. El delincuente era condenado a la suma que indicara la vctima de la injuria, ante el pretor. Pero si la injuria era grave, el monto de la condena lo fijaba el juez.

Dice Gayo (3.225) que "la injuria se considera grave, ora por razn del mismo hecho, como cuando se trata de heridas, palos o azotes; ora por el lugar, como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro; ora, finalmente, por la calidad de las personas, como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condicin". Como la sancin en dinero era, a la vez, castigo del culpable e indemnizacin de los daos sufridos por el ofendido, si la ofensa haba recado en bienes ideales como son la fama, el crdito, la buena salud, etc., hay que concluir que el derecho romano admiti que los daos morales fueran susceptibles de ser indemnizados. 6.1.3. El dao El delito de dao fue sancionado por la ley Aquilia, que derog todas las leyes anteriores que trataban del dao hecho con injuria. La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio. La accin que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del dao a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el ao. As, en caso de daarse un animal cualquiera, para determinar el monto de la indemnizacin habr que ver cul fue el precio ms alto que el animal daado tuvo durante el ao. En cambio, si lo daado no era un animal sino una cosa que se haba destruido rompindola, quemndola o destruyndola de cualquier forma, la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta das anteriores al dao. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 327 Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como dao nicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa, por accin. No contempl dao por omisin. Adems, la accin de la ley Aquilia la tena slo el dueo de la cosa daada. Fue el pretor quien dio una accin til al que no fuera propietario, pero tena inters en conservar la cosa. El mismo pretor contempl tambin daos por omisin. Por ltimo, es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. En cambio s mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrn, pudiendo aprehenderlo. 6.2. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO Hemos sealado que el pretor estableci los siguientes delitos: 1. la rapia o robo; 2. el fraus creditorum; 3. el me tus; y 4. el dolus. 6.2.1. Rapia o robo Para reprimir el hurto y dao cometidos con violencia, en el siglo VII d.C. se cre la accin vi bonorum raptorum. Esta accin estaba sometida al mismo procedimiento que la accin de hurto, pero la sancin era ms enrgica a travs de la accin vi bonorum raptorum. La pena era por el cuadruplo si la accin se deduca dentro del ao til siguiente al da en que se cometi el delito. Daba lo mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o despus de haber cometido el delito. Transcurrido el ao, la accin vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. 328 Maximiano Errzuriz Eguiguren 6.2.2. Fraus creditorum

Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 6.3.1. deducirla 329

Quin poda

Recordemos que en una primera poca los deudores respondan con su persona de sus obligaciones. Ms tarde sus.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones. Se estableci entonces la bonorum venditio. Consista en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta. La bonorum vendido tena una etapa previa. Consista en la missio in bona, esto es, en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores, a ttulo de custodia, a fin de impedir su ocultamiento. Hasta el momento de la missio in possessionem, primera etapa de este procedimiento, el deudor, en su calidad de dueo absoluto de sus bienes, poda efectuar los actos jurdicos que deseara respecto de ellos: poda donarlos, venderlos, enajenarlos, aunque con ello se hiciera insolvente, perjudicando as a los acreedores. Para evitar este problema, que constitua un verdadero fraude a los acreedores, el pretor Paulo cre una accin: la accin Pauliana o revocatoria. Ha pasado a nuestros das. 6.3. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA Ya tenemos una nocin general sobre esta accin. La vimos a propsito del estudio de algunas acciones en particular, al estudiar el Derecho Procesal romano. Es oportuno ahora abundar un poco ms en esta importante accin, que ha continuado vigente hasta nuestros das. Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurdicos realizados por el deudor, en fraude de sus acreedores. Trataremos los siguientes puntos sobre ella: 1. Quin poda deducirla; 2. Requisitos para ejercerla; 3. Contra quin proceda, y 4. Efectos de la accin. La accin Pauliana podan entablarla los acreedores, o bien, el curador de los bienes del insolvente, a nombre y en representacin de los acreedores. 6.3.2. Requisitos para ejercerla a) Deba tratarse de un acto del deudor, no importaba cul fuera su naturaleza. En consecuencia, no proceda por una omisin del deudor. Si el deudor, por ejemplo, rechazaba un legado para perjudicar a sus acreedores, stos no po dan deducir la accin Pauliana. El perjuicio se habra deri vado de una omisin y no de un acto. b) Deba producirse un efectivo perjuicio a los acreedores. Ellos deban probar el perjuicio dentro de un ao, contado desde que se vendieron los bienes. c) Para que se produjera el fraude no se requera mala fe del deudor. No era necesario que el deudor hubiese tenido el propsito de perjudicar a sus acreedores. Bastaba que hu

biese enajenado su patrimonio sabiendo que tena acree dores. 6.3.3. Contra quin proceda La accin Pauliana proceda: 1 contra el deudor; 2 contra los adquirentes del deudor; 3 contra los subadquirentes. Ya vimos las condiciones en que la accin se daba contra el deudor. Examinaremos los requisitos para que se d contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor. Para determinar cundo proceda contra el adquirente y los subadquirentes, haba que distinguir si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. En el primer caso, era 330 Maximiano Errzuriz Eguiguren necesario hacer una nueva distincin, segn el adqurente hubiera procedido de buena o de mala fe. Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso, como, por ejemplo, por compraventa, y el adquirente estaba de mala je, era cmplice en el fraude, proceda en su contra la accin Pauliana. Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso, pero el adquirente estaba de buena fe, ignorante del mal estado econmico del deudor, en su contra no proceda la accin Pauliana. Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso, como, por ejemplo, un donatario, no era necesario hacer la distincin si estaba de buena o de mala fe: en su contra proceda de todos modos la accin Pauliana. Sin embargo, si ignoraba la insolvencia del deudor, la accin se daba slo en la medida del enriquecimiento del adquirente. Respecto de los subadqurentes, regan los mismos principios que para el adquirente. 6.3.4. Efectos de la accin El objeto de la accin Pauliana era revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 331 Con el transcurso del tiempo, las costumbres cambiaron. Se redujeron las solemnidades. Fue entonces cuando apareci la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebracin de ciertos actos jurdicos. Fue entonces, tambin, cuando se la sancion. Su estudio corresponde, por la mismo, al tratarse de los vicios del consentimiento. Probado el delito de metus mediante la accin de metus la vctima de la fuerza poda exigir la restitucin de lo entregado por miedo o fuerza. Finalmente, cabe hacer dos observaciones al respecto: a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo, su amo poda entregarlo a la vctima haciendo abandono noxal del esclavo; y b) No se transmite a los herederos del que cometi la fuerza o caus el miedo, la sancin en su contra. La intransmisibilidad es principio caracterstico de las acciones penales. La vctima del metus tuvo tambin la exceptio quod metus causa, para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus, y la in integrum restitutio, para volver las cosas al estado anterior.

6.4. EL METUS El metus es el delito de fuerza. Est sancionado por una accin in factum, la accin de metus. Si se deduce dentro de un ao, contado desde que se cometi el delito, la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebr bajo fuerza. Si se ejerce despus del ao, es por el valor simple. En una primera poca fue muy difcil cometer este delito. Los actos jurdicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). 6.5. EL DOLUS El dolo, como delito, sigui una evolucin semejante al metus. Lo mismo que respecto del metus, en un comienzo no era fcil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas en el acto jurdico. Ms tarde, cuando los actos jurdicos se hicieron menos solemnes y ms privados, se hizo necesario sancionar el dolo como delito. La vctima del dolo tena dos caminos: una accin de dolo, destinada a exigir la devolucin de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo, y una excepcin de dolo, destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. Maxuniano Errzunz Eguiguren En ambos casos tena, adems, la w integmrn restitutio, destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurdico Cuenta Cicern que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. El banquero Pito lo invit a su casa. El mismo da hizo venir a pescadores, quienes, aparentando que pescaban en ese lugar, donde nunca nadie haba pescado nada, llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Esto aument el inters de Canio por la propiedad. Pag un altsimo precio por ella. Al da si-guente no vio ningn pescador. Extraado, pregunt a los vecinos qu suceda. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores all y estaban extraados de lo que haban visto el da anterior. Sin embargo, dice Cicern, "el pobre Canio nada pudo hacer porque todava no haba publicado las frmulas sobre dolo malo mi compaero y amigo Aquilio". Al igual que en el metus, si el dolo fue cometido por un esclavo el amo poda hacer entrega noxal de l a la vctima del dolo. Por otra parte, la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta Fuente LOS CUASIDELITOS 1. CONCEPTO La distincin que hacen algunos, en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito est en que en el segundo no hay intencin, parece que no fue romana. La ley Aquilia sancion como delitos actos sin intencin. A su vez, se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible. De ah que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilcito sancionado por la ley como cuasidelito". Para Kaser, "cuasidelitos son, mientras los delitos se limitan (con excepcin de los aquilianos) a los actos dolosos, violaciones jurdicas simplemente culposas".

Justiniano sigue la misma clasificacin que haca Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasdelictuales", segn la mayor similitud con uno u otro grupo. Dice Samper que "en una primera poca consideraron los posclsicos que, adems de los contratos y los delitos, haba un tercer grupo de fuentes cuya denominacin de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisin de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon334 Maximiano Errzuriz Eguiguren den a las clsicas figuras delictuales. El derecho bizantino distingue todava entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)". "Como cuasidelitos se califican algunos actos ilcitos no dolosos, que ya estaban sancionados por acciones in factum, tales como la responsabilidad por el dao que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transentes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis), o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit), o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes, en el caso de los navieros, mesoneros y dueos de establos". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 335 2 2. DE LO ARROJADO, DERRAMADO, PUESTO O SUSPENDIDO El pretor tambin protegi la seguridad de los transentes. Reprimi todo dao causado a un transente por cosas arrojadas o derramadas desde una casa. La accin se daba contra el dueo de la casa o contra quien habitara en ella, si era un arrendatario. 3. DAO O HURTO EN NAVE, MESN O ESTABLO Los dueos de naves, posadas o establos respondan del dao o hurto cometido, respectivamente, en sus naves, posadas o establos contra el viajero. Se daba al perjudicado una accin in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o daada. 2. ENUMERACIN DE LOS CUASIDELITOS Fueron cuasidelitos: el juez que haca suya la litis; el cuasidelito de lo arrojado, derramado, puesto o suspendido; y el hurto o dao en nave, mesn o establo. En la poca clsica fueron sancionados por acciones "in factum". 2.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando, per impericia, descuido o mala fe, dicta una sentencia injusta. El perjudicado tena una accin in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnizacin. Por cierto que ser el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. Sexta Fuente LA LEY

La propia ley poda ser fuente de obligaciones. As, por ejemplo, las leyes jue establecan impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de poblacin que se efectuaba cada cinco aos, etc. La ley era fuente de obligaciones personales. Su cumplimiento poda exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. BIBLIOGRAFA CARAMES FERRO, JOS M.: Curso de Derecho Romano, Edit. Perrot, Buenos Aires, dcima edicin, 1976. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidad de Navarra, FUNSA, tercera edicin, Pamplona, 1977. GAYO: Las Institutos. Traduccin de Alfredo di Pietro. Ediciones Librera Jurdica, La Plata, Repblica Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel, quinta edicin, Barcelona, 1965. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano, Trad. Juan Miquel, Edit. Ariel, sptima edicin. BarceJona, oct. 1981.' KASER, MAX: Dereclfio Romano Privado, segunda edicin en espaol, traducida por Jos Santa Cruz Tejeiro. Instituto Editorial REUS, S. A. Madrid, 1982. MONIER, RA^MOND: Manuel Elmentaire de Droit Romain. PETIT, EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional, Mxico, 1963. RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Arte y Letras Impresores, tercera edicin, Santiago, 1948. SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile, 1965. SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE - 1976 SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928. LIBRO IV DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Primera Parte ANTECEDENTES GENERALES I. GENERALIDADES 1. EL DERECHO HEREDITARIO Para comprender bien el derecho de sucesin en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religin, familia y propiedad. Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendan culto a unos mismos dioses, con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vnculos de sangre. Cicern dice que "la religin prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus, II, 19-20).

De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesin. Por la misma razn el hijo hereda automticamente de su padre. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. En cambio la hija, si bien no quedaba excluida de la sucesin, como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por va de varn la hija heredaba en situacin muy inferior al hijo. Estudiar la sucesin por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". Los derechos personalsimos, como el uso o la habitacin que te344 Maxmiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 345

na el difunto y otros igualmente personalsimos no se transmiten a los herederos. El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurdicas de una persona cuando muera. Esas relaciones pasan a otras personas. Esta transmisin es el objetivo del estudio del derecho hereditario. Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario, porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tena el difunto se llama heredero. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurdicas que son objeto de esta transmisin. Tambin se le llama "hereditas". De ah que ahora nos ocupemos slo de la sucesin universal, lo que se da en la "hereditas". El trmino "hereditas" no tiene una connotacin econmica. Es necesario asociarlo a la familia y a la religin. Los conceptos "familia", "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en ntima relacin. Cicern dice que "la religin prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables, y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib., II, 19-20). La mejor prueba de lo que afirma Cicern la tenemos en el inters de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos, manumitindolos en el mismo testamento. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. La mayora de ellas tena por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido. La hereditas debemos imaginarla, ms que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano, como una masa de bienes inmvil. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones, cada pater toma el timn y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto. Precisamente el carcter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa, como un todo. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidacin de la comunidad.

Tambin se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesin lo que estudiaremos, si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones, en los que el heredero toma el lugar que tena el de cuius o causante. Se llama tnortis causa a esta sucesin, porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurdicas que tena otra persona depende de la muerte de sta. La circunstancia de que la sucesin hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tena el de cuius, en sus derechos y obligaciones, no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. Lo normal es la trans-misibilidad, pero hay excepciones. El heredero sucede al causante en las relaciones jurdico-patrimoniales, pero con las siguientes salvedades: 1.1. DERECHOS REALES Durante la vigencia del derecho justinaneo no se transmitan el usufructo, el uso y la habitacin. "Acbase el usufructo por la muerte del usufructuario". (Inst. 2, 4, 3). "Por los mismos modos que se constituye el usufructo, se constituye tambin el nudo uso, y por los mismos con que aqul se acaba, se acaba tambin ste". (Inst. 2, 5, Pr.). 1 2 OBLIGACIONES Eran intransmisibles las siguientes obligaciones: 1? Las que nacan de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo, 3, 120). 2? Las obligaciones nacidas de la locacin-conduccin (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueo rei (arrendamiento de la cosa). No se podan transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueo 346 Maximiano Errzuriz Eguiguren operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio), especialmente estas ltimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario, del que presta el servicio). Se diferencian las obras, escribe Celso, "segn la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". (D. 12, 6, 26, 12). 3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato tambin acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. Esto se debe a que ambos contratos requieren no slo una voluntad o acuerdo inicial, sino tambin que este acuerdo se contine expresando. Muertos los contratantes, no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato. La sociedad necesitaba de la affectio societatis, segn se ver al estudiar este contrato; el mandato se basaba en la mutua fiducia. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes. 4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son, tambin, intransmisibles. Segn el derecho civil, las obligaciones emanadas de un delito no se transmitan a los herederos del hechor, del delincuente: "Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". (Gayo, 4, 112). Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto, la accin reivindicatora poda entablarla el dueo de la cosa sustrada contra los herederos del que hurt. Tambin poda deducirse en su contra la condictio furtiva. En otros casos, el pretor dio accin contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. Justi-niano declar

transmisible la accin de hurto en contra del heredero, pero con la limitacin pretoriana, esto es, I de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 347 en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito. 2. SUCESIN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos. Se llama enajenante, autor o constituyente al que pierde el derecho. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor, adquirente o causahabiente. Hay dos clases de sucesin: universal y particular. Vamos a referirnos primero a ambas, segn los intrpretes del derecho romano. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesin segn las fuentes clsicas y justinianeas. 2.1. SUCESIONES UNIVERSALES Se sucede a ttulo universal cuando una persona, en virtud de un acto nico, toma un conjunto jurdico, activo y pasivo, de otra persona. En esta sucesin, el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. En esta forma, el sucesor ser propietario, acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor, as como ser poseedor de buena o de mala fe, segn lo fuese el predecesor. No adquiere nada de ms ni nada de menos. Tampoco nada distinto en relacin al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante. En otras palabras, hay cambio slo en el sujeto, mientras que la situacin objetiva permanece inalterable. Si bien la sucesin universal en el derecho moderno slo tiene lugar mortis causa, en el derecho romano no era igual. eun veremos, poda haber sucesin universal nter vivos o i causa. 348 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2.2 SUCESIONES PARTICULARES En estas sucesiones se sucede, no en un derecho ya exis-' tente, pues ms bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante, pues se adquiere sobre la base de una relacin con el constituyente. Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos. Si alguien constituye un usufructo, el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tena en la cosa que grav con usufructo, pues toma su puesto con relacin a la cosa. As, tambin, el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes, no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes. En estas clases de sucesiones particulares, el causahabiente que adquiere el dominio, lo adquiere sobre la base de un ttulo nuevo y distinto del ttulo del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donacin y la vende, el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del ttulo de venta. Lo expresado explica por qu el adquirente a ttulo particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante, por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe, mientras que el enajenante haya estado de mala fe.

La sucesin a ttulo particular tanto en el derecho romano como en el actual puede ser nter vivos o mortis causa. 2.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANO En la poca clsica se llamaba suceder o sucesin a lo que hoy se conoce corno sucesin universal. As, Ulpiano emplea (en el Ttulo XXXVII del Digesto) la palabra sucesin para indicar la que es universal, y cuando se trata de la adquisicin de cosas determinadas, se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 349 "Bienes hemos de entender en este Ttulo, como solemos decir, la sucesin universal de alguno; porque se sucede en el derecho del difunto, y se percibe la utilidad y el dao de la herencia". (D. 37, I. 3, Pr.). "Tambin puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares, como un fundo, plata, un hombre, un vestido o dinero contado". (dem. 2, 24, Pr.). Durante la vigencia del derecho clsico, se entendi como sucesin nicamente la que tena lugar a ttulo universal. Las adquisiciones singulares no importaron sucesin. Gayo seala varios ejemplos de sucesin universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos, o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos, o las de quien compramos los bienes, o las de quien hemos adoptado, o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus", que fueran recibidas por nosotros, todas estas cosas son transmitidas": (11, 98). 3. SUCESIN NTER VIVOS Y SUCESIN MORTIS CAUSA La sucesin inter vivos, para que se produzca, no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. Para suceder mortis causa, en cambio, se requiere la muerte del autor. 3.1. SUCESIONES NTER VIVOS Las sucesiones inter vivos podan ser a ttulo universal o a ttulo singular. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a ttulo singular en el derecho romano, como, por ejemplo, todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados. 350 Maximiano Errzuriz Eguiguren Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitucin de la familia romana. Por esa razn no pasaron al derecho moderno. Los casos de sucesiones universales entre vivos eran: a) La conventio in manu; b) La adrogatio; y c) La reduccin al estado de esclavitud. En efecto, los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido. La adrogacin, como recordamos, consista en la adopcin de un sui iuris. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. Tambin traspasa sus bienes al adoptante, producindose una sucesin universal entre vivos. En idntica situacin se halla el que cae en esclavitud, cuyos bienes, como vimos en su oportunidad, pasan al Estado o a su amo, segn el caso. Haba una gran diferencia entre la sucesin universal mortis causa, llamada herencia, con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona

ocupa el lugar de otra, en el caso de la herencia la sucesin consideraba la perpetuidad de todas las relaciones, activas y pasivas, del de cuius. En cambio, en las sucesiones universales entre vivos, debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater, o del que caa en esclavitud), se extinguan las obligaciones de ellos. En otras palabras, el pater, salvo en ciertos casos, adquira el activo y no responda del pasivo. Esta consecuencia, la adquisicin del activo y no la del pasivo, estaba de acuerdo con los principos del derecho civil, en virtud de los cuales el hijo y dems dependientes del pater podan mejorar la situacin de ste, pero jams empeorarla. Estos efectos, lgicos ante el derecho civil, pero contrarios a la equidad natural, fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo: Acord la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer, considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio, a fin de que los acreedores puManual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 351 dieran cobrar sus crditos. En contra del dominus se otorg una accin til, limitada a aquellos bienes que tena el deudor antes de caer en esclavitud. Fuera de los casos sealados, que tenan su origen en la entrada en potestad, se conocan otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis, la bonorum addictio, la bonorum vendido, la bonorum sectio y la confiscacin. Ms adelante hablaremos ce la in iure cessio hereditatis. En cuanto a la bonorum vendido, hablamos de esta institucin en el Libro De los Derechos Reales. La bonorum addictio tena lugar cuando un esclavo manumitido, primeramente, y ms tarde cualquier hombre libre, pedan que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-. tendan vender los acreedores de ella, obligndose a pagar a stos y a cumplir las manumisiones testamentarias. La bonorum sectio tena lugar cuando el Estado haba adquirido un patrimonio por conquista, herencia o por deudas originadas en el servicio pblico, y lo venda. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a ttulo universal entre vivos. La confiscacin de los bienes proceda cuando alguien haba sido condenado a la pena capital. Los bienes del condenado eran vendidos pblicamente, a travs de la bonorum sectio, y el comprador de ellos era considerado sucesor universal. 3.2. SUCESIONES MORTIS CAUSA La herencia es el tipo de sucesin mortis causa ms importante. Es una sucesin a ttulo universal. La herencia importa, esencialmente, una sucesin en el pleno sentido de la palabra. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situacin jurdica ,que ocupaba el difunto, exceptuados los derechos intransmisibles. 352 Maximiano Errzuriz Eguiguren II. DELACIN DE LA HERENCIA

La sucesin o transmisin es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante. El heredero sucede "in locum et in tus", sucede en el lugar y en el derecho, segn seala Paulo. (D. 2. 13, 9, 2). De aqu emanan las siguientes consecuencias: 1 Al ocupar el heredero el lugar que tena el difunto, adquiere sus derechos y tambin sus obligaciones, sin lmite alguno. En consecuencia, la herencia poda ser insolvente (damnosa), si insolvente era la situacin del causante: "Bajo el nombre de herencia, sin duda se comprende la que es daosa". (Pomponio. D. 50, 16, 119). El heredero suceda en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum), en la utilidad y en el dao, segn Ulpiano. 2 Al suceder el heredero en los derechos, todas las relaciones del de cuius se transmiten a l, sin ninguna alteracin: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto, su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aqul". (Papniano. D. 44, 3, II). Por ejemplo: s el difunto saba que una cosa que tena l era ajena, esto es, la tena con mala fe, y en consecuencia, no poda adquirirla por usucapin, aun cuando el heredero ignorase esa tenencia, tampoco poda usucapir la cosa. 3 Al tomar el heredero el lugar del de cuius, esto lo hace en virtud de un acto nico, sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurdicas transmitidas. 4 Por la sucesin universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a ttulo singular. Por ejemplo, si la sucesin de un crdito no era transferible a ttulo singular, en todo caso se transmita a ttulo universal. 1. CONCEPTO Delacin es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia: "Se entiende que se hace delacin de la herencia cuando se la puede adquirir adindola". (Terencio Clemente. D. 50, 16, 151). La delacin era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. Era intestada cuando el llamado se le haca por ley, a falta de testamento. La delacin supona algunos requisitos objetivos, es decir, con relacin a la misma delacin y otros subjetivos, esto es, con relacin a la persona del heredero. 2. REQUISITOS OBJETIVOS Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero ade-decir, que el derecho a la sucesin estuviera abierto en provecho del heredero. En qu momento se realizaba la delacin? Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero adems de este requisito, era preciso considerar si la delacin era testada o intestada. 354 Maximiano Errzuriz Eguigureni 2.1. SUCESIN TESTADA Habiendo testamento, la delacin se produca en el instante mismo de la muerte del testador si la institucin de heredero era pura y simple, o sin sustitucin.

Si se instituy heredero bajo condicin suspensiva, como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condicin, no se estimaba la herencia como deferida. La persona instituida en sustitucin no tena deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual deba sustituir. 2.2 SUCESIN INTESTADA No habiendo testamento, la delacin tena lugar en el instante de la muerte del de cuius. Sin embargo, si el causante otorg testamento, pero ste era declarado nulo, la delacin se produca en el momento de establecerse la nulidad. "La razn por la cual se investiga quin ser el agnado ms prximo, no en la poca del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido, es la siguiente; que resulta preferible ver, en el caso de que alguien muriera con testamento hecho, quin ser el ms prximo en el momento en que resulte cierto que ningn heredero existir en virtud de dicho testamento". (Gayo, 3, 13). Recordemos, tambin, que morir intestado significa, adems de no haber otorgado testamento, el hecho de haber otorgado un testamento nulo. Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 355 3,1. SUCESIN PARTE TESTADA E INTESTADA Respecto de un mismo causante, no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por la ley. , . ,. "Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". (Pomponio. D. 50, 17, 7). "Siempre que se pueda adir la herencia por testamento, no se la confiere abintestato". (Ulpiano, D. 29, 2, 39). Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lgica: el primitivo testamento tena por objeto otorgar el ttulo de heres a una persona que, en tal virtud, pasaba a ser el jefe de la familia, a objeto de conservar en sta su carcter patriarcal; y si alguien ya tena este ttulo, el de heres, no podan aspirar al mismo los herederos legtimos, aquellos llamados por la ley. Este principio tuvo una sola excepcin: el militar poda testar respecto de una parte de su patrimonio, abrindose la sucesin legtima respecto de la parte no testada. Otros principios hacan posible tambin la concurrencia de la sucesin testada con la intestada en una misma herencia. Por ejemplo, un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro, con lo que pasa a ser heredero con ste: l, abintestato; el demandado, victorioso, testado. 4. ENAJENACIN DE LA DELACIN

3. t

REQUISITOS SUBJETIVOS

dero \era e?trCtTnte Pers^- El nico que po- herenCla medlante su aceptacin era el hete-.

este carcter personal era que ia 356 Maximiano Errzuriz Eguiguren Al decir que la delacin de la herencia no era enajenable, estamos diciendo que el heredero no poda transferir a otra persona su calidad de tal. Sin embargo, esto no se opona a que el heredero, antes o despus de la aceptacin, pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia. 4.1. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS Al principio de que el ttulo de heredero no se poda transferir, hizo excepcin la in iure cessio hereditatis, por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo haba sido el enajenante. En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos, podemos sealar: 1 El heredero agnado abntestato poda hacer la cesin antes o despus de adir la herencia. Si la haca antes, el cesionario pasaba a ser heredero. Si la haca despus, continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario, esto es, en los bienes y no en las deudas. 2 El heredero testamentario no poda hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. Si la haca despus de la adicin, se producan los mismos efectos que la adicin hecha despus de la adicin por el heredero agnado abin-testato. 3? En cuanto a los herederos necesarios, los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesin hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario; pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesin. Respecto de los dos primeros casos, qu razn exista para dar diferentes efectos a la cesin hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 357 Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solucin as: en la sucesin de los agnados (colaterales), era llamado a la herencia nicamente el agnado de grado ms prximo, y para evitar qu la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero, ste haca la in iure cessio de ella a otro agnado de grado ms remoto, o a un extrao. Si se acepta la explicacin anterior, debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareci cuando el derecho romano admiti la sucesin en virtud del derecho de transmisin. Para terminar, expresaremos que la in iure cessio hereditatis, antes que una enajenacin de la herencia, era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: ste entablaba una especie de hereditatis petitio que tena por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado, el verdadero heredero, no se opona a la demanda. Y esto explica por qu la in iure cessio hereditatis fue considerada como un ttulo autnomo de sucesin universal. III. PACTOS SUCESORIOS 1. COiNCEPTO Y CLASES Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive.

Hay tres clases de pactos sucesorios: a) El pacto institutivo, que consiste en que una persona ins tituye heredero al otro contratante; b) El renunciativo, aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de otra; y c) El dispositivo, aquel por el que se dispone de la herencia de un tercero. 2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS 2.1. PACTOS INSTITUTIVOS Como el derecho romano no conoci la figura abstracta del contrato, sino determinados tipos de contratos a los que se agregaron luego los pactos sancionados-, el pacto institutivo deba realizarse recurrindose a la estipulacin. 360 Maximiano Errzunz Eguiguren Juliano dice: "La estipulacin concebida en esta forma: si no me instituyes heredero, prometes darme tanta cantidad?, es intil (nula), porque es contra las buenas costumbres". (D 45, 1, 61). Y Papiniano agrega: "Nadie poda limitar la libertad de las ltimas voluntades o preferir al cognado ms remoto a los ms prximos". (D. 17, 2, 52, 9). Los emperadores consideraron nulas estas convenciones, siguiendo la opinin de los jurisconsultos clsicos: Valeriano y Galieno, en el ao 259; y Diocleciano y Maximiano, en el ao 290. 2.2. PACTOS RENUNCIATIVOS La inutilidad de estos pactos la sealan varios textos. Entre otros, los siguientes: "El padre declar por instrumento dotal que la hija haba recibido la dote para que no esperase otra cosa ms de la herencia paterna. Es cierto que aquella escritura no alter el derecho de sucesin porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". (Papiniano. D. 38, 17, 16). "Es sentencia de Juliano que el derecho de agnacin no se puede repudiar por pacto, del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". (Modestino. D. 2, 14, 34). 2.3. PACTOS DISPOSITIVOS Estos pactos tambin fueron considerados intiles, nulos. Papiniano dice: "La donacin de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que an viva, consta que fue nula". (D. 39, 5, 29, 2). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 361 Y Pomponio sienta el mismo principio: "Si se vendi la herencia del que viva, o del que no existe, es nula la venta". (D. 18, 4, 1). Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". (C. 2, 4, 11, Ao 255). En sntesis, todos estos pactos son nulos: los institutivos, porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano), o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano); los renuncia-

tivos, porque eran contrarios a las leyes (Papiniano), o implicaban una renuncia al estado civil, lo que era ms grave con relacin a la suidad (Modestino), o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). IV. ADQUISICIN DE LA HERENCIA 1. CLASES DE HEREDEROS Hubo tres clases de herederos: necesarios, suyos y necesarios y extraos o voluntarios. Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios, por fuerza adquiran la herencia. No podan elegir. Estaban obligados a aceptarla. Los herederos extraos o volntanos podan aceptar la herencia o tambin repudiarla. Luego nos ocuparemos de los herederos extraos o voluntarios. Gayo seala: "Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraos". (2, 152). "Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero, dndole la libertad. Se llama as porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre, quiera o no quiera". (2, 153). "Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, el nieto y la nieta por lnea de varn y los dems descendientes, con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". (2, 156). "Semejante disposicin se aplica tambin a nuestra propia mujer, cuando la tenemos sometida al poder (manus), por364 Maximiano Errzutiz Eguiguren que ocupa el lugar de nuestra hija; y a nuestra nuera, siempre que est br.jo el poder de nuestro hijo, porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". (2, 159). "Tambin los herederos se llaman suyos, porque son herederos domsticos, y porque aun viviendo el padre, se consideran en cierto modo propietarios. Se les llama necesarios porque de todos modos, quieran o no quieran, ya sea por testamento o ab intestato, tienen que ser herederos". (2, 157). Los herederos extraos son los que estn facultados para deliberar si aceptan o no la herencia. 2. HEREDEROS NECESARIOS Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores, institua como heredero a su esclavo, manumitindolo en el mismo testamento, a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo, y no en el suyo propio, recayendo as en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. (Gayo, 2, 154). La libertad del esclavo resultaba, generalmente, ilusoria, pues si vendidos los bienes por los acreedores, el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus crditos, hacan efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido, reducindolo nuevamente a esclavitud 2.1. BONORUM SEPARAT10 Esta situacin del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado: "Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dndosele juntamente la libertad, puede obtener tambin la separacin. Esto es: si no percibi cosa alguna de los bienes del patrono, podr separar todo lo que adquiri

Manual de Detecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 365 despus, aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano, D. 42, 7, 1, 18). En consecuencia, si el esclavo no haba tocado los bienes hereditarios, mediante el beneficio de separacin impeda que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que l adquira despus de la manumisin, respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto, sin comprometer sus propios bienes. 3. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS La situacin de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacan las deudas hereditarias, respondan con su propio patrimonio y con su propia persona. Esta situacin tuvo remedio con la institucin llamada ius abstinendi. 3.1. EL IUS ABSTINENDI Veamos cules eran sus requisitos y sus efectos. 3.1.1. Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi, pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia. "No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcl en la herencia paterna... porque es suficiente no haberse mezclado en ella..." (Ulpiano, D. 29, 2, 12). El heredero poda arrepentirse de su abstencin solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convena mantenerse en la abstencin o adir (aceptar) la herencia: "Si algn heredero con derecho- de suidad, despus que se abstuvo, pidiese tiempo para deliberar, veamos si se le ha 366 Maximiano Errzuriz Eguiguren de conceder, no habiendo an vendido los bienes; y es ms cierto que no habiendo causa, se le ha de conceder, no habindose an vendido los bienes". (Gayo, D. 29, 8, 8). 3.1.2. Efectos de la abstencin 1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero: "Si el hijo que se abstuvo de la herencia, preguntado en juicio respondiese que es heredero, se obligar, porque respondindolas!, parece que se declar heredero; pero si el hijo que se abstuvo callase, siendo preguntado, ha de ser socorrido, porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". (Paulo, D. 11, 1, 12, Pr.). 2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma condicin que el heredero voluntario: "Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que estn en la patria potestad, manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano, D. 30, 1, 89). ^ Segn este texto, la abstencin equivala a repudio de la herencia, como si se tratase de un heredero voluntario. La abstencin se entenda dentro de los lmites de su finalidad, esto es, excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias, con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. Por lo tanto, el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institucin del tus absti-nendi: si haba sido instituido en testamento, valan las disposiciones testamentaras.

As hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. Corresponde ahora examinar los herederos extraos o voluntarios. Su anlisis equivale al estudio de la aceptacin y repudio de la herencia. V. ACEPTACIN Y REPUDIO DE LA HERENCIA 1. HEREDEROS QUE PODAN ACEPTAR O REPUDIAR Estos son los textos de Gayo: "Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador, se llaman extraos". (2, 161). "Se ha concedido a los herederos extraos la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". (2, 162). 2. LA ADICIN: SUS FORMAS Y REQUISITOS Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia. 2.1. REQUISITOS Eran requisitos de la adicin o aceptacin: a) Que se hubiere realizado la delacin de k herencia; b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela cin, ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep tacin o repudiacin; fr 368 Maximiano Errzuriz Eguiguren "El que quiera adir la herencia o pedir la posesin de los bienes, debe estar cierto de que falleci el testador". (Paulo. D. 29, 2, 19). c) Que el heredero aceptase plenamente. Deba aceptar to da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep tacin: "El que puede adquirir toda la herencia, no puede adirla en parte, dividindola". (Paulo, D. 29, 2, 1). "Los actos legtimos que no admiten da ni condicin, como la emancipacin, la aceptilacin, la adicin de la herencia... se vician por la adicin de tiempo o condicin". (Papiniano. D. 50, 17, 77). d) El heredero deba tener testanentifactio en el momento de la delacin y conservarla sin interrupcin, hasta la adicin. Deba tener, adems, la capacidad de ejercicio, esto es, de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adicin. As como el llamado a la herencia tena un carcter estrictamente personal, siendo inalienable e intransmisible la delacin, resulta muy natural que la aceptacin tenga un carcter estrictamente personal, excluyndose en ella la representacin, institucin que fue desconocida para el derecho civil. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo: "No se puede adquirir la herencia por medio de curador". (D. 29, 2, 90). Si se trataba de un infans, deba esperarse que cumpliera los siete aos de edad para que pudiese hacer la adicin con la auctoritas del tutor; pero Teodosio II y Valentiniano

decidieron que el tutor pudiese hacer la adicin por el infante, lo que ya haba decidido el pretor, si se trataba de bo~ norum possessio. Si se trataba de un insano, era menester que tuviese un momento lcido; pero en la poca clsica se permiti al cuManual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 369 rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine). Respecto del alieni iuris, ste deba aceptar juntamente con el jefe de familia; pero hecha la adicin, el jefe de familia era el nico heredero, y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisicin. 2.2. FORMAS DE ACEPTACIN En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia, es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecan y el instituido sin ella. La institucin de heredero es con crecan cuando el causante, en su testamento, le da un plazo determinado para aceptar la herencia. Generalmente es de cien das. S no acepta en ese plazo, queda desheredado. El heredero instituido con crecin deba aceptar en forma solemne, esto es, empleando palabras sacramentales: "S Ticio mi heredero, y haz la crecin en el trmino de cien das a contar desde aqul en que tengas conocimiento de esta disposicin y puedas practicarla; y si as no lo haces, quedas desheredado". (Gayo, 2, 165). "El heredero instituido de esta manera (la crecin a que se refiere el nmero 165 del Libro I de las Instituas) que quiera llegar a serlo, deber hacer la crecin dentro del tiempo fijado, esto es, pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero, yo hago la adicin y crecin de esta herencia; y si no hace la crecin de esta manera, es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito, y nada le aprovechar que obre como heredero, es decir, que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". (Gayo, 2, 166). El instituido sin crecin no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adicin: "Puede llegar a ser heredero ya haciendo la crecin, ya obrando como tal heredero, ya por simple voluntad". (Gayo, 2, 167). 370 Maximiano Errzuriz Eguiguren Poda, en con. secuencia, hacer la adicin nuda volntate, por una declaracian verbal o escrita; o bien pro herede ge-rendo, o tcitamen te, esto es, ejecutando un acto propio de heredero: "Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. Y en general, escribe Juliano, que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero; pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntencin". (Ulpiano. D. 29, 2, 20, Pr.). ManuaJ de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 371 dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolucin, se le tena como renunciante a la herencia. 3.2 LEGISLACIN DE JUSTINIANO

El heredero tena un plazo de nueve meses, si lo solicitaba al magistrado, y de un ao si lo peda al emperador; y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisin, se le reputaba como aceptante de" la herencia.

3. EL IS DELIBERANDI El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adicin: "Es libre de adir cuando y mejor le convenga". (Gayo, 2, 176). Otros principi-os jurdicos inducan al heredero a hacer cuanto antes la ac estacin: la usucapin de la herencia por un tercero, o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero. Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata, e=s te haca la institucin cum cretione 3.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio, en benefiL co de los acreedores hereditarios y testamentarios. Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acptamelo o renunciando a la herencia; si aceptaba, era heredero; si renunciaba, no era heredero. Pero si el heredero peda un plazo para deliberar, el pretor se lo concec3^i por no menos de cien das. Si el here4. REPUDIACIN Y SUS REQUISITOS El heredero voluntario poda repudiar la herencia que le haba sido deferida. La repudiacin de la herencia no tena una forma determinada: "Se puede repudiar la herencia no slo de palabra, sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". (Paulo. D. 29, 2, 95). Era posible la renuncia tcita, cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. As, Javoleno, Prculo y Paulo, en discrepancia con la opinin de Laben, estiman que un hijo emancipado instituido heredero, renunciaba la herencia si peda la bonorum possessio ab intestato. Los requisitos de la repudiacin eran los mismos de la aceptacin: no se poda renunciar sin previa delacin y la capacidad se rega por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptacin. Por regla general, la repudiacin no admita retractacin. El pretor poda conceder la in integrum restitutio al menor de 25 aos que haba repudiado la herencia. (Ulpiano. E., 4, 4, 22). 372 Maximiano Errzuriz Eguiguren ). EL BENEFICIO DE INVENTARIO Respecto del heredero, caso del cual, nos ocuparemos aqu la confusin del patrimonio del de cuius con el suyo propio poda serle perjudicial, si no obstante su deliberacin conclua por aceptar una herencia en realidad insolvente; responda a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo. . El derecho civil no conoci una institucin destinada a limitar la responsabilidad del heredero.

Justiniano limit esta responsabilidad con el beneficio de inventario; pero antes de considerarlo, trataremos dos instituciones que se conocieron en la poca clsica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur. 5.1. MANDATUM Como los acreedores hereditarios tenan inters en que el heredero aceptase la herencia, preferan hacer un descuento de sus crditos antes que llevar a subasta los bienes, donde podan sufrir una depreciacin; y con este fin, y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores; por lo cual sin duda, se obligan por la accin de mandato". (Juliano -L*- 17. 1, 32, in fine). Poda ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no haban otorgado mandato eran rechazados por la excepcin de dolo malo: "Pregunta Celso, si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adese la herencia, y uno no se lo mandase con animo de engaarlo, y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado, y despus pidiese, acaso le obstar esta 4 P ) dCC qUC ^ k PUCde Opner>>- (U1Piano> Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 373 5.2. PACTUM UT MINUS SOLVATUR Por este pacto los acreedores hereditarios convenan con el heredero, antes de la aceptacin de la herencia, que les pagara un porcentaje del crdito.- El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayora de los acreedores, formndose la mayora por el monto de los crditos y no por el nmero de los acreedores. El pretor haca obligatorio el acuerdo de la mayora en contra de los disidentes. Los textos son los siguientes: "Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur), es vlido el pacto". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 17). "La mayor parte se entendi que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del nmero de personas; pero si son iguales en el todo de la deuda, entonces ha de ser preferido el mayor nmero de acreedores...". (Papiniano. D. 2, 14, 8). "Pero si discordan (los acreedores), entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor, el cual en su decreto seguir la voluntad de la mayor parte". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 19). 5.3. BENEFICIO DE INVENTARIO Justiniano introdujo la institucin del beneficio de inventario: "Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto, .no piense que le es necesaria la deliberacin, sino que ada la herencia o no inmiscuyase, pero hgase de todos modos inventario... de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". (C. 6, 30, 22, 2. En el ao 531). De dicha Constitucin 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1 Requisitos del inventario; 2 Efectos del inventario; 3 Pago de los acreedores.

374 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 375

1? Requisitos El inventario deba iniciarse dentro de los 30 das siguientes a la apertura del testamento o del da en que el heredero tuviese noticia de ella, o de la delacin de la sucesin intestada; y terminarse dentro del plazo de 60 das, o de un ao contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesin. El inventario deba practicarse con la asistencia de un ta-bulario. Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario, ste no produca efecto alguno. Cualquier interesado poda probar que en el inventario se haban omitido bienes, y si esto se probaba y se estableca la mala fe del heredero, ste responda por el doble. 2? Efectos Los efectos del inventario eran los siguientes: a) Mientras se haca el inventario, el heredero no poda ser demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le gatarios. b) El heredero responda a los acreedores con los bienes hereditarios. c) El inventario impeda la confusin de los bienes here ditarios con los bienes del heredero. En consecuencia, el he redero poda ejercitar en contra de los bienes hereditarios las acciones que tena contra el de cuius. 3? Pago El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. Pero los acreedores podan recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos, ya que los legatarios hacan un lucro. 6. LA HERENCIA YACENTE Entre la delacin de la herencia y su aceptacin por el heredero voluntario media un espacio de tiempo ms o menos largo, en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. En este espacio de tiempo, las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). Respecto de esta institucin, algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius; otros, para ciertos actos, retroceden hacia el de cuius como si an viviese y fuese dueo de la herencia; y otros, por fin, avanzan hacia el heredero, considerndolo como ya aceptante, y por consiguiente dueo de la herencia. Prcticamente, para los jurisconsultos clsicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia, no tena ninguna importancia, porque bien comprendan que alguien deba recoger los bienes hereditarios; o l heredero, que por fin aceptaba, o los acreedores, para la conservacin de sus crditos. Por lo dems, la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. Y en cuanto al voluntario, ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptacin o repudio. En todo caso, la aceptacin de la herencia tena efecto retroactivo al da de la muerte del de cuius:

"Toda herencia, aunque se ada despus, esto no obstante, contina desde el tiempo de la muerte". (Paulo. D. 50, 17, 138). "El heredero, en cualquier -tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedi al testador en el tiempo de su fallecimiento". (Florentino, D. 29, 2, 54). 376 Maximiano Errzuriz Eguiguren Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona, al igual que el cabildo o la curia: "Muerto el deudor, se puede admitir fiador antes que se ada la herencia; porque sta hace las veces de persona, as como el cabildo, la curia y la sociedad". (D. 45, 1, 22). A la herencia yacente se le daba un curador ms que en provecho de la misma herencia, en el de los acreedores: "Si por mucho tiempo fuese dudoso s habr o no heredero con conocimiento de causa, convendr que se permita, que se posean los bienes por causa de custodia; y si las circunstancias o la condicin lo pidiesen, se nombrar tambin curador a los bienes". (Ulpiano. D. 42, 4, 8). Al tratar del Libro sobre Las Personas, en el captulo relativo a las personas jurdicas abordamos tambin las distintas teoras sobre la herencia yacente VI. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 1. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. Este principio tiene su fundamento en diversos textos: "Sucede en las deudas del difunto". (Ulpiano. D. 3, 2, 6, 6). "Queda obligado para con los acreedores". (Gayo, 3, 85). Y esta responsabilidad la tena el heredero, aunque la herencia fuese insolvente. As, Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta". Esta responsabilidad del heredero se haca efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo heredero Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios, exista en realidad una confusin del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero, confusin que se realizaba, por cierto, cuando el heredero tena un patrimonio, esto es, cuando se trataba de un heredero extrao, ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo, y el hijo de familia) no tena bienes propios. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un lmite mediante las siguientes instituciones: 378 Maximiano Errzuriz Eguiguren Respecto del heredero extrao, mediante el mandato, el pacum ut minus solvatur y el beneficio de inventario. Respecto del heredero necesario, mediante la bonorum separado. Y respecto del heredero suyo y necesario, mediante el tus abstinendi.

2. SEPARACIN DE PATRIMONIOS Aqu nos referiremos a los efectos de la confusin de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios. Poda ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. Sin embargo, si ese patrimonio recaa en poder de un heredero insolvente, al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios, los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurran en iguales condiciones al pago. Como los acreedores del de cuius haban contado con la solvencia y rectitud de ste, el pretor, para la seguridad de los crditos de aqullos, introdujo la bonorum separalio. 2.1. BONORUM SEPARATIO Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios, evitando que stos concurriesen al pago con los acreedores del heredero: "Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separacin, sean odos, y que les conceda el pretor que, separadamente, se les pague lo que se les debe". (Ulpiano D. 42, 7, 1,1). El heredero de Seyo era Ticio, insolvente. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separacin, resultaran mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio, percibiendo menor cantidad que el total de sus crditos. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 379 No podan obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero: "Se pregunt si alguna vez podrn obtener la separacin los acreedores del heredero, si por adir la herencia se les defraudase. Pero no hay remedio para esto, pues clpense a s mismos los que contrajeron con l; a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engao del que cometi semejante fraude; lo que no se ha de decir con facilidad". (Ulpiano. D. 42, 7, 1, 5). Este texto merece una doble explicacin: cuando el heredero acepta una herencia insolvente, no hace otra cosa que contraer nuevas deudas, y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo, lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. Pero si el heredero haba aceptado en fraude de sus propios acreedores, el pretor, en casos muy calificados, poda amparar a stos. Podan los acreedores que haban obtenido la separacin, y que no haban sido pagados ntegramente, exigir que la parte insoluta de sus crditos se pagara con el patrimonio del heredero? Ulpiano y Paulo les niegan este derecho, porque para obtener la seguridad en el pago de sus crditos, renunciaron a la responsabilidad que poda ofrecerles el patrimonio del heredero. Papiniano, en cambio, dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero, siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de ste. fl VIL ADQUISICIN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS Poda ocurrir, tanto en la sucesin testamentaria como en la legtima, que varios herederos adquiriesen una misma herencia. Entre los coherederos se produce un estado de comunidad, cada heredero participa en proporcin a su propia cuota en la herencia.

Esta comunidad hereditaria produca efectos en relacin a 1. Divisin de los crditos y de las deudas; 2. El acrecimiento; 3. La colacin; y 4. La particin. 1. DIVISIN DE LOS CRDITOS Y DE LAS DEUDAS Los crditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano, pues se repartan automticamente entre los herederos. Los crditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria, ni por lo tanto podan ser objeto de divisin en el juicio de particin de la herencia. Este principio se conserv siempre en el derecho romano. Se basa en la ley de las XII Tablas. Este principio no poda ser derogado por convencin entre los coherederos respecto del acreedor: "Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno, segn la ley de las XII Ta r 382 Maxmiano Errzuriz Eguiguren blas, el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor; lo cual tambin tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. En consecuencia, puedes demandar, por la parte que te corresponde, a un coheredero..." (Dioclecano, Maximiano, Constantino y Maximino. Aos 300-302. C. 2, 3, 26). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 383 "Si compitiese la posesin d los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo, y no la pidiese uno de los nietos, acrecer su parte al hermano. Pero si uno de los hijos no pide, aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. D. 37, 4, 12, Pr.).

2. ACRECIMIENTO 2.1. FUNDAMENTO Cuando dos o ms personas tienen derecho a una misma situacin jurdica, potencialmente tienen derecho a esa situacin en su totalidad, limitando cada una de esas personas el derecho de los otros. Por tanto, faltando una de esas personas, automticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece, a ste corresponde todo el derecho: "Si juntamente no interviene otro con l, en concurrencia, usar del todo" (Ulpiano. D. 7, 2, 1, 3. De usufructu accres-cendo). El acrecimiento no es una institucin propia de la herencia. Se funda en el estado de comunidad. 2.2. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIN INTESTADA Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. En consecuencia, se dividen la herencia por partes iguales. Si uno de los herederos se abstiene, renuncia o es incapaz, la divisin de la herencia se hace entre menor nmero de herederos, aumentando la parte de stos.

Pero si se trata de herederos agnados descendientes, es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas2.3. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIN TESTADA S varias personas haban sido instituidas herederas, la cuota vacante acreca a los dems coherederos, por partes iguales si se les haba instituido sin cuota, o en proporcin a sus cuotas en caso contrario. No tena lugar el acrecimiento en caso de sustitucin o en el caso de institucin conjuntiva, pues la atribucin de la cuota vacante se haca teniendo presente la voluntad del testador. En estos casos, indirectamente el testador impeda el acrecimiento. Sin embargo, no poda impedirlo por medio de una disposicin testamentaria directa, ya que no podan coexistir la sucesin testada con la intestada: el acrecimiento era necesario. 2.4. LAS LEYES CADUCARAS Los principios expuestos en relacin al acrecimiento se modificaron en la poca del emperador Augusto. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea. Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres, deteniendo la disminucin de la natalidad, y enriquecer el tesoro pblico. La ley Iulia priv de toda liberalidad testamentaria al clibe, hombre o mujer, que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. A su vez, la ley Papia Poppaea priv de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi, esto es, a los casados sin hijo ya nacido, o cuando menos, concebido. Otras personas podan recibir liberalidades, sin aprovechar de acrecimiento: los hombres menores de 25 aos y las mu384 Maximiano Errzuriz Eguiguren jeres menores de 20; la viuda durante dos aos despus de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguan al divorcio; los viudos de 50 y 60 aos, mujer y varn, respectivamente; los cognados del testador, hasta el sptimo grado. Ciertas personas ms favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que, aunque celibatarios, quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo. 3. COLACIN: CONCEPTO La colacin consiste, en general, en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata, a fin de obtener la igualdad en la particin de los bienes hereditarios. Hubo tres clases de colacin: la collatio bonorum; la collatio dotis; y la collatio descendentium. 3.1. LA COLLATIO BONORUM Cuando el pretor llam a la bonorum possessio a los hijos, en cuanto tales, esto es, con independencia del vnculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto, poda darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos, lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus haba adquirido para el pater familias, los emancipados haban estado adquiriendo para ellos mismos. A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones, el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum, esto es, la obligacin de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipacin:

"La equidad de este ttulo es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesin de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 385 a los emancipados, y hacindolos partcipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad, crey que era conveniente que los que piden los bienes de los padres, traigan a colacin los suyos propios" (Ulpiano, D. 37, 6, 1, Pr. De collatione). a) Requisitos La colacin operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. Sin embargo, no del emancipado en favor de otro emancipado. La colacin tena lugar si el emancipado peda y obtena la bonorum possessio. El emancipado, mediante estipulacin y fianza, deba prometer al suus que con l dividira su patrimonio. b) Efectos La colacin produca los siguientes efectos: - Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater, pues as como despus de la muerte de ste el suus adquira para s, tambin adquira en su provecho el emancipado. - No entraban en la colacin el peculio castrense ni el cua-sicastrense. 3.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colacin est contemplada en el Ttulo VII del Libro XXXVII del Digesto. El edicto pretorio estableci que la hija deba colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno, cuando concurra como heres sua en la sucesin, en concurso con hijos emancipados o en potestad. La obligacin de colacionar se refera a la dote recibida del padre o del abuelo paterno, pues su fundamento estaba en 386 Maximiano Errzuriz Eguiguren la igualdad de todos los descendientes en la particin de los bienes del" pater. 3.3. LA COLLATIO DESCENDENTIUM Esta colacin se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente. El punto de partida de esta colacin fue un rescripto del emperador Gordiano, que oblig a la hija a colacionar la dote profectica, esto es, la proveniente del pater, confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. (Ao 239). En el ao 469, el emperador Len dispuso, adems, la colacin de las donaciones antenuptias recibidas de los ascendientes, sin consideracin al vnculo de la patria potestad, en las sucesiones testamentarias o contra el testamento. Por ltimo, Justiniano, en el ao 529, dispuso la colacin de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato. 4. PARTICIN DE LA HERENCIA 4.1. EL ESTADO DE COMUNIDAD Cuando hay varios herederos, testamentarios o legtimos, respecto de una misma herencia, se produce entre ellos una comunidad, en la que cada heredero participa en proporcin a su cuota.

La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueo el de cuius y, adems, los que tena in bonis. La comunidad poda terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos. 4.2. PARTICIN VOLUNTARIA La particin de bienes era voluntaria cuando se haca de comn acuerdo entre todos los herederos. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 387 Respecto de la particin voluntaria, las fuentes dan escasos antecedentes. As, en el Ttulo 14 del Libro 2, que trata de los Factos, en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio, Mevio y Seyo dividieron entre s la herencia; y en el Ttulo 2 del Libro 10, que trata de la actio familia erciscundae, fragmento 57, se habla de los hermanos que de comn acuerdo dividieron la herencia. Sin embargo, este pacto no figura entre los sancionados. Y si era un pacto no sancionado, slo daba origen a una excepcin. En el Cdigo encontramos un precepto que establece que este pacto, seguido de actos traslaticios de propiedad, produce eficacia real: "Si hecha la divisin por convenio, tambin la posesin que se sigui por consentimiento le afirm por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre, puedes tener la reivindicacin de los mismos, si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. En el ao 293. C. 3, 36, 15). Este texto permite suponer que el pacto de divisin voluntaria est junto a aquellos pactos que producan la transferencia de la propiedad, o que constituan derechos reales. 4.3. DIVISIN JUDICIAL Y ACCIN FAMILIA ERCISCUNDAE La particin judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae, introducida por la ley de las XII Tablas: "Esta accin trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque, queriendo los coherederos dividir la cosa comn, pareci necesario que se constituyese alguna accin" (Gayo. D. 10, 2> 1, Pr.). La accin poda ejercitarse por cualquier heredero, poseedor o no poseedor. Sin embargo, el demandado deba reconocer 388 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 389

al demandante su calidad de heredero. Si el demandado le negaba esta calidad, deba resolverse previamente la cuestin.

La accin era dplex, no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios, sino de que mutuamente podan hacerse peticiones, llevados todos por un fin comn: dividir la herencia. En el derecho justinianeo, a esta accin se le califica como mixta, tam in rem quam in personam, porque el juez estaba autorizado no slo para dividir los bienes, sino tambin para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. 4, 6, 20). La accin era de buena fe. 4.4 OBJETO DE LA PARTICIN Es objeto de la particin no slo lo que pertenece a la herencia, sino tambin las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tena in bonis, los fundos vectigalis y algunas cuya causa u origen exista en vida del de cuius y que se adquiran por el heredero mediante la usucapin. Tambin entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a ttulo de colacin. Los crditos y las deudas quedaban fuera de la particin porque se dividan, ipso ture, entre los coherederos. Con todo, el juez poda adjudicar un crdito o un dbito a alguno o a varios coherederos, por exigencias propias de la particin. No entraban en la particin las malas medicinas, los venenos, los libros de magia y las cosas adquiridas ilcitamente por el de cuius. 4.5. FORMACIN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIN El juez divide los bienes hereditarios en partes, segn las _*' cuotas de cada heredero. Al respecto, el juez debe respetar las << prescripciones del de cuius, las que ste manifestaba, generalmente, en un testamento. El juez poda desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia. El juez poda asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes, condenndolo a pagar a los dems coherederos la correspondiente indemnizacin: "Si se trata del juicio de divisin de los bienes o de la cosa comn, y es tan dificultosa la divisin que parezca casi imposible, puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola, condenndola a pagar a las dems lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. D. 10, 3, 55). Tambin poda el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos. Establecidas las cuotas, el juez, en virtud del poder que le confera la frmula, proceda a hacer las adjudicaciones: "Se da el nombre de adjudicacin a aquella parte de la frmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestin a alguno de los litigantes si se trata de la accin de particin (familia erciscundae) entre los coherederos, o de la divisin de una cosa comn [commum dividundo) entre los socios, o de la accin de sealamiento de lmites (finium regun-dorum) entre vecinos, para cuyos casos se dice en la frmula: Juez, adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo, 4, 42). La adjudicacin importaba adquisicin del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa, pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicacin. Antes de la adjudicacin exista un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del

todo. Sin embargo, despus de la adjudicacin, el adjudicatario adquira la propiedad exclusiva de la cosa a l adjudicada. De esta manera, la particin romana tena un carcter diverso de la particin moderna. Esta tiene un carcter declarativo, esto es, declara una propiedad preexistente, 0 sea, se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a l asignada desde el da de la apertura de la 390 Maximiano Errzuriz Eguiguren sucesin y'mientras dur la indivisin. En Roma, en cambio, el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicacin. El juez deba velar por el cumplimiento del modus. Si los coherederos tenan inters en su cumplimiento, poda exigirlo; "Si el testador mand que se hiciese algn monumento, pedir que se haga por la accin de divisin de la familia. Tambin se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la clusula del testamento, pueden pedir por la accin prats-criptis verbis, que se haga el monumento" (Ulpiano. D. 10, 2, 18, 2). 4.6. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD Esta accin, adems de servir para la divisin de la herencia, sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad. Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren, sustancialmente, a tres materias: a) Frutos; b) Impensas; y c) Daos. a) Frutos El heredero que haba percibido frutos en mayor proporcin que la permitida por su cuota, deba el exceso. b) Impensas Tena derecho a reembolso por parte de los dems coherederos el que las haba efectuado: "Porque todo lo que pag como coheredero, es muy claro que se le debe abonar en el juicio de divisin de la herencia, en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gast como heredero." (Juliano, D. 18, 4, 18). c) Daos El heredero que haba daado por dolo o culpa cosas hereditarias, deba responder: Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 391 "Si alguno c ls herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa... dice PoEponio que se comprende en este juicio, porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa, se compren^ en el juicio de divisin de la familia, si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. D. 10, 2, 16, 4). 5. RESPONSABILIDAD POR EVICCION El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por eviccin, en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria, mediante estipulaciones. Como en el derecho romano la adjudicacin tena el carcter de traslaticia y adquisitiva de dominio, la responsabilidad por eviccin era anloga a la responsabilidad por eviccin en la venta. En el derecfr0 moderno, donde no hay transmisin de derechos entre los coherederos por el carcter declarativo del juicio divisorio, l responsabilidad por eviccin tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos.

Segunda Parte LA SUCESIN TESTADA VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES 1 PREFERENCIA DE LA SUCESIN TESTADA SOBRE LA INTESTADA Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo, la sucesin testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar nicamente a taita de testamento Esta preferencia era tan absoluta, que los lmanos con sideraban como algo imposible que respecto de una misma persona se abriesen, simultneamente la sucesin testada v la intestada El testamento tena para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un nteres publico Asi, Gayo (2 104), nos ha transmitido la formula del testa ment per aes et libram en la cual el comprador de la heren ca expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es pblicas" (testamentum facer possis secundum legem pubh cam), y Paulo (D 29, 3, 5), expresa que importa "a la p blica utilidad que tengan efecto las ltimas voluntades" 394 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. CONCEPTO DE TESTAMENTO Dos definiciones dan las fuentes clsicas, una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legtima disposicin de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga despus de nuestra muerte." (Modestino. D. 28, 1,1). "Testamento es el testimonio de nuestra ltima voluntad, hecho en forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte." (Ulpiano. Reglas. 20, 1). Ambas definiciones coinciden en su vaguedad, pero no debe sorprendernos. Para el jurisconsulto romano, con su incomparable criterio prctico, poco importaba averiguar qu era una institucin. Lo que s le interesaba era establecer qu efectos produca. Cul era el contenido jurdico de un testamento? Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener. El primitivo testamento deba expresar la institucin del heredero. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano. Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados, manumisiones, fideicomisos, nombramiento de tutor. Dejando a un lado las disposiciones que poda contener un testamento, podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero. 3. REQUISITO DE FONDO La institucin de heredero era un requisito de fondo, esencial para que el testamento fuera vlido. As se desprende de diversos textos: "Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institucin de heredero, la que se considera como principal y base de todo testamento". (Gayo, 2, 219). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 395 "Porque sin la institucin de heredero, no es vlido nada de lo que se expresa en el testamento." (Modestino, 28, 6, 1, 3).

"Porque de ella (la institucin de heredero), toman su fuerza los testamentos, y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 2, 20, 34). En este ltimo texto, el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. En consecuencia, la institucin de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano. 4. REQUISITOS FORMALES El testamento debe cumplir los siguientes requisitos: a) Unidad del acto No poda interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento: "Conviene que el testamento se haga sin interrupcin. Es hacer el testamento sin interrupcin, no mezclar otro acto extrao durante l, pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento, no se vicia." (Ulpiano. D. 28. 1. 21, 3). b) Fecha Este no era un requisito de validez pero, en la prctica, se empleaba la fecha. As, en el Ttulo del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee: "Pero el pretor no permite que se copie el da y cnsul del testamento, porque la vista y reconocimiento de l puede instruir para que se cometa alguna falsedad." (Ulpiano. D. 29, 3. 2, 6). 396 Maximiano Errzuriz Eguiguren c) Voluntad del testador La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn), de modo que se pueda or. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos, pero si os nombra, debe hacerlo claramente." (Ulpiano, D. 28. 1, 21). d) Testigos: su ruego, nmero, presencia y calidad Los testigos deban ser especialmente rogados para que interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va lido, se determin que si fuesen llamados para otra cosa, no valen para el testamento. Lo cual se ha de entender de esta manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra cosa, si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla mados como testigos del testamento, pueden ser testigos. (Ulpiano. D. 28. 1. 21, 2). . En cuanto al nmero, los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio, nmero que se conserv hasta la poca de Justimano. En cuanto a k presencia de los testigos, stos^ deban concurrir simultmeamente al acto, hasta su terminacin: "Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento, deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente." (Ulpiano. D. 28. 1. 20, 8). Y deban estar en tal vecindad de relacin con el testa dor, que pudieran verlo y orlo: ,1

"Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho, y los testigos no desempearon su oficio de testimonio en presencia del testador, el testamento neo es vlido por Derecho alguno." (Diocleciano y Maximiano. Afio 290. C. 6. 23, 9). En cuanto a la calidad de los testigos, desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigi que fuesen varones, pberes; y ciudadanos romanos. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 397 No podan ser testigos: el furioso, a menos que se encontrara en estado lcido; el sordo; el mudo; el prdigo y las personas declaradas intestables. e) Sellos y firmas En las Instituciones (2. 10. 3), se seala que los testigos deban sellar el testamento, expresando su nombre al lado del sello. Adems, las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales. 5. CARACTERES ESPECFICOS DEL TESTAMENTO Para entender cabalmente lo que era el testamento romano, daremos algunos caracteres que le eran propios: 1 Era un acto personal El testador deba manifestar personalmente su voluntad, requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento. Nadie poda testar por medio de un representante. Los incapaces no podan testar por medio de sus representantes. Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer pber poda testar con la autoridad de su tutor. (Gayo II 118); y el padre de familia poda testar por su hijo impber. 2 Tira un acto formal El testamento deba otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento. Con relacin a otros actos jurdicos, la evolucin ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes, como podr observarse respecto de las convenciones. Sin embargo, con relacin al testamento, siempre existieron formalidades, "que eran la mejor garanta de la verdadera y exacta voluntad del testador. 398 J> Era un acto "mortis causa' Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 6 del "'ius avile" 399 Era una institucin

El testamento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, adquiere valor jurdico slo a la muerte del testador. 4 Era un acto revocable

Siendo el testamento un acto mortis causa, el testador poda revocarlo en cualquier momento, sin limitacin alguna al respecto. En consecuencia, los peregrinos no podan testar ni recibir por testamento. Cuando el emperador Caracalla, en el ao 212 de nuestra era, confiri la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, desapareci este requisito. 1 No era, necesariamente, un acto de liberalidad No lo era, porque no supona siempre una ventaja para el heredero, ya que la herencia poda ser "daosa". 5 Era un acto unilateral Era unilateral, en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona, como ocurre en los actos que constituyen convenciones. Pero en las dos formas primitivas de testar, in calatis comits e in procinctu, se advierten verdaderos contratos sucesorios, que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad. En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibicin para otorgar testamento conjuntivo o testamento recproco. Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto, en favor de ellas mismas o de terceros. Es testamento recproco aqul otorgado por varias personas en un mismo acto, instituyndose recprocamente herederos. No debe confundirse el testamento recproco con la institucin captatoria, en que se subordina a la recproca institucin la validez de la disposicin. IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS 1. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos. Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales, relativas a la persona del testador, o por las circunstancias en que sta se encuentra, requieren ms o menos solemnidades que las del testamento ordinario. Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis; b) el testamento in proanctu; c) el testamento per aes et libram; d) el testamento pretoriano; y e) el testamento imperial. Son testamentos extraordinarios: a) El otorgado por un ciego; b) el otorgado por el que no saba escribir; c) el otorgado en tiempo de epidemia; d) el otorgado en el campo; y e) el testamento del militar. En la poca postclsica y justinianea aparecen los testamentos privados, que podan ser orales o escritos, y el testamento pblico. 402 Maximiano Errzuriz Eguiguren Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos.

1.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS a) Testamento ante los comicios calados Los comicios calados se convocaban dos veces al ao, para el otorgamiento del testamento. (Gayo. II. 101). Se llaman calata comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontfices, o tambin los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los lamines, segn Aulo Gelio. Como bien dice Gayo, a estos efectos los calaa comitia se reunan dos veces por ao, solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo, que eran lo nicos das que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. R. C. F." (Quando rex comitiavit fas), debiendo el da anterior -23 de marzo y 23 de mayo-, anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas. b) Testamento "n procinctu" Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuacin. El mismo texto nos da noticias de este testamento: "En un principio slo hubo dos especies de testamento porque, o se haca en los comicios calados, los cuales en dos pocas del ao estaban destinados a la celebracin del testamento; o se haca in procinctu, es decir, al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra, pues se llamaba procinctus & un ejrcito ya provisto de armas y pronto a partir. De manera que uno se haca en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaa." (Gayo. II. 101). En cuanto al testamento in procinctu, se muestra como un remedio extraordinario, pero asimilable al anterior, sobre Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 403 todo si se observa que el ejrcito era el populus de armas. Cuanto ms, se acentuara la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaracin del testador. La denominacin de procinctu, viene del cinto Gabino, que usaba el cnsul al partir a la guerra, as como los soldados. c) Testamento "per aes et libram" Reproducimos los textos de Gayo: "Las dos primeras especies de testamento han cado en desuso, y slo se ha conservado el testamento per aes et libram; pero se ha reformado la manera de practicarlo. Antiguamente, el comprador de la familia, es decir, el que reciba en mancipio la familia del testador, obtena el lugar de un verdadero heredero, y el testador le sealaba la parte de la herencia que deba dar a cada uno despus de su muerte. Ahora, por el contrario, se instituye por testamento otro heredero encargado tambin de la distribucin de los legados, y slo se hace uso por mera frmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo." (II. 103). "Lo cual se practica de este modo: el testador, desnus de escritas las tablas del testamento y hallndose presentes, como en las dems mancipaciones, cinco testigos, todos ciudadanos romanos y pberes, y un librepens, celebra la venta de su familia por mera formalidad jurdica, en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero, a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes, sea comprada por m por esta moneda, a la cual aaden algunos y por la balanza de metal. Entonces el testador dice, teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: yo doy, lego, testo, tal cual est escrito en estas tablas J en esta cera; y por lo tanto, romanos, dadme testimonio de eHo. Esto es lo que

se llama nuncupacin, porque nuncupar significa nombrar abiertamente, y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general 404 Maximiano Errzuriz Eguiguren las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. 104). Los textos de Gayo, de suyo claros, no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuacin. Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar, porque mora intestado el que falleca cuando no estaban en funcin los comicios, o bien porque no haba marchado a la guerra. Por esto se ide una tercera forma de testar, la per aes et libratn, que sufri una evolucin. Primeramente, nos dice Gayo, el comprador de la herencia pasaba a ser heredero, en forma irrevocable, ya que haba una verdadera enajenacin de la herencia, si bien con el encargo de entregarle al heredero. El testador se vala de un comprador porque no poda celebrar la mancipacin directamente con su hijo, a quien lo tena bajo su potestad. A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufri la siguiente evolucin: el comprador no fue heredero, sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. La nuncupatio era la parte principal del testamento, y la mancipatio una mera frmula. d) Testamento pretorio El pretor acord en el edicto que concedera la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito, sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos: "Sin embargo, si el testamento est firmado por siete testigos, el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. 2, 119). El emperador Antonino sancion el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sera cum re, esto es, que el bonorum possessor poda rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 405 "Segn un rescripto del emperador Antonino, todos aquellos que han perdido la posesin de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales, pueden rechazar por excepcin de dolo la demanda de los herederos legtimos." (Gayo. 2. 120). e) Testamento imperial En el ao 439, una constitucin de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento, llamado tripartito, porque tom reglas del derecho civil, del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales: "Pero como poco a poco, ya por la costumbre, ya por las innovaciones de las constituciones, empez a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio, se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto, lo que se exiga por el derecho civil en cierto modc; concurriendo siete testigos y firmando stos, conforme a lo introducido por las constituciones; y sellando dichos testigos el testamento, segn el edicto del pretor. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos, su presencia y la unidad del acto; de

las constituciones de los emperadores, las firmas del testador y de los testigos; y el sello y el nmero de stos, del edicto del pretor" (Inst. 2. 10, 3). 1.2. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS Se llaman as porque requieren ms o menos solemnidades que los testamentos ordinarios. Eran testamentos extraordinarios: el del ciego, el del que no saba escribir, el hecho en tiempo de epidemia, el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. Errzuriz Egmguren 406 a) Testamento del ciego Testamento azi L^&~ Requera, adems de la presencia de siete testigos, la de un tabularlo y si ste no se encontraba, deba ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba, se le lea al testador y luego ste deba confirmarlo. (Inst. 2. 12, 4). n0 saba escribir b) Testamento del Testamento hecho en tiempo de epidemia [estamento nccuu >.,. .c) A fin de evitar el contagio, una disposicin de Diocle-ciano y Maximino dispens de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador, esto es, en su presencia. d) Testamento hecho en el campo Una constitucin de Justiniano concedi dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos, y permiti reducir a cinco el nmero de stos. e) Testamento del militar El testamento militar de que aqu tratamos no es el antiguo testamento in procinctu. El testamento militar se form por diversas concesiones en la poca imperial, que terminan con Trajano. El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar est en expedicin, en campaa. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 407 El militar poda testar de cualquier modo, siempre que constase que haba hecho testamento, segn rescripto del emperador Trajano. 2. TESTAMENTO ABIERTO, CERRADO, PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO Observadas las formalidades de cada testamento, era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este nmero. 2.1. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aqul en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las dems disposiciones testamentarias. Se llama cerrado el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las dems disposiciones testamentarias. Segn la ley de las XII Tablas, el testamento era abierto:

"Uti lingua nuncupassit ita ius esto". Pero cuando se admiti la nuncupacin escrita, en el testamento per aes et libram, el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias. El testamento cerrado deba abrirse con las siguientes formalidades: "Antes de abrir el testamento, es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron, y reconozcan sus sellos" (Ulpiano, D. 29. 3. 4). "Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos, se podr con su intervencin abrir y leer el testamento" (Ulpiano. dem. 6). "Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron, se le debe remitir el testamento al lugar donde est, para que 408 Maximiano Errzuriz Eguiguren lo reconozca. . . lo mismo se dir si uno o todos estn ausentes. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procnsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinin; y despus de haberlo ledo y reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos" (Gayo, dem. 7). 2 2. TESTAMENTO PRIVADO Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pblica a fin de recibir las declaraciones del testador. Los testamentos fueron privados hasta la poca clsica. El testamento era oral o nuncupativo, cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que despus de la nuncupacin, el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el testamento era siempre oral, y la escritura serva como medio probatorio. El testamento escrito consista en un documento que contena la voluntad del testador, el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contena el testamento. Si el testamento era escrito de puo y letra del testador (testamento olgrafo), en la poca clsica no se necesitaba que ste lo firmase. 2.3. TESTAMENTO PUBLICO Se llama pblico el testamento cuando interviene la autoridad pblica a fin de recibir las declaraciones del testador. En la poca postclsica se conocieron dos formas de testar pblicamente, aludidas por una constitucin de Honorio y Teo-dosio, del ao 413: el testamento que se haca ante un juez o magistrado municipal, y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales, creado por dicha constitucin (C. 6. 23, 19). X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD INDIGNIDAD 1. ESQUEMA DE DESARROLLO Expondremos la capacidad de disponer por testamento, considerada la persona que testa o puede testar; y la capacidad de recibir por testamento como heredero. Por el lado del testador, vamos a referirnos a la testament actio y su capacidad de ejercicio.

Considerado el heredero, nos referiremos a su testamenti-jactio, a su incapacidad y a su indignidad. Todas estas expresiones tenan un origen y sentido distinto en el derecho romano, pero en definitiva se referan a la capacidad de disponer o de recibir por testamento. 2. CAPACIDAD DE DISPOSICIN La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjuncin de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio; y b) su capacidad de ejercicio. a) "Testarnentifactio" La testarnentifactio est formada por los requisitos que resuman la capacidad jurdica: estado de libertad, estado de ciudadana y la calidad de paterfamilias. ir 410 Maximiano Errzuriz Eguiguren Como ya se estudi la formacin de la personalidad jurdica no vamos a insistir sobre el particular. Recordaremos que si el hijo de familia no poda testar, se deba a que no tena bienes propios. Sin embargo, pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense. b) Capacidad de ejercicio Siendo el testamento un acto jurdico, el testador necesitaba, adems de la testamentifactio, la capacidad para declarar vlidamente su voluntad. Estas incapacidades se referan: al sui inris impber, al furioso, al prdigo, al sordo y al mudo. Respecto de estos dos ltimos, dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. Sin embargo, la incapacidad no exista en el testamento pretorio, que era escrito. Justiniano, tomando en cuenta las nuevas formas de testamento, decidi lo siguiente: el sordomudo de nacimiento, era incapaz de testar; el que se haca sordomudo despus del nacimiento, poda testar por escrito; y poda testar el que era sordo o era mudo (C. 6. 22, 10. Inst. 2. 12, 3). Tambin eran incapaces los declarados intesthbiles, esto es, las personas a quienes la ley prohiba hacer testamento (Gayo, 28. 1, 26). Eran intesthbiles: el que haba sido condenado por libelo infamante; el que haba contrado nupcias incestuosas, no poda testar en favor de extraos; el que siendo requerido como testigo o librepens, se negaba a concurrir al acto, no poda requerir testigos, con lo que se le impeda testar per aes et libram, segn disposicin de la ley de las XII Tablas. 3. MOMENTO EN QUE SE REQUERA LA CAPACIDAD DE DISPONER Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Segn el derecho civil, la testamentifactio se requera al Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 411 momento de testar, en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Sin embargo, el pretor no la exigi en el tiempo intermedio y concedi la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo, II. 145 y 147). Una excepcin importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo, pero el testamento hecho antes de la cautividad era vlido, sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de l. Si mora en cautividad, la ley Cornelia decidi que el testamento fuese vlido, solucin que

justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que haba muerto en el mismo instante en que haba cado en cautividad. Pero si escapaba de la cautividad y volva a su hogar, el testamento era vlido en virtud del ius postliminii. Dice Gayo (II, 145): "Tambin por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados, como, por ejemplo, si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. De qu modo se llega a esto, ya lo hemos explicado en el primer comentario". Basta la capitis deminutio mnima, ya que quien es alieni turis est impedido para hacer testamento. Sin embargo, hay que recordar que para el romano cado prisionero del enemigo, rige el 5 postliminii y la fictio legis Corneliae, en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero, es decir, cuando an era libre, lo que no determinaba la negacin de la testamentifactio. Seala tambin Gayo (II, 147) que: "Sin embargo, no son del todo intiles los testamentos que desde su celebracin no fueron hechos de acuerdo a derecho, ni los que habiendo sido hechos regularmente, luego se han vuelto 'rritos' o se han roto, ya que si llevan los sellos de siete testigos, el heredero inscripto puede pedir la posesin de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes412 Maximiano Errzuriz Eguiguten tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. Pero si el testamento se hace 'rrito', ya por haber perdido el testador la ciudadana o ms an la libertad, o ya por haberse dado en adopcin y estar en el momento de su muerte todava bajo la potestas del pater adoptivo, el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas". Considerada ya la testamentifactio, veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar. Se requera capacidad de obrar nicamente al momento en que se declaraba la voluntad, esto es, en el momento de testar. 4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO La capacidad de recibir por testamento, en general, comprende tres instituciones diversas: ) la testamentifactio; 2 las incapacidades; y 3 las indignidades. 1 "Testamentifactio pasiva" De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento, confrontndola a la de disponer, que la llaman activa. La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa, esto es, la libertad, la ciudadana y el estado de familia. Sin embargo, hay algunas excepciones en relacin al esclavo y al hijo de familia. Tambin en cuanto al peregrino, que slo empez a tener la testamentifactio desde que Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes del Imperio. En cuanto al hijo de familia, si no tena la testamentifactio activa, tuvo la pasiva, si bien la herencia que se le defera la adquira para sus padres, en conform'dad a los principios que regan a 1a famil'a romana. En cuanto al esclavo, poda ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 413

a) Esclavo propio Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir ste, pasaba a ser libre y heredero necesario; pero si haba sido 'manumitido, adquira la herencia voluntariamente. b) Esclavo ajeno Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador, su amo poda adquirir para s la herencia; pero si haba sido manumitido, adquira libremente la herencia. 2 Incapacidades Vamos a limitarnos a sealar algunas incapacidades para recibir por testamento. a) Las personas inciertas Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa. Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram, que requera la presencia del heres como taunliae emptor, ya que no se poda hacer la mancipacin del patrimonio a una persona indeterminada. La categora ms importante de las personas inciertas est formada por los postumos. b) Las personas jurdicas En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurdicas. Respecto de estos entes, expondremos brevemente algunas nociones: 414 Maximiano Errzuriz Eguiguren El Estado El Estado, esto es, el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. Pero, en el hecho, el Estado reciba bienes en herencia. Haciendo uso de su soberana, administrativamente tomaba los bienes dejados a l en herencia. Municipios Para Ulpiano, los municipios eran personas inciertas e incapaces, por tanto, de recibir herencias, a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos. En la poca postclsica se admiti la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa. Los colegios Respecto de estos entes colectivos, en la poca clsica se les reconoci capaces para recibir fideicomisos, y en la poca imperial, legados. En la poca de Justiniano se les reconoci plena capacidad. Las fundaciones Nacidas en la poca imperial cristiana, con fines sociales y benficos, los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones, pues miran a la ejecucin de las liberalidades testamentarias. Divinidades paganas y la Iglesia Catlica Los dioses del paganismo, en cuanto entidades que no vivan en la tierra, eran incapaces de heredar. Si algunos dioses

Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 415 como aquellos que segn los mitos no tenan hijos y se les conceda el tus liberorumpudieron recibir liberalidades testamentarias, no conocemos cmo se regulaban las consecuencias de ellas. La capacidad de la Iglesia Catlica fue plenamente reconocida desde Constantino. Otras incapacidades En la poca imperial aparecen otras incapacidades, tales como la de los condenados al trabajo de las minas, los herejes y los apstatas, y la viuda que se casaba dentro del primer ao de luto. Indignidades Adems de la testamentifactio y la capacidad, era preciso que el instituido fuese digno de heredar. Los casos de indignidad, que aparecen en la poca imperial, son los siguientes: Eran indignos de heredar: a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido haba dado muerte al testador; b) El heredero que no haba vengado el asesinato del testador; c) El que, haba hablado mal y en pblico en contra del tes tador o haba propalado injurias en contra de l; d) El que haba descuidado de atender al testador, que haba cado en estado de locura o demencia; e) El que haba impugnado como falso o inoficioso el testa mento en que l haba sido instituido, y se haba rechazado la demanda. 416 Maximiano Errzuriz Eguiguren XI. LA INSTITUCIN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad, que no vale la pena sealar. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguiente manera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador; y Actos que atacaban o desconocan la voluntad del testador. 4 Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad a) Con la incapacidad. La cuota del incapaz acreca a los dems herederos contemplados en el mismo testamento; la del indigno se atribua de inmediato al Fisco. b) Con la "testamentifactio". La testamentifactio tuvo su ori gen en la antigua interpretacin de los prudentes; la indig nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales. Si uno -de los herederos no tena la testamentifactio, proceda el acrecimiento respecto de los otros, o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. En caso de indignidad, en cambio, la herencia se atribua de inmediato al Fisco.

La testamentifactio la requera el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento, al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. La indignidad, en cambio, se concretaba en el momento en que se haba cometido el hecho indigno. 1. OBLIGACIN DE INSTITUIR HEREDERO Ya se dijo que la institucin de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. Si no hay heredero, no hay testamento. Si la institucin de heredero queda sin efecto, el testamento tambin queda sin efecto. Si bien este principio tuvo algunas excepciones, se mantuvo con el carcter de general hasta la poca de Justiniano. En cuanto a la institucin de heredero, vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institucin; y b) Determinacin del heredero. a) Forma de la institucin La institucin de heredero era la cabeza (caput) del testamento. Deba hacerse al comienzo del mismo. Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institucin de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. Sin embargo, es un hecho que en la poca de este emperador el heredero poda ser designado en cualquier parte del testamento, ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institucin de heredero. Adems del requisito del lugar en el testamento, era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali418 Maximiano Errzuriz Eguiguren dad de tal. En efecto, dice Gayo (Inst. II, 116) que la institucin deba hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requeran la palabra heredero, sin que fuese lcito emplear otra equivalente. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas : "Pero si escribiese: 'Lucio, heredero', aunque no aada 'sea', creemos que se expres ms de lo que se escribi; y si decimos en esta forma: 'Lucio, sea', decimos lo mismo; del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'". Primitivamente se requera tambin que la institucin se hiciese en forma imperativa: "La institucin solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero', pero no as la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. 2, 117). Este requisito, al igual que los ya indicados, cay en desuso. Desde luego, el pretor no exigi para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institucin en la interpretacin de la voluntad del testador. Esta evolucin pretoriana tuvo trmino en el rescripto imperial: "Quedando suprimidas aquellas formalidades, cuyo uso es imaginario, no sea necesario para la institucin de heredero el empleo de ciertas palabras. .. sino que valga la institucin hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar, con tal que por ella fuere evidente la intencin de la voluntad". (Del emperador Constancio en el ao 339. C. 6. 23, 15). b) Determinacin del heredero Las solemnidades de la institucin fueron atenuadas, en la poca clsica, por la libertad que tuvo el testador para sealar el heredero. Por regla general, se le determinaba por su nombre, como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. Sin embargo, no era necesario citar el nombre del heredero si si le poda determinar por otros medios:

Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 419 "Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. D. 28. 9, 9). El mismo Juliano escribe: "Si alguno no expresase el nombre del heredero, pero lo demostrase con una seal indubitable, que casi no se diferencia del nombre. . . vale la institucin" (H. t. 9, 8). Un caso de determinacin cierta del heredero, sin nombrrsele, lo da Paulo, cuando dice: "Nadie duda de que se puede nombrar, heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea ste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. t. 58, Pr.). Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal. 2. MODALIDADES DE LA INSTITUCIN Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de aadidura o aditamento {accessio), vamos a considerar los siguientes casos: Institucin condicional y a plazo; institucin ex certa re; e institucin con sustitucin. 2.1. PLAZO Y CONDICIN Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. La condicin es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Aqu nos limitaremos a sealar los efectos que el plazo y la condicin producan en la institucin de heredero. Antes de sealar estos efectos, indicaremos la importante diferencia que hay entre la condicin ilcita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institucin de heredero. A fin de mantener la validez de la institucin de heredero, las condiciones imposible o ilcita se miraban no escritas, esto es, se consideraba la institucin como pura y simple: 420 Maximiano Errzuriz Eguiguren "La condicin imposible en las instituciones. . . se mira como no puesta" (Inst. 2. 14, 10). "No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. D. 35. I. 20). Plazo. Como la voluntad del testador era tener un heredero, el plazo se tena por no escrito: "Puede ser instituido heredero puramente y bajo condicin, pero no desde o hasta cierto tiempo, por ejemplo: para despus de cinco aos que yo haya muerto; o bien, desde o hasta tales calendas, s heredero. Finalmente, el da sealado se tiene por no puesto, considerndose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. 2. 14. 9). El plazo cierto e indeterminado, que las fuentes generalmente lo refieren al da de la muerte de una persona determinada, era vlido. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. Segn Papiniano, esta institucin es condicional, pues la asignacin debe entenderse escrita as: sea Mevio mi heredero si l est vivo cuando muera Sempronio (D. 35, 1. 79, 1). Condicin. El texto ltimamente citado admite como vlida la condicin suspensiva. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institucin a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada. La condicin captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. Un ejemplo de esta condicin es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si l me instituye su heredero". Esta condicin atenta en contra de 1? libertad de Ticio.

Papiniano escribe: "Las instituciones captatorias no las reprob el Senado cuando son recprocas, sino las que son de tal condicin que se refieren a la voluntad ajena" (D. 28. 5. 70). Tambin era captatoria la institucin que se refera a la voluntad de un tercero: por causa de muerte 421 Manual de Derecho Romano. De la sucesin nom"Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio, si brase y probase que Mevio lo instituy heredero; lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institucin del Senado" (Paulo. D. 28. 5. 71, 1). 2.2. INSTITUCIN EX CERTA RE Hay institucin ex certa re cuando se renen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el ttulo de heredero; y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo, pues le asigna una o varias cosas determinadas. La institucin ex certa re ofreci dos contradicciones: al instituido no se le poda considerar como legatario, ya que el legado se haca segn determinadas formalidades; la institucin no era vlida porque el heredero suceda en una universalidad. Ulpiano resolvi esta contradiccin de la siguiente manera: si varias personas haban sido instituidas ex certa re, se les consideraba instituidas sin atribucin de partes. Sin embargo, al procederse a la particin de la herencia, el juez deba adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les haba asignado el testador. Una importante innovacin introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos, la institucin ex certa re constitua un legado. En consecuencia, era legatario el que adquira una re certa, aun cuando el testador le hubiese dado el ttulo de heredero, de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institucin, sino la sustancia de la disposicin. Lo mismo ocurre en el derecho moderno. Este principio justinianeo est expresado en el Cdigo y dice as: "Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa, o que se les mand que en lugar de su institucin se contentaran con ciertas cosas, a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . . ." (En el ao 529. C. 6. 24, 13)422 Maximiano Errzunz Eguiguren 2.3. SUSTITUCIN Luego de las condiciones, las Instituciones tratan de las sustituciones, que son en realidad condiciones de una especie muy particular. El nombre de sustitucin procede de sub insttuere, que significa instituir -debajo, y de sub institutio, institucin colocada bajo de otra. La sustitucin no es sino una institucin condicional, puesta en segundo lugar. Todas las sustituciones tenan como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institucin de un segundo heredero, para el caso en que faltase el instituido en primer lugar. Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar; b) la pupilar; y c) la cuasipupilar. Las dos primeras existieron en la poca republicana. La ltima la cre Justiniano. a) Sustitucin vulgar

Consiste en la institucin de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia, la repudase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad. A esta sustitucin se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente. Despus de hacer varias sustituciones, el testador institua en ltimo trmino a su esclavo, que por heredero necesario no poda repudiar la herencia. Las instituciones dicen: "Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos, como por ejemplo: 'Si aqul no fuese heredero, que lo sea ste'; y as en otros casos, haciendo tantas sustituciones cuantas quiera el testador. Puede aun en ltimo lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. 15. Pr.). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 423 Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias. Tambin era posible la sustitucin recproca: "Estas palabras: Publio, Marco, Gayo, sustituidos recprocamente, sean mis herederos, se han de interpretar en esta forma: que el testador instituy brevemente tres herederos, y los sustituy recprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aqul, aqul y aqul los institu herederos y los sustitu" (Juliano. D. 28. 5. 37, 1). Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia, esto es, para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar, tena que esperar, en el primer caso, que muriese el instituido. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi. b) Sustitucin pupilar Por esta sustitucin, el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad: "Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero; si mi hijo no llega a serlo o muere despus de obtenida la herencia, pero sin haber alcanzado la tutela de s mismo, sea Seyo mi heredero" (Gayo, II, 179). Esta sustitucin tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo, como tena que ocurrir si ste mora en la impubertad, poca en que era incapaz de testar. En esta sustitucin haba dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo, y luego el sustituto, en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. En el hecho, el padre dispona de su propia herencia y de la herencia de su hijo. Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitucin pupilar era un atributo inherente a la patria potestad; 424 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2 Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-, si el abuelo haca la sustitucin respecto de su nieto, y al morir aqul el nieto recaa en la potestad de su propio padre, careca de valor la sustitucin; 3 La sustitucin quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. XII. INSTITUCIN DE

COHEREDEROS

c)

Sustitucin

cuasipupilar

Esta sustitucin apareci en la poca imperial. Paulo (D. 28, 6, 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Prncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que, por ser mudo, no poda testar. Este privilegio, concedido por el Prncipe en determinados casos, pas a ser una institucin estable y general en la poca de Justiniano, que por una constitucin del ao 528 (C. 6. 26. L. 9) concedi al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padeca de enfermedad mental, siempre que le asignase su porcin legtima. Dicha constitucin est aludida en el siguiente texto de las Instituciones: "Movidos por esta razn, pusimos tambin en nuestro Cdigo una constitucin por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos, nietos o biznietos, de cualquier grado o sexo, mentecatos, le sea lcito -aun cuando sean pberes sustituirles ciertas personas, a ejemplo de la sustitucin pupilar. Pero si recobrasen su entendimiento, mandamos que se invalide dicha sustitucin; y esto, tambin a ejemplo de la sustitucin pupilar, la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. 16. 1). l. RAZN DEL CAPITULO Si se ha abierto un captulo especial con el ttulo de "Institucin de Coherederos", la razn est en poner de relieve tres instituciones que slo tienen aplicacin cuando hay ms de un heredero, a saber: la asignacin de cuotas, las que no tienen lugar cuando el heredero es uno solo; el as hereditario, que contiene reglas que se aplican, cuando hay varios herederos; y la institucin conjuntiva, que tiene lugar en igual caso. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el captulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos. En efecto, supongamos que los herederos son tres; Cayo, Ticio y Mevio. El testador puede instituir a uno, a dos o a los tres, con condicin o sustitucin. 2. ASIGNACIN DE CUOTAS El testador puede distribuir su herencia de tres maneras: a) Sin designacin de cuotas. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo, Ticio y Mevio. 426 Maximiano Errzuriz Eguiguren b) Determinando cuotas para algunos y no para otros. Por ejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas, Ticio en cua tro onzas y sea tambin heredero Mevio. c) Designando cuotas para todos los herederos. Por ejem

plo: sean mis herederos Cayo en seis onzas, Ticio en tres onzas y Mevio en tres onzas. Al respecto, la voluntad del testador deba cumplirse en la particin de bienes. 3. EL AS HEREDITARIO La antigua moneda de cobre de los romanos era el as, que se divida en doce onzas. El texto de Gayo, con sus lagunas, dice as: "El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no haba otras monedas que las de este metal. Tales eran los ases o libras (asses), los ases dobles (dipond), los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes); pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata, segn podemos conocer por la ley de las XII Tablas. Y como el valor de aquellas monedas consista en el peso y no en el nmero... haba ases de libra (librles), de dos libras (dipond)... se llama dipondio (dipondius)... aun todava se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis)." Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as, y a imitacin de esta primitiva unidad monetaria, la consideraban dividida en doce unciae (onzas). La unciae, esto es, la duodcima parte del as, era el comn denominador de las cuotas hereditarias. Las Instituciones dicen: ''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas, que vienen comprendidas bajo el nombre de as. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de puierte 427 sus nombres propios desde la onza hasta el as, tales como las de sextans, quadrans, triens, quinis, semis, septunx, bes, dodrans, dextans y deunx. No siempre, empero, es preciso que haya doce onzas, pues el as est compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. 14, 5). 4. DISTRIBUCIN DE LAS CUOTAS Las Instituciones, en los textos que transcribiremos a continuacin, indican cmo deba realizarse la voluntad del testador. Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas; y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no. 4.1. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTAS El testador, al instituir a sus herederos, poda haber hecho una distribucin exacta del as, o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as. 4.1.1. Distribucin exacta del as Por ejemplo: Instituyo heredero a Cayo, Ticio y Mevio en un triens cada uno. Esta disposicin testamentaria no ofreca dudas: cada hederero reciba cuatro onzas o un tercio de la herencia. 4.1.2. Las cuotas no completaban el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo, Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. El testador se haba equivocado por428 Maximiano Errzunz Eguiguren

que haba dejado tres onzas a cada heredero, esto es, un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. El cuarto no atribuido acreca proporcionalmente a cada uno de los herederos, esto es, cada uno resultaba instituido en un triens, lo que es lo mismo, en cuatro onzas cada uno. (Inst. 2. 14, 7). 4.1.3. Las cuotas excedan el as Por ejemplo: Instituyo herederos a Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio en un triens cada uno. En este caso, el testador haba distribuido 16 onzas. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas, esto es, a cada heredero le corresponda un quadrans o, lo que es lo mismo, tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. (Inst. 2, 14, 7). 4.2 CIERTOS HEREDEROS TENEN CUOTAS Y OTROS NO 4.2.1. Las cuotas eran inferiores al as Por ejemplo: Sean mis herederos Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio. Los tres primeros, en un quadrans cada uno. Como a Sempronio no se le haba asignado cuota, ste tomaba para s la fraccin que faltaba para completar el as, o sea, u-n quadrans. (Inst. 2. 14, 7). 4.2.2. Las asignadas sobrepasaban el as Por' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis, Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos, respectivamente) y sea tambin heredero Mevio. Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas. A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 429 "Y si se hubiese distribuido ms onzas de doce, aquel que ha sido instituido sin sealarse parte tendr lo que sobre del dupondio, y lo mismo suceder si ste se hubiere distribuido del todo; cuyas partes se reducen despus al as, aunque hubiere muchas onzas" (2, 14, 8). El texto de Gayo que inicia el presente captulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba; que un as era un as libral y que el doble as, que pesaba dos libras, se llamaba dipondii. En consecuencia, considerar la herencia como un dupondio, consista en estimarla como dividida en veinticuatro partes. Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio, nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas, Cayo ocho y diez son para Mevio. Si en cumplimiento de la ltima parte del texto de las Instituciones, reducimos estas onzas al as, tendremos lo siguiente: Instituido en: Recibe: 6 onzas Ticio 3 onzas 8 onzas Cayo 4 onzas 10 onzas Mevio 5 onzas 24 onzas (dupondio) 12 onzas (as) 4.2.3. Las cuotas asignadas eran exactas al as Por ejemplo: Sean herederos Cayo, Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea tambin heredero Sempronio. Los triens asignados, de un tercio de la herencia cada uno, consuman el as. Qu le corresponda a Sempronio? En este caso, las Instituciones (2, 14, 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota.

430 Maximiano Errzuriz Eguiguren 5. INSTITUCIN CONJUNTIVA Cuando el testador hace instituciones de cuotas, iguales o desiguales, es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo. Un texto de Paulo dice: "La conjuncin se hace de tres maneras porque, o se verifica respecto de la misma cosa, o por la cosa y las palabras, o slo por las palabras" (D. 50, 16, 142). Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos: 5 1. CONJUNCIN POR LA COSA Y POR LAS PALABRAS Tena lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea tambin heredero Sempronio. por causa de muerte 431 Manual de Derecho Romano De la sucesin 5.4. EFECTOS Cuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjuncin re tantum y conjuncin re verbis), se produca entre ellos el acrecimiento. Pero en el caso de conjuncin verbis, el acrecimiento se produca entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y), cum (con) u otras anlogas. En consecuencia, en el ltimo ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de sta a la de aqul, sin tomar parte Mevio en el acrecimiento, pero la cuota vacante de Mevio acreca a las de Ticio y Cayo. Estas reglas de Paulo, como muchas otras del Derecho, tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista, inspirado en esas reglas, resolva si las disposiciones testamentarias permitan establecer que la voluntad del testador haba sido hacer un llamado conjuntivo. 5.2. CONJUNCIN RE TANTUM El llamado es conjunto si un heredero est instituido en una misma cuota (re), pero no en la misma disposicin (non verbis). Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad. Respecto de Ticio hay conjuncin re porque est llamado en una cuota igual en dos clusulas distintas. 5.3. CONJUNCIN VERBIS TANTUM Este llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos estn instituidos en una misma disposicin, pero no en la misma cuota. Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo, y sea tambin heredero Mevio. XIII. LOS HEREDEROS FORZOSOS 1- LA DESHEREDACIN Segn la ley de las XII Tablas, la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. Sin embargo, la costumbre, desde los tiempos ms primitivos, impuso al pater la obligacin de instituir o de desheredar a los sui heredes

En sntesis, veremos los principios que regulaban la deshe redacin: segn el Derecho Civil, segn el Derecho Pretorio y segn Justniano. 1.1. SEGN EL DERECHO CIVIL 1.1.1. Quines deban ser desheredados Los hijos y dems descendientes que se encontraban en inmediata potestad, esto es, que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. 1.1.2. Forma de desheredacin 434 Maximiano Errzuriz Eguiguren si no los desheredaba, el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido, con los efectos que anotamos a continuacin. Efectos de la pretericin La del hijo anulaba ab initio el testamento, segn opinin de los Sabinianos, que mantuvo Justiniano. La de los dems descendientes no anulaba el testamento: el preterido tena derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus, o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraos (Gayo, 2, 123 y 124). 1.2. SEGN EL DERECHO PRETORIO 1.2.1. Quines deban ser desheredados Adems de los sui contemplados en el Derecho Civil, el pretor introdujo la obligacin de instituir o de desheredar al hijo emancipado. 1.2.2. Formas de la desheredacin El pretor no hizo distincin en el grado de parentesco: todos los descendientes por lnea masculina deban ser desheredados nominativamente; todos los descendientes por lnea femenina, colectivamente. Efectos de la pretericin El preterido poda solicitar la bonorum possessio, el testamento se anulaba slo en la institucin de heredero, pero continuaba vlido en sus dems disposiciones: desheredaciones, sustituciones, legados, etc. Pero la anulacin de la institucin de heredero no era siempre absoluta, como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus, uno instituido y el otro preterido, ambos 435 Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte se parten la herencia por la mitad; b) Si se ha instituido a un suus y a un extrao y omitido a otro suus, ste desplaza al extrao; y c) Si se ha instituido a' un extrao y omitido a un suus, ste desplaza a aqul. 1.3. SEGN LA LEGISLACIN DE JUSTINIANO Con anterioridad a la promulgacin de la Novella 115, en el ao 542, esto es, antes de la revisin completa del Derecho en materia de herencias, estableci una sola reforma: suprimi la desheredacin colectiva. 2. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMA Segn la institucin de la desheredacin, el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo haba desheredado, de manera que el descendiente tena la esperanza de participar en la herencia si haba sido omitido.

A fines de la Repblica se abri paso una nueva idea: el testador tena obligaciones que cumplir respecto de sus ms prximos parientes (ascendientes, descendientes y hermanos) a quienes deba dejar una parte de sus bienes. Si el testador no cumpla esta obligacin, se estimaba que no cumpla con los deberes de la piedad y el testamento poda ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo. En consecuencia, la legtima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador, necesariamente, deba dejar a sus parientes ms cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento. La legtima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes ms cercanos, en su calidad de herederos, haban recibido en la sucesin abintestato. 436 Maximiano Errzuriz Eguiguren 3. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTO Vamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio; b) Efectos de la querella; c) La legtima; y d) Legislacin de Justiniano. 3.1. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Tenan derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes; los agnados o cognados del testador; y sus hermanos, cuando el testador haba preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro, por ejemplo). Estas personas podan entablar la querella si respecto de ellas se cumplan los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio; que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo, aprecindose las causas no estatuidas por la ley, por el Tribunal de los Centumviros; que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia, como ocurra respecto de un emancipado que poda obtener la herencia mediante la bonorum possessio; y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido. 3.2. EIECTOS DE LA QUERELLA Si el peticionario ganaba el pleito, el testamento era declarado nulo o inoficioso, abrindose la sucesin intestada. Pero esta nulidad poda ser parcial en el caso de que siguindose el pleito en contra de dos herederos, se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro. 3.3. LA LEGITIMA Hasta la poca republicana, los centumviros declaraban, en cada caso, la cantidad que deba recibir el legitimario. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 437 al iniciarse la poca imperial, la jurisprudencia resolvi que los legitimarios deban recibir la cuarta parte de lo que habran podido recibir abintestato, porcin que se llam cuarta legitima o legtima Se imputaba a la legtima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institucin, fideicomiso, legado, donacin) y las donaciones inter vivos, siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legtima. 3.4. LEGISLACIN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos: 3.4.1. La accin de suplemento

Antes de Justiniano, en el ao 361, una constitucin de Constancio prescribi que el legitimario deba conformarse con la voluntad del testador, abstenindose del ejercicio de la querella si, habindole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legtima, mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta. Esta accin, llamada de suplemento, fue confirmada en el ao 528 por Justiniano. 3.4.2. Monto de la legtima La elev al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro, y a la mitad si cuatro o ms de cuatro. 3.4.3. Causas de la desheredacin La desheredacin debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador, falta de auxilio en caso de enfer438 Maximiano Errzuriz Eguiguren medad mental, impedir el otorgamiento de testamento, injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras ms. XIV. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

3.4.4. Efectos de la querella La querella no anula ntegramente el testamento, que se anulaba en materia de instituciones ponindose a los legitimarios en lugar de los instituidos, y quedando en toda su eficacia las dems disposiciones testamentarias. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento. 1- NULIDADES AB INITIO r 2. El testamento poda estar otorgado vlidamente, pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman rrito, destituido y roto. 2.1. TESTAMENTO IRRITO Dijimos que, segn el derecho civil, el testador deba gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. 440 Maximiano Errzunz Eguiguren Si habindose testado en uso de la testamentifactio, sufra ms tarde el testador una capitis deminutio, el testamento se haca nulo: "Tambin se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo, a saber: por la capitis deminutio del testador" (Gayo, 2, 145).

Si el testador tena la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte, y haba otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto, el pretor conceda al heredero la bonorum possessio secundum tabulas: "No del todo son intiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. . . pues si estn autorizados con la firma de siete testigos, desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesin de los bienes segn las tablas, con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. 2. 147). 2 2. TESTAMENTO DESTITUIDO Se llama testamento destituido o desierto aquel que careca de validez porque el heredero no poda hacer la adicin, por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio, o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia. Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitucin del testamento, ste era vlido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento. 2.3. TESTAMENTO ROTO Esta nulidad operaba en dos casos: 1 Por la agnacin despus de otorgado el testamento; y 2 Por la revocacin del testamento. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 441 2.3.1. La agnacin de un "sui heredes" Ya dijimos que el testador deba instituir o desheredar al sui heredas, bajo la sancin de ser nulo, ab initio, el testamento, . segn el derecho civil, o nulo parcialmente, segn el edicto pretorio. Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador despus de otorgado el testamento, esto es, los postumos, los cuasipstumos y los adoptados. Postumos El hijo postumo no poda ser ni instituido ni desheredado, porque era persona incierta. El nacimiento del postumo anulaba el testamento: "Se rompe (el testamento) despus, por la agnacin del postumo o de la postuma, y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. 2. 131). Para evitar esta ruptura, los jurisconsultos admitieron que el testador poda instituir o desheredar al postumo: "Tambin los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. 2, 13, 1). Cuasipstumos Son tales los nietos del testador, a quienes se refiere Gayo as: "Se consideran tambin como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo, llegan a ser por cua-siagnacin herederos suyos de sus ascendientes. Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ l estn en mi potestad, como quiera que mi hijo se halla ms cercano a m en grado, a l slo le corresponden los derechos de heredero suyo, por ms que su hijo y su hija se encuentren tambin bajo mi potestad. Pero si mi hijo muere viviendo yo, o sale de la patria potestad por cualquier causa, entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errzuriz Eguiguren suceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnacin los derechos de herederos suyos" (2. 133).

"Y a in de evitar que en este caso se rompa mi testamento, as como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal, as, tambin, debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. No sea que muriendo mi hijo en vida ma y tomando su hijo o hija el lugar suyo, se rompa mi testamento por cuasiagnacin" (2. 143). Adoptados Si alguien adoptaba despus de haber hecho su testamento, al darse un hijo por su propia voluntad, con ello rompa el testamento: "Los descendientes adoptivos, mientras estn en la potestad de su padre adoptivo, se consideran de la misma condicin que los habidos en legtimo matrimonio y, por lo tanto, deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. 2. 13, 4). 2.3.2. Revocacin del testamento Otro caso de ruptura del testamento consiste en su revocacin: "Un testamento posterior hecho conforme a derecho, rompe siempre el anterior" (Gayo, 2, 144). Segn este texto, un testamento se revocaba por otro testamento: no poda revocarse un testamento por un acto cualquiera, como su destruccin, por ejemplo, borrar sus disposiciones o romper sus sellos. La destruccin material, total o parcial del testamento, haca difcil la prueba de sus disposiciones, pero no lo revocaba. Para evitar estas dificultades de la prueba, el pretor estableci que en caso de ruptura material del testamento, se concedera la bonorum possessio: testada, si exista un testamento anterior; intestada si no exista otro testamento. Manual de Detecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 443 Una constitucin de 'Justiniano del ao 530 estableci la revocacin del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectsimo"- de un nuevo testamento; y b) Por una declaracin hecha en acto pblico o en presencia de tres testigos idneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez aos" entre la declaracin revocatoria y la apertura de la sucesin (C. 6. 23, 27). XV. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 1. EXPLICACIN PREVIA Las innovaciones ms profundas y notables en la herencia, las introdujo el edicto pretorio en la sucesin intestada. Por eso vamos a reservar para el captulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias, tales como la necesidad de la intervencin del pretor, el origen de la bonorum possessio, su dualismo con la hereditas, la bonorum possessio cum re y sine re y otras. En este captulo vamos a enumerar los casos ms relevantes de bonorum possessio testada. 2. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADA La bonorum possessio testamentaria es la sucesin establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento, sucesin que conceda, ya confirmando el testamento (bonorum possessio secundum tabulas), ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). 446

bienes: a) b) c) r Maximiano Errzuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS :s: El pretor conceda la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. Esto es, sellado por siete testigos. Esta posesin de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvi que los herederos testamentarios podan rechazar, por la excepcin de dolo, a los herederos legtimos que les disputasen la herencia (Gayo, 2, 119-120). d) Los hijos postumos no podan ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas, situacin que fue remediada por el derecho civil cuando permiti al jefe de familia instituir a los postumos suyos. La institucin de un postumo extrao era invlida, segn el derecho civil, pero el pretor confirm esta institucin, ofrecindole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. 3. 10, Pr.). Para el derecho civil, la destruccin material de las tablas del testamento no importaba su revocacin. Ello porque era un acto solemne y slo poda dejarse sin efecto mediante un acto contraro de carcter solemne. Pero el pretor estim que la destruccin de las tablas importaba revocacin. Y si exista un testamento anterior al destruido, conceda la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. 2. 151). Para el derecho civil era nulo {rrito) el testamento cuando el testador no haba tenido la testamentifactio al testar, al morir y en el tiempo intermedio. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador haba recobrado la testamentifactio al morir, despus de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. 2. 147). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 447 e) El heredero instituido bajo condicin poda pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condicin (Ulpiano, D. 37, 11, 6). 2.2. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS Nos referiremos al caso ms importante. Ya dijimos que la costumbre reaccion en contra de la omnmoda libertad de testar, imponiendo al padre la obligacin de desheredar a los sui heredes. El pretor impuso al testador la obligacin de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habran sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminucin de cabeza por emancipacin o dacin en adopcin, bajo la sancin de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo, 2. 135). XVI. CARGAS TESTAMENTARIAS 1. LEGADOS 1.1. CONCEPTO Para los jurisconsultos de la poca clsica, era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne, aceptada por la costumbre.

Estas formas consistan en los legados per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per praeceptionem. Per vindicationem: "Doy, lego, toma" (Gayo, ?. 193). Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo, 2. 201). Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para s el esclavo Stico" (Gayo, 2. 209). Per praesceptionem (por eleccin): "Que Lucio Ticio tome primero para s el esclavo Stico" (Gayo, 2. 216). Este legado tena lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos, antes de recibir su parte en la herencia, separaba para s la cosa legada. Estas formas de legar distinguan, en la poca clsica, al legatario del heredero. Pero al caer en desuso las formalidades, en la poca justinianea era legatario el instituido ex certa re, y heredero el que reciba la universalidad de la herencia o una cuota de ella. 450 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. OBJETO DEL LEGADO El legado poda recaer en distintas cosas: 2.1. LEGADO DE COSA CIERTA Es un legado de especie que transfiere el dominio al legatario, con todos los incrementos de la cosa legada. 2.2. LEGADO DE GENERO El objeto del legado consiste en cosas determinadas slo por su gnero: un esclavo, un caballo, mil ases. En la poca clsica, este legado poda ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. En el primer caso el legatario, investido de una actio in rem, poda elegir la cosa; en el segundo, que proporcionaba al legatario una accin personal, era el heredero el encargado de elegir la cosa. Justiniano entreg la eleccin al legatario. 2.3. LEGADO DE COSA AJENA Si se legaba la cosa de un tercero, el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. Si no lo consegua, deba pagar al legatario el valor de la cosa legada. Pero si el testador no tena la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero, el heredero no estaba obligado a su adquisicin, pues de lo contrario podra imponerse al heredero una carga demasiado onerosa. 2.4. LEGADO DE OPCIN Este legado, llamado tambin alternativo, tiene por objeto dos o ms cosas individual o genricamente determinadas. Este legado sigue el rgimen del legado de gnero. 451 Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 2.5. LEGADOS DE OBLIGACIN Como tipos de estos legados existen: 1. El legado de crdito; 2. El legado de deuda; y 3. El legado de liberacin. 2.5.1. De crdito El testador lega su crdito. Como los crditos no eran transferibles a ttulo singular, el legatario deba exigir al heredero la cesin de sus acciones en contra del deudor. Pero ms tarde se le permiti el ejercicio de las acciones del acreedor a ttulo de acciones tiles. 2.5.2. De deuda

El testador lega su deuda a su acreedor. Sin embargo, como esto no constitua una liberalidad para el legatario -sin la cual no poda existir un legado-, era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Por ejemplo, que la deuda fuera a plazo o bajo condicin suspensiva. 2.5.3. De liberacin El testador institua legatario a su deudor en lo que ste le deba. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones, este legado proporcionaba al legatario una excepcin en contra del heredero que le exiga el pago de la deuda. 2.6. LEGADOS PERIDICOS A estos legados pertenecen: 1. El de usufructo; 2. El de renta vitalicia; y 3. El de alimentos. 452 Maximiano Ettzutiz Eguiguren 2.6.1. De usufructo Para evitar la extincin del usufructo por el no uso, era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por aos. En este caso no exista un legado nico, sino una serie de legados por meses o por aos. 2.6.2. De renta vitalicia El heredero deba hacer una prestacin anual al legatario, mientras ste viviese. 2.6.3. De alimento* Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario. Se regulaba por los siguientes principios: se deba mientras viviese el legatario, a menos que el testador le hubiera fijado plazo; no estaba sujeto a reduccin en virtud de la ley Falcidia; poda establecerse en beneficio de un condenado ad metallum; no era objeto de transaccin, menos que mediase la autorizacin del pretor. 2.7. LEGADOS DE UNIVERSALIDAD Si bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente, los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. El legado de parte de la herencia; y 2. El legado de un peculio. 2.7.1. Legado de parte de la herencia Este legado se haca per damnationem, imponindose al heredero la obligacin de partir la herencia en una cuota determinada, con el legatario. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 453 Como el legatario no era heredero, tena un derecho de crdito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia. Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario, se estableca la parte que a cada uno de ellos corresponda en los crditos y en las deudas. En la poca de Justiniano, este legado perdi su importancia: la fusin de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a ttulo universal. 2.7.2. Legado de peculio El peculio que el amo entregaba a un esclavo en administracin y goce para que se dedicara al comercio, deba ser devuelto a los herederos del amo, a menos que el amo se lo legase confirindole, al mismo tiempo, la libertad por testa-ment. 3. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO Intervenan: el testador, que dispona el legado; el here-

'dero, que deba pagar el legado, y el legatario, que se bene ficiaba con la liberalidad. , Hasta la poca clsica, el gravado era siempre el heredero Pero en la poca postclsica pudo ser gravado, ademas, un legatario y tambin el deudor del testador, a quien se le impona el legado de satisfacer la deuda a un tercero. El legatario deba tener la testamentifactio T?*sn1 testador, y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. 454 Maximiano Ertzuriz Eguiguren 4. MODALIDADES DEL LEGADO Nos referiremos a las siguientes modalidades: 1. La condicin; 2. El plazo; 3. El modo; y 4. La alternatividad. 4.1. LA CONDICIN Sea suspensiva o resolutoria, se rige por los mismos principios de la condicin puesta en la institucin de heredero. La condicin resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligacin de dar caucin de restituir la cosa legada si se cumpla la condicin. La condicin imposible, fsica o legalmente, se miraba como no escrita y la institucin de heredero, como pura y simple. No es admisible suponer que el testador, que quiere hacer una liberalidad al legatario, ponga l mismo obstculos a la realizacin de su espontnea voluntad. 4.2. EL PLAZO El plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condicin resolutoria. En cuanto al plazo suspensivo, hay que distinguir entre el da cierto y el da incierto. Dia cierto. El legado se considera como puro y simple. En consecuencia, si el legatario mora antes de la llegada del plazo, pero despus de la muerte del testador, transmita su derecho a sus herederos. Da incierto. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar, siendo incierta nicamente su fecha. El plazo incierto lo refieren las fuentes, generalmente, al da de la muerte de una persona. Ya expresamos, al tratar de la institucin de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado, que una ins1 455 Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte titucin de esta especie era condicional para Papiniano. La misma solucin rige el legado. 4.3. EL MODO El legado se entenda hecho sujeto a modo cuando el testador impona una carga al legatario. "D mil mi heredero a los Lucios, Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. D. 35, 1, 40, 5). En este fragmento se expresa que el legatario deba dar caucin de cumplir el modo. 4.4. LA ALTERNATIVIDAD

Era legado alternativo el que deba ser pagado por dos o ms herederos: "Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero, o Mevio heredero mo, den diez a Seyo; los pedir Seyo al que quiera de los dos; de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno, quede el otro libre, del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. D. 30, 1, 8, 1). 5. ADQUISICIN DEL LEGADO Segn principio del derecho civil, ninguna disposicin testamentaria tiene validez sino mediante la aceptacin de la herencia. Por tanto, el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptacin de la herencia. La rigurosa aplicacin de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero, a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptacin de la herencia con la esperanza de que el legatario, ya enfermo, muriese antes de la adicin. 456 Maximiano Errzuriz Eguiguren Esta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clsicos, que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional. 5.1. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZO Los jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el da de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. Al respecto. Ulpiano dice: "Y as, si el legado es puro se debe desde el da de la muerte del testador; pero si se debe para despus de cierto da, se debe del mismo modo que los legados puros" (D. 36, 2, 5, 1). En consecuencia, adquirido el legado en el da de la muerte del testador, si el legatario mora despus del testador, transmita su derecho a sus herederos, aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia: "Si muri el legatario despus que se deba el legado, lo transfiere a su heredero" (Upiano. D. 36, 2, 6, Pr.). 5.2. LEGADO CONDICIONAL El legado se adquira al realizarse la condicin: "Pero s se legase bajo condicin, no se debe hasta que la condicin se realice, aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. D. 36, 2, 5, 2). En consecuencia, si el legatario mora antes de cumplirse la condicin, nada transmita a su heredero. Igual solucin imperaba respecto del plazo incierto, que se consideraba como legado condicional: "Pero si el da fuese incierto... mientras no llegue el da o se realice la condicin, no se debe el legado" (Paulo. D. 36, 2, 21, Pr.). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 457 6. ACRECIMIENTO La evolucin del acrecimiento se produjo en tres pocas: 1. La antigua; 2. La de las leyes caducaras; y 3. La de Jus-tiniano. 6.1. POCA ANTIGUA Entre varios legatarios, al igual que en el caso de varios herederos, el acrecimiento tiene su base en la vocacin de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. En la herencia, el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. Pero en el legado, el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador.

En consecuencia, para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios, es preciso indagar la voluntad del testador, o sea, si ste determin la vocacin de ellos a la totalidad de la cosa legada. En la poca antigua se debe considerar la forma del legado. 6.1.1. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicacin a dos o ms personas, conjunta o separadamente, cuando todos estos legatarios se presenten, cada uno de ellos adquiere su parte, y la del que falta acrece a los dems legatarios". El legado era conjuntivo o disyuntivo segn las expresiones del testador, como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). O bien, poda decir: lego el esclavo Stico a Ticio. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo). 6.1.2. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una- misma cosa ha sido legada por condenacin a dos o ms personas, si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errzuriz Eguiguren conjuntamente, el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque... pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas, cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado, de manera que el heredero deber entregar a una la cosa, y a las otras el valor de ella" (2, 205). En este legado no haba acrecimiento porque los legatarios tenan, cada uno de ellos, un derecho de crdito en contra del heredero gravado. 6.1.3. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. 223) parece que permite igual solucin que para el caso de legado per vindicationem. Dice as: "Mas, cuando una misma cosa ha sido legada por eleccin conjunta o separada a dos o ms legatarios, que sean al mismo tiempo herederos segn nuestra opinin, o aunque sean extraos segn la Escuela contraria, cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque". 6.1.4. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituas de Gayo (2-216, 217, 218, 219) no ofrecen una solucin clara. Se hara un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para s, primeramente, el esclavo Stico. Ahora bien, si en este ejemplo agregamos a Ticio, a Cayo y a Seyo, instituyndose a los cuatro como legatarios por eleccin del esclavo Stico, parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para s el esclavo lo adquiere. Los otros tendran, en el mejor de los casos, derecho al valor del esclavo. 6.2. LAS LEYES CADUCARAS El acrecimiento de la poca antigua fue suprimido casi del todo, respecto de los herederos y legatarios, por las leyes caducaras. Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 459 Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el , reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (ao 736) y la ley Papia Poppea (ao 762), que complet y modific la ley Iulia. Las guerras civiles haban trado como consecuencia la disminucin de la poblacin ingenua y el agotamiento del tesoro pblico. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la poblacin y el tesoro pblico. A la primera causa se refiere Justiniano (C. 6, 51, 1) al decir que la institucin de los bienes caducados fue "nacida y

fomentada por virtud de las guerras civiles, que contra s promova el pueblo romano, para que lo que la calamidad de la guerra introdujo, lo calmase la dulzura de la paz". Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreacin de hijos legtimos, imponiendo penas a los clibes y a los casados sin hijos. Por la ley Iulia los clibes, hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior, estaban privados de toda liberalidad testamentaria, como herederos o legatarios. Por la ley Papia, los orbi, esto es, los casados sin hijos o sin hijos concebidos, perdan la mitad de las liberalidades testamentarias. Estaban exceptuados los siguientes clibes: las mujeres menores de 25 aos; las viudas mayores de 50 aos y los viudos mayores de 60; la viuda durante los dos aos siguientes al da del divorcio; los cognados del testador hasta el sptimo grado. Estos celibatarios reciban la totalidad de las liberalidades, pero no aprovechaban del acrecimiento. Atribucin de los legados caducados Se atribuan en el siguiente orden: 1 a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el clibe; 2 a falta de legatarios con hijos, a los herederos con hijos, 3? a falta de herederos con hijos, a otros herederos que los tuviesen; y 4 a falta de stos, al erario. 460 r Maximiano Errzuriz Eguiguren 6.3 I \ LEGISLACIN DE JUSTINIANO Por una constitucin del ao 534, contenida en el Cdigo (Lib. VI, Tt. LI, de caducis tollendus, L. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varas personas, conjuntiva o disyuntivamente, sin distincin si el legado transfiere el dominio o slo da origen a un derecho de crdito. 7. LIMITACIN Y REDUCCIN DE LOS LEGADOS Es tan clara y razonada la evolucin histrica que hace Gayo, que nos limitamos a transcribirla: "Antiguamente era lcito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio, de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano ttulo de tal. As pareca autorizarlo la ley de las XII Tablas, al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposicin testamentaria que uno hiciese de sus cosas. He aqu las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas, tngase as por ley. De aqu resultaba que los herederos instituidos se abstenan de la herencia, muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponan de sus bienes" (2, 224). "Publicse, pues, la ley Furia segn la cual los legatarios y donatarios mortis causa, a excepcin de ciertas personas, no podan tomar de la herencia como tales, ms de mil ases. Pero esta ley no llenaba su objeto, porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases, por ejemplo, poda consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes, a cada uno de los cuales dejase slo mil ases" (2, 225). "Por lo tanto, promulgse despus de ley Voconia, que prohibi a los legatarios y donatarios mortis causa recibir ms cantidad que los herederos. Favoreciendo en apariencia esta ley a los ltimos presentaba, sin embargo, tantos inconvenienManual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 461

tes como la primera porque poda el testador, distribuyendo su patrimonio entre un gran nmero de legatarios, hacer tan mnima la parte del heredero que no creyese ste conveniente aceptar las cargas de la sucesin por tan reducido provecho" (2, 226). "En consecuencia, se adopt por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo, por lo tanto, necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. Y as se observa hasta hoy" (2, 227). Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el ao 571; la Voconia en 585; y la Falcidia, plebiscito votado a propuesta del tribuno P. Falcidius, en el ao 714. 8. LEY FALCIDIA Como esta ley rigi hasta la poca de Justiniano, nos referiremos a cuatro materias: 1. Carcter de la ley; 2. Derecho a la cuarta; 3. Clculo de la cuarta; y 4. Reduccin de los legados. 8 1. CARCTER DE LA LEY El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos, en primer lugar, Seyo y Agerio con la condicin de que no usaran del beneficio de la ley Falcidia. Se pregunt si Seyo y Agerio podan adir la herencia sin respetar la condicin. Dice Scevola: "Respond: que Seyo y Agerio, nombrados en primer lugar, pueden adir como si aquella condicin que se puso fraudulentamente, no se hubiera escrito" (D. 35, 2, 27, Adlegem Falcidiam) En consecuencia, la ley tena un carcter de orden pblico, pues protega un triple inters: el del testador, a fin de que no muriese intestado; el del heredero, para quien era jus462 Maximiano Errzuriz Eguiguren to reservarle una parte de la herencia; y el inters del legatario, que resultara perjudicado si el heredero no ada la herencia. Este carcter no lo conserv la ley Falcidia en la poca de Justiniano, que orden que se respetase la voluntad del testador, cumplindose todos los legados por l dispuestos, pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. En efecto, en la Novela I, Captulo 2, prrafos 1 y 2, promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del ao 535, as se orden (de Heredibus et Falcidia). Realizando el inventario, que permita al heredero conocer el activo hereditario, l resolva si aceptaba la herencia, aun cuando consumiese gran parte de lo que reciba en el pago de los legados. 8.2. DERECHO A LA CUARTA Si eran varios los herederos, cada uno de ellos deduca la cuarta de su propia porcin hereditaria: "Pues la razn de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. 2, 22, 1). Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo, por mitad, en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400), nada debera rebajrsele al legatario Mevio, porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. Pero como la razn de la ley Falcidia se supone en cada heredero, las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan, y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porcin hereditaria. 8.3. CALCULO DE LA CUARTA

Del acervo o masa de bienes que dejaba el testador, se hacan las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 463 "Cuando, empero, se supone la razn de a Ley Falcidia, se deducen antes las deudas, los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos, observndose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero, y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" (Inst. 2, 22, 3). Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes, se formaba un acervo lquido, que era la parte de que dispona el testador para los herederos, parte de la cual se deduca la cuarta Falcidia con relacin a cada heredero. Pero como los bienes dejados por el testador podan ser diversos y con distinto valor, as como los legados podan recaer en diversas cosas con distinto valor, los bienes se apreciaban por el valor que tenan a la fecha de muerte del causante. "La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razn de la ley Falcidia, se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. 2, 22, 1). Si bien los legados puros y a plazo los adquira el legatario en el da de la muerte del testador, no poda exigirlos sino en el momento de la adicin, esto es cuando ya exista un heredero a quien exigir el pago del legado. El precepto recin transcrito establece que el valor de los bienes legados no ser el que tengan en el momento de la adicin, sino en el del fallecimiento del testador. 8.4. REDUCCIN DE LOS LEGADOS El legado se reduca en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo lquido, considerando el haber de cada heredero en cuanto tal: "Pero lo que se dice, que si por disposicin del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero, se han de dar ntegros los legados, debemos entenderlo as: si lo percibe como heredero; por lo cual lo que recibi de su coheredero por razn de legado, no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. D. 35, 2, 74). 464 Maximiano Errzuriz Eguiguren 9. NULIDAD Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS El legado poda quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio; o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento. 10. NULIDADES AB INITIO El testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos: a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las for malidades legales; b) Si el legatario careca de la testamenti factio con el tes tador en el momento de otorgarse el testamento. 10.1. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTO Algunas de estas causas dependan de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad. Dependan de la voluntad del testador: la revocacin y el translatio legad. No dependan de la voluntad del testador: la prdida de la cosa legada; el concurso de dos causas lucrativas; la nulidad del testamento; la muerte o incapacidad del legatario antes del da cedit; la repudiacin del legado; la condicin fallida en el legado bajo condicin. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicacin: 10.1.1. Revocacin

Por la revocacin, el testador deja sin efecto el legado. La revocacin era expresa o tcita. En la poca clsica, la revocacin expresa se haca en testamento o en codicilo confirmado, emplendose trminos contrarios a la frmula del legado. Justiniano admiti la revocaManual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 465 cin por el empleo de cualquiera expresin y aun en codicilo no confirmado. La revocacin tcita consista en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo: "Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno, de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador, durante su vida, hubiese exigido el dinero, pues que en este caso se extingue el legado" (2, 20, 21). 10.1.2. "Translatio legad" Era la revocacin del legado por la creacin de otro legado. As ocurra cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional, o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones: "Tambin puede transferirse un legado de uno a otro, por ejemplo, si uno dijere: Doy, lego a Seyo el siervo Stco que legu a Ticio" (2, 21, 1). 10.1.3. Prdida de la cosa legada Se entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero, perece para el legatario" (Inst. 2, 20, 16). 10.1.4. Concurso de dos causas lucrativas Sobre este modo de extinguirse el legado, las Instituciones dicen: "Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario, durante la vida del testador, hubiese adquirido el dominio de ella... por causa lucrativa, como por donacin u otra semejan466 Maximiano Errzuriz Eguiguren te, no tiene accin, pues est establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2, 20, 6). Pero si el legatario haba adquirido la cosa por causa onerosa, como sera el caso de venta, poda exigir el precio. 10.1.5. "Testamenti factio" Es la misma requerida para el heredero: "Slo, empero, puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifaccin" (Inst. 2, 20, 24). Los casos restantes de extincin de los legados (nulidad del testamento, repudiacin del legado y falla de la condicin), se explican por s solos. 11. FIDEICOMISOS 11.1. ORIGEN HISTRICO Fue costumbre primitiva que aqul que no quera o no poda hacer testamento, rogase a un amigo que cumpliera su voluntad despus de su muerte. Al respecto, en los textos se habla de rogare y rogado. Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae, en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram. Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurdico como testamento, cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tena para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente.

Estas rogationes dieron origen a una nueva institucin, el fideicomiso que, como lo indica esta palabra (fidei comittere), importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. Los primitivos fideicomisos "no estaManual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 467 ban apoyados por ningn vnculo de derecho, sino tan slo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. 2, 2, 23, 1). Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley, serva para defraudarla, porque dispona un incapaz, o era incapaz el que reciba. Respecto de la fuerza legal del fideicomiso, las Instituciones dicen: "Antes de los tiempos de Augusto, consta que no estuvieron en uso los codicilos, sino que L. Lntulo, en cuya persona empezaron tambin los fideicomisos, fue el primero que los introdujo, pues habiendo muerto en frica, escribi unos codicilos confirmados en testamento, en los cuales pidi por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y, habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad, siguiendo despus otros su autoridad, prestaban los fideicomisos, y la hija de Lntulo pag algunos legados que no deba segn derecho. D-cese que Augusto convoc a algunos sabios varones y, entre ellos, tambin a Trebacio, cuya autoridad era entonces mucha, y les pregunt si poda admitirse, sin ser ajeno de la razn del derecho, el uso de los codicilos: y Trebacio persuadi a Augusto que dijese que esto era muy til y necesario" (2, 25, Pr.). El texto, refirindose al origen de los codicilos, trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento, para el que fue rogado el propio emperador. El siguiente texto, tratando del origen de los fideicomisos, expresa: "El emperador Augusto, movido algunas veces en favor de ciertas personas, ya porque se le deca haberse rogado a alguno por su vida, ya por la insigne perfidis de otros, fue el primero que mand a los cnsules que interpusiesen su autoridad, lo que pareciendo justo y popular se convirti, poco a poco, en un Derecho siempre observado, habindose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba, que paulatinamente hasta se cre un pretor, al cual llamaban fideicomisario, para conocer de los fideicomisos" (Inst. 2, 23, Pr.). 468 Maxiimano Errzuriz Eguiguren 11.2. REQUISITOS Y EFECTOS El fideicomiso, a diferencia del legado, no estuvo sujeto a frmula alguna ni present, como el legado, diversos tipos en cuanto a sus efectos. La frmula del fideicomiso se resuma en una expresin de splica: Pido, ruego, quiero, encargo a la fe (Gayo, 2, 249). La institucin de heredero y de legatario se haca siempre imperavis verbis. El fideicomiso poda establecerse por escrito, oralmente y aun en un testamento. Pero en este caso deban observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad. El fideicomiso poda tener muchos objetos: la restitucin de toda o de parte de la herencia, cosas singulares del disponente, constitucin de derechos reales, imposicin de obligaciones, manumisin de esclavos, etc. Una sola disposicin no poda ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor. Todo aquel que recibiese algo del disponente poda quedar gravado con fideicomiso, fuese heredero o legatario.

La capacidad de disponer por fideicomiso segua las reglas de la capacidad testamentaria; pero en cuanto a la capacidad de recibir, cuando el fideicomiso empez a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislacin imperial extendi al fideicomisario las incapacidades del heredero. 11.3. DIFERENCIA CON EL LEGADO Ya hemos indicado que el fideicomiso produca la obligacin de transferir la cosa, lo que lo asimil al legado per damnaonetn. El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo una institucin anloga en el fideicomiso. La amplitud del fideicomiso, que admita cualquiera finalidad lcita que no se sujetaba a la forma del testamento, le proporcion una gran funcin en el mundo romano. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 469 Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado, trajeron para ste la decadencia de las antiguas frmulas. Con todo, en la poca de Gayo existan diferencias entre el fideicomiso y el legado: "Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2, 268). Estas diferencias las anota el mismo Gayo: a) El legado slo puede disponerse por testamento; el fideicomiso puede disponerse fuera del testamento. (2, 269). b) El que muere intestado no puede legar; en cambio, puede disponer por fideicomiso. (2, 270). c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario; pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legata rio. (2, 271). d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hecho per damnationem, se daba contra l accin en el duplo; pero si se trataba de un fideicomiso, la accin era sen cilla. (2, 282). e) Una diferencia importantsima, que contribuy a abrir ca mino al sistema procesal extraordinario, consista en lo siguiente: los legados se hacan valer dentro del sistema formulario; el fideicomiso se haca valer extra ordinem, ante el cnsul o el pretor y ante el Presidente en las pro vincias, mediante un procedimiento administrativo. (2, 278). 11.4. RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO El fideicomiso de herencia tena por objeto la totalidad o una cuota de la herencia. Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errzuriz Eguiguren 470 restituyas a Gayo Seyo (2 Y a continuacin agrega: ,

restituya par-

"Tambin podemos rogar a heredero q ^ te de la herencia solamente . El hered"' d 4 .No pOrque la herencia, no dejaba por esto de ser herede*. P 4^ restituya la herencia deja de ser heredero el que (Gayo. 2, 251). w e 0> y manteniendo Siendo heredero el que reama acciones este carcter -que -tugase la herenaa, ^ ^^ Q ^ se dirigan en su contra. Y si el trayendo esto, como toda la herencia, nada ganaba el fiduciario tray consecuencia, la repudiacin de la **>g*te de Si el fideicomiso era particular o de una cuo p la herencia, cierto es que algo poda ganar el ^ en adems de tener que sute las:** ^Slveoda de parsu contra, se vea expuesto a los riesgos uc te del fideicomisario. remedio- a) En los proceEstas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultos dimientos del derecho antiguo; b)jnjo. Trebeliano y Pegasiano, y c) En las relormas j 11.4.1. Derecho antiguo r J- o ? aue el heredero fiduciario venda por Gayo dice ,(2' 252)U,1 fideicomisario y que medianun precio ficticio la herencia al d fideiCOmisario te estilaciones se prometan ^g; de cuant se hu-al heredero "que sera irresponsable Y ^ ,. d herede. biese visto obligado a satisfacer con* to adquirido ro al fideicomisario, que le reswuu PM "er., cada uno U - contra o, 1. ac cin stipulslu Pta obligarlo a cumplir su promesa. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 471 11.4.2. Los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano Respecto del Senadoconsulto Trebeliano, que se promulg en el ao 56, durante el reinado de Nern, Gayo dice: "Pero posteriormente, siendo cnsules Trebelio Mximo y Anneo Sneca, se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra l, compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso; con lo cual dejaron de usarse despus de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mrito, porque el pretor empez a dar acciones tiles en pro y en contra del que reciba la herencia, como se daban a favor y en contra del heredero, disponindolo as en el edicto" (2, 253). En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis. No obstante el Senadoconsulto Trebeliano, siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorba la totalidad o gran parte de la herencia, ningn inters tena el heredero en adirla. Para remediar este inconveniente se promulg, en el reinado de Vespasiano, el Senadoconsulto Pegasiano, al que alude Gayo: "Mas, como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia, y stos rehusasen aceptarla por el poco o ningn lucro que les proporcionaba, resultando de aqu que quedaban sin efecto los fideicomisos, estableci el

Senado, siendo cnsules Pegaso y Pusin, que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia, retener para s la cuarta parte, del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. Igual retencin est tambin permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. En virtud de este senadoconsulto, pesan sobre el heredero todas las cargas de la herencia, y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella, es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus), cuya especie de legado se llama particin, porque el 472 Maximiano Errzuriz Eguiguren legatario parte la herencia con el heredero. De aqu ha resultado que "estn en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso, las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero, es decir, que participen ambos proporcionalmente as del lucro como del dao hereditario" (2, 254). Gayo explica (2, 255 y 256) que operaba, ya el Senado-consulto Trebeliano, ya el Pegasiano, segn el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir: Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia, el fideicomiso era loco heredis y a l competan, a ttulo de tiles, las acciones en pro y en contra de la herencia, segn el Senadoconsulto Trebeliano. Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia, el fiduciario retena la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario, que era heredero. Como en contra de ste, en su calidad de heredero, se ejercitaban las acciones en contra de la herencia, se volvi al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos, proporcionalmente, as del lucro como del dao de la herencia". 11.4.3. Legislacin de Justiniano Este emperador refundi las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma: El fideicomisario qued loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano), suprimindose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano). El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano). Si el fiduciario rehusaba adir la herencia, poda ser constreido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 473 11.5. FUSIN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADO Las diferencias clsicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carcter formal. Esto se explica porque . en la poca postclsica, reducindose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones, stas se fueron asimilando. Lo que impeda a los jurisconsultos de la poca clsica la fusin de ambas instituciones, de un modo muy principal, era la cuestin procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso. Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el nico en uso, la distincin entre fideicomiso y legado no tena razn de ser. As, preparando el camino a la reforma de Justiniano, este emperador pudo ordenar, en su constitucin del ao 531, lo siguiente:

"Sea, pues, segn lo hemos dicho, eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso, y entindase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente tambin a los fideicomisos y, por el contrario, entindase que todo lo que se deja por fideicomiso es legado, y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados, acomdesele tomndolo de los fideicomisos, y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales, de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. 6, 43, 2). XVII. LOS CODICILOS 1. SU ORIGEN Ya se dijo que el origen del fideicomiso est estrechamente unido al origen del codicilo. El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto, y cumplido por l. A ste inform el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era til y necesario para los que hacan largos viajes, lo que les impeda testar. A fines de la poca clsica, cuando el codicilo haba llegado a su apogeo, se otorgaba sin las formalidades del testamento. Se poda morir testado y con codicilo, hecho antes o despus del testamento. Sin embargo, si era hecho antes, para ser vlido deba ser confirmado por el testamento, a menos que contuviera la disposicin de un fideicomiso y no apareciese en el testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. (Inst. 2, 25, 1). Una importancia prctica muy grande del fideicomiso fue que permiti introducir en un testamento la llamada "clusula codicilar" mediante la cual, temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales, declaraba que era vlido como codicilo: "Lo que expres el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposicin valga de cualquiera manera que pue476 Maximiano Errzuriz Eguiguren da valer, parece que absolutamente quiso que valiese lo que dej" (Paulo. D. 28, 1, 29, 1). La utilidad prctica del codicilo, al no estar sujeto a las formas del testamento, desapareci casi del todo al disponer el emperador Teodosio, en el ao 424, lo siguiente: "Pero para toda ltima voluntad, excepto el testamento, deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos, o rogados, o que accidentalmente concurrieren, ora se consigne la voluntad por escrito, ora sin escritura poniendo, por supuesto, su firma los testigos, cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. 6, 36, 8, 3). 2. SU CONTENIDO El codicilo admita cualquiera disposicin, exceptuadas la institucin de heredero, la desheredacin y la sustitucin (Inst. 2, 35, 2). Si el codicilo se haba otorgado antes que el testamento, tena valor si el testamento lo confirmaba, como ya se expres. Si el codicilo se otorgaba despus de hecho el testamento, no revocaba el testamento y slo serva para agregarle nuevas clusulas. Tercera Parte

LA SUCESIN INTESTADA XVIII. LA SUCESIN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesin intestada, que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas, fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio, el Senadoconsulto y el rescripto imperial. 1. LEY DE LAS XII TABLAS 1.1. LOS LLAMADOS A SUCEDER La tradicin, sostenida por Gayo en sus Instituciones (3, 1, 1, 28), atribuye el origen de la sucesin intestada a la ley de las XII Tablas. Gayo nos seala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes; b) A los agnados, y c) A los gentiles. 1.1.1. "Sui heredes" Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad. En consecuencia, seran sui heredes los nietos cuando su padre haba muerto o haba salido de la familia agnatida. En 478 Maximiano Errzuriz Eguiguren cambio, no' lo seran si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. (Gayo. 3, 1, 2). Para comprender quines eran sui heredes, esto es, agnados, vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana. Eran sui heredes: 1 Los descendientes por va de varn; 2 La mujer sometida a la manus, considerada como hija de su marido; 39 La nuera, considerada como nieta; 4 El hijo postumo que, de haber nacido estando vivo su padre, hubiera quedado bajo la potestad de ste; 5 El hijo que, despus de la muerte del padre, se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipacin. Todos los que no haban entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que haban salido de ella (por mancipacin o dacin en adopcin), no podan heredar porque no estaban entre los sui heredes. En cuanto a las cuotas hereditarias, no se haca distincin entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos, las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales, esto es, por cabezas. Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados reciban la cuota que habra correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. Estos heredaban por estirpes (Gayo, 3, 1, 8). Por ejemplo, un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado, aqul toma una mitad, y la otra mitad se divide entre stos. La forma de heredar por estirpes toma, en el derecho moderno, el nombre de "heredar por representacin".

Manual de Derecho Romano De la sucesin por causa de muerte 479 1.1.2. Los agnados Si no existan herederos suyos la herencia perteneca, segn la ley de las XII Tablas, a los agnados (Gayo, 1, 1, 9). Eran agnados los colaterales unidos al causante por va de varn. Por ejemplo, seran agnados con el causante su hermano, nacido de un mismo padre; su sobrino, hijo de un hermano, unido al difunto por parte del padre. En otros trminos, los colaterales por va de mujer no eran agnados del causante. Quines eran llamados a heredar En sus Instituciones, Gayo dice: "La ley de las XII Tablas, sin embargo, no confiere la herencia a todos los agnados a la vez, sino slo a aquellos que ocuparen el grado ms prximo" (3, 1, 11). Y en el prrafo siguiente explica este texto: "En este caso no hay sucesin. Y por tanto, si el agnado ms prximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla, no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente". En consecuencia, la ley de las XII Tablas no acept los llamamientos sucesivos a la herencia, esto es, que en la clase de los agnados algunos de stos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquiran, por muerte o repudiacin. Cuotas en que heredaban Partan la herencia por cabezas. As, Gayo (3, 11, 16) se pone en el caso de que los agnados ms prximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas". 1.1.3. Los gentiles Los gentiles del difunto eran llamados a heredarlo, a falta de agnados. 480 Maximiano Errzuriz Eguiguren No se sabe quines de ellos tenan derecho a heredar ni la forma en que se repartan la herencia. El parentesco por gentilidad haba desaparecido a fines de la poca republicana. 2. LA BONOKM POSSESSIO Antes de indicar los rdenes de sucesin creados por el edicto pretorio, consignamos algunas nociones: 2.1. CONCEPTO Se llama bonorum possessio a la sucesin establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta. La bonorum possessio poda ser testamentaria o intestada. Aqu damos mayor importancia a su estudio, porque la que se estableci abintestato produjo reformas ms importantes que han pasado al derecho moderno, como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante. 2.2. ORIGEN Segn la opinin dominante, la primera aplicacin de la bonorum possessio se encuentra en la determinacin del litigante al cual corresponde la posesin en el pleito en que se usa de la accin hereditaria.

En el procedimiento de las Acciones de la Ley, ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusin. Despus de una lucha fingida, que en los tiempos prehistricos fue verdadera, el pretor daba la posesin interina de la cosa a uno de los litigantes, imponindole la obligaManual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 481 cin de dar caucin para la restitucin de la cosa y sus frutos. Si la cosa disputada era una herencia, el pretor atribua la posesin de ella a uno de los litigantes, primeramente segn su prudente arbitrio y, ms tarde, segn las reglas establecidas en el Edicto. Dado este primer paso, que tiene su fundamento en el sistema procesal, no fue difcil dar otro, fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesin establecido en la ley de las XII Tablas, que se fundaba en la organizacin primitiva y patriarcal de la familia, no poda sobrevivir hasta en una poca en que el vnculo de sangre tena un valor igual o superior al vnculo agnaticio. 2.3. OBTENCIN DE LA BONORUM POSSESSIO Hay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas, esto es, la herencia segn el derecho civil, y la bonorum possessio, o sea, la posesin de los bienes creada por el pretor. En la hereditas, la ley haca la delacin de la herencia llamando a los herederos a aceptarla, sin permitir a algunos de ellos, los necesarios, la aceptacin o el repudio de la herencia. La bonorum possessio "deba pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. Nadie estaba obligado a recibir la posesin de los bienes contra su voluntad. Para pedir la posesin de los bienes, era necesario fundar la peticin. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto, la bonorum possessio se llamaba edictal. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto, pero era atendible por el pretor, causa cognita, 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal. A. LA BONORUM POSSESSIO EDICTAL El edicto pretorio clasific a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errzuriz Eguigurea "Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesin abintestato, hizo varios grados: el primero, de los descendientes; el segundo, de los legtimos; el tercero, de los cognados; y el ltimo, el del marido y la mujer" (Ulpiano, D. 38, 6, 4, 1). Primer orden: los "unde beri" Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales, con independencia del vnculo de la patria potestad. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. Sin embargo, ampla el crculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad, por emancipacin u otro motivo de capitis deminutio mnima, exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecan en adopcin a la muerte del pater causante de la herencia: "Los descendientes y los que padecieron capitis disminucin, son llamados a la posesin de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor, si no fuesen adoptivos; porque stos, aun el nombre de descendientes pierden despus de la emancipacin. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados, y otra vez emancipados, conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo, D. 38, 7, 7, 3). Segundo orden: los "unde legitimf

Comprende a los civil, a saber: los sui emancipados; en defecto mo. Esto significa que pretor llam a suceder prximo. Por ejemplo, El agnado ms prximo herederos intestados segn el derecho heredes, exceptuados los descendientes de los sui heredes, el agnado ms prxi-si el testador no tiene" sui heredes, el en este orden al pariente agnado ms tiene un hermano, un to y un primo, es el hermano. El es llamado a suceder, Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 483 en su calidad de agnatus proximus. Si rechaza la herencia, no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles. En sntesis, el pretor llam a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. Dentro de este orden, en primer lugar a los sui heredes; si no los hay, al agnado ms prximo; a falta de ste, a los gentiles. Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto, varios hermanos), se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. Tambin estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho: "Mas, a esta posesin de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato, ya sean herederos legtimos por la ley de las XII Tablas, o por otra ley, o por alguna constitucin' del Senadoconsulto. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano, y tambin los que son admitidos por el Orficiano, pueden pedir esta 'posesin de bienes" (Ulpiano, D. 38, 2, 2, 4). Tercer orden: los "unde cognati" Esta categora es nueva: "Esta posesin de los bienes proviene slo de la condescendencia del pretor, pues ni aun por derecho civil se permite, porque admite a la posesin de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesin, esto es, a los cognados" (Ulpiano, D. 39, 9, 1). a) Eran llamados: los parientes consanguneos del causante, por lnea masculina y femenina, hasta el sexto grado, y hasta el sptimo grado, constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano, D. 39, 9, 1, 3). Pero el consanguneo, dentro de dichos grados, que tena derecho a la herencia era el o los de grado ms inmediato con el causante: "Se tendr por inmediato al que sea solo, aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. L. 5). 484 Maximiano Errzuriz Eguiguren b) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia, mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual, y en defecto del llamado en primer lugar, era llamado el pariente ms prximo y, en defecto de l. el que le segua: "Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesin de los bienes, no quiere que se le d, o la repudiase en el tiempo determinado, en este caso pertenece a los dems, como si el primero no fuera de aquel nmero" (Ulpiano. De successorio Edicto. D. 38, 10, 1, 10). Cuarto orden: "unde vir et uxor" A falta de parientes de. las clases anteriores, el pretor llam al cnyuge sobreviviente a la posesin de los bienes del causante:

"Para que se pueda pedir la posesin de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legtimo el matrimonio. . .". "Para que pueda pedir esta posesin de los bienes, es necesario que est casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor, Ulpiano, D. 38, 12, 1, 1). Esta categora de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. Jams permiti el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer, ni sta a aqul, a menos que hubiese contrado matrimonio cum manu, caso en que lo heredaba como hija de l, como sui heredes, segn la ley de las XII Tablas. B. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1S En oposicin a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis), toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que conceda el pretor, caso por caso, fuera del edicto. Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 485 En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores segn el edicto; pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis, el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesin de lo* bienes mereca un estudio ms detenido, y la imposicin de una cautio al bonorum possessor, ya que esta bonorum possessio tena el carcter de provisional. Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis estn contemplados en el Digesto. Entre ellos, los principales son los siguientes: a) La bonorum possessio furioso nomine, concedida al cura dor de un enfermo mental. Esta bonorum possessio que daba sin efecto si el enfermo rpental mora sin haber reco brado la razn. Pero se confinflaba si el incapaz recobraba la razn y ratificaba la peticin del curador respecto de la bonorum possessio (D. 37, 3, 1)b) La bonorum possessio ventris nomine, concedida a la ma dre respecto de su hijo por n^cer, despus de muerto su marido, siempre que el hijo naciera (D. 39, 9, 1). c) La bonorum possessio carbonita, acordada en el edicto propuesto por el pretor Carbone al impber a quien se le disputaba la calidad de hijo legtimo. La controversia se difera hasta que el impber hubiese llegado a la pubertad (D. 37, 10). 2.4. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIO El pretor estableci un plazo par pedir la bonorum possessio con relacin al edictum successorium que lo comunic, sucesivamente, a los rdenes y grados. Este plazo era de cien das. Pero in honorem sanguinis, e' plazo se elevaba a un ao para lc?s hijos y parientes. 486 Maximiano Errzuriz Eguiguren El plazo era til, esto es, empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situacin de pedir la bonorum possessio.

Otra innovacin del pretor consisti en que la bonorum possessio poda pedirse por medio de un representante. 2.5. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RE Cuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio, esto es, en caso de conflicto entre ambos herederos, los jurisconsultos clsicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re. La bonorum possessio cum re era aquella en que venca el heredero pretoriano. Y la bonorum possessio sine re, cuando venca el heredero civil. En la primera poca, cuando el pretor se limit a confirmar el derecho civil, la bonorum possessio era sine re; pero en la segunda fase de la evolucin del derecho pretorio, esto es, cuando se concedi la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil, la bonorum possessio era cum re. Se produjo una lenta evolucin, por obra del pretor y de los rescriptos imperiales, al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar, se dividen la herencia. Los casos de aplicacin de estos principios son los siguientes: a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugar Por ejemplo: dos hijos, el uno suus y el otro emancipado, caso en el que este ltimo puede obtener la bonorum possessio unde liberi. Los dos se reparten la herencia. Manuel de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferente Gayo (3, 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus, contentndose con su calidad de heredero civil, no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. En este caso, el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse al pariente ms prximo. Y por lo tatito, el agnado que obtuvo la posesin de los bienes la obtendr une re "porque puede ser lanzado de la sucesin por el hijo heredero", segn dice Gayo, si el hijo le entabla la accin de peticin de herencia. c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor" Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la accin de peticin de herencia. Como el hijo emancipado lo asimil el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden, aqul tiene la bonorum possessio cum re. Si el agnado entabla al emancipado la accin de peticin de herencia, ste le rechaza la accin por la exceptio dol. La. obtencin de la bonorum possessio sine re, si bien no conceda definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor, produca a su favor los siguientes efectos: a) como posea con justa causa y buena e, obtena el dominio de los frutos de los bienes de la sucesin; y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapi pro herede, al trmino de un ao.de posesia. 2.6. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIO Como el bonorum possessor no era heredero, ttulo que slo lo confera el derecho civil, no dispona de las acciones que el heredero tena para la defensa de sus derechos. 488 Maximiano EtrzurI/ E^uiguren

Por tanto, si alguien, pretendindose heredero o sin ttulo alguno haba ocupado cosas corporales de la sucesin, el bono-rum possessor no dispona de la petitio hereditatis, accin reservada al heredero, sino del interdicto quorum bonorum, para adquirir la posesin. En la poca clsica dispuso de la accin posesoria hereditatis petitio, anloga a la accin de peticin de herencia que corresponda al heredero. Y en contra de los deudores de la sucesin, proceda mediante acciones ficticias o tiles, dndosele en la frmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta frmula en 3, 34). 3. LOS SENADOCONSULTOS Los emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitucin. En esta parte veremos el senadoconsulto. 3.1. SENADOCONSULTO TERTULIANO Antes de este senadoconsulto, la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil, como agnado prximo, y tambin en el segundo orden pretoriano, esto es, en el unde legitimi. Pero cuando el matrimonio cum manu empez a decaer, la madre pudo heredar al hijo slo en el tercer orden pretoriano, esto es, como cognada. A esta situacin puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano, considerado en el Ttulo XVIII del Libro XXXVIII del Digesto. Este senadoconsulto concedi a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro, el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. Sin embargo, se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben, y al padre y a los Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 489 hermanos consanguneos del hijo, entrando, en consecuencia, la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguneas de su hijo. 3.2. SENADOCONSULTO ORFICIANO Este senadoconsulto, promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cmodo (ao 178), dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados. El Senadoconsulto Orficiano, as como el Tertuliano, consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. Teniendo los senadoconsultos el carcter de fuentes de derecho civil, segn los jurisconsultos, las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetracin de la consanguinidad en la sucesin agnaticia, que era la nica aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas. 4. RESCRIPTOS IMPERIALES Las constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad. Vamos a sealar algunas de estas constituciones. 4.1. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIN Ya dijimos que el pretor llam en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural, y siempre que al morir ste no se encontrasen an bajo la potestad del adoptante. En consecuencia, si el hijo era emancipado por el padre adoptante despus de la muerte del padre natural, perda todo derecho en la sucesin de aqul, por la falta de vnculo de agnacin, y tambin en la herencia de ste, ya ocupada por otros herederos. 490

Maximiano Errzuriz Eguiguren XIX. LA SUCESIN INTESTADA CON JUSTINIANO

Justiniano mejor la situacin del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado, pasaba a la potestad del adoptante, pues siempre heredara a ste, a quien estaba unido por el vnculo de cognacin, aun cuando el adoptante emancipase al hijo despus de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesin, como sui heredes (ao 530. C. 8, 48, 10). 4.2. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJA Como nacan bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos, slo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableci la clase de los cognati. Una constitucin de Valentiniano, Teodosio y Arcadio del ao 389, llam a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habra heredado, si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. 6, 55, 9). Esta restriccin fue suprimida por Justiniano, por la Novela 18 (C. 4, en el ao 537). 4.3. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOS Por una constitucin del emperador Anastasio, del ao 498, fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando permiti, por una constitucin del ao 534, que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del to y de la ta por lnea paterna (C. 6, 58, 15, 1). 1. PRINCIPIOS GENERALES Antes de sealar el sistema de sucesin intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127, vamos a indicar algunos principios generales, aplicables a los cuatro rdenes de sucesin que fijaron dichas Novelas. 1.1. SUCCESSIO IN ORDINEM Las cuatro clases u rdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior, esto es, mientras haya alguna persona comprendida en aqulla, no suceden los comprendidos en sta. La successio in ordinem ya la haba establecido el derecho pretorio para los liberi, legitimi, cognati y unde vir et uxor. 1.2. SUCCESSIO IN GRADUUM Cuando faltaba el primer llamado en una clase, la ley llama a los que siguen en grado a aqul. Esta successio ya la haba establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados. 492 Maximiano Errzuriz Eguiguren 1.3 DERECHO DE REPRESENTACIN Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representacin, por el cual los descendientes ms remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente, ya difunto, recibiendo la parte de la herencia que le correspondera, si viviera.

Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. Pero Justiniano lo extendi a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales. Usamos la expresin "derecho de representacin" para mayor comodidad, aunque sea extraa al derecho romano, donde este modo de suceder se indica con la expresin in locum pa-rentis succedere. 1.4 DIVISIN DE IA HERENCIA Si son muchos los llamados a la herencia, es preciso saber en qu parte de la herencia sucede cada uno de ellos. La divisin poda hacerse de tres maneras: a) por cabeza; b) por estirpes; y c) por lneas. a) Sucesin por cabeza Cuando se sucede por cabeza, la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado: "Pero si se hallaran muchos del mismo grado, divdase entre ellos la herencia segn el nmero de las personas, a lo que llaman nuestras leyes sucesin por cabezas" (Novela 118. Cap. 3, 1). b) Sucesin por estirpes La herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. Esto es, a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 493 igual, que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe: "Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos, los hijos o hijas de l o sus dems descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente, ya se hallen bajo la potestad del difunto, ya sean de propia potestad, recibiendo de la herencia del que muere, cuantos quiera que sean, tanta parte cuanta habra tenido su ascendiente, a cuya sucesin llam la antigedad por estirpes" (Novela 118. Cap. 1). c) Sucesin por lneas Esta sucesin tiene lugar entre los ascendientes. La herencia se divide en dos partes iguales, una para la lnea paterna y otra para la lnea materna. En cada lnea los herederos hacen la divisin por cabezas: "Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes), divdase por igual entre ellos la herencia, de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre, cuantos quiera que fueren, y la otra mitad los ascendientes por parte de madre, sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. Cap. 2). 1.5 I.A TRANSMISIN DE LA HERENCIA Segn el derecho moderno, cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisin. En el derecho romano primitivo, as como la delacin de la herencia era inalienable, tambin era intransmisible: en el orden de los agnados, segn h ley de las XII Tablas, si el agnado ms prximo renunciaba a la herencia, ni sus herederos ni los de grado posterior podan aceptar la herencia. En la poca clsica se conocieron casos aislados con origen 494 Maximiano Rrrzuriz Eguiguren

en el edicto pretorio o en el edicto imperial, que admitieron la transmisin. Pero estos casos de excepcin confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delacin. Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contraro, esto es, la transmisibilidad, que se incorpor definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben: "Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas, los nietos o las nietas, los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre, por el abuelo o por la abuela, o por el bisabuelo o por la bisabuela. . . puedan en lo sucesivo, aun antes de abierto el testamento del difunto, ya hubieren sabido que ellos haban sido instituidos herederos, ya lo hubieren ignorado, transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean, la porcin de herencia a s mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano, en el ao 450. C. 6, 62, 1). Estos emperadores, en consecuencia, establecieron la transmisin ex iure sanguints en la sucesin testada. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos, los descendientes sean privados de la sucesin", y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia, contra el deseo o el designio del testador. Justiniano introdujo la transmisin en forma general, segn el siguiente texto: "Y por lo tanto, mandamos: si alguno, llamado por testamento o abintestato, hubiere obtenido el derecho de deliberar, o no hubiere ciertamente deliberado, pero no hubiere renunciado a la sucesin, de suerte que por esta causa parezca que delibera, mas no hubiera hecho algo que induzca la adicin o la gestin como heredero, transmite a su sucesin la mencionada facultad; pero de modo que esta misma transmisin se halle limitada al espacio de un ao. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le haba sido deferida una herencia hubiere, sin haber pedido la deliberacin, fallecido dentro Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 495 del trmino de un ao, haga extensivo este derecho a su sucesin dentro del trmino del ao". (En el ao 529. C. 6, 30, 19). Si el heredero no ada o no renunciaba a la herencia dentro del ao, sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisin. 2. LA SUCESIN INTESTADA BAJO JUSTINIANO Se basa en la Novela 118 del ao 543. Fue completada por la 127 del ao 548. Clasifica a los herederos en cuatro rdenes. 2.1. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap, I, Novela 118) La particin de la herencia se haca o por jabezas o por estirpes, o por sta y aqulla a la vez. Por ejemplo: Cayo, Ticio y Mevio, hijos del causante, toman cada uno de ellos una porcin igual, esto es, heredan por cabeza. Cayo y Ticio, hijos del causante, y Sempronio y Pau'o, nietos del mismo (por emancipacin de Msvo, padre de ellos), dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo, otra para Ticio y la restante para Mevio. Cayo y Ticio heredan por cabeza. Sempronio y Paulo, por estirpes, pues dividen entre s lo que habra correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos. Cayo y Ticio fueron hijos, debido a que el primero muri y el segundo fue dado en adopcin y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos, causante de la

herencia. Cayo dej un hijo y tres Ticio. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. Y heredando todos ellos en lugar del padre, heredan por estirpes. 496 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2 2. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES, HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II, Novela 118 v Captulo I, Novela 127) Estos heredan a falta de herederos del primer orden. Pueden concurrir o ascendientes solos, o solamente hermanos germanos del difunto, o nicamente sobrinos de l, o simultneamente unos parientes con los otros. 2.2.1. Primer caso: hay slo ascendientes Rigen los siguientes principios (Cap. II, Novela 118): El ascendiente de grado ms prximo excluye a los de grado ms remoto, en su propia lnea y en la lnea opuesta: "Mas si viven muchos ascendientes, mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado ms prximo, varones y hembras, ya sean paternos, ya maternos". Por ejemplo, el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos. Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas lneas, la herencia se divide en dos partes, una para la lnea paterna y otra para la lnea materna: "Pero si tienen el mismo grado, divdase por igual entre ellos la herencia, de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre, cuantos quiera que fueren, la otra mitad los ascendientes por parte de la madre, sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan". Por tanto, el padre y la madre tomarn, cada uno de ellos, una mitad. En consecuencia, si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos, una mitad ser para aqul y la otra mitad la dividirn, por iguales partes, stos. 2.2.2. Segundo caso: hay ascendientes y hermanos Los ascendientes de grado ms prximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 497 "Debindose, ciertamente, dividir entre ellos la herencia segn el nmero de personas, de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porcin". 2.2.3. Tercer caso: hay ascendientes, hermanos y sobrinos Los sobrinos, que fueron considerados por la Novela 127, heredan por estirpes: "Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algn ascendiente, y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes, e hijos de otro hermano premuerto, sean llamados con los ascendientes y los hermanos tambin los hijos del hermano premuerto, y reciban tanta porcin cuanta habra de haber recibido su padre, si viviera. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre..." 2.3. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. (Captulo III, Novela 118) "Mas no existiendo ellos (los del orden anterior), llamamos a los hermanos que estn unidos al difunto por parte de uno solo de los padres, ya solamente por parte de padre, o bien solamente por parte de madre. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro

hermano o hermana premuertos, stos sern llamados a la herencia con los tos varones y hembras, paternos y maternos, y cuantos quiera que fueren, percibirn de la herencia tanta porcin cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos, si viviese". Por ejemplo: Muere Ticio y deja un hermano, Cayo, y dos hijos de su hermana Seya. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. 498

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* t 3-3SUCESIN np T si ste 500 Maximiano Errzuriz Eguiguren b) Heredaba el cuerpo de caballera en que militaba el le gionario (Del mismo, en el ao 347. Eod. L. 2). c) La herencia dejada por un cohortal se adquira por los dems cohortales de la misma Provincia (dem., en el ao 349. Eod. L. 3). d) Los bienes de los curiales se adquiran por los que per tenecan a la misma orden de los curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano, en el ao 429. Eod. L. 4). e) Los operarios de las fbricas de armamentos recogan la herencia del obrero que perteneca a la respectiva fbrica (Los mismos, en el ao 438. Eod. L. 5). f) Al clrigo fallecido heredaba la iglesia a la cual l estu vo adscrito en vida. Y el convento heredaba al monje, de uno u otro sexo, que a l haba estado destinado (De los emperadores Teodosio y Valentiniano, en el ao 434. C. I. 3, 20). 3.4. SUCESIN DEL FISCO Una constitucin de Diocleciano y Maximiano (ao 292, C. 10. 10, 1) establece que los bienes vacantes, esto es, aquellos que no tienen herederos testamentarios o legtimos, pasen al Fisco, orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el ao 421 (C. 10, 10, 4). XX. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA El objeto de esta accin es proteger al heredero civil. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. Deduce la accin de peticin de herencia. El heredero reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta accin para obtener un patrimonio, una sucesin. No un conjunto de bienes aislados. La accin de peticin de herencia es muy parecida a la accin reivindicatora, pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos, exclusivamente, a las caractersticas que le son propias. 1. QUIEN PUEDE DEDUCIRLA Puede emplearla el que pretende ser heredero y no est en posesin del patrimonio del causante o slo tiene una parte de l. Para vencer debe probar su calidad de heredero.

2. CONTRA QUIEN No se puede deducir contra todo poseedor, como ocurre con la reivindicatora, sino slo contra los que poseen pro herede o pro possessore. 502 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. De la sucesin por causa de muerte 503

Posee pro herede el que est en posesin del ttulo de heredero o de bonorum possessor. Posee pro possessore el que no puede sealar cul es la causa de su posesin, a qu ttulo posee, debido a que est poseyendo de mala fe y sin ttulo. Estos poseedores son los nicos cuya pretensin est en contradiccin directa con la pretensin del demandante: el pri-meio, porque se dice l mismo heredero. El otro, porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapi pro herede. Todo otro poseedor que invoca algn ttulo especial de adquisicin, venta, donacin o legado no niega la calidad de heredero del demandante, quien, por tanto, no debe deducir en su contra la accin de peticin de herencia. nicamente la reivindicatora. Tambin procede, al igual que la reivindicatora, contra el que dolosamente dej de poseer. Antes, cuando el poseedor se haba deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retena, no se poda deducir contra l ni la accin de peticin de herencia ni la reivindicatio. El demandante deba accionar contra el nuevo poseedor, aunque encontrase en l un adversario ms poderoso. Contra el antiguo poseedor no tena ms que la accin ad exhibendum o una accin in factum. Gracias al senadoconsulto Juventiano, el que dolosamente dej de poseer los bienes hereditarios era tratado como si an estuviera poseyendo. La accin de peticin de herencia poda deducirse en su contra. Esta solucin se ampli tambin a la accin reivindicatora. ra percibido antes de la litis contestatio. Deba devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido; b) Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitucin deben devolverse con los mismos frutos. En lo que respecta a la extensin de los poderes del juez, en esta accin todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. Para tal efecto el juez est revestido de un poder ms amplio que en la accin reivindicatora. El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o tiles que haya efectuado, siempre que exista an el mayor valor que produzcan. No sera justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. 3. EFECTOS

Los efectos de la peticin de herencia son los mismos que los de la accin reivindicatora, salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensin de los poderes del juez. Veamos cules son estas diferencias: a) Desde el senadoconsulto Juventiano, el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubieLIBRO V DERECHO PROCESAL ROMANO I. ANTECEDENTES GENERALES 1. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos, durante la vigencia del derecho qui-ritario, los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. Contemplaban derechos perfectamente determinados. Los ms claros eran los poderes que tena el pater familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad, personas y cosas: la patria pofestas, la potestad de la manus, la potestad dominical, la potestad del mancipii. Si alguno de estos poderes era infringido surga la proteccin coactiva, auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones, que es el nombre que toman los medios procesales de que est investido. En cuanto a los derechos de obligacin, slo existen cuando estn amparados por condictiones, medios coactivos para hacerlos cumplir. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si, en caso de ser despojada del caballo, el orden jurdico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. Estas condictiones tomaron despus el nombre de actiones, que pueden ser reales o personales, segn el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (accin real) o su derecho slo pueda reclamarlo de una persona, llamada deudor (accin personal). 508 Maximiano Errzuriz En la poca clsica aparece una nueva fuente normativa ms importante que las leges y las costumbres de los antepasados. Esta es la funcin edictal y jurisdicente del pretor. El magistrado, en su edicto perpetuo, ofrece acciones. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario, o bien para asimilar, a travs de ficciones, situaciones nuevas en los marcos antiguos, o bien para proteger meras situaciones de hecho. Por otra parte, el magistrado puede denegar una accin solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuacin le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la accin del actor. Para entender el derecho romano en su real dimensin hay que concebirlo como un sistema de acciones. Eso fue, en realidad. Es la va procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. No es la facultad reconocida por una fuente jurdica, derecho subjetivo, de la cual emana la accin. Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematizacin terica, a toda generalizacin. Eran fundamentalmente casuistas. Por eso el catlogo de acciones es muy extendido. Cada situacin tiene su medio procesal propio. La actividad creadora de los pretores, muy ayudados por los jurisconsultos, disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. El edicto perpetuo se momifica y la fuente

predominante del derecho pasa a ser la voluntad del prncipe, ver tida en las constituciones imperiales. Sin embargo, al terminar el perodo clsico del derecho romano, la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad, que se construyo un derecho romano completo y duradero. Es el que, en sus lneas bsicas, nos rige hoy. Al perodo clsico sigue el postclsico, que termina con la labor legislativa de Justiniano. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 509 i horado por la jurisprudencia clsica se trata de sistematizar, tacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia.; en suma t eXrar una dogmtica terica de la cual se desprendan mo consecuencia lgica, deductivamente, lis soluciones que C que apUcar a cada caso. En vez del casuismo anterior, se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la simpli-tcn del catlogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni- aunque conserven los nombres de la poca clsica. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha.des.no-fiado T travs de los siglos, primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerndolo la ratio scrtpta la razn escrita los glosadores y comentaristas, los iusnaturahstas que Sgran, en el siglo pasado, la redaccin de los cdigos civiles. 2. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO En el derecho romano arcaico y en el clsico hay una clara diferencia entre el proceso pblico y el privado. En el primero predomina el inters del Estado. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representacin del^Estado. Su fallo corresponde a un rgano del Estado investido de facultades para ello. . . . , En el proceso privado, en cambio, predomina el nteres particular. Slo puede iniciarse a travs de la actuacin del interesado y no de cualquier persona, como ocurre en el pro-ceso pblico. Durante la poca arcaica y clasica el fallo esta en manos, generalmente, de un juez elegido por las Partes y cuya resolucin se obligan a acatar a travs de un contrato procesal que se llama litis contestatio. En la poca postclsica, al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex-510 Maximiano Errzuriz Eguiguren traordinario, las diferencias entre el juicio pblico y el privado se reducen considerablemente. Sin embargo, siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada. Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado, pero algo diremos acerca del proceso pblico. Son propias del proceso pblico las materias penales y administrativas. En materia penal hay que distinguir los delitos pblicos de los privados. Los delitos privados son los ms numerosos y se incluyen en cuatro categoras amplias de los llamados dicta civiles: iniuria, damnum, furtum y rapia y en algunas otras categoras de creacin pretoria. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado.

Los delitos pblicos, llamados crimina, son escasos y pueden ser perseguidos de oficio, vale decir, por el juez, sin necesidad de denuncia de nadie. Basta que el juez tenga conocimiento de algn crimina por cualquier medio. Su averiguacin y castigo estn encomendados a magistrados especiales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 511 En el procedimiento extraordinario, en cambio, hay una sola etapa ante un representante del Estado, quien acta en todo el juicio. Desde los primeros tiempos, quiz desde la monarqua etrusca, existe en Roma el procedimiento ordinario, que se mantiene durante todo el Alto Imperio. Con Augusto aparece junto a ste el extraordinario, que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. 3. CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones, el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario, el ordo iudiciorum privatorum. El tercero es el extraordinario. La principal caracterstica del procedimiento ordinario es que en l la instancia consta de dos etapas: una primera, w ture, que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestin controvertida; y una segunda, ante el juez, iudicem, en que ste conoce los hechos y dicta sentencia. II. ORGANIZACIN JUDICIAL ROMANA 1. INTRODUCCIN A travs de las diversas pocas, en Roma hubo dos grandes sistemas procesales, como se expres: el procedimiento ordinario u ordenacin de los juicios privados y el procedimiento extraordinario. Dentro del procedimiento ordinario, que subsisti hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley, que perdur hasta el siglo II a. C. y el procedimiento formulario, de gran importancia, que va desde el siglo II a. C. hasta el siglo II. All comienza el procedimiento extraordinario, con Diocleciano v Maximiano. l.I. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos pocas: las le gis actiones o acciones de la ley, hasta el siglo II a. C. y, a partir de entonces hasta el siglo III, el procedimiento formulario. El procedimiento de las le gis actiones slo podan emplearlo los ciudadanos romanos, dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos, un derecho 514 Maximiano Errzuriz Eguiguren quiritario.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. En el procedimiento de las legis actiones, al igual que en el formulario, el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). En la fase in iure las

partes exponen su pretensin ante el magistrado, en presencia de testigos. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisin. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los trminos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran despus ante el juez el asunto controvertido, se llamaba litis contestatio. Es muy importante porque pone trmino a la fase in iure ante el magistrado. Luego, ante el juez, se rinde la prueba, los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto. En definitiva, en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido, por un lado, y por otro las partes se someten a la decisin del juez elegido por ellas mismas. En el procedimiento formulario, en cambio, la litis contestatio tuvo como nica finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la frmula. El procedimiento formulario existi, en un comienzo, juntamente con el de las legis actiones y serva para resolver litigios entre ciudadanos romanos, entre stos y peregrinos o de peregrinos entre s. Su mayor simpleza, as como el excesivo ritualismo de las legis actiones, termin por extender el procedimiento formulario an a las controversias entre ciudadanos romanos, terminando por hacerse universal. La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este ltimo reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redaccin de un documento escrito, donde se transcribe el asunto controvertido y se seala el juez. 515 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano La importancia fundamental de la frmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que, mediante el procedimiento formulario, fue posible proteger situaciones que el pretor, en justicia, deseaba amparar, pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano, por ese derecho aplicable slo a los ciudadanos romanos. En efecto, tratndose de una situacin a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones, la frmula se limitaba a un resumen escrito de esa accin de ley. Si se trataba de proteger una situacin nueva, se creaba una frmula que ya no tena su origen en el derecho civil sino en el pretor. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas. A veces, el magistrado resolva el pleito sin llevar el asunto al juez. Tambin poda ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o, por ltimo, porque se ventilaba ms all de una milla de la ciudad. En estos casos el proceso slo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. En otras palabras, el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado. 1.2. COGNITIO EXTRAORDINEM En la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario, ambas fases, in iure y apud iudicem, se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. Magistrados competentes que eran funcionarios pblicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organizacin judicial jerrquica que comienza con el emperador. 2. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En la poca de la Monarqua etrusca el magistrado fue el rey, quien actuaba ayudado por el colegio de los pontfices. Al

516 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 517

establecerse la Repblica, esta funcin pas a los cnsules (llamados originariamente praetores), quienes ejercan la jurisdiccin rotativamente por perodos de un mes. El recargo de trabajo de los cnsules, debido a la expansin romana, hizo que en el ao 367 a. C. se creara un nuevo magistrado, el pretor. Este era una especie de colega menor de los cnsules, encargado del ejercicio de la jurisdiccin contenciosa; la no contenciosa la conservan los cnsules. En esa misma fecha se crean los ediles cumies, que ejercen jurisdiccin en materia de comercio. La jurisdiccin del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. Como stos eran muy extensos, designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. Eran los llamados praefecti iure dicundo. En el siglo III a. C. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. Se le llama pretor peregrino y a su colega, pretor urbano. En esta poca Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitlicas, que reciben la calidad de provincias. En ellas la jurisdiccin la ejercen los gobernadores directamente o delegndola en un quaestor o en un legatus. En el siglo I a. C, al obtener la ciudadana romana todos los italianos, los ncleos urbanos de la pennsula se organizan como municipios a cuya cabeza estn sus propios magistrados jurisdiccionales, los duoviri iure dicundo, y desaparecen los praefecti, representantes del pretor. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razn deben ser tratados en Roma. A partir del 27 a. C, al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado, en las senatoriales la jurisdiccin la ejerce, como antes, el gobernador, casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. En las provincias imperiales la jurisdiccin la ejerce el emperador. La ejerce delegndola en legati iuridici o en el gobernador que l nombra y que acta asesorado por un consejo. Al extenderse la ciudadana, romana o latina, en las prow vincias, se organizan las ciudades, antes indgenas, como municipios y ejercen en ellas la jurisdiccin los duumviros, con ciertas limitaciones. Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos estn el imperium, que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven, y la iurisdictio, facultad de or a los que intentan acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto, si es contencioso, a un juez. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate.

En cuanto a la iurisdiclio, se distingue entre una jurisdiccin contenciosa, cuando hay un litigio entre partes, y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay. En el ejercicio de la jurisdiccin no contenciosa, el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los procesos, necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no lleg a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. En el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, dicen los autores latinos, que se puede resumir en tres palabras la actuacin del magistrado: do, dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez; dico significa la atribucin a uno de los litigantes de la posesin provisoria de la cosa disputada, y addico es la expresin que se emplea para adjudicar la cosa, o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos, cuando el primero no se ha defendido convenientemente. El magistrado est sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdiccin contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los das nefastos, que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebracin de comicios o de mercado. Los das fastos, aquellos en que el pretor puede actuar, se hacen escasos en el siglo III a. C, de modo que se autoriza la administracin de justicia en das de comercio y de mercado. La nica funcin del magistrado, en materia jurisdiccional, consista en tramitar un proceso previo al que tendra lugar

518 Maximiano Errzuriz Eguiguten ante el juez. En este proceso previo deba decidir si daba o no accin al demandante. Esta especial configuracin del tus chile eman de la ley de las XII Tablas. Como se ver al estudiar en detalle las le gis actiones, las XII Tablas conocan ya, para algunas pretensiones privadas, una legis actio especial, llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem, porque su tramitacin, vinculada a determinadas frmulas orales, se llevaba ante el pretor con una peticin del demandado de que se constituyera un "juez o arbitro". Es probable que las mltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que, relativamente pronto, la remisin de controversias privadas a jueces cvicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicacin hasta convertirse, por ltimo, en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado, en una rara excepcin. La tajante divisin del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolucin ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo as en una nota caracterstica del proceso civil romano. La divisin del proceso en dos fases slo vendra a terminar con el procedimiento extraordinario, en la poca imperial. Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure, y que deban resolver la controversia, eran ciudadanos privados que tenan que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para l. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros, pues, en definitiva, si bien haban sido propuestos por las partes, su consagracin y nominacin definitiva haba sido efectuada por

el magistrado. En este sentido, el poder jurisdiccional del magistrado constitua tambin el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. Este poder daba al fallo del juez, a la sentencia, el respaldo estatal. Si se prescinde de esta manifestacin ms bien formal del poder del magistrado, a primera vista dara la impresin de 519 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano que la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlace del proceso fuera muy pequea y, en realidad, es posible que as haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo domina do por el rgido formalismo de las legis actiones Las partes deban recitar ante el magistrado la pretensin y la contesta cin a ella, respectivamente, segn formularios cuyo tenor se apoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en la ley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posteriores El magistrado difcilmente hubiera podido negarse a consagrar juez frente a una accin interpuesta de este modo, cumpliendo los requisitos formales. . , Pero este estado de cosas cambi al surgir, junto a las legis actiones, otra forma de procedimiento in iure, en la que se desarrollaba una tramitacin libre ante el magistrado en vez de la afirmacin y negacin solemnes. Desde ese momento las partes podan dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas, aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. An ms, el magistrado, Ubre del formalismo de las legis actiones, para fundar su decisin soore el reconocimiento de un juez poda apoyarse en lava oracin de lo que aportaran las partes. El magistrado poda tambin prescribir al juez en qu sentido tena que estudiar el caso en cuestin y cmo deba decidir. As, en el hecho, el magistrado vino a ocupar una funcin clave en el curso de todo el proceso, aunque l, lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones, continuara dedicndose a la sola funcin de mtraducir el proceso. . El decreto de designacin de juez y su funcin, consistente en condenar al demandado o absolverlo, segn se den o no ciertos supuestos, lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. Corresponda a las panes jijar, en un docu^ ment, el contenido de este decreto. Para ello, antes ck^ que se notificara el decreto, reunan testigos para que garantizaran, con su sello, los escritos de las partes. Debido a esta invocacin de testigos, a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 521

in iure se le llam litis contestado. El ncleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado. En cuanto al decreto mismo, se le llamaba iudicium dar. En general, su tenor segua determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. De ah que las partes procesales se encontraran en situacin de referirse a estas frmulas en sus peticiones al magistrado. Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cul iba a ser el formulario que se empleara; en qu se apoyara el decreto constitutivo del proceso y en qu sentido haba que modificarlo, considerando los datos que aportaban las partes y, especialmente, el demandado. As se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. C), quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano, viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con frmulas procesales". De acuerdo con l, actualmente se habla de un proceso formulario. Sin embargo, es probable que las frmulas ms antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acones ms recientes (es decir, en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). La verdadera innovacin que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de frmulas procesales, sino la liberacin del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales, muy rgidos, prescritos por las acciones de la ley. Es posible que en un comienzo slo se admitiera la tramitacin in iure, sin ninguna formalidad, en los casos en que se haca valer una pretensin y se deba conceder un remedio jurdico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. En otras palabras, esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera ntimamente ligado con la extensin de la proteccin procesal ms all del crculo de las relaciones jurdicas reconocidas por el antiguo derecho civil. Esta extensin tuvo lugar, por primera vez, respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa; arrendamiento de cosas, obras y servicios; de sociedad y de mandato, contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran. Parece evidente que estas pretensiones no podan reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran, adems, aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. Ahora bien, cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. C. se sinti la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales, el pretor, basndose en la tramitacin in iure sin formas, conceda un iudicium con una frmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante segn las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no segn el estricto derecho legal. As surgi un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida econmica, y que dio al derecho romano, en el aspecto relativo a las obligaciones, un carcter completamente diverso del que haba tenido hasta entonces. Pero la buena fe era slo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor parta del propio ius chile y daba los remedios jurdicos contemplados por el derecho civil a situaciones que, en el hecho, no se daban; ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensin civil (frmulas ficticias). De este modo se extendieron, por ejemplo, las acciones penales por hurto y dao

en las cosas que, segn la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia, slo podan surgir entre ciudadanos romanos, a peregrinos que, por ejemplo, hubiesen hurtado o hubieran sido vctimas del hurto. El pretor competente en estos casos, el pretor peregrino, en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera, como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523

lo nico que describa en la frmula procesal era un estado de cosas hipottico para que, cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera, el juez condenara al demandado. Siempre que la frmula estuviera redactada de este modo, el juez no tena que averiguar de dnde proceda la pretensin del demandante segn el tus chile, ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. Lo nico que deba examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la frmula (de ah formulae in factum conceplae). Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente : "Si resulta que, debido al dolo malo del demandado, se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata..." La frmula contina indicando al juez que condene en tal caso o que, de lo contrario, rechace la demanda. En esta situacin era el propio magistrado quien, al conceder el iudicium y configurar la frmula del proceso, decida la cuestin jurdica, es decir, si el demandante mereca ser protegido y en qu circunstancias. Con ello haca de legislador, al menos en el caso concreto que haba que decidir sobre la base de la frmula. Por ltimo, el procedimiento formulario se impuso tambin en el campo de las viejas acciones civiles. Una lex Aebutia lo permiti en lugar del proceso de las acciones de la ley, quiz slo para ciertas pretensiones. La reforma judicial de Augusto signific el triunfo definitivo del procedimiento formulario. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. C.) slo se emplearon las frmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos. La ampliacin del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz tambin aqu. Las objeciones del demandado, que no podan tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley, se atendieron ahora de tal modo que se admiti en la frmula del proceso una excepcin a la indicacin de condenar. Por ejemplo, si el demandado frente a una demanda por prstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdn de la deuda, en

ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara slo si quedaba de manifiesto que tales actos no haban tenido lugar. Ya lo veremos ms adelante, al estudiar el procedimiento formulario. As se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. En muchos casos, el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente, pero que a l le parecan injustas, denegando para ello la frmula procesal y, con ello, el proceso en su fase apud iudicem. 3. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Una vez que el magistrado conoci de un problema o litis y se fij ante l la cuestin controvertida, enva a los litigantes ante el juez, que normalmente es un ciudadano privado cuya misin es recibir la prueba, valorarla y dictar sentencia. Para cierto tipo de asuntos, sin embargo, se crearon en Roma tribunales permanentes. Veamos separadamente los distintos casos: 3.1. El tudex unus era el caso ms frecuente. Los litigantes elegan de comn acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogan de una lista, el lbum iudicum, de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convena en uno. El nmero de personas que estaban en el lbum vari segn las distintas pocas. En el Imperio lleg a contar con cinco mil nombres. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter, as en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que consiste en 524 Maximiano Errzuriz Egu'guren la peticin de "juez o arbitro". El arbiter se diferencia del iudex en que goza de ms amplias facultades decisorias en el desempeo de su misin. Este arbiter, que en el procedimiento ordinario hace la funcin de iudex unus, no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados, sin acudir al magistrado. 3.2. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cin co miembros, elegidos por sorteo del lbum iud'.cum, pero que las partes pueden recusar. Al comienzo se encargaron de asun tos internacionales, pero luego son competentes en las causas de peregrinos, o entre ciudadanos o peregrinos y en algunas causas de libertad. 3.3. Los decemviri stlittbus indicarais formaban, a dife rencia de los anteriores, un tribunal permanente cuya compe tencia eran los juicios en que se pretenda esclava a una per sona que pasaba por libre. A comienzos del Imperio este tri bunal se incorpora al de los centunviros, desapareciendo su individualidad propia, y sus miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centunviros. 3.4. Los centumviri forman un tribunal permanente in tegrado por ms de cien miembros. Estaba presidido por un pretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae, pues el distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tie rra en el lugar donde funcionaba. Su competencia era preven tiva con el iudex unus en asuntos de sucesin por causa de muerte y, en general, en las acciones reales. Tena como com

petencia propia las causas de libertad que antes conocan los' decenviros. En el siglo III desaparece este tribunal. 525 Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano procedimiento, ordinario. Ahora el juicio es visto, desde el comienzo y hasta su trmino, por el juez, que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes, sino un funcionario del Estado cuya funcin es administrar justicia. El procedimiento extraordinario comienza en la poca imperial, bajo Augusto, pues el prncipe tom la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto, fuera del orden normal de los juicios. Por otra parte, ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad, el prefecto de polica, el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. Tambin se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad, de tutelas y de fideicomisos. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que, durante el Alto Imperio, coexisti con el procedimiento ordinario. En el siglo III la cognitio extraordinem es el nico procedimiento admitido. Esto resulta, ms claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad, que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. Como, por otro lado, han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador, surge la institucin de la apelacin: contra el fallo del juez se puede reclamar. La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los das eran hbiles. A partir de Constantino se prohibi la funcin judicial los domingos. Cuando el cristianismo fue la religin oficial, se prohibi hacer justicia en todas las festividades religiosas, establecindose que haba slo 240 das hbiles en el ao.

4. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Hemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresin de las dos etapas, in iure y apud iudkem, del 5. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO Paralelamente al procedimiento oficial, las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co526 Maximiano Errzunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527

mn acuerdo. Para que el sistema opere, es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. Deben contar con la aceptacin de ste, con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misin, por ejemplo, imponindole multas. El arbitro no est obligado a seguir ninguna regla para la tramitacin del asunto encomendado. Seguir slo aquellas que las mismas partes le hayan indicado. Dictado el fallo, si una parte no lo acata, el medio para hacerlo cumplir es la accin emanada de la stipulatio Dicha accin se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente, segn los tiempos. Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia, era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento. Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral, en s mismo. Ms tarde obliga a celebrar la estipulacin de una pena. obligacin de ellos, creando un procedimiento extraordinem para su cobro. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez, pero haba pactos prohibidos como el de quota litis, por el que se convena pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium, segn el cual se le pagaran honorarios slo si se ganaba la causa. En el Bajo Imperio desaparece la distincin entre jurisconsultos y abogados. A estos ltimos se les llama iurisperiti. Hacen estudios jurdicos y su profesin es reglamentada, formando colegios con un nmero limitado de miembros. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. 6. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Los trminos jurisconsulto y abogado, durante la Repblica y el Alto Imperio, se aplican a individuos que desempean actividades completamente distintas. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictmenes a peticin de las partes para resolver puntos jurdicos y darles su consejo. El abogado (orator), en cambio, es el que lleva la voz de los litigantes, es el que alega. Su formacin no es jurdica sino retrica. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamacin. Cicern fue quiz el abogado romano ms notable. La funcin del abogado era gratuita hasta que Claudio consider legtimo el pago de honorarios y Nern estableci la r III. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. CARACTERSTICAS GENERALES Las legis actiones fueron los procedimientos judiciales ms antiguos que hubo en Roma. Su origen est en los mores maiorum; sin embargo, se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y .aprueba la ley. Todas las legis actiones, salvo una, estn reglamentadas por la ley de las XII Tablas. ESLS procedimientos son cinco, tres declarativos, destinados a declarar a quin corresponde un derecho, y dos ejecutivos, destinados a hacer efectivo el derecho

reconocido en favor de una de las partes. Las legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales. Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes: a) Su prctica es un privilegio de los ciudadanos romanos; b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de su permetro y su aplicacin cabe exclusivamente para impe trar la proteccin de situaciones reconocidas por el dere cho quiritario; 530 Maximiano Errzuriz Eguiguren c) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, ora les, en. los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras, a riesgo de perder el pleito; d) Slo se poda accionar en determinados das de la semana, los llamados "fastos". Por ningn motivo en los dems, llamados "nefastos". En estos ltimos los magistrados es tn ocupados en ceremonias sacras. e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud iudicem; en los ejecutivos, a veces slo la primera. En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de ambos litigantes ante el ma gistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabras solemnes y no se admiten la representacin voluntaria ni el procedimiento en rebelda. Por esta ltima razn era necesario establecer modos para que el demandante pu diera obligar al demandado a comparecer ante el magistra do. La citacin la hace el demandante con las palabras in tus te voco. Si el demandado no quiere ir, el deman dante puede llevarlo por la fuerza, actuando delante de testigos mediante la manus iniectio extrajudicial. El de mandado puede evitar la comparecencia inmediata nica mente ofreciendo como fiador a un tercero, vindex, quien asegura la comparecencia. Si eC asunto no termina ante el magistrado en el da, el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores, vades, que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisin privada hasta la nueva comparecencia. La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que slo as poda llevarse a cabo la litis contestado. La actuacin del demandado, dentro de la legis actio, es de colaboracin al procedimiento, asumiendo su parte en la ejecucin y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales.

Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 531 Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citacin en juicio y a la manus iniectio. Ser posible apreciar cmo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisin, muy uniformes y sencillas en su estructura. A una oracin condicional, que suele describir el supuesto de cada norma legal, sigue luego esta misma norma en forma imperativa. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones estn casi siempre elpticos, cambian frecuentemente dentro de un mismo perodo, de modo que el lector debe deducir, frase por frase, el sentido de las mismas y a quin se refieren cada vez. Veamos qu dice acerca de la citacin de la parte contraria ante el tribunal, citacin que deba hacer personalmente el demandante, sin ayuda de la autoridad: "Si n ius vocat, ni t, antestamino. Igitur em capito. S calvitur pedemve struit, manum endo iacito. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. Si nolet, aceram ne sternito". (Si le cita ante- el tribunal, si no va, deber invocar testigos. En consecuencia, le aprehender. Si aduce pretextos, se resiste (trata de huir?), chesele la mano encima. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento, deber darle un jumento. Si no lo quiere, no debe prepararse un carruaje). Kunkel, "Historia del Derecho Romano", pg. 34. El problema que se ha planteado es de qu manera poda defenderse utilizando los medios que ms tarde constituyeron las excepciones, algunos de los cuales ya existan en la poca de las legis actiones. Para ello parece que el demandado habra tenido dos caminos: o pedir al magistrado que denegara la accin al demandante o, una vez condenado, iniciar a su vez una accin de repeticin contra el demandante vencedor. La fase in iure termina con la litis contestado, que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. Designado el juez, las partes deben comparecer ante l en la etapa apud iudicem. 532 Maximiano Errzuriz Eguiguren Si una de las partes no comparece el da que corresponde, antes del medioda sin dar excusa razonable, el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. La fase apud iudicem no est sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Los litigantes y el juez no estn obligados a expresarse en trminos prefijados. En la prctica, cada litigante hace una breve exposicin de sus argumentos, que luego son desarrollados por sus abogados. En seguida se procede a tomar la prueba. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. Si el demandante o actor gan el juicio y tiene que exigir algo del demandado, debe iniciar un procedimiento ejecutivo. No hay apelacin contra la sentencia. La instancia es nica, si bien se compone de las dos fases sealadas. Sin embargo, existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegacin de nulidad que practique un videx o el propio litigante, en su caso, ante el procedimiento ejecutivo. Tambin es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. Cabe la accin de repeticin contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente, o contra el juez que se dej sobornar. An ms, cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia. Veamos ahora cada una de las le gis actiones

2. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM Es el procedimiento declarativo general; a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. Dice Gayo que "...era una accin general; en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qu modo se deba accionar, se recurra a este sacramentum" (4, 13). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 533 La legis actio per sacramentum es de dos maneras: n rem e in personam La primera, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real), y la segunda, para exigir algo de alguien (derecho personal o de crdito). El pater familias, mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa, reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos, la potestad de la nanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que est sometida al pater familias. La legis actio per sacramentum in personam poda emplearse para hacer valer derechos personales o de crdito nacidos, por ejemplo, de algn contrato verbal o de algn delito como el robo. 2.1. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente: Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman, sucesivamente o al mismo tiempo, su derecho sobre la cosa. Esta debe encontrarse presente o, si ello no es posible, reemplazada por parte de ella (una teja de una casa, un terrn de un fundo). Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes. Gayo describe as el procedimiento: "Si se accionaba in rem, las cosas muebles y las semovientes, que de algn modo podan ser llevadas o conducidas ante la justicia, se vindicaban de este modo: aquel' que haca la vindicatio tena la varita (festuca); luego aprehenda la cosa, por ejemplo, el esclavo, y deca as: "Yo digo que este esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los quintes. Segn su causa, como lo he dicho, he aqu que te he impuesto la vindicta". "Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo". "Su adversario deca y haca lo mismo". 534 Maximiano Errzuriz Eguiguren "Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado, el pretor deca: "Dejad libre ambos a este hombre". "Ellos lo dejaban libre y aquel que primero haba hecho la vindicatio deca: 'Pido que digas en virtud de qu causa has hecho la vindicatio', y el otro responda: 'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'; entonces, el primero que haba hecho la vindicatio deca: 'Puesto que t has hecho la vindicatio contra derecho, te desafo al sacramentum de quinientos ases' y el adversario tambin deca: 'Y yo a ti' ". "Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino, obligndolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos". "A su vez, el pretor reciba de ambas partes otras garantas (praedes) por causa del sacramentum, ya que el monto iba a parar al tesoro del populus..." (Gayo, 4, 16).

Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. No le basta al demandado negar. Si el demandado no acta en la forma sealada, se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante. Producida la apuesta de dinero, que es el sacramentum, el magistrado atribuye a una de las partes, a la que es poseedora, la posesin provisoria de la cosa litigiosa (dico) y sta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitucin de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. Si no puede dar esos fiadores, la posesin provisoria se da a la otra parte, en las mismas condiciones. Treinta das despus las partes vuelven ante el magistrado para elegir juez, y al da subsiguiente se presentan ante ste. Rendida la prueba el juez sentencia, no que una de las partes es duea de la cosa, sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 535 de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Aqu termina la misin del juez. Resolvi el asunto en forma indirecta. Segn las circunstancias, ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-mentum de quien tena la posesin provisoria, sta se transforma en propiedad. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tena la posesin provisoria. En este caso el poseedor provisorio deber el sacramentum al Estado y deber entregar la cosa a la otra parte. S no lo hace, iniciar el vencedor una accin ejecutiva contra los fiadores. 2.2. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam, el procedimiento es muy semejante al anterior, si bien se tienen menos noticias. Desde luego, comienza de modo distinto. Parte por la afirmacin del derecho de crdito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma", a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. Entonces el demandante lo desafa al sacramentum. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta das, el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio, siempre que se trate de una suma de dinero. Si la obligacin es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dinero, es decir, proceder a la aestimatio. 3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM O ACCIN DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O ARBITRO Tiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum), en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errzuriz Eguiguren la hace aplicable, adems, a los crditos procedentes de una stipulatio. Su tramitacin, que evita el sacramentum, consiste, en caso de que se reclame un crdito, en la afirmacin de su existencia por el demandante con indicacin de su causa y en la negacin por el demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designacin de un juez o de un arbitro, que es nombrado de inmediato.

Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes, se pide derechamente la designacin del juez o arbitro. Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio. 4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Es procedimiento especial que, al igual que el anterior, evita el sacramentum. Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligacin que tuviera como objeto una res certa. En la condictio, el demandante afirma la existencia de su crdito sin indicar la causa, e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmacin: "Afirmo que en virtud de la sponsio t me debes dar diez mil sestercios. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo, 4, 17 a). Si el demandado aceptaba y reconoca la pretensin del actor, se produca una confessio in iure, esto es, una confesin en la fase in iure del proceso y deba pagar. Si no lo haca, el actor tena las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona fsica del deudor. Si el demandado negaba la deuda, el procedimiento segua adelante, debiendo nombrarse un juez dentro de treinta das. 537 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 5. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensin fsica del deudor) Este era el procedimiento ejecutivo general. A diferencia de la manus iniectio, que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo fsicamente donde el magistrado para que compareciera, esta manus iniectio tiene carcter judicial y no extra judicial. En efecto, el acreedor poda solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona fsica del deudor, siempre que se dieran algunos supuestos. En todo caso, era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio. Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos ttulo ejecutivo, es decir, un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crdito. Ese antecedente, en una primera poca, fue slo la sentencia que haba puesto trmino a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. Luego aumenta la lista de ttulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesin de una deuda de dinero en la fase in iure. Otras leyes sealan otros casos: el crdito del fiador que pag, contra el deudor principal; el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la ms corriente de las formas de legado); el crdito del dueo de una cosa destruida o daada por otro, en virtud de la ley Aquilia. Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato, para indicar que se trata de un ttulo que se asimila a una sentencia judicial. Hay otros ttulos ejecutivos en que no juega la ficcin del pro iudicato, como el del crdito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignacin superior al mximo que permite la ley (lex Furia testamentaria, 200 a.C), o el caso de quien pide la restitucin de intereses usurarios {lex Marcia). El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta das desde que se dict la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado, o en

538 Maximiano Errzuriz Eguiguren los otros casos seguramente pasados treinta das desde que la deuda se hace exigible, el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. All pronuncia la frmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado, por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo, 4, 21). En esta situacin el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas cosas. Si interviene un vindex, el deudor queda libre. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo; pero si no puede probar la injusticia, el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. Si el deudor, que tiene prohibicin de defenderse a s mismo, no puede proporcionar un vindex o no paga, el pretor pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisin cargado de cadenas que no pesen ms de quince libras. Debe darle una libra de harina al da. Todo esto durante sesenta das. Una vez transcurrido este plazo, debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y anunciar en alta voz el monto del crdito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. Si no paga nadie por l o no llega a un acuerdo con el acreedor, ste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Si hay varios acreedores, las XII Tablas sealan que si ellos deciden matar al deudor, pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporcin entre los pedazos del cadver y el monto de los crditos. Ms tarde la manus iniectio se suaviz en dos puntos fundamentales: a) La prohibicin de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 539 y Marcia, es decir cuando ya no se usa la ficcin pro indi cato y luego se exige el mndex slo en caso de senfenda y " 6. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensin de prenda) Catn dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua, de la que se servan para designar el dinero que deban recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". Este fue el origen de la expresin pignoriscapio. Esta accin de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor, sin la presencia de un juez, para obtener la cancelacin de su crdito y en los casos que las leves lo autorizan. La pignoriscapio tiene lugar slo en los pocos casos determinados por la ley; por ejemplo, en los crditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje, y de los publcanos contra los deudores de impuestos. La pignoriscapio tiene una caracterstica real, a diferencia de la manus iniectio, donde la ejecucin es personal. El que aprehenda la cosa no se haca dueo de ella sino que conservaba su posesin como prenda de pago. Si el pago no se efectuaba, la prenda se

destrua. Adems, la pignoriscapio iba siern-pre acompaada de una multa contra el que no cumpli. Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres, otras veces en virtud de la ley", dice Gayo (IV, 26)IV. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONES No existe claridad sobre cmo se origin este sistema procesal. Al parecer, las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo, como tambin el hecho de que slo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma, fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley. Pero, entonces, si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba nicamente a los ciudadanos romanos y en el rado urbano de Roma, qu sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos, o entre un peregrino y un ciudadano o, incluso, entre dos ciudadanos, pero ms all de una milla de Roma? Precisamente, al responder a esas preguntas, todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que rega las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. En esos casos el proceso revesta caracteres especiales: a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. El proceso se basaba en el imperio del magistrado; esto es, no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errzuriz Eguiguren continentur. A este propsito, dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legtimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4, 13). En efecto, o provienen de las acciones de la ley o, en aquellos casos en que no es aplicable el 5 chile, el juicio se basa en el imperio del magistrado. El crea el derecho para proteger una situacin de hecho que no estaba amparada por el derecho civil. b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si, en ese caso concreto, proceda la accin solicitada, en los casos de aplicacin del derecho de gentes el pretor era quien determinaba, a su arbitrio, si esa situacin de hecho mereca o no ser amparada con una accin. Por esta y otras ventajas, los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar tambin las instituciones del derecho de gentes. As naci la diferencia entre acciones pretorias, otorgadas por el pretor o magistrado, y acciones civiles, basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano. Los ciudadanos romanos, al descubrir que utilizando acciones pretorias podan encontrar proteccin a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley, comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que, por costumbre, lo empleaban despus aun en los casos en que podan hacer uso de las acciones de ley. Sin embargo, surgi un problema: el sistema formulario, basado en el imperio del magistrado, tena el inconveniente de que no era un juicio legitimo, fundado en la ley, sino un juicio basado en el imperio del magistrado, lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio, perda tambin su imperium y, en consecuencia, todo lo que hubiera avanzado en el proceso.

Afortunadamente se dict una ley que traslad la eficacia del procedimiento formulario, del imperio del magistrado a la 543 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano ley, con lo que el juicio se transform de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima, terminando por desaparecer los indicia imperio continentur. Durante algn tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley, pero la sencillez del empleo de "frmulas" termin por llevar al desuso las acciones de la ley. 2. TRAMITACIN DEL JUICIO 2.1. FASE IN IUHE HASTA LA LITIS El juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la frmula de la accin que va a deducir en su contra. Esta comunicacin, extrajudicial, se llama editio actionis. Luego tiene lugar la in tus vocatio o citacin formal del demandado, asegurndose de la comparecencia de ste mediante una estipulacin que establece una sancin en dinero para el evento de que no concurra. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium. Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulacin, puede dar un vindex o fiador. Si aun a esto se niega, el pretor da una accin en su contra para que pague una multa. -Si el demandado se oculta, el pretor puede dar al demandante la posesin de los bienes del reus y aun permitirle que los venda Si bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no poda tener lugar sino en presencia de ambas partes, en esta fase, ante el juez, se permite la representacin y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. El procurator es aquel designado en otra forma, o es un encargado permanente de la administracin de los negocios del litigante, o son los tutores, curadores o administradores de las ciudades. En todo ca544 Maximiano Errzur'z Eguiguren so, el sistema de la representacin es todava imperfecto, ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables. En este procedimiento, la fase in iure se desarrolla sin ningn formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. El actor expone sus pretensiones y seala cul es la frmula que pide. Para ello, la indica en el edicto que est puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qu modificaciones solicita que se le hagan o, si ese caso no est contemplado en el edicto, pide que se redacte una nueva frmula: sta es una segunda editio actionis. El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensin del actor y satisfacerla o, admitindola, no darle satisfaccin. Si admite la demanda, es un confessus in ture. Otra alternativa es no defenderse, no hacer nada. La tercera posibilidad, que ser la normal, consiste en oponerse a las pretensiones del actor, sealando sus razones. Slo en este ltimo caso se entabla un juicio propiamente tal. La situacin del confessus in iure vara, segn se trate de un derecho de crdito por una suma de dinero o por otra cosa. En el primer caso, la confesin equivale a una sentencia en

su contra. En el segundo, el pleito contina para avaluar en dinero la prestacin debida. Lo mismo sucede si la prestacin recae en un derecho real; tambin hay que hacer una avaluacin pecuniaria. a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organizacin del proceso, est en la condicin de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. Por ejemplo, si se trata de una accin real, pondr al actor en posesin de la cosa. b) Lo normal es que el demandado se defienda. Puede defenderse limitndose a negar y, en consecuencia, aceptando la frmula propuesta, o bien puede admitir las bases de la pretensin del actor y alegar hechos que la desvirtan 545 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano en sus efectos, es decir, que impedirn que se dicte sentencia condenatoria en su contra. En este caso solicitar que se inserte en la frmula una parte que considere esas alegaciones que, si se prueban, harn ineficaz el derecho reclamado. Es posible que este orden del proceso vare por la intervencin de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones ms importantes. Por ejemplo, le podr preguntar si, efectivamente, es heredero de un deudor suyo y en qu proporcin. La respuesta, sea verdadera o falsa, liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad. El juramento deferido, que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium, tiene lugar cuando el actor, carente de otra prueba, pide que el reus jure si es o no deudor. El juramento necesario no tiene lugar siempre, no es una norma general. Cabe slo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho; crditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento, es decir, pedir que jure el actor. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar, el pretor le denegar la accin o conceder al reus una excepcin que enerve aqulla. Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus trminos, se designa al juez, cuyo nombre encabeza la frmula. Entonces se procede a la litis contestatio, que ahora ya no es la invocacin a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure, como en las legis actiones, sino que es una ceremonia en la que el demandante entrega una copia de la frmula al demandado o se la dicta, y el reus la acepta. Es un verdadero contrato procesal. 546 Maximiano Errzuriz Eguiguren 2.2. LA LITIS CONTESTATIO La litis contestado es de gran importancia. Su principal efecto es que extingue la anterior relacin jurdica que haba entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio. a) Consecuencia de esta extincin de la relacin anterior es

que no podr volver a litigarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. Este efecto se produce ipso ture, por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudicium legitimum. Si es un imperio continentur, el pretor otorga una exceptio rei in iudicium deduca a fin de permitir paralizar una nueva demanda sobre el mismo asunto. b) Tambin produce el efecto de fijar las situaciones que com prende el pleito en el momento en que se produce el acuerdo, y el de fijar las -partes y el juez que no podrn ser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno. En este caso se recurrir al pretor para que cambie la frmula sustituyendo a una parte o admitiendo la desig nacin de un nuevo juez. c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva obligacin entre las partes transmisible a los herederos, aunque la accin originaria no lo fuera, y convertir prc ticamente una accin temporal en perpetua; adems, inte rrumpe la prescripcin. 2.3. FASE APUD IUDICEM La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la frmula al juez. La duracin mxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo, entre 547 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano ciudadanos romanos, ante un juez nico ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla), en cuyo caso, en virtud de la lex Julia, es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio. Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no est en la ley o el edicto; si se desarrolla fuera de Roma; si un litigante o el juez es peregrino; si se va ante recuperntores); entonces el juez tiene slo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos, ste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio. La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. Cada litigante alega, casi siempre a travs de un orator, y el Juez dirige los debates. Este podr pronunciar rdenes verbales (/'-terlocutiones), entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de frmulas arbitrarias y examinar la prueba de los hechos que presenten las partes. La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor, pero si el demandado alega excepciones, a l le corresponder probarlas. En ese caso, el reus se convierte en actor. 2.4. MEDIOS DE PRUEBA No hay limitacin en cuanto a los medios de prueba. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. Normalmente sern: a) La confesin de las partes, judicial o extrajudicial. Esta confesin, efectuada en la fase apud iudicem, equivale a un simple medio de prueba. No tiene el mismo efecto que

la confesin hecha en la etapa in iure, salvo que las par tes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (iusiurandum voluntarium); b) Declaracin de testigos. Los testigos se pesan, no se cuen tan. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte, entonces se cuentan; 548 Maximiano Errzuriz Eguiguren c) Documentos, de cualquier naturaleza u origen y siempre que sean autnticos; d) Inspeccin personal del juez; e) Dictamen de peritos. No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qu medio de prueba tiene ms valor. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla, segn el convencimiento a que haya llegado. El juez puede pedir dictmenes a sus asesores'o a un jurisconsulto, pero no est obligado a seguirlos, salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi. 3. EL FALLO El juez dictar sentencia cuando se haya formado una opinin cabal sobre los hechos del proceso. Si no llega a convencimiento alguno, puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro. Al fallar, el juez debe atenerse a los trminos de la frmula, aunque stos sean equivocados. As deber absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la frmula. Tambin deber absolver si el actor identific mal la cosa en la frmula: se refiere, por ejemplo, al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. El demandante perder el juicio. En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada, si el actor pidi ms de lo que se le deba, perder el pleito. El juez debe absolver al reus. Si acoge la excepcin del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendr que absolver. Este excesivo rigor de la adecuacin del fallo a los trminos de la frmula tiene, sin embargo, algunas atenuaciones. I 549 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano As, por ejemplo, en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulacin de la condena. El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. Si se alega un derecho real, habr que avaluar lo pedido. Si se demanda una cosa distinta al dinero, tambin hay que avaluarla. Dictada la sentencia se entiende que el juez cumpli su misin y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal. 4. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA O RE IUDICATAE

Esta excepcin se basa en un inters de orden pblico. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva, es necesario que la decisin del juez sea respetada, y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. Por tanto, si bien la cosa juzgada no es la verdad misma, se la tiene por verdad. Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos. Sin embargo, para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecucin, es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relacin jurdica sea idntica a la anterior. Por tanto, para oponer la excepcin de cosa juzgada era necesario: a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo ob jeto del juicio ya resuelto. No importa que se trate de una especie o cuerpo cierto, de una cantidad de cosas fungibles o de un derecho real. b) Que la causa de pedir, la pretensin jurdica, sea la misma. Si la demanda se funda sobre la misma causa, la excep550 Maxjmiano Errzunz Eguiguren cin de cosa juzgada tiene lugar, aunque el demandante ejercite una accin distinta. Por ejemplo: si el comprador, despus de haber intentado la accin quanti tmnons, ejercita la accin redhib toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida, su accin ser rechazada n>. El demandado le opondr la excepcin de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante, despus de haber perdido una accin reivindicatora por un fundo, ejercita la condiciw. Su pretcnsin ya no es la misma, pues, luego de haber obrado como propietario, ahora obra como acreedor y no hay, por tanto, la misma causa de pedir En esta materia, Paulo seala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes; pero deduciendo una accin in personam, el demandado slo hace valer una de estas causas, que generalmente est precisada en la demonstrado. Por ejemplo, si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado, despus de haber ejercitado la accin empti, puede intentar la accin ex testamento sin temor a la excepcin, porque cada vez invoca una causa especial de su crdito. Ocurre lo contrario en las acciones in rem, por ejemplo, en la rei vindicado. Cuando se reclama una cosa, hay obligacin de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario, y la frmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada. De manera que si el demandante pierde su proceso, no puede reclamar otra vez la misma cosa, alegando otra causa que (l) Al estudiar la compraventa se vei que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo, se' compr madera y estaba podrida) , el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una, destinada a obtener la devolucin <le una parte de lo pagado, llamada actio quanti minorts, y la otra, destinada a dejar sin efecto el contrato, restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a ste la devolucin del precio; es la llamada accin redhibitoria. El comprador puede elegir entre ambas rul deduce. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 551 hubiera omitido; porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. Acaso al ejercitar la rei vindica to tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa

sobre la cual fundaba su pretensin, lo que le permita obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. Pero tambin es cierto que la excepcin de cosa juzgada no le era opuesta cuando haca valer una nueva causa de adquisicin sobrevenida despus de la sentencia. c) Que las partes, las personas, fuesen jurdicamente las mismas La cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. La excepcin de cosa juzgada no puede ser opuesta, salvo que el asunto recaiga en las mismas personas, legalmente consideradas. Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas fsicas, sino tambin de las mismas personas, desde el punto de vista jurdico. Por tanto, un heredero contina a la persona del difunto; el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son ms que una misma persona para el ius chile. 5. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA Hemos sealado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia, s bien con dos fases. A pesar de la nica instancia, caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos, los mismos que caban en el procedimiento de las le gis actiones, pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensin del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposicin a la actio iudicati, alegando que tal sentencia es nula. Para ello poda invocarse, por ejemplo, que se dict contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errzuriz Eguiguren nacida an; contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador; tambin la que violara la autoridad de cosa juzgada, o hubiera sido dictada en un da nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes. Si se perda ese juicio declarativo en que, por la alegacin de nulidad, haba quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo, se era condenado en el duplo. b) Se poda enervar o paralizar una sentencia por medio de la restitutio in integrum, mecanismo basado en el imperium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos con templados en el edicto. Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia slo en casos graves y muy calificados. As, por ejemplo, cuando se hubiera ejercido presin contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o sobornando al juez), o cuando por error en que incurri una parte, no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto. La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un ao, contado desde que se dict la sentencia. c) Si la causal invocada era el soborno del juez, adems de la restitutio in integrum la parte afectada puede entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez. Para ello cuen ta con la accin si iudex litem suam fecerit (si el juez hace suya la litis). Esta accin est contemplada en el edicto del pretor y se extiende, adems del caso de so borno, a cualquiera infraccin de sus deberes que haya causado perjuicio a las partes. Ya en la poca de Gayo se consideraba esta situacin como un cuasidelito, fuen te de obligaciones.

Desde el punto de vista penal, el juez venal es castigado con la pena de muerte, segn la ley de las XII Tablas. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 553 d) An cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecucin de la sentencia. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relacin con el iudex. 6. EJECUCIN DE LA SENTENCIA Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero, esa condena reemplaza la obligacin nacida de la litis contstatio y slo se extinguir cuando se pague. El demandado, en este caso el condenado, tiene treinta das para pagar. Si no cumple, nace en su contra la actio ludicati ejecutiva, que tiende a sustituir a la manus iniecto iudicati. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra accin, pero casi siempre terminar en la fase in iure, con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensin del actor. Si el reus, en cambio, alega que el juicio no ha existido, o que es nulo, o que pag, el proceso contina debiendo previamente dar cauciones o garantas que aseguren la ejecucin de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solv) S el demandado pierde el nuevo proceso, ser condenado a pagar el doble. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati, debe pagar. Si no lo hace, procede la ejecucin. La ejecucin puede recaer en la persona del reus, que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que, con su venta, se cubran sus deudas. Es la cessio bonorum. El pretor concede tambin, paralelamente con la ejecucin en la persona o en lugar de sta, una ejecucin sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio, procedimiento que se estableci a partir del 118 a. C, aproximadamente. La ejecucin en los bienes comienza con la privacin del patrimonio del deudor. El pretor decreta esta privacin median554 Maximiano Errzutiz Eguiguren te una missio in bona a favor de los acreedores, para que sea vendido en bloque, como una universalidad. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la proscnptio bonorum. Tambin se nombra entre los acreedores un representante, el tnagister bonorum, encargado de practicar la venta. La bonorum vendido se hace en pblica subasta. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador, bonorum emptor, tiene la calidad de sucesor a ttulo universal. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tena crditos, esos crditos podr ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tena el deudor. La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. Para evitarla poda recurrir a la bonorum cessio, que no tena las mismas consecuencias. La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un ao frente a algn acreedor, anterior a la bonorum venditio, pero que no haya participado en el concurso y, frente a los acreedores que participaron en el concurso, por los saldos impagos. En caso de que haya hecho cessio bonorum, el beneiicio de competencia es perpetuo.

En ciertas oportunidades, si bien escasas, el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecucin sobre los bienes, cuando se trata de impberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum, que consiste en la venta de bienes por separado, hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra, se lo priva del patrimonio, que es administrado por un curator. En estos casos el pretor suele liberar tambin a los deudores de la tacha de infamia. Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial, en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos, hasta cubrir las deudas. 555 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 7. PARTES DE LA FORMULA La frmula es la orden escrita que recibe el juez. En ella se le da poder para juzgar, al designrselo: Ticio, s juez; se le indica cul es el asunto controvertido y se le indica en qu caso debe condenar y en qu situacin debe absolver. A travs de la redaccin de la frmula, que contiene los medios de ataque procesal para obtener la proteccin de una situacin jurdica, se va plasmando el sistema jurdico romano. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones, destinadas a evitar una condena. El pretor otorga acciones y excepciones nuevas, propias de una sociedad ms complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. Adems, el pretor crea, a travs de las acciones y excepciones, un rgimen institucional que logra una extraordinaria perfeccin. La formula es el vehculo de esa creacin. Los jurisconsultos estudian la estructura de la frmula y observan en ella partes principales, en que normalmente se plantean las acciones, y otras accesorias, cuya finalidad es contener las defensas del reus, que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso. 7.1. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULA Gayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". Son "ordinarias" aquellas que nosotros, llamaremos principales: "demonstratio", "intentio", "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4, 39). Las partes "extraordinarias" o accidentales, que slo se agregan a ciertas frmulas segn cul sea el asunto controvertido, son la "exceptio" y Ia "praescriptio". 556 Maximiano Errzuriz Eguiguren Son partes principales de la frmula: 7.1.1. La demonstrado La define Gayo como "la parte de la frmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4, 40). Veamos un ejemplo: "Tirio, s juez. Puesto que AA vendi un esclavo a NN..." o bien, "... puesto que AA deposit un esclavo en casa de NN...". Como se puede ver, es el presupuesto del cual parte el litigio. Es posible, sin embargo, que la demonstrado aparezca confundida con la intentio, segn lo veremos en su oportunidad. 7.1.2. La intentio

Es la parte ms importante de la frmula. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensin" (4, 41). La intentio se presenta de distinto modo, segn se deduzca una accin personal o una accin real. Si se dedujo una accin personal, destinada a perseguir derechos personales, como se dirigen contra cierta y determinada persona, es a ella y no a otra a quien se demanda. El nombre del demandado se conoce con anticipacin. Es el deudor. Veamos un ejemplo: "...si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA...". Si se dedujo una accin real, en cambio, de las que persiguen derechos reales, no interesa el nombre del demandado. Es toda la comunidad el sujeto pasivo, todos deben respetar el derecho del titular. En consecuencia, si una persona es duea de una cosa y no est en posesin de ella, al deducir la accin reivindicatora no le interesa el nombre de quien tenga la co557 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano sa en sus manos. Cualquiera que sea podr ser condenado a pagar su valor en dinero. De ah que la intentio sea diferente: "...si aparece probado que el fundo prximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quirita-rio...". Cualquiera que tenga el fundo prximo a la puerta Capena ser obligado a restituir su valor en dinero. No olvidemos que la condena es siempre en dinero. Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situacin que no est contemplada en el ius avile. El actor puede solicitar proteccin del pretor a una situacin de hecho. Conforme a estas alternativas, la intentio puede ser concebida en relacin a un derecho o a un hecho. a) "Intentio" en relacin a un derecho En tal caso, la accin persigue la proteccin de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio ser cierta o incierta, segn se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida. Ejemplos de intentio in ius cierta: "...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo prximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...". El primer ejemplo es una intentio cierta en relacin a un derecho personal y el segundo, en relacin a un derecho real, segn se vio. Ejemplos de intentio in ius incierta: Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fcil determinar la cuanta de la obligacin del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se oblig a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errzurz Eguiguren

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a priori no se precisa en cunto pide el actor que se le condene. Habr que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta: "...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligacin, la intentio dir "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, segn la buena fe..." Como puede apreciarse, es fcil encontrar una intentio incierta en relacin a un derecho personal. Difcil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relacin a un derecho real, que no es del caso examinar. b) "Intentio" en relacin a un hecho Tiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situacin de hecho porque se siente atropellado. No hay redaccin de intentio sino que, al comienzo de la frmula, despus de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver: "Ticio, s juez. Si consta que AA deposit en casa de NN una mesa de plata y sta no ha sido devuelta por dolo malo de NN t, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absulvelo". Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo cierto Como se aprecia, la pretensin de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno. Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborndose frmulas con intentio en relacin a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible tambin que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado: "Ticio, s juez. Si consta que AA deposit en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, t, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que segn la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absulvelo". 7.1.3. La "condemnatio" Es la clusula que indica al juez que condene o absuelva, segn los supuestos: "...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absulvelo". La condena ser siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos trminos: "En todas las frmulas que tienen una condemnatio sta se encuentra redactada en trminos que implican una estimacin pecuniaria. "As, si nosotros reclamamos algn objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma,

como se sola hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48). La condemnatio ser cierta o incierta, segn se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que l avale en dinero la obligacin: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa". A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el clculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un lmite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione. En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donacin prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errzuriz Eguguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligacin nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitucin de la dote; cualquiera de los cnyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicar al juez que condene al demandado slo in id quod acere potest (en aquello que pueda el reus). La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo dao al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada clusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligacin, o restituida o exhibida la cosa a intimacin suya, segn se ver ms adelante, al analizar la clusula arbitraria. Hay algunas frmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaracin de una situacin de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolucin recada en ellas sirve de base para iniciar otro juicio. Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas frmulas: Designacin del juez demonstratio intentio personal condemnatio Ticio, s juez. Puesto que AA vendi un esclavo a NN. Si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA. Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absulvelo. En las frmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, segn se dijo. Adems, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido

el derecho real del actor, como se indic, cualquiera que tenga la cosa ser condenado. Veamos un ejemplo de frmula con intentio real: Designacin del juez : Ticio, s juez. intentio real Si aparece probado que el fundo prximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario, condemnatio : Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve. 7.1.4. La "adjudicatio" Se encuentra slo en las acciones divisorias. Es la clusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes. Gayo la define como "la parte de la frmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42). As ocurre cuando litigan dos herederos mediante la accin llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesin por causa de muerte: "... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda". Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio slo tiene lugar cuando dos o ms litigantes desean repartir una cosa en comn, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa. Antes de examinar las partes accesorias de la frmula, diremos algo sobre la clusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio. Exceptio Condemnatio 562 Maximiano Errzuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIA Al estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la clusula arbitraria. Se coloca despus de la intentio y se materializa en esta expresin: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". El magistrado, mediante la clusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregndole la cosa. Conforme a esta instruccin, el juez condenar al demandado slo si no entreg la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria. En caso de condena pecuniaria, el avalo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto mximo; 7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA Son clusulas que se agregan, a peticin de los litigantes, para precisar o limitar la pretensin del actor o para recoger un medio de defensa del reus. Son partes accesorias la exceptio o excepcin y la prae-scriptio o prembulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to"). A. LA EXCEPTIO

La exceptio es una clusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condicin (la primera es la prueba de la pretensin del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563 "Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seri reclamado. En este caso, absuelve". Es posible que el demandado niegue que recibi el dinero; alegue que ya pag o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la frmula la alegacin del reus, intercalndose una nueva clusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta as que en la intentio se recoge la pretensin del demandante y en la exceptio la alegacin que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que est fundada la pretensin del actor. As, cuando la frmula llegue ai juez, ste, en el caso propuesto, analizar, por ejemplo, si es efectivo que NN deba a AA diez mil sestercios; pero adems debe constatar si es verdad que se celebr un pacto de perdn de la deuda. De ser as, ya no se instruye al juez dicindole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deber decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdn de la deuda, en cuyo caso, absuelve". La excepcin juega, pues, como una condicin negativa para que se produzca la condena. La frmula estar redactada en los siguientes trminos: Designacin del juez: Ticio, s juez. Demonstrado : Puesto que AA entreg en mutuo a NN diez mil sestercios, Intentio Si consta que NN debe dar a AA diez mil sestercios, A menos que se pruebe que entre NN y AA se haya pactado que no se pedira ese dinero, Condena, juez, a NN a pagar a AA diez mil sestercios. Si no consta, absulvelo. l 564 Maximiano Errzuriz Eguiguren Si el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crdito del actor. Y gracias a la especial caracterstica de la litis contestatio, el demandante no podr volver a deducir su accin. La exceptio, en consecuencia, result un instrumento mucho ms beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegacin de la accin al actor. Dicha denegacin era un remedio temporal, en cambio la exceptio poda ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio. Sin embargo, aun despus de haber sido creada la exceptio como posible parte de la frmula, el pretor poda decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegacin del demandado fuera muy clara y fundada, en cuyo caso el pretor poda, como antes, denegar la accin; o que, por el contrario, apareciera

desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegara la exceptio. Cuando la alegacin del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la frmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposicin a los que actan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligacin, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure. 1. CLASES DE EXCEPCIONES La distincin ms importante es aquella que separa a las excepciones insertas en frmulas civiles con intentio in tusco cepta, de las excepciones en frmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 565 1.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA l Cuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensin se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que ste prometi entr&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretend^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf. i f | del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exishubiera sido el contrato fio con ameAhora bien, por ser la stipulatio un conreo de estricto derecho, el deudor est obligado a cumplirlo e^i los mismos trminos que se convino, sin que el juez pueda considerar nin guna circunstancia que le permita modificar la responsabilidad del deudor. Pues bien, si despus de la stipulatio acreedor y deudor hubieren convenido que no sera exigible k deuda (pacto de non petendo), dicho pacto haca permanecer inalterable la obligacin nacida de la stipulatio a menos que se: realizara un acto, tambin civil, con la fuerza suficiente cotp para librar al deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado acceptilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^ no tena lugar la acceptilatio deba condenar a evitarlo se inserta en la frmula la exceptio pacfl la que se ordena expresamente al juez que, si se I tencia del pacto, absuelva al demandado. Lo mismo sucede en el caso de que el deucW engaado fraudulentamente, con dolo al concer1 (exceptio dol) o hubiese sido forzado a conce'

nazas graves (exceptio metus), etc. ,( por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dot de eficacia liberatoria, n contra d'j/jlerecho civil, encajndolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solucin basada en la equidad a la solucin de / icto derecho que impona el ius civile. En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crdito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situacin de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de proteccin. La defiende de los ataques que contra esa situacin puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile. Frente a las excepciones del grupo anterior, que poseeran la funcin negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debera haber recado sobre l al tenor del derecho civil, estas otras excepciones cumplen la funcin positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. As sucede con la excepcin de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et tradita) que, en su primera funcin, protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que, en lugar de haber utilizado la mancipado, ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). Si el enajenante (que, por no haberse realizado la mancipado, sigue siendo dueo quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la accin reivindicatoria, el adquirente de buena fe (que, si no se ha cumplido el plazo de usucapin, no es propietario quiritario de ella), est protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et tradita. Posteriormente se extiende la aplicacin de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya an usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame. Del mismo tipo que sta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservacin, permitindole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que ste le indemnice tales gastos. Hay otras. De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor, inspirado en la equidad, introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil, hay que destacar la importancia de la exceptio dol. Por medio de la exceptio el pretor cumple tambin otra misin de gran inters: proporcionar sancin a determinados actos que, habiendo sido prohibidos por el derecho civil, no se

previo cules seran los efectos de su comisin. As, una ley Cincia (del 240 a.C.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuanta, pero no seala la sancin que debe imponerse cuando, pese a la prohibicin, se realice una donacin excesiva. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamacin del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. Hay otras del mismo carcter, llamadas excepciones civiles, por su conexin con normas del derecho civil. 1.2. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTA Es fcil entender que las excepciones que se inserten en frmulas de origen puramente pretorio, en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (frmulas in factum), deben desempear un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. Porque, en efecto, en la exceptio de las frmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamacin fundada en el derecho civil un hecho, para que ste careciera de relevancia, pero que el pretor considerara equitativo valorar, sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la frmula pretoria in factum, otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolucin del demandado. Por ejemplo, si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se present ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella, esta accin se reflejara en una frmula con intentio in factum conceptae, prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. Ahora bien, si el demandado por esta accin in factum por falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le cit ante el magistrado, frente a esa accin in factum opondra una exceptio solutionis, una excepcin de pago. As, pues, la exceptio en las frmulas in factum conceptae no tiene una funcin correctiva del derecho civil, como en las 568 Maximiano Errzuriz Eguiguren in tus conceptae, sino que tiende tan slo a puntualizar el hecho que sirve de base a la proteccin pretoria, neutralizndolo con otro hecho opuesto. 1.3. Buscando un cierto paralelismo con la distincin de las acciones in tus e in factum conceptae, algunos autores dividen tambin las excepciones en: a) Excepciones in ius conceptae, que plantean una cuestin de derecho, como por ejemplo, la exceptio pacti; y b) Excepciones in factum conceptae, cuando se limitan a ale gar determinados hechos, para los que el pretor est dis puesto a dar proteccin. 2. OTRA DISTINCIN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles estn destinadas a proteger normas del derecho civil. Por ejemplo, la exceptio legis Cinciae. Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicacin de las normas del derecho civil, o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. Ya dijimos algo sobre ellas. Con el primer fin, por ejemplo, la exceptio pacti; con el segundo, la exceptio rei vinditae et traditae. 3. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIAS

Son perentorias, dice Gayo (IV, 121), "las que son perpetuas y no se pueden evitar, como por ejemplo, la de miedo, la de dolo malo, las que tienen su origen en la transgresin de una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, as como la de pacto de no pedir, cuando en ste se 569 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano convino que nunca se reclamara la deuda". As, pues, las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su accin, y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda. Son excepciones dilatorias, dice Gayo (IV, 122), "las que tienen una validez temporal, como por ejemplo, la del pacto de no pedir durante un perodo de cinco aos, pues cuando este plazo se haya cumplido, ya no puede invocarse la excepcin". En consecuencia, si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un perodo de cinco aos interpusiera su accin antes de transcurrido este plazo, el deudor opondra la exceptio pacti conventi, con lo cual la demanda quedara neutralizada. El acreedor entonces, si quiere salvaguardar sus intereses, no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. Si lo hiciera, los efectos de sta le impediran volver a ejercitar su accin en el tiempo en que, por haberse cumplido el "plazo, 'to podr oponrsele tal exceptio. Al acreedor conviene, pues, esperar antes de deducir su accin. Por. eso se llaman dilatorias estas excepciones. Frente a este caso tpico de excepciones dilatorias, que obligan al demandante a interponer su accin en tiempo hbil, aplazndola hasta que ste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"), existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto, interponer de nuevo la accin; as sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"), en las que se opone a la demanda una excepcin basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representacin de otra persona. 4. OTRA CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES Esta es probablemente de origen justinianeo, que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam. Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una accin derivada de determinada 570 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 571

relacin jurdica; por ejemplo, la exceptio quod metus causa, que se puede oponer contra el actor, aun cuando no haya sido l quien haya realizado las amenazas.

Las excepciones- in personam, por el contrario, slo pueden deducirse contra la accin interpuesta por una determinada persona. As sucede con la exceptio dol, que slo puede hacerse valer contra el que practic el acto fraudulento o particip del engao, pero no respecto de cualquiera otra persona. B. LA PRAESCRTPTIO La praescriptio es otra de las partes accesorias de una frmula. Es una clusula que figura al comienzo de ella, despus de la demonsratio y consiste en una advertencia al juez en inters del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia. Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice: "Frecuentemente, en efecto, ocurre que en virtud de una misma obligacin se debe satisfacer una prestacin inmediata y alguna futura; por ejemplo, cuando hubiramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada ao o en cada mes, ya que terminado cada ao o cada mes se debe satisfacer la prestacin de dicha suma de dinero; pero, por supuesto, la obligacin se entiende contrada para el futuro, aunque la prestacin, en cambio, no sea vlida en la actualidad. Si, pues, queremos reclamar el objeto de la prestacin y deducir por ello un juicio, pero dejando ntegra la prestacin futura, es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". Si, en cambio, no utilizramos esta praescriptio y... deducimos en este juicio toda la obligacin, es decir, tambin la prestacin futura... no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo, IV, 131). Por ejemplo, imaginemos que una persona se oblig a una pensin alimenticia mensual durante <liez aos. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco aos. El beneficiario, de no existir la praescriptio, tendra que demandar no slo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligacin, pues se la considera como un todo. Por cierto que perdera el juicio, desde el momento que el demandado no podra ser condenado a pagar ahora la pensin correspondiente a los prximos cinco aos. Si, en cambio, hace uso de la praescriptio, cobra nicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar ms adelante, si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones. En cuanto a la praescriptio en favor del reus, todas ter-. minaron por transformarse en excepciones. Sin embargo, la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripcin, consiste en instruir al juez para que falle siempre que no est vencido el plazo del actor para deducir su accin. C. . TtEPLICATIO, DPLICATIO, TEIPLIGATIO A la excepcin, el actor puede oponer una replicatio, a sta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la frmula. 5. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES Las posibilidades que proporciona el procedimiento for mulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento del derecho romano. Por eso los jurisconsultos, al trabajar teri camente la materia jurdica, no estudiaron los derechos que tenan los individuos sino las acciones. El derecho romano apa rece concebido, en la poca clsica, exactamente como un sis

tema de acciones. 572

Maximiano Errzuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 573

Examinaremos la clasificacin de las acciones. La principal fuente obre esta materia es Gayo, complementado por el Corpus Iuris. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurdico. 5.1. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANAS Las civiles se fundamentan en el ius avile, en el derecho civil romano. Las pretorianas, en cambio, son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano. Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la frmula la afirmacin de un derecho. Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la frmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este ltimo caso estarn protegiendo una situacin de hecho que, de comprobarse, permitirn la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un ao. Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: tiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposicin de personas. Se llama accin til a la accin civil que el pretor extiende en su aplicacin a situaciones no contempladas en el derecho civil. La accin til ser ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presuncin o ficcin fuera una realidad. As, por ejemplo, la accin Publiciana. Presume que el poseedor es dueo. Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a sealar los hechos que el juez deber verificar. Adems, tiene condemnatio. Un ejemplo de accin in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. Tambin son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural. Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposicin de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra. Veremos algunas de estas acciones con trasposicin de personas: ) En los pocos casos de representacin que se permitieron en Roma, como el de la representacin judicial, en la intentio de la frmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante. b) El que compr en conjunto todos los bienes del ejecutado en la bonorum venditio puede emplear como tiles las

acciones que el ejecutado tena contra terceros. De esta manera, en la intentio ir el nombre del ejecutado y en la condemnatio el del bonorum emptor. c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegan a pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en la intentio el nombre del hijo de familia o del esclavo y en la condemnatio el nombre del pater. As sucede, por ejemplo, con la accin institria. 5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALES Esta es la clasificacin ms importante de las acciones. Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien. Gayo define as ambas acciones: "Es personal la accin mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que est obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la frmula insertamos las palabras: alguien est obligado a dar, hacer o cumplir una prestacin". "La accin es real cuando afirmamos en la intentio de la frmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto 574 Maximiano Errzuriz Eguiguren derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la accin negatoria" (IV, 2, 3.). Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas. En las fuentes clsicas, Gayo y Ulpiano, se identifican accin real con vindicatio y accin personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que stas constituyen slo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traduccin en accin de la legis actio per condictionem, tiene una frmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligacin de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Ms tarde tambin se extiende la condictio a una especial funcin de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; as tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos. En la intentio de la frmula de una accin real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmacin del derecho del actor; en la intentio de una accin personal aparecen ambos nombres. Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales: a) En la accin real, el reus que se niega a colaborar en el procedimiento es privado de la posesin de la cosa disputada; en igual caso en la accin personal el reus sufre una ejecucin inmediata sobre todo su patrimonio; b) El reus de una accin real debe siempre dar ga

ranta de que cumplir la sentencia (satisdatio iudicatum solvi); el de una accin personal no est obligado a darla, salvo casos excepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 575 5.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS Esta clasificacin tambin la plantea Gayo, quien dice: "Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien slo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6). Accin reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestacin; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el prrafo de Gayo est tomada en el amplio sentido de "lo pedido". Accin penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapia y dao) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la vctima. Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales: a) Las reipersecutorias son transmisibles contra los herederos, las penales jams. A veces, de un mismo hecho na cen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se aprecia muy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto da lugar a la accin reivindicatora que pasa contra los herederos del ladrn, y a la accin penal del duplo, que caduca con la muerte del ladrn; b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en gene ral, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero s penales. En este ltimo caso, el dueo o el pater familias pagar la pena o abandonar el esclavo o el hijo a la vctima del delito para que se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales: en su frmula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, segn se ha visto, al dueo o al pater familias, advirtindose que no debe r ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la vctima; 576 Maximano Errzuriz Eguiguren c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestacin, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables; d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas. Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en s mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la accin por el duplo contra el que se opone a la ejecucin de una sentencia y pierde el pleito. Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum.

La primera persigue Ja divisin de una hereditas; la segunda, la particin de una cosa comn entre varias personas y la tercera, una delimitacin de deslindes. No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin sealado. Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas. Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc. Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relacin a as acciones reales y personales. Tambin son mixtas respecto de la clasificacin de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expres anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho ACCIN,, afectada direc nte p01- ,1 hecho que^od" 1 n " afectada direcAcciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*r e ^f^dSucracSS f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtupblicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7L; ^ Y' eneraI> * o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde un arcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa *** fiSTS gg * ^ el derecho gamitan como Otra accin ^\ VU ^ "ombre. Se benfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d]osame^e altera sepulchri viohti, C^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d . Son accione, populares ^! d t las acaones de albo corrupto el edicto expueso al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja 7 hereculpableSTRICTO 578 Maximiano Errzutiz Eguiguren arrendamiento, sociedad y mandato) tenan una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se dispona que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposicin a estas acciones, las dems se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe:

Ia En las primeras, el juez est limitado en su actividad por la obligacin de la congruencia absoluta entre la frmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no slo puede pedir la entrega de la cosa, sino que tambin el saneamiento de la eviccin o de los vicios ocultos de la cosa; 2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relacin jurdica simple, no cabe la compensacin; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurdicas complejas, s cabe; 3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto slo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder enervar una accin de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurdico que da base a la accin, es indispensable incorporar a la frmula la excepcin de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el juez no podr aceptar una actuacin deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepcin de dolo va implcita. Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que lleg a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepcin. 579 Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIAS Llamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya frmula la condemnatio lleva la clusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez". Es poco lo que agregaremos sobre esta clusula, ya tratada en otro lugar. Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su ttulo sobre la cosa de la que aqul se ve privado definitivamente. En presencia de la clusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitucin o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastar la intimacin, pues al reus le convendr acatarla ya que si lo hace as, se dictar sentencia absolutoria. De este modo se librar tambin de la infamia si se trata de una condena de la actio dol, de la condena al cuadruplo de la actio me tus y en todo caso de la avaluacin realizada por el actor por juramento, que ser muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestacin en especie. La clusula arbitraria no fue general para todas las frmulas: hay testimonios de su inclusin en las que contenan las acciones reales como la reivindicatio, heredotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, as en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dol y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias. 580

Maximiano Errzuriz Eguiguren 6. ANLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO 6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. Concepto La accin reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Es la accin in rem ms importante. Protege el derecho ms completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio. El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposedo e incluso contra otras personas, como veremos en seguida. 6.1.2. Ejercicio Slo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. As, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a travs de la accin de peticin de herencia y no de la actio reivindicado. Puede deducirse no slo contra el actual poseedor, sino tambin contra el que dolosamente dej de poseer y contra el poseedor ficticio. Contra el actual poseedor, sin que importe a qu ttulo tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro ttulo. Siempre proceder contra el actual poseedor. Contra el que dolosamente dej de poseer tambin cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dej de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitndose a abandonar la cosa o entregndola a un tercero. Contra el poseedor ficticio tambin es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo paManual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581 ra desviar la atencin del actor hacia l, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapin. 6.1.3. Prueba Para que proceda la ado rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueo de la cosa el da de la litis contestatio. No importa lo que ocurra despus. As por ejemplo, si despus de la litis el demandado adquiri el dominio de la cosa, de todos modos triunfar el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver. El problema se le poda presentar al demandante al tener que probar que era dueo el da de la litis porque haba adquirido la cosa en algn momento de quien era, a su vez, el verdadero dueo. Esta prueba, que se habra podido prolongar hasta el infinito, se evit al establecerse la usucapin como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al da de la litis contestatio haba transcurrido el tiempo necesario para ser dueo por usurpacin, cumplindose los dems requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que haba adquirido el dominio de quien era el verdadero dueo. 6.1.4. Efectos Si la actio reivindicatio prospera, el juez ordenar al demandado restituir no slo la cosa sino tambin los frutos. Respecto de estos ltimos se siguen los siguientes principios: 1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clsico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, slo conserva los consumidos.

El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errzurz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

2 Despus de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes, percibidos y consumidos. En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor, depender de si ste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qu mejoras debe indemnizarle al dueo de la cosa. 6.1.5. Mejoras Las mejoras que una persona puede introducir en una cosa, son de tres clases; necesarias, tiles y voluptuarias. Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. As, por ejemplo, es, mejora necesaria la reparacin del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro. Son mejoras tiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. As, por ejemplo, cercar un fundo. Son mejoras voluptuarias aquellas que, sin ser necesarias ni tiles, adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. As, por ejemplo, alfombrar una casa o hacerle una piscina. El que efecta mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La regla general es que, respecto de aquellas por las que no corresponde indemnizacin, el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. As, el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa, podr retirar solamente los cuadros. Volviendo a la actio reivindicado, el poseedor de buena fe, demandado y vencido, tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y tiles introducidas en la cosa. El de mala fe slo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En general, siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa tambin haba tenido que realizarlas. Es importante recordar que el juez, antes de condenarlo (pecuniariamente), verificar si el demandado cumpli la prestacin reclamada por el actor. Si la ha cumplido, lo absuelve. En caso contrario, lo condena en dinero. 6.2. ACCIN PUBLICIANA 6.2.1. Antecedentes y concepto El propietario quiritario tena la reivindicatio para recuperar la posesin de la cosa si la perda. El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vas de adquirir el dominio por usucapin porque el que pretendi transferrselo no era el dueo de la cosa, si perda la posesin no

tena cmo recuperarla. Se haca indispensable crear una accin que permitiera ejercerla a un poseedor en vas de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatora para el propietario. Fue as como el pretor Pblico o Publicio cre la accin Publiciana, que se funda en la ficcin de la usucapin cumplida. Podemos definir la accin Publiciana como la que tiene el poseedor desposedo que est en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien est. Es la reivindicatio ficticia. 6.2.2. Ejercicio La accin Publiciana pueden ejercerla: a) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una poca, examinaremos en detalle qu era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretenda enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio), ese ciudadano segua siendo dueo de la cosa. Su contraparte no ad584 Maximiano Errzuriz Eguiguren quira el dominio quiritario. No se haca dueo sino que tena la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. As, el enajenante, que continuaba siendo propietario, poda pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara se permiti al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perda la posesin de la cosa, recuperarla mediante esta accin reivindicatoria ficticia, que era la accin Publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueo. b) El poseedor a quien hizo tradicin de una cosa una persona que no era propietaria, siempre que haya tenido justo ttulo y buena fe. Despus pudieron deducir la accin Publiciana otras personas. 6.2.3. Requisitos para ejercerla La accin Publiciana puede ejercerla todo poseedor, siempre que haya estado en vas de adquirir por usucapin. Para ello se requiere: a) Justo ttulo y buena fe Debe tratarse de un ttulo tras laticio de dominio como la compraventa, por ejemplo. Es to es, de un ttulo que sea apto para transferir el dominio. No lo es el arrendamiento ni el depsito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jams podrn llegar a adquirir por usucapin. S, en cambio, el compra dor o el donatario. b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapin. No pro cede respecto de las cosas robadas. El ladrn no podr jams hacerse dueo de la cosa por usucapin. Aunque la cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapin, no est de buena fe. c) El demandante debe haber posedo la cosa al menos un instante siquiera. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 585 6.2.4. Efectos

Como la accin Publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena tambin era pecuniaria. Poda ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante, tuviese el demandado mejor ttulo para quedarse con la cosa. De ah que sea necesario hacer algunas distinciones previas: Primera, si el demandado era dueo de la cosa. En este caso el demandante nada obtena con su accin Publiciana. El demandado le opondr como excepcin su calidad de propietario de la cosa. En el derecho clsico no ocurra lo mismo cuando la lucha era entre el que tena la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario. La situacin era sta: el propietario de una cosa mancipi haca tradicin de la cosa y luego trataba de recuperarla. Si lo consegua y el que recibi la cosa por tradicin deduca la accin Publiciana para recuperarla, el otro poda oponerle la excepcin de dominio. Sin embargo, el demandante replicara con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una rplica de dolo si hubo donacin u otro ttulo. Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria. Segunda alternativa, si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfar con la accin Publiciana. Tercera alternativa, si ambos estn en vas de adquirir por usucapin: a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro pietario bonitario que recibi la cosa por tradicin, ste triunfar siempre, sea demandante o demandado. b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueo, triunfar el que recibi la cosa por tradicin. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vencer el actual poseedor. 586 Maximiano Errzuriz Eguiguren 6.3. -ACCIN PAULIANA Y REVOCATORIA Si bien esta accin se estudiar con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor, llamado fraus creditorum, entre las Fuentes de las Obligaciones, daremos ahora algunas nociones fundamentales. 6.3.1. Concepto Puede definirse la accin Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurdicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores. Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor, a muy bajo precio, perjudicando con ello a sus acreedores. 6.3.2. Requisitos de ejercicio 1 Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminucin de su patrimonio. As, por ejemplo, podan los acreedores mediante la accin Pauliana pedir la nulidad de un acto jurdico del deudor que significara remisin de una deuda o una enajenacin. No procede, en cambio, respecto de aquellos actos del deudor que no estn destinados a aumentar su patrimonio, como el repudio de una herencia o legado. 2 El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. En consecuencia se requiere: a) Que haya habido perjuicio. Esto deber probarlo el acree

dor que emplea la accin Pauliana; b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio del acto jurdico que realiza. No era indispensable que tuvie se la intencin de perjudicar a los acreedores. Basta que tuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse; 587 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano c) Que esa conciencia haya existido el da que realiz el acto. El juez atender a esc momento para resolver la suerte del demandado. 3 Procede no slo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto. Si los terceros adquirieron a ttulo oneroso (mediante una compraventa, por ejemplo), sern derrotados slo si estaban de mala fe. Si adquirieron a ttulo gratuito (recibieron en donacin un bien del deudor, por ejemplo), perdern siempre. 4 La accin Pauliana slo podan entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento, no los que adquirieron esta calidad despus del acto jurdico que se trata de invalidar. 6.3.3. Efectos La accin Pauliana es una accin arbitraria. En consecuencia, antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. En tal caso, el juez absolver. Si el demandado no anul el acto, la sentencia ser siempre pecuniaria. 6.4. ACCIN DE DOLO 6.4.1. Concepto Es una accin personal, in factum y arbitraria por la cual la vctima del dolo puede obtener una reparacin. 6.4.2. Requisitos de ejercicio Slo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparacin al perjuicio sufrido. En consecuencia, se niega: 588 Maximiano Errzutiz Eguiguten a) Al que tiene una accin civil o pretoriana para ser indem nizado. ' As, por ejemplo, no se concede al acreedor o deudor que fue lesionado por dolo en un contrato de bue na fe. Tampoco en un contrato de stipulatio en que se estableci la clusula doli; b) Al que tiene un interdicto para defenderse; c) Al que puede obtener reparacin mediante la in integrum restitutio. No ser posible obtener dicha reparacin, por ejemplo, si la cosa se destruy. 6.4.3. Efectos Si prosperaba la accin de dolo, el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien, el vendedor ser obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando.

Si el demandado obedece, el juez absuelve en la sentencia. En caso contrario, condena al demandado en dinero. 7. MEDIDAS DE PROTECCIN EXTRA JUDICIAL Adems del procedimiento formulario propiamente tal, los pretores, en virtud de su imperio, desarrollan una serie de medios complementarios de proteccin de situaciones jurdicas que ya haban apuntado, como vimos, en la poca de las legis actiones y que, al igual que las acciones, son ofrecidos en el edicto. Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae, las restitutiones in integrum, los interdicta, la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurdico. 589 Manual de Derecho Romano. Detecho Procesal Romano 7 1 ESTIPULACIONES PRETORIAS Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes que celebren. Por ejemplo, para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina, el pretor insert en el edicto la stipulatio llamada de amnum infectum (dao amenazante); por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daos que pueda causarle la ruina del edificio. Prevalindose de lo dispuesto en el ed'cto, el vecino exigir al dueo de la casa que amenaza ruina, que celebre la stipulatio; el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesin de la casa. Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio, son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbacin futura; as, por ejemplo, el juez que conoce de una accin de reivindicacin de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestar en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho. Ante la negativa de prestar la stipulatio, el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem, como vimos en la cautio damni infecti; o la aplicacin de una multa; o la denegacin de accin al desobediente; o, por fin, la concesin de una accin ficticia, en la que se da como realizada la stipulatio. Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes; las judiciales, ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias, ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo. 7 2. RESTITL riONES I\ INTFGRUM La restitutio in integrum es una decisin que adopta el pretor, en los casos previstos en el edictum, en el sentido de considerar no realizado un acto que, aunque perfectamente v590 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 591

lido ante el ius chile, resultara contrario a la equidad. Su objeto es volver*a las partes a la situacin anterior. Por ejemplo, si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia, el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado; en el caso de una adrogatio (adopcin de un pater familias), en que se extinguen las obligaciones del adrogado, el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relacin con una deuda contrada por el adrogado con anterioridad; en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consider una excepcin perentoria que el reus pudo haber presentado, tambin cabe, como se vio, una in integrum restitutio. El pretor, con conocimiento de causa, concede en un decreto la restitutio o enva el asunto, mediante una frmula, al juez para que aprecie la prueba. Este juicio se llama iudicium rescindens. A menudo, para lograr la ejecucin de la restitutio concedida, el interesado deber, basado en ella, iniciar un juicio ordinario, ordenado en una frmula ficticia, llamado iudicium rescissorium o, en su caso, utilizar la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligacin cuya causa hizo desaparecer la restitutio. En el perodo postclsico, al desaparecer el procedimiento ordinario, las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor, y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis; es el antecedente del sistema de las nulidades. 7.3. INTERDICTOS Los interdictos son rdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situacin que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en das no hbiles para los juicios. El magistrado, teniendo ante l al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto, previo estudio de la cuestin (causa cognita), da la orden de exhibir una cosa o una persona, de restituir una cosa o prohibe realizar algunos actos. De estas posibilidades surge la clasificacin de los interdictos: 7.3.1. Exhibitorios, por ejemplo, cuando se ordena a al guien que exhiba un testamento si lo tiene; 7.3.2. Restitutorios, por ejemplo, cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante posea, devulvesela"; 7.3.3. Prohibitorios, por ejemplo, cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa, sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario, te prohibo que lo molestes en su posesin". La orden del pretor es condicional, como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que l ha examinado sumariamente. Si tal supuesto es verdadero, lo normal es que el que recibe la orden la acate; si as lo hace, termina el asunto. A ste se le llama propiamente procedimiento interdictal. Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto, que es un procedimiento

ordinario y debe seguirse, por lo tanto, en las fases in iure y apud mdicem. Para l hay dos vas de tramitacin: a) Ver sponsionem, en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legti mamente o no; y b) Per formulam arbitrariam, til slo ante los inter dictos exhibitorios y restitutorios. En ella se solicita en el acto la designacin del juez y se extiende la frmula que da a aqul la potestad de apreciar los hechos y, antes de dictar sentencia, si sta va a ser condenatoria, ordenar al reus el cumplimiento en especie (clusula arbitraria) y si se niega, con denar en la suma que jure el actor. 592 Maxmiano Errzuriz Eguiguren / El sistema de los interdictos es el que organiza la institucin de la-posesin. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen. 7.4. BONORUM POSSESSIO La bonorum possessio puede definirse como la atribucin de la posesin provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero ms probable. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia, el bonorum possessor es desposedo de los bienes. Ms tarde, utilizando este sistema, el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el rgimen de sucesin por causa de muerte y provee al bonorum possessor, frente a los herederos civiles, de medios de proteccin adecuados. 7.5. MISSIONES IN POSSESSIONEM Es la atribucin que el pretor hace de la posesin de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio. En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidir su destino. As, en la missio in possessionem ventris nomine, concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocaran al que est por nacer, o en la missio in possessionem furiosi nomine, que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a ste y que es tpicamente provisoria, pues si el loco sana, podr aceptar o repudiar la herencia, y si muere sin haber recuperado la razn, se estima que no ha sido llamado a la sucesin. Otras veces constituye una sancin impuesta a quien no ha acatado una orden. Por ejemplo, al dueo de un edificio que 593 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio, en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. En este caso el pretor pone al vecino en posesin de la casa.

La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. Por ejemplo, en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. V. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. ANTECEDENTES GENERALES El procedimiento extraordinario se caracteriz por su tramitacin en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. Adems, el juez no es ya designado por las partes, sino un funcionario del Estado. La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carcter excepcional, paralelamente al procedimiento ordinario. Por ltimo, lo sustituy en el Bajo Imperio. Ya en la poca de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. Las frmulas, sin embargo, se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresin de las acciones y excepciones deducidas, hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el ao 342. Pero fuera de la supresin de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario, la ms marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aqul es que sta representa la idea del ejercicio de la jurisdiccin, en su totalidad, como una funcin del Estado, mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a travs del magistrado, pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez, ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. 596 III Maximiano Errzuriz Eguiguren 2. TRAMITACIN La in ius vocatio deja de ser una gestin que debe realizar el actor. Pasa a transformarse en una notificacin y citacin ante el tribunal realizada por un oficial de justicia, el executor. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensin y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. En seguida tiene el reus un plazo de diez das, que Justiniano elev a veinte, para comparecer ante el tribunal. Tanto el actor como el reus deben prestar caucin de que comparecern y seguirn el juicio. Es la cautio iudicio sisti. Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebelda. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. Si han transcurrido esos dos meses y diez das ms sin que lo verifique, es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. Pero el reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas, separadas por perodos de treinta das y si ha transcurrido un ao sin que comparezca, se tramita el juicio, que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. Lo mismo ocurre si el reus no comparece despus de la litis contestatio. Si el reus no comparece en lo absoluto, se lo cita tres veces, y si no concurre, se sigue el proceso sin su presencia. En cualquiera de estos casos de rebelda, la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde, segn el mrito del proceso, pero el rebelde est privado del recurso de apelacin.

Ante el tribunal, actor y reus hacen una relacin de sus pretensiones: narratio y contradictio. En este momento, en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal, se fija la litis contestatio, que no tiene ningn formalismo, ni es un contrato como en el procedimiento formulario, ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tena en aquel sistema. Las partes pueden ahora modificar, con posterioridad 597 Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano a la litis contestatio, los trminos del pleito. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el trmino de tres aos en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Sin embargo, en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su accin. Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio, ahora dependen de la notificacin del Hbellus conventionis; as, desde ese momento se estima trabada la relacin procesal; se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles; se interrumpe la prescripcin; se transforman las acciones temporales en perpetuas y, en caso de hereditatis petitio, el poseedor de la herencia es considerado, desde entonces, de mala fe. El ms importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario, que era la extincin de la accin deducida, ahora es efecto de la sentencia. Despus de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia, es decir, juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe, sino convencidas del derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. En seguida, el abogado del actor hace una exposicin llamada postulado simplex, en que indica la accin que se entabla, y el abogado del reus, una responsio a la postulatio. El reus puede negar simplemente, u oponer defensas que son genricamente llamadas excepciones, con lo cual el concepto de stas se ve muy ampliado. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensin del actor, sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio; las perentorias, en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelacin. Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte probar sus afirmaciones. 598 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 599

El demandante debe probar sus afirmaciones. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue.

En el procedimiento extraordinario, el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado, como en el formulario. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba. Se establece que los medios de prueba ms importantes son los documentos o instrumentos. Priman frente a la prueba de testigos. Por otra parte, se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos, interrogaciones a ciertas personas, etc.). En "lo que respecta a la carga de la prueba, rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. Adems, deducida una accin reivindicatora, al demandado le bastar que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa. Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son: a) La confesin de las partes. Si. sta se limita a reconocer la verdad de un hecho alegado por el demandante (confesin judicial pura y simple, confesin de un hecho), se considera sencillamente como un medio de prueba. En cambio, si el demandado se allana a la pretensin del demandante (reconocimiento judicial, confesin del derecho alegado), se produce el mismo efecto que se producira si hubiera recado sentencia condenatoria, a saber, tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia. b) El juramento. Hay una gran diferencia entre el juramento prestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario. El iusiurandum neccesarium consista en someter la decisin del litigio a un juramento del demandante o del demandado, en lugar de confiarlo a la resolucin del iudex. El demandante y slo en ciertos casos (jams el demandado) poda tomar esta iniciativa, provocando al demandado a que preste juramento sobre si, en verdad, es o no deudor en los trminos que constan en la frmula. El juramento, en el procedimiento extraordinario, desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. En tal sentido, el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba. c) Las declaraciones e interrogationes. En efecto, las de claraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes que podan realizarse por iniciativa del propio juez sirven tambin como medio de prueba. d) Las declaraciones de testigos. En esta materia hubo algunas reglas. As, el testimonio de un solo testigo no tiene valor probatorio; el testimonio rendido por personas de ma yor rango social tiene ms valor. e) La prueba documental reviste tambin gran importancia. Los documentos redactados por oficiales pblicos hacen plena prueba. Entre estos documentos se cuentan los protocolos de los magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo.

En cuanto a los documentos pblicos (instrumentos redactados en la plaza pblica, en el foro por personas que ejercen una profesin semejante a los notarios), tambin hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado. En cuanto a los documentos privados, redactados por particulares, cuando eran ms de tres testigos constituan documentos cuasi pblicos. 600 Maximiano Errzuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 601

Los documentos puramente privados hacan prueba de los hechos que reflejaban, siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos. f) La prueba pericial. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. As puede llamar a peritos calgrafos, agrimensores, mdicos o comadronas. El juez evala segn su criterio estos medios de prueba. Terminado el perodo de prueba el juez dicta sentencia, generalmente previa audiencia de sus asesores. El juez no est ligado a los dictmenes de aqullos ni a una frmula, solamente a la ley. Si en la sentencia se ha violado "la ley, puede ser declarada nula. El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero, sino, dentro de lo posible, en la prestacin misma debida. Adems, el juez debe condenar a las costas del proceso, que ahora son bastante subidas ya que la tramitacin del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal, fuera de aquellos que tocan a los abogados. Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leda por el juez en una audiencia solemne, a la que han sido citadas las partes. El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. Los jueces de ms alta categora tienen la posibilidad, en caso de dudas, de la consultatio ante sententiam, por la cual elevan los autos, un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador, el cual falla el asunto por rescripto. En algunos casos muy limitados, el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados, y ste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley, es decir, que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. El juez puede dictar dos clases de sentencias. Una, que pone trmino al juicio, se llama definitiva. Pero tambin puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. Son las llamadas sentencias interlocutorias. As por ejemplo, si un esclavo ha causado dao y la vctima demanda al amo, el demandante

deber averiguar primero si el demandado es, efectivamente, el amo del esclavo. La sentencia del juez que as lo declara tiene el carcter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo. En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias, pero hay una sola definitiva. A diferencia de lo que ocurra en el procedimiento formulario, en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto, el fallo condenar en la especie. An ms, si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnizacin por daos, por ejemplo), el juez procurar determinarla al fallar. Habiendo quedado la sentencia definitiva en carcter de firme, esto es, sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si stos fueron rechazados, se puede pedir su ejecucin mediante la actio iudicati. 3. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA En el procedimiento extraordinario hay varias instancias, y esto es lgico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actan todos por delegacin, de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelacin al delegante, es decir, al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerrquico y as hacia arriba, hasta llegar al Emperador. El nico fallo no susceptible de apelacin era el dictado por el prefecto del pretorio, cuyas sentencias estn en las mismas condiciones que las del Emperador. Como se ve, poda haber numerosas 602 Maximiano Errzuriz Eguiguren instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 3.3. IN 1NTEGRUM Rf;gTITtJTIO 603

3.1. APELACIN En general, son apelables todas las sentencias definitivas, aquellas que ponen fin a la instancia salvo, como vimos, las que recaigan en un juicio seguido en rebelda o las que hayan agotado las instancias permitidas. La apelacin se interpone, verbalmente o por escrito, ante el juez que dict el fallo recurrido dentro del plazo de diez das, y el hecho de apelarla suspende la ejecucin de la sentencia. El juez redacta una relacin que es enviada al juez superior. Ante ste se substancia el asunto de nuevo, sin limitaciones. El apelado, por su parte, puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesin a la apelacin), de modo que la nueva sentencia puede ser an ms gravosa al apelante. Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. Constantino lleg a castigarlos con dos aos de destierro y confiscacin de la mitad de su patrimonio.

Si se trataba de un pobre, se le castigaba con dos aos de trabajos forzados. Justiniano reemplaz estas penas por multas que deba aplicar el juez de apelacin, atendiendo a las circunstancias. Adems de la apelacin y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso ele error, dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias, requisitos y efectos que en el procedimiento formulario. 4. EJECUCIN DE LA SENTENCIA El fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles, se dice que est "firme" y produce todos sus efectos, que es la autoridad de cosa juzgada, en la forma que ya conocemos, y la posibilidad de su ejecucin por la actio iudicati. La ejecucin est protegida por la fuerza pblica. El reus condenado tiene un plazo de dos meses, elevado a cuatro por Justiniano, para dar cumplimiento a la obligacin que le impone la sentencia. Si no cumple se procede a la ejecucin, que vara segn los casos: 4.1. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla, el reus ser obligado a ello manu militan, por la fuerza;

3.2. NULIDAD Si la sentencia adolece de algn vicio de nulidad no es necesario apelar, pues basta alegar la nulidad como excepcin ante la actio iudicati, o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia". Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno, por ejemplo. 4.2. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes, no todo el patrimonio, sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum), que sern vendidos en remate si persiste en no pagar. En el caso de pluralidad de acreedores, si el deudor es o parece ser insolvente, stos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio, que se liquida por I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos, y a travs de una detallada reglamentacin. 604 Maximiano Erfzuriz Eguiguren BIBLIOGRAFA

Cabe an el apremio personal, pero en cbeles pblicas, en el caso, del deudor insolvente que no hace cesin de bienes o que est privado de ese beneficio por haber ca^o en insolvencia por mala fe o administracin imprudente.

ALVAREZ SUAREZ, URSICINIO: Curso de Derecho Romano, t. 1. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. DE AVILA MARTEL, ALAMIRO: Derecho Romano. Organizacin Judicial y Procedimiento Civil. Editorial Jurdica de Chile. Segunda edicin. Santiago, 1962. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano, Trad. Juan Miquel. Editorial Ariel, 7 edicin. Barcelona, 1981.