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INFORME FINAL1
Presentado al Consorcio de Investigación Económica y Social - CIES
No apto para ser citado
1
Elaborado por Jorge Fernández-Baca. Las opiniones expresadas en este documento son de exclusiva
responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente aquéllas del Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico.
Reseña
Abstract
The main purpose of this work is to analyze the Peruvian experience in the treatment of
acts and agreements that create barriers of access to the market or that represent an
abuse of a dominant position. We have chosen eight cases that have been worked out
by the Commission of Free Competition (Comisión de Libre Competencia) at indecopi,
gathered in three main topics: horizontal restraints, vertical restraints and abuse of a
dominant position
The recommendations we present at the end of this study have both a formal and
technical character. Our main formal recommendation is the urgency to guarantee a
separation between the technical analysis, the initiation of an action and the
enforcement functions. The technical recommendations are referred to the choice
between the per se or the rule of reason criteria, the relevance of plus factors and the
costs and benefits of vertical restraints.
1
Resumen largo (2104 palabras)
Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por
la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con
la distinción que se hace en el Decreto Legislativo 1034: prácticas colusorias
horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio.
En la segunda parte se hace el análisis de los ocho casos. Las cuatro prácticas
colusorias horizontales seleccionadas han sido: (i) el cartel de precios en el mercado
avícola; (ii) la concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT); (iii) la supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra
de algodón en el valle de Piura; y (iii) La supuesta concertación de precios en las
subastas convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal.
Las dos prácticas colusorias verticales que se analizan son : (i) La exclusividad de la
venta de hipoclorito de sodio para la producción de lejía; y (ii) la exclusividad en el
alquiler de espacios dentro de un centro comercial. Y, los casos de abuso de posición
de dominio son: (i) la negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el
mercado de cerveza y (ii) La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la
empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
En la mayoría de los casos que aquí se presentan se hace un un análisis previo de las
principales características básicas de la industria. Luego, presentan los antecedentes
2
de la denuncia y la investigación preliminar de la Secretaría Técnica. Luego se
presentan los descargos presentados por las partes y las resoluciones de primera y de
segunda instancia. Finalmente, se hace una reflexión sobre la manera cómo se
resolvió el caso.
Las fuentes utilizadas son, en primer lugar las resoluciones y los informes de la
Secretaría Técnica que aparecen en la página web del Indecopi. En segundo lugar, los
documentos contenidos en los expedientes que, en algunos casos se ha podido
obtener gracias a la gentileza de la Comisión de Libre Competencia. Y, en tercer lugar,
los informes que el autor ha realizado para algunas de las empresas involucradas en
los casos, en calidad de consultor.
En la parte final del documento se hace un análisis integral sobre la manera cómo se
han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentan propuestas
para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la
independencia de las dos instancias. También se tratará el tema de cómo se analizan
los casos, tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla
de la razón, el tratamiento de las evidencias circunstancias o plus factors, y el análisis
de los costos y beneficios de las restricciones verticales, así como el tratamiento que
se ha venido haciendo de las prácticas de abuso de posición de dominio.
De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, el principal punto débil del
Indecopi en los aspectos estrictamente formales es la ausencia de una separación real
entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El
hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino
dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide
un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución
de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo
otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en
la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi
podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados.
Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como
consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina.
En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del mercado realizado
por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertación del
precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las comparaciones entre los
precios del algodón nacional e importado muestran que indudablemente se quería
manipular los datos para demostrar una supuesta concertación para pagar precios
más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las
ecuaciones de regresión que supuestamente estimó la Secretaría Técnica y fueron
imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este último caso
la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretaría Técnica por una
razón puramente formal: las únicas fechas donde aparentemente se demostraba que
había concertación de precios no coincidían con las del período de la denuncia.
En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una
total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta
los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la
CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los
argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del
procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con
los argumentos económicos. En la mayoría de casos estos argumentos no solo
siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son
inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría Técnica.
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Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:
Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la
más apropiada.
En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión de
aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño a la
competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y
restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una
resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de prácticas. La
resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión cuando señaló que
la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a la estadounidense. Sin
embargo, todas las resoluciones y los análisis de la Secretaría Técnica se basan en
análisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos.
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En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis,
tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia
estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya
incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. En el caso del
hipoclorito de sodio y la lejía solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo
entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qué tipo de actividades
o prácticas son las que efectivamente podrían tener beneficios para los consumidores.
En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo,
existen importantes oportunidades para un análisis detallado de las eficiencias que las
empresas denunciadas alegan, pero habría que esperar para ver cómo se resuelve
este caso.
Todo lo contrario ocurrió en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC
y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de
que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de
utilizar las que Fetrans había obtenido en la concesión. Este caso también refleja la
necesidad de una separación entre las funciones de análisis, denuncia y resolución.
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Resumen corto (512 palabras)
En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis,
tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia
estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya
incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. Sin embargo,
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INDICE
Pag.
6.1 Antecedentes 71
6.2 La investigación preliminar de la de Secretaría Técnica 76
6.3 Los descargos de las compañías aseguradoras 77
6.4 El análisis de la Secretaría Técnica 80
6.5 La resolución de primera instancia 88
6.6 Los fundamentos de las apelaciones 88
6.7 La resolución de segunda instancia 90
6.8 Comentarios finales 95
7
8. La supuesta concertación de precios en las licitaciones convocadas
por EsSalud para las adquisiciones de oxígeno medicinal 131
8
12. La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la
empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu 277
Bibliografía 327
9
I. OBJETIVOS Y MARCO TEÓRICO
10
1. Objetivos y justificación del proyecto
11
a) Promover la investigación sobre la estructura de la producción de la economía
peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teoría económica. Muchos de
los problemas relacionados con la integración vertical y horizontal, así como los
acuerdos entre empresas que generan efectos similares, pueden ser
analizados de manera más rigurosa con la ayuda de la teoría de la
organización industrial, más específicamente, las teorías sobre los costos de
transacción, la información asimétrica y la teoría de juegos.
2. Marco teórico
En el caso peruano, por ejemplo, son bien conocidos los escritos de los autores de la
denominada izquierda peruana de las primeras décadas del siglo XX, los cuales
denunciaron la concentración del poder económico en manos del capital extranjero y
de la burguesía agraria y fueron la fuente de inspiración del golpe militar de 1968 y de
más de dos décadas de fuerte intervención estatal. Destaca, principalmente, el libro
Los Dueños del Perú, escrito por Carlos Malpica (1965), donde luego de cruzar
información sobre los directorios de las principales empresas del país, el autor llegó a
la conclusión de que estas eran propiedad de unas cuantas familias y que, por lo tanto,
no existían mercados competitivos.
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En los últimos años han aparecido nuevas versiones de esta temática de Francisco
Durand (2004) y Pedro Francke (2007), quienes han escrito dos artículos que llevan el
mismo nombre de Los nuevos dueños del Perú, y que tratan sobre la concentración de
la propiedad en nuestro país. Sin embargo, el impacto de estos nuevos estudios es
mucho menos significativo que hace cuatro décadas por la sencilla razón de que hoy
en día existen instituciones que crean un mayor clima de confianza en el mecanismo
de mercado. Los mecanismos de información son mucho más fluidos y transparentes,
tanto por parte del sector público como del privado. Existen organismos reguladores
que fijan las tarifas de los servicios públicos y existe una ley antimonopólica cuya
aplicación está en manos de la Comisión de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI.
Asimismo, los medios de información tienen mayor libertad para expresar ideas y
contraponer posiciones de distintas tiendas ideológicas.
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El libre funcionamiento de los mercados permite que las empresas, a través de un
proceso de aprendizaje y de intercambio de información, determinen cuáles son las
estrategias que resultan más adecuadas para las condiciones que existen en el
mercado en un determinado momento. En efecto, en un contexto donde las empresas
son libres de aplicar las estrategias que más les parece conveniente, ellas van a poder
aprender de sus propios errores y los de sus competidoras, para saber cuáles son las
decisiones correctas. La quiebra de muchas empresas que van a tomar decisiones
equivocadas es, obviamente, un costo social muy importante. Sin embargo, la
experiencia internacional ha demostrado que la excesiva intervención del gobierno trae
como resultado costos mucho más importantes, puesto que aumenta las posibilidades
de error y genera problemas de corrupción y de desperdicio de recursos para obtener
la aprobación o los favores del gobierno.
Las economías con fuerte intervención del gobierno son también mucho menos
adaptables a las situaciones cambiantes del mercado, puesto que los funcionarios
burocráticos tienen mucho menos información y no tienen los incentivos adecuados
para tomar las decisiones más convenientes.
Uno de los costos del monopolio es la pérdida para los consumidores que habrían
comprado el bien o servicio monopolizado al precio competitivo, pero que dejan de
adquirirlo porque el precio monopólico les resulta demasiado caro. Esto representa un
costo para la sociedad en la medida en que se dejan de consumir unidades cuyo valor
para los consumidores es mayor de lo que cuesta producirlas. Este costo es lo que los
economistas denominamos la pérdida de eficiencia social (PES).
Las ganancias de la empresa monopólica provienen del mayor precio que pagan los
consumidores que siguen comprando el bien monopolizado. Dichos consumidores
sufren una pérdida en la forma de una transferencia de riqueza hacia la empresa
monopólica.
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con mayor disposición a pagar están comprando el mismo bien al precio monopólico,
se está produciendo una transferencia de riqueza hacia la empresa monopólica.
A los consumidores les gusta poder elegir entre las diferentes marcas que están
disponibles en el mercado. Aun si dos o más marcas de un determinado bien o
servicio son consideradas equivalentes en términos de calidad y precio, los
consumidores pueden preferir una marca en lugar de la otra.
Algunos autores sugieren que, en un contexto donde las empresas compiten mediante
mecanismos distintos a los precios, tales como la calidad del bien o servicio, la rapidez
de entrega u otros, las autoridades antimonopólicas no deberían poner tanto énfasis
en los precios. Un mayor énfasis en la libertad de elegir, en lugar de los precios,
también permite una estructura de mercado que incentiva las innovaciones
tecnológicas.
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e) La descentralización del poder económico
Algunos autores como Hovenkamp (2005) señalan que los políticos que impulsaron la
Ley Sherman, en los Estados Unidos, buscaban un objetivo de corte más populista,
que era evitar el crecimiento de las grandes empresas. Esta actitud de desconfianza
hacia las grandes empresas se vio reforzada con los escritos de algunos economistas
de la Universidad de Harvard, como veremos con más detalle en la siguiente sección.
a) Introducción
Para entender la manera cómo se han venido resolviendo los casos de restricción a la
libre competencia en el Perú, es importante tomar en cuenta los enfoques teóricos
que han tenido mayor influencia no solo en Estados Unidos, sino en el mundo entero.
Desde el mismo momento en que se promulgó la Ley Sherman en los Estados Unidos,
los tribunales han ido cambiando la forma de interpretar las leyes antimonopolio. Esto
se debe no solamente al propio proceso de aprendizaje que han tenido los jueces, sino
también a la influencia que han tenido dos enfoques económicos opuestos que han
pugnado para dominar la era moderna de las políticas antimonopólicas: el enfoque de
la Escuela de Harvard y el enfoque de la Escuela de Chicago.
b) La escuela de Harvard
Uno de los mejores ejemplos de la aplicación de este enfoque es la decisión que tomó
el juez Learned Hand en 1945 contra la empresa Alcoa (Aluminum Co. of America) en
el cual se la encontró responsable de monopolizar el mercado de aluminio. Ello a
pesar de que Alcoa había aprovechado las economías de escala mediante una
ampliación de su capacidad de planta para satisfacer el incremento en la demanda al
mismo tiempo que había podido mejorar la calidad de su producto y reducir el precio.
El único criterio en el que el juez Hand basó su fallo fue el peligro de una mayor
concentración en el mercado, sin tomar en cuenta los beneficios que habían tenido los
consumidores.
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“El hecho de que el denunciante haya probado que Alcoa tenía un monopolio en el
mercado domestico es más que suficiente; y si ‘Alcoa’ alega que no ha abusado de
este poder es a ella a la que le corresponde probarlo. Pero, toda esta discusión es
irrelevante porque el simple hecho de que el monopolio no ha sido utilizado para
extraer del consumidor solo una ‘ganancia justa’ no es una excusa para ‘monopolizar’
un mercado‘”
Como resultado de las enseñanzas de esta escuela, los tribunales y las agencias
antimonopólicas encontraron atractiva la aplicación de la regla per se porque reducía
el tiempo y los gastos de las controversias, proporcionaban una guía clara para las
empresas y desalentaba la conducta anticompetitiva. La Corte Suprema la utilizó
primero para los acuerdos de fijación de precios y hacia fines de los 1960s la extendió
a los casos de ventas atadas, distribución de territorios y de clientes y boycotts. Como
biens señala Piraino (2004, p. 354) “La fiebre de la escuela de Harvard llegó a su pico
en el caso Estados Unidos v. United States v. Arnold, Schwinn & Co., que extendió la
la regla per se a las restricciones verticales impuestas por un proveedor sobre su
distribuidor. Schwinn era un fabricante de bicicletas que en 1961 tenía una
participación de solo 12,8% en las ventas a nivel nacional y vendía sus productos a
través de una cadena de 22 distribuidores con la modalidad de territorios exclusivos.
c) La escuela de Chicago
Siguiento a Wright (2007, p. 26) los tres pilares de esta escuela y que se derivan de
las enseñanzas de Director son los siguientes:
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• Énfasis en la comprobación empírica: los estudios empíricos realizados por
autores como Stigler y Demsetz permitieron cuestionar la relación entre la
concentración del mercado y el precio del producto, propuesta por los defensores
del paradigma Estructura-Conducta-Sesempeño de la Escuela de Harvard.
Como resultado de las lecciones aprendidas con este enfoque los juices
comenzaron a aplicar la regla de la razón. El cambio más dramático ocurrió en
1977 en el caso Continental T.V., Inc. v. GTE Silvana, cuando la Corte Suprema
revirtió la decisión tomada en el caso Schwinn y decidió que las restricciones
verticales deberían ser juzgadas por la regla de la razón. La resolución citó el
trabajo de Posner (1974) y reconoció que a pesar de que los televisores Sylvania
solo podían ser vendidos dentro de los territorios autorizados por el fabricante, la
competencia no se veía limitada porque se promovía la competencia con otras
marcas de televisores (“competencia intermarcas” ), induciendo a los distribuidores
a realizar las inversiones necesarias para proveer más servicios a los clientes.
En 1979 la Corte Suprema indicó, por primera vez, que estaba dispuesta a aplicar
la regla de la razón a los acuerdos de fijación de precios. En el caso Broadcast
Music, Inc. v. CBS, señaló que los titulares de derechos de autor no cometen un
violación per se de la Ley Sherman Ley cuando se ponen de acuerdo para fijar un
precio común para las licencias de uso de sus composiciones musicales. En estos
casos debería tomarse en cuenta si la restricción ‘ siempre tiende a restringir la
competencia y reducir la producción’. Un contrato de licencia común permite que
los titulares de los derechos de autor comercialicen sus composiciones de manera
más eficiente y debe ser, por lo tanto, analizado con el criterio de la regla de la
razón. Luego, en los años 1980s, la Corte Suprema extendió la regla de la razón
a los otros acuerdos horizontales donde había justificaciones de eficiencia
potenciales.
Este enfoque tiene, sin embargo, una desventaja. Los empresarios comenzaron a
sentirse inseguros respecto a cuáles son las conductas permisibles bajo las leyes
antimonopolio. Dicha confusión puede llevar a que las empresas subestimen sus
acciones e incurran en conductas perjudiciales y cuya ilegalidad hubiera estado
clara desde un inicio bajo el enfoque de la Escuela de Harvard.
d) El enfoque Post-Chicago
En los últimos veinte años las escuelas de Harvard y de Chicago han tenido un
acercamiento importante. Como bien señala Hovenkamp (2004) “la escuela de
Harvard School se ha movido hacia la derecha, más cerca de la posición de Chicago,
mientras que al menos algunos miembros de la escuela Chicago han moderado su
posición hacia la izquierda.”
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El enfoque Post-Chicago combina los mejores planteamientos de ambas escuelas y
proporciona una alternativa de análisis a las autoridades. Este nuevo enfoque plantea
que las teorías de la Escuela de Chicago basadas en la perfección de los mercados
son algo simplistas, ya que los mercados no siempre se comportan de manera
perfecta. Existen barreras de entrada, información asimétrica, o la existencia de
empresas que han alcanzado una posición en el mercado difícil de modificar.
De acuerdo con Piraino (2007, p.364) la Corte Suprema de los Estados comenzó a
aplicar este enfoque en 1999, el caso California Dental Association vs. FTC. La
Asociación de Dentistas de California había impuesto restricciones a los anuncios
publicitarios de los servicios ofrecidos por los dentistas, de tal manera que ellos no
podían señalar que sus precios eran bajos o poner cualquier indicación que tuviera un
efecto similar. La segunda instancia había sido de la opinión que estas restricciones
deberían ser analizadas con un rápida mirada porque hacía “más difícil que los
consumidores puedan encontrar un precio más bajo y que los dentistas compitan
sobre la base del precio”. La Corte Suprema, en cambio, señaló que no era apropiado
analizar el caso con una rápida mirada porque no era intuitivamente obvio que las
restricciones a la publicidad tengan efectos anticompetitivos. Dichas restricciones
podrían, por ejemplo, haber promocionado la competencia eliminando la publicidad
engañosa y los descuentos no comprobables.
Luego de esta decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos los tribunales y las
autoridades antimonopólicas de todo el mundo han comenzado a abandonar la falsa
dicotomía entre la presunción de ilegalidad de la regla per se y la búsqueda de las
todas las circunstancias económicas concebibles de la regla de la razón (Piraino,
2004. p.367). La nueva tendencia consiste en dividir los casos en dos grandes
categorías, de acuerdo con la conducta cuestionada: (1) casos de conducta
presuntamente legal o ilegal y (2) conductas que requieren un análisis de mercado
previo.
Las conductas relacionadas con las restricciones verticales, las fusiones verticales y
los joint ventures deben ser juzgados bajo la regla de la presunta legalidad, ya que
generalmente estas conductas son diseñadas con propósitos pro-competitivos y tienen
efectos mínimos que podrían afectar negativamente la competencia y el bienestar de
los consumidores.
Por otro lado, se sabe que los acuerdos horizontales o colusión entre vendedores o
compradores para fijar un precio, restringir la oferta o repartirse territorios,
generalmente perjudican el bienestar de los consumidores. En consecuencia las
autoridades deben presumir la ilegalidad de tales conductas. Sin embargo antes de
llegar a una conclusión, la parte demandante debe demostrar primero que las
empresas estaban coludidas. Dicha colusión puede ser tácita o explicita,
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Sin embargo, el criterio que han desarrollado las autoridades es que una vez que el
denunciante ha probado la existencia de un acuerdo horizontal, debe presumirse la
ilegalidad del mismo. La carga de la prueba recae sobre las empresas denunciadas,
puesto que ellas deben demostrar que la conducta no tiene los efectos
anticompetitivos que normalmente resultan de un acuerdo horizontal. Esto implica
demostrar que su objetivo era asegurar un aumento en la eficiencia. Las empresas,
por lo general, pueden mostrar documentos internos o testimonios de los trabajadores
que prueben que este era el fin de la restricción horizontal.
El factor crítico debería ser el poder de mercado del denunciado. Las empresas no
pueden dañar a los consumidores a no ser que posean un poder de mercado
sustancial sobre el mercado relevante. En consecuencia, las autoridades deben fijar
un umbral de poder mercado. Si el denunciante no es capaz de probar que existe un
poder de mercado excesivo, la autoridad debe rechazar el caso sin tomar en cuenta
ningún oro factor económico.
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ii) Casos de monopolización.
Los casos típicos de conducta monopólica, tales como las restricciones al acceso, las
ataduras, los acuerdos de exclusividad y los precios predatorios sugieren una
conducta económica aparentemente irracional, ya que conllevan al monopolista a
enfrentar pérdidas inmediatas al tener en algunos casos que reducir las ventas,
desperdiciar recursos escasos y causar molestias en los consumidores finales. Un
monopolista no querría enfrentar estos costos si no planeara recuperar lo perdido en el
futuro como resultado de su capacidad para excluir a los competidores y ejercer su
poder monopólico. Así, por ejemplo, cuando Microsoft díseña sus sistema operativo
Windows de tal manera que hace difícil que los programas de procesamiento de
textos, acceso a internet u otras aplicaciones, de los competidores funcionen dentro
del sistema, Microsoft está actuando aparentemente contra su propio legítimo interés
de hacer que Windows sea un plataforma universal para todas las aplicaciones
relacionadas. En este caso, una agencia antimonopólica puede presumir que el único
objetivo de Microsoft es el de extender su poder monopólico desde los sistemas
operativos hacia las diversas mercados de aplicaciones
Una vez que la parte denunciante demuestra que la empresa denunciada tiene una
participación en el mercado mayor al 70% y que además su conducta parece ir en
contra de sus propios intereses económicos, le corresponde a esta última refutar tal
imputación. Es probable que los monopolistas puedan demostrar la legitimidad de su
conducta en los casos de las restricciones al comercio, las ataduras y los precios
predatorios. Así, por ejemplo, Microsoft podría demostrar que los interfaces para su
sistema operativo no fueron diseñados para excluir a los programas de sus rivales,
sino para asegurar el funcionamiento eficiente del programa Windows.
Sin embargo, es muy difícil que una empresa con poder monopólico pueda demostrar
la legitimidad de un acuerdo de exclusividad con los distribuidores del producto.
Cuando el mercado de un producto es competitivo, una empresa individual puede
tener buenas razones para que sus distribuidores tengan un trato exclusivo con ella y
no con sus competidores. Así, por ejemplo, puede obligar a un distribuidor a
concentrar sus esfuerzos de de ventas en los productos del fabricante y evitar que los
competidores aprovechen estos esfuerzos de manera oportunista. Sin embargo, este
razonamiento no se aplica a los monopolistas. Dado que los productos de un
monopolista ya son, por definición, dominantes en el mercado relevante, no requiere
que sus distribuidores se concentren exclusivamente en sus productos. Los costos de
largo plazo que implican estos acuerdos solo tendrían sentido si es que el monopolista
cree que puede recuperarlos en el largo plazo, hacienda más difícil que los
competidores potenciales puedan acceder a los puntos de venta necesarios para
poder sobrevivir en el mercado relevante. Por lo tanto, dado que los acuerdos de
exclusividad no hacen si no elevar las barreras de entrada al mercado, que de por si
ya son altas, las autoridades antimonopólicas evitar que las empresas monopólicas
apliquen este tipo de acuerdos.
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iii) Casos de fusiones horizontales
Si el denunciante prueba que la fusión implica una participación de más de 30% del
mercado relevante, la carga de la prueba se traslada a las empresas denunciadas,
puesto que ellas deben demostrar que la fusión no tiene efectos anticompetitivos
significativos. La presunción de ilegalidad debería ser débil cuando la participación en
el mercado de las partes involucradas en la fusión es menor de 50%. Dado que en
este caso las empresas denunciadas no deberían tener mayor problema para
demostrar que no existen efectos anticompetitivos, el denunciante necesita hacer un
mayor esfuerzo para demostrar que la fusión aumenta el riesgo de coordinados de
naturaleza anticompetitiva. En efecto, si bien es cierto que la empresa fusionada no
va a tener poder para fijar el precio, el número de empresas participantes en el
mercado puede quedar reducido de tal manera que ellas van a poder coordinar sus
decisiones para aumentar sus ganancias a costa de los consumidores. Esto es más
probable cuando los productos en el mercado relavante son homogéneos, las
transacciones son frecuentes, los precios son estandarizados y las empresas tienen
fácil acceso a las estrategias de precios y de cantidades de sus rivales, o cuando los
consumidores son insensibles a los cambios en los precios.
Por otro lado, cuando la parte denunciante demuestra que las empresas que se están
fusionando adquieren 70% o más de participación en el mercado relevante la
presunción de ilegalidad debería ser irrefutable. Las empresas denunciadas no
tendrían ningún pretexto para realizar dicha operación.
e) Comentarios finales
Algunos autores como Wright (2007) no comparten la opinión general respecto a que
el enfoque que utiliza hoy en día la Corte Suprema de los Estados Unidos es el Post-
Chicago. Ellos plantean que el enfoque dominante sigue siendo el de Chicago y ponen
como prueba los casos resueltos por dicha bajo la presidencia de John G. Roberts.
Este tribunal, que es mejor conocido con el nombre de la “Corte Roberts” entró en
funciones en 2005 y es considerado como más conservador que su predecesor, como
consecuencia del retiro de la jueza Sandra Day O'Connor, de posición moderada y su
reemplazo por el juez conservador Samuel Alito.
Las decisiones tomadas por este tribunal han tenido un impacto importante en la
política antimonopólica. Así, por ejemplo, en el caso Leegin Creative Leather Products,
Inc, v. PSKS, Inc (2007) la Corte Suprema revirtió el fallo tomado en 1911 en el caso
Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. que había declarado que la fijación
de precios mínimos por parte de un fabricante a sus distribuidores era ilegal per se.
La Corte Roberts decidió por mayoría que la regla adecuada a ser aplicada en estos
casos es la regla de la razón. Asimismo, estableció cuatro puntos centrales
determinantes, todos ellos en línea con las premisas del enfoque de la Escuela de
Chicago. En primer lugar, que la regla per se debía ser aplicada si y solo si se
encuentra evidencia de que los acuerdos entablados limitan la competencia al reducir
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la oferta del producto y por ende el bienestar de los consumidores. En segundo y
tercer lugar, tanto la teoría económica, como la evidencia empírica, demuestran que la
fijación de precios establecida por un fabricante de zapatos y carteras de cuero como
Leegin a los distribuidores minoristas, no conlleva al perjuicio del consumidor. Y, por
último, que la racionalidad de seguir aplicando la regla per se era ya poco convincente
y consistente.
En el caso Bell Atlantic Corp. V. Twombly (2007) la Corte Suprema revocó el fallo de la
segunda instancia y concordó con el fallo de la primera instancia respecto a que no
existían evidencias directas de que cuatro de las más grandes empresas de telefonía;
Bell Atlantic, Bell South, Qwest Communications International y SBC hayan coludido
para no competir entre en los mercados donde cada una de ellas operaba y limitar la
entrada de otras empresas en dichos mercados. Cada una de ellas operaba en una
región distinta y tenía el poder monopólico sobre los servicios de telefonía local en las
mismas.
Otros autores como Ehhauge (2007), discrepan con la posición de Wright. Elhauge
señala, en efecto, que ya desde 1994 la Corte Suprema había venido fallando de
manera reiterada a favor de las empresas denunciadas, en un total de catorce fallos
consecutivos. Sin embargo, en ninguno de estos casos los fundamentos se han basdo
en los principios de la escuela de Chicago sino mas bien en los de la escuela de
Harvard. En el caso Leegin que revirtió el fallo tomado en el caso Dr. Miles y la regla
per se en los acuerdos verticales de precios mínimos, ya existía un fuerte consenso
entre las escuelas de Harvard y Chicago Schools respecto a que esta era una regla
equivocada. Por otro lado, la corte Roberts no aceptó el criterio de la legalidad per se
invocado por Chicago, sino que enfatizó la necesidad de emplear una diligente regla
de la razón.
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Gracias al aporte de ambas escuelas las autoridades antimonopólicas pueden contar
con un marco de análisis mucho más útil que la simple dicotomía entre la regla per se
y de regla de la razón para distinguir entre aquellas prácticas que realmente dañan la
competencia y la eficiencia y otras que, por el contrario, promueven la eficiencia y
benefician a los consumidores.
a) Antecedentes
La preocupación por las prácticas monopólicas en el Perú aparece por primera vez, a
nivel del gobierno, en el artículo 16° de la Constitución de 1933, donde se señala lo
siguiente:
Esta disposición parece tener como interés primordial la protección a los consumidores
contra el acaparamiento y las alzas injustificadas de precios. Sin embargo, el hecho de
otorgarle al Estado el privilegio de monopolizar la producción o la comercialización de
cualquier bien o servicio, refleja la creencia de que todas sus acciones no solamente
están guiadas por la buena fe sino que benefician, sin duda alguna, al conjunto de la
sociedad. Esta creencia se vio reflejada en la aplicación de controles de precios,
especialmente durante la dictadura militar entre los años1968 y 1980, y en especial a
partir de 1973 cuando la crisis petrolera internacional comenzó a hacer sentir sus
efectos en la economía peruana.
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el sistema de control de precios para los bienes servicios que ya se regían por esta
modalidad y se cambió la denominación de la “fiscalización” por la de “regulación” de
precios. En este último caso las empresas debían declarar los costos unitarios y
aplicarles el margen de comercialización fijados por el ministerio respectivo para cada
bien o servicio considerado dentro de esta categoría. Estos dispositivos de control y
regulación de precios se mantuvieron vigentes hasta el fin de la dictadura, en julio de
1980. Sin embargo, debe destacarse que en enero de 1977 se redujo la lista de bienes
sujetos al “control” de precios. Debe destacarse que estos dispositivos no fueron
impedimento para que los precios fuesen creciendo a un ritmo cada vez mayor hasta
llegar a superar el 60%.
En 1980, pocos meses antes del inicio del nuevo gobierno, el entonces ministro de
Economía y Finanzas Javier Silva Ruete encargó al Dr. Roberto Mac Lean un
“Anteproyecto de ley regulando la libre concurrencia en el mercado” con el propósito
de que los principios del artículo 133° de la nueva Constitución se vean plasmados en
una ley.
25
una posición dominante en el mercado y a abusar de la misma (inciso j), tema que no
ha vuelto a ser tratado en las leyes antimonopólicas promulgadas en 1991 y 2008.
Asimismo, estaba prohibido que una misma persona tenga funciones de dirección o
administración en dos o mas empresas cuando dicha vinculación conduzca a prácticas
de abuso de disposición de dominio (inciso k)
Debe también remarcarse que a pesar del espíritu innovador del anteproyecto,
algunos de sus artículos seguían reflejando la corriente intervencionista que
predominó no solo en el Perú sino en casi toda América Latina en las décadas de los
setentas y los ochentas. El inciso l) del artículo 5° consideraba ilegal que una empresa
distribuya sus productos a través de personas que cumplan una función de dirección,
administración o representación legal. Pero, lo más sorprendente era el inciso b) del
artículo 6° donde se señalaba que las prácticas señaladas en los artículos 4° y 5° no
eran ilegales cuando los realizaba el Estado.
Las estadísticas revelan que los efectos de dichos dispositivos fueron totalmente
nulos. Mientras que la inflación promedio anual del gobierno de Belaunde, entre julio
de 1980 y julio de 1985 fue de 101%, los precios de los alimentos controlados
26
crecieron a un ritmo anual de 144% al mismo tiempo que los alimentos no controlados
lo hicieron a una tasa de 99% y los demás bienes no controlados a menos de 80%2.
El gobierno de Alan García adoptó una posición aun más controlista que el de
Belaunde. En el momento en que el nuevo gobierno entró en funciones, en julio de
1985, se instauró un congelamiento absoluto de todos los precios con el propósito de
detener el proceso de inflación que la anterior administración no solamente no había
logrado detener sino que terminó acelerándolo. El éxito de esta política heterodoxa fue
de muy corta duración puesto que luego de lograr bajar el ritmo anual de inflación de
158% en 1985 a 57% en 1986, este volvió a aumentar a 115% en 1987 para luego
tener tres años consecutivos con una inflación anual de más de 1,000%.
Dado que como resultado de dicha adquisición, Gloria y Perulac pasaron a ser parte
del mismo grupo, el gobierno peruano manifestó su preocupación de que esta
concentración resulte perjudicial para los consumidores peruanos. Por dicho motivo,
en 1986 se promulgó una ley que obligaba a que la propiedad de Gloria pase a manos
de capitales peruanos. Finalmente, la empresa fue vendida al grupo arequipeño
Rodríguez Banda que hasta el día de hoy es propietario de la mayor parte de las
acciones.
El Instituto Libertad y Democracia (ILD) que desde el inicio de sus actividades, en junio
de 1993, venía proponiendo reformas institucionales para el fortalecimiento del
sistema democrático, creyó conveniente pronunciarse sobre el tema de los
monopolios. Tomando como referencia la manera cómo los países más avanzados del
el mundo, en especial los Estados Unidos y la Comunidad Europea habían resuelto el
problema de las prácticas monopólicas, el ILD consideró que en lugar de nacionalizar
una industria oligopólica como la de productos lácteos, el gobierno peruano debía
diseñar una política antimonopólica. Para contribuir a dicho propósito, el ILD quiso
formular una propuesta de ley antimonopólica.
2
Instituto Libertad y Democracia (1989), p. 20
3
Ultra High Temperature. Este proceso consiste en la esterilización parcial de los alimentos
calentándoos a temperaturas superiores a los 135° C durante 1 o 2 segundos, con el fin de
eliminar las esporas de leche. Este procedimiento permite que la leche se conserve durante un
periodo comprendido entre seis y nueve meses. fue inventado en los 1960’s, pero recién
estuvo disponible de manera generalizada en los 1970’s.
27
Se conformó un equipo de trabajo donde participaron el Dr, Roberto Mac Lean y el
economista Folke Kafka y se invitó como asesores a Warren Schwartz, profesor de la
facultad de Derecho de la Universidad de Yale, a Lawrence White, profesor de la
facultad de economía de la Universidad de Nueva York y ex miembro de la División
Antimonopólica del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y al politólogo
David G. Becker, profesor del Darmouth College, quien en ese momento se
encontraba en el Perú. La coordinación del equipo estuvo a cargo del autor del
presente estudio. También se contó con los comentarios del Dr. Luis José Diez
Canseco, quien en ese momento venía trabajando para la Comunidad Andina en un
proyecto de Ley de Competencia que se materializó en la Decisión 230 del 11 de
diciembre de 1987. Su participación permitió tomar conocimiento de la experiencia de
la comunidad europea, y de esta manera complementar los aportes de los asesores
estadounidenses.
El proyecto de ley del ILD, como se puede apreciar en el anexo B, tomó como base la
propuesta del Dr Mac Lean, pero incorporó elementos de la experiencia tanto
estadounidense como europea. Se mantiene la distinción entre prácticas de abuso de
posición de dominio y prácticas que son restrictivas de la competencia,
independientemente de quien las realice, que Mc Lean tomó de la experiencia
europea, pero la enumeración de las prácticas que corresponden a cada categoría fue
modificada tomando en cuenta los comentarios de Lawrence White. En otras palabras,
se trató de hacer una síntesis de las legislaciones estadounidense y europea, tomando
lo mejor que cada una podía ofrecer. Por un lado, se aprovechó la mayor capacidad
descriptiva de la normativa europea, pero se evitó la excesiva generalidad en la que
esta cae cuando describe las prácticas que corresponden a cada categoría.
La lectura del proyecto del ILD permite apreciar que las prácticas de abuso de posición
de dominio están referidas, principalmente, a las restricciones verticales, mientras que
las prácticas restrictivas en general se refieren a las actuaciones colusivas, así como a
las fusiones o absorciones con fines anticompetitivos. Por otro lado, se mantiene la
referencia a las prácticas que no corresponden a una legislación antimonopólica
propiamente dicha sino más bien a una ley de represión de la competencia desleal. En
efecto, las prácticas contenidas en los artículos d), e) y f) del artículo 4° caen dentro
de esta categoría. Esto se explica por el hecho de que en ese momento no existían en
el país leyes sobre competencia desleal.
Por otro lado, es notoria la precisión de que las prácticas descritas en el proyecto de
ley son ilegales, independientemente de si son realizadas por empresas privadas o
públicas. Esto fue una corrección importante a la propuesta de Mac Lean. En cambio,
se mantuvo la identificación de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV), el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración
(MITINCI) y la Superintendencia de Banca y Seguros (CONASEV) como las entidades
encargadas de hacer cumplir la ley. Esto se debe a que en ese momento no existía
en el país ninguna entidad con algún tipo de experiencia en este campo.
Otra contribución importante del proyecto del ILD es la especificación del tamaño del
mercado, enfatizando la necesidad de incorporar todos los bienes y servicios que por
su calidad y precio puedan ser considerados sustitutos de manera razonable.
Asimismo, la propuesta del índice de Herfindahl para medir la concentración en el
mercado que es materia de la investigación.
28
3.2 La normativa actual
El DL 701 hacía una distinción entre las prácticas que constituían un abuso de una
posición de dominio (artículo 5°) y las actuaciones paralelas o prácticas concertadas
entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. Mientras que las primeras, por definición, solo podían ser
declaradas ilegales cuando las realizaba una empresa con posición de dominio, las
segundas eran consideradas ilegales per se (artículo 6°).
La autoridad competente para velar por el cumplimiento de esta ley era la Comisión
Multisectorial de Libre Competencia, organismo cuya estructura, organización y
funciones iba a ser establecida por la ley de Reforma de la Administración Pública que
nunca se dio. Por dicho motivo esta ley recién entró en vigencia con la creación del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), en noviembre de 1992. El órgano encargado fue la Comisión
de Libre Competencia del Indecopi. Posteriormente, el artículo 6° del Decreto
Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modificó el inciso a) del artículo 6
del Decreto Legislativo N° 701, donde se establecía la prohibición de las
concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía referencia a las concertaciones
en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluación sobre las
justificaciones que pudiese tener una práctica concertada
Estos vacíos fueron llenados en el D.L. 1034 donde se hace una clara distinción entre
lo que es el abuso de una posición de dominio (artículo 10°), una práctica colusoria
horizontal (artículo 11°) y una práctica colusoria vertical (artículo 12°). En artículo 9° se
señala que para los abusos de posición de dominio y los acuerdos verticales son
considerados se aplica el criterio de la prohibición relativa, es decir que para verificar
29
la existencia de una infracción la autoridad de competencia tiene que probar la
existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores. En cambio, para los acuerdos
horizontales se aplica el criterio de prohibición absoluta, puesto que es suficiente que
la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta para verificar que
existe una infracción.
Por otro lado, en el artículo 6° se hace una clara definición de lo que es el mercado
relevante, señalando que este está integrado por el mercado de producto y el mercado
geográfico. El mercado de producto relevante comprende el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de
competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como
las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. El mercado
geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las
fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros
factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.
4. Plan de trabajo
Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por
la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con
la distinción que se hace en el D.L. 1034: prácticas colusorias horizontales, prácticas
colusorias y abuso de posición de dominio:
30
Finalmente, se hará un análisis integral sobre la manera cómo se han resuelto los
casos en las dos instancias del Indecopi y se presentarán propuestas para mejorar el
tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la independencia de
las dos instancias, así como de la Secretaría Técnica de la la CLC que, como veremos
más adelante, en algunos casos ha mostrado una actitud distinta de la de los
miembros de la comisión. También se tratará el tema de cómo se analizan los casos,
tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla de la razón.
31
II. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
32
5. El cartel de precios en el mercado avícola
De esta forma, a los productores les es posible anticipar la oferta de forma bastante
precisa. Conociendo la cantidad de huevos incubados y pollitos BB que serán
enviados al proceso de engorde, les es posible estimar la oferta –y, eventualmente, los
excedentes- de pollo carne del mercado. No obstante, cabe recordar que dicha oferta
está medida por el volumen total de carne de pollo disponible, medido en kilogramos.
Por lo tanto, la cantidad de días que el pollito BB permanece dentro de la granja de
engorde es también crucial. En este sentido, un mayor tiempo de engorde –y, por lo
tanto, un mayor peso- representa una expansión de la oferta. Así, en este proceso
confluyen como variables de decisión de la oferta tanto la cantidad como el peso del
pollo carne.
Los insumos más importantes en esta cadena de producción son el maíz amarillo duro
y la torta de soya, siendo el primero el de mayor importancia en el proceso. Estos
insumos, incluidos en el rubro “alimentos balanceados”, representan más del 605% del
costo de producción. Esto explica la estrecha relación que existe entre el precio del
pollo y el precio de los insumos. En el gráfico N° 2 se muestra el precio relativo del
pollo a nivel minorista, respecto a una combinación de los precios de sus principales
insumos, la cual consiste en un 60% de maíz amarillo duro y 40% de soya6. Estos
porcentajes reflejan las proporciones en las que dichos insumos se combinan para
producir el alimento de las aves. Como se puede apreciar en dicho gráfico, a partir de
mayo de 1992, este precio relativo ha permanecido relativamente estable en un valor
alrededor de 13.
Por otro lado, si se toma en cuenta el costo de los pollos BB, la calefacción, el material
de cama, las medicinas, vitaminas y vacunas, así como la mano de obra, los costos
financieros y los costos indirectos, se tiene que el productor sólo maneja el 10% del
precio en granja. Este porcentaje representa sus utilidades después de cubrir todos los
costos de producción.
4
Informe N°001-97-CLC de la Secretaría Técnica. 14 de enero de 1997.
5
“Alimentos y Transnacionales”. Fernando Gonzáles Vigil, Carlos Parodi Zevallos y Fabián Tume Torres-
DESCO (Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo).
6
Dado que la mayor parte de estos insumos son importados, sus precios corresponden a las cotizaciones
internacionales expresadas en nuevos soles, utilizando el promedio de las cotizaciones de compra y venta
del dólar en el sistema bancario.
33
mayorista era de 13,5% y el margen minorista era de 40%. De esta manera, el precio
en granja constituía sólo el 62% del precio de venta al público.
COMPETIDORES
EXTRANJEROS
Proveedores Granjas
INCU- INCU-
Extranjeros: Granjas Reproduc- Granjas Comerciali-
Abuelos BADORA BADORA engorde
Abuelos toras zación
$ Molinos
34
Gráfico N° 2: Precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos
60
50
40
30
20
10
0
1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008
b) El mercado
Existen dos canales de distribución claramente diferenciados: el del pollo vivo y el del
pollo beneficiado7 (fresco, refrigerado o congelado). Hacia 1996, el mercado del pollo
vivo representaba el 80% de la producción total de pollos a nivel nacional, donde el
65% se comercializaba en Lima Metropolitana y Callao8. Además, al menos el 30% del
mismo se realizaba en los hasta entonces 14 Centros de Distribución, administrados
por el Centro de Administración de Aves Vivas de Lima Metropolitana y Callao (CADA-
LMC), donde confluyen productores, mayoristas y minoristas bajo relaciones de crédito
y un sistema de credenciales. Este último punto representa una gran ventaja a
quienes comercializan dentro del CADA-LMC por los menores costos y riesgos
financieros.
Por otro lado, el mercado del pollo beneficiado representa, principalmente debido a las
fuertes preferencias del consumidor peruano por el pollo beneficiado al momento por
el minorista, sólo el 20% del mercado9. Este producto es comercializado
principalmente en la Sierra Sur, en los supermercados existentes y a las instituciones.
Cabe resaltar que sólo en este último mercado participan competidores extranjeros en
la comercialización. Esto se debe, principalmente, a los altos costos de transporte y
gestiones del comercio de aves vivas; sólo en algunas las zonas fronterizas existía
una tímida competencia extranjera.
7
Pollo sacrificado, desplumado y eviscerado.
8
“Industria avícola y para el quinquenio 1996-2000”. Ministerio de Agricultura, 1996. Es interesante
remarcar que hoy en día los porcentajes se han invertido.
9
Ídem 1.
35
ejemplo, se pueden comercializar huevos fértiles o pollitos BB a las granjas
reproductoras y a las granjas de engorde, respectivamente.
Es interesante observar que entre 1989 y abril de 1992 el precio relativo del pollo
respecto a sus principales insumos tenía un valor promedio de alrededor de 22, el cual
contrasta con el valor medio de 12 entre mayo de 1992 y diciembre de 2008. El gráfico
N° 1 permite apreciar esta reducción en el precio relativo del pollo que, según parece,
sería resultado de la mayor competencia en esta industria tanto a nivel de la
producción como de la distribución.
a) El inicio de la investigación
36
Debe remarcarse que esta investigación se dio poco después de que la CLC
hubiese resuelto en primera instancia una denuncia de oficio por concertación del
precio de la harina contra el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional
de Industrias y dieciocho empresas molineras, mediante la resolución Nº 047-95-
INDECOPI/CLC. La investigación preliminar para este caso también estuvo basada
en la observación empírica de la variabilidad y la dispersión de precios entre las
empresas.
Poco después, se incluyó dentro del procedimiento a otras 5 empresas del sector12, de
tal manera que finamente fueron 20 las empresas denunciadas.
i) La concentración de la oferta
10
Asociación Peruana de Avicultura (APA), Comité de Productores de Pollos Carne (CPPC),
Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola EL Rocío S.A., Avícola Galeb S.C.R.L.,
Avícola Rosmar S.A., Avícola San Fernando S.A., Avícolas Asociadas S.A., Corporación Ganadera S.A.,
El Palomar E.I.R.L., F.Car S.A., Granja los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán
Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A., Molinos Mayo S.A, Redondos S.A.
11
Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola San Fernando S.A., Corporación Ganadera
S.A., Granja Los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San
Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A.
12
El 22 de septiembre se incluyó a Agropecuaria del Pilar S.A y el 1° de octubre a Agropecuaria Villa
Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A.
37
Hirschman (IHH) mostraba valores siempre menores a 0.1, lo cual era evidencia de
una concentración baja de la industria13.
Cabe destacar que en el informe presentado por la Secretaría Técnica los valores de
los índices de concentración fueron más altos de los que acabamos de señalar en los
párrafos anteriores, puesto que consideró, a partir de octubre de 1995, a 5 empresas
del sector como una sola unidad empresarial debido a que durante el proceso ellas
habrían declarado que estaban por ingresar en un proceso de fusión16.
13
Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una
concentración alta.
14
El ID de dominio se calcula mediante la sumatoria de las participaciones elevadas a la cuarta potencia,
dividida entre el cuadrado del IHH. Valores superiores a 0.2 indican una industria altamente concentrada.
15
“Un índice de dominación para el análisis de la estructura de los mercados”, en El Trimestre
Económico, Julio-Setiembre, pp. 499-524.
16
Alimentos Protina S.A., Corporación Ganadera S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán
Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A..
17
Ídem 1.
38
haría difícil un acuerdo, podría superarse esta dificultad debido a que estos se
encuentran agremiados en el CADA, el cual es controlado por los productores.
8,500,000
8,000,000
7,500,000
7,000,000
6,500,000
Producción
6,000,000 empresas no
involucradas
5,500,000
5,000,000
4,500,000
4,000,000
94
95
96
6
4
94
94
95
95
4
6
-9
-9
-9
l-9
l-9
-9
-9
-9
e-
e-
e-
p-
v-
p-
v-
ay
ay
ay
ar
ar
ar
ju
ju
en
se
no
en
se
no
en
m
m
m
Los bajos costos fijos para establecer una granja de crianza y la facilidad de
abastecimiento de insumos a lo largo de la cadena productiva, hacen difícil la
aplicación de barreras al ingreso de competidores. No obstante, entre mayo de 1995 y
junio de 1996 la participación de las cuatro empresas más significativas presentó una
baja variabilidad (5.792%) y la variabilidad de la participación de las 20 empresas
denunciadas fue aún menor (4.834%). Sin embargo, la variabilidad del IHH se mostró
bastante alta (11.866%) y, es más, estuvo correlacionada negativamente con el precio.
Este hecho sugiere que, a medida que aumenta el precio, mayor es el número de
competidores, debido al ingreso de nuevas empresas, de tal manera que la
concentración tiende a disminuir. Inversamente, cuando el precio disminuye se
produce una salida de empresas y la concentración aumenta. En efecto, existe una
alta volatilidad en la producción de las empresas no involucradas en la denuncia, que
18
Cabe resaltar que, por ejemplo, insumos como el maíz sí presentaban un alto arancel y sobretasa.
39
representan alrededor del 55% del mercado, como se puede apreciar en el gráfico N°
3.
Por otro lado, de acuerdo con la estimación realizada por la Secretaría Técnica, la
sensibilidad de la demanda de pollo con respecto a sus más cercanos substitutos, el
jurel y la carne de ovino, es relativamente baja19. Si bien es cierto que el precio del
jurel es más bajo que el de la carne de ave, la alta volatilidad de la industria pesquera
lo convierten un producto escaso en ciertas épocas y, por tanto, no es una alternativa
permanente. Por otro lado, la carne de ovino, a pesar de presentar un mayor grado de
sustitución que el jurel, es una alternativa menos accesible debido a que su precio es
entre 50% y 100% más alto que el de pollo.
La Secretaría Técnica calculó una elasticidad-precio del pollo de 0.76, valor que fue
considerado importante para reforzar la afirmación de que el pollo tiene pocos
sustitutos y que existe una alta probabilidad de colusión20.
v) El gremio de productores
19
Las elasticidades cruzadas respecto al precio del jurel y la carne de ovino eran 0.225887 y 0.605922,
respectivamente.
20
La referida regresión indica un coeficiente de –0.75566 para el logaritmo neperiano del precio al
consumidor del pollo vivo, con respecto al logaritmo neperiano de las ventas del pollo.
40
vi) La tradición de concertación
c) Medidas tomadas por los productores para alterar los precios del
mercado
Durante los primeros meses de 1995 los miembros del CPCC-APA habrían tomado
conocimiento que el mercado se vería afectado por una sobreproducción entre los
meses de abril a diciembre. Por dicho motivo se conformó una Comisión de
Estadística, encargada de estudiar las alternativas de solución a la coyuntura que se
acercaba. En la sesión del 13 de abril se distribuyó el informe preparado por dicha
Comisión23, donde se señala que la producción de pollo BB se incrementaría de 17
millones en febrero hasta 22 millones en septiembre, a pesar de que el mercado solo
puede absorber sin dificultad 17,5 millones.
En otro documento24 que fue discutido en la sesión del 19 de abril, se hizo una
proyección de los excedentes pollos BB carne entre los meses de marzo y noviembre.
De acuerdo con dicho documento, el excedente estaría bordeando los 3,9 millones de
unidades para el mes de noviembre. En la misma sesión del 19 de abril de 1995 se
habría discutido un tercer documento25 donde se proponía: (i) reducir la crianza (ii)
estandarizar el precio del pollo, (iii) congelar el pollo que superaba los pesos
acordados, (iv) eliminar la reproductoras, (iv) eliminar los huevos fértiles y embriones
de pollo BB, (vi) reducir las importaciones de huevos fértiles, para que las empresas
tengan que comprarlos internamente y (vii) exportar huevos fértiles.
21
“Situación del mercado de Pollo Vivo al 1 de febrero de 1994” – 1 febrero de 1994.
22
Acta del Directorio de Avícolas Asociadas S.A. - 15
de Febrero de 1993.
23
“Proyección de la Producción de Pollo Carne BB Abril 1995-Septiembre 1995”.
24
“Determinación de Excedentes de Pollo BB en los Próximos Meses”.
25
“Crisis por Sobreproducción de Pollo BB Carne”-.
41
evitar la entrada al mercado de competidores chilenos y bolivianos, especialmente en
la sierra sur. Estos excedentes “…representarían una pérdida de 0,05 por kilo de pollo,
suma inferior a la que resultaría de no congelar y permitir que estos grupos se
acerquen cada vez más a Lima...26”.
La puesta en marcha de dicho acuerdo estaría comprobada por el acta del Directorio
de Alimentos Protina S.A. del 12 de junio de 1995 se señala que “la Empresa que
logre nivelar su peso promedio en 2,2 Kgs ”.
Otra de las medidas adoptadas para mantener el precio estable fue la eliminación
conjunta de los excedentes de pollo, a través de su beneficio, congelado y posterior
comercialización en mercados distintos al de Lima Metropolitana. Ello habría servido a
su vez para generar barreras al pollo beneficiado importado de Chile, Bolivia y Estados
Unidos. Para dicho propósito se habría determinado que la empresa F. Car S.A,
perteneciente al gerente general de la APA, se encargue del congelamiento y
comercialización de dichos excedentes. Dicha empresa, creada en 1990 para el
negocio de comercialización de automóviles, habría sido utilizada como una “fachada”
para la puesta en práctica del acuerdo.
Por otro lado, las exportaciones de huevos fértiles aumentaron mientras que las
importaciones de los mismos cayeron. En una reunión del 6 de junio de 1995 del
consejo directivo de la APA, se señala la creación de un “pool de exportación”. Esto
habría permitido que las exportaciones de huevos fértiles aumenten casi siete veces ,
de 1 164.120 en 1994 a 9 102.640 en 1995
Durante los tres primeros meses de la vigencia del supuesto acuerdo, es decir entre
abril y junio de 1995, los precios se mantuvieron bajos pero estables, en alrededor de
S/. 2.6 el kilo, como se puede apreciar en el gráfico N° 4. Sin embargo, a inicios del
mes de julio, se produjo una ligera caída hasta S/ 2.50 el kilo, nivel en el cual se
mantuvo hasta finalizar el referido mes, para luego regresar al nivel inicial. Esta caída
habría sido consecuencia de una primera ruptura del acuerdo.
26
Memorándum N°242-95 del 3 de mayo de 1995, encontrado en los archivos de Avícola El Rocío S.A.
42
Gráfico N° 4: Precio promedio ponderado del Pollo Carne S/. / Kg, empresas
investigadas. Abril 1995 – Julio 1996
Fuente: Indecopi
14,000,000
13,000,000
12,000,000
11,000,000
10,000,000 Total
Empresas
9,000,000
8,000,000
7,000,000
mar- abr- may- jun- jul-95 ago- sep- oct- nov- dic- ene- feb- mar- abr- may- jun-
95 95 95 95 95 95 95 95 95 96 96 96 96 96 96
Fuente: INEI
Es entre octubre y diciembre de 1995 que se habrían hecho visibles los primeros
efectos de los acuerdos: luego de una reducción del precio del pollo entre comienzos
de setiembre y la primera mitad de octubre, donde el precio cayó hasta casi S/ 2,00
por Kg., se produjo una alza hasta S/.2,71 a mediados de noviembre seguida de una
nueva reducción hasta S/ 2,40 que duró hasta el mes de diciembre.
43
La varianza de los precios diarios en granja se mantuvo alta desde finales de agosto y
hasta mediados de setiembre. Sin embargo, a partir de dicho momento la varianza
disminuyó y se mantuvo estable hasta mediados de febrero de 1996.
0.0850
0.0800
0.0750
0.0700
0.0650
0.0600
0.0550
0.0500
0.0450
94
95
4
6
94
95
96
4
6
4
5
94
95
-9
-9
-9
-9
-9
-9
l-9
l-9
v-
v-
e-
e-
e-
p-
p-
ay
ay
ay
ar
ar
ar
ju
ju
no
no
en
en
en
se
se
m
m
m
m
Fuente: Indecopi, INEI
0.6000
0.5500
0.5000
ID
0.4500
CR4
0.4000
0.3500
0.3000
mar-94
may-94
nov-94
mar-95
may-95
nov-95
mar-96
may-96
ene-94
sep-94
ene-95
sep-95
ene-96
jul-94
jul-95
Fue precisamente a inicios del mes de setiembre, que se produjo un fuerte incremento
en el ingreso de pollos beneficiados a las cámaras frigoríficas, como se puede apreciar
en el gráfico N° 7. Luego, en octubre se produjo una fuerte disminución, de tal manera
que el volumen de pollos congelados se mantuvo en niveles mínimos hasta el mes de
abril de 1996. Por otro lado, el peso promedio del pollo aumentó a inicios de setiembre
44
para luego experimentar una caída continua desde mediados de dicho mes hasta,
aproximadamente, el 19 de octubre.
1,400,000.0
1,200,000.0
1,000,000.0
800,000.0
600,000.0
400,000.0
200,000.0
0.0
95
95
m 5
96
m 6
5
6
95
95
95
95
96
96
96
96
95
-9
r-9
-9
r-9
-9
-9
t-9
l-9
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v-
e-
b-
o-
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o-
n-
p-
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ay
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ab
ju
ab
ju
oc
no
fe
fe
en
ju
ag
se
en
ju
ag
se
di
m
m
Fuente: Indecopi
27
Circular N° 01 CADA-LMC. 21 de Septiembre de 1995.
28
Memorándum N°162/95-Vtas. 13 de Noviembre de 1995. Corporación Ganadera S.A.
45
iii) El nuevo ciclo de alza entre enero y julio de 1996
En enero de 1996 el precio del pollo comenzó a aumentar desde poco más de S/. 2.40
hasta un máximo de casi S/.3.20 el 22 de febrero, nivel en el cual se mantuvo hasta
inicios de mayo. Esta alza se produjo en un contexto donde la producción de pollitos
BB venía cayendo desde noviembre de 1995, llegando a un nivel mínimo en febrero de
1996.
El peso promedio del pollo cayó en forma casi paralela a la producción de pollitos BB,
llegando a un mínimo el 20 de febrero. Sin embargo, a partir de esta fecha inició un
proceso de alza continua y acelerada hasta inicios del mes de mayo. La varianza de
los precios en granja se mantuvo baja durante todo el periodo enero-marzo. Al mismo
tiempo que los índices de concentración cayeron.
Todo parecería indicar, por lo tanto, que existió una acción concertada para subir el
precio del pollo, a través de medidas como la reducción en la producción de pollitos
BB y la disminución del peso promedio. En efecto, durante la segunda mitad de
diciembre se realizaron cuatro reuniones de la CPPC, tres de las cuales se llevaron a
cabo en fechas muy cercanas: 13, 14 y 18 de diciembre. Dichas reuniones, según la
CLC, habrían tenido como objetivo coordinar el nivel de crianza para programar la
oferta de dos meses en adelante. Cabe mencionar que el 10 de diciembre se elaboró
el informe “Curva de Demanda del Pollo Vivo en el CADA-LM y su Relación con el
Ingreso de pollos BB a Nivel Nacional”, el cual habría hecho posible la formación de
los acuerdos en las reuniones referidas, ya que especificaba el precio del pollo en
función a la cantidad de Kg. en el mercado.
Entre los meses de febrero y junio los precios del pollo se mantuvieron estables, por
encima de los S/.3.00 nuevos soles, al mismo tiempo que el volumen de ingreso del
pollo beneficiado a las cámaras frigoríficas permaneció alto y los indicadores de
concentración conservaron valores bajos y constantes.
Este sostenimiento del precio vino acompañado de una rápida disminución del peso
promedio, al mismo tiempo que la producción aumentó entre los meses de febrero y
mayo. Sin embargo, todo parece indicar que a fines del mes de abril se produjo un
nuevo escenario de “sobreoferta”, el cual se buscó suavizar mediante un aumento del
peso del pollo y la venta rápida de los excedentes a través disminuciones del precio y
promociones, así como de su congelamiento. El 24 de abril de 1996, en una reunión
de la CPPC en la APA, se acordó llevar a cabo una campaña publicitaria y una
promoción (sorteo) para aumentar el consumo de pollo. Luego, en la sesión del 3 de
mayo, se discutió el documento “Mercado de Pollos (Situación y alternativas de
solución)”, donde se analizaba el escenario de sobreoferta. Asimismo, se ratificó el
convenio sobre la publicidad y se acordó una reducción ordenada del precio, que
generaría pérdidas menores a la inminente guerra de precios, producto de la
sobreoferta
La promoción fue puesta en práctica el 23 de mayo y, a partir de esa fecha las caídas
del precio fueron más pronunciadas, a pesar de que este ya había empezado a caer –
conjuntamente con la varianza- desde aproximadamente el 8 de mayo. Este proceso
se detuvo el 13 de junio. La Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que las
campañas publicitarias, incluyendo los sorteos constituían prácticas anticompetitivas,
debido, en primer lugar, a que excluían a los pequeños y medianos productores. En
efecto, los costos de las campañas debían ser pagados por adelantado. En segundo
lugar, dichas campañas habrían sido puestas en práctica para facilitar las
concertaciones
46
A fines de junio y hasta mediados de julio, el precio promedio se incrementó, al mismo
tiempo, al mismo tiempo que la varianza de los precios así como los pesos promedio
tienden a caer. Esto habría sido consecuencia de la eliminación exitosa de los
excedentes por parte de las empresas productoras.
Otro de los argumentos de la denuncia fue el hecho que algunas de las empresas
involucradas en el proceso habrían tratado de crear barreras a la entrada tanto de tipo
financiero como económico y legal. Este grupo de empresas estaba conformado por
Avícola San Fernando S.A., Molinos Mayo S.A , Granja los Huertos S. A, Molinera San
Martín de Porres S.A, Corporación Ganadera S.A , Alimentos Protina S.A y Granjas
Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez.
Entre las acciones denunciadas se encontraba una supuesta concertación con los
bancos para impedir el financiamiento de nuevos inversionistas, copar las granjas de
reproducción para evitar que exista capacidad ociosa para abastecer a terceros, la
concertación con el gobierno para aprobar nuevas regulaciones sanitarias, así como la
búsqueda de una producción ordenada mediante la unificación de las ventas.
La utilización de los “plus factors” sin esta condición previa, no constituiría por lo tanto
una prueba válida si no existe evidencia que demuestre la existencia de actuaciones
paralelas que no sean endógenas al mercado.
Los acuerdos realizados a nivel gremial habrían tenido como objetivo reducir la
volatilidad de los precios. La opinión general de las empresas productoras fue que esta
inestabilidad en los precios era perjudicial, tanto para los productores como para los
consumidores. En efecto, dado que el pollo es un producto perecible, el consumidor no
47
puede protegerse de las fluctuaciones de los precios almacenándolo por largos
periodos de tiempo. Por otro lado, dado que el pollo tiene una alta participación dentro
de la canasta de consumo y, por lo tanto, representa una alta proporción del gasto de
las familias de menores ingresos, las alzas inesperadas de los precios afectaban de
manera negativa los ingresos de los segmentos más pobres.
Por otro lado, los costos de un programa conjunto de congelamiento de pollos son
menores que el congelamiento individual, además de que esta última opción no sería
rentable para empresas de pequeña escala. En efecto, los requerimientos de pollo
congelado a la APA en grandes cantidades por parte de empresas extranjeras no se
habrían podido concretar sin una participación conjunta de las empresas productoras.
29
Documento de descargos de Alimentos Protina S.A., 4 de Octubre de 1996.
48
Asimismo, el ingreso masivo de pollo congelado en el mercado ayudaría a disminuir
indirectamente la propagación de enfermedades introducidas en el territorio nacional
debido al contrabando30 –principalmente desde Bolivia- y atenuar el problema de las
variaciones de la demanda y oferta al ampliar el mercado. De igual manera, tener un
esquema de trabajo conjunto contribuye a evitar el desorden que se produciría si los
programas de congelamiento fuesen individuales. Este hecho se debe a que muchas
empresas no cuentan con un camal propio y necesitan recurrir a terceros para el
beneficio y congelamiento de pollos. En este contexto, una aglomeración de pollos en
las plantas de congelamiento podría tener como resultado la pérdida de grandes
cantidades de aves como consecuencia de tener que devolver el pollo vivo desde la
planta de beneficio hacia el centro de crianza.
Las empresas señalaron, en primer lugar, que la industria avícola se caracteriza por
presentar ciclos recurrentes de exceso de oferta como de demanda que, en ciertos
momentos, ponen a muchas empresas en situación de crisis. Las primeras caídas
bruscas de los precios ocurrieron entre diciembre de 1976 y junio de 1979, como
consecuencia de una severa caída en al demanda. Lo mismo ocurrió entre diciembre
de 1982 y octubre de 1983 y luego entre diciembre de 1987 y febrero de 1989. En esta
última caída la colocación de pollitos bb disminuyó de 16.6 a 7.3 millones de pollos en
14 meses. Las crisis de exceso de demanda más importantes ocurrieron entre febrero
de 1986 y diciembre de 1987, luego entre febrero y octubre de 199131 y, finalmente,
entre febrero de 1994 y noviembre del mismo año. Durante este último episodio, la
colocación de pollitos bb aumento de 14.6 a 19.2 millones en 9 meses y, además, se
importaron 12.1 millones de huevos fértiles32. En este contexto, las decisiones de los
productores para buscar equilibrar el mercado serían no solamente justificables sino
necesarias para lograr un crecimiento sostenido de la industria.
30
Como la salmonelosis, el síndrome de caras hinchadas, hepatitis del cuerpo de inclusión, entre otros.
31
Esta crisis fue producto de la epidemia del cólera.
32
Versión Power Point del “Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta
concertación en los precios del pollo realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos
E. Paredes.
33
Las empresas productoras resaltaron que, en ningún momento, se habría negado el acceso a la
comercialización por medio del CADA-LMC a productores de fuera de la CPPC. La informalidad sería una
de las razones más importantes por las que este canal no concentraba la mayor parte de las ventas
totales del pollo vivo.
34
Recurso de Apelación de Molinos Mayo S.A., San Fernando S.A. y Granja Los Huertos S.A., 4 de
Octubre de 1996
49
señaló la Secretaría Técnica, el hecho de que las 10 empresas más grandes
concentren el 57% de la producción nacional35 lejos de incentivar la colusión, sería un
factor que la desalienta.
Otra de las características del mercado que dificultan cualquier tipo de acuerdo, es la
alta elasticidad de la demanda de pollo, debido a que posee varios sustitutos
importantes. Las elasticidades cruzadas del pollo con otros alimentos calculadas por el
INEI37, tanto el jurel, el sancochado y el churrasco demostrarían que estos son buenos
sustitutos del pollo38. Por otro lado, el pescado contaba con una ventaja importante
sobre el pollo debido a que no está afecto al IGV.
Por último, indicaron que la demanda inestable de la industria haría muy complicado
establecer cuotas de producción y evitar las violaciones del acuerdo. Por ejemplo, la
elasticidad ingreso del pollo era de 0.796 en el estrato bajo, 0.681 en el medio y de
0.359 en el alto, lo cual significa que existe una importante sensibilidad de la demanda
respecto a variaciones en el ingreso. Asimismo, si bien la secretaría técnica señalaba
que la elasticidad precio del pollo era baja e igual a 0.76, lo cual facilitaría la colusión,
no se tomó en cuenta que la elasticidad precio que enfrenta cada empresa es distinta,
puesto que también se encuentra determinada por la participación de cada empresa
en las ventas globales. En efecto, la elasticidad de demanda relevante para cada una
de las empresas productoras es el valor de la elasticidad precio total dividida entre su
participación en el mercado. Tomando en cuenta este criterio, la elasticidad que
enfrentaba la empresa con mayor participación en la industria39 era del orden de 3,65
para 1994, 3,66 para 1995 y 3,58 para 1996. Las otras empresas, con menor
participación tenían por definición demandas mucho más elásticas.
35
Asimismo, al analizar la concentración de la producción a nivel de Lima Metropolitana y Callao de las 10
empresas principales, incluidas en el proceso, esta asciende al orden de 61.36% en promedio, a lo largo
del periodo de investigación (mayo de 1996 – julio 1997)
36
“Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta concertación en los precios del pollo
realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos E. Paredes, 30 de Enero de 1997.
37
“Elasticidad de la demanda de los principales bienes y servicios consumidos por las familias de Lima
Metropolitana.” INEI - Lima, mayo de 1996.
38
Las elasticidades cruzadas fueron del orden de 0.29 para el jurel, 0.35 para el sancochado y 0.51 para
el churrasco.
39
Molinos Mayo S.A. tuvo una participación de 20.83% en 1994, 20.77% en 1995 y 21.22% hasta junio de
1996.
50
d) El Comportamiento del mercado no coincide con un mercado cartelizado
Por otro lado, debe señalarse que, por lo general, un cartel tiende a limitar la oferta
para aumentar los precios, reduciendo también su volatilidad y así generar beneficios
extraordinarios. En el periodo de análisis tanto el precio real del pollo como el precio
relativo del mismo con respecto a sus principales insumos, tuvieron una tendencia
decreciente. Dado que el costo de producción representa alrededor del 90% del precio
en granja, la caída del precio relativo del pollo estaría indicando una disminución del
margen de ganancias.
40
Es decir, un estudio sobre la situación del mercado que correspondería a un contexto de competencia
perfecta, considerando tanto la evolución del precio como las participaciones, pesos del pollo, etc.
41
Comederos y bebederos.
51
fundamental de la estrategia empresarial propia de cada empresa, debido a que
depende de las preferencias específicas de sus clientes y la estrategia de costos42
Por otro lado, la idea de que las empresas concertan precios sobre la base del peso
promedio es totalmente equivocada, debido a que el peso promedio es resultado de la
media de los pesos de las distintas empresas, siendo estos diferentes para cada una
de las empresas, con valores tanto por encima como por debajo del valor medio. La
verdad era que todas las empresas productoras presentaban pesos distintos, lo cual
probaría la ausencia de acuerdos.
Finalmente, la referencia a un peso por debajo o encima del de libre mercado, debería
estar apoyada por una estimación previa del peso ideal en situación de competencia
perfecta. Es decir, se necesita de un escenario contrafáctico que nunca fue estimado
por la secretaría técnica.
42
Por ejemplo, como se indica en la apelación de Avícola El Rocío S.A., una estrategia comercial de bajo
costo, con alimento balanceado constituido por bajos niveles de energía, implica pollos de menores pesos
52
Finalmente, el análisis de la variación de los patrones comerciales sería atemporal,
puesto que el tiempo que media entre la importación de huevos fértiles y la
comercialización del pollo vivo es de 77 días, por lo que atribuir las variaciones de un
mes al control de la oferta el mismo periodo es un error.
El principal objetivo de la AEA era mejorar la eficiencia y reducir los costos de las
empresas involucradas, así como del mercado en general. Por ejemplo, se racionalizó
53
personal e infraestructura43, se buscó incrementar la productividad mediante la
coordinación de aparatos productivos, se unificó la compra de insumos, la producción
y las ventas, además de centralizar los pagos en una caja única. La unificación de las
ventas se dio designando como lugar de pago a Molinos Mayo S.A., empresa líder del
mercado, debido a que esta empresa compraba los insumos a las empresas de la
AEA, para aprovechar las economías de escala, y estas le pagaban directamente con
sus ventas de pollos, recibiendo los saldos remanentes. No obstante, tanto la
facturación como el precio de venta sí se mantuvieron independientes. Por otro lado, la
unificación de la producción se dio para determinar la mejor línea genética, estilo de
crianza y fórmula alimenticia. Estos hechos son importantes debido a que un cártel no
busca optimizar la asignación de recursos productivos, sino mantener estructuras
ineficientes y, asimismo, cada empresa mantenía autonomía con respecto a su
estrategia de precios.
Más aún, un análisis “ex post” de este acuerdo llevaría a concluir que este beneficia al
consumidor, dado que los costos fijos disminuyeron, sin limitar el ingreso al mercado
de las demás empresas que, en conjunto, representaban el 64% de la oferta nacional
del producto de tal manera que la competencia siempre se mantuvo.
Es por esta razón que la Secretaría Técnica considera que el pedido de normas
sanitarias mínimas por parte de la AEA constituye una barrera de ingreso de
competidores, cuando en realidad sólo se buscaba evitar la propagación de plagas.
Más aún, la cooperación en este aspecto es crítica debido a que los productores
avícolas suelen considerar la administración sanitaria como un secreto industrial y,
dado que los problemas infecciosos son manejados en forma confidencial, los riesgos
de propagación de enfermedades son mayores. Los intercambios de información
sobre estos temas son aún más críticos, debido a que la sanidad es un requisito
43
Por ejemplo, la reducción de granjas reproductoras, racionalización de alimentación y plantas de
incubación.
54
necesario para lograr calificaciones internacionales que permitan aumentar la
competitividad en el mercado externo.
Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica afirma que la colusión se basó en “un
acuerdo para reducir el precio del pollo, con el propósito de incentivar su consumo
para eliminar excedentes y luego incrementar el precio para obtener beneficios que no
se obtendrían sin dicha práctica”, está sosteniendo indirectamente que la demanda del
pollo es inelástica al alza de precios –debido a que aún podrían obtenerse beneficios
extraordinarios del aumento de precios- pero elástica a la disminución de los mismos.
44
El promedio en el periodo de análisis (mayo de 1995 a julio de 1996) de la variación porcentual del IPC
de 12 meses fue de 10.98%, según cifras del BCRP. Además, la inflación acumulada en el mismo periodo
fue del orden de 14.5%.
45
Como se mencionó más arriba, el costo de producción representa alrededor del 90% del precio en
granja, donde los alimentos (soya, maíz y harina de pescado, principalmente) representan un 60%.
Además, del total de insumos, el 40% se adquiere en mercados internacionales.
46
Informe N° 060-96-CLC
55
permiten o facilitan la determinación concertada de los precios, son infracciones
ilegales “per se”. En dicho sentido, serían inadmisibles los argumentos de las
empresas para justificar dichos acuerdos.
El informe señaló que aun cuando las leyes vigentes admitieran justificaciones, los
acuerdos en cuestión seguirían estando prohibidos dado que no estaba garantizado
que existan efectos positivos para los consumidores. Si bien es cierto, como señala en
su descargo la Corporación San Fernando, que dichos beneficios podrían tomar la
forma de una reducción en el costo del producto, como consecuencia de un uso
racional de la capacidad instalada, economías de escala productos de la adquisición
conjunta de insumos, reducción de costos por la comercialización conjunta,
racionalización de la producción, entre otros, nada garantiza que dichos beneficios
sean trasladados al consumidor a través de una reducción en el precio. Asimismo, no
existiría razón para suponer que los mismos beneficios podrían ser alcanzados
mediante la simple concurrencia de las empresas en el mercado.
Por todas estas razones se consideró que los acuerdos realizados por la APA y la 20
empresas denunciadas constituían infracciones al artículo 3° (abuso de posición de
dominio) y a los incisos a), c) y h) del artículo 6° del D.L. 701(fijación concertada de
precios, reparto de cuotas de producción y limitación concertada de la producción y
distribución).
Las infracciones señaladas fueron consideradas como muy graves, a pesar de que
muchas de las prácticas habían sido promovidas, desarrolladas e implementadas en
periodos anteriores de mayor intervención del Estado en el mercado. Esto debido a
que los acuerdos realizados entre abril de 1995 y julio de 1996 eran mucho más
restrictivos que los que se habían aplicado en el pasado.
56
sanciones muy altas, debía tomarse en cuenta que “en la entrada en vigencia del
Derecho de la Competencia implicaba la ruptura de viejas tradiciones empresariales y
que, por otro lado, es la primera vez que la Comisión examina prácticas restrictivas
como las que han sido materia de la investigación … muy arraigas en las empresas e
instituciones del sector”47.
b) La resolución de la CLC
La CLC, como se ha señalado más arriba, acogió de manera integral el informe final
de la Secretaría Técnica, por lo que la fundamentación de su decisión y las sanciones
aplicadas son las mismas. En esta resolución, sin embargo, se explica de manera la
participación de Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos
S.A , Corporación Ganadera S.A y Redondos S.A en el diseño e implementación de
los acuerdos adoptados al interior del APA, y cómo esto agravaba su responsabilidad.
Asimismo, que en el caso de Agropecuaria Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas
Reproductoras El Hatillo S.A , su participación solo ha sido probada respecto a los
acuerdos y las prácticas desarrolladas entre abril y octubre de 1995 , y asimismo, que
estas no participaron en la AEA o IFA, por lo que debían ser exoneradas de
responsabilidad respecto a esta infracción.
Por otro lado se señala claramente que en el caso de las empresas que solo
participaron en la primera de las imputaciones, es decir, la concertación de precios
entre mayo de 1995 y julio de 1996, la multa ha correspondido al 2% de sus ventas a
través de los Centros de Distribución durante dicho periodo. Para el caso de las
empresas que también han sido encontradas responsables de la segunda infracción,
es decir, la concertación tanto de precios como de volúmenes de producción y el
establecimiento de barreras de acceso al mercado, la multa correspondió al 4% de sus
47
Informe N° 001-97-CLC, p. 146194 de las Normas Legales de El Peruano del 21 de enero de 1997.
57
ventas a través de los Centros de Distribución durante el periodo de la infracción. Las
empresas que han tenido mayor participación en la formulación, adopción y ejecución
de los acuerdos fueron sancionadas con multas de entre 3% (caso de Redondos S.A)
y 5% (Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A ,
Corporación Ganadera S.A).
En el caso de Avícola Rosmar S.A la multa fue de solo 1% de sus ventas debido a
que, a pesar de haber sido encontrada responsable, puso en práctica cierto tipo de
conductas que atenuaron su responsabilidad. Finalmente, en el caso de Agropecuaria
Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A., se consideró la
multa máxima vigente en el momento de la infracción, 50 UITs, la cual fue dividida
entre dicho grupo empresas vinculadas de acuerdo con su volumen de ventas.
Con este segundo principio de observancia obligatoria la CLC habría querido llenar el
vacío que dejó la eliminación del artículo 7° del Decreto Legislativo 701, donde se
establecía que la Secretaría Técnica podía autorizar los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas, en alguno de los
siguientes casos: a) contribuyan a mejorar la eficiencia y los consumidores se
beneficien los consumidores de estas mejoras, al mismo tiempo que no se creen
barreras de acceso al mercado; (b) protejan o mejoren la capacidad exportadora
nacional; (c) permitan adecuar la oferta a la demanda cuando existan tendencias
marcadas de disminución en la demanda o de excesos de capacidad; y (d) permitan
mejorar el nivel de vida de zonas geográficas deprimidas.
Estas excepciones guardaban mucha semejanza con las que contenía el artículo 81°
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, donde se eximía a las prácticas o
acuerdos que “contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o
a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan
a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Dicha eliminación fue establecida por el artículo 5° del Decreto Legislativo 788,
promulgado el 31 de diciembre de 1994, que declaró en reorganización el Indecopi.
Posteriormente, el artículo 6° del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de
1996, modificó el inciso a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, donde se
establecía la prohibición de las concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía
58
referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada
cualquier evaluación sobre las justificaciones que pudiese tener una práctica
concertada.
Las empresas denunciadas plantearon dos argumentos de tipo legal. En primer lugar,
de acuerdo con el informe legal del estudio Flint Abogados SCRL, las normas
contenidas en los Decretos Legislativos 701 y 807, la concertación no es ilícita per
se sino que prima la regla de la razón. Desde de esta perspectiva, debería
comprobarse que el comportamiento de las empresas avícolas ha ido en detrimento
del consumidor.
En segundo lugar, en el mismo escrito del estudio Flint se señala que las facultades
de investigación contenidas en el Decreto Legislativo N° 807, promulgado el 19 de
abril de 1996, han sido aplicadas retroactivamente, esto es, que se han utilizado para
indagar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de esta norma. En ese sentido,
se sostiene que tal "aplicación retroactiva" sería un vicio de procedimiento que
generaría la nulidad de lo actuado.
En segundo lugar, se hizo referencia a la extrema volatilidad del precio del pollo freso,
la cual sería la mejor muestra de la escasa capacidad de los productores para regular
el precio. Dicha volatilidad, por otra parte, no beneficia ni a los consumidores ni a los
productores. Las acciones tomadas por las empresas denunciadas no serían sino una
respuesta racional a dichas fluctuaciones, para minimizar los daños que resultan de
las variaciones bruscas de los precios. Tal como se señala el informe de Paredes
“resulta normal y lógico que si un productor observa que sus stocks están creciendo
de manera excesiva, ajuste su plan de producción para el periodo siguiente
(reduciendo su producción futura) o si tiene dos líneas de producción (llámese pollo
vivo y pollo congelado) asigne sus producciones de acuerdo a los precios que
enfrenta en ambos mercados.”49 Esta práctica que la Secretaría Técnica califica que
no es consistente con la teoría económica, no es sino una decisión racional y lógica
dentro de los criterios más estrictos de competencia.
48
“Análisis Económico del Informe de Investigación sobre la Presunta Concertación en los Precios del
Pollo realizada por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi”, Lima, 30 de enero de 1997.
49
Idem, p. 5..
59
de la demanda, como ocurre en cualquier mercado. En el informe de Carlos Parodi50
se señala que las medidas adoptadas por el gobierno para enfriar la economía en el
tercer trimestre de 1995 habrían llevado a las empresas a aumentar sus
exportaciones. Estas comenzaron a disminuir una vez que la economía volvió a
retomar un ritmo rápido de crecimiento, a finales de 1996.
Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica hace referencia a un “acuerdo para
reducir el precio del pollo, incentivando el consumo del producto como estrategia para
efectuar una eliminación conjunta de excedentes, para luego incrementarlo y obtener
beneficios que no se obtendrían sin dicha práctica”, se está aseverando que la
demanda de pollo es elástica a la baja, pero inelástica al alza. Dicha suposición
debería estar sustentada con evidencias estadísticas de los consumidores se
comportan efectivamente de esa manera, así como de estimaciones de los beneficios
que obtendrían los consumidores ante un comportamiento distinto del mercado.
En tercer lugar, se señaló que se habían cometido graves errores conceptuales que
llevaron sobreestimar las posibilidades de las empresas denunciadas para manipular
los precios a su favor. Para que un cártel funcione como tal, deben cumplirse tres
requisitos básicos: (i) capacidad para manipular los precios; (ii) existencia de fuertes
barreras a la entrada; y (iii) mecanismos de sanción para las empresas que traicionan
los acuerdos. El Informe de la Secretaría Técnica no presentaría ninguna evidencia de
la existencia de estos tres elementos.
Por otro lado, tal como se señala en el informe de Carlos Parodi,51una característica
importante de la actividad avícola es el fácil acceso. La infraestructura que se requiere
para la crianza de pollos a nivel artesanal es mínima. Existen abundantes terrenos
eriazos disponibles, los controles sanitarios son mínimos, existe una gran facilidad
para obtener insumos fuera del circuito formal y la SUNAT prioriza sus controles en
las empresas formales de gran tamaño. Todos estos factores facilitan la informalidad
y la entrada de nuevas empresas, de tal manera que la competencia potencial regula
de manera automática lo que ocurre dentro del mercado.
50
“Análisis Económico del Caso del Pollo:¿Concentración o Ajuste del Mercado”. Lima, Universidad del
Pacífico, mayo de 1997
51
Idem
60
En efecto, si en un mercado existen pocas empresas y el ingreso es fácil, cualquier
intento de subir los precios para obtener mayores ganancias llevaría a la entra
inmediata de nuevos competidores. En este contexto, no existen condiciones para
que se pueda dar una colusión de precios exitosa.
El Tribunal señaló que los artículos 1 a 10 del Decreto Legislativo N° 807 y 14 del
Decreto Legislativo N° 701 (modificado), es decir, las disposiciones legales que
contienen las facultades de investigación de la CLC, son normas de carácter procesal,
mas no de carácter sustancial o material.
En el presente caso, la CLC aplicó las normas procesales vigentes al momento del
inicio del procedimiento, es decir, no modificó ninguna situación procesal anterior ni
aplicó las normas vigentes para atribuir sus efectos a hechos procesales que ya
habían surtido efecto. Por lo tanto, no ha existido una aplicación retroactiva de las
normas procesales y, en consecuencia, no corresponde declarar la nulidad del
procedimiento.
52
“Factores Determinantes de la Competitividad del Sector Agrícola Formal en el Perú”, Lima 1997, Cap.
3.
61
declaró conocer, pactándose que el incumplimiento de cualquiera de dichas
obligaciones acarrearía la resolución inmediata del contrato.
Cuando Civa comenzó a utilizar las rutas de otros usuarios con tarifas menores a
establecidas, Mariscal Cáceres resolvió el contrato de alquiler y le solicitó que se retire
del termine. Es en este momento que Civa presentó su denuncia ante la CLC.
53
Estas tres condiciones fueron tomadas textualmente del libro del juez norteamericano Robert Bork
(1978, p. 279), quien a su vez se basó en el famoso fallo del juez William Howard Taft en el caso
Addyston Pipe (1898).
62
iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o
intención restringir la competencia.
Por otro lado, el terminal de propiedad de Mariscal Cáceres tampoco puede ser
considerado como una facilidad esencial para llevar a cabo dicho servicio, toda vez
que cada empresa puede brindar el mismo por cuenta propia o desde otro terminal, sin
que sea necesario que restrinjan su derecho a fijar tarifas o dividirse rutas. En
consecuencia, los acuerdos en cuestión cumplían las tres condiciones señaladas más
arriba para ser considerados legales.
Este principio de observancia obligatoria guarda mucha semejanza con el que, tal
como vimos más arriba, la CLC estableció en su resolución para el caso que aquí
estamos analizando. Sin embargo, llama la atención el hecho que el Tribunal no haya
hecho mención alguna a la decisión de la primera instancia, a pesar de que esta fue
emitida el 15 de enero. Todo parece indicar que recién tomó conocimiento de la misma
al momento de resolver la apelación del presente caso.
Las excepciones que señaló el Tribunal tenían un carácter más general, puesto que
referían a cualquier acuerdo de carácter accesorio, mientras que las del CLC eran
mucho más puntuales y se limitaban a la obtención de información, la promoción de
exportaciones y la publicidad. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal restringió
la aplicación de sus propios principios de observancia obligatoria a las operaciones de
concentración, como por ejemplo, la fusión. Las operaciones de concentración
pueden modificar las estructuras de las empresas y, por lo tanto, pueden implicar una
reducción de costos y una mayor eficiencia productiva. Los simples acuerdos de
precios, en cambio, reducen la rivalidad entre las empresas sin generar ninguna
reducción real de costos ni mayores eficiencias pues no existe una integración que la
genere, dado que no necesariamente resultan en una modificación permanente de la
estructura de las empresas.
63
De acuerdo con este criterio, los acuerdos y las prácticas denunciadas no tendrían el
carácter de una integración productiva y, por lo tanto, no habría razón para presumir
las ganancias de eficiencia que las empresas señalan en su defensa.
Por otro lado, en lo que respecta a las prácticas restrictivas que se desarrollaron al
interior de la AEA o IFA, el Tribunal señaló que no había razón para considerar dicha
concertación como una práctica independiente y, por lo tanto, sancionable de manera
distinta. En todo caso, lo que pudo haber existido es un acuerdo para llevar una
posición común a las negociaciones entre todos los miembros de la APA.
Las pruebas más contundentes, al criterio del tribunal, estuvieron conformadas por la
creación de la comisión de estadística, el análisis específico del mercado en la
coyuntura de la “sobreoferta” y la discusión de alternativas de solución conjuntas. Las
continuas referencias a un peso “acordado” y la existencia de FCAR para eliminar
excedentes con mecanismos de cuotas de congelamiento en base a la participación
de cada empresa, también habrían sido mecanismos de concertación. En cuanto a
FCAR resaltaron que el 100% de sus acciones fueron transferidas el 19 de abril de
1996 a los gerentes de Protina, Georbe y San Fernando, lo que confirmaría su uso
exclusivo para la concertación.
Por otro lado, en lo que se refiere al problema del paralelismo de precios, se precisó
que el precio al que se hace referencia es el precio del pollo en granja, el cual se
genera un día antes de que el pollo llegue al centro de acopio. El nivel de precios era
comunicado a la APA un día después y, por lo tanto, no se justifica la hipótesis de que
los precios eran similares debido a que reflejaban la reacción de las empresas a la
información existente en el mercado. En los memorándums encontrados en las
empresas, se podía ver claramente cuál iba a ser el “Precio APA” en los noventa días
siguientes54. Por lo tanto, estos precios no podían reflejar el estado del mercado diario
ni las condiciones de oferta y demanda del día. Esto significa que el paralelismo
observado en los precios, en un mismo día, dadas las características del proceso de
54
Memorándum N° 162/95-Vtas encontrado en Corporación Ganadera el 13 de noviembre de 1995
64
comercialización del pollo vivo en el CADA, sólo sería posible mediante la
concertación previa de los mismos, por parte de las empresas.
El Tribunal señaló asimismo que los acuerdos para bajar el precio también son
sancionables, dado que distorsionan el funcionamiento del mercado restringiendo la
entrada a nuevos competidores o estabilizándolo en un determinado momento para
luego obtener beneficios extraordinarios con una posterior subida del precio. El
Tribunal llegó, por lo tanto, a la conclusión que dichos acuerdos fueron tomados con el
fin de reducir las pérdidas, tanto mediante la reducción del precio para eliminar los
futuros excedentes de producción, como restringiendo la oferta mediante la elevación
de los precios.
No obstante, el Tribunal señaló su discrepancia con dos de las decisiones tomadas por
la CLC. En primer lugar, remarcó que si bien coincidía con el precedente de
observancia obligatoria establecido en la resolución de primera instancia, donde se
señala que la publicidad conjunta no restringía necesariamente la competencia, no
compartía el análisis realizado en este caso específico. Mientras que la CLC sostenía
que las campañas publicitaras realizadas por las empresas denunciadas causaron
graves daños a los productores a los que no se les permitió participar, el Tribunal fue
más bien de la opinión que no existían pruebas de que dichas campañas hayan
servido de apoyo para restringir la competencia. Asimismo, la incorporación de
terceros dentro de la publicidad conjunta es una decisión libre de cada empresa. Por lo
tanto, la restricción de convocatoria a esta práctica no sería ilegal y la publicidad en
común sólo permitiría probar el nivel de contacto de las empresas.
Una excepción sería caso de El Pilar S.A., la cual si bien no integra la APA, ni asistió
a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos de concertación, registró ventas
directas de pollo vivo con las mismas características de las ventas realizadas por las
demás empresas infractoras, durante el período materia de investigación
65
Finalmente, en lo que respecta al éxito de la presunta estrategia de concertación de
precios, el notorio paralelismo observado a lo largo de todo el período y que destaca
especialmente durante los dieciséis episodios analizados, constituye un importante
elemento de prueba de que dicha estrategia habría sido exitosa.
f) La graduación de la sanción
El Tribunal señaló que coincidía con la CLC respecto a que estaba plenamente
acreditada la comisión de la infracción. Asimismo, que existían circunstancias
agravantes como los perjuicios sufridos por los consumidores, la importancia del pollo
en la canasta básica de consumo, la modalidad de las prácticas restrictivas
desarrolladas, la dimensión geográfica del mercado afectado, el porcentaje de
participación en el mercado de las empresas involucradas, los beneficios
extraordinarios obtenidos por las empresas involucradas en el desarrollo de dichas
prácticas, el daño causado a los competidores tanto potenciales como efectivos y la
duración de las prácticas restrictivas.
Sin embargo, consideró como atenuante el hecho que entre los meses de mayo de
1995 y abril de 1996 la ley preveía una sanción máxima de 50 UIT por infracciones al
Decreto Legislativo N° 701. Si bien esta escala de multas no sería la aplicable al
presente caso, por tratarse de una infracción continuada consumada cuando ya había
operado la modificación legislativa que elevó la escala de multas correspondiente, el
Tribunal fue de la opinión que las sanciones debían ser calculadas teniendo esta
reforma legal en cuenta.
En el caso de la APA la multa fue reducida a 50 UIT, debido a que solo habían
participado en los acuerdos 15 de sus 86 miembros. Por otro lado, se consideró que
Molinos Mayo y Avícola San Fernando S.A., integrantes del llamado Grupo Ikeda,
tuvieron un especial liderazgo en la organización y desarrollo de los acuerdos y
prácticas. Asimismo, dado que sus ventas eran de lejos las más altas de todas las
empresas involucradas, sus actos generaron mayores perjuicios a los consumidores,
por lo que cada una debía ser multada con 450 UIT.
En cuanto a Corporación Ganadera S.A., esta empresa también tuvo un rol importante
en la elaboración y propuesta de los acuerdos, siendo además el segundo grupo en
importancia entre las empresas sancionadas, en lo que a volumen de ventas se
refiere. Por ello, la sanción a dicha empresa se establece en 340 UIT.
66
La participación activa de Molinera San Martín de Porres en los acuerdos y el nivel de
sus ventas, que la coloca como la tercera entre las empresas sancionadas, la hicieron
merecedora de una multa de 220 UIT.
Respecto de las empresas Georbe (Grupo Orbezo Suarez) y Alimentos Protina S.A.,
cuya participación en los acuerdos y cuyas ventas son similares como grupo, a la
primera se le impuso una multa de 140 UIT y a la segunda de 130 UIT. La empresa
Redondos tuvo un nivel de participación similar, pero de acuerdo con su nivel de
ventas, le correspondió una multa de 100 UIT.
67
i) Las entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 701 y, por lo tanto, se encuentran
obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre
competencia. Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el
recolectar y difundir entre sus miembros diversa información sobre el sector al
que pertenecen así como realizar estudios de mercado, pueden incurrir en una
restricción de la competencia, prohibida por los artículos 3 y 6 del Decreto
Legislativo N° 701, si limitan la libertad de acción de sus miembros o realizan
recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de forma que
provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.
Igualmente, pueden incurrir en prácticas prohibidas por los artículos 3 y 6 del
Decreto Legislativo N° 701 cuando, de cualquier modo, instrumentan, divulgan,
notifican, controlan, realizan o financian cualquier actividad tendente a la
materialización de un acuerdo o decisión anticompetitivos adoptados en su
interior por las empresas miembros.
Este caso ha sido, posiblemente, el más importante y espectacular de todos los que se
han resuelto en el Indecopi, por el tipo de actividad, el número de empresas y los
volúmenes de ventas involucrados, así como el despliegue de recursos, el empleo de
los medios de difusión y el aprovechamiento que supo hacer el gobierno de turno para
aumentar su popularidad. Los funcionarios de la Secretaría Técnica ingresaron a las
empresas e incautaron todos los medios probatorios que consideraron pertinente:
memorandums, cartas, informes internos, como pocas veces se ha visto hacerlo.
68
artículo 6° que permitía distinguir entre concertaciones de precios justificadas e
injustificadas.
Creemos que a cualquier analista perspicaz le resulta curioso el hecho de que a las
pocas semanas de producidas estas modificaciones, el Indecopi haya comenzado a
investigar las presuntas concertaciones del precio de la harina de trigo por parte de 19
empresas molineras y del precio del pollo en el caso que aquí estamos comentando.
Ambas investigaciones se realizaron de manera simultánea y existían fuertes rumores
de que en ambos casos había presiones políticas importantes para que las empresas
sean consideradas responsables de haber coordinado alzas en los precios. Debe
recordarse que las elecciones de 1995 concluyeron con la reelección del presidente de
turno. En el caso de las empresas molineras, la CLC declaró fundada la denuncia de
oficio contra 11 de las empresas denunciadas, mediante la resolución N° 047-
95/INDECOPI-CLC del 25 de noviembre de 1995
Tal como puede observarse, la resolución de primera instancia para el presente caso
se produjo a menos de dos meses de la del caso de la harina de trigo. Sin embargo, a
pesar de que ambos casos eran muy similares en cuanto a las pruebas, es decir, los
movimientos paralelos en los precios y la reducción en la dispersión de precios, fue en
este caso que la CLC creyó necesario aplicar un principio de observancia obligatoria.
Parecería ser que, a diferencia del caso de las empresas molineras, las restricciones
resultantes de los acuerdos y las prácticas realizadas por las empresas avícolas no
eran tan abiertas o “desnudas”. Es decir, que la CLC quería reconocer la racionalidad
económica detrás de la obtención de información en forma conjunta, así como de las
campañas publicitarias de carácter gremial y los acuerdos de exportación. Por lo tanto,
quería evitar que estos acuerdos sigan siendo considerados ilegales per se, a pesar
de que en el presente caso consideró que los acuerdos en cuestión habían contribuido
a poner en práctica los acuerdos para alterar los precios del mercado en su favor.
Lo mismo parece haber ocurrido con el Tribunal cuando emitió la resolución N° 206 en
el caso Civa contra Mariscal Cáceres. Sin embargo, en el presente caso todo parece
indicar que quiso dar un paso atrás, limitando las excepciones a los acuerdos de
integración. Por alguna razón que resulta difícil comprender, el Tribunal consideró que
solo la integración de activos físicos puede tener efectos importantes sobre la
eficiencia económica, mientras que los acuerdos de otro tipo no lo pueden tener. La
teoría económica considera que los joint ventures o alianzas estratégicas pueden ser
igualmente eficientes cuando un grupo de empresas busca conseguir objetivos
comunes. Por otro lado, daría la impresión de que el Tribunal hubiera querido expresar
su simpatía hacia las fusiones de empresas y su oposición frente a una ley que las
regule. Sin embargo, tanto la teoría económica como la experiencia sugieren que las
fusiones pueden resultar mucho más peligrosas que los acuerdos entre empresas,
dada su mayor capacidad para bloquear el ingreso de competidores y subir los precios
es superior.
En lo que respecta al fondo del asunto, todo parece indicar que las empresas
denunciadas no tenían suficiente capacidad para manejar los precios y mucho menos
para obstruir el ingreso de nuevos competidores. Estaba claramente comprobado que
existían más de 180 empresas en el mercado y que las diez más grandes llegaban a
concentrar el 57% de la producción total. Asimismo, la entrada y salida del mercado
era sumamente fácil, especialmente para las pequeñas empresas. Por otro lado, el
mercado que la primera y segunda instancia consideraron relevante era el del pollo
vivo, lo cual podía resultar justificable desde una perspectiva estática, pero no desde
un contexto dinámico donde los supermercados venían ganando cada vez mayor
poder en la negociación de los precios.
69
También debió haberse tomado en cuenta que la lógica detrás de los acuerdos de las
empresas avícolas no era la de elevar los precios para obtener sobreganancias a
costa de los consumidores. Las empresas buscaban estabilizar los precios; es decir,
eliminar los picos, lo cual si bien es cierto que impediría que los consumidores se
beneficien de las caídas bruscas de los precios, también permitiría evitaría que ellos
se vean perjudicados por la ausencia de alzas repentinas. Esta mayor estabilidad de
los precios incentivaría la inversión lo que redundaría en un mayor beneficio para la
sociedad en el largo plazo.
70
6. Concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT)
6.1 Antecedentes
a) Descripción de la industria
Cuadro N°1: Producción Total de Primas de Seguros Netas (en Miles de S/.)
Periodo 1998 - 2003
2003
2002
2001
2000
1999
1998
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
Las primas de seguros netas presentaron una tendencia creciente entre los años 1998
y 2003. Sin embargo, entre el periodo 2000 y 2001 se observó una desaceleración del
sector, con tasas de crecimiento de 1.57% y 2.60%, respectivamente. A partir del año
2002 se observa un alto dinamismo del sector, con tasas de crecimiento del orden de
18.76% para el año 2002 y de 27.62% para el año 2003. Este gran dinamismo en el
año 2002 lo explica tanto el crecimiento de 15.07% de las primas netas de los Ramos
55
Equilibrum. Análisis del Mercado Peruano de Seguros. Abril de 2008.
56
Esta disminución en el número de empresas se debió a que Wiese Aetna Compañía de Seguros fue
absorbida por Wiese Aetna Seguros de Vida.
71
Generales y Accidentes y Enfermedades, como el crecimiento de las primas netas de
los Ramos de Vida y Previsionales de 5.09%. En cuanto al año 2003, cabe resaltar
que aunque su crecimiento fue mayor que el del año 2002, este fue principalmente
fomentado por un crecimiento de 70.93% de los Ramos de Vida y Previsionales,
especialmente por la producción del subgrupo de Renta de Jubilación, a pesar de la
desaceleración de -7.88% de los Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades.
60
50 Ramos Generales
40 Accidentes y
Enfermedades
30
Seguros de Vida
20
Seguros
10 previsionales
0
1999 2000 2001 2002
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
72
de Tránsito (SOAT) , con un incremento entre el primer trimestre de 2002 y el mismo
periodo de 2003, de 91% y 43.5%57, respectivamente.
Entre diciembre de 1999 y diciembre de 2002 el rubro de los ramos generales tuvo la
mayor participación, con alrededor del 49% del total de primas de seguros. Los
seguros de vida fueron el segundo grupo en importancia, con una participación de
22%, seguido por los seguros contra accidentes y enfermedades, y los seguros
previsionales, con 17% y 12% de participación, respectivamente.
65.00
60.00
55.00 Siniestralidad
Directa
50.00
Anualizada
45.00
40.00
1
2
1
2
01
02
1
2
t-0
t-0
l -0
l -0
r-0
r-0
e-
e-
oc
oc
ju
ju
ab
ab
en
en
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), es una póliza que cubre los
riesgos de muerte y lesiones ocurridos en un accidente de tránsito, tanto de los
ocupantes del vehículo como de terceros no ocupantes que, eventualmente,
resultasen afectados. Esta póliza solo cubre daños personales y no existe un límite
para el número de personas afectadas. No debe sorprender, por tanto, que los gastos
médicos sean el principal componente en la estructura de costos del siniestro, dado
que representan en promedio alrededor del 51% del costo total del siniestro58. Las
primas de los camiones y vehículos de transporte público son más elevadas debido a
que la siniestralidad promedio es también más alta. Así también, la cobertura ofrecida
por el SOAT es inmediata e incondicional, sin importar el responsable o la causa del
siniestro.
57
Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca
y Seguros (SBS).
58
APESEG. Suplemento SOAT – 2004.
73
Los antecedentes legales del SOAT se remontan al Código Civil, vigente desde 1984,
que establece que “la ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro
obligatorio”. Sobre la base de esta norma la Municipalidad de Lima exige, a partir de
1985, la contratación de un seguro contra accidentes por parte de los transportistas
públicos, para los pasajeros y el conductor. Posteriormente, en 1986 se publicó el
Código de Tránsito y Seguridad Vial, donde se estipula que todos los vehículos debían
contratar una póliza de responsabilidad civil. Finalmente, es recién el 8 de octubre de
1999 que el SOAT fue implantado por la Ley General de Transporte y Tránsito
Terrestre. Dicha Ley estipulaba que el incumplimiento de contar con dicho seguro
impediría a la unidad vehicular de transitar por cualquier vía del país59.
c) La puesta en marcha del SOAT: los hechos que dieron pie a la denuncia
de oficio
Antes de describir los hechos que originaron la denuncia de oficio, es importante tomar
en cuenta que, en primer lugar, en ese momento estaba vigente la Resolución
Ministerial 475-2001-MTC/15.02, publicada el 16 de octubre de 2001, donde se
señalaba que el SOAT iba a ser exigible a partir del 1° de enero de 2002 para los
vehículos destinados al transporte público de pasajeros y a partir del 1° de febrero de
2002 para los taxis y los vehículos de transporte particular y escolar.
59
APESEG. Suplemento SOAT – 2004.
60
A pesar de ser muy similar al del tipo no-fault, no llega a recaer estrictamente en esta categoría debido
a que el SOAT no cubre los daños que se ocasionan por casos fortuitos como, por ejemplo, un sismo.
61
Informe N° 012-2002 / CLC. Concertación de precios en el mercado del SOAT
74
tarifa a cobrar. Por dicho motivo la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) envió
a las compañías el Oficio Múltiple N° 18538-2001-SBS del 19 de noviembre
señalándoles que debían presentar el modelo de calcomanía, póliza y certificado
SOAT, así como la tarifa y la Nota Técnica.
Tal como consta en actas, se acordó encargar la elaboración de la Nota Técnica que
le corresponde realizar a cada empresa, al actuario Amadeo Vallejo, quien
aparentemente era el único especialista en el país en dicho momento. El costo del
trabajo sería asumido “en la forma acostumbrada” por cada empresa en las cuentas de
la Cámara de Compensación del presente mes. El señor Vallejo debía enviar a la
APESEG las respectivas notas técnicas, el 10 de diciembre y los miembros del Comité
se reunirían al día siguiente para evaluarlas.
Las ocho notas técnicas consignaban la prima pura de riesgo (indicador del costo
asociado al riesgo asumido por el asegurador) para cada rubro de vehículos, además
de los siguientes recargos: gastos de gestión externa (10%), gastos de gestión interna
(12,5%), margen de utilidad (5%), derecho de emisión (3%) e IGV (18%), de tal
manera que las primas finales serían las que se muestran en el cuadro N° 5.
75
Los precios que aparecen en el dicho cuadro fueron ofertados al público por seis de
las empresas (Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y
Pacífico) y cuatro de ellas (Generali, Sulamérica, Rímac y La Positiva) vendieron
pólizas con dichos precios..
La nota técnica remitida por Interseguro solo mencionaba una prima comprendida
entre US$ 30 y US$ 60 para los automóviles, camionetas pick up y station wagons.
En dicha resolución se señala que la contratación del actuario constituiría una práctica
poco habitual en el mercado de seguros, sobre todo si se toma en cuenta que no es
obligatoria la presentación de una nota técnica firmada por un actuario. Cada
compañía cuenta con técnicos y profesionales que por lo general se encargan de los
nuevos productos que ofertan en el mercado. Asimismo se señala que los cálculos que
consigna la referida nota técnica están basados en estadísticas públicas, por lo que se
trata de información a la que podía tener acceso cualquiera de las empresas.
Por lo tanto, la CLC considera que no se ha encontrado una explicación razonable que
justifique la necesidad de haber contratado de manera conjunta los servicios del
actuario, sobre todo si se toma en cuenta que en el mercado de seguros la empresa
76
que calcula mejor el riesgo puro (lo que requiere que las empresas compitan por
contratar personal idóneo y mejor calificado) pueden ofrecer mejores tarifas. Si bien
las empresas han manifestado que dicha conducta se explica por la ausencia de
experiencia de las empresas nacionales en la aplicación de un seguro de las
características del SOAT, se debe tomar en consideración la presencia de productos
con rasgos similares, como es el caso del seguro obligatorio municipal exigido al
amparo de la ordenanza N° 104 o los seguros obligatorios previstos en los decretos
N°s 05-95-MTC y 12-95-MTC los cuales tienen en común su aplicación solo para
daños personales y la existencia de riesgos y coberturas predeterminadas.
Otra evidencia de paralelismo era el hecho de que La Positiva, Sul América, Royal
&Sun Alliance y Generali Perú hayan ofertado públicamente el SOAT a los mismos
valores de las primas comerciales consignadas en la nota técnica común presentada a
la Superintendencia, con algunas ligeras variaciones. En el caso de La Positiva, por
ejemplo, se mantenían los precios consignados en la nota técnica y se especificaban
adicionalmente los precios aplicables a las mototaxis, las ambulancias y patrulleros.
Lo mismo había hecho Sul América al añadir los precios correspondientes al servicio
escolar, patrulleros, servicio funerario y vehículos de instrucción. Royal &Sun Alliance,
por su parte, especificaba los precios para las motos, bicimotos y taxis, mientras que
Generali lo hacía para la mototaxis, ambulancias y bomberos.
Por otro lado, Mapfre y el Pacífico solo habían ofrecido el SOAT para vehículos
particulares, al precio de US$ 60 consignado en la nota técnica.
Esta información sobre los precios ofrecidos por seis empresas reflejaba un
comportamiento paralelo en la fijación de las primas comerciales, derivado de la toma
de decisiones conjuntas. Dicho paralelismo, aunado al hecho que tanto después de
de la elaboración de la nota técnica por el actuario, así como con posterioridad al
envío de la nota técnica a la SBS, se hayan realizado reuniones de los representantes
de las empresas para tratar el tema del SOAT, abre la posibilidad de que dichas
empresas hayan acordado mantener los precios que se consignaron en las notas
técnicas.
Los factores que habrían facilitado la colusión (plus factors) en este caso son: (i) la
concentración del mercado, (2) la homogeneidad del producto (debido a la regulación
legal y administrativa del SOAT), (3) la existencia de una demanda inelástica, debido a
la obligatoriedad del SOAT, (4) la presencia de cambios radicales respecto a las
prácticas de las distintas empresas (la contratación del actuario) y (v) la facilidad para
concertar a través de Apeseg y las reuniones auspiciadas por el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
77
la investigación, y que el órgano encargado debía de ser la SBS. De acuerdo con la
Ley 26702, dicha entidad es la encargada de supervisar, regular y sancionar las
operaciones, negocios y actos jurídicos de las empresas de seguros. Las empresas
Wiese Aetna, Generali y la Apeseg señalaron que, adicionalmente a lo manifestado
por las dos empresas mencionadas, la ley 26702 establece que el régimen de libre
competencia de las pólizas de seguros se encuentra bajo la supervisión de la SBS, y
que por lo tanto, dicho organismo debía ser el encargado de efectuar la investigación.
Por dicho motivo solicitaron que la CLC se inhiba de participar en el referido proceso.
Las empresas investigadas señalaron que los montos indicados en las notas técnicas
sólo eran referenciales, y el hecho de haber incluido la prima final no significa que ese
haya sido el precio cobrado a los consumidores finales. De hecho, algunas empresas
cobraron precios distintos
Por otro lado, la nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que
las empresas de seguros le proporcionen información acercas de cuáles serían los
costos del SOAT. En tal sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica
respondía a los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación
del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que
las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en
vigencia del seguro
78
d) La contratación del mismo actuario
Sobre la base de dicho recargos, el actuario calculó una prima comercial ascendente a
US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisión y 18% por concepto de IGV,
dicho actuario calculó una prima final ascendente a US$ 59,252.
Por otro lado, en las entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica con funcionarios
de Apeseg, ellos señalaron que habrían existido otras motivaciones detrás de la
contratación del actuario, tales como dar señales de transparencia al MTC y a la SBS,
en el sentido que dichos cálculos contaban con el respaldo de un profesional imparcial,
desvinculado de los intereses particulares de las compañías. Los funcionarios de
Generali, por su parte, afirmaron que la suscripción de la nota técnica por parte del
actuario constituiría una formalidad y que el cálculo que incluía la misma pudo haber
sido más riguroso. Asimismo, en entrevistas realizadas con representantes de las
compañías, algunos señalaron que sus empresas se encontraban en capacidad de
elaborar una nota técnica para el caso del SOAT.
e) La participación de Apeseg
La Apeseg argumentó que se limitó a servir de nexo entre el MTC y las empresas de
seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el
SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio.
Además, las decisiones con relación a la aprobación de la prima y la posterior
reducción de la misma, fueron tomadas por las compañías de seguros en el Comité de
Automóviles de la APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por
79
esta entidad. Por tanto, no se podía considerar que la APESEG era responsable por
infringir las normas de libre competencia
80
a) Análisis de los descargos
Por otro lado, si bien la Ley 26702 señala en su artículo 9° que las empresas de
seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras
comisiones y en su artículo 326° que las condiciones de las pólizas y las tarifas
responden al régimen de libre competencia en el mercado de seguros, ello no significa
que la SBS sea la entidad competente para sancionar en caso los actos que
contravengan tales dispositivos.
La Secretaría Técnica señaló que, en primer lugar las comunicaciones remitidas por el
MTC a Apeseg en el transcurso del año 2000 no hacían sino reflejar el ejercicio de la
potestad reglamentaria del MTC, donde este solicita la opinión de la sociedad civil para
la formulación de los reglamentos administrativos.
Por otro lado, el hecho de que el MTC haya solicitado información referencial respecto
al costo del SOAT, no implica que las primas comerciales debieran ser iguales, ni
tampoco que éstas tuvieran que contratar al mismo actuario para realizar un único
cálculo del riesgo asociado al servicio que proyectaban prestar. Las compañías
podrían haber hecho sus cálculos de manera individual remitiéndoselos por separado
al MTC o, a través de Apeseg, quien podría haber estimado un promedio a partir de
los cálculos individuales, respetando la debida confidencialidad de cada de uno de
81
ellos. En tal caso, si bien Apeseg pudo haber enviado un promedio al MTC, las
empresas podrían haber enviado a la SBS sus precios individuales.
Dado que el MTC no ha actuado como agente económico, sino como autoridad
ejerciendo la potestad reglamentaria de la Administración, no puede ser parte en el
procedimiento.
La Secretaría Técnica consideró que una prueba contundente de que los valores
consignados en las notas técnicas no eran referenciales, es que con posterioridad a la
elaboración de la nota técnica y su envío a la SBS, seis compañías (Generali, Mapfre,
Pacífico, Royal & Sun Aliance, Sul América y La Positiva) publicitaron el servicio a
precios iguales a los montos de las primas finales consignadas en las mismas.
Asimismo, había quedado acreditado que cuatro de ellas (Generali, La Positiva, Rímac
y Sulamérica), llegaron a vender pólizas a dichos precios. También señaló que lo
razonable habría sido que los precios de las primas finales enviados por las empresas
a la SBS guarden correspondencia con el precio que las compañías esperaban
efectivamente cobrar en el mercado. Lo lógico sería que esta fuera la regla general, y
la excepción, que las empresas reporten un precio distinto al que piensan
efectivamente aplicar a sus clientes.
Con respecto a este punto, la Secretaría Técnica señaló que la contratación de un solo
actuario por parte de las compañías de seguros no constituía por si misma un ilícito
administrativo o que contravenga necesariamente las normas de libre competencia.
Sin embargo, dado que las empresas aseguradoras no son completamente idénticas
entre sí, no existiría justificación al hecho de que las empresas hayan fijado
porcentajes iguales de gastos de gestión interna y externa, márgenes de utilidad y
derechos de emisión. Salvo la utilización de promedios, no es posible determinar sobre
la base de qué información el actuario Vallejo llegó a porcentajes idénticos de gastos,
márgenes de utilidad y comisiones de emisión.
82
También hizo presente que la contratación de un actuario para el cálculo de la prima
pura de riesgo y la prima comercial de un seguro no es de carácter obligatorio, tal
como lo han señalado funcionarios de la SBS y representantes de algunas compañías
de seguros. En el supuesto negado que fuera obligatorio contratar los servicios de un
actuario, estas contaban con opciones distintas a la contratación del actuario Vallejo.
Por un lado, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las compañías
investigadas tenían experiencia sobre este tipo de seguros en otros países. Por
ejemplo, el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrecía el Seguro Obligatorio
de Accidentes Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte
Royal&SunAlliance ofrecía el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito en
Colombia. Asimismo, el representante de Generali había manifestado que la empresa
ofrecía este producto en otros países.
Por otro lado, en el numeral 5 del Reglamento sobre Pólizas de Seguros se señala que
cuando no existe experiencia en el mercado sobre la administración de determinados
riesgos, “se podrá considerar como referencia la tarifa del reasegurador y/o bases
estadísticas de otros países”. En efecto, Interseguros envió la información necesaria
para el cálculo de la prima a Chile, donde la empresa PRIMAMERICA
CONSULTORES S.A. le brindó asesoría con la finalidad de tener un calculo más
exacto. Como resultado de ello, dicha empresa remitió a la SBS una nota técnica
diferente a la remitida por el resto de empresas.
Por otro lado, con relación al argumento de La Positiva respecto a que el hecho de
haber encargado la preparación de una primera nota técnica del SOAT a otro actuario
y de haber elaborado el material publicitario sobre la base de dicho cálculo, sería
prueba suficiente de que ha actuado de manera independiente, la Secretaría Técnica
señaló que la empresa también presentó ante la SBS la misma nota técnica elaborada
por el actuario Vallejo. Ello evidenciaría que La Positiva renunció a su capacidad de
competir en este mercado, dado que pudo haber presentado a la SBS la nota técnica
firmada por el actuario Gil Abad, distinta a la aprobada por el resto de las empresas.
La prima pura de riesgo junio para automóviles particulares, calculada por el señor Gil
en el mes de junio era de S$ 25,00, mientras que calculó el señor Vallejo en diciembre
era de US$ 33,3. Dado que por lo menos uno de los cálculos era errado, no se
entendía por qué la prima final, es decir, el precio con que se vendieron las pólizas al
público, haya sido el mismo.
v) La participación de Apeseg
83
el Comité de Vehículos y el Consejo Directivo de Seguros Generales, donde las
empresas decidieron contratar al mismo actuario, para elaborar la nota técnica que
posteriormente enviarían a la SBS. Asimismo, en dicho Comité se aprobó la nota
técnica elaborada por el actuario.
La Positiva comenzó a vender el SOAT para automóviles a partir de octubre del 2001
a un precio de US$60 y mantuvo ese único precio hasta febrero del 2002, fecha a
partir de la cual sus precios variaron entre US$ 40 y US$90. Sul América, por su parte,
cobró US$60 entre diciembre de 2001 y febrero del 2002, y luego bajó el precio a
US$50 hasta junio del 2002. A partir de ese momento sus precios fluctuaron entre
US$ 38 y US $ 130
Por otro lado, Rímac cobró por el mismo concepto US$60 durante diciembre de 2001,
al siguiente mes cobró primas alrededor de ese precio, pero es recién a partir de junio
del 2002 que se puede apreciar una fuerte dispersión de los precios, los cuales
variaron entre US$ 30 y más de US$ 140.
También señaló que si fuera cierto lo afirmado respecto a que los servicios son
diferenciados, sería difícil justificar porqué enviaron a la SBS notas técnicas en las que
se establecían márgenes idénticos por concepto de gastos internos, externos y
84
utilidades. Y asimismo, ofrecieron y publicitaron dichos servicios con primas
comerciales también idénticas a las consignadas en la nota técnica. Lo razonable
habría sido, en opinión de la Secretaría Técnica, que dicha diferenciación de los
servicios tenga un reflejo claro también en la estructura de los costos de las empresas
y en los precios que las empresas ofrecían el mercado.
En los dos últimos casos, los mercados nuevos podían referirse tanto a clientes que no
contaban con seguro vehicular alguno, como a los clientes de otras compañías. En
consecuencia, las empresas podían haber desarrollado dos tipos de comportamiento,
uno competitivo y otro colusorio. La Secretaría Técnica determinó que del análisis de
las pruebas se había comprobado que las empresas eligieron lo segundo, es decir,
concertar precios en el SOAT.
Dado que el SOAT era obligatorio y que carecía de sustitutos, los beneficios de la
concertación para las empresas resultaban evidentes. Adicionalmente, la concertación
de precios del SOAT tenía por objeto evitar que la venta de este seguro a precios
significativamente distintos influyera en las decisiones de consumo de los seguros
vehiculares tradicionales, en particular, las de su propia cartera de clientes. Es decir, si
las tarifas (precios) del SOAT eran idénticas para todas las empresas de seguros, los
clientes que habían contratado un seguro de automóvil tradicional con una
determinada empresa, no tendrían incentivos para contratar el SOAT en otra empresa,
ya que incurriría en costos de transacción adicionales.
En términos más generales, ante el escenario incierto que implicaba para las
empresas ingresar a un mercado totalmente nuevo como el del SOAT, la competencia
entre compañías de seguros habría añadido un elemento de incertidumbre adicional
que las empresas buscaron evitar o atenuar a través del acuerdo colusorio.
Tal como vimos en el caso anterior, en 1997 el Tribunal había emitido dos
resoluciones que contenían precedentes de observancia obligatoria respecto a cómo
debía tratarse las prácticas horizontales. La primera de ellas fue resolución N° 206-97-
TDC, del 28 de octubre donde se establecía que los acuerdos de fijación de precios y
reparto de mercado serán declarados per se ilegales cuando tengan como finalidad y
efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación
convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados
caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser
considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad.
85
En la segunda resolución, la N° 276-97-TC del 27 de noviembre del mismo año, sobre
el caso de los pollos, el Tribunal restringió el criterio para calificar los acuerdos como
accesorios a las fusiones entre empresas, pero señaló que los acuerdos para
conseguir información y realizar publicidad en conjunto podían ser considerados
legales siempre que tengan como propósito concertar precios u obstruir la
competencia.
Como resultado de la aplicación de la regla per se, la Secretaría Técnica señaló que,
en primer lugar, era evidente que las cinco empresas aseguradoras que estuvieron
presentes en la reunión del 11 de diciembre de 2001, donde se aprobó la nota técnica
del Sr. Vallejo: Rímac, Pacífico, La Positiva, Sul América e Interseguros habían
concertado el precio del SOAT.
Con respecto a las cuatro empresas que no estuvieron presentes en dicha reunión:
Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre, y Wiese Aetna, también consideró que habían
prestado su consentimiento al acuerdo colusorio, debido a que se había comprobado
que ninguna de ellas presentó observaciones en el plazo de cinco días hábiles
conforme lo prescribe el artículo 41° del Estatuto de Apeseg. Por otro lado, el hecho
que hayan remitido a la SBS la misma nota técnica que se aprobó en la sesión del 11
de diciembre de 2001, era prueba suficiente que estas cuatro empresas consintieron el
acuerdo colusorio.
86
Para la determinación de la sanción se consideró como un factor agravante para todas
las empresas el hecho de que el alcance de la práctica haya sido significativo y la
dimensión del mercado del SOAT es considerable. Sin embargo, también señaló que
habían las siguientes circunstancias atenuantes: (i) la conducta procesal observada
por las compañías aseguradoras, (ii) el hecho de que durante el período de
investigación los niveles de ventas efectivas del SOAT no fue significativo en relación
al tamaño potencial del mercado, (iii) la duración de la práctica y (iv) el hecho de que
sea la primera vez que se sanciona a las compañías y entidades involucradas en la
investigación.
Entidad Sanción
Wiese Aetna 50 UIT
Mapfre 60 UIT
Generali 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Apeseg 20 UIT
Interseguros 5 UIT
Pacifico 60 UIT
Royal&SunAlliance 80 UIT
Sul América 100 UIT
Rimac 100 UIT
Por otro lado, en cada caso específico, se ha graduado la sanción en función al nivel
de participación de las empresas y entidades en las prácticas restrictivas bajo análisis
así como sobre la base del grado de implementación de las mismas y de los medios
probatorios disponibles acerca de dicha implementación
87
Sobre la base de estos criterios la Secretaría Técnica recomendó las multas que se
muestran en el cuadro N° 6.
Asimismo precisó que no existía exigencia legal alguna, que haga imperativo que un
informe de la Secretaría Técnica de la CLC deba ser notificada a los administrados
concernidos en el procedimiento. Ello no supone afectación alguna al debido proceso
o al derecho de los administrados, pues como todo acto de trámite, estos informes, en
caso de ser compartidos por la instancia decisoria, serán controlados o impugnados
conjuntamente con el acto definitivo, pues será su motivación”.
Cabe precisar que el referido informe no tenía fecha de expedición y fue notificado al
mismo que la resolución.
También señalaron que las primas contempladas en la nota técnica aprobada por las
investigadas no contenían los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. Sul
88
América, en cambio, afirmó que la nota técnica sí contenía las tarifas de las primas del
SOAT, pero que la determinación de las mismas debía ser evaluada conforme a la
“regla de lo razonable”, puesto que se llevó a cabo dentro del marco de la
implementación de un seguro obligatorio.
La nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que las
empresas de seguros le proporcionen información acerca de cuáles serían los costos
del SOAT. En este sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica respondía a
los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación del SOAT,
pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que las tarifas
sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del
seguro.
Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir
información con relación a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el
MTC en la implementación del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a
las empresas reducir los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el
mismo era el único profesional en el país con la experiencia requerida para calcular los
costos de un seguro de la magnitud del SOAT.
Finalmente, las empresas señalaron que habían actuado de buena fe al adoptar los
acuerdos, como demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido,
sino que, por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el
MTC y la SBS para implementar el SOAT. La CLC se habría visto influida por la
coyuntura política generada a partir de la oposición existente a la implementación del
SOAT y por lo tanto, no habría actuado de manera imparcial.
La APESEG argumentó por su parte, que su rol se limitó a servir de nexo entre el
MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones
dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido
del referido ministerio. Las decisiones con relación a la prima y su posterior reducción
fueron tomadas por las compañías de seguros y por lo tanto, no se trataba de
decisiones realizadas por esta entidad.
89
6.7 La resolución de segunda instancia
Sólo una vez vencido dicho término, la Secretaría Técnica pudo poner su informe en
conocimiento de la Comisión, conjuntamente con los alegatos que hubiesen sido
presentados por los investigados, para que dicho órgano emita pronunciamiento sobre
la cuestión controvertida en el caso, contando con la opinión y propuesta del órgano
encargado de la instrucción y con las conclusiones de la defensa. Este acto, es el que
corresponde a la vista de la causa.
El plazo de cinco días a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 701 que tiene la
Comisión para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la
misma que como se ha señalado se realiza cuando el informe de la Secretaría Técnica
es puesto en conocimiento de los miembros de comisión o cuando éstos señalan una
fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado.
90
jurídico constituido por la libre competencia no se vea afectado. La importancia del
caso por la potencial afectación al interés económico general imputada a la conducta
de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exigía una motivación
acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas.
Sin embargo, de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que rigen el
procedimiento administrativo, y tomando en cuenta que el Tribunal contaba con los
elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, le correspondía emitir
pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de
primera instancia.
En el Perú, para calificar una práctica como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, es necesario que dicha práctica tenga el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia y que la misma se haya realizado en el mercado. Esto sería
suficiente para demostrar que se ha afectado del interés económico general, de
acuerdo con la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo N° 701. Solo en
aquellos casos excepcionales en los que se pueda acreditar que los efectos
beneficiosos de una práctica o acuerdo superan el perjuicio a los consumidores y a los
competidores, es que podría ser considerada exenta de reproche debido a la falta de
afectación del interés económico general.
91
Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el análisis de los
alcances del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 701, en cuanto reclama la
afectación al interés económico general y se limitan a interpretar un aspecto particular
del marco legislativo, sin aportar una visión integral de todo el contexto legal en que se
desarrolla la prohibición. Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de
los precedentes antes señalados y dejar de lado su aplicación
d) Determinación de la infracción
El móvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente los precios del
SOAT no habría sido, por lo tanto, contribuir a reducir los costos de acceso a la
información requerida para implementar el SOAT, ni tampoco mejorar la producción o
la distribución de este nuevo producto ni fomentar el progreso técnico o económico y
menos aún beneficiar a los consumidores. Las empresas aseguradoras habrían
buscado más bien impedir que se incrementara el grado de competencia en el
mercado de seguros de vehículos tradicionales, como consecuencia de la intromisión
de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de una imposición legal. En otras palabras,
las empresas aseguradoras habrían buscado defenderse de la competencia,
restringiéndola, lo cual constituye una afectación al interés económico general.
Por lo tanto, habría quedado acreditado que Sul América, La Positiva, Mapfre,
Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico no solamente celebraron el acuerdo de fijación
concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifestó
en el mercado una conducta derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la
contratación de dichos servicios. La ejecución del acuerdo consistió en ofertar al
público el SOAT a los precios previamente fijados en el seno del Comité de
Automóviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en particular, el
perjuicio al interés económico general.
La ejecución del acuerdo por parte de las investigadas habría provocado un perjuicio
efectivo al interés económico general, en la medida en que distorsionó el mercado del
SOAT y fue un factor que contribuyó a generar una mayor resistencia del público
frente al proceso de implementación de dicho seguro. El Tribunal aclaró que el
92
perjuicio al interés económico general no era mensurable a partir del número de
ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho número de ventas fue el que
resultó distorsionado como consecuencia de la resistencia del público generada por la
fijación concertada de precios acordada por las investigadas
Generali, La Positiva, Rímac y Sul América, vendieron pólizas del SOAT a los mismos
precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001, Rímac a partir de
noviembre de 2001, y Generali y Sul América a partir de diciembre de 2001. Por otro
lado, dado que probó que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al público precios
iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación,
tampoco se ha logró acreditar que hayan vendido pólizas del SOAT a los precios
notificados a la SBS.
Las acciones de Generali, La Positiva, Rímac y Sul América confirman que el acuerdo
efectivamente se ejecutó y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es
necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen únicamente una confirmación
del hecho que las investigadas no se detuvieron en el nivel de celebración del acuerdo
restrictivo de la libre competencia, sino que ingresaron al nivel de ejecución de dicho
acuerdo mediante la oferta al público del SOAT a los precios fijados concertadamente.
El Tribunal determinó que la APESEG también fue responsable porque fue uno de sus
órganos, el Comité de Automóviles, el que efectivamente adoptó la decisión de
aprobar una nota técnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se
venían cobrando como consecuencia del acuerdo. Además, es responsable por haber
facilitado la adopción de tales acuerdos en dicho Comité y porque los acuerdos fueron
finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la responsabilidad
de las demás investigadas.
e) La graduación de la sanción
El Tribunal señaló que para graduar las sanciones que correspondía imponer a las
entidades infractoras era preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las
investigadas, así como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su
vez dependen de la dimensión del mercado afectado.
93
preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciación en las tarifas
cobradas con posterioridad a la intervención de la agencia de competencia.
Para el cálculo del beneficio esperado se consideró una cobertura esperada de 10%
del mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de
vehículos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podían esperar que el
acuerdo fuese ejecutado por un período de tiempo suficiente como para cubrir el total
del mercado de vehículos automotores, puesto que al tratarse de uno de los pocos
servicios de contratación obligatoria de acuerdo a ley, existía una muy elevada
posibilidad de que la concertación fuese detectada y cuestionada, más aún
considerando que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente
en las actas de la asociación gremial que agrupaba a las empresas de seguros.
Para determinar el beneficio esperado de cada una de las siete empresas infractoras
se consideró su cuota de participación en el mercado de seguros para automóviles.
Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, éstas
tenían como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su
correspondiente cartera de clientes de seguros de vehículos automotores, por lo que,
resulta válido considerar que las empresas esperaban tener una participación similar
en el mercado del SOAT. Para tales efectos se utilizó la información que apareció en
la página de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se
acordaron las tarifas de las primas del SOAT
El Tribunal consideró, sin embargo, que luego de determinar los beneficios esperados
de cada empresa, las sanciones deberían ser graduadas en base a la participación de
cada una de las infractoras en la formación, ejecución y cumplimiento del acuerdo
objeto de sanción. Para ello consideró, en primer lugar, el hecho de que el acuerdo se
produjo en un mercado en formación, como parte de una regulación del sector
transporte. Si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la
información requerida para definir cuáles serían los costos del SOAT y a qué precio lo
podía vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que aún existía
información bastante limitada y donde sólo se tenía como referencia de los precios
cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de US$
60,00 como prima anual para automóviles).
En segundo lugar, dado que existía una alta probabilidad de detección puesto que los
acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo información al MTC
y a la SBS, se consideró una probabilidad de detección igual a 0,90 para el cálculo de
las multas.
94
de evaluar la participación de las investigadas en la formación de los acuerdos. En
consecuencia, el Tribunal determinó correspondía reducir en un 40% adicional la
cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio
potencial y la probabilidad de detección.
La remisión de notas técnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un
alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisión por el que se fijaron las
tarifas, significó una reducción adicional de la multa en un 25%.
La falta de ventas del SOAT permitió reducir la multa en otro 25% adicional, dado que
ello estaría demostrando que la conducta anticompetitiva, más allá de su reproche e
ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante
fue aplicada a El Pacífico, Mapfre y Royal&SunAlliance. En cambio, Generali, Sul
América, La Positiva y Rímac sí llegaron a vender el SOAT a los precios acordados.
Entidad Sanción
Mapfre 35 UIT
Generali 28 UIT
La Positiva 40 UIT
Apeseg 10 UIT
Pacifico 40 UIT
Royal&SunAlliance 20 UIT
Sul América 26 UIT
Rimac 36 UIT
Este caso tiene una fuerte similitud con dos de los primeros casos que tuvo que
analizar la CLC cuando entró en funcionamiento, a inicios de 1993: el de la fijación de
las tarifas de transporte por parte de la Federación de Choferes del Perú (Fechop) y la
fijación de los precios de venta al público de los combustibles por la Asociación de
Grifos. El primero de ellos era quizás el más similar puesto que contaba con el
auspicio directo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). En efecto, en el
expediente del caso constan las actas de las reuniones sostenidas entre funcionarios
del MEF y representantes de la Fechop, para fijar las tarifas del transporte público, las
cuales eran presididas por el propio ministro. Dicho tipo de reuniones era en realidad
una reiteración de una costumbre que el gobierno había heredado de décadas atrás,
de concertar los precios de los productos y servicios básicos con los representantes de
los gremios.
El segundo caso era otra costumbre heredada del mismo tipo de políticas de los
gobiernos anteriores, donde los gremios concertaban directamente los precios. Esto
ocurría de manera especial en aquellos casos donde el insumo principal era
95
controlado por el estado. En ambos casos la CLC declaró fundadas las denuncias de
oficio, pero en lugar de aplicar multas prefirió hacer una llamada de atención a las
empresas involucradas para que no vuelvan a cometer la falta. Todo parece indicar
que la medida aplicada fue la correcta.
También resulta difícil entender la insistencia del Tribunal en sancionar con severidad
un acuerdo que, si bien era reprochable, era a todas luces muy poco eficaz. Las
empresas ensayaron un precio referencial de común acuerdo, que en pocos casos fue
llevado a la práctica y que tres meses después fue dejado de lado por la propia
dinámica del mercado. Esta severidad contrasta con la laxitud mostrada en otros
casos que veremos más adelante.
Mucho más difícil de entender es que si estos acuerdos se hubieran adoptado dentro
de un proceso de fusión el Tribunal los habría considerado aceptables, de acuerdo con
el precedente establecido en la resolución N° 276-1997-TDC
96
7. La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón
en el valle de Piura
Productor algodonero
Ganaderos
Algodón rama
Pepa del algodón
Desmotadora
Planta Industrial
Proveedores Algodón fibra
Internacionales
Hilandería
Hilos Eslabonamiento
productivo
Industria Textil industrial
Telas
Fábrica de confecciones
Prendas de Vestir
97
Luego del proceso de desmote, se realiza el proceso de transformación textil
propiamente dicho. La hilandería recibe el algodón fibra de la desmotadora y,
mediante el proceso de hilado, transforma este algodón en hilos. Posteriormente, la
industria textil transforma estos hilos en telas, que luego son llevadas a las fábricas de
confecciones que son comercializadas a nivel nacional e internacional.
62
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
63
Industria Textil Piura S.A, Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex) y Tiendas Unidas
S.A. (Tusa).
64
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
65
Ucisa S.A., Industria Textil Piura S.A y Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex).
66
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
67
Ministerio de Agricultura. Cultivos de Importancia Nacional – Algodón.
68
A pesar de la importancia económica de las variedades de algodón Tangüis, Del Cerro y Áspero, para
efectos del presente caso de estudio sólo se profundizará en las características y particularidades de la
producción del algodón Pima.
98
costa norte, principalmente en el departamento de Lambayeque; el algodón Áspero se
siembra en la selva, en los departamentos de Ucayali y San Martín; por último, el
algodón Pima se cultiva en la costa norte, en el departamento de Piura y,
específicamente, en los valles de los ríos Chillón y Piura.
3500
3000
2500
2000 Pima
1500 Tangüis
Del Cerro
1000 Aspero
500
0
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
El algodón Pima peruano presenta una fibra de tamaño extra larga muy fina y de color
blanco. Este algodón se distingue de las demás variedades debido a que su fibra es
más larga y fina que el resto, por lo cual es posible elaborar hilos de mayor “título”69 y
resistencia. Como resultado, es posible obtener telares más suaves y prendas más
finas, lo cual eleva el valor comercial de dichos productos.
69
El “título” es una unidad de medida del grosor del hilo. A mayor título, más delgado es el hilo.
99
Tiendas Unidas S.A (Tusa) por presunto abuso de posición de dominio, negativa
concertada de la prestación de servicios de desmote, concertación de precios y
competencia desleal. Los fundamentos de la denuncia fueron los siguientes:
Por otro lado, el denunciante solicitó una medida cautelar para que un grupo de
agricultores pueda desmotar su algodón y cumplir un contrato de exportación.
100
servicio de desmote, porque se comprobó que dicha empresa no realiza dicho
servicio. Asimismo, se declaró improcedente la medida cautelar solicitada porque el
contrato de exportación al que se hacía referencia ya había sido cancelado.
i) Concentración en la industria:
70
Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una
concentración alta
101
Cuadro N°1: Participación del mercado de compra del algodón Pima en rama en
el departamento de Piura y principales indicadores, periodo 2001-2004
Por el lado de la oferta, existe una clara desorganización y alta dispersión de los
agentes productores de algodón. Cabe resaltar que los productores agrícolas se
organizan a niveles de minifundio, donde cada unidad productiva es, en promedio, de
3.2 hectáreas, lo cual restringe considerablemente el aprovechamiento de las
economías a escala71. Además, estos productores poseen graves problemas en el
momento de conformar sociedades, producto de la mala experiencia en la formación
de cooperativas que ha creado un clima de desconfianza, a partir de la reforma agraria
de 1970. Asimismo, la capacidad organizativa se ve limitada no solo por la falta de
asociaciones espontáneas sino también por el bajo nivel de educación del campesino
promedio72. Otro de los problemas de esta falta de organización por parte de los
ofertantes es que, debido a la escasa magnitud y tecnologías de cada productor, las
oportunidades de venta al exterior son muy restringidas, limitando sus posibilidades de
comercialización a las empresas textiles piuranas.
71
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
72
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
102
ii) Simetría entre las empresas
Las empresas Tusa y Ucisa, en cambio tienen características bastante distintas. Tusa
se dedica a la compra del algodón rama y a la comercialización de la fibra de algodón
en el mercado nacional. Ucisa, por su parte, también ofrece el servicio de desmote,
pero utiliza la pepa para la producción de aceites y grasas. La prestación del servicio
de desmote para la industria textil se realiza a través de un contrato de exclusividad
con la empresa Ucisa.
La Secretaría Técnica señalo que, si bien era posible encontrar ciertas diferencias
entre cada productor en cuanto a la calidad del algodón Pima peruano, el análisis de
las tres características principales de este producto: la longitud, resistencia y finura
serían lo suficientemente similares entre los productores, como para afirmar que el
producto es homogéneo.
La homogeneidad del producto es un factor que ayuda a que las firmas, en caso de
realizar un acuerdo, sólo deban alinear su conducta con respecto al precio o cantidad
a producir para determinado bien, sin considerar ningún tipo de variación de precio o
cantidades por las características diferenciadoras de cada empresa.
Más aún, la oferta de los productores agrícolas no sólo sería inelástica sino también
altamente predecible, lo cual facilitaría la concertación de precios y cantidades. Las
empresas demandantes de algodón pueden planificar con anterioridad sus estrategias
103
de compra puesto que, al conocer las hectáreas sembradas mensualmente, pueden
también predecir, con relativa certidumbre73 , el producto potencial de cada campaña
agrícola.
Por otro lado, la elasticidad de la oferta con respecto a las variaciones de precios entre
una campaña y la otra, también sería reducida. Esto se debe a que, a pesar de que los
bajos precios de venta en el pasado hayan hecho poco rentables los cultivos de
algodón, su sustitución por otros cultivos alternativos es limitada. Los costos de
rotación de cultivos dependen de dos factores importantes. En primer lugar, los
agricultores cuentan con conocimientos específicos (know how) sobre el cultivo de
algodón que han sido adquiridos a lo largo de los años de producción. Por lo tanto,
incursionar en un nuevo cultivo puede ocasionarles pérdidas en rendimiento o
rentabilidad debido a la falta de conocimiento de este nuevo producto. En segundo
lugar, es importante resaltar el apoyo institucional del que gozan los productores de
algodón, debido a la existencia de programas de abaratamiento del crédito y asistencia
técnica, los cuales los incentivan a continuar con el mismo cultivo.
v) Bienes sustitutos:
En cuanto a la longitud, el algodón puede ser de fibra corta, media, larga y extra larga.
Además, es sobre esta característica que se basa la clasificación comercial del
algodón. La resistencia mide la fortaleza de la fibra para soportar la tensión. Esta se
clasifica en muy débil, débil, medio fuerte, fuerte y muy fuerte. Una alta resistencia de
la fibra implica una menor rotura durante el proceso manufacturero. Finalmente, la
finura se encuentra en función al diámetro y espesor de la fibra. Esta se clasifica en
muy fina, fina, media, gruesa y muy gruesa.
Según el Minag, el algodón Pima peruano se clasifica como extra largo, fuerte y fino.
Sobre la base de dicha clasificación, esta variedad de algodón contaría con tres
sustitutos: el algodón Pima australiano, el algodón Pima americano y el Chino E.L.S.
En el cuadro N°2 se puede observar que existen ciertas diferencias entre el algodón
Pima peruano y el resto de variedades analizadas. A pesar de las pequeñas
diferencias, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con respecto al resto
de variedades mencionadas parecería ser muy alto. Para respaldar esta afirmación, la
Secretaría Técnica consultó a diversas empresas textiles sobre si los productos finales
o intermedios que elaboran con algodón Pima peruano tienen características y valor
73
En este punto, la Secretaría Técnica deja de lado la variabilidad de la oferta causada por factores
climatológicos extraordinarios.
104
comercial similares a las elaboradas con algodón Pima americano74 y encontró que, en
efecto, las empresas utilizaban indistintamente las variedades mencionadas75.
Resistencia (1000
Variedad Longitud (mm) Finura - micronaire
lbs/pulgada)
Pima americano Extra largo 34.6 - 39.7 Muy fuerte 115 - 118 Medio fino 4.03 - 4.2
Pima australiano Extra largo 36.51 Muy fuerte 115 - 118 Fino 3.5 - 4.1
Chino ELS Extra largo 36.8 Muy fuerte 100 - 115 Fino 3.93
Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST
Por estas razones, la Secretaría Técnica afirma que el algodón Pima peruano cuenta
con sustitutos perfectos en el mercado internacional, y que, por lo tanto, los
compradores serían indiferentes entre adquirir el algodón en el mercado nacional o en
el internacional.
74
Se realizó la consulta a las empresas tomando en cuenta la variedad de algodón Pima americano
debido a que es esta la variedad que presenta un mayor volumen importado. Además, los valores de las
características físicas de este algodón y de las variedades Pima australiano y Chino E.L.S, se encuentran
en el mismo rango.
75
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. Anexo N°6: Los sustitutos del algodón Pima peruano.
105
El señor León y León, en representación de los productores agrícolas, había
manifestado que entre enero y diciembre de 2004 tres de las empresas denunciadas 76
se habrían negado a brindar el servicio de desmote de manera concertada. La razón
de la supuesta negativa habría sido limitar las posibilidades de exportación de los
agricultores. Este hecho se debe a que, dado que el algodón se exporta sólo bajo la
forma de fibra, la negativa de prestación del servicio de desmote impediría cualquier
intento de venta al exterior. De este modo, los agricultores estarían impedidos de
obtener mejores condiciones de venta de su producto en el mercado internacional.
La Secretaría Técnica buscó determinar si, en efecto, existió tal negativa para prestar
el servicio de desmote sobre la base de tres hechos. En primer lugar, comprobó si
cada empresa recibió las referidas solicitudes para prestar el servicio de desmote.
Luego, examinó si efectivamente la empresa se habría negado a aceptar alguna
solicitud. Finalmente, de ser cierto este último hecho, buscó comprobar si dicha
negativa habría sido o no justificada.
En el caso de Creditex, la empresa, en efecto, recibió una solicitud por parte del
Comité de Gestión de los productores agrarios, solicitando el servicio de desmote a un
precio de $10.00 por cada quintal fibra que se obtuviese del algodón rama. No
obstante, en junio de 2004, Creditex respondió que dicho precio no cubría los costos
de desmote y, como contraoferta, sugirió el canje de la pepa del algodón por el
servicio prestado. En respuesta a esta contraoferta, los productores algodoneros
sugirieron que la empresa entregue una prima de desmote de $5.00 como
compensación por la pepa del algodón. Creditex respondió que, en dichas
condiciones, no le resultaba rentable la prestación del servicio. No obstante, expresó
que mantenía su propuesta inicial de canje del servicio de desmote por la pepa del
algodón obtenida a partir de este.
En cuanto a Textil Piura, esta empresa no habría recibido una solicitud formal para
brindar el servicio de desmote por parte del Comité de Gestión, manifestando este
último sólo la intención de solicitar el servicio, sin ninguna formalización de tal
pretensión. Este hecho se explica porque, debido a que las negociaciones de los
productores con Creditex se alargaron, nunca se acercaron a la empresa Textil Piura.
En el caso de la empresa Ucisa, no existe ninguna prueba material que confirme las
afirmaciones del señor León sobre la negativa de dicha empresa para prestar el
servicio de desmote. En este caso, sólo podrían contraponerse los testimonios de
cada una de las partes.
76
Textil Piura, Creditex y Ucisa.
77
La secretaría técnica sustenta dicha afirmación presentando cuatro contratos entre Creditex e
instituciones como la Universidad Nacional de Piura, la empresa ABV Agraria S.A.C. y la empresa L&B
Servicios y Negocios, celebrados entre junio de 2001 y diciembre de 2003.
106
c) Análisis de la existencia de una práctica colusoria de los precios de
compra del algodón Pima peruano en rama
Durante el periodo 2000-2004, las tres empresas investigadas fueron las principales
compradoras del algodón Pima en rama. Los precios pagados mostraron una
tendencia similar, tanto para los aumentos, como para las disminuciones del precio.
Por ejemplo, en el mes de mayo de 2004.
107
Cuadro N°3: Diferencias en los precios de compra promedio en soles del
algodón rama (periodo 2000-2004)
Diferencias
promedio en
precios pagados
2000 2001 2002 2003 2004
(S/.)
Mínima 0.07 0.49 0.03 1.2 0.52
Máxima 1.54 3.07 2.42 6.06 3.89
Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST
A pesar de la gran similitud en los precios de compra del algodón, estos no llegan a
ser idénticos. Esto, sin embargo, no eliminaría la evidencia de una concertación, sino
que más bien explicaría las diferencias en los costos de transporte, la calidad del
algodón adquirido y las prioridades de comercialización de cada una de las empresas.
El último de los elementos que explicaría los contrastes en los precios es el grado de
madurez del algodón. Muchas veces, los agricultores cosechan prematuramente sus
cultivos, con la finalidad de evitar el robo del algodón rama de sus chacras. Esta
cosecha adelantada causa una menor madurez del algodón, lo cual implica un mayor
nivel de humedad en la fibra. Así, los algodones inmaduros o húmedos son castigados
con un menor precio, que puede ascender hasta S/.2.00 del total.
A pesar de que los precios del algodón Pima en rama están afectados por varios
factores que impiden que exista un precio único, las diferencias observadas no son
mayores al 2%. Esto ratificaría la importancia de los paralelismos de precios.
78
Específicamente, se consignan los precios que el productor acuerda con el acopiador y este último
internaliza el costo de transporte, pagando un menor precio cuando los costos de transporte resultan
mayores. Es decir, a medida de que la planta de desmote se encuentre más lejos del punto de producción
(chacra), el precio pagado por quintal de algodón rama será menor.
79
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC., p. 76.
80
La contaminación de las fibras repercute en el valor del producto final que con ellas se realizan. Por
ejemplo, una fibra contaminada puede impedir que se obtengan hilos delgados o también dificulta la
obtención de prendas con un teñido parejo.
81
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. p. 76.
108
d) Análisis de los indicios: los factores adicionales (plus factors)
Dos de las empresas investigadas, Textil Piura y Creditex, también utilizan algodón
Pima importado, debido a que la oferta nacional es insuficiente para suplir todos sus
requerimientos de materia prima. Durante el 2004, Creditex importó el 57% del total de
algodón Pima utilizado en su producción, mientras que en el caso de Textil Piura este
porcentaje fue de 23%. Dado que el algodón Pima peruano cuenta con sustitutos
perfectos82, el importador se mostraría indiferente entre adquirir la materia prima local
o internacionalmente, siempre y cuando el precio de ambas sea similar.
82
Revisar la sección 2.2.1 c): “Homogeneidad del producto”.
83
En este punto, la secretaría técnica utilizó como base de datos la información de la SUNAT las partidas
arancelarias NANDINA 5201.00.0010 y 5201.00.00.90, utilizando sólo información de las partidas con
registros de algodón Pima americano, australiano o Chino E.L.S.
84
El valor CIF corresponde al valor FOB más los gastos en fletes y seguros.
109
Gráfico N°3: Metodología de la Secretaría Técnica para la obtención del precio
nacional e internacional de un quintal de algodón fibra
Valor de un quintal de
VN algodón fibra en
Valor de un quintal de
= almacén
algodón fibra en
Peso neto en qq
almacén
Para calcular los precios de compra locales se tomaron los gastos en los que incurrían
las empresas al momento de transformar un quintal de algodón rama en algodón fibra.
El precio de compra de un quintal de algodón en rama se multiplicó por el “acude”, que
es la cantidad de quintales de algodón rama que se necesitan para obtener un quintal
de algodón fibra. Luego, se agregaron los gastos en limpieza, transporte, gastos
financieros y administrativos para obtener un precio comparable con el precio
nacionalizado. Cabe resaltar que para calcular este valor no se consideraron los
costos del desmote porque las empresas realizan este proceso a cambio de la pepa
de algodón.
110
$11.35 más, respectivamente, por quintal de algodón en rama a los productores
nacionales85.
Sin embargo, si se calcula el precio máximo que las empresas habrían estado
dispuestas a ofrecer sobre la base del precio CIF, sin agregar los costos de
nacionalización, las mencionadas diferencias en los precios desaparecen casi por
completo. Por otro lado, si se calcula el equivalente por quintal de algodón rama que
los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su producción, este es
muy similar al precio que las empresas investigadas efectivamente pagaron por dicho
algodón.
En primer lugar, cabe recordar que los requerimientos de algodón Pima por parte de
las empresas son más elevados que la oferta local. Esta relativa escasez del producto,
haría que se espere una activa competencia en los precios de compra por captar un
mayor volumen del mismo. No obstante, esta competencia es inexistente, lo que
sugeriría la existencia de un acuerdo colusorio, más aún si se considera que los
precios pagados fueron bastante menores a la disposición máxima a pagar por parte
de las empresas investigadas, tomando en cuenta el precio pagado por el algodón
importado nacionalizado.
Las empresas habrían pagado a los agricultores peruanos un precio bastante similar al
precio que los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su
85
El cálculo se realizó partiendo del precio CIF y agregándole los costos de la nacionalización (IGV, IPM
y aranceles). A este precio se le restaron los costos de transformación del algodón rama al algodón en
fibra, para luego dividirlo por el acude y obtener, así, el precio máximo a ofrecer por el algodón pima
peruano en rama.
111
producción. No obstante, este hecho no justificaría el hecho de que, conociendo las
empresas que el costo de importar el algodón es más elevado, no hayan competido
por captar el mayor volumen en el mercado local.
La Secretaría Técnica señala que el marcado paralelismo de los precios de compra del
algodón rama no puede ser resultado del funcionamiento normal del mercado, sino de
una colusión entre las empresas denunciadas. Sin embargo, las empresas
denunciadas señalaron que esta afirmación era resultado de un análisis incorrecto de
las características del producto y del mercado.
86
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne.
112
perjudicando al consumidor, quien no solo tendría que pagar un mayor precio por los
textiles, el bien final en la industria, sino que las unidades disponibles de dicho bien
serían también menores. Por lo tanto, las decisiones de compra de cada una de las
empresas no sólo incrementan su eficiencia productiva, sino que también benefician al
consumidor.
Por otro lado, los compradores que participaron del programa quedaron
contractualmente obligados a adquirir el íntegro de la producción generada por los
agricultores, incluso luego de que éste hubiera cumplido con cancelar el valor del
crédito inicialmente recibido.
87
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
113
En primer lugar, existen industrias ajenas a la textil que también compran algodón en
rama. Por ejemplo, la empresa Ucisa brinda el servicio de desmotado y, sin embargo,
no tiene vinculación con la industria textil, puesto que se dedica a la fabricación y
comercialización de aceites y grasas comestibles. La participación en el mercado de
servicios de desmotado, por parte de empresas ajenas al sector textil reduce las
posibilidades de éxito de cualquier acuerdo entre las empresas compradoras de
algodón con participación en el sector textil.
Por otro lado, los agricultores de Piura pueden alquilar el servicio de desmote y vender
directamente el algodón en fibra a cualquiera de las muchas empresas textiles que
existen en el mercado peruano, sin necesidad de depender de las compras que
realizan Textil Piura y Creditex.
El informe de la Secretaría Técnica señalaba que la fuerte simetría entre las dos
empresas, tanto en lo que se refiere a los bienes finales que ellas producen como a la
integración vertical actividades productivas, permitía que el mercado pueda ser
caracterizado como un duopolio. No obstante, las empresas investigadas sostuvieron
que existían diferencias importantes en sus actividades, tal como se muestra en el
cuadro N°588.
88
Información recogida del Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
114
En primer lugar, el algodón que utiliza Textil Piura proviene mayormente del
departamento Piura, mientras que Creditex demanda mayormente algodón importado.
Este hecho se debe a que las plantas industriales de Textil Piura se ubican en Piura,
mientras que las plantas de Creditex se ubican en Lima, Trujillo y Pisco89,
La segunda diferencia radica en que Textil Piura tiene como política comprar la
totalidad del algodón en rama puesto en venta, independientemente de la época del
año en que se reciban dichas ofertas90. En cambio, Creditex sólo adquiere algodón
nacional entre mayo y diciembre. Es así como, durante el 2004, por ejemplo Textil
Piura adquirió el 26% de sus compras de algodón en rama entre setiembre y
diciembre, mientras que, en el mismo periodo, Creditex adquirió tan solo el 6% del
total de compras.
Sobre la base de la clasificación del algodón por parte del Minag, la Secretaría Técnica
concluyó que el algodón Pima peruano contaba con tres sustitutos perfectos. Esta
primera clasificación se sostenía en tres características básicas del algodón: longitud,
resistencia y finura. No obstante, las empresas denunciadas mencionaron que el único
estándar de clasificación mundialmente aceptado, y sobre el cual se determina el valor
de mercado del algodón comercializado, es el High Volume Instrument (HVI),
adoptado mediante el Acuerdo Universal de Estándares de Algodón. La clasificación
del algodón Pima, según el HVI, se efectúa sobre la base de seis indicadores: grado
de coloración, longitud de la fibra después del desmote, micronaire, resistencia, “leaf
grade” y materias extrañas91.
Sobre la base de estos criterios más amplios se puede afirmar que el algodón Pima
peruano y las demás variedades analizadas por la Secretaría Técnica no
corresponden a sustitutos perfectos. Por ejemplo, la longitud y finura del algodón Pima
Peruano es mayor que la de sus supuestos sustitutos, mientras que su madurez y
resistencia son notablemente menores92. Asimismo, a pesar de no ser mesurable, el
nivel de contaminación del algodón nacional es más elevado que el de las variedades
importadas. La presencia de trozos de polipropileno, yute, plásticos, entre otras
materias contaminantes incide de manera considerable en el valor comercial del
algodón Pima peruano93.
89
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
90
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005
91
El grado de coloración se refiere a la intensidad de tonalidades grises y amarillas que presenta la fibra y
puede ser del 1 al 7. El micronaire es una medida de fineza y madurez del algodón. La resistencia mide
los gramos de fuerza requeridos para quebrar un tex de fibra. El leaf grade mide la cantidad de residuos
de hoja en la fibra del algodón y las materias extrañas son sustancias adicionales como aceites, polvo,
corteza, etc.
92
La empresa Textil Piura señala que el algodón Pima americano ha resultado ser 13.4% veces más
resistente que el algodón Pima peruano.
93
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
115
los precios de compra analizados por la Secretaría Técnica se encontraban
perfectamente justificadas.
Cuadro N°6: Precios del algodón Pima importado por Textil Piura
Enero – Diciembre de 2004
CARACTERÍSTICAS PROCEDENCIA
Longitud
Descripción Micronaire
Grado Comercial Resistencia Uniformidad México EEUU Total
Comercial (NCL)
(pulgadas)
AMERICANO 2 1-7/16 3.5 - 4.9 103 PSI 122.01 122.01
AMERICANO 2 1-7/16 3.5 - 4.9 103 PSI 102.69 102.69
AMERICANO SJV 2-2 1-7/16 3.5 - 4.9 39 GPT 102.43 102.43
AMERICANO SJV UC 2-2-46 1-3/16 3.7 - 4.2 84% 92.46 92.46
AMERICANO SJV 1-1/4 3.5 - 4.9 33 GPT 91.56 91.56
Total general 122.01 97.28 102.23
Promedio 102.23
Desviación estándar 12.26
Coeficiente de variabilidad 12%
Tal como se observa en el cuadro N°6, las importaciones de algodón Pima en fibra
presentaron características muy diversas, hecho que también explicaría las diferencias
en los precios. Por ejemplo, las importaciones de algodón Pima efectuadas por Textil
Piura durante el año 2004, fueron de diferentes calidades, lo que trajo como
consecuencia disparidad en los precios de compra. Este último punto se refleja en el
coeficiente de variabilidad de los precios CIF, el cual asciende a 12%. En el mismo
periodo, asimismo, dicho coeficiente de variabilidad para la empresa Creditex sería del
orden de 14%94.
Cuadro N°7: Características del algodón Pima utilizado por Textil Piura
94
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne.
116
viii) Heterogeneidad entre las importaciones y el algodón Pima peruano
Por otro lado, las empresas investigadas señalaron que el algodón Pima peruano,
comparado con las variedades importadas, posee una baja resistencia y, por el
contrario, posee un grado de finura más alto y un menor grado. Por ejemplo, en el
caso de Textil Piura el algodón nacional comprado es de grado 1, mientras que el
algodón importado es, en la mayoría de los casos, de grado 2. Por otro lado, la
resistencia de la fibra nacional se encuentra entre los 95 y 98 PSI95, en tanto la
resistencia del algodón importado asciende a 103 PSI o varía entre 38 y 39 GPT96. En
el 2004, el precio del algodón importado de este tipo ha estado comprendido dentro
del rango de US$ 102 – US$ 122, mientras que el precio del algodón nacional ha sido
de US$116.5797. Por otro lado, en el año 2005, se puede observar que los precios de
los diferentes tipos de algodón también presentan variaciones importantes debido a
que sus características son también disímiles.
Así como los precios del algodón importado varían considerablemente en cada una de
las compras, los precios del algodón en rama nacional también presentan variaciones
importantes. Dichas diferencias pueden ser contrastadas comparando aún los precios
diarios de cada una de las empresas investigadas. Por ejemplo, durante el 24 de
agosto de 2004 se puede notar una amplia dispersión en los precios de compra98. La
máxima diferencia para Creditex es de S/.11.26, mientras que para Textil Piura es de
S/. 5.09, lo cual representa variaciones en los precios de 11.26% y 4.85%,
respectivamente.
95
Libras por pulgada cuadrada.
96
Gramos por tex. Un tex equivale al peso en gramos de de mil metros de fibra.
97
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne. Anexo 1, Cuadro N°4.
98
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
117
Otras variables que también originan diferencias en los precios son el costo de
transporte, determinado por el lugar de procedencia del algodón99, el volumen de
compra, que permite acceder a descuentos, y el modo de financiamiento de la siembra
y cosecha. 100
En consecuencia, aún bajo el supuesto negado que el algodón Pima peruano tuviera
un precio mucho menor al importado, las empresas no podrían adquirir la totalidad del
algodón ofertado a nivel local, porque los requerimientos de sus clientes crean una
relación de complementariedad del algodón Pima peruano con las variedades
importadas.
Textil Piura señaló que estas cifras eran erróneas puesto que, en primer lugar, dichos
gastos representan el 2.5% del precio CIF. Por otro lado, también era incorrecto
comparar el precio del algodón nacional con el costo promedio del algodón importado,
puesto que cada una de las diferentes variedades importadas posee atributos
diferentes que, finalmente, determinan su precio. Más aún, dado que los
requerimientos por parte de los clientes de cada una de las empresas investigadas son
distintos, las variedades importadas tampoco serán iguales.
Una omisión importante al momento del cálculo del costo de adquisición del algodón
importado es que tanto Creditex como Textil Piura, en tanto que empresas
99
Chira, Bajo Piura, Medio Piura, Alto Piura San Lorenzo.
100
Nos referimos a factores como la calidad del algodón (grado, suciedad, humedad, madurez), grado de
contaminación, tiempo de cosecha, etc.
101
Cabe recordar que, además, Creditex también produce tejidos y prendas de vestir, por lo cual no solo
necesita cumplir los requerimientos de sus clientes, sino también los propios.
118
exportadoras, son beneficiarias del sistema drawback. Este sistema es un régimen
aduanero que permite restituir total o parcialmente los derechos e impuestos que
hayan gravado la importación de insumos para los productos que luego son
exportados. Además, dado que el impuesto general a las ventas (IGV) se aplica al
valor agregado de las ventas realizadas por la empresa, esta tiene derecho a deducir
el total pagado por la importación de insumos.
Sin embargo, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con las variedades
extranjeras sería más significativo que la relación de complementariedad. Esta
afirmación se comprobaría por la alta variabilidad en las proporciones de compra de
algodón nacional y extranjero. Por ejemplo, en el año 2003, tanto Creditex como Textil
Piura demandaron algodón nacional e importado en similares proporciones, mientras
que en los años 2000 y 2001 las importaciones de ambas empresas fueron casi
insignificantes.
102
“Análisis del Mercado Interno del Algodón Pima”. Lima, Universidad del Pacífico, Septiembre 2005
103
Específicamente, los referidos a los costos de nacionalización. Es decir, IGV, IPM y aranceles por las
importaciones del algodón pima.
119
En cuanto al resto de características del mercado, refutadas por las empresas
investigadas, la Secretaría Técnica mantuvo invariable su posición inicial. Algunas de
dichas características se referían a la alta concentración del mercado, la inelasticidad
de la oferta, las limitadas opciones de venta de los agricultores y las simetrías
industriales.
En primer lugar, para contar con una base de datos más amplia y un mejor análisis de
las tendencias de los precios, estos se desagregaron tomando en cuenta las compras
diarias (y ya no mensuales) desde el año 2000 hasta el 2004. De este modo, se
ponderaron los precios diarios del algodón Pima en rama diarios por quintal para,
además, incorporar la heterogeneidad en la calidad del algodón nacional, como lo
sugerían las empresas investigadas en sus alegatos.
104
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
120
Gráfico N°4: Precio ponderado del algodón nacional llevado a fibra y el precio
nacionalizado del algodón Pima importado, periodo 2000-2004
140
135
130
Importado Creditex
125
120 Nacional Creditex
115
Importado Textil
110 Piura
105 Nacional Textil Piura
100
95
90
2000 2001 2002 2003 2004
105
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 36
121
pretende determinar la formación de los precios locales de compra en una situación de
competencia, para compararlo con una presunta situación anticompetitiva. Como
variable dependiente se consideró el precio conjunto (PPPConjunto), que consistía en
el precio promedio ponderado mensual por quintal de fibra de ambas empresas en el
mercado interno, mientras que las variables explicativas eran el precio internacional
del algodón Pima (PimaSpot), rezagado un periodo, la demanda conjunta de quintales
fibra (DdaConjunta), estimada a partir de la demanda por textiles de ambas empresas,
y la superficie sembrada (SiembraRez) de algodón en Piura, rezagada cinco periodos,
como proxy de la oferta total106. Luego de una primera regresión, se decidió excluir del
análisis a la superficie sembrada de algodón en Piura y la demanda conjunta de
quintales fibra, dado que su contribución no era estadísticamente significativa. La
Secretaría Técnica señaló que su baja significancia se debía al hecho de que el
algodón fibra es un bien netamente transable y que, por lo tanto, los factores
domésticos no influirían en los precios locales107. Se esperaría, por lo tanto, una
asociación directa entre el precio local y el precio internacional del algodón Pima.
Antes de realizar una segunda estimación del modelo, la Secretaría Técnica observó
que la supuesta concertación en los precios de compra del algodón rama se habría
producido de forma más marcada durante los meses de octubre y noviembre del año
2000. En consecuencia, se corrió el modelo eliminando los datos correspondientes a
dicho periodo, para después incluir la muestra completa. Esta restricción de la muestra
se realizó bajo la hipótesis de que, al excluir los datos correspondientes al presunto
periodo de concertación, los indicadores del modelo mejorarían. Esto permitiría
comprobar que el comportamiento del mercado habría sido distinto durante el periodo
excluido en comparación con el resto de periodos. Se estimó el modelo tal como se
muestra a continuación:
Log(PPPConjunto t ) = β 0 + β1Log(PimaSpot t −1 )
La bondad de ajuste del modelo que excluía las observaciones para octubre y
noviembre de 2000 era casi el doble de la del modelo que incluía a la totalidad de la
muestra108. Asimismo, la Secretaría Técnica afirma que tanto el nivel de significancia
conjunta de las variables como el nivel de significación individual también mostraron
mejoras109. Por lo tanto, quedaría demostrado que el periodo excluido del análisis
presentó un comportamiento distinto de los demás periodos y que, en efecto, se habría
ocasionado un daño a la competencia.
Sobre la base de estos resultados la Secretaría Técnica concluyó que entre el año
2000 y 2001 se habría producido una concertación en los precios de compra del
algodón Pima en rama en el departamento de Piura y que esta se realizó con mayor
certeza, entre los meses de octubre y noviembre del año 2000. Por otro lado, la
secretaría Técnica concluye que no existe evidencia de concertación entre los años
2002 y 2004110.
106
Cabe resaltar que, al estimar el modelo, se tomó logaritmos de todas las variables.
107
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
108 2
En efecto el coeficiente R pasó de ser 0.2170, para el modelo con la totalidad de observaciones, a
0.3702 para el modelo que excluía los periodos de presunta concertación de precios.
109
Por ejemplo el valor del estadístico F se incrementa, pasando de un nivel de significación estadística
de 99.52% al 99.98%-
110
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 51.
122
Las principales conclusiones del informe fueron las siguientes:
iii) Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura
S.A. infringieron los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez
que ha sido posible determinar, mediante la metodología de investigación
de prácticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los
precios de compra del algodón Pima peruano en durante los meses de
octubre y noviembre del año 2000. Asimismo, se ha logrado establecer que
dichas empresas ejecutaron el referido acuerdo y que esta ejecución afecta
potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores.
123
7.7 Los fundamentos de la apelación y la réplica de las empresas denunciadas
También señaló que su denuncia nunca había estado circunscrita a los años 2004 y
2005. Para sustentar su afirmación adjuntó un estudio realizado por el consultor
independiente donde se demostraba que la práctica concertada se extendía desde el
año 2000 hasta el año 2004. Dicho estudio planteaba dos métodos alternativos, uno
estadístico y uno econométrico, para comprobar la existencia de una práctica colusoria
a lo largo del periodo de investigación.
El escrito del Sr. León vino acompañado del estudio econométrico de Luis
Simabuko,111 cuyos principales resultados eran los siguientes:
Por otro lado, el modelo de la Secretaría Técnica descarta las variables demanda total
y oferta total (SiembraRez_5) porque sus coeficientes no son estadísticamente
significativos112. Esto podría haber sido resultado de un problema de multicolinealidad,
dado que los coeficientes de ambas variables son negativos113, lo cual representa un
resultado razonable para la variable que mide la oferta total (SiembraRez_5), pero no
para la variable relacionada con la demanda. En efecto, el resultado esperado de un
aumento en la demanda es un incremento en el precio.
111
“Concertación de Precios en el mercado de algodón en Piura, periodo 2000-2004”. Luis
Simabuko Nako.
112
El la probabilidad asociada a la demanda total (DdaConjunta) ascendía a 28.51% y la probabilidad
para la variable que consideraba a la superficie sembrada (SiembraRez_5) ascendía a 69.64%. Por lo
tanto, en ambos casos se acepta la hipótesis de que los coeficientes asociados a dichas
variables son nulos.
113
El modelo arrojaba un coeficiente para la DdaConjunta
124
Finalmente, la Secretaría Técnica comparó la ecuación de regresión que contiene
información de todos los meses de la muestra con la ecuación que excluye los dos
meses donde se presume que hubo concertación de precios. Esta comparación podría
demostrar que existió colusión en ambos meses, pero no es una prueba contundente
de que en el resto de meses no existió concertación.
Luego de analizar los errores que se habrían cometido en la estimación del modelo por
parte de la Secretaría Técnica, Simabuko propuso dos métodos para detectar la
concertación de precios, uno estadístico y uno econométrico. Ambos se sustentan en
el análisis del cociente del precio local del algodón en rama, equivalente en fibra, con
el precio internacional del algodón en fibra.
El primer modelo toma como punto de partida el supuesto de que, bajo condiciones
competitivas, los precios locales e internacionales deben tender a igualarse, de tal
manera que el cociente entre ambos precios debería ser igual a la unidad. Si, por el
contrario, esta relación es menor a la unidad, este sería un indicador de que existen
fuerzas en el mercado que impiden dicha convergencia como, por ejemplo, una
concertación de las empresas compradoras. En efecto, hubo varios periodos en los
que dicho ratio fue menor a la unidad, con una discrepancia mayor de 2.5%114.
Específicamente, se encontró evidencia de que en 28 meses de los 43 meses
analizados115 entre el 2000 y el 2004, dicho ratio fue significativamente menor que la
unidad y que, por lo tanto, se habría producido una concertación de precios.
El segundo modelo consistió en estimar el valor normal que debería tomar la variable
dependiente, tomando en cuenta el comportamiento de las variables explicativas, para
luego comparar este valor normal o teórico con el valor observado. La diferencia entre
ambos valores permitiría identificar los periodos en los cuales habría indicios de
concertación.
La variable dependiente fue el cociente entre el precio local del algodón fibra y el
precio de su similar importado. Las variables explicativas fueron la demanda global de
algodón rama y fibra116, el crecimiento del precio internacional de la fibra de algodón
en los últimos cuatro meses y el área sembrada, rezagada cinco periodos.
Este nuevo modelo117 tuvo mayor poder explicativo que el presentado por la Secretaría
Técnica porque logró explicar el 56% de la variación de la variable dependiente, frente
a solo el 21.7% alcanzado por el modelo de la Secretaría Técnica. Por otro lado, las
variables explicativas son relevantes de forma individual, con un nivel de significancia
del 5%, excepto el área sembrada, que sólo es significativa con un nivel de
114
Es decir, se encontraría evidencia de que hubo concertación de precios si dicho ratio es menor a
97.5%.
115
Cabe resaltar que sólo se consideró el periodo de cosecha entre mayo y diciembre, para los años 2002
y 2004, y entre mayo y enero, para los años 2000, 2001 y 2003.
116
Específicamente, esta variable se refiere a la demanda de algodón rama en el departamento de Piura,
equivalente en fibra, y el algodón fibra importado por Textil Piura y Creditex, desestacionalizado (es decir,
se dividió la cantidad (en quintales) con el promedio de cada uno de los meses, en el periodo 2000-2004).
117
Cabe resaltar que la estimación se realizó convirtiendo a logaritmos todas las variables, salvo el área
sembrada, porque muchas veces presentaba valores nulos.
125
significancia del 10%. Más aún, los signos son los previstos en la teoría: un parámetro
positivo para la demanda global y parámetros negativos tanto para el crecimiento del
precio internacional, como para el área sembrada118.
i) Observaciones generales
Ambos informes utilizan una serie mensual del promedio de los precios spot, corregida
por el pago de aranceles, IGV e IPM. Dichas series presentan los siguientes
problemas:
• Al tomar como referencia el precio spot del algodón Pima americano, se está
suponiendo que las compras de algodón importado son de calidad homogénea,
hecho que no corresponde a la realidad, como ya se señaló más arriba.
• Solo las compras de urgencia se realizan sobre la base del precio spot. Por lo
general, las compras se realizan con varios meses de anticipación, tomando en
cuenta los mercados de futuros. Los precios spot, no reflejan, por lo tanto, los
precios efectivamente pagados por el algodón importado.
118
El coeficiente asociado a la demanda global fue 0.05593; el coeficiente asociado al crecimiento del
precio internacional fue -0.790487 y el asociado al área sembrada fue de -0.0000107.
126
posibilidad de concertación es nula, puesto que solo una de ellas está
adquiriendo algodón. Tampoco se tome en cuenta el hecho de que, por
ejemplo, en los meses de octubre y noviembre de 2002, las diferencias en los
precios de compra de ambas empresas fueron casi siempre mayores a S/.2 y
el coeficiente de correlación entre las dos series asciende a 21.5%, hecho que
permitiría descartar cualquier supuesto de concertación, así como cualquier
intento de interpretar la suma de los promedios mensuales de los precios
pagados por las dos empresas.
Por otro lado, al comparar los precios internacionales y los precios pagados a los
productores nacionales, se observa que estos últimos han sido superiores la mayor
parte del tiempo, como se puede apreciar en el gráfico N° 5, a pesar de que las
compras no son de calidad homogénea y que el precio spot no es el correcto para
hacer comparaciones.
Además, debe tomarse en cuenta el hecho de que las empresas textiles anuncian sus
precios de compra a los productores a finales de mayo y comienzos de junio, al iniciar
la campaña de compra de la materia prima. Dichos precios referenciales se mantienen
a lo largo de toda la campaña agrícola, independientemente de si los precios spot
aumenten o disminuyan en los meses subsiguientes. Por lo tanto, son las cotizaciones
spot al inicio de la referida campaña las que deben ser tomadas en cuenta al momento
de calcular el costo de oportunidad de comprar algodón nacional por parte de las
empresas textiles. Más aún, debe remarcarse que durante los años 2001, 2002 y
2004 los precios spot cayeron luego de iniciada la campaña y, a pesar de ello, las
empresas textiles mantuvieron los precios referenciales acordados, los cuales
estuvieron por encima de los precios spot.
Gráfico N° 5: Precios del algodón nacional y del algodón importado pagados por
Textil Piura
110
100
90
80
70
Preci o CIF del algodón importado
60 por T exti l Pi ura
50
2000 2001 2002 2003 2004
127
ii) Comentarios sobre el modelo presentado por la Secretaría Técnica
Uno de los problemas más notorios del estudio realizado por la Secretaría Técnica fue
que no se pudo replicar las estimaciones de su modelo econométrico. Asimismo, el
reporte de sus estimaciones omitió varios estadísticos importantes de los resultados,
como el R2 ajustado o el coeficiente de Durbin Watson. A pesar de ello, al intentar
replicar la estimación se obtuvo una bondad de ajuste muy baja de solo el 2.9% y la
única variable explicativa, el precio internacional del algodón Pima, resultaba no
significativa. Más aún, la técnica de retirar de la muestra aquellos meses en los cuales
supuestamente se habría realizado la concertación no solamente no mejoraba la
bondad de ajuste, sino que la reducía.
Este segundo modelo cuenta con un serio problema de estimación, dado que el valor
del estadístico Durbin-Watson es de solamente 0.58, lo cual indica la existencia de un
problema de autocorrelación positiva o de un error de especificación en el modelo.
Para corregir este problema, se planteó un modelo alternativo, donde la variable
dependiente es el ratio entre los precios nacionales e importados, luego de eliminar la
distorsión originada por la inclusión de los aranceles. Además, se eliminó la variable
del área sembrada, puesto que no resultaba estadísticamente significativa, y se le
reemplazó por la variable dependiente rezagada un periodo.
Como resultado de esta segunda estimación, el ajuste del modelo ascendió al 70%,
frente al 53% del modelo original. Además, todas las variables exógenas resultaron
significatívas y el modelo ya no presenta signos de autocorrelación, hecho que se ve
en el valor del estadístico Durbin-Watson de 1.96.
128
Gráfico N°6: Valores estimados y observados en el modelo corregido
.6
.4
.2
.4 .0
-.2
.2
-.4
.0 -.6
-.2
-.4
00M07 01M01 02M01 03M06 04M01
129
informe fue notificado a las partes luego de que habían transcurrido más de
seis años de la supuesta infracción. Por lo tanto, dado que las infracciones
prescriben a los 5 años de cometida la infracción, el Tribunal de Libre
Competencia no correspondía aceptar la solicitud del apelante para iniciar un
nuevo procedimiento de oficio.
Tal como se ha podido apreciar, las dos instancias basaron sus conclusiones en
argumentos exclusivamente formales. Es decir, en el hecho que el único periodo
donde la Secretaría Técnica consideró que habría evidencia de concertación, es decir,
los meses de noviembre y diciembre del año 2000, era anterior al que se señaló al
inicio de la investigación. Si bien es cierto que esta decisión fue correcta, es
lamentable es que no se haya tocado el fondo el asunto y, por lo tanto, no se haya
revisado con detenimiento tanto los cálculos como el análisis de la Secretaría Técnica,
los cuales contenían serios errores metodológicos y conceptuales.
En efecto, al igual de lo que ocurrió en el caso del pollo y otros casos que serán
tratados más adelante, el entusiasmo por tratar de demostrar la existencia de una
concertación de precios trae como resultado serios defectos tanto de carácter
procedimental como analítico.
En primer lugar, nunca quedó debidamente acreditada la capacidad del Sr. León y
León para presentar una denuncia en nombre de los productores algodoneros del valle
de Piura. Dado que existen más de 5.000 productores de algodón Pima en el valle del
Bajo Piura Norte, afiliados a la Asociación de Productores de Algodón de Piura
(APAP), llama la atención el hecho que no haya sido esta institución la que haya
presentado la denuncia. Incluso Textil Piura presentó un reclamo señalando que la
referida persona no producía algodón dentro del valle de Piura, pero la resolución de
primera instancia nunca aclaró el tema. Llama la atención el hecho de que aun en el
caso en que el Sr. León y León hubiese tenido el legítimo derecho de formular la
denuncia, esta no contó con el respaldo de ninguno de lo 5.000 agricultores
supuestamente afectados y estos no se apersonaron en ningún momento del
procedimiento.
En segundo lugar, la sola afirmación por parte de la Secretaría Técnica de que las
empresas denunciadas “debieron” pagar a los productores el precio CIF del algodón
Pima importada, tal como se señala en la sección 7.3 indica una posición revindicativa
que no es compatible con un análisis objetivo del caso. Asimismo, la imposibilidad de
replicar las estimaciones econométricas, a pesar de que los datos eran conocidos por
las partes, parece ser una señar de que se quería demostrar a toda costa la existencia
de una concertación de precios.
130
8. La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por EsSalud
para la adquisición de oxígeno medicinal
8.1 Antecedentes
a) Características de la industria
Praxair S.R.L, AGA S.A. y Messer S.A son tres las principales empresas productoras
de gases tanto industriales como medicinales del país, con más del 80% de las ventas
totales. La línea de gases industriales es la más importante en los tres casos.
Estas tres empresas utilizan la tecnología ASU (Air Separation Units), la cual permite
producir oxígeno, nitrógeno y argón en forma conjunta, mediante la separación de los
elementos del aire dentro de un sistema criogénico. Este proceso se caracteriza por
presentar importantes economías, tanto de alcance (economies of scope) como de
escala, lo cual determina la manera muy especial cómo funcionan las relaciones
contractuales dentro de los mercados involucrados. Por otro lado, el alto componente
de costo fijo en su estructura de costo unitario total determina que el costo marginal de
la producción del oxigeno esté dado por la recuperación del costo de capital.
b) El origen de la denuncia
131
En noviembre del mismo año el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (CONSUCODE) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre
Competencia (CLC) del INDECOPI información sobre los procesos de selección
convocados por entidades del estado, para la adquisición de oxígeno medicinal, en el
periodo comprendido entre los años 2000 y 2003. La Secretaría Técnica inició una
investigación para determinar si existían indicios suficientes que ameritasen un
procedimiento sancionador de oficio por una presunta práctica concertada entre las
tres empresas señaladas en el párrafo anterior, así como a Indura S.A, que es la
cuarta empresa más importante en el mercado, consistente en el reparto del mercado
en las licitaciones convocadas por EsSalud . Para dicho fin, solicitó información
adicional a las cuatro empresas mencionadas, así como al Congreso de la República,
al Ministerio de Salud (Minsa) y a EsSalud. En diciembre de 2006 realizó una visita de
inspección a las cuatro empresas.
El oxígeno medicinal que EsSalud compra en sus procesos de licitación tiene una
pureza mayor al 99% y puede ser vendido en estado líquido o gaseoso, dependiendo
de la capacidad de los centros asistenciales para transformar el oxígeno de un estado
a otro. El menor precio del oxígeno líquido medicinal respecto del oxigeno en su
estado gaseoso hace que la demanda del primero sea mayor a la del segundo. El 63%
del oxígeno demandado por EsSalud corresponde al producto en el estado líquido y el
37% restante al producto en estado gaseoso.
La demanda está fuertemente concentrada en manos del sector público. Este sector
representa más del 90% de la demanda nacional. Para el año 2002, la demanda del
sector público concentraba aproximadamente el 90% del oxígeno medicinal
demandado a nivel nacional. El 68% de la demanda del sector público correspondía a
Essalud, seguido por el Minsa con un 21%. El 11% restante corresponde a otras
entidades públicas, principalmente las Fuerzas Armadas.
119
Informe Nº 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7 primer párrafo.
132
La oferta también se encuentra altamente concentrada. Las empresas AGA, Praxair y
Messer, han concentrado el 100% de las ventas a EsSalud entre los años 1999 y
2003, y es recién en 2004 que aparece Indura con una participación de un poco
menos de 4%, como se puede apreciar en el gráfico adjunto.
Gráfico N° 1
i) Concentración
133
La homogeneidad de los productos podría facilitar la comisión de prácticas colusorias
entre competidores, dado que resulta menos costoso para las empresas coordinar sus
conductas respecto de las cotizaciones que van a presentar o la cantidad del bien que
van a producir, si en relación al mismo no existen diferencias significativas. Las
eventuales discusiones sobre un posible reparto de mercado se enfocarían, por lo
tanto, en la zona que le correspondería a cada empresa, debido a que las condiciones
de cada zona afectarían de manera similar a cada empresa.
iii)Elasticidad de la demanda
Esta inelasticidad se explica por el hecho de que el oxígeno que compra Essalud debe
tener un grado mínimo de pureza, el cual no debe ser menor al 95%. Asimismo, El
oxigeno producido en las plantas con tecnología Pressure System Absortion (en
adelante PSA) tampoco resulta un sustituto, pues es un producto de baja pureza y, a
decir de la entidad, no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente.
134
pública, donde pueden obtener información estratégica de sus competidores (relativa a
propuestas técnicas y económicas) y de ese modo, podrían impugnar el otorgamiento
de la buena pro, de convenir a sus intereses.
Gráfico N° 2
v) Barreras a la entrada
135
Por otro lado, el grado de pureza solicitado fue reducido ligeramente de 99.5% a 99%,
siempre con el fin de facilitar el acceso a los productores pequeños y medianos.
136
Mayor al 10% hasta Mayor al 10% hasta Mayor al 10% hasta
el 20% valor 7 el 20% valor 4 el 20% valor 5
referencial del item referencial del item referencial del item
Fuente: Essalud
Elaboración: ST – CLC/INDECOPI
137
Gráfico N° 3: Ganadores de las licitaciones convocadas por EsSAlud según zona
geográfica
Las plantas de producción Praxair, Aga y Messer están ubicadas en Pisco, Lima y
Ancash, respectivamente. Sin embargo, hasta la licitación 0399L00091, convocada en
2003, ninguna de estas empresas salvo Praxair participó en las licitaciones
convocadas dentro del ámbito de influencia de sus plantas.
En el caso de Messer, por ejemplo, su zona de influencia sería la zona norte del país,
Lima e Ica (Chimbote, Piura, Callao y Pisco). Sin embargo, entre el periodo de enero
de 1999 a junio de 2004, esta empresa dejó de participar en varias licitaciones que se
encontraban dentro de su ámbito de influencia y, si lo hacía, siempre perdía.
138
ii)Coordinación y abstención en la presentación de ofertas
Cabe indicar que las bases del proceso de selección, así como la normativa del sector,
establecían que toda propuesta económica que excediese en más del 10% del valor
referencial iba ser considerada como no presentada y, por tanto, descalificada del
proceso de manera automática. Sin embargo, y, a pesar que dicha información era de
público conocimiento, Praxair y Aga presentaron ofertas económicas que superaban
dicho valor.
139
Cuadro N° 5: Resultados de la licitación pública Nº 053-ESALUD-99
(Segunda y tercera convocatorias)
Item Empresas Ptje Ptje Valor Porcent. Result.
Técnico económico Referencial referenc. buena
Pro
Zona Norte Aga 5 - 109,35 Desest.
(segunda Praxair 50 - 1 891.973,65 116,03 Desest.
convocatoria) Messer 50 - 115,30 Desest.
140
declarada desierta, llegándose en algunos casos a incrementos superiores al 20%. Sin
embargo, hubo algunos casos donde los precios fueron inferiores, llegando a
reducciones también superiores al 20%. El precio referencial promedio de las
adjudicaciones directas fue superior al de la licitación declarada desierta en 2,5% si se
toma como base los volúmenes de la licitación y en 3% si se consideran los
volúmenes de las adjudicaciones directas.
Por otro lado, en este proceso participaron empresas independientes, tales como
Oxyman, Oxycusco y Tecnogas, las cuales ofrecieron fuerte competencia al interior de
las zonas de influencia de las tres grandes. La competencia parece haber sido más
intensa en las zonas del sur y de Lima, puesto que en muchos de los ítems
correspondientes estas zonas los precios eran en la mayoría de los casos iguales al
valor mínimo de 70% establecido por las bases.
Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 6. Oxicusco obtuvo la buena pro para el
abastecimiento de oxígeno gaseoso en Apurimac, a pesar de que competía con
Praxair. Asimismo. Oxyman obtuvo la buena pro en Arequipa, para la provisión de
oxígeno líquido, pese a que también competía con Praxair.
141
Cuadro N° 6: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00051
y adjudicaciones directas (octubre 2001 a marzo 2002))
142
Cuadro N° 7: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00052
Entre noviembre de 2003 y junio de 2004 las compras de oxígeno líquido se realizaron
a través de adjudicaciones directas donde se repitió el patrón habitual. Es decir,
Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las zonas donde venían ganando
desde la convocatoria de la Licitación Pública Nº 018-IPSS-98.
143
puede apreciar en el cuadro N° 8, Aga no solamente participó en 19 de los 24 items,
sino que a parte de seguir ganando en la zona norte, tanto para el oxígeno gaseoso
como el líquido, empató con Messer en la licitación para el oxígeno gaseoso en la
zona centro y compartió el abastecimiento de los centros de salud de Huanuco, Junín
y Pasco. Asimismo, obtuvo la buena pro en la zona centro de Lima, también para el
oxígeno gaseoso, donde tradicionalmente ganaba Praxair, y compartió con esta
empresa el abastecimiento de oxígeno líquido en los hospitales Rebagliati y Almenara,
en Lima.
Messer, por su parte, empató con Aga en los departamentos de Ancash y La Libertad,
para el abastecimiento de oxígeno gaseoso. Por otro lado, es destacable la
participación de Indura, que ganó 5 de los 10 centros hospitalarios del departamento
de Lima, para el abastecimiento de oxígeno gaseoso, donde usualmente ganaba
Praxair. Por su parte, Oxyman, a pesar de no ganar en ninguna zona, disputó la
buena pro en seis ítems ubicados, tanto en las zonas norte y sur como en Lima, Del
mismo modo, Tecnogas disputó la buena pro en cuatro ítems, ubicados en la zona sur
y en Lima.
144
Cuadro N° 8: Resultados de la Licitación Pública Nº 0399L00051
145
Cuadro N° 9: Resultados de la Licitación Pública Nº 0599L00081
146
e) Conclusiones y recomendaciones de la Secretaría Técnica
De acuerdo con la evidencia analizada por la Secretaría Técnica, los hechos más
destacables son los siguientes:
• Durante el mismo periodo la oferta que ganaba lo hacía con un porcentaje igual
al 110% del valor referencial máximo establecido por EsSalud. Este hecho
refleja que cada empresa obtuvo el monto máximo que podía obtener por
convocatoria, lo cual implicó que todas las empresas investigadas maximizaron
sus ingresos.
147
Gráfico N° 4
En sus descargos, las empresas investigadas señalaron que los indicios presentados
por la Secretaría Técnica no eran sino el resultado de una interpretación incorrecta de
los resultados de las licitaciones convocadas por EsSalud. Dichos resultados no eran
sino una consecuencia obvia de la manera cómo se habían llevado a cabo dichos
procesos. Asimismo, las características propias del mercado del oxígeno medicinal
148
hacían que ninguna de las empresas tenga interés en concertar precios con sus
competidoras.
Para Messer, por ejemplo, el oxígeno medicinal representa solo el 8% de sus ventas,
puesto que su principal cliente es Siderperú a quien destina el 90% de su producción.
Algo muy parecido es lo que ocurre con Praxair, cuyo principal cliente es Aceros
Arequipa, de tal manera que el oxigeno medicinal también representa menos del 10%
de sus ventas. En el caso específico de AGA, los gases medicinales han venido
representando el 22% de sus ventas totales, como promedio, en el periodo 1999 –
2007.Las ventas a EsSalud han representado, en promedio, el 38% de las ventas
medicinales durante el mismo periodo. Esto significa que estas mismas ventas han
representado, en promedio, el 8.4% de los ingresos totales de la empresa.
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que todos los gases que se producen dentro
de una planta ASU son fácilmente sustituibles entre si. Es decir, la empresa puede
decidir qué tipo de gas le conviene producir en cada momento específico,
dependiendo de las condiciones de la demanda, con pequeñas variaciones en el
proceso productivo. En otras palabras, la elasticidad de oferta del gas medicinal es
muy grande para cualquier empresa que cuenta con una planta ASU.
ii)Características de la oferta
Sin embargo, también existen empresas que producen oxígeno medicinal con plantas
PSA (Pressure Swing Adsorption) que separan el oxígeno de los demás componentes
del aire por adsorción. Las empresas que producen con este sistema son Penta Gas
S.A, Oxitec, Caxamarca Gas, LTI SAC Este es un oxígeno que tiene un grado de
pureza de 95% y que es reconocido en otros países como un producto sustituto del
149
producido con las plantas ASU. En Argentina se emitieron normas técnicas para su
producción y utilización en hospitales y centros de salud,120 al igual que en Colombia121
y Ecuador122.
En el caso peruano, si bien no existe una norma técnica para la elaboración de este
producto, se sabe que es utilizado en algunos hospitales, especialmente los
pertenecientes a las fuerzas armadas y policiales. Incluso, en una adjudicación directa
realizada por la gerencia departamental de EsSalud en Cajamarca en octubre de
2001, el gas medicinal fue comprado tanto a AGA como a Caxamarcagas. Esta
segunda empresa produce el gas medicinal con una planta PSA.
Si tomamos en cuenta a las cuatro empresas que producen el oxígeno medicinal con
esta tecnología, la franja de pequeños ofertantes llegaría a 20%. Esta participación es
suficientemente grande como para desalentar los acuerdos entre las empresas de
mayor tamaño.
Por otro lado, debe tomarse en cuenta que también existe la posibilidad de importar el
oxígeno medicinal. En el mercado peruano existen varias empresas como Oxyman,
Indura. AEI Negocios S.A.C, Oxitécnica y Oxider, entre otros, que compran el oxígeno
de fabricantes nacionales y algunos extranjeros y lo venden a clínicas y centros
médicos. Es importante tomar en cuenta que durante el proceso de licitación N°
199L00052 la distribuidora San Judas Tadeo compró las bases y realizó consultas. Lo
mismo ocurrió con la empresa American Paging S.R.L, cuya actividad principal son los
equipos de telecomunicaciones pero que, según parece, vio una oportunidad de
negocios que le pareció atractiva en un inicio.
En otras palabras, las tres empresas más grandes se enfrentan en dos mercados: el
de gases industriales y el de gases medicinales. El primero, que es el más importante
desde el punto de sus ventas, es un mercado con muy pocas empresas y muy pocos
sustitutos, con un nivel de concentración muy fuerte. El segundo es un mercado
mucho menos importante, pero mucho menos concentrado, puesto que existe una
franja importante de productores marginales, tanto con la tecnología ASU como la
PSA, a lo cual se suman los distribuidores de gases medicinales importados. Dentro
de este contexto resulta mucho más difícil identificar los motivos que tendrían las tres
empresas investigadas para repartirse el mercado. Más aun si se toma en cuenta el
hecho de que la elasticidad de oferta es muy grande.
120
Disposición 4373/2002 del 19 de septiembre de 2002 de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica, “Normas Técnicas para la Producción de Oxígeno Medicinal Mediante la
Separación del Aire por Absorción PSA
121
Resolución 001672 “Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para Gases Medicinales”, INVIMA,
Colombia, del 28 de mayo de 2004.
122
Resolución Ministerial 0763 “Reglamento que Establece las Normas de Buenas Prácticas de
Fabricación, Llenado, Almacenamiento y Distribución de Gases Medicinales” del 19 de marzo de 2004.
123
Informe N° 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7
150
anual de las redes asistenciales de EsSalud”124. En efecto, el razonamiento que hace
la Secretaría Técnica supone que las tres empresas son monoproductoras, es decir,
solo producen oxígeno medicinal. Esto implica que en su informe se está ignorando
tres hechos importantes: (i) este producto es solo uno de los diferentes tipos de gases
que pueden ser elaborados por las empresas, (ii) su importancia en las ventas es
relativamente pequeña y (iii) las empresas pueden sustituir fácilmente este producto
por otros gases medicinales o industriales.
Esta facilidad para reducir una línea de producción y aumentar otras en su reemplazo
determina que el interés de estas tres empresas en expandir la producción de gas
medicinal va a estar determinado, únicamente por las características de la demanda.
Esta demanda está determinada por las condiciones impuestas por EsSalud en sus
licitaciones y son, como veremos más adelante, las únicas que explican los hechos
investigados por la Secretaría Técnica.
La elasticidad de demanda es otro factor importante para analizar las condiciones bajo
las cuales se forman los precios en un mercado. Cuanto menor sea la elasticidad de
demanda, menor será la capacidad de negociación de los demandantes. Sin embargo,
debe remarcarse que la evidencia que presenta la Secretaría Técnica respecto al valor
de esta elasticidad dista mucho de ser considerada como un cálculo digno de ser
tomado en cuenta.
124
Ibid, p. 9.
125
Licitaciones Nºs 0199L0052, 0399L0091 y 0599L0081.
151
estos centros tiene sus propias necesidades de oxígeno y recurre a
EsSalud para que busque el mejor precio al cual puede se puede
conseguirlo. Así, por ejemplo, el Hospital Almenara, que es uno de los
principales demandantes de oxígeno líquido ha venido comprando el mismo
volumen de 72.000 M3 en las tres licitaciones, pero los ha ido consiguiendo
a precios cada vez menores. En efecto, el precio cayó de S/. 4.73 a S/.
4.08 y luego a S/. 2.7 por M3. Esto no significa que la elasticidad sea cero,
sino que EsSalud está aprovechando su poder monopsónico q para
conseguir mejores precios. Algo similar ocurre con el Hospital Rebagliati,
que de lejos es el principal demandante. Entre la primera y segunda
licitación sus necesidades de oxígeno líquido se redujeron de 93.600 a
84.000 M3, y en la tercera mantuvo sus requerimientos en este último
volumen. Si aplicásemos el razonamiento de la Secretaría Técnica este
hospital habría tenido una elasticidad de demanda negativa entre la primera
y la segunda licitación, es decir, habría tenido una curva de demanda de
pendiente positiva lo cual es un imposible.
126
Sus requerimientos aumentaron en 65% entre la primera y segunda licitación y en 50% entre la
segunda y la tercera.
127
Sus requerimientos aumentaron en 58% entre la primera y segunda licitación y en 122% entre la
segunda y la tercera.
128
Sus requerimientos aumentaron en 52% entre la primera y segunda licitación y en 60% entre la
segunda y la tercera.
129
Sus requerimientos aumentaron en 24% entre la primera y segunda licitación y en 99% entre la
segunda y la tercera.
130
Su requerimiento aumentó en 85%.
131
Su requerimiento aumentó en 54%.
152
• Esto ratifica lo señalado en el numeral anterior, respecto a que los
volúmenes comprados no son la respuesta a un precio de mercado, sino
simplemente requerimientos para los cuales se busca los menores precios
que es posible pagar.
153
Cuadro N° 10
Volúmenes de oxígeno adquiridos por EsSAlud en la zona norte
Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido
Precio m3 Precio M3 Precio m3 Precio m3 Precio m3
Hosp.
Aguinaga 5.68 39024
Lambayeque 6.77 64991 4.84 120000 3.01 72000
Piura 6.77 78000 4.84 78000 3.01 120000
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
San Martin
Ancash 5.78 36200 6.77 39405 5.14 48398 3.31 59460
La Libertad 5.18 36180 6.81 49873 6.77 57288 4.84 80720 3.01 78000
Total 5.44 75204 6.38 86073 6.77 239684 4.88 327118 3.06 329460
Fuente: elaboración propia con datos proporcionados por AGA S.A y cifras del informe N°005-
2008-INDECOPI/ST-CLC
.
ii)El ámbito geográfico comprendido dentro de cada item
Sin embargo, este requisito impuesto por la bases tiene una connotación mucho más
importante de la que le otorga la Secretaría Técnica, puesto que el postor que obtenía
la buena pro en un determinado item estaba obligado a abastecer a todos los centros
asistenciales comprendidos en este. Así, por ejemplo, en la licitación 018-IPSS-98 el
item correspondiente a la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, comprendía
ocho departamentos de Lambayeque, Piura, Tumbes, Amazonas, Cajamarca, San
Martín, Ancash y La Libertad. Cualquier empresa que hubiese querido participar en la
154
licitación para esta zona habría tenido que contar con la capacidad de almacenamiento
y transporte del oxígeno gaseoso, así como de dotar a cada centro asistencial que
requería oxígeno líquido con la infraestructura requerida para poder utilizarlo.
Por otro lado, las entregas de oxígeno debían hacerse en forma quincenal y debía
atenderse, en forma obligatoria, los requerimientos extraordinarios que se demanden.
Las bases establecían, en efecto, que EsSalud podía variar el volumen requerido de
oxígeno en + 30%, pudiendo incluso incorporar nuevos puntos de entrega. A manera
de ejemplo podemos mencionar el caso del contrato firmado entre AGA y el IPSS el 4
febrero de 1999, como resultado del proceso de licitación N° 018-IPSS-98. A menos
de un mes de haber firmado el contrato, el 19 de febrero, el gerente de adquisiciones
de EsSalud envió una carta a AGA132 señalando que a partir del mismo mes debía
incluirse un nuevo punto de atención, correspondiente a un hospital de campaña del
PADOMI.
Fue recién en la licitación 0399-L00091, a raíz de una aclaración solicitada por Praxair
que EsSalud estableció que ya no habrían nuevos puntos de consumo. Por otro lado,
en la licitación 0599-L00081 que el plazo para las entregas ya no fue quincenal sino
mensual.
Las bases establecen que la entrega del oxígeno debe hacerse bajo especificaciones
técnicas muy estrictas, cuyo costo corría a cuenta del proveedor. Las especificaciones
más importantes eran las siguientes:
• Oxígeno líquido
132
Carta N° 087 GA-GCL-ESSALUD-99
155
• Oxígeno gaseoso
Si bien es cierto que un tanque tiene una vida útil bastante larga, por ejemplo, 16
años134 y si le añadimos el costo de oportunidad de 12% y una prima por riesgo país
de 3%, el costo por año no bajaría de 20%. A esto debería agregarse una prima por
riesgo de la licitación. Es decir, el riesgo de perder en la siguiente licitación y tener que
retirar el tanque e instalarlo en otro lugar. Suponiendo que la prima por este tipo de
riesgo fuese 5%, el costo total subiría a 25%. En otras palabras, si la empresa tiene
que colocar un tanque criogénico mediano que cuesta alrededor de US$ 50.000,
tendría que imputarle un costo anual de US$ 12.500 para proporcionar oxígeno por un
valor de US$ 65.501. Solo el costo de utilizar el tanque representa el 20% de las
ventas y si tomamos en cuenta el costo de las tuberías y las otras instalaciones que el
proveedor estaba obligado a modificar o reparar hasta el año 2000, tendríamos un
gasto aun mayor.
En otros países como Chile se reconoce expresamente este costo y es por esta razón
que los contratos de abastecimiento de oxígeno líquido que realizan las clínicas
privadas tienen una duración de cinco años. La Central Nacional de Abastecimiento
del Sistema Nacional de Servicios de Salud, CENABAST, comenzó a aplicar el mismo
procedimiento a partir de 2004.
Pero, la restricción más importante era la obligación que tenía el postor que obtenía
buena pro de garantizar la continuidad del servicio, teniendo lista la infraestructura
para la provisión del oxígeno líquido desde el primer día de vigencia del contrato. Esta
cláusula era una barrera prácticamente infranqueable para cualquier postor que quería
abastecer a un centro asistencial donde nunca antes había tenido presencia y, en el
133
De acuerdo con las cifras del BCRP el tipo de cambio promedio en 1999 fue de S/. 3,384.
134
Este es el tiempo de depreciación que AGA y otras empresas suelen considerar en sus estados
contables.
135
A los 285 balones mensuales se les añade un 25% de stock de aprovisionamiento.
156
fondo, era una invitación para que la empresa que ya siga instalada lo siga haciendo
sin interrupciones. En efecto, dado que los tanques criogénicos son importados y la
compra de uno nuevo toma no menos de 60 días, las propias cláusulas establecidas
por EsSalud hacían prácticamente imposible que exista competencia. Lo mismo
ocurre, aunque en menor grado, con los cilindros, puesto que también tienen que ser
importados y representan un costo bastante alto.
i) La manera reiterada cómo cada una de las tres empresas ganó las licitaciones
en una región específica: AGA siempre en la zona norte, Praxair en Lima y la
zona sur, y Messer en la zona centro.
ii) Las licitaciones donde tanto AGA como Messer han resultado ganadoras
corresponden a territorios donde ellas no tienen plantas de producción,
mientras que paradójicamente no han presentado propuestas en las zonas
donde estas plantas se encuentran presentes.
iii) En las dos primeras licitaciones el precio ofrecido por los postores que
obtuvieron la buena pro en cada zona bordeaba el límite superior de 10% por
encima del precio base. A partir de la tercera licitación, es decir, la
01999L0052, los precios fueron casi siempre iguales o inferiores al precio
referencial136.
136
La única excepción fue el precio ofrecido por Messer para abastecer de oxigeno líquido al
departamento de Junín.
157
suministro sin interrupciones del oxígeno, aun cuando se trate de una empresa que no
cuente con instalaciones previas para el suministro del oxígeno líquido, que también
estuvo vigente hasta la licitación 0199L000152. Y, en quinto lugar, la obligación de
efectuar la instalación, ampliación, modificación o reparación de las centrales y redes
de tuberías de oxígeno, vigente hasta la licitación 053-ESSALUD-99.
Así, por ejemplo, en el caso específico de AGA, es importante tomar en cuenta que
esta empresa tenía fortalezas estratégicas muy importante en la zona norte desde
bastante tiempo atrás. De las siete sucursales con las que esta empresa cuenta
actualmente a nivel nacional, cuatro están ubicadas en esta zona: Piura, Chimbote,
Trujillo y Chiclayo137. A esto debe agregarse que hasta comienzos de la presente
década la empresa tenía una quinta sucursal en la zona norte, ubicada en la ciudad de
Paita. Cada una de estas sucursales cuenta con una planta de envasado, donde el
oxígeno líquido producido en la planta del Callao es convertido a oxígeno gaseoso y
almacenado en cilindros. Esto implica tener un sistema de almacenamiento y
transporte dedicado exclusivamente a la distribución de cilindros, con camiones
especialmente diseñados para tal fin.
Si bien es cierto que AGA no cuenta con una flota de camiones propios, estos tienen
características muy especiales que requieren de contratos de una duración no menor
de doce meses para tenerlos disponibles. En efecto, los camiones deben tener rampas
hidráulicas con espacios especialmente diseñados para el transporte de los cilindros.
Praxair, que es la empresa más importante y produce el 40% del oxígeno medicinal a
nivel nacional, tiene su planta principal en Pisco y cuenta con dos sucursales, una en
Arequipa y la otra en Huancayo. Esta empresa no tiene sucursales en el norte y no
tenía contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en esta región, ni
tampoco en el centro, en el momento en que tiene lugar la licitación 018-IPSS-98. En
cambio, si tenía contratos con muchos hospitales del IPSS en Lima y la zona sur. El
tercer competidor, Messer produce el 14% del oxígeno medicinal a nivel nacional y
tiene su planta principal en Chimbote. Sin embargo, su principal línea de producción
son gases industriales para la planta siderúrgica ubicada en la misma ciudad. Sus
sucursales en Piura, Chiclayo y Trujillo que realizan actividades de envasado están
orientadas exclusivamente a la línea de gases industriales y la empresa no tenía, al
igual que Praxair contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en el norte.
En cambio, la empresa sí tenía experiencia de abastecimiento de oxígeno en el centro
del país.
En este contexto, la estrategia óptima para una empresa como AGA, cuya producción
representa el 25% del total nacional, es decir, es más bastante más pequeña que
Praxair pero mucho más grande que Messer, era concentrar sus esfuerzos en aquella
región donde tenía mayores fortalezas estratégicas que sus competidores, es decir, el
norte. En efecto, la empresa ya tenía tanques criogénicos instalados en el hospital
137
Las otras tres sucursales están ubicadas en Huancayo, Arequipa y el Callao.
158
Almanzor Aguinaga y en Chimbote, por lo que le resultaba más fácil ganar en estos
lugares. Asimismo, contaba con plantas de envasado en cinco ciudades del norte
(incluyendo Paita) con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y
distribución. Y, finalmente, tenía un stock importante de cilindros de oxígeno circulando
dentro de la misma región.
No tenía sentido, por lo tanto, que Aga tratara de ganar en Lima ni en el sur del país,
donde Praxair le llevaba una enorme ventaja, ni tampoco en el centro, donde Messer
tenía mayor experiencia. Cabe agregar que AGA no tenía contratos de abastecimiento
con hospitales del IPSS en Lima, y, por lo tanto, no disponía de tanques criogénicos
instalados en estos centros de salud. Praxair sí los tenía y podía cumplir, por lo tanto,
el requisito de garantizar el suministro sin ininterrupciones del oxígeno líquido.
Tampoco tenía un stock de cilindros suficientemente grande como para cubrir las
demandas de hospitales tan grandes como el Rebagliati, Almenara y Angamos.
Praxair tiene su planta principal en Pisco porque su principal cliente que es Aceros
Arequipa está ubicado en la ciudad del mismo nombre y representa más del 90% de
sus ventas. Asimismo, desde antes de la licitación de 1998 tenía una fuerte presencia
en el abastecimiento de gas medicinal tanto en Lima como en el sur del país.
Deber recordarse que en las dos primeras licitaciones el proveedor debía incurrir en
dos tipos de sobrecostos: (i) la obligación de cubrir áreas geográficas muy amplia, con
el añadido de que los volúmenes pactados podían tener variaciones de + 30%
incluyendo la incorporación de nuevos puntos de entrega no establecidos en el
contrato; y (ii) la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberías
de cada centro asistencial. El mayor precio que solicitaban los postores no hacía sino
159
reflejar estos costos y en el momento en que este requisito es eliminado ellos
estuvieron en capacidad de ofrecer mejores propuestas.
Por otro lado, también debe analizarse el comentario referente a que, en las dos
primeras licitaciones las empresas que competían en zonas donde no obtenían la
buena pro, lo hacían ofreciendo precios superiores al límite de 10% por encima del
precio referencial, con lo cual quedaban eliminadas de los procesos en dichas zonas.
Sobre este punto debe señalarse que las bases hacían prácticamente imposible el
ingreso de nuevos postores, debido al requisito de garantizar el suministro sin
interrupciones, así como a los otros costos que ya se han mencionado. La única
manera mediante la cual una empresa podía entrar en una zona nueva, donde no
tenía infraestructura de abastecimiento de oxígeno tanto líquido como gaseoso, era
que la empresa establecida no esté de acuerdo con los precios referenciales y ofrezca
precios superiores al límite superior. Por lo tanto, su mejor estrategia era apostar a que
la licitación en dicha zona iba a quedar desierta, ofreciendo precios por encima de
dicho límite.
Las tres empresas investigadas señalaron que esta práctica de ofrecer precios
superiores al límite de 10% por encima del precio referencial, respondía a una
estrategia de “señalización”, para manifestar su descontento con los sobrecostos
impuestos por las bases. Debe recordarse la manera accidentada como se produjeron
las primeras licitaciones.
Esta estrategia de señalización se aplicó solo en las dos primeras licitaciones y fue
abandonada cuando se flexibilizaron las bases en los aspectos referidos a la amplitud
geográfica de cada item y la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes
de tuberías. En efecto, tal como se puede apreciar en el informe de la Secretaría
Técnica, en la licitación N° 0199L00052, convocada a fines del año 2003, en todos
casos excepto uno los precios fueron iguales o inferiores al precio referencial. La única
excepción fue la oferta de Messer para el departamento de Junín que fue igual al límite
máximo permitido. Debe recordarse que en 22 de los 24 items los ganadores fueron
las tres empresas investigadas.
160
Finalmente, es importante hacer un comentario respecto a la explicación que la
Secretaría Técnica le da al por qué la licitación N° 0199L0051 tuvo que ser declarada
desierta. De acuerdo con su informe, EsSalud luego de consultar a los potenciales
postores aumentó los precios referenciales en 12.9% a pesar de que estos habían
solicitado un incremento de 40%. La Secretaría Técnica concluye que la negativa de
los postores a presentar propuestas habría sido una suerte de boycott. Sin embargo,
no toma en cuenta el hecho que esta fue la única licitación para un periodo de seis
meses, la cual fue considerada insuficiente para cubrir las inversiones. En efecto,
todas las licitaciones han tenido plazos de duración no menores de un año. Es por
dicho motivo que la siguiente licitación, la 099L00052 sí tuvo una duración de doce
meses.
a) El “event análisis”
En las páginas iniciales del informe se pone énfasis en la necesidad de utilizar indicios
y presunciones para subsanar la ausencia de pruebas materiales.138 Más adelante en
el mismo informe se menciona la utilización del event-analysis como herramienta útil
para el análisis de los indicios y presunciones. Dicho método consiste en demostrar la
conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exógenos. Se
enfatiza la necesidad de que el evento sea exógeno respecto al comportamiento de los
agentes investigados, pues “ de lo contrario, estos podrían anticipar y ajustar sus
expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y
cantidades ofertadas”.139
138
Numerales 40 a 54 de la sección 4.2.2, pp. 12-18 del Informe N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI
139
Numeral 105, p. 30, ibid.
140
Idem.
141
Numerales 148 a 151, p. 43, ibid.
142
Numeral 152, p. 43, ibid.
143
Numeral 153, p. 44, ibid.
161
No es sino a partir de la licitación 0399L00091, convocada en abril de 2004 donde
como consecuencia de la participación de un mayor número de postores, las
empresas investigadas empezaron a realizar ofertas competitivas en zonas distintas a
aquellas en donde venían ganando por más de cuatro años consecutivos, y a obtener
la buena pro en algunas de estas zonas144. Otro cambio importante fue el hecho de
que las empresas investigadas presentaron ofertas cercanas al 70% del precio
referencial145. Esta situación demostraría que el nuevo escenario incrementó el nivel
de competencia en el mercado y que los resultados previos no se habrían producido
por una mera coincidencia sino debido a la existencia de un acuerdo para repartirse el
mercado.146 Es decir, “siempre les habría sido posible presentar ofertas competitivas
en todas las zonas y la costumbre de autodescalificarse habría respondido a un
acuerdo para repartirse el mercado y no se encontraría justificada por razones de
oferta o demanda. Dicho acuerdo habría sido desincentivado por el cambio en la
organización de EsSalud, que permitió la participación progresiva de un mayor número
de competidores”.147
Para ilustrar el descenso en los precios producido a partir de esta licitación, el informe
mostró la trayectoria del precio promedio de los valores adjudicados y referenciales,
que exactamente la misma que mostramos en el gráfico N° 4.
144
Numerales 155 y 156, pp. 45-46, ibid.
145
Numeral 158, p. 47, ibid.
146
Numeral 159, p. 47, ibid.
147
Numeral 181, p.47.
148
Numeral 174, p.54, ibid.
149
Numeral 175, p. 54, ibid.
150
Numeral 179, p. 55, ibid.
151
Numeral 182, p. 55, ibid.
162
procesos de selección contienen etapas de consulta y observaciones que permiten
que las empresas expresen su opinión respecto a los valores referenciales152.
Respecto al argumento de que la existencia de precios distintos para los clientes del
oxígeno medicinal y el oxígeno industrial sería una evidencia de que no existió una
práctica restrictiva, la Secretaría Técnica opinó que la comparación no es válida
puesto que se trata de mercados diferentes155.
Respecto al argumento de que no sería posible una conducta anticompetitiva por parte
de las empresas investigadas porque existen asimetrías de tamaño entre ellas, la
Secretaría Técnica señaló que el razonamiento no es válido porque cualquiera de ellas
tenía la capacidad de cumplir con los requisitos establecidos, a precios competitivos,
en las distintas zonas, tal como ocurrió en la licitación 0199L00052156.
152
Numeral 193, p. 57, ibid.
153
Numeral 237, p. 65, ibid.
154
Numeral 239, p. 66, ibid.
155
Numeral 241, p. 66, ibid.
156
Numeral 245, p. 67, ibid
157
Numeral 251, p. 68, ibid
158
Numeral 249, p. 67, ibid.
159
Numeral 256, p.68, ibid
163
bajaron en las siguientes licitaciones. Por lo tanto, el aumento de precios “no
respondió sino a un reparto del mercado entre las empresas investigadas”160
d) Determinación de la sanción
En primer lugar, se calificó la falta como muy grave debido a la importancia del
producto para la vida y la salud, el carácter continuado de la conducta de las empresas
investigadas y el alcance nacional de la infracción.
En segundo lugar, para que la multa cumpla su función disuasiva, esta debe ser igual
o superior al beneficio esperado de realizar la infracción. Dicho beneficio esperado se
160
Numerales 263 a 271, pp. 69-72
161
Numeral 228, p. 64, ibid.
162
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, expediente 064-11323/2001 (C. 697)
SB-EV( HS) Dictamen N!° 510, del 8 de julio de 2005
163
Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, Sentencia N° 43/2006
164
calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la
infracción, y la probabilidad de detección.
(
B iextraordin ario = Q iconcertaci ón Pconcertaci
i i
ón − Pcompetitiv o )
Esta fórmula se aplica a cada empresa i por separado. Los precios concertados
corresponden a los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en
cada uno de los procesos de selección. El precio competitivo corresponde al promedio
ponderado de los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en
la licitación 0399L0081, que es el primer proceso de selección en un escenario que se
podría calificar competitivo.
Dicho plazo de 30 días fue ampliado a siete meses por el artículo 27° del Decreto
Legislativo N° 1034, que sustituyó al 701, pero, dado que dicho decreto fue emitido en
junio de 2008, con posterioridad al inicio del procedimiento, no sería aplicable en este
caso. Aun así, el plazo razonable habría vencido en octubre de 2008, es decir, un año
y cinco meses antes.
165
En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 24° del Decreto Legislativo 701 las
infracciones prescriben a los cinco años. Por lo tanto, dado que la investigación de la
Secretaría Técnica se inició el 23 de enero de 2008, todas las infracciones que
supuestamente cometieron las empresas denunciadas entre enero de 1999 y el 23 de
enero de 2003 habrían prescrito.
164
Numeral 105, p. 30, ibid.
166
que las empresas mantuvieron sus zonas de influencia, pero con un mayor esfuerzo,
dado que los costos de entrada eran menores y la competencia era mayor.
Finalmente, la Secretaría Técnica afirma que las empresas ofertaron precios excesivos
en la licitaciones realizadas entre 1999 y 2004, sobre la base de los precios promedios
cobrados en la licitación N° 399L00091, que a su criterio habría sido la primera
licitación competitiva. Sin embargo, se puede comprobar fácilmente que esta
afirmación es arbitraria si se observa con detenimiento el gráfico N° 5, donde se
muestra el precio promedio del oxígeno gaseoso cobrado por Aga a EsSalud y al
total de clientes medicinales, entre los años 2004 y 2010. Tal como allí se puede
observar, si bien es cierto que los precios promedio descendieron el año 2005 y lo
siguió haciendo hasta el 2006, en los siguientes años volvieron a subir hasta regresar
a los niveles del 2004.
Por otro lado, Aga presentó un estudio donde se muestra cómo los gases medicinales
son el resultado de un proceso de producción conjunta donde también se obtienen
167
gases industriales, con los cuales comparten gran parte de los costos de producción,
en especial los costos fijos que representan el grueso del total. El precio del oxígeno
medicinal se determina prorrateando el costo total de producción por el porcentaje que
representa este producto del volumen total producido.
Dado que el peso relativo del gas medicinal dentro del volumen total vendido cayó a
un poco más de la tercera parte entre los años 2002 y 2006, el costo asignado
disminuyó en la misma proporción. Esta importante reducción en los costos de
producción permitió que AGA S.A pudiera ofrecer precios sensiblemente más bajos en
las licitaciones convocadas por EsSAlud durante el periodo analizado. En
consecuencia, se puede afirmar de manera categórica que, contrariamente a las
afirmaciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del
Indecopi, sí existieron razones de oferta y demanda que permiten explicar el cambio
de comportamiento de los precios. Esto a su vez permite refutar la afirmación de la
Secretaría Técnica respecto a que los precios ofertados en la licitación 399L00091
deben ser considerados como competitivos.
a) Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la Licitación Pública 018-
IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003.
b) La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no
participar en los procesos de selección de las zonas distintas a las que
tradicionalmente abastecían, como se verifica en la Licitación Pública 018-
IPSS-98 (noviembre, 1998), en la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo,
2000) y en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001); y,
168
Con respecto a los aspectos técnicos de los alegatos, la CLC emitió exactamente los
mismos comentarios que hizo la Secretaría Técnica antes de emitir su informe final. Es
decir, no se dio validez a los argumentos relativos a los costos hundidos y las barreras
a la entrada contenidas en las bases de las primeras licitaciones.
Para la determinación de las multas la CLC hizo una distinción entre las licitaciones
convocadas entre 1998 y 2001 y las que tuvieron lugar entre 2002 y 2003. En el primer
caso se consideró como precio competitivo al 50% o 70% del valor referencial de
cada proceso de selección, según corresponda. En el segundo caso el precio
competitivo fue el precio adjudicado en la licitación Pública 0399L00091 de abril, de
2004.
169
una justificación del enlace antes señalado por parte de la autoridad competente
donde se demuestre que se trata de una verdadera prueba, y no en una simple
sospecha o una mera posibilidad
Antes de noviembre de 1998, tanto Praxair como Aga y Messer tenían una presencia
muy importante en la mayor parte del territorio nacional, pero en lo que respecta al
oxígeno líquido la primera solo tenía presencia en Lima y en el sur, mientras que la
segunda solo en el norte.
En el caso de Lima, por ejemplo, las únicas ventas de Aga estaban dirigidas al
PADOMI. Praxair abastecía a los hospitales Rebaglitati y Almenara, así como al
Centro de Hemodiálisis , mientras que Messer proveía a la Gerencia Departamental de
Lima. Las ventas de Aga representaban entre el 4% y 5% del total del oxígeno
gaseoso, mientras que su participación en el oxígeno líquido era nula, dado que este
tipo de oxígeno solo era utilizado en los hospitales Rebagliati y Almenara, abastecidos
por Praxair
En la zona norte, por ejemplo, Aga estaba presente en los departamentos de Piura,
Ancash, La Libertad y Amazonas, así como en el hospital Almanzor Aguinaga de
Chiclayo. Messer abastecía a los departamentos de Lambayeque (excepto el
Almanzor Aguinaga), San Martín y Tumbes, así como en el Instituto de Peruano de
Oftalmología. Una empresa pequeña, la PSA-Caxamarcagas, abastecía al
departamento de Cajamarca. Nótese que Praxair no tenía presencia en esta región.
165
“(…) the mere fact that the firms had an opportunity to collude, or that collusion would appear to be
profitable to them, is not sufficient to prove collusion”. Hovenkamp (1999[2005]), p. 174.
166
“Moreover, conduct might be parallel for no other reason than that the firms are responding to the
same external stimulus”. Hovenkamp, Herbert. “The Pleading Problem in Antitrust Cases and Beyond”, en
95 Iowa Law Review Bulletin, p. 61.
170
En términos de volumen, las ventas de Aga representaban aproximadamente el 95%
del oxígeno gaseoso y el 100% del oxígeno líquido en la región norte. Esto se debe a
que este tipo de oxígeno solo es utilizado en los departamentos de Ancash, Piura y la
Libertad, así como el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo, donde ninguna de las
competidoras de Aga tenía presencia.
En términos relativos, las ventas de Aga representaban alrededor del 60% del oxígeno
gaseoso, pero no había ventas de oxígeno líquido puesto que este solo era utilizado
en el departamento de Junín que era abastecido por Messer.
Finalmente, en la zona sur, Aga tenía una presencia directa en los departamentos de
Cusco, Ica y Puno, y a través de un distribuidor en Apurimac y Madre de Dios. En
cambio, Arequipa, Tacna, Moquegua y Ayacucho eran abastecidos por Praxair.
Nótese que Messer no tenía presencia en esta región.
Las ventas de oxígeno gaseoso de Aga en esta región representaron el 67% del total,
si tomamos como referencia los volúmenes demandados en la licitación N°
0199L00051, y de 49% en términos de las compras realizadas en la licitación N°
0199L00052. Sin embargo, Aga no tenía ventas de oxígeno líquido en esta región,
puesto que este tipo de oxígeno solo es adquirido en Arequipa.
Esta distribución de las ventas permite entender por qué, en el momento en que se
convocó la licitación N° 018-IPSS-98, cada una de las empresas eligió concentrar sus
esfuerzos en aquella región donde ya tenía un fuerte posicionamiento en el
abastecimiento de oxígeno líquido. Praxair se concentró en Lima y en el sur, no solo
por su fuerte presencia sino porque abastecía de oxígeno líquido a todos los
hospitales de estas dos regiones. Lo mismo hizo Aga en la región norte y Messer en el
centro.
171
ii) El requerimiento conjunto de oxígeno líquido y oxígeno gaseoso implica
que las empresa tenías que incurrir, desde un primer momento, en todos
los costos hundidos que implica implementar un sistema de transporte y
distribución de oxígeno así como instalar los tanques criogénicos y demás
implementos necesarios para suministrar oxígeno líquido. Este requisito
recién fue eliminado por EsSalud ocasión de la Licitación No. 0199L00052,
convocada en septiembre de 2002.
iii) Las bases de las licitaciones convocadas por Esalud durante el período
Investigado contenían una serie de exigencias de carácter técnico y
requerimientos de servicios complementarios al suministro de oxígeno que
incrementaban considerablemente los costos que debían asumir los
postores interesados. Los más relevantes para el caso eran:
iv) El hecho de que EsSalud haya optado por suscribir contratos de suministro
de oxígeno medicinal por períodos muy cortos de tiempo (un año o seis
meses dependiendo de las bases de cada licitación) dificultó la entrada de
nuevos competidores. Ello porque dicho plazo resultaba manifiestamente
insuficiente para que una empresa pueda recuperar los altos costos
hundidos en los que tenía que incurrir para empezar a abastecer a una
nueva zona.
172
d) Respecto a la racionalidad de las prácticas denunciadas
Sobre la base de los argumentos señalados más arriba las empresas plantearon que
las conductas investigadas no han sido sino una respuesta racional a los cambios en
las bases de las licitaciones. En la medida en que EsSalud fue eliminando las
restricciones de manera progresiva las empresas comenzaron a competir con mayor
fuerza para ingresar en territorios donde anteriormente no habían estado presentes y
esta es la razón por la que los precios fueron bajando.
En este contexto, resulta totalmente justificable el hecho de que en las primeras
licitaciones las empresas hayan sido plenamente conscientes de que podían
presentarse con precios muy cercanos al 110% y aún así tener la certeza de que
ningún competidor estaría en condiciones de igualar dicha oferta. Por lo tanto la
decisión presentar ofertas que equivalían al 110% del valor referencial para, así,
maximizar sus ganancias, era totalmente racional y no podía ser considerada como
anticompetitiva.
Sobre este punto, es importante remarcar que el hecho de que una empresa
aprovecha las barreras de entrada presentes en el mercado para ofrecer precios que
superan su costo marginal de producción, no constituye una práctica que atente contra
las normas de la libre competencia. Todo lo contrario, nuestro ordenamiento es claro
en señalar que cualquier agente económico podrá fijar libremente sus precios siempre
que no haya incurrido en una práctica anticompetitiva.
En efecto, a diferencia de los casos de concertación de precios del pollo y del SOAT,
donde había suficiente evidencia no solo de las reuniones y los acuerdos tomados, en
este caso solo existen evidencias circunstanciales que la CLC ha considerado
suficientes para establecer que las tres empresas denunciadas se han puesto de
acuerdo para repartirse el mercado y fijar los precios del gas medicinal.
Este criterio coincide con el que aplicó la Corte Suprema de los Estados Unidos entre
fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso Interstate Circuit167
hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso Matushita168.
En Interstate Circuit una cadena de cines envió cartas idénticas a ocho distribuidores,
donde les solicitaba que se rehúsen a ofrecer películas de estreno a otras cadenas
que se nieguen a cobrar precios mínimos o que exhiban películas de estreno en
“funciones dobles”. También había evidencia que todos los distribuidores ofrecieron
una contrapropuesta única.
La Corte Suprema determinó que en este tipo de casos no era necesario que existan
pruebas concretas sobre la realización de un acuerdo. La simple observación de la
conducta de las empresas, es decir, que las ocho distribuidoras hayan exigido precios
167
Interstate Circuit Inc. V. United States, 306 U.S 208,59 S.Ct., 467, 83 L.Ed. 610 (1939)
168
Matushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp. 475 US. 574, 106 S. Ct. 1348, 89 L. Ed.
2d- 538 (1986)
173
mínimos a las otras cadenas de cines, era más que suficiente para determinar la
existencia de una conspiración.
Este mismo criterio se aplicó a otros casos famosos como American Tobacco,169
donde la Corte Suprema condenó a los tres principales fabricantes de productos de
tabaco por haber subido los precios bruscamente en forma simultánea, a pesar de que
no existían pruebas concretas de un acuerdo. La evidencia circunstancia en este caso
era que las empresas habían subido sus precios, a pesar de que la Gran Depresión
estaba por comenzar y que los costos estaban, aparentemente, bajando. La Corte
Suprema señaló expresamente que “ allí donde las circunstancias son tales que
permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenían una unidad de
propósito o una intención y entendimiento común, o una coincidencia de ideas
respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiración”. 170
Sin embargo, como bien señala Sullivan (2000[2006], pp. 199-200) el criterio de la
Corte Suprema ha ido evolucionando lentamente hacia una mayor exigencia respecto
a las pruebas que deben existir para determinar que efectivamente ha habido un
acuerdo de precios.
Tal como señala Hovenkamp (1999 [2005], p. 174), la Corte Suprema de los Estados
Unidos exige actualmente que el denunciante que se base en evidencias
circunstanciales demuestre que, además del hecho que las empresas tuvieron la
oportunidad para coludir, “ las acciones de los denunciados eran racionales
(entendiendo por racionalidad el aumento en las ganancias) solo si fueron
desarrollados con el entendimiento de que las empresas modificarían su conducta de
la misma manera.
En el caso que aquí estamos tratando creemos que debería aplicarse el criterio
planteado por Hovenkamp. Es decir, dadas las restricciones a la competencia
establecidas por las bases de las primeras licitaciones convocadas por EsSalud, la
decisiones de cada una de las empresas denunciadas , es decir, de concentrarse en
una sola región y buscar el precio más alto, fueron perfectamente racionales sin
necesidad de tomar en cuenta las acciones de las demás.
Por otro lado, los cargos y las evidencias que se presentaron en los casos de
Argentina y Chile muestran lo complejo que resulta emitir un juicio respecto a las
estrategias de precios en la industria del oxígeno medicinal. A diferencia de un
commodity como el trigo, la soya o el petróleo de una determinada calidad, que tienen
un precio de mercado bien definido, resulta imposible definir cuál es el precio
competitivo del oxígeno medicinal. Quizás la mejor comparación es la que hizo el
Tribunal chileno con el transporte aéreo de pasajeros. Cada vez que una aerolínea
decide poner en marcha un avión hacia un determinado destino, el costo de hacer
subir un pasajero adicional, es decir, el costo marginal es prácticamente cero. Dado
que prácticamente todos los costos de poner en marcha el avión son fijos, cada
aerolínea busca maximizar sus ganancias mediante precios que reflejan las
169
American Tobacco v. United States, 328 U.S. 781, 66 S. Ct., 1125 (1946)
170
Ver Hovenkamp (1999[2005]), p. 178
171
Ver Sullivan (2000[2006]), p. 202.
174
elasticidades de demanda de los clientes. Esto hace que no solamente dos personas
paguen precios distintos por el mismo asiento, sino que la misma persona pague
precios distintos dependiendo de la época del año, de cuan anticipadamente compra el
pasaje, si se trata de un viaje corto o largo, y de las restricciones respecto al uso del
pasaje.
Sin embargo, debe precisarse que esta decisión fue revocada por la Tercera Sala el
22 de enero de 2007. Es interesante observar el siguiente párrafo de la resolución:
“ Que, aún cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convenía
que el proceso de licitación fracasara, ello por sí solo, desde luego no comprueba que
existió, entonces, una colusión de éstas para lograrlo. Tampoco es posible
desprenderlo de las conductas desplegadas por las empresas, desde que es
perfectamente posible, como lo señalaron al formular sus descargos, que ello
obedeciera a una estrategia y desplegar en tal proceso, máxime si, como se acreditó
en autos con los testimonios de Pedro Deutsh Spiegel, a fs. 974, y de Rüdinger Lein, a
fs.1038, y con el acta notarial acompañada a fs. 753, suscrita por don Emilio Pomar
Carrasco, notario suplente de la cuadragésima octava notaría de Santiago, el 28 de
noviembre de 2005, a lo menos las empresa Praxair y Aga, contrataron profesionales
expertos, elaboraron documentos y celebraron reuniones para establecer la estrategia
que adoptarían para poder ganar la licitación de autos, lo que desde luego no es
compatible con la supuesta colusión por la que se les requiere.”
175
III. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
176
8. La exclusividad de las ventas de hipoclorito de sodio para la producción de
lejía
9.1 Antecedentes
Por otro lado, Clorox estaría aplicando condiciones desiguales con otras empresas
envasadoras de lejía, vendiéndoles el hipoclorito de sodio a un precio mucho mayor al
cual esta empresa se abastece por medio de Quimpac, producto del acuerdo de
exclusividad mencionado. Al mismo tiempo, sin embargo, estaría aplicando
descuentos a otras empresas compradoras en forma discrecional y sin ninguna
justificación aparente.
172
Además de productos químicos, como el hipoclorito de sodio, Quimpac también produce y
comercializa papel y de sales. Actualmente, la unidad de químicos representa el 84.5% del total de
ingresos y la unidad de sales el restante. Cabe señalar que en el año 2007, la empresa dejó de producir
bobinas de papel, al ceder esta planta en arrendamiento financiero a la empresa Papelera Nacional S.A.
177
• Quimpac y Clorox celebraron un contrato de distribución exclusiva,
adquiriendo esta última posición dominante en el segmento de la distribución
del hipoclorito de sodio.
Las denunciantes también señalaron que no existía posibilidad de que las empresas
productoras de lejía se abastezcan de hipoclorito de sodio vía importaciones, debido a
razones técnicas y económicas. De acuerdo a lo manifestado por las empresas
denunciantes en su escrito del 16 de abril de 2003:
“De una parte el hipoclorito de sodio es un producto altamente corrosivo y que requiere
de tanques especiales para su almacenamiento. Para su traslado por vía terrestre se
requeriría una flota especial de cisternas con revestimiento especial, vehículos que no
existen en el mercado para ese propósito o en su defecto el flete del mismo es
excesivamente costoso. De otra parte importar ello requiere de volúmenes muy altos,
pero nosotros y los otros envasadores no podríamos importar un producto altamente
corrosivo y de rápida degradación que hacen injustificable tal opción.”.
Por otro lado, en el mismo escrito de la denuncia se solicitó que se realice una
evaluación del incremento de precios del hipoclorito de sodio, desde el inicio de la
distribución exclusiva en favor de Clorox; y asimismo, que se otorgue una medida
cautelar que prohíba a Quimpac y Clorox limitar a las empresas denunciantes el
aprovisionamiento de hipoclorito de sodio.
178
Como se verá a continuación, resulta sorprendente el que, durante toda la etapa de las
investigaciones preliminares, la CLC no se preocupó por indagar sobre la existencia
del contrato de distribución exclusiva. Es decir, no solicitó a las empresas denunciadas
ninguna declaración formal al respecto. Este descuido fue aprovechado por dichas
empresas para negar la existencia del acuerdo en sus réplicas a los escritos de las
denunciantes. Asimismo, Quimpac señaló que nunca había mantenido relación
comercial con Gromul y que "hasta la fecha de la denuncia desconocía de su
existencia". Agregó que "Quimpac nunca le ha vendido hipoclorito de sodio a los
denunciantes antes de que interpusieran su denuncia, no porque Quimpac se haya
negado a ello, sino, porque los denunciantes nunca antes lo solicitaron”. Durante todo
un año, la CLC tomó por ciertas estas declaraciones, sin realizar ningún esfuerzo para
comprobar su veracidad.
Es interesante remarcar que las posibles infracciones que la CLC admitió a trámite no
coincidían exactamente con las que las Gromul y Dispra señalaron en su denuncia. En
efecto, la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra y la discriminación
de precios fueron consideradas por la CLC como prácticas de abuso de una posición
de dominio. Las empresas denunciantes las habían considerado, por su parte, tanto
como abuso de posición de dominio (artículo 5° del D.L. 701) como prácticas
colusorias. El criterio de la CLC fue ciertamente, que ambas prácticas suelen darse
dentro de una relación vertical, tal como la que mantienen Quimpac y Clorox, donde
las partes tienen posición de dominio en el mercado. Sin embargo, todo parece indicar
que la CLC no tenía todavía una idea clara respecto a si el acuerdo de distribución
exclusiva constituía un abuso de una posición de dominio o una práctica colusoria.
179
las prácticas anticompetitivas denunciadas, por lo que no se habría cumplido con
acreditar la verosimilitud de la denuncia.
180
• La venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac no puede ser efectuada
a cualquier persona natural o jurídica, sino únicamente a quienes cumplan con
los requisitos que debe consignar Quimpac en sus registros especiales;
• Por ello, las denunciantes deben acreditar que cumplen con los requisitos
exigidos por el Decreto Ley 25623 y su Reglamento para poder adquirir
hipoclorito de sodio. Es decir, contar con Registro Especial de Descripción de
Uso y el Acta de Verificación, entre otros;
Gromul y Dispra habían formulado sus réplicas a estos descargos mediante un escrito
del 17 de setiembre, donde se señalaba lo siguiente:
181
LA CLC consideró, por lo tanto, que otorgar la medida cautelar a los denunciantes sin
tener la certeza que la obligación de Quimpac de vender el insumo químico a cualquier
empresa que así lo solicite, podría ocasionar perjuicios y declaró improcedente la
medida cautelar formulada por Gromul y Dispra, en el extremo de negativa injustificada
de venta de Quimpac.
Es curioso observar que, a pesar de que la CLC tenía toda la información disponible a
la mano, no se pronunció sobre la discriminación de precios aplicada por Quimpac,
sino únicamente sobre el diferencial entre el precio que esta cobraba a Clorox por el
hipoclorito y el precio al que esta última empresa lo revendía a los fabricantes de lejía,
detergentes y jabones. Con respecto a este extremo, la CLC señaló que no se
encontraba facultada para ordenar a Clorox a vender el hipoclorito de sodio a las
empresas denunciantes a US$ 65,00, pues “la agencia de competencia no puede
impedir que una empresa tenga utilidades … Ahora bien, podría señalarse entonces
no que Clorox venda a US$ 65,00 el hipoclorito de sodio sino quizás a US$ 70,00, US$
80,00, US$ 90,00, US$ 100,00 o a cualquier otro monto menor a US$ 250,00. Sin
embargo, el problema es determinar cuál es el precio “justo” al que debería vender
Clorox el hipoclorito de sodio. Al respecto, resulta cuestionable que la Comisión
determine cuál es el precio ‘justo’ al que Clorox debería vender el hipoclorito de
sodio173.”
173
Resolución 053-2003-INDECOPI/CLC, p. 17, numerales 47 y 48.
174
Idem, p. 17 numeral 51.
182
en virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 021-98-ITINCI. Y,
al mes siguiente, la Primera Fiscalía Antidrogas Provincial de Lima mediante Oficio N°
392-2003-TFS-MP-FN-1FEAL, del 6 de enero de 2004, absolvió la consulta formulada
por la Secretaria Técnica de la Comisión a través del Oficio N° 156-2003/CLC-
INDECOPI. Allí, se señala que la comercialización de hipoclorito de sodio configura
delito, únicamente, cuando quien comercializa dicho insumo químico tiene
conocimiento que éste será destinado a la elaboración de drogas.
Con estos nuevos elementos de juicio a la mano, Gromul volvió a solicitar una medida
cautelar, con fecha 8 de enero, para que se obligue a Quimpac a satisfacer la
demanda de compra de hipoclorito de sodio bajo precios competitivos, con los
descuentos acordes al volumen a adquirir y a la forma de pago planteada. Esta vez la
CLC sí aceptó el requerimiento de Gromul, mediante la resolución N° 007-2004-
INDECOPI/CLC del 3 de marzo de 2004. De acuerdo con dicha resolución, Quimpac
debía vender el hipoclorito de sodio a Gromul en los siguientes términos:
Asimismo, la CLC dispuso que la resolución sea puesta en conocimiento de las partes,
de la Dirección de Insumos Químicos Fiscalizados del Ministerio de Producción y de la
División de Investigación y Control de Insumos Químicos de la Dirección Antidrogas
del Ministerio del Interior.
Quimpac también interpuso un recurso de apelación señalando que: (i) no era cierto
que en Lima no haya control alguno sobre insumos químicos fiscalizados como el
hipoclorito de sodio, (ii) Gromul se encuentra vinculada a Dispra, empresa que opera
en una zona cocalera y sobre la cual no existe duda alguna que se aplica el Decreto
Ley N° 25623, en toda su extensión, y (iii) la CLC no había sustentado los argumentos
por los cuales considera que la situación de Gromul podría convertirse en irreparable.
• La falta de verosimilitud del carácter ilegal del daño hace innecesario el análisis
del peligro en la demora. Sin embargo, se puede observar que la situación
descrita por Gromul vendría sosteniéndose por bastante tiempo -lo cual resta
183
verosimilitud a la existencia de peligro en la demora, es decir, resta
verosimilitud a un presunto daño irreparable como consecuencia de esta
situación-, no debido a la acción de Quimpac sino, por el contrario, por las
propias acciones de Gromul.
Una vez que “Clorox” haya cubierto el 100% de sus necesidades de suministro del
“COMPONENTE” en la concentración del 10%, “Clorox” será el distribuidor exclusivo
para el Perú de la totalidad del “COMPONENTE” remanente producido por “Quimpac”
(en sus propias instalaciones y en las de PARAMONGA) y solicitado por “Clorox”, ya
sea utilizando sus actuales activos u otros que pudiere adquirir en el futuro de acuerdo
a lo establecido por la cláusula Décimo Sexta del presente “CONTRATO”, quedando
175
Cartas N° 169-2004/CLC-INDECOPI y 212-2004/CLC-INDECOPI dirigidas a Quimpac y
Clorox, respectivamente.
184
“Clorox” incluso facultado a exportar el “COMPONENTE” remanente. La participación
de “Quimpac” en distribución se realizará a lo establecido por la cláusula Décima.
Queda establecido, sin embargo, que en el caso de las industrias papeleras y/o
mineras que no sean competitivas con “Clorox”, éstas serán atendidas directamente
por “Quimpac” para el suministro del “COMPONENTE” para el propio uso de tales
industrias papeleras y/o mineras no competitivas y “Quimpac” asumirá la gestión de la
venta del “COMPONENTE” a granel a dichos clientes, estando a cargo de “Clorox”
toda la gestión de facturación y despacho del “COMPONENTE” a dichas entidades. La
remuneración de “Clorox” por las gestiones que se encuentren a su cargo en relación
a la facturación y gestiones administrativas previas al despacho físico de la mercadería
asciende a US$1.00 por tonelada métrica despachada.
Con esta información en la mano, la CLC decidió ampliar de oficio la denuncia por
abuso de posición de dominio interpuesta contra Quimpac y Clorox, mediante la
resolución N° 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto, donde se solicita a la
Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi un informe con respecto a las
prácticas anticompetitivas imputadas a las empresas denunciadas.
La Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi contó con información mucho más
completa, puesto que tuvo en sus manos no solamente la copia del contrato, sino
también declaraciones de las empresas denunciadas; y, por otro lado, se preocupó
por realizar un estudio más profundo sobre los mercados del hipoclorito de sodio y de
la lejía.
185
“En la actualidad, entre ambas empresas existe una relación contractual que no
proviene del documento contractual (el contrato) cuya copia se adjunta, sino de una
relación de hecho que no es igual a la expresada en el contrato. La mejor prueba de
que el contrato hoy por hoy no rige las relaciones entre Quimpac y Clorox, es que
Quimpac vende hipoclorito de sodio a Intradevco, empresa que compite directamente
con Clorox en el mercado de lejías, y a QUIMEXSA, empresa que compite con Clorox
en la distribución de hipoclorito de sodio. Ello ha quedado plenamente acreditado en el
expediente; consecuentemente, este simple hecho demuestra que el contrato tal y
cual como fue suscrito no rige.
También acreditan lo indicado anteriormente, las copias de las facturas por ventas de
hipoclorito de sodio, que en calidad de anexo 2 se adjuntan al presente escrito, que
Quimpac ha efectuado tanto a A&D Químicos y Diversos S.A. y QUIMEX S.A.,
empresas que también compiten con Clorox en el mercado de distribución de
hipoclorito de sodio.
Es decir, Clorox entrega a Quimpac una cantidad de dinero, que finalmente hacen que
para Clorox el precio promedio neto del hipoclorito sea de aproximadamente US$ 120
(Ciento Veinte y 00/100 Dólares Americanos) por tonelada. Dicho monto proviene de
una parte fija que Clorox paga a Quimpac y que asciende a US$65, así como de otra
variable que depende de las condiciones de mercado y los precios internacionales.
Asimismo, es importante destacar que el precio fijado en el contrato se aplica única y
exclusivamente a las relaciones comerciales privadas entre Quimpac y Clorox.
176
Texto citado en el informe N° 064-2007/INDECOPI-CLC, p. 43
186
Cuadro N°1: Principales diferencias alegadas por Quimpac y Clorox entre el
contrato de distribución exclusiva firmado inicialmente y el contrato “take or
pay”
Sin embargo, el mismo informe señala que la aseveración de Quimpac respecto a que
ya no habría relación de exclusividad, quedaría desvirtuada por la información remitida
por la misma empresa en su escrito del 14 de mayo del 2004, donde se pueden
apreciar copias de 10 hojas de reporte en las cuales Clorox efectúa una liquidación del
hipoclorito de sodio vendido por esta empresa a terceros (como distribuidor). Las
referidas liquidaciones incluirían un descuento o “castigo” que Clorox aplicaría a
Quimpac por las ventas de hipoclorito de sodio a empresas competidoras de la
primera en el mercado de envasado de lejía. Es decir, habría un pago de Quimpac
hacia Clorox por la venta directa de hipoclorito de sodio a un competidor, de acuerdo
con lo establecido por la cláusula séptima del Contrato de Suministro y Distribución
Exclusiva. El pago de una penalidad o “castigo” por realizar dicha venta directa sería
consecuencia del incumplimiento de la obligación de exclusividad asumida por
Quimpac frente a Clorox.
Por otro lado, el informe también establece que existen, por lo menos, cuatro tipos de
limitaciones a la entrada de un competidor en la producción de hipoclorito de sodio
para envasado de lejía, las cuales reducen las posibilidades de entrada de un
potencial competidor:177
a) Existen barreras legales en términos del tiempo necesario para que un entrante
cumpla con determinados requerimientos como el estudio de impacto ambiental,
permisos de las municipalidades distrital y provincial, mapa de la zonificación del
Perú, adecuación a las normas de control y fiscalización de insumos controlados,
entre otros, los cuales toman más de un año. Basta mirar el caso de la empresa
Intradevco Industrial S.A., potencial entrante según las empresas denunciadas,
que después de dos años no ha logrado todavía superar estas barreras.
177
Informe Nº 025-2005/GEE, numeral 264
187
b) Existen barreras económicas relacionadas con: (i) altos costos hundidos que
demandan la inversión en activos y tecnologías necesarios para ingresar al
negocio de la producción del insumo. De acuerdo con la investigación realizada,
empezar desde la Etapa 1 implica no sólo ingresar al negocio de hipoclorito de
sodio, sino además al de soda cáustica y cloro; y (ii) si bien es cierto que existe la
opción de ingresar al mercado produciendo el insumo desde la Etapa 2, además
de una inversión aproximada de US$100.000, el acceso a insumos como el gas
cloro resultaría una gran limitante.
Asimismo, el informe señala que todo lo analizado muestra que, desde el ingreso de
Clorox (en 1994) al Perú y el inicio de su relación comercial con Quimpac, en el
abastecimiento del insumo, Clorox gozaba de una posición dominante en la actividad
de distribución del hipoclorito de sodio para envasado de lejía. En efecto, ella misma
tenía la capacidad de vender y fijar el precio del insumo de manera independiente a
sus propias competidoras en el negocio179. La posición de dominio de Clorox se ve
reforzada con la baja probabilidad de entrada de un nuevo competidor en la
distribución de hipoclorito de sodio para envasado de lejía, sobre todo por las barreras
de entrada identificadas. En particular, el Acuerdo Take or Pay con Quimpac le dio la
capacidad de distribuir aproximadamente el 76% del hipoclorito de sodio para
envasado de lejía producido por Quimpac. Asimismo, el hecho que Clorox sea una
178
Idem, numeral 265.
179
Idem, numeral 278
188
subsidiaria o filial de la Clorox Company, le da el respaldo financiero (“deep pocket”)
necesario para reforzar su posición dominante en la actividad.
Las denuncias planteadas tanto por Dispra como por Gromur se basaban en tres
argumentos centrales. En primer lugar, las empresas denunciadas no solo habrían
firmado, sino que también habrían mantenido y aplicado un acuerdo de exclusividad
que no generaba ningún tipo de eficiencia económica que las partes no podrían haber
logrado mediante otro tipo de contrato. En segundo lugar, como resultado del abuso
de la posición de dominio de Quimpac, el acuerdo habría causado un daño muy
grande a los competidores de Clorox, tanto en el mercado de distribución como de
envasado de lejía. Finalmente, se habría aplicado una supuesta discriminación de
precios por parte de Clorox, mediante dos modalidades. La primera, por medio del
cobro de precios más altos a los otros distribuidores, en comparación con el precio al
cual esta misma empresa adquiría el producto y, la segunda, mediante el cobro de
precios diferenciados entre las propias empresas distribuidoras.
Las supuestas eficiencias del acuerdo, planteadas por las denunciadas, tales como el
aumento en la rapidez y el ahorro en el costo de colocar el hipoclorito de sodio en el
mercado, serían mínimas. Esto se debe a que la gestión de Clorox se limitaba a la
emisión de facturas y el producto se seguía comercializando desde las instalaciones
de Quimpac, sin ocupar espacio alguno en las plantas de Clorox180. Asimismo, las
condiciones de pago de Clorox tampoco mejoraron, puesto que Quimpac le seguía
ofreciendo un crédito a 30 días.
180
Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 19.
189
Es en este contexto que el margen de ganancia operativo de Quimpac habría
aumentado de 66%, antes de que esta empresa concentre la totalidad del mercado de
hipoclorito de sodio181, hasta 616% en el momento de los hechos denunciados182. Con
este amplio margen de ganancias, aunado a su posición de dominio en el mercado, la
empresa estaría en capacidad de bajar rápidamente sus precios y utilizar precios
predatorios en el caso de que cualquier potencial competidor intente importar el
producto pagando los fletes y enfrentando los problemas técnicos relacionados con los
requerimientos de una infraestructura especial. Esto explicaría la ausencia de
competidores en el mercado.
Si bien es cierto que Clorox disminuyó sus precios de venta al consumidor de S/.4.5
por Kg. a S/.1.65 por Kg., es decir, en un 63.33%, podría argumentarse que, de no
haber existido la práctica anticompetitiva, estos precios podrían haberse reducido en
mayor medida183.
181
Las empresas denunciantes señalaron que a la empresa Quimpac producir una tonelada de hipoclorito
de sodio le costaría, como máximo, US$30. Antes de la compra de Paramonga, el producto se
comercializaba en US$50 y, luego de este hecho, el producto se vendería en US$215. Si, por ejemplo,
tomamos en cuenta el poder de mercado, podríamos observar que antes de la compra de Paramonga el
índice de Lerner ascendía a 0.40, mientras que luego de esta adquisición y manteniendo constantes los
costos de producción, dicho índice se incrementa a 0.86.
182
Es decir, sin tomar en cuenta los costos de ventas, comercialización, administrativos, entre otros. Sólo
tomando en cuenta los costos relacionados a la producción directa.
183
Escrito presentado por Gromul y Dispra, el 2 de octubre de 2007.
190
compras ascienden a 500 y 250 TM, respéctivamente ( 26% y 13%) tienen que pagar
por adelantado un precio más alto de US$180 por TM.
En cambio, el precio al que Clorox se abastece del hipoclorito de sodio para su propia
producción de lejía es de US$65 por TM, a pesar de que ella utiliza solo 373 TM
mensuales, es decir, menos de lo que consume Quimex.
Cantidad Participación
Crédito US$/TM
(TM) en compras
Quimex 500 26.32% No 180.00
A&D 250 13.16% No 180.00
Shiroi 130 6.84% No 174.60
Jomatur 120 6.32% No 174.60
Prod. Lave 120 6.32% No 174.60
Punto Blanco 101 5.32% Sí 175.00
Liguria 80 4.21% Sí 175.00
Proquimpe 20 1.05% No 174.60
Fuente: Indecopi.
184
Escrito de la empresa Gromul, 12 de octubre de 2003. En este documento, dicha empresa menciona,
englobando los hechos mencionados, que “Clorox discrimina en la venta del hipoclorito de sodio,
manejando a su “antojo” los descuentos otorgados a las empresas demandantes del insumo.
191
Las empresas denunciadas señalaron que la ación comercial vigente, producto del
contrato en cuestión, sería una del tipo “take or pay”, no escrita. Esta relación se
diferenciaría del acuerdo de distribución exclusiva inicial en siete puntos importantes,
conforme al cuadro N°1 que se muestra más arriba:
En dicho cuadro se puede observar que el precio de adquisición del insumo por parte
de Clorox no sería tan bajo como alegan las empresas denunciantes. Esto se debe a
que Quimpac participa de un porcentaje de la distribución de hipoclorito de sodio que
Clorox hace a terceros, de tal manera que para esta última empresa el precio
promedio neto de este insumo sea de US$120 por TM. Esto se debe a que, en
realidad, el pago fijo de Clorox a Quimpac por tonelada es de US$65, pero existe un
precio variable que “depende de las condiciones del mercado y los precios
internacionales185”.
Con respecto al pago realizado por Quimpac a Clorox por concepto de ventas directas
a empresas competidoras 186, producto de una supuesta violación del contrato de
distribución exclusiva o, como luego lo denominaría la Secretaría Técnica, el “castigo”
por ventas a terceros, las empresas denunciadas alegaron que dicho pago sólo sería
una comisión por ventas. Es decir, habría sido la empresa Clorox quien desarrolló la
relación comercial con clientes, como Intradevco, y el referido pago sólo sería una
compensación por dicho concepto.
185
Escrito de defensa de Quimpac, 14 de mayo de 2004. Expediente N° 003-2003-CLC
186
Ver el acápite 3.1.
187
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008
192
establece el D.L. N° 25623. Esto significa se tiene que llevar un registro especial de
ventas donde se detalla minuciosamente toda clase de información, desde los datos
de todo el equipo de mensajeros y recibidores, hasta la documentación que avala la
constitución legal de la empresa que adquiere el insumo. Tanto los costos de adquirir
la información necesaria para comercializar con los clientes, como el riesgo de tener
algún malentendido por delitos de narcotráfico, habrían sido demasiado elevados para
Quimpac, lo cual justificaría el traslado este costo administrativo a Clorox, a cambio de
la distribución exclusiva y una participación en las ventas a terceros. Asimismo, es
importante mencionar que el hipoclorito de sodio no sólo es un insumo controlado, sino
que también es altamente corrosivo, por lo cual su manejo implica riesgos tales como
la responsabilidad civil por algún daño o los costos de su disposición, los cuales se
derivan de las “externalidades ambientales que se derivan de la ausencia de
regulaciones para la buena disposición de los excedentes de producción188”.
188
Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 28.
189
The Clorox Company. “Informe anual 2009 para accionistas y empleados”.
193
productos no se consideran un mercado relevante hasta que las elasticidades de
oferta y demanda sean lo suficientemente bajas. Por lo tanto, las empresas
investigadas, en realidad, estarían argumentando que, de tomar sólo el mercado de
hipoclorito de sodio como mercado relevante, la elasticidad-precio de este sería
demasiado elevada como para que sea un mercado relevante como tal. Sin embargo,
si en el mercado relevante se consideran tanto al hipoclorito de calcio como al
hipoclorito de sodio, la elasticidad precio sí sería bastante reducida, puesto que no se
ha detectado otros insumos que puedan suplir a los considerados para la producción
de desinfectantes.
Por ejemplo, las empresas denunciantes señalan probar la existencia del abuso de
posición de dominio, refiriendo como prueba la modificación de la presentación de la
190
Declaración de Oscar Pérez Salas, representante de una de las empresas denunciantes,
citada por Quimpac. Ver Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, p.18
194
lejía a botellitas y no cojines, todo esto a un precio de S/.0.50, el cual sería “demasiado
bajo”. No obstante, este nuevo producto fue resultado de las investigaciones de
Clorox, que permitieron no sólo disminuir sus costos de producción, sino también
mejorar el producto acorde con las preferencias del consumidor. En resumidas
cuentas, el supuesto “daño” para los competidores de Clorox no habría hecho más que
promover la competencia y beneficiar al consumidor.
195
puesto que la importación del insumo tampoco es económicamente viable producto de
los fletes que deben pagarse, a pesar del arancel de 0%. En efecto, tomando en
consideración los costos de transporte, el precio del hipoclorito de sodio sería entre
120% a 340% mayor al precio de venta de Quimpac y, hasta 61% más elevado que el
precio de reventa de Clorox191. Más aún, se destacó que, como resultado de este
elevado flete, las importaciones representaron menos del 1% del hipoclorito de sodio
transado en total.
Es así como el mercado relevante quedaría delimitado como “el mercado de venta o
suministro de hipoclorito de sodio (como insumo para la producción de lejía) a
distribuidores o envasadores de lejía en el territorio nacional”192.
Ahora bien, sobre la base de este mercado relevante, la CLC planteó que,
efectivamente, existirían importantes barreras a la entrada de nuevos competidores.
En primer lugar, los costos de inversión para una nueva planta de cloro-soda193 serían
bastante elevados, oscilando entre US$ 5 a US$ 10 millones. Así, la CLC desestimó el
posible ingreso de competidores con una pequeña escala de producción, como
sustentan las empresas investigadas, puesto que no sería una alternativa
económicamente rentable. En efecto, el problema con esta tecnología es que
requeriría como insumo esencial el gas cloro, el cual sólo es provisto por Quimpac y
cuyo precio habría aumentado de US$ 300 a US$ 1.100 por TM. Es por este motivo
que la pequeña empresa a la que Quimpac hizo referencia en sus descargos dejó de
producir hipoclorito de sodio en 1997 para empezar a adquirirlo de Clorox.194.
Uno de los puntos clave del proceso fue determinar la naturaleza del contrato firmado
por Quimpac y Clorox. La Secretaría Técnica, al igual que las empresas denunciantes,
determinó que este sería un contrato de distribución exclusiva, y no uno del tipo “take
or pay”, como afirmaban las empresas denunciadas. En efecto, la Secretaría Técnica
subrayó que los contratos de este último tipo se caracterizan por fijar un pago mínimo
por la disponibilidad de cierta cantidad de un producto, bajo el riesgo de que sea este
utilizado o no por el adquiriente. No obstante, el acuerdo en cuestión no sólo ponía a
disposición de Clorox una cantidad referencial del insumo, con el fin de asegurar un
196
ingreso mínimo para Quimpac, sino que también impedía que esta última empresa
distribuya el hipoclorito de sodio a competidores de Clorox, dejando la distribución de
este nicho de mercado en manos de esta última, de manera exclusiva.
La referida condición eliminaría el riesgo inherente a los contratos del tipo “Take or
Pay”, es decir, que el comprador requiera una cantidad menor a la cantidad mínima
pactada inicialmente, a pesar de que tiene que pagar por esta última cantidad. En
efecto, el hecho de asegurarse la distribución del hipoclorito de sodio que no utilice,
eliminaba la posibilidad de este último escenario para Clorox195. En consecuencia, no
puede considerarse al acuerdo como uno del tipo “Take or Pay”, puesto que Clorox
operaba como distribuidor exclusivo del hipoclorito de sodio y no como un adquiriente
de este insumo para su propia producción, sin ser vulnerable a los riesgos producto de
un contrato con las condiciones de uno “Take or Pay”.
La reducción del riesgo en la comercialización del hipoclorito de sodio habría sido, sin
embargo, mínima, puesto Quimpac también comercializaba ácido clorhídrico, insumo
que también se encontraba controlado. Esto significa que la empresa podría haber
aprovechado los modelos de sistemas de obtención y procesamiento de información
que aplicaba con este insumo.
Sin embargo, estas eficiencias, vitales o no para el desarrollo del mercado, también
habrían poderse logrado por alguna otra relación comercial de largo plazo, que no
incluya cláusulas exclusivas que excluyan del mercado a otros competidores.
195
Cabe resaltar que un contrato del tipo “Take or Pay” tampoco impide al adquiriente distribuir el insumo
remanente por sus propios medios, con el objetivo de no caer en pérdidas por la transacción. No
obstante, se estaría cuestionando la distribución exclusiva (monopólica y no competitiva) de dicho insumo
remanente.
197
departamento de Huánuco, y Tingo María, en Ucayali, se puede concluir que Clorox no
ganó participación en el mercado de envasadores de lejía en el periodo investigado.
En efecto, la participación de ventas de Gromul frente al de Clorox, se mantuvo
relativamente estable entre 1998 y 2003. Fue recién a partir del año 2003 que el
crecimiento de Clorox frente a Gromul se intensificó, a pesar de que, en términos
absolutos, la empresa Gromul creció de manera importante y que, además, el precio
del hipoclorito de sodio se incrementó.
198
d) La discriminación realizada por Clorox
199
Donde:
Pv: Precio mínimo de reventa de la tonelada de hipoclorito por parte de Clorox (igual a
$146).
Qv: Volumen total revendido por parte de Clorox (1200 tm por mes)
Pc: Precio de compra de Clorox a Quimpac (igual a $65).
Qc: Volumen total comprado por parte de Clorox a Quimpac (1200 tm por mes dado el
contrato take or pay).
200
puesto que “los mismos pudieron ser alcanzados mediante mecanismos menos
restrictivos para la competencia”.196
La decisión de no excusar a Clorox basó en el hecho de que el acuerdo había sido una
decisión de las dos partes para desarrollar una estrategia empresarial conjunta. Es
decir, no se habría tratado de una relación comercial impuesta a Clorox por parte de
Quimpac, a pesar del monopolio de esta última del hipoclorito de sodio, sino que nos
encontraríamos frente a un acuerdo conjunto, que beneficiaba a ambas partes.
196
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, numeral 69, p. 22
201
• Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión debió evidenciar si la relación de
exclusividad ha afectado realmente a la competencia, causando mayores
perjuicios que beneficios al mercado, a sus competidores y, en particular, a los
consumidores. Por el contrario, la Comisión reconoce que la supuesta
restricción no ha causado un efecto significativo sobre los redistribuidores del
insumo, los competidores de Clorox , envasadores de lejía o el consumidor
final.
202
permanencia en el mercado a los competidores y, eventualmente, ello hubiera podido
significar la exclusión arbitraria, no basada en eficiencias, de los otros envasadores de
lejía. Esta potencialidad de resultado lesivo también se generó cuando Clorox, en su
calidad de distribuidor exclusivo, incrementó el precio de lista del hipoclorito de sodio
para los otros envasadores de lejía, mientras que el precio que Clorox pagaba a
Quimpac para su giro como envasador de lejía era de US$ 65,00 por tonelada. En
efecto, en 1999 Clorox cobraba un precio de US$ 180,00 por Ton. de hipoclorito de
sodio, pasando a US$ 250,00 por tonelada en el 2003; este hecho eventualmente
podría haber generado que algunos competidores se vean marginados del mercado
como resultado de la conducta de Clorox.
Sin embargo, el Tribunal consideró que, en vista de que el acuerdo colusorio no tuvo
un efecto material negativo sobre el mercado (entendido como un resultado negativo
para la competencia y los consumidores) y que la dimensión del mercado que
potencialmente habría podido ser afectado ha sido poco significativa, debía reducirse
las multas impuestas por la primera instancia en un (75%), de tal manera que la multa
a imponerse sería equivalente a ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96)
UIT.
La razón para señalar que el acuerdo no tuvo un efecto material negativo sobre el
mercado es que la salida del mercado de Gromul (y, eventualmente, de otras
empresas) no se habría debido a la relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox,
sino principalmente a la mejora y estrategia empresarial de ésta última empresa que
ofreció un producto barato y más atractivo. En efecto, Gromul comenzó a perder
participación de mercado cuando Clorox ingresó con su presentación de botellita de
lejía sin tapa a S/. 0,50. Asimismo, se consideró el hecho que Clorox no incrementó
sustancialmente sus niveles de ventas inmediatamente luego de la firma del contrato,
dado que existen otras empresas productoras de lejía que no solamente lograron
mantenerse en el mercado, sino que también pudieron incrementar su participación en
el mercado de lejía para lavar, ofreciendo a los consumidores un producto que ha
podido competir con los de Clorox. Así, por ejemplo, se observa que la empresa
Liguria ha ido incrementando su participación de mercado en los últimos años.
Por otro lado, se tomó en cuenta el hecho de que el mercado de hipoclorito de sodio a
nivel nacional representa ventas anuales de aproximadamente 22 000 toneladas, lo
cual a un precio de US$ 180,00 por tonelada ascienden a un total aproximado de US$
3 960 000,00 por año. Quimpac, por su parte, había señalado que las ventas de
hipoclorito de sodio oscilaron entre US$ 1 600 000,00 y US$ 1 700 000,00 en el
periodo 2001 – 2003, lo cual representó un valor menor al 0,01% del Producto Bruto
Interno nacional para dicho periodo. El Tribunal consideró, por lo tanto, que la
conducta no habría sido desarrollada en un mercado sustancialmente grande en
comparación con la producción de otros insumos dentro del sector de químicos;
especialmente si se tiene en consideración que el hipoclorito de sodio no es el
principal producto que elabora Quimpac.
203
constituir restricciones verticales a la competencia, así como otras conductas que
pudiesen tener un efecto exclusorio. Por lo tanto, cuando Quimpac coloque el
hipoclorito de sodio en el mercado, deberá cumplir con brindar un trato no
discriminatorio a aquellos agentes económicos que demanden el producto.
Uno de los aspectos más saltantes del caso que acabamos de presentar, es la
dificultad que tienen tanto la CLC como el Tribunal para apreciar la verdadera
magnitud de una práctica anticompetitiva, cuando los denunciantes son pequeñas
empresas como Gromul y Dispra, y donde la primera de las nombradas tenía incluso la
reputación de ser una mala pagadora. Cuando las empresas denunciantes solicitaron
una medida cautelar que ordene a Quimpac a venderles el hipoclorito de sodio, la CLC
se mostró primero reticente, pero después dispuesta a otorgarla; sin embargo, el
Tribunal revocó la medida alegando que no había evidencias claras de daño. Se tuvo
que solicitar a la Gerencia de Estudios Económicos un estudio del caso para que, dos
años después de la denuncia, se tenga un informe sobre las implicancias del acuerdo
de exclusividad entre Quimpac y Clorox. Aun así, la CLC tardó tres años más en emitir
una resolución y el Tribunal un año adicional. Es decir, las autoridades del Indecopi
tardaron seis años para resolver un caso que pudo y debió ser resuelto en forma
mucho más rápida.
En efecto, resulta difícil creer que no hubo daño en un mercado, como el del
hipoclorito de sodio para la lejía, que ha sido totalmente monopolizado por Clorox,
como consecuencia del acuerdo con Quimpac. Si bien es cierto que el precio del
producto final, es decir, la lejía, no parece haberse elevado, habría que haber
demostrado que, en un contexto de libre competencia, el resultado hubiera sido el
mismo.
204
La solicitud de compra fue denegada en un primer momento, pero luego se
condicionó a que Mexichem Colombia (Mexcol) vendiese una planta que produce
hipoclorito de sodio en Cajicá (a 39 Kms de Bogotá), y apta para generar 13.300
toneladas anuales y los cuales iban a traspasarse a una nueva firma mediante una
escisión. Ahora que Mexichem ha iniciado el proceso de compra de Prodesal, la
primera empresa ha entrado en conversaciones con Quimpac para adquirir las
acciones de esta última.
205
10 La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial
10.1 Antecedentes
CCPSA es la empresa operadora del Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), el cual
inició sus operaciones en el año 1997 con la nueva modalidad de alquilar espacios
comerciales a las empresas que deseasen vender sus productos al interior de sus
instalaciones. De acuerdo con el texto de la denuncia, Arcos Dorados manifestó su
interés en alquilar un espacio dentro del JPSC, en reiteradas ocasiones, durante un
periodo de diez años. CCPSA habría rechazado dichas solicitudes en forma verbal,
aludiendo que el rubro al que se enfoca Arcos Dorados se encontraba suficientemente
cubierto en sus instalaciones. Sin embargo, según declara el denunciante, se le siguió
negando el acceso a pesar de que en el año 2006 tres restaurantes habían
suspendido sus operaciones, y existirían, por lo tanto, espacios disponibles. En
cambio, otras empresas del mismo rubro como “Pasquale Hermanos”, sí fueron
permitidas de ingresar como arrendatarias.
El 8 de junio de 2006, Arcos Dorados remitió una carta a CCPSA donde reiteraba su
solicitud de ingreso al referido centro comercial. En su carta de respuesta del 12 de
junio, CCPSA señaló que tendría algunas “limitaciones del tipo contractual con otro
operador” que le impedían aceptar sus solicitudes de ingreso al centro comercial.
En opinión de Arcos Dorados, las limitaciones contractuales a las que CCPSA hacía
referencia en su carta sugerían la existencia de una restricción vertical, es decir, un
contrato con un tercer operador que impediría, explícitamente, el ingreso de Arcos
Dorados como operador de restaurantes de comida rápida en el JPSC. Dicho acuerdo
vendría a constituirse en una negativa concertada e injustificada de negociar con
Arcos Dorados, la cual tomaría la forma de un acuerdo colusorio cuya existencia se
comprobaría una vez conocidas las “limitaciones del tipo contractual” que CCPSA
expresaba tener. Por tratarse de una barrera artificial de ingreso al mercado que limita
las posibilidades de elección de los consumidores estos también estarían sufriendo un
daño tangible.
Arcos Dorados también señaló en su denuncia que en este caso no se cumplían las
excepciones establecidas por el Tribunal del Indecopi para que los acuerdos colusivos
no sean declarados ilegales. Las excepciones a las que se hace mención son las que
se señalaron en la Resolución Nº 0224-2003/TDC-INDECOPI, que dio fin a la vía
administrativa en el procedimiento de oficio seguido contra la Asociación Peruana de
Empresas de Seguros, por haber concertado el precio de la prima del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito. En dicha resolución el Tribunal dejó sin efecto
los precedentes de observancia obligatoria de las Resoluciones N° 206-97-TDC y
N°276-97-TDC (agregar carac)
206
finalidad y único efecto era restringir la competencia. En cambio, aquellos acuerdos
que sean subordinados a alguna integración o acción que busque lograr una mayor
eficiencia, debían ser analizados bajo la regla de la razón, tomando en cuenta los
posibles efectos positivos de dicha práctica y la razonabilidad de la misma.
La denuncia de Arcos Dorados sólo identificaba a una de las partes del supuesto
acuerdo restrictivo, la empresa arrendadora CCPSA, a pesar de que los términos de
dicho acuerdo permitían suponer que debía existir necesariamente una tercera parte
que probablemente era una competidora directa de McDonald’s. Por otro lado, la carta
de respuesta de CCPSA a Arcos Dorados, del 12 de junio de 2006, no constituía en si
misma una prueba de la existencia de un acuerdo colusorio, puesto que para que ello
ocurra era necesario demostrar que la negativa a contratar era el resultado un
concierto de voluntades y no una simple decisión unilateral.
207
La Secretaría Técnica encontró que sólo dos establecimientos de venta de
hamburguesas habían operado en el patio de comidas del JPSC desde sus inicios:
Sigdelo S.A y Bembos S.A.C.. La primera de las nombradas pertenece al grupo
Delosi, que es el operador en Lima de las cadenas de franquicias de Pizza Hut, Burger
King, Kentucky Fried Chicken (KFC), Chili’s y, más recientemente, Starbucks Cofee.
Todas estos establecimientos tienen puntos de venta al interior del JPSC.
208
interior del JPSC, así como cualquier nueva área adquirida por derechos de superficie.
Finalmente, se otorgaba trato preferencial a Sigdelo, en caso de obtener un nuevo
derecho de superficie por parte del Jockey Club, sin cobrar derecho de llave , así como
el pago de un arriendo indexado de US$12.00 por m2.
a) Existencia de un acuerdo
b) Si es que, como producto del acuerdo, una o varias empresas se negaron a
satisfacer demandas de productos o servicios
c) La ausencia de alguna justificación para tal negativa, distinta a la obtención de
beneficios anticompetitivos.
d) Si la negativa tiene como efecto, real o potencial, restringir o impedir la
competencia.
Con respecto a las posibles justificaciones para el acuerdo, CCPSA señaló que este
se dio en el marco de una alianza comercial entre Centros Comerciales, Sigdelo S.A.
y otros operadores de mediana y gran envergadura (como aquellos que conducen las
tiendas anclas, los cines, los restaurantes, entre otros), con el propósito de asegurar el
financiamiento de la construcción del Jockey Plaza. Un proyecto inmobiliario de la
envergadura del JPSC fue posible gracias al esfuerzo conjunto de CCPSA y los
primeros operadores que como Sigdelo S.A., contribuyeron al financiamiento de sus
instalaciones y coadyuvaron también a su consolidación comercial en el tiempo. Para
el logro de este objetivo se hizo necesario negociar condiciones comerciales que les
permitiesen garantizar el éxito de la inversión efectuada. Estas condiciones incluían
derechos de exclusividad similares a los que se dieron a favor de Cinemark del Perú
S.R.L. (antes Cinemark del Perú S.A.), para la operación de su sala de cine.
Asimismo, se otorgó un derecho de preferencia para suscribir contratos de
arrendamiento a favor de Happyland Perú S.A. y Entretenimientos Happyland Perú
S.A., para el desarrollo de actividades de recreación Finalmente, añade que
comercialmente sería contraproducente que funcione más de un operador en los
rubros a los que se dedican dichas empresas.
209
La Secretaría Técnica desestimó este argumento porque consideró que, si bien la
negativa concertada podría generar garantías para que Sigdelo recupere sus
inversiones, también generaba un mecanismo para excluir de manera permanente del
patio de comidas a empresas competidoras en el expendio de pollos y/o pizzas y,
además, excluía a Arcos Dorados, o a cualquier operador de McDonald’s de competir
de forma definitiva en todas las áreas del centro comercial. Más aún, esta exclusión se
extendía más allá de los terrenos en los que originalmente se llevó a cabo el proyecto
inmobiliario.
La Secretaría Técnica consideró, por lo tanto, que sí existían indicios razonables para
suponer que el acuerdo no sólo originaba una negativa concertada a contratar, sino
que esta era injustificada y generaba un perjuicio económico a la empresa
denunciante. La Comisión hizo suyas las conclusiones de la Secretaría Técnica y el 15
de abril de 2008 emitió la resolución 017-2008-INDECOPI/CLC donde admite a trámite
la denuncia presentada por Operaciones Arcos Dorados y de Perú S.A. contra Centros
Comerciales del Perú S.A. y Sigdelo S.A., e incorpora de oficio en el procedimiento a
los directores de ambas empresas por la presunta comisión de prácticas restrictivas en
la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar, prohibida por el literal
g) del artículo 6° del Decreto Legislativo Nº 701. Esta conducta podría ser susceptible
de sanción, conforme a lo previsto en el artículo 23 del referido cuerpo legal.
210
En segundo lugar, debe tomarse en cuenta las eficiencias que pueden resultar de
estos acuerdos. El numeral 205 antes citado de los lineamientos de la Comunidad
Europea reconoce explícitamente, que en la medida en que se pueda comprobar que
los acuerdos verticales hacia arriba generan eficiencia para los vendedores de bienes
y servicios, resulta difícil presumir que la obstrucción del mercado represente un daño
efectivo a la competencia y al bienestar de los consumidores. La legislación
norteamericana, por su parte, reconoce que estos acuerdos pueden tener
justificaciones económicas legítimas y efectos pro competitivos.
De acuerdo con el razonamiento que aquí se viene desarrollando, el primer paso del
análisis consiste en determinar cuál es la porción del mercado que se está viendo
afectada como resultado del acuerdo entre CCPSA y SIGDELO. Esto implica definir el
mercado relevante, tomando en cuenta los productos sustitutos, y cuál es la porción de
este mercado que está controlada por las empresas denunciadas. Luego de
determinar si existe o no posición dominante, sobre la base del 30% que es el criterio
que utiliza la Comunidad Europea, se analizará si es que existe o no abuso de
posición de dominio, tomando en cuenta los beneficios y los daños que podría estar
originando el acuerdo materia de la denuncia.
Para definir cuál es el territorio dentro del cual una empresa de comida rápida puede
realizar sus operaciones, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que existen cuatro
canales de consumo:
211
• Patio de comidas (express): venta en un espacio donde se ofrecen los
productos de varios establecimientos y existen mesas comunes donde el
público puede sentarse a comer.
De acuerdo con el estudio BIT (brand image tracking), realizado por CUORE –CCR
mediante entrevistas a una muestra de 450 personas de los niveles socieconómicos A,
B y C, con edades comprendidas entre 16 y 49 años, en el área de Lima Metropolitana
y Callao, el porcentaje de compras de comida rápida en patios de comida representó
menos del 5% del total, en el transcurso del año 2007 y el primer trimestre de 2008.
Los resultados completos por canal de venta se muestran en el gráfico N° 1 . La venta
en comedores representó alrededor del 75% y los servicios de delivery y “take out” el
20% restante. Para calcular estos porcentajes se preguntó a las personas
encuestadas cuántas veces habían comprado comida rápida en cada uno de estos
canales, en los últimos tres meses.
Estas respuestas están referidas a todas las compras de comida rápida realizadas por
el público en todos los tipos de establecimientos, es decir, pollos a la brasa
(incluyendo Kentucky), pizza, comida mexicana y hamburguesas. En ausencia de
estudios específicos para el caso de las hamburguesas, podemos concluir que los
porcentajes señalados en párrafo anterior son aplicables tanto para McDonald’s como
para Burger King.
212
Gráfico N° 1 : Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rápida
por canal de venta
11% 10%
7% 8%
9%
12% 14% 13%
12% 12%
2% 5% 6% 5% 4%
2007-1Q 2007-2Q 2007-3Q 2007-4Q 2008 -1Q
.
Dado que no existen estadísticas sobre la participación relativa de estos doce patios
de comidas en las compras del público, puede plantearse, como una aproximación
gruesa que el Jockey Plaza concentra entre 5 y 10%de las visitas del público. Esto
significa que el acuerdo entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO que impide el
acceso de un local de McDonald’s al patio de comida representa una obstrucción no
mayor del 0.5% del mercado de esta empresa. Cabe añadir que McDonald’s tiene
locales dentro de los centros comerciales Risso, Caminos del Inca
• El Polo
• San Borja: zona comprendida entre las avenidas Javier Prado, Guardia Civil y
Aviación
• Las Gardenias
• Las Begonias
213
• Aurora (cuadras 17 y 18 de la avenida Benavides)
• Camacho
• Ovalo Monitor
• Ovalo Gutiérrez
• Ovalo del Cine Pacífico
• Royal Plaza (entre las avenidas Eyzaguirre y Panamericana, en el Cono Norte)
Dado que los demandantes en este caso son empresas como Sigdelo y Arcos
Dorados, que expenden comida rápida, es importante conocer la extensión y las
características de este mercado.
Se define como comida rápida a los alimentos que se ofrecen bajo un formato que
está adaptado para que ser preparado y servido en poco tiempo y a un bajo costo. La
oferta de estos productos implica cierto nivel de especialización y estandarización de
la presentación. Estos alimentos pueden ser adquiridos y consumidos en las
instalaciones del establecimiento que los ofrece así como también es frecuente su
214
consumo a través de las modalidades para llevar y delivery. Dentro de la oferta local,
se encuentran las hamburguesas y sánguches, la pizza, el pollo y el chifa. 197.
La corte distrital señaló que “el mercado relevante incluye todos los productos
alimenticios de bajo costo similares a los que vende McDonald’s”, y que, por lo tanto,
el denunciante no había podido demostrar que la referida cláusula restringía “los
espacios disponibles a los competidores en general”199. Es decir, no se había podido
demostrar que había una “exclusión del mercado relevante”200. La corte determinó que
la cláusula en cuestión “no tenía un efecto adverso sustancial sobre la competencia y
que por lo tanto no existía una violación de la ley Sherman”201. Es importante señalar
que la corte también también señaló que “ las restricciones anticompetitvas son
comunes en los centros comerciales y que, en efecto, el denunciante había propuesto
una cláusula similar en el contrato de alquiler que remitió [al arrendatario] para alquilar
especio para un Taco Bell en el Biscayne Mall.”202
197
Al respecto cabe mencionar que, de acuerdo a información recogida CUORE_CCR, primer
trimestre 2008, entre todas las opciones de comida fuera del hogar el consumidor peruano
prefiere en primer lugar el pollo, en segundo el chifa, y, en tercer lugar las hamburguesas.
198
Dunafon v. Delawere McDonald’s Corp. 691 F. Supp. 1232 (W.D. Mo,1988)
199
Dunafon v. Delawere McDonalds (1988) 1242
200
Idem.
201
Idem.
202
Idem, 1243 n.3
215
Gráfico N° 2: Principales marcas de comida rápida que conforman el mercado
relevante
Tal como se puede apreciar en el gráfico N° 2, el mercado que manejan las dos
empresas, solo a nivel de las hamburguesas, representa únicamente el 24% de la
asistencia a los establecimientos de comida rápida. Este porcentaje es la suma de los
porcentajes de asistencia a Bembos, McDonald’s y Burger King. Es interesante
observar la marcada preferencia del público por la comida rápida a base de pollo, que
es vendida por Kentucky Fried Chicken, Norky’s y Roky´s. Estas tres marcas
concentran el 60% de la asistencia al pública.
En otras palabras, el mercado que estaría siendo objeto de prácticas restrictivas por
parte de Sigdelo y CCPSA representa solo el 24% del mercado de comida rápida.
También es importante remarcar que, dentro del rubro de las hamburguesas, la marca
que maneja Sigdelo, es decir, Burger King, representa solo el 12,5%, mientras que la
marca manejada por Arcos Dorados, que es McDonald’s concentra el 43%, es decir,
mas del triple de la primera.
Por otro lado, si nos limitamos al mercado definido en sentido aun mas estrecho, que
sería la venta de comida al interior del Jockey Plaza, se puede comprobar fácilmente
que dicho centro cuenta con una vasta oferta de comida. Como se puede apreciar en
el cuadro N° 1, la oferta del Jockey Plaza contempla las alternativas de comida de
mayor preferencia (pollos, hamburguesas, pizzas y postres):
216
Cuadro N° 1: Establecimientos de venta de comida y bebidas al interior del
Jockey Plaza Shopping Center
Cafés y helados
Bocattas
Bembos Café
Chef's Café
Expresso & Co.
Frutix
Havanna
Laritza D
Quatro D
Starbucks Coffee
Comida rápida
Bembos
Burger King
China Wok
Dunkin Donuts
KFC/Pizza Hut
Manos Morenas
Pasquale Hermanos
Shogun
Restaurantes
Beninhana
Chili's
China Plaza
Long Horn
Makoto
Mediterráneo Chiken
News Café
Pizza Hut
Tony Roma´s
Fuente: Página web del Jockey Plaza
Se puede afirmar, por lo tanto, que carece de validez la afirmación del denunciante
respecto a que “como consecuencia del acuerdo suscrito entre CCPSA y Sigdelo se
ha reducido significativamente las opciones de los consumidores al interior del Jockey
Plaza”. Lo que se está limitando es la duplicidad de servicios equivalentes (los
ofrecidos por McDonald’s y Burger King) dentro del Jockey Plaza. Sin embargo, se
debe tener también en cuenta que en el patio de comida del Jockey Plaza se
encuentran operando las franquicias Bembos y Burger King que, conjuntamente,
representan casi el 60% de la asistencia del público a este mercado. Por otro lado, si
se considera los otros establecimientos que operan en el Jockey Plaza que también
ofrecen hamburguesas, sanguches y postres dentro de sus respectivos menús (como
por ejemplo News Café, Pascuale Hermanos, Laritza, Delicass, entre otros, ratifica la
afirmación que la cláusula en cuestión no afecta la variedad ni la cantidad de opciones
para elegir de los consumidores. se ha visto afectada por el acuerdo impugnado.
217
Cuadro N° 2 Comparación de precios de los combos personales (Febrero, 2009)
Burger Chifa
Bembos1 McDonalds2 Campesino3 KFC1 Mediterráneo4 Norky's2 Roky's2 Pizza Hut1
King1 Excellency5
S/. 14.40 S/. 12.50 S/. 11.90 S/. 12.50 S/. 13.90 S/. 13.90 S/. 12.50 S/. 11.90 S/. 11.90 S/ 12.00
Papas Papas Papas Ensalada Ensalada Ensalada Palitos Wantán frito
Royal Jr. Bic Mac Whooper Jr. Hamburguesa Hot wings, 1/4 de pollo con 1/4 de pollo 1/4 de pollo Pizza Arroz chaufa
Mediana con jamón, nuggets , papas con papas con papas personal de pollo
queso y tocino puré regular
218
economía peruana volvió a crecer y estos centros comerciales lograron consolidarse.
No fue sino hasta el año 2002 que se comenzaron a construir nuevos centros
comerciales, mas específicamente, Megaplaza Norte, Primavera Park & Plaza, Minka
y Plaza Lima Sur. A partir de dicho momento se inició el despegue de esta industria, al
punto que a finales del año 2008, se encontraban operativos 16 centros comerciales
en todo el país, 12 de los cuales se encontraban en Lima Metropolitana y Callao .
El “tenant mix” óptimo suele incluir algunas tiendas “ancla” que, por lo general, son
grandes tiendas por departamento e hipermercados, que ofrecen una amplia gama de
mercancías, prendas de vestir, muebles y accesorios, además de otro tipo de negocios
de gran envergadura, como salas de bowling, multicines, parques recreativos, entre
otros. Estas tiendas “ancla” son una pieza fundamental de los centros comerciales,
puesto que aseguran un número fijo de clientes . Además de estas tiendas “ancla”, se
encuentran tiendas más pequeñas y especializadas, cuya función es satisfacer
necesidades específicas de los consumidores y así permitirles ahorrar tanto su tiempo
como el costo de transporte. Por último, se encuentran los operadores de los patios de
comida que, además de atraer a cierto segmento de los consumidores y facilitar la
prolongación de su tiempo de estadía, cumplen una función espacial, al congregar el
gran tráfico de visitantes en un solo lugar . Entre los operadores de más importantes
de este rubro se encuentran Kentucky Fried Chicken (KFC), Pizza Hut, Burger King,
Bembos, Pascuale, China Wok, etc, Norky’s, Papa Jones, entre otros.
219
Gráfico N° 3: Tenant mix (promedio 2005-2008)
Centros comerciales metropolitanos
220
Cuadro N° 3: Detalle de los Centros comerciales en Lima en el año 2008
Ventas
N° N° Visitas
Centro Comercial 2008 (mill Participación Inauguración
Tiendas (prom. mensual)
US$)
Jockey Plaza 480.00 25.29% 235 2,500,000 Septiembre 1997
Larcomar 65.00 3.42% 159 500,000 Noviembre 1998
Plaza Lima Sur 160.00 8.43% 220 1,200,000 Diciembre 2005
Mall Aventura Plaza Bellavista - - 120 - Diciembre 2008
Mega Plaza 316.00 16.65% 280 2,900,000 Noviembre 2002
Molina Plaza 45.00 2.37% 15 220,000 Diciembre 2005
Minka 168.00 8.85% 1000 1,700,000 Agosto 1999
Atocongo Open Plaza* 88.00 4.64% 45 550,000 Octubre 2005
La Marina Open Plaza* 96.00 5.06% 28 600,000 Octubre 2004
Canta Callao Open Plaza* - - 20 200,000 Octubre 2008
Plaza San Miguel 321.00 16.91% 206 2,500,000 Octubre 1975
Primavera Park Plaza 139.00 7.32% 94 1,100,000 Agosto 2001
Sur Plaza Boulevard 20.00 1.05% 200 450,000 Diciembre 1998
Total 1898.00 2622 14,420,000
POLLO A LA BRASA (Norkys, Rokys, Pardos) HAMBURGUESAS (McDonalds, Bembos, Burger King)
FAST FOOD POLLO (KFC) PIZZA (Pizza Hut, Dominos, Dinnos)
OTROS (Fridays y Chilis)
221
iii) Diversidad y calidad de comidas dentro del patio de comidas y el
centro comercial en general
A este respecto cabe agregar que las hamburguesas no son la comida preferida del
público limeño. Como se pueda apreciar en el gráfico N° 4, estas ocupan el segundo
lugar después de los pollos. El pollo a la brasa y el pollo del Kentucky concentran el
55% de las visitas del público a establecimientos de comida rápida, mientras que las
hamburguesas representan solo el 25%. Por lo tanto, tener dos establecimientos de
hamburguesas en un centro comercial, que de por si representan el 72% del mercado
constituye una oferta significativa y admitir a otras cadenas generaría un exceso de
oferta de un tipo de comida que no es el preferido del público limeño.
Por otro lado, algunos de los establecimientos tuvieron que realizar inversiones
significativas que solo podrían recuperarse si se garantizaba la exclusividad de la
operación. Este fue el caso de la empresa Cinemark que financió la inversión del local
donde hoy se encuentran sus salas de cines y que, obviamente, no podía estar segura
de recuperar la inversión en un terreno que no era de su propiedad, si existía la
probabilidad de que se instale otra empresa similar. Lo mismo ocurrió con el grupo
DELOSI, que construyó un local de Pizza Hut con un formato único nivel mundial, y
otro de Chili´s, franquicia traída al Perú para ser ubicada en el Jockey Plaza, en los
costados del cine e instaló puestos de venta de Pizza Hut, Kentucky y Burger King en
el patio de comidas.
222
Es importante señalar que esta protección de la calidad y diversidad de la oferta de
comidas sigue beneficiando tanto a CPPSA como a SIGDELO, como empresa
administradora una parte las franquicias del grupo DELOSI que están involucradas en
la denuncia. En efecto, ambas empresas siguen realizando inversiones para atraer un
mayor público y mejorar la calidad de los servicios prestados.
• Por cada uno de los Locales Nos. 7 y 8 ubicados al interior del centro
comercial, una renta equivalente al 8% de las ventas totales mensuales netas,
esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los
servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin
perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en
ningún caso inferior a US$30 mensuales por metro cuadrado del área total del
local y US$10 por metro cuadrado que en proporción al área del local
corresponda a las arrendatarias respecto del área común de servicios. Esta
renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego del quinto año
en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.
• Por los dos locales exteriores ubicados en la zona de los cines, una renta
equivalente al una renta equivalente al 7% de las ventas totales mensuales
netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por
los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin
perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en
ningún caso inferior a US$12 mensuales por metro cuadrado del área total del
local lo que resultaría en un total de US$ 12,000 dólares mensuales de renta
223
mínima. Esta renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego
del quinto año en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.
Podemos afirmar, por lo tanto, que SIGDELO no fue un simple arrendatario sino que
ambas empresas establecieron una relación comercial integral, mediante la cual
SIGDELO claramente asumió una inversión significativa y participando de esta forma
en el riesgo del proyecto. Sobre la base de esta misma relación, ambas suscribieron
un cuarto contrato de arrendamiento de un local para la nueva franquicia comercial de
SIGDELO, Starbucks Coffee, en septiembre de 2003.
Esto ha sido expresamente reconocido por ambas partes203 y no cabe duda que las
características del acuerdo permiten deducir que esto fue efectivamente así. Las
restricciones a las que se refiere el acuerdo están relacionadas directamente con la
competencia que enfrentaría SIGDELO al interior del Jockey Plaza y que podría
afectar la rentabilidad derivada de los arrendamientos. En efecto, las prohibiciones se
refieren exclusivamente al arriendo de locales del centro comercial o sus ampliaciones
a favor de McDonald’s y a no arrendar locales del patio de comidas del centro
comercial a favor de establecimientos que comercialicen pollos y pizzas.
Las inversiones realizadas por el grupo DELOSI, una vez garantizada la viabilidad del
Jockey Plaza, podrían verse afectadas por la pérdida de interés de CENTROS
COMERCIALES en mantener y promocionar el acceso a las áreas donde se
encuentran operando los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King. En
efecto, dado que CENTROS COMERCIALES es la dueña de todas las instalaciones
del Jockey Plaza, ella puede decidir la calidad del mantenimiento de cada uno de los
espacios, en términos de cuidado y limpieza, así como la modificación de los pasillos
de acceso y la construcción de nuevos espacios.
203
Ver absolución de requerimiento de información presentado por CENTROS COMERCIALES a la
Comisión con fecha 18 de febrero de 2008. “…la promesa unilateral contenida en la Carta, está
relacionada a la existencia y vigencia de los contratos de subarrendamiento suscritos con Sigdelo S.A.
y Saidel S.A.”.
224
vii) Creación de derechos de propiedad para las externalidades generadas
por DELOSI
La presencia de los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King, así como
de Chili´s, y últimamente Star Bucks, pertenecientes al grupo DELOSI constituye uno
de los atractivos más importantes del centro Jockey Plaza y es indudable su
contribución a la afluencia de público. Esto representa una externalidad positiva,
generada por DELOSI, en favor de CENTROS COMERCIALES y de las diferentes
tiendas de ropa, electrodomésticos, productos de cuidado personal y otros, que operan
dentro del Jockey Plaza. Como bien señala Marvel (1982) la solución adecuada para
corregir esta externalidad es la creación de derechos de propiedad en favor de
DELOSI. En un mundo sin costos de transacción y con información perfecta, sería
posible identificar la cantidad de personas que ingresan al Jockey Plaza, atraídas por
los establecimientos de DELOSI, la solución ideal sería fijar un pago por persona. Sin
embargo, en el mundo real donde vivimos es imposible tener esta información y sería
sumamente complicado establecer un contrato, aceptado por ambas partes, donde se
establecerían los términos de este pago. La exclusividad se constituye en una solución
adecuada dentro de este contexto.
Debe remarcarse que existe una amplia variedad de contratos que responde a este
criterio. Así, por ejemplo, son muy conocidas las relaciones de exclusividad entre una
cadena de comidas y una marca de bebidas gaseosas. Burger King lo hace con Pepsi
Cola, McDonald’s con Coca Cola y Bembos con Inca Kola. El prestigio de cada una
de estas marcas de gaseosas es un atractivo importante para las personas que van a
comer hamburguesas en cada uno de los establecimientos mencionados, y es por
dicha razón que exigen la exclusividad. Estos acuerdos se complementan muchas
veces con campañas de publicidad conjunta. Acuerdos similares existen en las salas
de cine y los restaurantes donde solo se vende una marca de gaseosa. Del mismo
modo, en muchos bares y restaurantes solo se vende una marca de cerveza. Nadie
cuestiona estos acuerdos que obstruyen de manera efectiva una porción del mercado,
pero no lo suficientemente grande como para generar un daño a la competencia.
Otro ejemplo es el de algunas marcas de ropa como Benetton, Tommy Hilfiger y MNG,
que solo se venden en SAGA FALABELLA, o de Michel Belau, que solo se vende en
Ripley. Al igual que en el caso de las gaseosas o la cerveza, estos acuerdos obstruyen
una porción del mercado, pero no de manera significativa.
Uno de los casos más recientes es el acuerdo firmado entre Apple y ATT en los
Estados Unidos para la comercialización del iPhone. Solo los usuarios de ATT pueden
comprar el iPhone y Apple cobra un porcentaje de 20% de los ingresos obtenidos por
ATT. Apple ha introducido el iPhone en el mercado español mediante un acuerdo de
exclusividad con Telefónica, con las mismas condiciones.
225
impedirle competir por las utilidades derivadas de la venta
de comida rápida en dicho mercado relevante” 204
Tal como se ha podido apreciar en la sección 4.1. ARCOS DORADOS cuenta con
diversas alternativas para comercializar sus productos en el mercado relevante. Ello le
ha permitido obtener una sólida posición en el mercado de hamburguesas, a pesar de
no estar presente en el Jockey plaza desde el momento de su inauguración.
En este contexto, si McDonald’s se hubiese visto afectada por algún acuerdo que
afecte sus operaciones, no habría podido competir con cadenas que ya se
encontraban posicionadas en el mercado en el momento de su ingreso al mercado.
McDonald’s, como hemos visto, contaba con solo dos restaurantes a fines de 1996
mientras que Burger King y Bembos contaban con ocho (8) y diez (10) restaurantes,
respectivamente. Sin embargo, en menos de dos años McDonald’s llegó a tener siete
restaurantes, poniéndose a la par de sus competidores más cercanos. En la
actualidad, McDonald’s cuenta con dieciocho restaurantes y cinco McCafé solo en
Lima205 establecimientos, superando en crecimiento a muchos de sus competidores
que se encontraban ya en el mercado antes del ingreso de MCDONALDS. El siguiente
gráfico muestra la evolución de establecimientos de McDonald’s en Lima frente al de
su competidor directo BURGER KING hasta el año 2008:
204
(pag 25 escrito complementario)
205
Ver página web http://www.mcdonalds.pe/.
226
Gráfico N° 6 Evolución del número de locales de Burger King y McDonald's
18
Burger King 17
16
Mc. Donald's
14 13
12 11 11
10 9
8
8
6 7
4 6
5
2
0 2
227
de Arcos Dorados, en comparación con las Sigdelo, es una clara muestra de la mayor
velocidad de crecimiento de las operaciones de la primera.
500
450 ARCOS DORADOS
400
SIGDELO
350
300
250
200
150
100
50
0
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fuente: Sunat
2500
Arcos Dorados
2000 Industria
1500
1000
500
0
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fuente: Sunat
228
d) Comentarios adicionales
El segundo trabajo es un libro escrito por Halper (1979[2003]) dedicado a los centros
comerciales y los contratos de alquiler. Allí el lector puede encontrar la historia de los
centros comerciales en los Estados Unidos y la evolución de los contratos de alquiler
con las tiendas comerciales, así como recomendaciones prácticas para el diseño de
estos contratos. En el capítulo 9 el autor realiza un extenso análisis sobre las cláusulas
referentes al uso de los espacios dentro de los centros comerciales. En lo que se
refiere a la importancia de estas cláusulas para los propietarios del centro, el autor
señala que:
“Las cláusulas que restringen el uso del espacio pueden ser consideradas, como ha
quedado justificado por la experiencia, el fundamento de los centros comerciales
modernos” (p. 9.1)
229
Estas cláusulas también son importantes para los arrendatarios, como queda
demostrado en la siguiente frase:
“La teoría convencional sobre la industria de los centros comerciales indica que la
capacidad del arrendador para decidir qué arrendatarios pueden vender ciertos tipos
específicos de mercancías y brindar ciertos tipos de servicios, es un elemento esencial
del proceso de planificación y desarrollo del centro comercial. En efecto, el sistema
mediante el cual se toman estas decisiones es considerado como una ciencia por
algunos que pretenden entender realmente la lógica subyacente de la industria de los
centros comerciales” (p. 9.10)
Senn cita el caso National Super Markets, Inc., v. Magna Trust Co (1991206), donde la
primera de las nombradas había firmado un contrato de arrendamiento de largo plazo
con la segunda, donde se estipulaba lo siguiente:
“El arrendador declara y acepta, a partir de la fecha y durante el plazo que este
contrato esté en efecto, no arrendar, alquilar, ocupar, consentir o permitir que cualquier
parte de las instalaciones del Centro Comercial … sea ocupada con el propósito de
operarla o usarla como tienda de alimentos, o para el almacenamiento o venta fuera
206
212 Ill. App. 3d 358; 570 N.E. 2d 1191 [1991].)
230
de las instalaciones de alimentos, productos de carne, lácteos, productos de panadería
o cualquiera de ellos, ya sea por el propietario, sus sucesores, herederos o
apoderados, o los principales propietarios del arrendador, o los accionistas, directores
o los ejecutivos o sus derechohabientes, que se encuentre dentro de una milla de las
instalaciones del Centro Comercial,; y asimismo, que si el arrendador o los propietarios
adquieren nuevos terrenos durante la vigencia de este contrato, dentro de dicha
distancia del Centro Comercial, tampoco hará los mismo sin imponer una restricción
que asegure el cumplimiento de los términos de este contrato”
Este contrato, tal como se puede apreciar, es muy similar al que es materia del
presente estudio. Cuando National descubrió que Magna Trust pretendía arrendar un
espacio a otra tienda de alimentos, llevó el caso a la corte, alegando una violación de
la cláusula restrictiva y con el propósito de evitar que dicho arrendamiento se lleve a
cabo. Mangna Trust reconoció que había incumplido el contrato, pero señaló que dicha
clásula violaba la Ley Sherman y , por lo tanto, era imposible cumplirla.
Como bien señala Russell (1995) “Una de las principales razones por las que
cláusulas como esta no han sido considerado ilegales per se es que ellas promueven
el desarrollo económico. Las cláusulas están diseñadas para incentivar a los
arrendatarios a abrir tienda, y a su vez, para atraer a otros arrendatarios que estarán
deseosos de ingresar al mercado”.
En un estudio reciente de Yuo et al (2004) para los centros comerciales del Reino
Unidos, se realiza una comprobación empírica de la importancia de la variedad de
productos ofrecidos para determinar la ganancia potencial de los arrendatarios y el
alquiler que pueden cobrar los arrendadores.
Para concluir, haremos una reflexión final sobre el tema del mercado relevante, con
ayuda de una definición proporcionada por Hovenkamp (2004) la cual nos parece de
gran utilidad para este tema. De acuerdo con Hovenkamp, un mercado relevante es el
menor grupo de ventas para el cual las elasticidades de demanda y de oferta son
suficientemente bajas como para que una empresa que controle el 100% de dicha
agrupación pueda encontrar rentable el reducir la producción y aumentar el precio de
manera sustancial, por encima del costo marginal. Esto significa que un determinado
agrupamiento de las ventas no es un Mercado relevante hasta que tanto la elasticidad
de la demanda y la oferta sean tan bajos que:
Así, por ejemplo, la división de autos para pasajeros de la Vollkswagen produce “autos
Volkswagen”, “autos para pasajeros alemanes”, “autos para pasajeros” y “vehículos”.
En este caso particular, el mercado relevante es, probablemente, el mercado de “autos
para pasajeros”. Si una sola empresa fabricase la totalidad de los autos para pasajeros
del mundo y aumentara el precio en $1,000, la elasticidad de demanda sería bastante
231
baja, puesto que los consumidores tendrían que trasladar su demanda a la compra de
camiones, motocicletas o bicicletas. Por otro lado, las empresas en las industrias
relacionadas podrían encontrar atractivo producir autos, pero cambiar la línea de
producción toma tiempo.
Las alternativas (iii) y (iv) sí son mas concordantes con una definición del mercado
donde la demanda es fuertemente inelástica. Es decir, si una sola empresa
monopolizara todos los puestos de venta de comida rápida, podría aprovechar el
poder que tiene en el mercado para incrementar sus ganancias mediante un alza en
los precios, al menos hasta el punto donde la comida rápida comenzaría a competir
con otros establecimientos como el Chilis, el TGI Fridays, el Delicassen, el 4D, el
Newscafé y el Beninhana, entre otros, que ofrecen comidas de mayor precio. Sin
embargo, no es obvio que la elasticidad de oferta sería suficientemente baja puesto
que estos últimos establecimientos podrían comenzar a ofrecer comida rápida si el
precio es suficientemente atractivo.
De todos modos, lo que sí es claro que para que una empresa tenga un poder
suficientemente alto como poder subir el precio sin que los consumidores encuentren
sustitutos cercanos, al menos en el corto plazo, tendría que controlar todos los
puestos de venta de comida rápida dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones. El
contrato de exclusividad que es materia del presente estudio, está muy lejos de
obtener este resultado.
Este caso aun no ha sido resuelto por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.
Nuestra opinión personal es que el contrato firmado entre CCPSA y Sigdelo, si bien es
excluyente, obstruye una porción del mercado tan pequeña que no valdría la pena
siquiera analizar sus eficiencias. Sin embargo, de la información proporcionada por
las denunciadas se desprende que la aplicación de cláusulas de exclusividad, no
solamente a favor de Sigdelo sino también de otras empresas como Cinemark, se ha
constituido en un mecanismo importante para incentivar el desarrollo de inversiones
por parte de los arrendatarios dentro del Jockey Plaza. En el caso específico de la
exclusividad a favor de Sigdelo, una justificación adicional es la importancia del
“product mix”, es decir, la oferta de una variedad suficientemente grande de comida
rápida para mantener el interés de los consumidores en visitar el Jockey Plaza y
comprar en los otros establecimientos.
232
Creemos, por lo tanto, que la denuncia formulada por Arcos Dorados debería ser
declarada infundada. La Comisión de Libre Competencia podría, en nuestro modesto
entender, solicitar que se esclarezca el tiempo de vigencia de la exclusión de
McDonald’s y ordenar que esta caduque cuando se cumpla el plazo estipulado.
233
IV. PRÁCTICAS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
234
11 La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el
mercado de cerveza
11.1 Antecedentes
Costo
Unitario
(US$)
Millones
de Barriles
Otra barrera importante son los altos costos hundidos en publicidad. Una empresa ya
establecida y con amplia participación de mercado debe gastar mucho menos en
publicidad, como porcentaje de sus ventas, en comparación con una empresa que
recién ingresa al mercado y con una baja participación en el mercado.
207 ”The U.S. brewing industry: data and economic analysis”. Victor J. Tremblay & Carol Horton
Tremblay. MIT Press Books, 2005
235
b) Evolución del mercado de cervezas
Es bien sabido que hasta comienzos de la década de 1990 existía un acuerdo implícito
mediante el cual cada empresa evitaba invadir los territorios de las demás. Así, por
ejemplo, el área de influencia de Cervesur era toda la región sur del país, Backus y
CNC se concentraban exclusivamente en Lima, mientras que San Juan lo hacía en la
selva y la Cervecera del Norte y la Sociedad Cervecera de de Trujillo en la región del
norte.
No es sino hasta el año 2005 que ingresa al mercado Ambev Perú, miembro del
consorcio cervecero Inbev, con la marca Brahma y posteriormente con Zenda. Dos
años después, en setiembre de 2007, ingresa al mercado Ajegroup, con sus marcas
Caral y Club.
236
Hoy en día las ventas en el mercado de cervezas ascienden a US$1 950 millones
anuales208, de los cuales el grupo Backus sigue siendo el principal productor a nivel
nacional, puesto que concentra el 88.4% de las ventas. Por otro lado, Ambev
concentra el 8.1% del mercado, mientras que Ajegroup tan solo el 1.8%.
A partir del ingreso de Ambev al mercado, tanto el consumo per cápita como la
producción total se incrementaron considerablemente. En efecto, en el año 2005 el
consumo per capita se incrementó 15%, y mantuvo el mismo ritmo de crecimiento en
los tres años siguientes. Más sorprendente aún fue que, en el periodo 2005-2010
creció 72% con respecto al quinquenio anterior, tal como se puede apreciar en la tabla
siguiente. En 2008, con el ingreso de Ajeper al mercado, se alcanzó el nivel de
producción y el consumo per cápita más elevado (42 litros anuales).
208
Scotiabank – Reporte Sectorial Mercado de Cervezas 2009.
237
11.2 La denuncia de AmbevPerú
a) El acuerdo de intercambiabilidad
Consumo
Miles de Var. Var.
Periodo per cápita
HL Quinquenal Quinquenal
(promedio)
1980-1985 268 29.061
1985-1990 336 25.60% 32.927 13.3%
1990-1995 324 -3.46% 28.724 -12.8%
1995-2000 344 6.12% 27.903 -2.9%
2000-2005 298 -13.40% 22.313 -20.0%
2005-2010 513 72.11% 36.046 61.5%
Fuente: INEI, BCRP
Este acuerdo también buscaba reducir los costos dentro de la industria, puesto que en
un sistema de botellas retornables cada fabricante debe contar con un stock de
botellas suficientemente grande como para cubrir la producción durante el lapso de
tiempo que toma a los distribuidores recoger las botellas vacías y reenviarlas a la
planta de producción. Durante este lapso de tiempo, que suele ser de varias semanas,
se llenan las botellas vacías para ser entregadas a los distribuidores, quienes a su vez
las reparten en los establecimientos minoristas donde son vendidas al público. Una
vez que los consumidores retornan las botellas al minorista, este las devuelve al
distribuidor quien a su vez las despacha al fabricante, para iniciar un nuevo ciclo de
producción y distribución. En ausencia de un acuerdo de intercambio, los minoristas y
los distribuidores no solamente tienen que seleccionar las botellas para asegurarse
que corresponden a la marca del fabricante, sino asegurarse que haya pasado un
tiempo prudencial como para que exista un número de botellas vacías suficientemente
grande para justificar una nueva entrega. El acuerdo permite que cada fabricante
recupere más rápidamente el número de botellas que lanzó al mercado, puesto que al
momento en que el distribuidor hace una nueva entrega y recoge las botellas vacías
correspondientes, no existe necesidad de que el minorista tenga el número exacto de
botellas vacías que cuadre con la nueva entrega.
238
Esta práctica, por lo tanto, no solo abarataba el costo de adquisición para los
consumidores, incentivando el mayor consumo de cerveza en comparación con otros
sustitutos, sino que reducía los costos de operación de cada una de las empresas
fabricantes al aumentar la velocidad de rotación de botellas, permitiendo de esta
manera que cada empresa cubra su producción con un menor stock de botellas. En
otras palabras, se trataba de un acuerdo que beneficiaba a los fabricantes y a los
consumidores finales, así como a todos los agentes intermediarios dentro de la cadena
productiva; es decir, a todos los participantes del mercado de cerveza.
Una vez que el Grupo Backus absorbió a sus dos competidoras, la industria de
cerveza pasó a estar constituida por una sola empresa que producía todas las marcas
de cerveza que existían anteriormente. Sin embargo, esta estructura no genera ningún
efecto perceptible sobre el mercado –desde la perspectiva de los consumidores-
mientras que no aparezca un nuevo competidor en el mercado: se mantiene la
capacidad de adquirir cualquier marca de cerveza con un mismo envase.
Es en este contexto que, a inicios de 2003, AmBevPerú manifestó su interés por entrar
al mercado peruano de cerveza. Dado que la mayor parte de la cerveza que se
consume en el Perú es la que viene en las botellas de 620ml, los representantes de
Ambev iniciaron conversaciones con los directivos de Owens Illinois, que es el único
fabricante de envases de vidrio en el país, para encargar botellas con estas
características. Los representantes de esta empresa les hicieron presente que tenían
un convenio de exclusividad con el CFC para la producción de este tipo de botellas, y
que por lo tanto era necesario solicitar el permiso de dicho comité, o afiliarse al mismo.
De otro modo, solo podrían proporcionarles botellas con otras dimensiones.
209
Las otras empresas son Cervesur, San Juan y Maltería
239
Una semana después, el 23 de septiembre, Backus junto con sus subsidiarias
Cervesur y San Juan constituyeron una asociación sin fines de lucro denominada
Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (CTMCP), con el
propósito de “defender” las marcas y los signos distintivos registrados por sus
asociados. Dos días después, el 25 de septiembre, el CFC reiteró su negativa a
incorporarlo señalando que “ para ser miembro industrial y participar en los Comités
Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un
caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en
el Perú, es decir en la fabricación de cerveza”.
240
• El signo solicitado es susceptible de ser registrado como marca, de acuerdo
con el último párrafo del artículo 135 de la Decisión 486 que recoge la figura
del “secondary meaning”,
Finalmente, mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Perú solicitó al CFC
que “detalle con precisión cuál es el porcentaje de la actividad” al que se refirieron en
su carta del 25 de setiembre de 2003 y que señale cuáles eran los requisitos
completos para su incorporación al mismo. De igual forma, solicitó al CFC que, como
titular de las marcas colectivas señaladas en párrafo anterior, lo autorice para ordenar
a Owens Illinois Perú S.A. la fabricación de diez mil botellas de color ámbar de 620
ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del CFC, a fin de que pueda iniciar las
pruebas de envase requeridas para la puesta en operación de los procesos
productivos y de comercialización.
210
Tanto Cervesur como San Juan y Maltería Lima son de propiedad de Backus..
211
Escrito de denuncia de Ambev Perú S.A.C. contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston
S.A.A y otros, 8 de enero de 2004.
241
ii) El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) que
surgió como un medio para facilitar la comercialización de cerveza en el
mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron
para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos
operativos. Este sistema reduce los costos para los consumidores porque
se les libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de
realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva; para las
empresas, pues los fabricantes ahorran los costos de selección de envases
extraños que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de
venta y para los minoristas o puntos de venta porque permite reducir los
espacios destinados al almacenamiento de envases vacíos así como los
costos asociados a la clasificación de los mismos. Adicionalmente, este
sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de
prácticas desleales entre las empresas como por ejemplo la rotura masiva
de botellas del competidor
iii) No menos del 80% del total de la cerveza consumida en el mercado local
se comercializa en la popular botella de 620 ml. de color ámbar. A nivel de
los consumidores, existe una clara preferencia por ese tipo de envase y
presentación. Esta dependencia de la industria cervecera de los envases
de vidrio retornable no es un fenómeno aislado. Existen otros mercados de
la región donde la cerveza es consumida mayormente en envases de vidrio
no retornable, como es el caso de Panamá (70%), Venezuela (77%),
Guatemala (89%), el Salvador (74%), Honduras (83%) y Nicaragua (79%).
iv) El SIE es administrado por el CFC, el mismo que es el titular de las marcas
colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo
que los envases que contengan cerveza elaborada por alguno de los
miembros del CFC, pueden ser intercambiados libremente sin importar la
marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la
botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusqueña, etc.).
No existe, por lo tanto, un caso de “free riding”, pues no hay inversión ajena
de la que Ambev Perú pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se
alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas
ello no resulta correcto ya que se trata de un bien que pertenece a todos
los integrantes del CFC; y, si Ambev Perú tiene derecho a ser miembro del
mismo porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a
usar dichos bienes comunes.
242
vi) De acuerdo al artículo 5° de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular
de una marca no puede ser considerado una práctica monopólica, de aquí
se deriva que el uso irregular sí puede serlo ya que constituiría un abuso de
derecho. En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las
medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y
las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras
ocasionen la ineficacia de la regulación de competencia.
Asimismo se señaló que de acuerdo con el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 701,
que trata sobre el abuso de la posición de dominio, “para que se configure una
negativa injustificada de trato se requerirá que: a) la empresa que desarrolló la práctica
tenga una posición de dominio; b) que se compruebe que la empresa denunciada se
niega a contratar con la empresa denunciante; y c) que dicha negativa no se encuentre
justificada por una razón comercial válida”. Para ilustrar la aplicación de este criterio se
hizo referencia al procedimiento iniciado por la Empresa Industrial Comercial Holguín e
Hijos S.A. contra la Empresa Nacional de Comercialización de la Coca (ENACO) en el
cual ENACO se había negado a vender hoja de coca. La CLC analizó la posición de
dominio de dicha empresa y determinó que ENACO tenía el monopolio del acopio, la
comercialización y la industrialización de la hoja de coca al ser el “organismo
funcional” encargado de adquirir y tomar posesión de la totalidad de la cosecha de
hojas de coca en cumplimiento de Tratados Internacionales sobre la materia214.
212
Dicho artículo se refiere a la prohibición de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común.
213
BELLAMY, Christopher y Graham CHILD “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”. Madrid,
Editorial Civitas, 1992. p. 237.
214
Resolución No. 016-94-CLC, de fecha 24 de julio de 1994,
215
Resolución No. 002-99-CLC, de fecha 19 de marzo de 1999.
243
En virtud a estos fundamentos, AmbevPerú solicitó que la CLC declare que las
empresas denunciadas habían infringido el artículo 3° y los incisos a) y f) del artículo
5° del DL 701, y que al amparo del artículo 23° del Decreto Legislativo 701 se califique
las infracciones denunciadas como muy graves, y se sancione a las empresas que
conforman el Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de
cada una de ellas registradas en el año anterior; y se sancione al CFC y a la CTMCP
con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que éstas habían participado
directamente en el diseño e implementación de la estrategia anticompetitiva del Grupo
Backus
Asimismo, la denunciante solicitó que se ordene a las empresas del Grupo Backus así
como al CFC y a la CTMCP lo siguiente: (a) realizar las acciones que resulten
necesarias a efectos de permitir a Ambev Perú participe de manera plena del sistema
de libre intercambiabilidad de envases; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o
acción destinada a impedir que Ambev Perú pueda utilizar el sistema de intercambio
referido, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al CFC
que no garantice el acceso al sistema por parte de Ambev Perú o de cualquier otro
fabricante de cerveza.
También solicitó diversas medidas cautelares para evitar que las conductas
anticompetitivas de Backus retrasaran su ingreso al mercado y sigan causando
perjuicio a los consumidores. En el primer pedido, presentado el 8 enero solicitó: (i)
el cese de cualquier transferencia de marcas colectivas a nombre de la CFC y (ii) la
imposición de reglas de conducta a Backus para que Ambev pueda comprar a Owens
Illinois un lote de 10 mil botellas ámbar de 620 ml. para pruebas y ajustes de equipos.
244
En la cláusula Segunda de los contratos de exclusividad se señalaba expresamente
que: “El CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en EL LOCAL (…), así como
en todas las actividades que se realicen en él, los productos elaborados y
comercializados por LA CERVECERÍA (…); quedando prohibida la venta y publicidad
de cualquier otra marca de cerveza. La exclusividad materia del presente contrato
comprende los siete días de cada semana, en todas las actividades normales y
eventos extraordinarios, presentaciones artísticas, servicios de restaurantes, etc. que
tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras personas en EL
LOCAL indicado en la cláusula primera, así como en el caso que esta ceda su local a
otras personas o el uso de su nombre comercial”
Dicha contrato no sólo surtía efectos sobre las partes contratantes, sino también en
caso que el establecimiento se transfiera o entregue en uso a un tercero, o que el
distribuidor inaugure futuros establecimientos o locales comerciales que inaugure.
216
http://www.cerveceroslatinoamericanos.com/Semana%20Cervecera/Marzo29-
Abril2/CuerpoNC.htm
245
pronunciamientos son completamente distintos. En efecto, la demanda de Backus ante
el órgano jurisdiccional incide sobre una facultad de derecho real, referente al uso de
un bien en concreto existente, que en este caso son las botellas. Las medidas
cautelares solicitadas por AmBevPerú, a la CLC se referían, en cambio, a la titularidad
de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases.
El 5 de marzo 2004 la Gerencia Legal del Indecopi propuso en el proceso civil las
excepciones de falta de legitimidad para obrar y falta de agotamiento de la vía
administrativa, con los siguientes argumentos:
iv) Que, el procedimiento administrativo comenzó primero toda vez que Ambev
Perú presentó su denuncia el 8 de enero de 2004.
El mismo día Ambev Perú propuso un recurso similar señalando que :(i) la cuestión
litigiosa se enmarca dentro de un supuesto de libre competencia y que, por ende, el
órgano competente es la Comisión de Libre Competencia y no el órgano jurisdiccional,
(ii) en el procedimiento administrativo se está discutiendo el acceso de Ambev Perú al
SIE que impera en el mercado peruano desde hace más de 30 años, (iii) de acuerdo
con el artículo 16° de la Ley 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, no
podrá recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la vía
administrativa, (iv) AmbevPerú no ha pretendido desconocer la supuesta propiedad
de Backus sobre los envases en cuestión. (v) dado que son los propios consumidores
quienes en definitiva, y llegado el momento, van a intercambiar los envases de su
propiedad con los que sean nuestros, la presente demanda debió dirigirse contra los
consumidores finales o contra las instituciones que defienden los derechos de los
consumidores, más no así contra nuestra empresa.
Antes de detallar el análisis que realizó la CLC es importante señalar que en esta
etapa del procedimiento ninguna de las empresas denunciadas presentó descargos.
Esto se explica por los intentos de Backus de evitar que la denuncia sea ventilada en
246
el Indecopi, mediante el procedimiento en la vía judicial que se detalló en la sección
anterior.
a) La admisibilidad de la denuncia
Para ejemplificar los altos costos en los que una empresa debería incurrir a efectos de
ingresar a operar en el mercado de producción y venta de cerveza, la CLC mencionó
los siguientes datos (i) la valorización de Backus es del orden de US$ 1,500 millones;
(ii) la adquisición de Cía. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164
millones, incluyendo la adquisición de activos de una embotelladora (Embotelladora
Frontera) y que (iii) Ambev tiene planes de inversión del orden de US$ 80 millones en
la adquisición de una red de distribución en el norte del país (inversión ya realizada en
la adquisición de Embotelladora Rivera) y la construcción de su planta de producción
en Lima.
247
Enseguida se procedió a analizar la denuncia de AmbevPerú respecto a que Backus
habría abusado de su posición dominio al negar su acceso al SIE a través del uso de
las Marcas Colectivas que administra el CFC, y que Backus habría utilizado el control
exclusivo que ejerce sobre dicho órgano de la SNI para impedir a AmbevPerú su
ingreso formal como miembro del comité.
Por otro lado, si bien la constitución de la CTMCP no sería cuestionable por sí misma,
resulta bastante extraño el hecho de que se haya celebrado un contrato con la misma,
luego de que acababa de ser creada, transfiriéndole las Marcas Colectivas en las
cuales se sustenta el SIE. Al parecer, esta operación se habría realizado con el único
propósito de impedirle a AmbevPerú la utilización de las Marcas Colectivas, dado que
realmente no habría un cambio de titularidad respecto de las marcas: los miembros del
CFC son los mismos miembros de la CTMCP. Asimismo, de operar dicha
transferencia, no tendría sentido que posteriormente se acepte el ingreso de la
denunciante al CFC pues el efecto seguiría siendo el mismo: la negativa de acceso al
sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).
La CLC concluyó, por lo tanto, que del análisis conjunto de los hechos se podría inferir
que existían indicios suficientes para presumir que Backus podría estar desarrollando
una serie de actos destinados a impedir que AmbevPerú acceda al SIE, lo cual podría
constituir una infracción al Decreto Legislativo 701.
También señaló que existían indicios razonables para suponer que los contratos de
venta exclusiva celebrados por Backus tenían efectos anticompetitivos. En base a
estas consideraciones decidió admitir a trámite la denuncia en los siguientes extremos:
248
argumentando la existencia de un proceso judicial en trámite ante el Vigésimo Sexto
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, iniciado con anterioridad al procedimiento
administrativo. Por lo tanto, si la Comisión continuara con el trámite del presente
procedimiento administrativo sancionador, se estaría avocando a una causa pendiente
de ser resuelta en el Poder Judicial con lo cual incurriría en responsabilidad de índole
política, administrativa, civil y penal.
Por otro lado, señaló que lo dispuesto en el artículo 65° del Decreto Legislativo 807
respecto a que un procedimiento administrativo seguido ante el Indecopi será
suspendido cuando se haya iniciado con anterioridad un proceso judicial, solo es
aplicable cuando este verse sobre la misma materia. En este caso particular, los dos
procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: “en el proceso civil
se deberá determinar si los envases en cuestión son de propiedad exclusiva de
Backus y si Ambev Perú tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica
establecer si Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las
referidas botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la
Comisión, la causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso
de posición de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de
las Marcas Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de
intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases”.
También señaló que en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los
intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de
relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos
tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el interés económico
general, esto es, un interés público.
249
d) El tratamiento de las medidas cautelares
También señaló que los mandatos judiciales pretenden evitar que el Indecopi disponga
que AmbevPerú pueda ejercer la posesión sobre los bienes muebles corpóreos y
fungibles que supuestamente son de propiedad de Backus y que actualmente están en
el mercado. En cambio, en el procedimiento seguido ante la CLC, “uno de los temas
centrales de discusión será el determinar si el libre acceso al sistema de
intercambiabilidad de envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el
bienestar de los consumidores y si genera comportamientos oportunistas en desmedro
de la inversión, y ello al margen de quien sea el propietario de los actuales envases.
En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razón los efectos procompetitivos y
anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente económico al SIE, no resulta
consustancial el análisis de la propiedad de los envases que actualmente se
encuentran en el mercado”.
250
Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las referidas
botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión, la
causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso de posición de
dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas
Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad
sustentado en la homogeneidad de los envases”.
Otro argumento que vale la pena mencionar es que “en los procesos civiles se ventilan
causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses
privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos
administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el
interés económico general, esto es, un interés público”.
Asimismo, la CLC reiteró que el derecho de propiedad de Backus sobre los envases
no era materia de la controversia administrativa y que, en consecuencia era imposible
que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posición
de dominio pueda significar una contravención a la decisión final que tome el juez,
cualquiera que esta fuera.
251
En virtud de esta resolución del Tribunal, el 29 de setiembre de 2004 la CLC declaró
improcedente la solicitud de sanción que AmbevPerú había solicitado el 8 de junio.
Cinco meses después, el 17 de febrero de 2005, la resolución N° 008-2005-
INDECOPI/CLC declaró, por mayoría, improcedentes las otras cinco medidas
cautelares pendientes.
“Si bien las opciones (ii) y (iii) antes mencionadas podrían resultar más onerosas que
comercializar cerveza utilizando el SIE, no hay evidencia suficiente que permita
suponer que se trate de una diferencia significativa … Por lo tanto, a criterio de esta
Comisión, es verosímil que el SIE cuenta con sustitutos razonables”218.
La CLC determinó, por lo tanto, que “la barrera impuesta a Ambev mediante la
negativa de acceso al SIE no constituye una barrera de acceso al mercado
significativa. Si se pretende sostener que lo que concedería posición de dominio a
Backus es el control del SIE, debería poderse afirmar también que el no acceso a
dicho sistema representa, cuando menos, una desventaja competitiva significativa o,
expresado en otros términos, una barrera de entrada al mercado significativa ‘en esta
etapa del procedimiento’ el acceso al SIE no sería una barrera a la entrada importante
para Ambev, por lo que el peligro de demora en el ingreso al mercado, así como el
sobrecosto para la empresa y la sociedad, no serían importantes219.
Como prueba de que el acceso al SIE era esencial o muy importante para poder
ingresar al mercado cervecero, la CLC señaló que en el pasado se habían introducido
con relativo éxito, otras presentaciones como la botella de un litro para la marca
”Cristal”, en 1993, o su variante de un litro y cien mililitros introducida por la entonces
Compañía Nacional de Cerveza para su marca “Pilsen”. Asimismo, el ingreso al
mercado de nuevas marcas como “Anpay” o de diseños novedosos como el de la
nueva “Pilsen 500” serían indicios de que para ingresar al mercado cervecero con
relativo éxito no se requiere utilizar un envase de 620 ml., ni ingresar al SIE.
En tal sentido, no podría afirmarse que el control del SIE concedía a Backus una
ventaja significativa en el mercado (en otros términos, posición de dominio), puesto
Ambev contaba con dos sustitutos razonables: ingresar al mercado con su propio
diseño de botellas e intercambiarlos con los envases del SIE, o ingresar con su propio
diseño de botellas sin intercambio alguno.
La CLC concluyó señlando que por todo lo expuesto no resultaba verosímil que el
Grupo Backus ostente posición de dominio en virtud del control que tiene sobre el SIE,
ni que la negativa de acceso a dicho sistema represente una barrera de acceso al
mercado significativa. En consecuencia, no se presentaría el requisito de la
verosimilitud de la denuncia necesario para el dictado de una medida cautelar.
217
Resolución N° 008-2005-INDECOPI/CLC, p. 10, numeral 26
218
Idem, pp. 10-11, numeral 27.
219
Idem, p. 11, numeral 28.
252
Es importante mencionar que dos de los cinco miembros de la CLC firmaron un voto
en discordia señalando que, a pesar de la opinión expresada por el Tribunal en su
resolución del 2 de julio del año anterior, “existen fuertes indicios de que el SIE sí
existe; no entre empresas productoras (como bien lo ha establecido el Tribunal) sino
entre fabricantes y consumidores (grupos económicos distintos por el lado de la oferta
y la demanda, respectivamente) que poseen envases homogéneos de color ámbar de
620 ml. acuñados con la marca colectiva; el primero para comercializar su cerveza en
el mercado, mientras que el segundo para adquirir la cerveza de los puntos de venta
denominados a “chapa cerrada” (v. g. supermercados, bodegas, licorerías, etc.)”220.
Más adelante señalaron que “pese a que en la actualidad sólo existe un grupo
económico que opera en el mercado cervecero, el SIE definido sobre la base de la
marca colectiva del Comité haría posible que cualquier productor que ingrese como
miembro de dicho ente gremial, pueda acceder al referido sistema con el sólo ejercicio
de su derecho a utilizar la marca colectiva en los envases de 620 ml. de color ámbar
… Es este SIE que, a criterio de quienes suscriben el presente voto, debe ser
protegido por la Comisión a efectos de asegurar un eventual pronunciamiento que
declare fundada la denuncia presentada por Ambev. Asimismo, este SIE debe ser
protegido hasta que quede determinado claramente a quién pertenece el diseño del
envase. Ciertamente, para que exista dicho SIE, las dos partes de la relación de
intercambio, es decir, los productores (incluyendo sus distribuidores minoristas) y los
consumidores, deben poseer estos envases, por lo que una estrategia dirigida a
sustraer los envases que sirven de sustento al SIE de una de estas partes, en este
caso del consumidor, estaría dirigida a destruir dicho sistema”221.
“De esta manera, cabe preguntarse si Ambev cuenta con vías alternativas disponibles
para acceder al SIE. La respuesta a dicha interrogante evidentemente es que no
cuenta con tales alternativas, pues el único ‘producto’ relevante que permite acceder a
dicho sistema es la marca colectiva que permite su funcionamiento, entendida como
una facilidad gremial del Comité, es decir, el acceso al SIE sólo es posible como
miembro del Comité a través del uso de la marca colectiva de titularidad de esta
entidad gremial. En consecuencia, puede afirmarse, verosímilmente, que el control del
Comité (y, por ende, del SIE) sí concede al Grupo Backus posición de dominio”222.
Asimismo, dado que la misma Backus reconoció en sus escritos que tenía posición de
dominio en el mercado de cerveza223, “carecería de sentido el análisis que realiza la
Comisión respecto a si el SIE es una barrera importante para ingresar al mercado
cervecero, en el sentido de que mientras más importante sea el SIE, ello determinaría
mayor poder de mercado de la empresa que lo controle, es decir, el Grupo Backus.
Ello, toda vez que como se ha señalado, lo importante es determinar si la negativa de
uso de la marca colectiva como miembro del Comité es una barrera importante de
220
Idem, p, 23
221
Idem, p. 24
222
Idem, pp. 24-25.
223
En su recurso de apelación a la medida cautelar, Backus reconoció que concentraba casi el 100% del
mercado peruano de cerveza y utilizó este hecho como argumento para señalar que “la Comisión no ha
cumplido con explicar como es que existe un ‘sistema de intercambiabilidad de envases’ entre
competidores si es que, desde finales de los noventa —es decir hace ya unos buenos años— el Grupo
Backus es el único productor nacional de cerveza”
253
acceso al SIE. Como se ha visto anteriormente, se ha concluido que acceder al uso de
tal marca es la única vía para acceder al SIE”224.
Finalmente, señalaron que la Comisión debió otorgar una medida cautelar a favor de
Ambev, en virtud de la cual se ordene al Grupo Backus la cesación de cualquier acto
que implique directa o indirectamente la modificación o destrucción del SIE basado en
la marca colectiva del Comité. En particular, debió prohibirse al Grupo Backus la
introducción de envases de 620 ml. acuñados con la frase “Propiedad Backus”. Ello
debido al peligro que implica la destrucción del SIE a través de la “introducción” de
envases distintos en dicho sistema. “En efecto, al introducir al mercado envases
distintos a los que normalmente han sido utilizados en el SIE se está eliminando toda
posibilidad de intercambio de envases, toda vez que otros productores no podrían
envasar su cerveza en botellas que tengan acuñada la frase ‘Propiedad Backus’. Ello
conllevaría la eliminación de un sistema eficiente de distribución de cervezas que
beneficia al mercado y a los consumidores”225.
Es importante señalar que poco antes de que la CLC se pronunciara sobre estas
medidas cautelares, el 24 de junio la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del
Indecopi había confirmado la resolución de la OSD que no reivindicaba la forma
tridimensional de la botella en el registro solicitado por Backus. Los argumentos de la
resolución Nº 581-2004/TPI-INDECOPI fueron son los siguientes:
• Para que las formas tridimensionales de los productos sean objeto de registro,
deben ser capaces de ser identificadas por el público consumidor en atención a
su origen empresarial, esto es, que por sí mismas tengan carácter distintivo y
permitan que los productos sean elegidos, sin necesidad de otro elemento
denominativo o figurativo adicional y que no se encuentren dentro de alguno de
los dos supuestos mencionados.
• Existen una serie de marcas registradas a favor de distintos titulares que tienen
los mismos elementos básicos de la forma tridimensional de botella que se
pretende distinguir, incluyendo además otros elementos que sí son
caracterizantes, situación que no se advierte en el caso de la forma solicitada,
en la que se pretende el registro de una botella simple, que no cuenta con
ningún elemento caracterizante. En tal sentido, las formas de envases
registradas y encontradas en el mercado resultan sustancialmente similares a
la forma del envase solicitado.
224
Idem, p. 26.
225
Idem, p. 28.
226
Idem. p. 28.
254
• La forma tridimensional solicitada no difiere sustancialmente de las formas de
envases ya existentes en el mercado, por el hecho de establecer unas
determinadas dimensiones en cuanto a la altura y al diámetro del mismo, ya
que la simple variación de dimensiones no es susceptible de configurar una
forma particular del envase y, por ende, de constituir derechos de exclusiva
sobre el mismo. En tal sentido, el envase solicitado constituye una forma usual,
dentro de los alcances de lo establecido en el artículo 135 literal c) de la
Decisión 486.
Backus formuló sus descargos en los siguientes términos: (i) la existencia o no del
presunto SIE es una materia sometida a discusión en el Poder Judicial, único ente
competente para pronunciarse sobre relaciones de derecho privado, (ii) el SIE no
existe, pues no se aprecia un acuerdo, norma u acto jurídico que obligue a las
empresas del Grupo Backus a permutar sus envases con los de un tercero.
Dado que el CFC no administra un SIE, no es posible que Backus pueda crear
barreras de acceso al mercado o que esté impidiendo el acceso a una supuesta
facilidad de intercambiabilidad. Ambev no fue admitida en el CFC porque no cumplía
con los requisitos necesarios para ello. Tampoco existen mayores barreras de acceso
al mercado peruano de cervezas
Por otro lado, Backus reconoció que una empresa establecida en el mercado tendría la
obligación de compartir ciertos activos con las empresas competidoras, siempre que
se encuentre de por medio una facilidad esencial y que, además, no existían
justificaciones para tal negativa. También reconoció que existirían casos en los que
era posible obligar a la empresa establecida a contratar, a pesar de no encontrarse de
255
por medio una facilidad esencial, siempre que esta contara con posición de dominio y
que el efecto irremediable esta negativa sea excluir a la competencia.
La CFC señaló, por su parte, que las marcas colectivas registradas a su nombre
siempre han tenido siempre como finalidad distinguir las cervezas de los miembros de
dicho gremio, hoy las empresas del Grupo Backus, y no a los productos de la industria
cervecera nacional en general. Asimismo, las marcas colectivas no buscan facilitar un
supuesto SIE.
Los bienes adquiridos por el CFC pertenecen a sus miembros en copropiedad y en tal
sentido, cada uno es propietario de una cuota de dichos bienes. Los miembros han
contribuido a prorrata a los gastos de registro, renovación y defensa de las marcas
colectivas. Por lo tanto, las empresas del Grupo Backus, propietarias de las marcas
colectivas, pueden oponer su derecho a Ambev y excluirla del uso y disfrute de dichos
bienes. En tal sentido, la autorización a terceros para el uso de las marcas colectivas
únicamente puede provenir de un acuerdo voluntario de sus propietarios.
La CTMCP señaló, por su parte, que era falso que las marcas colectivas,
especialmente el triángulo con el logo CFC, hayan sido creadas para permitir el
funcionamiento de un supuesto SIE. Dichas marcas cumplían la función de distinguir la
cerveza elaborada por los miembros del CFC, es decir, las empresas del Grupo
Backus de otras bebidas que se expenden en el mercado, evitando el uso
indiscriminado de las botellas por parte de terceros, empresas no asociadas al CFC,
fabricantes clandestinos o empresas establecidas que elaboran otro tipo de productos.
256
Por otro lado, la distintividad de las marcas colectivas ha sido producto del innegable e
individual esfuerzo e inversión de las empresas del grupo Backus que conformaron el
CFC, dado que estas empresas son las únicas que han empleado las marcas
colectivas del CFC por más de 30 años, por lo que indudablemente remiten a los
consumidores a un solo origen empresarial: El Grupo Backus. Y, finalmente, al haber
sido transferidas dichas marcas colectivas a la CTMCP, ésta como única y legítima
propietaria de las marcas colectivas, puede autorizar el uso del triángulo CFC.
Backus señaló que los acuerdos verticales firmados con los establecimientos
minoristas no tenían un carácter exclusorio porque, en primer lugar, no era cierto que
exista una posición de dominio en el mercado. El análisis sobre el mercado relevante
realizado por la CLC no consideró que el mercado de la cerveza era sensible a los
precios, como se advierte de las variaciones de la demanda y los flujos que se derivan
hacia otros productos que los consumidores consideran sustitutos como el ron y las
bebidas informales.
Y, si se toma en cuenta que la política tributaria hace que la cerveza compita con otras
bebidas alcohólicas, el mercado relevante para evaluar los acuerdos verticales sería,
por lo tanto, el de bebidas alcohólicas en el Perú. Esto significa que el mercado
relevante incluye bebidas como el ron, el vino, los licores mezclados, etc. De otro lado,
el desarrollo de nuevas bebidas (alcopops) que ofrecen al consumidor un mayor
contenido alcohólico por sol gastado que la cerveza, constituyen una nueva fuente de
competencia. Finalmente, declaraciones de agentes del sector a propósito de la
“guerra de precios” en cerveza indican también la existencia de sustituibilidad entre la
cerveza y los alcopops. Desde esta perspectiva, Backus consideraba que su
participación en el mercado relevante, en términos de contenido alcohólico, era de
39%228.
227
“Impacto del Impuesto Selectivo al Consumo sobre la Competencia en los Mercados de Cervezas y
Rones”, Documento de Trabajo N° 006-2000
228
Apoyo Consultoría (2006) Opinión Técnica de Apoyo Consultoría sobre la denuncia presentada por
AmBev contra Backus ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi por prácticas anticompetitivas
257
Con respecto a los contratos de exclusividad, estos tienen un doble objetivo: (i)
contribuir al desarrollo, mejora, uniformidad y estabilidad de los puntos de venta; y (ii)
contribuir al desarrollo, fortalecimiento y ampliación de las ventas e imagen de
Backus.
Por otro lado, no es cierto que los contratos de exclusividad hayan comenzado a
suscribirse con el objetivo de cerrar el mercado de distribución minorista a los
productos de Ambev. Backus ha celebrado contratos de exclusividad a lo largo de toda
su historia comercial, en periodos de mayor o menor competencia intermarca. Backus
adjuntó copias de contratos suscritos desde 1989, “para acreditar que se trataba de
una práctica inveterada del Grupo Backus y no de una campaña oportunista”.
El hecho de que una nueva entrante al mercado de cerveza no sea admitida al CFC y
como consecuencia de ello no tenga acceso al SIE le generaría los siguientes
sobrecostos 229:
258
En el corto plazo una empresa como AmbevPerú tendría que asumir un sobrecosto de
US$ 1 030.500 en su primer año de operaciones, que representan el 3,7% de las
ventas programadas para el 2004 y el 9,2% de su costo de ventas. Estos sobrecostos
están conformados por diferentes rubros, donde el primero en orden cronológico sería
la producción de nuevos moldes, el diseño y testeo de nuevos envases. Sin embargo,
los costos más significativos provienen de la compra de nuevos envases y casilleros,
por encima de los que tendría que realizar en un escenario de libre intercambiabilidad,
así como del costo adicional en fletes para transportar estos envases y casilleros.
Estos sobrecostos son especialmente importantes en el mes de lanzamiento del
producto, porque llegan a representar el 35% del costo de ventas de dicho mes.
incluyendo el sobrecosto en fletes. En los meses siguientes estos sobrecostos van
disminuyendo en forma progresiva hasta llegar a representar el 8.22% al final del año,
en términos acumulados.
Por otro lado, los consumidores tendrían que asumir un sobrecosto de US$ 255.000
en el año 2004 y US$ 220.000 en el 2005, para adquirir los envases que les permitan
comprar el nuevo producto en el mercado. Estos sobrecostos representan el 2.3% y
0.4% del costo de ventas la empresa para dichos años, respectivamente.
Los efectos dinámicos de largo plazo son mucho mayores, puesto que en ausencia del
SIE las dos empresas presentes en el mercado (Backus y Ambev) adquirirían un poder
monopólico muy fuerte que les permitiría subir los precios y bloquear el ingreso de
cualquier nuevo competidor. El costo para los consumidores podría ascender a varios
cientos de millones de dólares. A manera de ejemplo se puede mencionar el caso de
las bebidas gaseosas donde una innovación tecnológica, constituida por los envases
PET, abarató el costo de los envases y permitió una mayor competencia que se
tradujo en menores precios y mayor producción. Los consumidores han experimentado
un aumento en su bienestar equivalente a mas US$ 200 millones, que equivalen a un
poco menos del 10% las ventas totales de la industria de bebidas gaseosas. Puesto
que el mercado de cerveza tiene la misma magnitud que el de bebidas gaseosas
podemos deducir que la no intercambiabilidad de envases tendría el mismo efecto de
un retroceso tecnológico que encarece el costo del producto para los consumidores y
que se traduce en mayores precios y menores volúmenes de producción. Los
consumidores experimentarían una pérdida en su bienestar que podría llegar a los
mismos US$ 200 millones.
259
En síntesis la no intercambiabilidad representa una barrera de entrada importante al
mercado de producción de cerveza, puesto que incrementa el costo de ventas del
nuevo competidor en 9.20% en su primer año de operación y en el mes de
lanzamiento este sobrecosto llega a representar el 35% del costo de ventas. En los
años siguientes el costo es menor, pero siempre es significativamente alto en los
primeros meses de operación cada vez que la empresa desee incrementar su
participación en el mercado. Por otro lado, los consumidores y el mismo grupo Backus
también enfrentan sobrecostos significativos como consecuencia de esta barrera. Sin
embargo, los mayores costos son los que generaría un mercado con mayor poder
monopólico, tal como se ha visto en el párrafo anterior.
El principal efecto negativo es el incremento los costos que tienen que enfrentar los
consumidores para ejercer su derecho a cambiar su opción de marca de cerveza,
constituyendo, de esta manera, una barrera que incrementa el costo de acceso a
cualquier nuevo competidor. Estos sobrecostos pueden ser analizados desde dos
perspectivas. La primera es la privación de un arreglo institucional que permitía reducir
los costos de transacción, tanto de los consumidores como de los puntos de venta; y
asimismo, disminuir los costos de operación de todas las empresas del mercado, que,
a su vez, permitía que los consumidores se beneficien con menores precios, e
impedía que se retroalimente el poder monopólico de la empresa dominante a
expensas de los consumidores.
Este tipo de acuerdos está presente en diversos tipos de actividades como es el caso
de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, creada en abril de 1945,
como un mecanismo de cooperación entre aerolíneas para mejorar los servicios de
transporte aéreo en beneficio de los consumidores. Esta asociación, actualmente,
interconecta las redes de información de 270 aerolíneas, cuyos vuelos representan el
98 por ciento de todo el tráfico aéreo internacional. A través de esta interconexión,
cada aerolínea puede acceder a la información sobre los vuelos, las tarifas y las
reservas de asientos de todas las otras aerolíneas afiliadas. Dicho acceso implica la
estandarización de toda la información con respecto a vuelos, horarios, rutas, tarifas,
boletos, entre otros.
Este acuerdo permite que cada pasajero individual pueda recurrir a una sola oficina de
ventas o agencia de viajes para informarse y tomar la decisión respectiva a la compra
de todas las conexiones que necesite realizar para desplazarse desde un punto hacia
un determinado destino. Dicho acuerdo también permite pagar en una sola moneda,
emplear un solo boleto para utilizar los servicios de diferentes aerolíneas en distintos
países, transferir equipajes cuando hay conexiones e incluso solicitar un reembolso.
Es decir, al reunir a todas las aerolíneas asociadas en un solo lugar, se evita la
necesidad de realizar múltiples negociaciones bilaterales, de modo tal que se reducen
los costos de transacción que enfrentan los consumidores que recurren a los servicios
de las líneas aéreas.
Otro ejemplo es el sistema de canje de cheques entre los bancos, cuyos orígenes se
remontan a la creación de los primeros bancos en Europa, con el fin de facilitar sus
operaciones y brindar un mejor servicio a sus clientes, mucho antes de que existieran
los bancos centrales. Este mecanismo permite que una persona que es cliente de un
solo banco pueda depositar en su cuenta cheques emitidos por todos los demás
230
Universidad del Pacífico, “Análisis Económico de los Efectos del Desmantelamiento de la
Estandarización de Envases por parte del Grupo Bavaria (Backus & Johnston)”. Lima, noviembre 2004.
260
bancos, gracias a que el banco receptor se encarga de hacerlo efectivo mediante un
acuerdo de canje con los demás bancos para saldar sus tenencias de cheques. Es
decir, el hecho de recibir un cheque de un determinado banco no le genera al receptor
ningún tipo de vínculo ni atadura con el mismo. Esto permite que las personas tengan
libertad de elegir el banco que consideren conveniente, independientemente de la
proveniencia de los cheques y, por lo tanto, promueve la competencia entre los bancos
a través de mejores servicios o tasa de interés. Si no existiera este arreglo
institucional, los bancos que concentran la mayor parte de los depósitos perpetuarían
su posición de dominio, puesto que los receptores de los cheques emitidos por dichos
bancos se verían incentivados a depositarlos en los mismos para incurrir en menores
costos de transacción.
Cuando los de cambio son muy bajos, la amenaza de entrada incentiva a la empresa
establecida a comportarse de manera más agresiva, fijando sus precios en un nivel lo
suficientemente bajo como para disuadir el ingreso del potencial competidor.
Inversamente, cuando los costos de cambio son demasiado altos o el tamaño del
mercado capturado es suficientemente grande, la empresa existente puede explotar
cómodamente su posición monopólica, dado que las potenciales competidoras
encontrarán poco atractivo el ingreso a este mercado. El único escenario donde la
potencial competidora no vería bloqueado el ingreso sería un mercado donde la
demanda creciera rápidamente a lo largo del tiempo, puesto que la cuota de mercado
que podría adquirir la empresa existente en el presente no sería suficientemente
grande comparada con el mercado que podría adquirir la competidora sin necesidad
de restarle clientes a la empresa existente
231
El análisis est’a basado en los trabajos de Paul Klemperer (1987 y 1995).
261
. Cuadro Nº 2: Precios explanta de la cerveza en América Latina
Precio US$
País Litro Botella 620ml
Guatemala 1.3800 0.8556
Honduras 0.8247 0.5113
Nicaragua 0.7725 0.4790
Panamá 0.7526 0.4666
El Salvador 0.7503 0.4652
Peru 0.6700 0.4154
Colombia 0.5400 0.3348
Bolivia 0.5254 0.3257
Venezuela 0.5140 0.3187
Uruguay 0.5127 0.3179
Ecuador 0.5111 0.3169
Chile 0.5092 0.3157
Brasil 0.4140 0.2567
Paraguay 0.4065 0.2520
Argentina 0.2240 0.1389
Fuente: Anual Reports de Quinsa, Bavaria, AC Nielsen,
AmBevPerú e información de mercado.
Elaboración: AmBevPerú
(*) Precios de venta en fábrica deducidos de impuestos
Pero, cuando los costos de cambio no son ni muy bajos ni demasiado altos, o el
mercado cautivo no es demasiado grande, ninguna de las empresas vería
conveniente iniciar una guerra abierta de precios, pues, dado que los costos de
cambio no son tan altos, a la empresa rival no le sería muy difícil reaccionar de
manera igualmente agresiva. De esta manera, ambas empresas encontrarían
mutuamente ventajoso mantener una política de precios altos, en lugar de adoptar un
comportamiento agresivo. Los modelos de diferenciación de productos sobre la base
de un costo de transacción, inspirados en el análisis de Hotelling, predicen, en efecto,
que, a mayor costo de transacción, las empresas gozan de un mercado cautivo mayor
que les permite cobrar un sobreprecio.
Es dentro de este contexto que debe analizarse la negativa del Grupo Backus a
negociar con AmBevPerú. Si continuara operando el arreglo institucional, los
consumidores podrían cambiar libremente de marca sin tener que incurrir en el costo
del envase. La mayor competencia que esto traería consigo haría bajar los precios. En
cambio, si Backus se rehúsa a incluir a AmBevPerú en el SIE, los consumidores
tendrían que incurrir en un costo adicional (el del envase) cuando deseen cambiar de
262
proveedor. Cada empresa tendría un mercado cautivo y el incentivo para reducir los
precios sería menor.
263
Esto significa que, aun si solo se consideran los niveles de alcohol consumidos, el
consumo de cerveza es ampliamente superior al consumo del resto de bebidas
alcohólicas. Los niveles relativamente bajos de consumo de otras bebidas alcohólicas
en comparación con los volúmenes de consumo de cerveza serían un primer indicio de
la inexistencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de estas bebidas.
Por otro lado, de acuerdo con un estudio realizado por Apoyo Opinión y Mercado en el
año 2001 por encargo de Backus y que la propia empresa presentó a la CLC en sus
descargos, la cerveza es la bebida alcohólica más reconocida por los consumidores
para satisfacer sus necesidades, mientras que los porcentajes por el resto de bebidas
es significativamente bajo.
La misma percepción se obtiene de las entrevistas que sostuvieron los funcionarios del
Indecopi con diversos agentes vinculados a la comercialización de bebidas alcohólicas
en el Perú, en relación a la posible existencia de sustituibilidad entre la cerveza y el
resto de bebidas alcohólicas. Dichas entrevistas se realizaron con representantes del
Grupo Comercial Bari S.A., Drokasa Perú S.A., GW Yi Chang & Compañía, Diageo
Perú S.A., Perufarma S.A.
Para una definición más estricta de mercado relevante, la CLC hizo referencia al
criterio empleado por las agencias antimonopólicas de Estados Unidos234 y la Unión
Europea235. Ambas agencias establecen el “test SSNIP” (o “test del 5%”), según el
cual un mercado relevante de producto está bien definido cuando dicho producto es
232
Anexo Económico a la resolución N° 045-2009/CLC-INDECOPI, 25 de junio de 2009, p. 48
233
Idem, p. 49
234
United States Department of Justice and Federal Trade Commission (1997) 1992 Horizontal Merger
Guidelines (with April 8, 1997, revisions to section 4 on efficiencies), Washington D.C. Disponible en:
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm.
235
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), COMUNIDAD EUROPEA, Diario Oficial
nº C372 del 9 de diciembre de 1997, págs. 0005 – 0013. Disponible en: http://eurlex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML .
264
controlado por un hipotético monopolista y éste puede implementar un incremento de
precios pequeño, pero significativo y no transitorio de entre 5% a 10% por un año, de
manera rentable. Si el intento de practicar un incremento de precios con tales
características no resulta rentable porque los consumidores migran a otros productos,
éstos deberán incorporarse como parte del mercado relevante.
Por otro lado, la Secretaría Técnica encontró que la gran mayoría de una muestra de
bebidas analizada tiene precios por litro de alcohol inferiores a los de la cerveza. Las
únicas excepciones fueron el champagne y las sangrías. Dado que los niveles de
consumo de estas bebidas son muy inferiores a los de la cerveza, a pesar de su bajo
precio, no resultaría poco creíble que estos sean productos sustitutos.
236
Idem, cuadro N° 9, p. 59.
265
Sin embargo, en el anexo económico que acompañó a la resolución N°045-
2009/INDCOPI-CLC, la Comisión retomó la definición original, señalando que dado
que el SIE está referido a un acuerdo de colaboración entre empresas sobre el
producto cerveza, el mercado relevante debería definirse en función de dicho
producto y sus sustitutos cercanos, en el ámbito de mercado de producto; y en función
de la fuentes de aprovisionamiento disponibles, en el ámbito de mercado geográfico
relevante. Por lo tanto, el mercado relevante en este caso sería el mismo que para el
de los acuerdos verticales de venta exclusiva, esto es, el mercado de producción y
distribución mayorista de cerveza en el Perú237.
Estos altos niveles de cuotas de mercado del Grupo Backus, cercanos a 100%,
sostenidos a lo largo del tiempo, resultarían un primer indicador de la tenencia de
posición de dominio por parte del mencionado grupo económico en el mercado
relevante. Sin embargo, la CLC consideró que esta alta cuota de mercado podría ser
mal indicador de la existencia de posición de dominio, si es el caso que los niveles
existentes de competencia potencial pueden disciplinar el comportamiento del agente
establecido. Por dicho motivo era importante evaluar las barreras a la entrada al
mercado relevante y el impacto de éstas en la existencia de competencia potencial
La CLC tomó en cuenta los diferentes aspectos que podrían representar barreras a la
entrada al mercado relevante para este caso:
237
Idem, p. 68.
266
permitía abastecer a 201 936 minoristas. Esta red de distribución con los alcances y
características señaladas podría ser considerada como una barrera a la entrada al
mercado relevante por su impacto sobre la decisión de ingreso de nuevos agentes,
debido a (i) el riesgo de enfrentar a una empresa con una red de distribución
desarrollada; y (ii) la necesidad de desarrollar una red de distribución, con los costos y
el tiempo involucrados, a efectos de ser un competidor efectivo del agente establecido.
La CLC identificó dos tipos de costos que por su carácter irrecuperable podrían
significar barreras a la entrada: (i) equipos para la elaboración de cerveza; y (ii) gastos
en publicidad. De la información provista por Backus se pudo observar que de un total
de 27 equipos utilizados para el proceso de elaboración de cerveza 14 de ellos eran
específicos a la actividad productiva de la cerveza y, por ende, no tenían usos
alternativos en otras industrias. Por otro lado, los gastos en publicidad representaron
un porcentaje significativamente alto del total de ingresos por la venta de cerveza para
el periodo 2001-2004238. Dicho nivel de costos hundidos asociados a la operación en
el mercado relevante también podría ser considerado como una barrera a la entrada.
• Maltería, que se encarga de proveer a los productores del Grupo Backus, malta
y maíz desgerminado. Maltería vende el 100% de su producción de malta a
dichas empresas.
238
El porcentaje fue declarado como dato confidencial y, por lo tanto, no aparece en el informe publicado
en la página web de Indecopi.
267
de S/. 3,5 a S/. 3,0 por botella de 620 ml), tal como se aprecia en el gráfico N° 4. La
CLC consideró que estos datos constituyen un buen indicador de que en la etapa
anterior al ingreso de Ambev, Backus ejerció su poder de mercado protegido por las
barreras de ingreso al mercado descritas más arriba.
239
Idem, p. 85
268
dicho ingreso, la CLC llegó a la conclusión que el Grupo Backus habría tenido posición
de dominio en el mercado relevante dentro del periodo de investigación240.
Año Número
de contratos
2002 79
2003 2935
2004 1027
2005 974
Fuente: grupo Backus
Elaboración: Secretaria Técnica CLC
Sin embargo, el porcentaje el índice de cierre de mercado para los años 2003 y 2004
medido según volúmenes de ventas de clientes exclusivos vinculados al Grupo Backus
en la región Lima habría sido de 8.93% y 12.64%, respectivamente.
Los periodos de duración de los contratos de exclusividad son variables, desde plazos
menores a los 6 meses hasta plazos superiores a los 3 años. La mayor cantidad de
contratos contienen plazos de 2 años y 11 meses y 3 años. Sin embargo, del análisis
del contrato estándar, que prevé un esquema de contraprestaciones parciales, cabe la
posibilidad de interpretar que los minoristas podrían dejar sin efecto el contrato de
exclusividad sin ningún tipo de pago. En consecuencia, el contrato de exclusividad por
el plazo de tres años (contrato estándar), podría terminar durando un plazo bastante
menor (1 ó 2 años) si se consideran las posibilidades que el propio contrato brinda.
240
La tenencia de posición de dominio sería una cuestión reconocida por parte del propio grupo Backus,
puesto que en la Memoria Anual del 2000, a propósito del proceso de concentración con Cervesur se
señaló lo siguiente: “ Un aspecto importante de la evaluación estuvo constituido por el estudio de las
consecuencias jurídicas que podrían resultar de convertirnos en el único grupo fabricante de cerveza en el
mercado nacional. A este efecto se hizo consultas a distintos abogados especialistas, quienes las
absolvieron concluyendo que la ley no impide que una empresa tenga una posición de dominio en el
mercado, como resultaría en caso que se concretara la adquisición de las acciones de Cervesur”.
241
Incluye contratos de las empresas productoras del Grupo Backus (Backus, Cervesur y San Juan), San
Ignacio y otros centros de distribución o distribuidores mayoristas del Grupo Backus que celebraron
contratos de exclusividad con minoristas.
269
Por otro lado, si bien es cierto que los contratos de exclusividad tienen cláusulas de
prórroga automática para los minoristas que no consiguieran satisfacer sus metas de
compra, el nivel de difusión de dichos contratos, medido a través del índice de cierre
de mercado, eliminaría la posibilidad de que la política comercial analizada pueda
constituir una práctica anticompetitiva.
La CLC había admitido la existencia del SIE en la resolución del 10 de marzo de 2004
que dio inicio al procedimiento. Asimismo, había señalado que el SIE funciona no sólo
con envases exactamente iguales, sino que también requiere de un conjunto de
marcas colectivas de titularidad del CFC que distingue aquellas botellas que participan
en el sistema.
El origen del SIE radicaría en la decisión de que las marcas colectivas, de las cuales
es titular el CFC, sean utilizadas por todos sus miembros a través de envases
homogéneos. La existencia de este sistema estaría comprobada por las condiciones
de uso de las marcas colectivas del CFC establecidas en el Reglamento de Uso
Colectivo de la Marca de Fábrica del CFC del 12 de enero de 1976. Este reglamento
tenía por finalidad normar el uso de las marcas colectivas constituidas por la figura del
“Triángulo CFC”, de tal manera los productores de cerveza miembros del CFC
quedaban facultados para hacer uso de estas marcas colectivas siempre y cuando
éstas sean estampadas, grabadas o acuñadas en los envases ya descritos. Esto
explica por qué que los productores miembros del CFC utilizan envases idénticos para
la distribución y comercialización de su cerveza; y, por lo tanto, se da una suerte de
estandarización de envases.
270
consideró que el control del SIE no significaba una ventaja significativa para Backus
en el mercado (definido en otros términos).
“… luego el señor Camino se refirió al envío que había hecho a las compañías del
proyecto de botellas con distintivo del CFC … el CFC acordó … que el material podría
adquirirse en otras fábricas de manufactura de vidrio siempre bajo franquicia …
también manifestaron que estaban conformes con el punto de vista sobre las botellas
que actualmente se usaban sin distintivos las que serían eliminadas lentamente;
asimismo la política a seguir con las botellas que se irían eliminando paulatinamente
con el uso de ellas…”
El 24 de noviembre de 1962, se registró la marca colectiva con las letras CFC, para
distinguir los envases de cerveza de cada uno de sus miembros. Pero, fue recién el 7
de mayo de 1966 que la Comisión Técnica aprobó las características y modelos de
las botellas cerveceras de 620 ml y el CFC acordó su registro. Posteriormente, las
cajas de plástico que se utilizan para el transporte de las botellas de 620 ml. también
fueron estandarizadas. En efecto, el 23 de agosto de 1973 el CFC registró la caja en el
ente encargado de los signos distintivos en ese momento, el Ministerio de Fomento y
Obras Pública. Luego, en la sesión del 25 de abril de 1974 las empresas asociadas
acordaron utilizar dichas cajas y hacerlas intercambiables entre los asociados del
CFC, con compromiso de entregar igual número de cajas en buen estado de las que
eventualmente se deterioren por uso normal.
Cuando la CLC se pregunta cuál era la razón por la cual el CFC pretendía distinguir
sus botellas mediante una marca colectiva, solo encuentra una referencia en el acta de
la sesión del 28 de enero de 1972, donde se hace referencia a la conveniencia de
mantener un control estricto de normalización técnica de los envases y a la necesidad
de registrar el diseño industrial elaborado por el CFC, para garantizar la genuinidad y
calidad del producto y de los envases, dado que estos eran frecuentemente utilizados
en muchos casos por fabricantes clandestinos, y en otros en forma indebida por
empresas establecidas, fabricantes de otros artículos. En otras palabras, el uso
indiscriminado de los envases constituía un grave riesgo y un serio daño no solamente
para la industria cervecera, sino para la salud de la población.
Con todos estos elementos de juicio, la CLC llegó a la conclusión de que el SIE surgió
como resultado de la propia dinámica de la comercialización de cervezas con envases
271
estandarizados. Dado que todas las empresas del CFC utilizaban botellas idénticas,
las empresas recolectaban botellas vacías que necesariamente eran las mismas que
ellas habían introducido, puesto que también podían utilizar las botellas introducidas
por otras empresas, produciéndose así un intercambio de envases entre empresas. La
facilidad otorgada para que en el momento de realizar su compra pueda adquirir
cualquiera de los productos de las distintas empresas sin necesidad de contar con un
envase diferente, puesto que todos utilizaban una botella idéntica, no era sino un
efecto adicional de la estandarización.
También se puede afirmar que dicho sistema se mantuvo abierto para nuevos
competidores que ingresasen al mercado, toda vez que, de acuerdo al nuevo
reglamento del CFC, aprobado en 1993, un nuevo miembro tendría derecho al uso de
las marcas colectivas luego de comunicada su incorporación al INDECOPI y
modificado en tal sentido el reglamento. Así, cualquier nuevo agente que ingresase al
mercado peruano de producción de cerveza y se incorporase al CFC podía usar el
Triángulo CFC y envasar sus productos en botellas color ámbar de 620 ml. En relación
a la posibilidad de envasar cerveza en botellas color ámbar de 620 ml, cabe resaltar
que dicha posibilidad estaba abierta para cualquier productor dado que dicho envase
no estaba registrado a favor de ningún agente en particular.
Por otro lado, la negativa injustificada de acceso al SIE se habría manifestado en dos
etapas. En la primera, se aprecia la negativa sistemática del Grupo Backus de
incorporar a AmBevPerú en el seno del CFC y en la segunda, Backus habría
transferido las marcas colectivas del CFC a la CTMCP, mediante la celebración de un
contrato, con el propósito de impedir a Ambev su acceso al SIE.
Sin embargo, la CLC consideró que no era posible comprender al CFC como parte
denunciada en el presente procedimiento administrativo, puesto que dicha entidad no
calificaba como persona jurídica ni como organización contemplada en el Código
Civil242. En consecuencia, la negativa injustificada de acceso al CFC debería ser
atribuida en todo caso sólo a las empresas que lo conforman, es decir, al grupo
Backus, más no al CFC como sujeto de derecho.
242
Idem, p. 130
272
negativa de acceso al CFC, contravino normas contenidas en los Estatutos de dicho
CFC y de la SNI y, por lo tanto, constituyó una negativa injustificada.
Una vez determinada la negativa de acceso al SIE por parte de Backus, a través de la
negativa injustificada de ingreso al CFC, más no a través de la transferencia de las
marcas colectivas, la CLC consideró que era necesario evaluar si esta práctica podría
constituir un abuso de posición de dominio. Es decir, si la negativa de acceso al SIE
por parte de Backus en contra de Ambev representó una barrera a la entrada, para lo
cual habría que comprobar que la primera le impuso costos a la segunda de un
magnitud tal que la ponían en una situación de desventaja frente a la empresa
establecida, dificultando su penetración en el mercado.
Esta conclusión se habría visto apoyada, a criterio de la CLC, por el hecho que, de
acuerdo a lo afirmado por la propia denunciante, durante el procedimiento existieron
diversos factores que dilataron la construcción de su fábrica en Huachipa e
inmediatamente después de culminarse dicho proyecto, Ambev inició su participación
en el mercado nacional con la producción en dicha fábrica. Por otro lado, en lo que
respecta al posible impacto de la negativa injustificada de acceso al SIE en otro tipo de
costos como, por ejemplo, los costos de almacenamiento y selección de envases a
cargo de los puntos de venta minoristas, la denunciante no cuantificó dicho supuesto
impacto. Esto también permite presumir que los costos asociados a dichas actividades
sean similares en un escenario con SIE que en uno sin él.
273
Estos argumentos llevaron a la conclusión a establecer, en la resolución de marzo del
2009 que aceptó el desistimiento de AmBevPerú, que no se habría constituido el
abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al
SIE, y en ese sentido, no habría la posibilidad de afectación de intereses de terceros o
del interés general. En consecuencia, no correspondía continuar de oficio con el
procedimiento, debiendo declararse su conclusión.
Por otro lado, la negativa de acceso al SIE resultó injustificada dado que contravino
normas contenidas en los Estatutos del CFC y de la SNI. Adicionalmente, habría
tenido un impacto sobre los costos de cambio y una intención de dilatar el proceso de
ingreso al mercado de Ambev. Sin embargo, el costo impuesto a AmbevPerú no fue
significativo.
274
11.8 Comentarios finales
Lo primero que salta a la vista en este caso es la lentitud con la que la CLC procedió o
no quiso proceder, puesto la propia denunciante fue la que se desistió del
procedimiento luego de que habían pasado cinco años sin un pronunciamiento
definitivo. Llama también la atención la amplitud y profundidad del informe de la
Secretaría Técnica que acompañó a la resolución donde se aceptó el desestimiento, lo
cual era una clara muestra de que la demora para emitir una opinión era una decisión
autónoma de la CLC.
Creemos que en el presente caso la denuncia tenía todos los elementos para ser
declarada fundada y que así habría ocurrido en los Estados Unidos y la Unión
Europea, por las razones que exponemos a continuación.
Esta lentitud y laxitud para tratar las controversias entre empresas privadas contrasta
con la rapidez y severidad con que se han trabajado las denuncias de oficio y es, por
275
lo tanto, un tema importante que debería ser tomado en cuenta para mejorar la
aplicación de la política antimonopólica en el Perú.
276
12 La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa
concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
12.1 Antecedentes
El FSO está conformado por una línea principal de trocha angosta, es decir de 0,914
metros de ancho, con una longitud de 121,7 Km. que se inicia en la ciudad del Cusco
(Km. 0,0) y termina en la Hidroeléctrica Machupicchu (Km. 121,7), y un ramal de 13
Km. que comienza en la estación de Urubamba y se une a la línea principal en la
estación de Pachar, como se muestra en el siguiente gráfico.
Fuente: OSITRAN
Hasta 1998 el FSO llegaba hasta Quillabamba, pero la caída de un aluvión en febrero
de dicho año a la altura de la Hidroeléctrica, destruyó un tramo parte importante de la
vía férrea el cual no ha sido reparado hasta el momento.
La particularidad del ancho de trocha se debe a los bajos radios de curva, derivados
de la topografía de la zona, lo que obligó a colocar los rieles a una distancia de 3 pies,
es decir, 0,914 metros, en lugar de los 1,435 metros habituales. Asimismo, tal como lo
señala Tamayo (2000, p. 67) la sinuosidad origina amarre de las curvas, lo cual limita
el largo de los trenes. Otra restricción importante está constituida por la dificultad en la
entrada y salida al Cusco, debido a los zigzags que obligan a una fuerte disminución
de la velocidad de recorrido y, por lo tanto, del número de trenes que pueden partir en
un mismo día.
Existe una carretera asfaltada para el tramo Cusco – Ollanta (Km. 67,2) y una
carretera rural de trocha afirmada para el tramo Ollanta – Piscaycucho (Km. 82,0).
Ambas corren paralelas a la línea férrea. Pero, de Piscaycucho hasta la Hidroeléctrica
(Km. 121,7) el único medio de transporte motorizado es el ferrocarril, al margen de
caminos locales para el tránsito de animales domésticos (llamas, alpacas, caballos,
277
mulas, etc.), así como de los turistas que hacen el recorrido a pie en la ruta del
Camino del inca.
El negocio de ferrocarriles es uno de los más regulados del mundo, tanto en términos
de participación directa del gobierno en la gestión como en cuanto a la determinación
de las tarifas. Esto ha ocasionado serios problemas en la viabilidad económica y
financiera de las empresas. En el caso de los países europeos, por ejemplo, un
estudio de la OCDE (1998, p. 191) reporta que en la década de los noventas los
ingresos cubrían solo una parte de los ingresos, yendo desde un rango mínimo de 20-
25% en algunos países hasta 80-85% en otros243.
El mismo estudio señala que si bien es cierto que la regulación de tarifas ha evitado la
obtención de rentas monopólicas en términos de ganancias empresariales, dichas
rentas han ido a parar en manos de otros participantes en el proceso productivo como
los trabajadores y los proveedores. Otro problema adicional ha sido la búsqueda de de
otros objetivos no económicos, especialmente los relacionados con el medio ambiente,
lo cual ha constituido una justificación adicional para las pérdidas obtenidas.
243
En 1995 el porcentaje de los costos que era cubierto por lo ingresos era de 30% en Italia,
40% en España, 46% en Francia, un poco más de 50% en Alemania. El único país donde el
problema estaba en vías de solución era Gran Bretaña donde los ingresos cubrían el 80% de
los costos.
278
Para resolver estos problemas los gobiernos han venido tratando de incentivar la
participación del sector privado, aplicando distintos esquemas de organización que
tienen implicancias muy importantes en cuanto a la competencia que puede haber
entre las empresas en cada una de las actividades que conforman esta industria y que
se muestran en el gráfico N° 2. De acuerdo con el informe de la OCDE, existen tres
modelos básicos de organización, cuyas características serán detalladas a
continuación:
Las principales ventajas de este modelo son: (i) permite un planeamiento integrado de
las operaciones, (ii) facilita la planificación de las inversiones de largo plazo, y (ii)
permite internalizar y reducir los costos de transacción. Sus principales limitaciones
son (i) su baja capacidad para responder a las necesidades de la demanda, (ii) pocos
incentivos para reducir las ineficiencias en la organización interna y en la asignación
de recursos, (iii) pobre desempeño financiero y (iii) barreras sustanciales para la
competencia.
279
Cabe destacar que el hecho que la propiedad de la infraestructura y los servicios de
transporte pertenezcan a una misma empresa no implica necesariamente que haya
monopolio en este último mercado, ya que pueden surgir acuerdos de accesibilidad a
las vías férreas entre las distintas empresas regionales. Tal es el caso de Amtrak en
Estados Unidos, que presta servicios de transporte de pasajeros utilizando las vías
férreas que pertenecen a empresas prestadoras de servicios de transporte de carga.
280
c) La concesión del ferrocarril de Machupicchu
281
ii) Las bases de la licitación
282
infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte ferroviario...”244.
Asimismo, en el numeral 8.3.1 de las mismas bases se reconoce la posibilidad de que
el concesionario contrate servicios de terceros para administrar la infraestructura y los
servicios de transporte, e incluso menciona la posibilidad de que ambos sean
realizados por un sola empresa jurídica, siempre y cuando cuente con la autorización
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Este cambio en el enfoque por parte del gobierno podría deberse al temor que se
produzca una demora entre el momento de la concesión de las vías férreas y el
ingreso de empresas de transporte. En efecto, tres meses después, el 15 de marzo de
1999, la CEPRI-ENAFER emitió la circular Nº 17 donde se señalaba que: (1) A fin de
brindar continuidad en las operaciones que Enafer prestará hasta la fecha de cierre, el
Adjudicatario deberá garantizar que cuenta con un operador de servicios de transporte
ferroviario, y (2) Para tal efecto el Adjudicatario deberá contratar, o en su defecto,
constituir una persona jurídica que actúe como operador del servicio de transporte
ferroviario.
Lo mismo ha ocurrido en otros sectores como el eléctrico, donde, a pesar de que la
Ley de Concesiones Eléctricas (Decreto Ley 25844, promulgado el 19 de noviembre
de 1992) diferenció las actividades de generación y distribución, no se prohibió que
una misma empresa participe en ambas operaciones. Así, por ejemplo, el grupo
español Endesa realiza la actividad de distribución a través de su subsidiaria Edelnor,
y la de generación a través de Edegel. Del mismo modo, la empresa norteamericana
PSEG Global realiza las mismas actividades a través de Luz del Sur y Electroandina,
respectivamente.
Otra situación similar es la del sector de telecomunicaciones. La Ley de
Telecomunicaciones (Decreto Legislativo 702 del 8 de noviembre de 1991) distinguió
el servicio de telefonía fija local de los servicios de larga distancia, telefonía celular y
servicios de valor agregado. Sin embargo, en el momento de llevar a cabo la
concesión de los servicios de telefonía fija local y de larga distancia, ambos fueron
ofrecidos en un solo paquete para que los adquiera un solo operador. Por este motivo,
Telefónica realiza actualmente ambos servicios, pero esto no impide que existan
varias empresas que prestan el servicio de larga distancia en forma competitiva.
Una semana antes de las licitaciones, el gobierno emitió el Decreto Supremo N° 027-
MTC, Reglamento que regula los procedimientos para el otorgamiento de permiso de
operaciones del servicio de transporte ferroviario. Allí se señala que el Permiso de
Operaciones que otorga la Dirección de Circulación Terrestre del MTC faculta al titular
a prestar los servicios de transporte siempre que este haya cumplido con presentar el
contrato de acceso a la vía férrea, así como el detalle del material tractivo y rodante y
el detalle de la tripulación que utilizará para la prestación del servicio.
244
CEPRI-ENAFER (1998), numeral 5.1.2.3.
283
El contrato estableció las condiciones que debían cumplirse para el acceso de otros
competidores. En el numeral cinco de la cláusula sexta se señala que el concesionario
dispone de libertad en la gestión y conducción del negocio, dentro de los límites
establecidos. Uno de estos límites es la obligación de permitir el ingreso a la línea
férrea a toda aquella persona que cumpla con los requisitos para prestar servicios de
transporte ferroviario, establecida en el segundo numeral de la cláusula segunda.
Asimismo, en el sexto numeral de la cláusula séptima se señala que el concesionario
no puede discriminar entre operadores de servicios de transporte ferroviario que
soliciten servicios equivalentes. Sobre este punto es importante precisar que, en el
tercer numeral de esta misma cláusula, al referirse a los contratos que firme el
concesionario con operadores de servicios de transporte ferroviario, solo se menciona
expresamente el ingreso a la vía férrea. Esto permite entender por qué el contrato
estipula que cuando dos o más operadores desean acceder a las vías
simultáneamente se debe realizar un concurso para seleccionar a cuál de ellos se
adjudicará el horario solicitado. Por otro lado, la cláusula duodécima, que establece las
obligaciones del concesionario, solo menciona entre estas el ingreso a la vía férrea y
la no interrupción del tránsito, y la provisión de información. Por consiguiente, son
estos los únicos deberes que establece explícitamente el contrato de concesión. Dado
que no se menciona la adquisición del material tractivo y rodante por parte del
operador, se puede deducir que la obtención de estos equipos no es responsabilidad
del concesionario.
En el numeral 7.1 se estableció que el único pago que podía recibir el concesionario
de los operadores del servicio de transporte ferroviario por su acceso a la línea férrea
era la “tarifa por uso de vía” (tarifa máxima). Esta tarifa se fijó con anterioridad a la
licitación en US$ 3,00 y US$ 0,45 por cada kilómetro vagón recorrido en el ferrocarril
del Sur Oriente y en el Ferrocarril del Sur, respectivamente. Cabe señalar que los
vagones destinados al transporte de residuos sólidos en el ferrocarril del Sur Oriente
están exentos del pago de la tarifa por derecho de uso de vía. Esta tarifa se ajusta de
manera automática con frecuencia anual mediante el Índice de Precios al Consumidor
del Estado de Nueva York en los Estados Unidos de América, siendo función de
Ositran verificar que el ajuste se realice de forma adecuada
284
El 17 de enero de 2003 Fersimsac solicitó a Fetrans el alquiler de material tractivo y
rodante y el acceso a las estaciones ferroviarias de esta empresa con la finalidad de
operar en la ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica, en los siguientes términos:
En la misma carta Fetrans manifestó que había tomado conocimiento que el Permiso
de Operación otorgado a Fersimsac estaba condicionado a la presentación de las
respectivas pólizas de seguros, motivo por el cual remitía a Fersimsac un borrador del
contrato de derecho de acceso a la línea férrea, solicitándole la presentación de la
siguiente documentación:
i) Que había cumplido con remitir al MTC las pólizas de seguros exigidas
ii) Que las evidencias económicas solicitadas se encontraban en las referidas
pólizas de seguros
iii) Que adjuntaba un borrador del “Contrato de Derecho de Acceso a la Línea
Férrea” a efectos de que Fetrans lo revise y señale día y hora para su firma.
285
Dado que el plazo de treinta días hábiles otorgado por el MTC para acceder un
contrato de acceso a la vía férrea, Fersimsac solicitó una ampliación de dicho plazo el
17 de febrero. El 25 de febrero el MTC le otorgó treinta días adicionales. Entretanto,
Fetrans reiteró que estaban pendientes las observaciones formuladas en su carta del
24 de febrero.
El artículo 63° del REMA se refiere al mandato de acceso temporal a una facilidad
esencial que Ositran puede ordenar en caso que las partes no se hayan puesto de
acuerdo sobre los cargos o condiciones de acceso, o en caso que habiéndose
otorgado la buena pro en una subasta, la entidad prestadora se negara a suscribir el
contrato. El texto del artículo dice lo siguiente:
“En atención a los intereses de los usuarios o por estar en discusión sólo aspectos
accesorios del contrato de acceso, el Consejo Directivo de Ositran podrá disponer,
mediante resolución debidamente motivada, que se brinde temporalmente acceso a la
infraestructura para brindar los servicios objeto de la solicitud en tanto se aprueba el
mandato definitivo. En ese caso la resolución que ordena el acceso temporal
establecerá qué términos y condiciones aún no establecidas o definidas regularán el
acceso en tanto se emite el mandato definitivo. Si esta decisión fuera impugnada,
dicha impugnación no suspende la ejecución del acceso temporal. El acceso temporal
puede concederse hasta por un periodo de seis meses renovables sucesivamente por
decisión motivada del Ositran”
Cabe señalar que de acuerdo con el Anexo 2 del REMA, en el caso de los ferrocarriles
la facilidad esencial está constituida por la vía férrea y el área adyacente de
terminales. Estas son necesarias para brindar lo siguientes servicios:
El Consejo Directivo del Ositran decidió dictar un Mandato de Acceso Temporal por un
periodo de seis (6) meses, con la finalidad de que Fersimsac empresa continúe los
trámites correspondientes ante el MTC, y para ello emitió la resolución N° 003-2003-
CD/OSITRAN del 24 de marzo de 2003. Como consecuencia de esta resolución, el
MTC resolvió ampliar el plazo para que Fersimsac culmine sus trámites hasta el 30 de
junio.
286
Fersimsac interpuso recurso de apelación el 17 de julio, pero dicho recurso fue
declarado infundado por la Resolución Vice Ministerial N° 275-2003-MTC/02 del 26 de
agosto de 2003, quedando así agotada la vía administrativa.
245
Oficio N° 362-03-GG-OSITRAN
287
mercado del operador establecido, que una que busque promover la
entrada vía la inversión en material propio.
c) La denuncia de Fersimsac
(iii) No obstante haber iniciado las negociaciones con Fetrans para suscribir el
contrato de acceso a la vía férrea, a efectos de cumplir con lo dispuesto en la
referida resolución, dicha empresa dilató el tiempo para la firma del referido
contrato, motivo por el cual el MTC declaró la caducidad del permiso de
operaciones de Fersimsac.
(iv) No obstante haber solicitado a Fetrans el alquiler de parte del material tractivo
y rodante, dicha empresa contestó que no existía disponibilidad de dicho
Material toda vez que lo tenía arrendado a en la modalidad de negativa
injustificada (o trato discriminatorio) (en adelante, Perurail).
(v) Fersimsac inició las acciones pertinentes ante Ositran a efectos de que se
ordene a la concesionaria cumplir con su obligación de “equidad en servicios”,
es decir, la obligación de tratar a todas las empresas que soliciten sus
288
servicios de forma equivalente, contenida en el numeral 7.6 de la cláusula
sétima del Contrato de Concesión del FSO.
i) Barreras a la entrada
La línea férrea del FSO es de trocha angosta (0,914 m.), lo cual determina que los
interesados en operar en dicha red sólo puedan prestar el servicio con material tractivo
y rodante que cumpla con las especificaciones para operar en este tipo de situaciones.
Dado que en el mundo prácticamente no existen redes viales de trocha angosta, con
excepción de Colombia, Guatemala y Alaska, sería muy difícil encontrar un mercado
secundario de material tractivo y rodante que cumpla con estas características
Dado que en los países europeos se emplean estándares técnicos distintos de los
utilizados en el Perú, encargar la fabricación de material tractivo y rodante bajo las
mismas características que el sistema ferroviario peruano implicaría costos adicionales
asociados a su adaptación a las especificaciones técnicas propias de la vía férrea del
FSO.
Por otro lado, en el FSO, Perurail es la única empresa prestadora del servicio de
transporte ferroviario y, además, se encuentra vinculada con la empresa
concesionaria, Fetrans. Toda vez que las mencionadas empresas pertenecen al
mismo grupo económico es de suponer que toman decisiones conjuntas y se
comportan como empresas verticalmente integradas. Esto puede dificultar la entrada
de competidores potenciales al mercado.
El servicio relevante
289
empresa interesada en entrar al mercado de servicios de transporte en el FSO podría
adquirir el material tractivo y rodante de fabricantes provenientes de China, Estados
Unidos de América y/o España, a precios que fluctúan entre US$ 1 400 000 y US$ 2
700 000 por una locomotora, dependiendo de si es comprada en China o en Estados
Unidos, y US$ 70 000 para un vagón tolva.
Debe tomarse además en cuenta que en la medida en que los activos que pretenda
adquirir Fersimsac, o cualquier otro potencial operador, tengan un valor de reventa
limitado debido a su carácter especializado o específico, y no exista un mercado
desarrollado para este tipo de material, la entrada a este mercado involucra la
existencia de altos costos hundidos.
La Secretaría Técnica determinó, por lo tanto, que existirían indicios razonables para
suponer que Fetrans es la única fuente de aprovisionamiento de material tractivo y
rodante que puede operar en el FSO y, por ende, la única alternativa a la que podría
acceder Fersimsac o cualquier otro potencial operador. Por lo tanto, el mercado
290
geográfico está constituido por el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans y
ubicado en la Región Cusco.
Por lo tanto, dado que Fetrans alega que todos los vagones y locomotoras están
alquilados a Perúrail, la única manera de facilitar el ingreso de nuevos competidores
sería modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas empresas. Esta
modificación permitiría que tanto el potencial entrante como Perurail puedan competir
en forma equitativa por el alquiler del material tractivo y rodante, lo cual podría
redundar en una mejor asignación social de los recursos. Ello sería además
consistente con el objetivo inicial de la privatización del FSO, esto es, otorgar el control
de la infraestructura ferroviaria a una sola empresa en tanto monopolio natural,
incentivando la generación de condiciones de competencia en los segmentos
competitivos de la industria, como es la prestación del servicio de transporte ferroviario
de carga y pasajeros.
291
conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 del
Decreto Legislativo 701
iv) Dividir el material tractivo y rodante administrado por Fetrans en dos partes
equivalentes. Una parte quedaría en alquiler de Perurail y la otra sería
licitada entre todos los potenciales entrantes que tengan la intención de
operar en el FSO. Esta opción permitiría, en una primera etapa, la
competencia en el alquiler del material tractivo y rodante, y en una
segunda, la competencia en la prestación del servicio de transporte.
e) La decisión de la CLC
292
12.3 Los descargos de Fetrans
El contrato se firmó dentro del marco de las bases de la Licitación Pública Especial
Internacional para la Entrega en Concesión de la Administración de los Ferrocarriles,
las cuales fueron aclaradas mediante la Circular N° 17. Este último dispositivo
estableció que, con la finalidad de no afectar la operación del sistema ferroviario, el
adjudicatario de la Concesión debía contratar con, o constituir, una persona jurídica
distinta que actúe como operador del servicio de transporte ferroviario.
Por lo tanto, a partir de las propias declaraciones de Fersimsac se puede inferir que
hasta ese momento era razonable suponer que dicha empresa poseía su propio
material tractivo y rodante. Fue por dicho motivo que Fetrans comunicó a Fersimsac
que como concesionaria se encontraba obligada a supervisar la idoneidad técnica del
material que había declarado que poseía para operar en el FSO.
Fetrans señaló que no se podía afirmar que Fetrans goza de una posición de dominio
en el mercado de material tractivo y rodante, puesto que existe una gran cantidad de
proveedores de dicho material y cuya cercanía con el Perú permite su adquisición.
Además, no se debe descartar la posibilidad de adquirir material de trocha ancha y
luego proceder a adaptarlo a trocha angosta. Así por ejemplo, Perurail ha adquirido y
acondicionado material tractivo y rodante de trocha ancha bajo la supervisión de
Ositran y el MTC. Por tanto, el servicio relevante debe estar constituido por “el
aprovisionamiento de material tractivo y rodante a nivel mundial, y no el material
293
concesionado a Fetrans y ubicado en la ciudad del Cusco, como plantea el informe de
la Secretaría Técnica.
Fetrans sustentó este argumento con un informe elaborado por Apoyo246, en la cual se
observa un listado de ferrocarriles en el mundo que tienen la misma característica
técnica que el FSO, es decir, una trocha de 914 mm, entre los cuales destacan:
Guatemala, Colombia, Panamá, Venezuela, Cuba, El Salvador, Singapur, entre otros.
Por otro lado, Fetrans señaló que en la denuncia de Fersimsac no se había señalado
cuál era el mercado relevante, en términos de producto y zona geográfica en el que
Fetrans tendría posición de dominio. En este sentido, resulta cuestionable que la
Comisión admita a trámite la denuncia de Fersimsac señalando que los hechos
denunciados son los mismos a los que dieron origen al procedimiento de oficio. Este
argumento es especialmente importante si se toma en consideración que las
denuncias por prácticas anticompetitivas sólo deben admitirse a trámite si existen
indicios razonables que evidencien la comisión de la conducta ilícita
246
Apoyo Consultoría S.AC. “Opinión Técnica sobre los Informes N° 055-2004/GEE y 035-
2004-INDECOPI/ST-CLC del INDECOPI y sobre la Resolución 067- 2004/CLC que inicia un
procedimiento de oficio contra FETRANS por supuestas prácticas anticompetitivas”, Lima,
2005.
294
e) Respecto al carácter público del material tractivo y rodante en manos de
Fetrans
Si bien es cierto que existen bienes de titularidad del Estado que son de uso público,
tal carácter no se origina en su condición de bien estatal, sino por la propia naturaleza
del bien que tiene carácter de facilidad esencial, como es el caso del acceso abierto a
la vía férrea y a las estaciones.
Esto significa que los bienes dados en concesión a Fetrans son de dos tipos. En
primer lugar están los bienes de uso público constituidos por la infraestructura
ferroviaria, los cuales están sujetos a tarifas tope por concepto de acceso. Y en
segundo lugar están los bienes que no son infraestructura esencial, por lo que no se
encuentran regulados y la renta que se cobra por ellos es libre. En estos últimos
bienes no se aplican los principios regulatorios de equidad, neutralidad o no
discriminación, pudiendo denegarse su uso a menos que se tenga posición de
dominio, situación que no se da en el caso de Fetrans.
No se puede afirmar que hay existido una negativa a contratar por parte de Fetrans,
toda vez que cuando ésta le comunicó a Fersimsac que no poseía Material disponible,
dicha empresa no manifestó su disconformidad con ello, sino que, por el contrario,
informó que ya contaba con material tractivo y rodante, señalando sus características
técnicas.
295
a) El informe de la Secretaría Técnica
247
Informe 023-2005-INDECOPI/ST-CLC, numeral 218, pp. 73-74
248
Idem, p. 73
296
iii) Sobre la posición de dominio de Fetrans
Por otro lado, hizo una interpretación bastante particular del Contrato de Concesión,
pues señaló que el hecho de que se permitiera a Fetrans operar en el segmento de
transporte ferroviario, a través de Perurail, utilizando el material concesionado,
constituyó sólo una medida excepcional que tenía por objeto asegurar la continuidad
del servicio, y no el propósito constituir un monopolio en el segmento competitivo de
transporte ferroviario. Por lo tanto, cualquier operador de transporte ferroviario que
ingrese al mercado del FSO tendría del derecho de solicitar a Fetrans el acceso
competitivo al Material en igualdad de condiciones que Perurail. En efecto, según esta
interpretación250.
249
Idem, numeral 257, p. 83
250
Idem, numeral 320, p. 106.
297
“Esta Secretaría Técnica ha concluido que esta interpretación es la correcta en la
medida que: (i) responde a la lógica del proceso de concesión de generar mayor
competencia en el transporte ferroviario del FSO, (ii) implica un mayor beneficio para
los consumidores (fruto de la reducción de precios como consecuencia de la entrada
de un competidor), (iii) significa mayores ingresos para el Estado (propietario del
Material) en tanto incrementarían sus ingresos por concepto de Retribución Principal y
Especial y (iv) no afectaría la ecuación económica financiera del Contrato de
Concesión de Fetrans”251.
v) Conclusiones y recomendaciones
El informe concluyó señalando que había habido un abuso de posición de dominio por
parte de Fetrans, por su negativa a alquilar el material tractivo y rodante solicitado por
Fersimsac. Para determinar el monto de la sanción se calculó las ganancias
extraordinarias monopólicas que habría obtenido la empresa entre septiembre de
1999, fecha en la que inició sus operaciones y marzo de 2003, fecha en la que habría
Fersimsac podría haber iniciado sus operaciones.
En el primer caso, tanto las empresas fabricantes como las proveedoras están en
condiciones de entregar el material rodante de la trocha y las características que
requiera el comprador. Aunque el ancho de trocha de la ruta ferroviaria Sur-Oriente no
es el más común, debe considerarse que la suma de la extensión correspondiente a
todas las rutas con este ancho de trocha, que existen en todo el mundo, alcanza los
250 mil kilómetros. En efecto, existen vías férreas con esta característica en países tan
251
Idem.
298
diversos como Azerbaijan, Indonesia, la Isla de Man, Irlanda, Japón, México, Nueva
Zelanda, Filipinas, Noruega, Ucrania, Estados Unidos, entre otros. Por lo general, la
compra de este material requiere que se fabrique a pedido del cliente. Ejemplo de ello
es la compra de una locomotora nueva a la empresa Tracfer S.A. de Argentina,
realizada por Perurail a través de un pedido específico, según consta en la orden de
compra del 19 de octubre de 2004, por la cual se pagó un monto equivalente a US$
526,984. Además, también se sabe que la misma empresa puede proporcionar
autovagones hechos a pedido, valorizados en US$ 523,000. Esto prueba, por
consiguiente, que la adquisición de material nuevo no enfrenta ningún tipo de
restricción de volumen, que, a su vez, contrasta con los estudios realizados por
Indecopi, donde se señala que “la compra de material tractivo y rodante no constituye
una alternativa real de aprovisionamiento”252 para un potencial operador.
La otra alternativa disponible es una práctica usual en el negocio ferroviario, dado que
muchas empresas descartan parte de su material cada cierto tiempo y lo ofrecen a
empresas intermediarias que se encargan de conseguir quién lo compre. Estas últimas
también se encargan de conseguir los componentes y las piezas que se necesitan
para adaptar este material a las necesidades del comprador. Un artículo publicado en
la edición del mes de junio del año 2000 de la revista Railway Age253 señala que la
reconstrucción del material ferroviario permite obtener estándares equivalentes a los
que presentan los equipos nuevos, e incluso permite a las empresas ahorrar hasta
30% del costo.
Cabe resaltar que la adaptación de los coches y vagones es una práctica conocida y
aceptada por las autoridades peruanas. Es así que las directivas del Ministerio de
Transporte (MTC) no obligan a los operadores a adquirir material compatible con el
ancho de la trocha, sino que exigen que el material adaptado cumpla con los
estándares establecidos por la Federal Railroad Administration (FRA). En efecto, en
todos los casos donde se ha tenido que adaptar equipos, el MTC intervino mediante la
inspección de las características finales de los vagones adaptados, y luego emitió
recomendaciones sobre cómo mejorar esta adaptación.
En segundo lugar, tal como fue comunicado por Fetrans al MTC, Perurail rehabilitó
tres coches y una locomotora254 que formaban parte del Ferrocarril del sur (FS), cuyas
vías son de trocha ancha, para prestar servicios en el tramo Cusco-Machu Picchu del
FSO. Para poder efectuar la readaptación de los coches se cambiaron los bogies, y en
el caso de la locomotora, se cambiaron el motor diesel, seis motores de tracción, y dos
bogies. Al respecto, el Ministerio, mediante el informe Nº 049-2004-MTC, con fecha 9
de agosto de 2004, envío las recomendaciones técnicas necesarias para que la
locomotora y los coches cumpliesen con los estándares requeridos.
252
INDECOPI (2005), p. 74.
253
http://www.railwayage.com/jun00/components.html
254
Se trata de los coches Nº 1501, 1503 y 1504, y de una locomotora DL535.
299
Por último, la Asociación Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF), mediante un
memorando con fecha 17 de febrero de 2005, señaló que la transformación del
material tractivo y rodante de trochas anchas mayores a trocha de 914 mm es
técnicamente factible, aunque cada caso particular debe ser cuidadosamente sometido
a un análisis técnico-económico para determinar su conveniencia. Asimismo, se
mencionan los casos de Brasil y Argentina. En el primero distintas empresas
ferroviarias han utilizado vehículos – fundamentalmente locomotoras - adquiridos en
Estados Unidos, cuyas vías son de 1,435 mm de trocha, para ser utilizados sobre
trocha angosta de 1,000 mm, previo cambio de bogies. En el segundo, se transfirieron
unidades (locomotoras) del Ferrocarril General Urquiza-Mesopotámico, de trocha
estándar al Ferrocarril General Belgrano, de trocha de 1,000 mm, después del cambio
de bogies correspondiente. Un detalle particular de este último caso es la diferencia en
las características del trayecto recorrido por cada ferrocarril. Mientras que el primero
opera sobre un trayecto plano, el segundo presenta importantes tramos de montaña e
innumerables puentes, túneles y viaductos.
• El mercado geográfico
Las compras realizadas por Fetrans en Argentina, Bolivia y Singapur, permiten afirmar
que el mercado geográfico relevante se encuentra en el ámbito mundial. A esto se
añade el segundo tema tratado en el memorando del la ALAF mencionado
previamente, con respecto a la ubicación del material de transporte. En particular, se
señala que para la trocha angosta de 914 mm que caracteriza al tramo Cusco – Machu
Picchu, es recomendable buscar en países centroamericanos que por racionalización
o cese posean excedentes de material. Asimismo, existe material usado en la trocha
de 1,000 mm, más difundida en Europa y Latinoamérica, cuya conversión requiere
adaptaciones menores: retrochamiento de ruedas en los ejes, adaptación de
timonerías y, según sea el caso, modificaciones de poca importancia en los bogies.
300
proveedores ubicados en Estados Unidos, España, Canadá, Argentina, Alemania y
Brasil, así como al representante de Ferrostaal en el Perú.
Por consiguiente, tanto el análisis del mercado del producto como el de su respectivo
ámbito geográfico permiten afirmar que el mercado relevante para la adquisición de
material tractivo y rodante es lo suficientemente amplio como para que una potencial
competidora con conocimiento del negocio ferroviario interesada en prestar el servicio
de transporte a pasajeros pueda ingresar a la ruta Cusco – Machu Picchu sin
obstáculos. Es decir, dado que ninguna de las empresas es lo suficientemente grande
como para ejercer una posición de dominio, existe la posibilidad de adquirir equipos,
ya sea nuevos o usados, provenientes de diferentes partes del mundo, e incluso de
otros ferrocarriles con similares características. En última instancia, pueden utilizarse
otros coches y locomotoras de otros ferrocarriles nacionales que se encuentran en
desuso. Así, por ejemplo, del mismo modo en que Fetrans reconvirtió sus equipos
para transferirlos de la ruta Cusco – Arequipa al tramo Cusco – Macchu Picchu, un
nuevo operador podría alquilar los equipos que recibió en concesión el operador del
ferrocarril Lima – Huancayo.
ii) El carácter de costo hundido del material tractivo y rodante del FSO
Existe suficiente evidencia de que la compra de material tractivo y rodante para operar
el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Cusco – Machu Picchu no constituye
un activo específico, entendido como un activo que no puede ser utilizado en ningún
otro mercado. Si bien es evidente que los vagones solo pueden ser utilizados para
transportar pasajeros, este mismo servicio puede ser prestado en otra ruta, ya sea
dentro o fuera del país, que de por sí constituye otro mercado final.
En primer lugar, tal como se explicó en la sección anterior, varios de los equipos han
sido adquiridos por Perurail en un mercado de segunda mano. Esto implica, por un
lado, que los vagones y locomotoras pueden ser vendidos a otros operadores
independientemente del ancho de trocha para el que estén hechos originalmente. En
el caso que no fuesen compatibles con el ancho de trocha de algún operador, este
puede adaptarlos mediante un procedimiento relativamente sencillo, usual en el
negocio ferroviario. Esto significa que tanto la empresa establecida como cualquier
otro competidor real o potencial puede revender los equipos adquiridos si desea
abandonar el negocio. El hecho de que vender equipos usados constituya una práctica
usual entre las empresas ferroviarias cuestiona, por tanto, la afirmación que venderlos
implique incurrir en una pérdida sustancial. En consecuencia, ni la empresa
establecida encuentra en ventaja, ni el potencial entrante enfrenta costos
irrecuperables para ingresar al mercado.
Asimismo, cabe precisar que todos los equipos de otorgados en concesión a Fetrans y
que actualmente alquila Perurail para sus operaciones en el FSO reciben
mantenimiento anual en Arequipa. Dado que la trocha del tramo Cusco – Arequipa es
estándar, ello implica que estos tengan que ser reconvertidos en uno y otro sentido
una vez al año. Si fuese costoso realizar este procedimiento, sería razonable suponer
que los talleres habrían sido trasladados al Cusco. Además, el MTC supervisa este
procedimiento mediante la fijación de normas y el envío de inspectores que
comprueban el cumplimiento de los estándares establecidos por la AAR, como ya fue
mencionado previamente.
301
iii) La supuesta naturaleza de “facilidad esencial” del material tractivo y
rodante
La teoría económica exige el cumplimiento de cuatro criterios para que una facilidad
sea considerada esencial:
i) La facilidad debe ser controlada por una empresa dominante. En estos casos,
se requiere que la empresa cuente con una participación sustancial en el
mercado, y que, además, no existan productos sustitutos razonables para la
facilidad en cuestión. En caso contrario, se pierde el carácter de esencial255.
ii) Que las empresas competidoras carezcan de habilidad realista para reproducir
la facilidad. De acuerdo con el Tribunal Europeo, en el caso de Oscar Bronner,
para determinar que es imposible o irrazonablemente difícil reproducir la
facilidad, se requiere efectuar un análisis objetivo desde un punto de vista
técnico, legal o económico. Esta imposibilidad debe ser aplicable a cualquier
competidor, independientemente de las condiciones específicas en que se
encuentra el competidor que solicita el acceso a la facilidad256.
Como ya se ha visto más arriba, el mercado relevante para este caso incluye a todas
las empresas que venden material tractivo y rodante en el ámbito mundial. Dichas
empresas pueden ser de tres tipos: aquellas cuyo principal giro es la fabricación y
comercialización de estos equipos; empresas prestadoras de servicios de transporte
que dan de baja parte de sus equipos; y, por último, empresas que fungen como
intermediarias. Esto permite afirmar que el mercado de este producto es lo
suficientemente amplio como para que Fetrans pueda ostentar una posición de
dominio. Por consiguiente, al incumplirse la primera condición, resulta inaplicable para
este caso el concepto de facilidad esencial.
Una experiencia similar que, en este caso, resulta ilustrativa ocurrió en la Comunidad
Económica Europea (CEE) con los servicios ferroviarios y los servicios de transporte
proveídos en el Eurotúnel. En enero de 1993, la empresa European Night Services
Ltd. (ENS) presentó una solicitud ante la Comisión Europea para ser exonerada del
artículo 2 de la Regulación (EEC) N° 1017/68257. Dicha regulación prohíbe los
255
Hovenkamp (1999), p.307.
256
Comunidad Económica Europea (1998).
257
Comunidad Económica Europea (1968).
302
acuerdos entre empresas que buscan compartir mercados de transporte, salvo que, de
acuerdo con el artículo 5, se compruebe que estos acuerdos incrementan la eficiencia
del servicio, en cuyo caso puede solicitarse una exoneración. Dicha solicitud se debía
al hecho que ENS era un consorcio conformado por varias empresas de ferrocarriles:
British Rail (BR), Deutsche Bundesbahn (DB), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) y
Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF), que realizan operaciones
dentro del Eurotúnel. ENS había firmado varios acuerdos con estas empresas para
utilizar su material tractivo y rodante y otros equipos en un servicio especial nocturno.
La Comisión concedió la exoneración solicitada por un plazo de ocho años, pero bajo
la condición que las empresas que han firmado los acuerdos con ENS proporcionen
los mismos servicios que han accedido prestar a esta última a cualquier otra empresa
ferroviaria u operador de transporte que desee prestar servicios similares en el
Eurotúnel. Estos servicios comprenden la provisión de locomotoras, tripulación y el
derecho de paso a través de cada red nacional. Sin embargo, cuando las empresas
vinculadas al consorcio ENS apelaron ante la Corte Europea con respecto a esta
supuesta obligación, esta les dio la razón. Uno de los argumentos en que se basó la
Corte fue que la Política de Transporte de la Comunidad Europea establece que
cualquier operador que desee prestar servicios de transporte de pasajeros debe estar
constituido como empresa ferroviaria. Ello implica que, como tal, dicho operador debe
contar con el material tractivo (locomotora) y rodante (vagones) necesario para
proveer el servicio de transporte ferroviario, sea este propio o alquilado. Sin embargo,
la mencionada directiva258 no otorga ningún derecho a acceder a los servicios de
tracción, ni prohíbe que exista propiedad conjunta en la provisión de estos servicios y
de otros servicios relacionados, incluido entre estos últimos el servicio ferroviario259.
Sobre la base de este argumento, la Corte determinó que la Comisión Antimonopólica
de la CEE había cometido un error al establecer una diferencia entre las empresas
operadoras de servicios de transporte de pasajeros y las empresas ferroviarias
propiamente dichas, dado que para ser operador del servicio de transporte de
pasajeros es necesario estar constituido como empresa ferroviaria.
258
Ibíd.
259
Comunidad Económica Europea (1998), numeral 183.
260
Comunidad Económica Europea (1998), numeral 215.
303
c) La decisión de la CLC
304
procedimiento competitivo al respecto, restringen fuertemente la
competencia en el mercado de servicios de transporte de carga y pasajeros
en el FSO.
a) La apelación
Sin embargo, luego que Ositran apelara esta resolución, el Tribunal emitió la
resolución N° 1825 ordenando a la Comisión admitir el recurso de apelación
interpuesto por Ositran contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC.
.
El principal argumento de Osistran era que la Comisión había interpretado
erróneamente la Circular N ° 17, al haber omitido considerar otras cláusulas del
Contrato de Concesión que evidenciaban que el objetivo de la Concesión era asegurar
la competencia en el servicio de transporte ferroviario. Así, por ejemplo, en la misma
circular se estipulaba que quedaba vigente la obligación del Concesionario de otorgar
acceso a la vía férrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos
necesarios , lo que sólo era posible económicamente a través del alquiler del material
305
otorgado por el Estado . Asimismo, la Comisión debió evaluar el hecho que sólo era
lícito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho
porcentaje, lo que no resultaba cierto, de acuerdo con el Informe N ° 201-06-GS-
OSITRAN.
306
c) Otras pruebas
El Tribunal señaló, en primer lugar, que la adquisición de material nuevo y/o usado de
otros agentes era una alternativa a todas luces más costosa que el alquiler del material
otorgado en concesión. En segundo lugar, los costos de adquisición de material para
operar en el FSO, representan una inversión que no puede trasladarse a otro mercado
geográfico fácilmente, considerando no sólo los costos de transporte sino las
particularidades técnicas del FSO, que ocasionaría que un entrante tenga que adaptar
el material adquirido a los diferentes anchos de las vías férreas.
307
aquellos que tuvo que afrontar Perurail; (ii) una barrera de salida por el costo hundido
incurrido; y, (iii) una importante inversión que, en principio, sólo podría ser recuperable
en un periodo de tiempo de siete años, de acuerdo con el estudio de la GEE. Ello
permitiría que Perurail pueda responder a la entrada de un nuevo agente mediante
una reducción de precios impidiendo la implementación de una estrategia de tipo "hit
and run" y eliminando la posibilidad de que la inversión realizada resulte rentable.
Con respecto al posible ingreso al mercado por parte de las empresas Andean
Railways Corp. y Wyoming Railways S.A., las cuales habían solicitado el permiso para
operar en el FSO con su propio material tractivo y rodante, el Tribunal señaló que la
obtención de un permiso de operación no acreditaba que dichas empresas “cuenten
con el material con el que podrían competir en el FS0, ni tampoco permite concluir que
otras fuentes de aprovisionamiento de material constituyan opciones viables en
términos económicos en comparación con el alquiler del material otorgado en la
Concesión del FSO a favor de Fetrans”261.
Asimismo señaló que el hecho de que Fetrans obtuvo dicho material sin necesidad de
realizar aporte alguno, determina que “ la inversión efectuada por Fetrans para
acceder al material no sea de difícil recuperación. Por ello, Fetrans puede cobrar un
precio menor por el alquiler del material respecto de otros proveedores sin incurrir en
pérdidas, mientras que estos últimos tendrían que cubrir mayores costos para disponer
de material similar”263
Asimismo, hizo referencia a un escrito presentado por Ositran con fecha 25 de mayo
de 2007, donde señal que (i) el promedio de utilización de las locomotoras por parte
de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilización de los autovagones, es
261
Resolución 1122-200t/TDC-INDECOPI, numeral 53, p. 23.
262
Idem, numeral 51, p.22.
263
Idem, numeral 56, p. 23.
308
del 60%; y, (iii) el promedio de utilización de los coches de pasajeros, no supera el
43%.
309
v) Sobre los efectos anticompetitivos de la negativa
Por otro lado, si bien como regla general, debería permitirse que una empresa utilice
en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de
free riding, el escenario en el presente caso es distinto. Para fundamentar por qué no
se debería permitir el uso exclusivo en este caso, la resolución del Tribunal citó el
siguiente párrafo de un artículo de Rey et al. (2006264):
264
Rey, Patrick et al. (2006) “ Un Enfoque Económico del Articulo 82”, en . Martínez Lage
Santiago y Amadeo Petibó Juan (eds.). El Abuso de la Posición de Dominio, Barcelona: Marcial
Pons, p. 144
310
12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial
Fetrans y Perurail impugnaron la resolución del Tribunal a través de dos caminos. Por
un lado, Perurail inició un proceso de amparo contra la validez de la resolución N°
1825, la cual ordenó a la CLC admitir el recurso de apelación interpuesto por Ositran
contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC, alegando que se había infringido su
derecho al debido proceso al conceder la impugnación interpuesta por Ositran sin que
esta entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta última
resolución había adquirido la calidad de firme, vulnerando así la prohibición de revivir
procesos fenecidos. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar para que se
disponga la suspensión de la resolución N°1825. Dicha solicitud fue declarada fundada
mediante resolución N° 3 del 21 de abril de 2008.
Por otra parte, Fetrans interpuso una demanda contencioso administrativa contra la
resolución N° 1122-2007/TDC-INDECOPI, ante la Cuarta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando su
nulidad debido a que (i) se había interpretado de forma errada el Contrato de
Concesión del FS y FSO, (ii) se había dictado una medida cautelar imprecisa y
jurídicamente imposible, y (iii) la multa era arbitraria y desproporcionada. Asimismo,
solicitaron que se declare que la Resolución N° 064 dictada por la CLC adquirió la
calidad de firme y causó estado, al no haber sido impugnada oportunamente por las
partes en el procedimiento seguido contra Fetrans por supuesta infracción de las
normas de libre competencia.
Dicha sala, sin embargo, declaró infundada la demanda mediante la resolución 30 del
24 de diciembre de 2008, por considerar que: (i) no se había demostrado que la
Resolución N° 064 hubiese adquirido la calidad de firme, (ii) la resolución N°1122 no
había incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Este es, probablemente, el caso que mejor refleja la dificultad de tener una autoridad
antimonopólica independiente cuando la misma entidad, en este caso Indecopi, puede
abrir una investigación de oficio y resolver en primera y en segunda instancia.
En este caso hay dos temas centrales que ni la primera ni la segunda instancia
quisieron o supieron enfrentar de manera adecuada, debido a que tomaron al pie de
la letra las conclusiones de la Secretaría Técnica y no solicitaron una tercera opinión.
311
Esto a parte del grave error cometido por el Tribunal al admitir una apelación fuera de
plazo y que provenía de una entidad que no era parte en el proceso.
El primer tema es hasta qué punto se puede considerar que el material tractivo y
rodante que Fetrans obtuvo en la concesión es, efectivamente, un cuello de botella.
Sobre este punto es importante señalar, en primer lugar, que en ninguno de los
informes realizados por Ositran hasta 2003 se hace referencia a este tema. Incluso, en
un estudio encargado por dicho organismo se señala expresamente que
“tecnológicamente es factible utilizar el material tractivo y rodante en sistemas que
tienen diferente ancho de trocha, mediante el cambio de boogies” (Tamayo, p. 134 n.
205). En los descargos de Fetrans también se hace referencia a este tema, señalando
que todos los años la empresa hace el mantenimiento de los vagones y locomotoras
del FSO en Arequipa, realizando este cambio de boogies. También se precisó que
existen muchos ferrocarriles en el mundo con este ancho de trocha o uno muy similar
(la trocha métrica) y que, por lo tanto, adquirir material nuevo o de segunda mano no
representa mayor problema.
Perurail, por su parte, ofrece el servicio Expedition que parte del Cusco a las 7:42 am y
regresa a las 5:03 con una tarifa de US$ 96, el Vistadome parte a las 6:53 y regresa a
las 4:00 pm cuesta US$ 142, y el Hiram Bingham parte a las 9:19 y regresa a las 6:07,
con una tarifa de US$ 412.
El segundo tema es el hecho de que aun en el caso negado de que dicho material
constituyese efectivamente un cuello de botella, no fue obtenido por Fetrans de
manera gratuita. El canon que ofrecieron tanto Fetrans como Ferrovías Central Andina
en el proceso de concesión fue por el derecho de uso exclusivo tanto de las vías
férreas como del material tractivo y rodante. Una parte importante de este material,
como se ha visto más arriba estaba en mal estado o totalmente inservible y las dos
empresas han tenido que realizar inversiones importantes para ponerlo operativo y
conseguir nuevo material en el extranjero. Esto a parte del hecho que las locomotoras
y vagones necesitan un mantenimiento periódico. Como se ha visto más arriba, de las
7 locomotoras del FSO solo una estaba en buen estado y de los 8 autovagones solo 4
se encontraban en buen estado. En este contexto, la cita que hizo Tribunal de un
informe de Ositran respecto a que Fetrans solo estaría utilizando el 59.88% de las
locomotoras , el 60% de los autovagones y el 43% de los coches de pasajeros, fue
bastante desafortunada.
312
Tanto la primera como la segunda instancia han considerado que este material era
una suerte de “maná caído del cielo”, o como la resolución de la segunda instancia
señala expresamente de un “legado histórico”.
Creemos que en este caso se han cometido errores muy graves que se hubiera podido
evitar solicitando una tercera opinión o creando un mecanismo que evite que una sola
entidad investigue, denuncie y resuelva un mismo caso.
313
V. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES
314
De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, las principales
conclusiones y recomendaciones son las siguientes:
Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen
como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la
misma oficina. En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del
mercado realizado por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en
el de la concertación del precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las
comparaciones entre los precios del algodón nacional e importado muestran que
indudablemente se quería manipular los datos para demostrar una supuesta
concertación para pagar precios más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo
mismo se puede decir de las ecuaciones de regresión que supuestamente estimó
la Secretaría Técnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la
misma data. En este último caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de
propuesto por la Secretaría Técnica por una razón puramente formal: las únicas
fechas donde aparentemente se demostraba que había concertación de precios no
coincidían con las del período de la denuncia.
En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una
total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en
cuenta los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es
cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con
detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden
originar una nulidad del procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia,
no suele ocurrir lo mismo con los argumentos económicos. En la mayoría de casos
estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que
son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría
Técnica.
315
Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:
Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la
más apropiada.
En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión
de aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño
a la competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y
restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una
resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de
prácticas. La resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión
cuando señaló que la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a
la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los análisis de la
Secretaría Técnica se basan en análisis de casos estadounidenses y muy rara vez
a casos europeos.
316
Suprema estableció que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda
a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”.
317
ANEXO 1
TÍTULO I
Art. 1° Están prohibidas las prácticas abusivas mediante las cuales una o varias
empresas explotan la posición de dominio, en la totalidad o en parte del mercado
nacional de manera injustificadamente lesiva a los intereses de la economía del país,
los intereses de los consumidores o la actuación de los restantes competidores.
Esta prohibición es también de aplicación a las prácticas abusivas que se realicen al
amparo de una posición de dominio en el mercado nacional establecida por
disposición legal.
Art. 2° Están prohibidos, asimismo, los actos, contratos, acuerdos o prácticas que
directa o indirectamente tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o
limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional.
265
Anteproyecto presentado en 1980, por el entonces ministro de economía y finanzas, Javier
Silva Ruete.
318
análogas, con el propósito de dificultar la libre concurrencia o impedir precios
de competencia leal para los consumidores o usuarios;
c) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que restrinjan la libertad de los
compradores, distribuidores o concesionarios para comprar, revender o
exportar;
d) Los contratos o acuerdos que exijan del comprador, distribuidor o
concesionario de un artículo o producto, o del usuario de un servicio, como
condición necesaria para obtener ese artículo, producto o servicio, la
adquisición, arrendamiento o utilización de otros artículos, productos o
servicios;
e) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas entre productores o entre
distribuidores que fijen directa o indirectamente los precios de compra, de
venta u otras condiciones de transacción, o las condiciones de propuestas a
licitaciones;
f) El alza injustificada de precios con el propósito de aumentar las ganancias sin
aumentar la producción;
g) La discriminación de precios entre compradores o vendedores, o la
determinación discriminatoria de la prestación del servicio;
h) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que fijan niveles de calidad de
artículos o productos;
i) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que prevengan o restrinjan el
empleo de cualquier método, maquinaria o proceso en la manufactura de
productos;
j) La destrucción voluntaria de materias primas, de productos agropecuarios o
industriales en cualquier grado de elaboración o producción, o la destrucción
de los medios destinados a extraerlos, producirlos o transportarlos, tendiente a
provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia o
impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios;
k) El abandono voluntario de cosechas, cultivos o plantaciones o de productos
agrícolas o ganaderos, el paro total de fábricas, u otros establecimientos
industriales, el cese o suspensión de la explotación de yacimientos mineros y
de cualquier otra actividad productiva con el objeto de provocar el alza de los
precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia.
l) Los demás que señale la Ley;
319
e) La venta de cosas o la prestación de servicios sostenidas por debajo del precio
de costo, no tratándose de artículos deteriorados o en liquidación;
f) La importación de aquellas mercancías que por las condiciones en que se
produzcan o comercien internacionalmente, puedan venderse en el país a base
de concurrencia desleal respecto a la producción nacional;
g) La venta a crédito que no contenga las siguientes estipulaciones:
i) El nombre de las partes contratantes;
ii) las condiciones del contrato;
iii) el precio de venta al por menor del artículo o producto;
iv) el monto total pagadero por la venta a plazos;
v) la tasa de interés si la hubiera;
320
Art. 6° No serán considerados como actos que impiden , falsean o limitan la
competencia:
TÍTULO II
DE LAS SANCIONES
Art. 10° Las infracciones señaladas en este Decreto Ley cometidas fuera del
territorio de la República serán reprimidas si están destinadas a producir o
producen efecto en el Perú;
Art. 11° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención del
presente Decreto Ley serán nulos de pleno derecho.
Art. 12° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se
realicen en contravención del presente Decreto Ley podrán ejercitar acción civil de
indemnización, por el doble de los daños y perjuicio sufridos, ante la jurisdicción
ordinaria, en plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que quedó
consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años desde
que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prácticas. Si la
321
acción se declara fundad deberá ordenarse asimismo el pago de las costas
procesales y personales.
TÍTULO III
DEL PROCEDIMIENTO
Art. 14° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior toda fusión de
empresas deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto.
322
ANEXO 2
Art. 1° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos mediante los cuales una o
varias empresas, públicas o privadas, abusen de su posición de dominio en el
mercado para consolidar dicha posición.
Art. 2° Debe entenderse que una empresa goza de posición de dominio cuando es
la única oferente o demandante de un determinado bien o servicio o cuando tiene
una participación en el mercado que le permite fijar el precio. Para determinar si
hay posición de dominio en un mercado se deberá incluir todos los bienes y
servicios sustitutos, con excepción de aquellos cuya adjudicación sea más onerosa
para el consumidor en un porcentaje determinado en el reglamento
correspondiente.
Artículo 4° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos realizados por cualquier
empresa, pública o privada, goce o no de posición de dominio, que, directa o
indirectamente, tengan por objeto impedir o limitar la competencia, tales como:
266
Instituto Libertad y Democracia (1989), Cap. VII
323
c) Paralización de la producción de bienes o servicios o destrucción de una parte
o la totalidad de la producción, en ambos casos concertadamente, para alterar
el funcionamiento del mercado.
DE LAS SANCIONES
Art. 10° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención de los
artículos 1° al 5° serán nulos de pleno derecho.
324
Art. 11° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se
realicen en contravención de los artículos 1° al 5° podrán ejercer acción civil de
indemnización, por el triple de los daños y perjuicios sufridos, ante la jurisdicción
ordinaria, en un plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que
quedó consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años
contados desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o
prácticas. Si la acción se declara fundada, deberá ordenarse, asimismo, el pago de
los costes procesales y personales.
DEL PROCEDIMIENTO
Art. 13° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior, toda fusión de
empresas deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto.
Esta tarea supone precisar, primero, la amplitud del mercado para el producto; y,
segundo, seleccionar un indicador que permita afirmar si la empresa en cuestión tiene
o no capacidad de fijación de precios en dicho mercado. Son, por lo tanto dos
problemas:
325
1. Definir el tamaño del mercado pertinente: Dado que el mercado de un
producto no está constituido únicamente por los bienes homogéneos, sino
también por parte de la totalidad de los bienes sustitutos y por los producidos
en otra área geográfica, la amplitud del mercado es usualmente mayor de lo
que se supone a primera vista. Asi, por ejemplo, el mercado de la leche que
produce leche evaporada debe incluir también la leche pasteurizada,
recombinada, en polvo e inclusive en porongo en las zonas ganaderas. Sin
embargo, solo se debe incluir sustitutos que no representen un gasto
significativamente mayor para los consumidores. Por ejemplo, si la leche
evaporada importada cuesta el doble que la nacional, no podría ser
considerada sustituto por su precio. En cambio, sí se debe incluir aquellos
bienes sustitutos que sean mas baratos o tengan un precio superior en 5% o
10% como máximo.
326
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