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CEDULARIO DE DERECHO CIVIL

CDULA I
El Derecho Civil.
1. Definicin y contenidos.
2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil.
4. La codificacin.
5. La codificacin en Chile.
6. El Cdigo Civil chileno:
a) gestacin y fuentes;
b) estructura, materias e instituciones;
c) principios y directrices que lo informan;
d) leyes complementarias ms importantes.
1. Definicin y contenidos. Etimologa. Civil es una palabra que deriva del latn civilis, de
civis: ciudadano, en consecuencia el derecho civil quiere decir derecho concerniente al
ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico de hoy significa el derecho propio de los
nacionales de un pas o Estado.
Sintticamente, el Derecho Civil se define como Derecho Privado comn y general; en forma
descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las
relaciones patrimoniales y de familia.
Contenido. El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin
distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la
familia y el patrimonio.
1.- Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones
patrimoniales o familiares con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y
capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2.- Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado
de cada uno de sus miembros.
3.- Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero)
gobiernan los derechos siguientes:
Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan
ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusin, porque ellos
excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea
el titular;
Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) est
facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la primera. La
prestacin traduce en una obligacin positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no
hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes
o patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de sta 1.
2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado. El Derecho privado se basa en una justicia
conmutativa (relacin de equivalencia entre las partes) y esta relacin es la que debe regir las
relaciones entre las partes, pero para mantener esta igualdad el Derecho privado tiene que
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Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pginas 83 y 84.

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establecer los requisitos y las condiciones para que las personas acten en el mundo jurdico.
Tiene que determinar que bienes tienen que participar en las actividades de intercambio y en que
condiciones se van a realizar estas actividades de intercambio entre las partes.
Por ello, el Derecho privado tiene una parte orgnica que regula las personas y los bienes, y una
parte dinmica que regula el juego de la voluntad de las personas en los actos jurdicos.
Este aforismo de que se puede hacer todo lo que no est expresamente prohibido es una verdad
a medias porque el orden pblico, las buenas costumbres y los legtimos derechos de los
terceros son limitaciones a la voluntad de los particulares en el Derecho privado.
Por lo tanto el hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho Civil, por las
siguientes razones:
El Derecho Civil constituye el Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y comn.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser
humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad,
profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los
hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son
regidas por el Derecho Civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios o
normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del Derecho Privado
cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del
comn.
En sntesis, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las reglas que
pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil. Los principios fundamentales que inspiran el
texto de este Cdigo, han ido evolucionando con el tiempo, mantenindose algunos ms o
menos como se entendan desde un comienzo, mientras que otros han sido incorporados por
legislaciones sucesivas, as como por la evolucin terica de los juristas chilenos. Los principios
del Cdigo actualmente son los siguientes:
PRINCIPIOS GENERALES.

Principio de omnipotencia de la ley. As se establece: en el Artculo 1 "La ley es una

declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite"; Artculo 2 "La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Artculo 10 "Los actos que
prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravencin".

Principio de igualdad ante la ley.

Artculo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Artculo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
Artculo 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Artculo 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o
madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o
madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto
es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra divisin diferente.

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Artculo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.

Principio de la buena fe. La buena fe est dispersa en todo el cdigo civil.

1.- Buena fe subjetiva (en materia de posesin)
Artculo 706 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
2.- Buena fe objetiva (en materia de contratos. Accin pauliana o revocatoria)
Artculo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
3.- Hay disposiciones en el cdigo que dejan de manifiesto la importancia de la
buena fe, as se puede establecer en las siguientes disposiciones:
Artculo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Artculo 197.2. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado.

Principio de la autonoma de la voluntad.

Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
EN MATERIA DE PERSONAS Y DE LA SUCESION MORTIS CAUSA

Principio de la constitucin cristiana de la familia y su proteccin. Esto se basa en el

concepto de matrimonio que da el mismo Cdigo. Artculo 102. El matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Principio de igualdad del Estado Civil de los hijos. Hayan o no nacido dentro del
matrimonio. Artculo 33. () La ley considera iguales a todos los hijos.
Principio del inters superior del nio. Para efectos de posicionarlo como un sujeto
de derecho y digno de proteccin especial. Artculo 222.2. La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su
mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades.
Principio de la verdad biolgica.
Artculo 195 "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus
efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y
renuncia".
Artculo 198.1. "En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la
paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
peticin de parte";
Artculo 199 inc. 3 y 4 "En todo caso, el juez recabar por la va ms expedita posible,
antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido
informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda".
Principio del respeto del hijo hacia el padre. Artculo 222.1. "Los hijos deben
respeto y obediencia a sus padres".
EN MATERIA DE NEGOCIOS Y OBLIGACIONES.

Principio de libertad contractual (autonoma privada). Artculo 1437 "Las

obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como
los contratos o convenciones ()"; Artculo 1445. "Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2
que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Principio de Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las partes
contratantes haciendo uso de la autonoma de su voluntad debe cumplirse entre ellas
como si fuera una ley, y en caso de incumplimiento la parte perjudicada puede
demandar judicialmente, ya sea su cumplimiento, o la indemnizacin de los daos y
perjuicios ocasionados. Artculo 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales". Artculo 553. "Los estatutos de una corporacin tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas
que los mismos estatutos impongan".
Principio de prohibicin al enriquecimiento son causa. Artculo 2291.1. El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado
la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
Principio de Nemo auditur. Artculo 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
Principio de la responsabilidad. Artculo 2314. El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de
la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito; Artculo 2329. Por regla

general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
Principio de la reajustabilidad de las deudas. (influido por la ley de operaciones de
crdito en dinero). Artculo 1734 "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa".
Principio de representacin. Artculo 1448. "Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo"; Artculo 552. "Los
actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuanto excedan de
estos lmites, slo obligan personalmente al representante".
EN MATERIA DE BIENES

Principio de la libre circulacin de los bienes. Artculo 745. "Se prohbe constituir
dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros"; Artculo 769. "Se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo
que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le
estuviere designado", Artculo 770. "El usufructo podr constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del
usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la
vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin
cualquiera, no podr pasar de treinta aos". Artculo 773. "La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato"; Artculo 1126. "Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero,
la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". Artculo 1964. "El pacto de no
enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no
dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin
natural"; Artculo 2031. "No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la
finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas
en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita"; Artculo 2415.
"El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario".
Principio de respeto y proteccin de la propiedad privada. Artculo 582. "El
dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno".

4. La codificacin. Reunin de leyes de un Estado, relativas a una determinada rama jurdica,

en un cuerpo orgnico, sistemtico y con unidad cientfica. Tambin se la define como sistema
legislativo mediante el cual el Derecho positivo de un pueblo se organiza y distribuye en forma
regular.

5. La codificacin en Chile. Cdigo, en el Derecho de Chile, se refiere a cuerpos legales de

gran extensin, cuya finalidad es la regulacin sistemtica de amplios sectores de la vida
jurdica nacional. Tambin es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil est contenido
casi todo en el Cdigo Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857.
En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las leyes civiles, y
en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola. Fue muy poco lo
que hicieron.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un Cdigo Civil,
el que concluy en 1852. El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto,
al que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termino su
tarea en 1855. Ese mismo ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin
modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo Cdigo a
partir del 1 de enero de 1857.
Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Cdigo Civil de 1841-1845;
1846-1847; 1853, indito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su
formulacin, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepcin y muchas
disposiciones idnticas2.

Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El Araucano).

Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de muerte y de los
contratos y obligaciones convencionales.
Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa de muerte
(impreso en Santiago en 1846) y al De los contratos y obligaciones convencionales
(impreso en Santiago en agosto de 1847).
Proyecto de 1853, llamado as por su fecha de publicacin.
Proyecto indito.
Proyecto definitivo o aprobado3.

6. El Cdigo Civil chileno:

a) gestacin y fuentes. La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su
promulgacin se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva
Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete
Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se
agregaron, despus de la independencia, algunas leyes patrias. Entre stas, en materia civil, son
dignas de recordarse las que se refieren a la habilitacin de la salud; al matrimonio de los no
catlicos; La prelacin de crditos (31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 ambas
redactas por don Andrs Bello) Y que fueron incorporadas con pequeas modificaciones al
Cdigo Civil, las sociedades annimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes
del 14 de julio 1852). (VER RESPUESTA ANTERIOR PARA COMPLETAR LA
GESTACIN).
Respecto de las fuentes el Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano,
el Cdigo Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima
2

Carlos Ducci Claro. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, ao 1995.
Pgina 17 y 18.
3
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pgina. 90.

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Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos
Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y Bvaro.
La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph
que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y
los Cdigos Civiles Extranjeros, traducida del francs al castellano.
b) estructura, materias e instituciones. Respecto de la estructura. El cdigo civil consta de
2524 artculos y estos estn divididos en ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final que esta
constituido por un solo artculo.
1.- El ttulo preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de
uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas
las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este cdigo por ser el ms general y porque fue el
primero que se dict entre nosotros.
Comprende desde el artculo 1 al 53, y est dividido en seis prrafos.
El primer prrafo habla de la ley.
El segundo prrafo habla de la promulgacin de la ley.
El tercer prrafo habla de los efectos de la ley.
El cuarto prrafo habla de la interpretacin de la ley.
El quinto prrafo habla de la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
El sexto prrafo habla de la derogacin de las leyes.
2.- Libro I que est dedicado a las personas y se llama "de las personas" y comprende los
artculos 54 al 564. En s habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y
domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las pruebas del estado civil;
de la emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc.
3.- El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce". Este libro II
abarca desde el artculo 565 al artculo 950. Este libro estructura los lineamientos bsicos acerca
de la propiedad, regulando cuales son los bienes y cuales de estos son apropiables por las
personas, establece los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fija su
contenido y lmites, estableciendo asimismo las acciones para su proteccin.
4.-El libro III se denomina "De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos" y abarca desde el artculo 951 al 1436. Regula, como su denominacin lo indica, todo lo
relacionado a las sucesiones (testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos.
Pese a que su autor era favorable a un rgimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir
libremente la herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado
en aspectos centrales como la eliminacin de la primogenitura y los mayorazgos, y la no
discriminacin en razn del sexo. Es as como, al existir descendientes o ascendientes, al menos
la mitad de los bienes de una herencia deben pasar necesariamente a stos. Las personas tienen
plena libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por testamento.
5.- El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y abarca desde el
artculo 1437 al artculo 2524. Aqu se habla de la diferentes clases de obligaciones; del efecto
de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de
las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la
familia; de las clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los
cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de
la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos y de la prescripcin.
6.- El ttulo final contiene un solo artculo en el cual se habla de la fecha de su vigencia y de la
derogacin de las leyes preexistentes que en l se traten.

Respecto de las materias. Del anlisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden
extraer las siguientes ramas:
Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
Derechos de las obligaciones.
Unir con la Estructura
Derecho de familia.
Como complemento
Derecho de sucesiones.
c) principios y directrices que lo informan.
d) leyes complementarias ms importantes. Diversas leyes han modificado o complementado
el Cdigo Civil.
Algunas han derogado o se han incorporado a las disposiciones del Cdigo. Encontramos as:

Ley N 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisicin y conservacin de

bienes races por las corporaciones;
Ley N 5.5.21, de 30 de noviembre de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el
derecho;
Ley N 6.612, de 24 de enero de 1938, introduce diversas modificaciones y reduce los
plazos de prescripcin;
Ley N 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por consignacin;
Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas en materia de
matrimonio, filiacin, guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc.
Ley N 16.952 de 1 de octubre de 1968, que reduce nuevamente los plazos de
prescripcin;
Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica el Art. 2472 del Cdigo Civil;
Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, que otorg plena capacidad a la mujer casada e
introdujo numerosas modificaciones en materia de matrimonio, familia y sucesiones;
Ley N 19.089, de 19 de octubre de 1991, que incorpor algunas reformas en materia de
filiacin;
Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajo la mayora de edad a los 18 aos;
Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorpor el rgimen matrimonial de
particin de gananciales.

Nueva ley de matrimonio civil, Ley N 19.947 establece dentro de la misma el divorcio.
Las leyes del Registro Civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplazada actualmente por la
ley N 4.808, de 10 de febrero de 1930.
Las leyes N 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de 1965, que
establecen, respectivamente, la adopcin y la legitimidad adoptiva.
Ley N 17.336, de 2 octubre de 1970, sobre propiedad intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley N 4.702 de compraventa de
cosas muebles a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley N 4.097 de 25 de agosto de 1927,
sobre prenda agraria; la ley N 5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda
industrial; y la ley general que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento N 18.112, de 16
de abril de 1982.
La ley N 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes races urbanos. El D.L
N 993 de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rsticos.
La ley N 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza General de
Construcciones y Urbanizacin, sobre venta de edificios por pisos o departamentos.

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Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las operaciones de crdito de
dinero.
Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que establece una nueva normativa sobre legitimacin
adoptiva y deroga la antigua ley N 16.346.
Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y proteccin de los
derechos de propiedad industrial.
CDULA II
Teora de la ley en el Cdigo Civil.
1. Las fuentes del Derecho a la luz del Ttulo Preliminar.
2. Efectos de la ley en el tiempo.
3. Efectos territoriales de la ley.
4. Reglas de interpretacin de la ley: enunciacin, su origen, forma en la que operan.
5. Definiciones legales contenidas en el Ttulo Preliminar: formulacin, anlisis, aplicacin.
TEORIA DE LA LEY
1.- Las fuentes del Derecho a la luz del Titulo Preliminar. En el Ttulo Preliminar
encontramos las siguientes fuentes:
La ley;
La costumbre;
Las sentencias judiciales.
1.- FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de los cuales stas
derivan, brotan o surgen. Por una parte, se habla de fuentes de produccin del derecho, y por
otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento. A su vez las fuentes de produccin pueden ser:
materiales o formales.
Fuentes materiales
Fuentes de Produccin
Fuentes de produccin formales
Fuentes de Derecho Objetivo
Fuentes de Cognicin o de conocimiento.
1.- FUENTES DE PRODUCCIN
Fuentes materiales o sustanciales. Son los factores que determinan la generacin de
las normas jurdicas: las necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales.
Fuentes de produccin formales. Son los modos a travs de los cuales el derecho llega
a constituir una norma de derecho positivo, vinculante (obliga) y sancionada por la
sociedad, o sea, reconocida por la sociedad y conlleva una sancin para el que no la
cumpla:
a) Las autoridades o sujetos que crean normas jurdicas, y
b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres.
2.- FUENTES DE COGNICIN O DE CONOCIMIENTO. Son los documentos que
contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de leyes, etc.

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I.- LA LEY
2.- CONCEPTO DE LEY
Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:
Desde el punto de vista externo. Nos referimos con la palabra ley a un precepto
dictado por el Estado con carcter obligatorio.
Desde el punto de vista interno. Con la palabra ley nos referimos a una prescripcin
de conducta que encierra ese precepto dictado por el Estado y esa prescripcin de
conducta es lo que conocemos como norma jurdica.
Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el concepto de ley
porque algunos autores ponen nfasis en el aspecto externo y otros en el interno.
1. Marcel Planiol dice que la ley es una regla social obligatoria establecida de forma
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
2. Hemard dice que la ley es una regla social obligatoria general y absoluta y
oficialmente constatada.
3. Stitchkin dice que la ley es una regla social establecida por la autoridad pblica que
tiene cierta generalidad de aplicacin y cuya observancia se hace obligatoria por una
sancin positiva.
4. Henri Capitant dice que es la disposicin jurdica reconocida como necesaria
elaborada por un organismo especial denominado Poder Legislativo
5. Santo Toms dice que la ley es una ordenacin de la razn para el bien comn
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
6. Aristteles la defini como el comn consentimiento de la ciudad.
3.- CARACTERSTICAS DE LA LEY
1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior. La ley no regula
el fuero interno de los individuos sino sus actos, los que se relacionan con la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pblica.
3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los particulares
acatar o no las leyes. Es obligatorio.
4. La ley es sancionada por la fuerza. En el mbito del Derecho pblico, la sancin por el
incumplimiento de la ley va desde penas preventivas hasta penas corporales.
En el Derecho civil, la sancin tiene diversos aspectos, por ejemplo:
La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho que le confieren
las leyes, como el cumplimiento forzado de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios.
La nulidad
5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y adems, abstracta. Esto significa que se
establece para un nmero indeterminado de actos o hechos para que rija a todas las personas
que se encuentran en una situacin determinada. Sin embargo, hay unas leyes particulares
como los indultos que se otorgan por ley, o como tambin las pensiones de gracia.
En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos administrativos y no
legislativos.
6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpeta. La ley nace con su
promulgacin y termina con su derogacin, por lo tanto, la ley es permanente porque debe
dar seguridad y estabilidad. Tambin hay ciertas leyes que slo rigen durante un tiempo
determinado.

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7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:
Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia
(artculo 8: "Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en
vigencia").
No requiere ser probada (ya que la ley es cierta)
4.- DEFINICION DE LEY DEL CDIGO CIVIL, ORIGEN Y SU CRTICA
Artculo 1 del Cdigo Civil. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Origen de la definicin del Cdigo Civil. Para el artculo 1 Andrs Bello se baso en el
Artculo 1 de Constitucin de Louisiana, la ley es la expresin solemne de la voluntad de la
legislacin. Y el DIGESTO libro 1, ttulo 3, ley n 7 la naturaleza o esencia de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar.
Para el concepto de ley que da el cdigo civil en su artculo 1, la doctrina le ha formulado
diversas crticas, ya sea en la forma como en el fondo.
1. Crtica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del cdigo civil da a entender que la
ley manda, prohbe o permite porque est manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, no por ser una declaracin de la voluntad soberana.
2. Crtica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no seala las caractersticas
especficas de la ley y adems no hace referencia a valores ni a principios de justicia
considerados de manera general.
5.- Requisitos externos e internos de la ley
1. Requisitos externos de la ley. Permite a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se
les presenta es en realidad ley o no. Son dos: a) declaracin de la voluntad soberana; y
b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la Constitucin.
2. Requisitos internos de la ley. Miran al contenido de la norma: si el precepto es
imperativo, prohibitivo o permisivo.
Declaracin de la voluntad soberana. La soberana, como es sabido, reside esencialmente en
la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo,
integrado, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica. (Constitucin, artculos 65
a. 75).
Manifestacin de la voluntad soberana en la forma. Dispone nuestra Carta fundamental. Art.
68 los requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. Aprobado u proyecto por
ambas cmaras dice-, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien si tambin lo aprueba,
dispondr su promulgacin como ley.
Manda, prohbe o permite. Este ltimo requisito mira la sustancia de la ley, se refiere a la
especie de norma que este contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la declaracin de la voluntad
soberana a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin accin y voluntad soberana
sin mandato4.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES.

Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898 N 34,
pgina 29.

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1.- Variedad de leyes en cuanto a su jerarqua

Leyes de carcter constitucional. Estas organizan el Estado y los poderes pblicos, y

los derechos de los ciudadanos.
Estas leyes son un lmite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar leyes debe hacerlo
ajustndose a la Constitucin, por ello la Constitucin tiene un carcter superior en
jerarqua.
Esto tiene la mxima importancia en los lmites que se imponen a las autoridades a
travs de las garantas constitucionales de los ciudadanos. Estas garantas son
obligaciones de no hacer que se imponen al legislador. Se trata de derechos que el
legislador no puede desconocer ni limitar salvo casos muy especficos y a travs de
procedimientos preestablecidos.
Leyes propiamente tales
Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carcter de ley. Se distingue:
Decretos con fuerza de ley
Decretos leyes
Tambin se entienden dentro del concepto de ley:
Decretos supremos
Simples decretos
Reglamentos
Instrucciones
Ordenanzas
2.- Clasificacin segn sus caracteres.

Atendiendo a sus caracteres las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos:

El primer grupo y ms numeroso esta formado por las leyes declarativas o supletivas.
El segundo grupo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
El tercer grupo lo compone las leyes dispositivas.

1.- Leyes declarativas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando
las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para
hacerlo. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que no se
cuidaron de establecer y para ello toma en cuenta dos directrices: a) se propone reproducir la
voluntad de las partes reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho
ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; b) considera principalmente las tradiciones,
las costumbres, los hbitos, el inters general.
2.- Leyes imperativas o prohibitivas. Algunas leyes tienen un alcance imperativo absoluto, es
decir, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza
son dos:
Asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento
del equilibrio social, la moral pblica y la armona pblica.
Proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son incapaces de
defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar esta proteccin, podran ser
vctimas de su debilidad o inexperiencia.
3.- Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. En
efect6o, surgen en la vida jurdica situaciones que la voluntad de los interesados no puede

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solucionar, porque irrumpen en la forma de conflicto de intereses entre dos personas que no han
celebrado contrato entre ellas. En estos casos el legislador compara y pesa los intereses
controvertidos y se pronuncia dando primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin 5.
Otros tipos de leyes:
Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a un titular un derecho quien es libre de ejercer
o no.
Leyes declarativas permisivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos
cuando las partes interesadas no han resuelto o regulado de otra manera teniendo libertad para
ello. Suplir significa llenar una carencia.
Leyes modificatorias. Son las que varan el estatuto legal sobre una materia ya tratada.
Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras leyes inciso
segundo del Art. 9 del C.C6.
SANCIN DE LAS LEYES.
A.- Sancin de la infraccin de las normas imperativas o prohibitivas. (Artculos 1681 y
1682). Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley se debe distinguir:
La especie o naturaleza del acto que se realice. La sancin es la nulidad absoluta. La
nulidad implica que el acto nace y cuando se solicita se deja sin efecto. A diferencia de
la inexistencia en la cual el acto nunca existi. Como se persigue la nulidad general, la
nulidad puede ser convocada por el slo inters de la moral y la ley e incluso ser
declarada de oficio por el Tribunal.
La calidad de las partes que lo ejecutan y celebran. La sancin ser la nulidad
relativa. Aqu los requisitos exigidos son como medida de proteccin o beneficio para
determinadas personas por lo que la nulidad slo podr invocarse por quien es objeto de
proteccin.
La proteccin de terceros. Opera la inoponibilidad7. Los efectos son realizados entre
las partes, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende
proteger por la norma. El tercero puede desconocer el acto an cuando este es
plenamente valido entre las partes.
B.- Sancin a la infraccin de las normas prohibitivas. En este caso el acto prohibido no se
puede ejecutar de ninguna forma, pues si el acto pudieses realizarse de un modo o bajo ciertas
circunstancias la norma sera en realidad imperativa. Su sancin es la nulidad absoluta de
acuerdo con los Artculos 10, 1466 y 1682. Dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
La primera cuestin dice relacin con la parte final del artculo 10 que expresa: salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin. Hay dos ideas a) Son nulos los actos que la ley prohbe; y b) Esto salvo
que la ley disponga otra sancin.
Artculo 11 del Cdigo Civil. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso
o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia o privada,
no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley. Por su ubicacin se ha entendido que esta
5

OJO. Hay muchos autores que sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de
esta clasificacin, porque esas normas abstractas hecha de la voluntad de los sujetos, habr de ser
imperativa o supletoria, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria
de los particulares.
6
Artculo 9.2 del Cdigo Civil. Sin embargo, las leyes que limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entendern incorporadas en stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
7
Ineficacia desde el punto de vista del tercero, de un derecho nacido como resultado de la realizacin o a
consecuencia de la nulidad de un acto jurdico.

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norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta proveniente de actos prohibidos
por ley.
C.- Sancin para la infraccin de las normas permisivas. La norma permisiva no trae
aparejada una sancin pero que una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese
derecho que nace traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y
eventualmente indemnizacin de perjuicios por incumplimiento.
RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES
Art. 12 del C.C. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Como se desprende de la lectura son dos los requisitos que se deben de cumplir:
El derecho slo mire el inters individual del renunciante;
Que no este prohibida su renuncia.
Formas de renuncia.

Expresa y tcita. Que se realiza por medios explcitos y formales.

Especial y General. Es general si se refiere a todos los derechos que se

tenga sobre un determinado asunto, es especial si comprende derechos
determinados
Caractersticas de la renuncia.
Es un acto jurdico unilateral;
Esta exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes races porque esa es
solemne y la solemnidad consiste en la escritura pblica;
Es irrevocable;
Es voluntaria.
DIVERSAS CLASES DE LEYES

Constitucin Poltica de la Repblica;

Ley orgnica constitucional;
Ley interpretativa de la constitucin;
Ley de qurum calificado.
Ley ordinaria

Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen el carcter de ley distingue en:
Decretos con fuerza de ley;
Decretos ley.
Tambin se entienden dentro del concepto de ley:
Decretos supremos;
Simples decretos;
Reglamentos;
Instrucciones; y
Ordenanzas.
JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Se entiende por tal la escala de graduacin de las normas. Tal escala jerrquica es la siguiente:

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PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin

poltica de 1980 y sus modificaciones.
SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de
qurum calificado, las leyes de qurum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los
Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.
TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecucin y
autnomos) y simples.
CUARTO ESCALON, los Decretos.
QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.
SEXTO ESCALON, actos jurdicos y sentencias judiciales

En esta escala jerrquica opera un control de la Constitucionalidad y de la Legalidad.

1.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional,
rgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escaln se ajusten a las normas
de rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias
de inferior jerarqua guarden respeto y armona con el ordenamiento constitucional.
2.- CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la Repblica,
rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al
legal. Las normas jurdicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:
En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes
principios jurdicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan
dichos principios generales, fijan la forma de llevarlos a la prctica;
En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente;
las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;
En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitucin ya que esta
limitada o comprimida por la Constitucin a la cual debe respetar y adaptarse a la
norma superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad.
A su vez, los decretos supremos y dems normas de inferior jerarqua, deben
subordinarse a la ley y con mayor razn a la Constitucin. En el mismo sentido, el
orden jerrquico de las normas implica que la creacin de las normas de inferior grado
est subordinada en cuanto a su validez a las de grado superior de manera que las
primeras (las de menor rango) representan una aplicacin de las ltimas (de las de grado
superior).
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Constitucin es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las dems. Cuando
stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son constitucionales.
1.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA. La constitucionalidad abarca dos
aspectos:

De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o

consagrado por la Constitucin.

Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la repblica en el articulo
19 nmero 15 de la Constitucin;
2. Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus
dueos, ya que se burlara el derecho garantido en la Constitucin en el artculo
19 nmero 24.

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3. Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos sern

De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.

Ejemplos de la inconstitucionalidad en la forma:

1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos
constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente
de la Repblica).
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado
por los rganos que integran el poder legislativo.
2.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.
Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas
por los poderes pblicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa,
pero las legislaciones de los distintos pases establecen medidas tendientes a obtener que no se
apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer.
En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la resolucin que declara la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar
inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo
y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan
la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasin, solicitar la declaracin de
inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, segn veremos. Esta
sentencia, a diferencia de la primera, s tendr efectos generales.
3.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.
La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurdico,
corresponde hoy da, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori. Entre sus
atribuciones est:

Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales, antes

de su promulgacin, de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin
Poltica y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes
orgnicas constitucionales.
Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitacin
de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso.
Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con
Fuerza de Ley.
Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas han entrado en
vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para
ello, el artculo 93 de la Constitucin Poltica faculta al Tribunal para resolver, con el
voto favorable de la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin, en cualquier gestin seguida ante un tribunal, resultare
contraria a la Constitucin (artculo 93, nmero 6). En este caso, la cuestin podr ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso o
cuestin ser declarado admisible, siempre que haya una gestin pendiente ante el

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tribunal ordinario o especial y se pruebe que la aplicacin del precepto legal puede
resultar decisivo en la resolucin del asunto. El Tribunal Constitucional podr resolver
la suspensin del procedimiento respectivo. Adems, el Tribunal Constitucional podr
declara (por la mayora de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad
de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable. Para tal efecto, la Constitucin
confiere accin pblica, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal
inconstitucionalidad.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin perjuicio de
que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (artculo
94).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrn
convertirse en ley o DFL en el proyecto respectivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto
con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarn en
el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no ser el
mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o
una ley. El decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, se entiende no
haber surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la ley
declarados inconstitucionales, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (artculo 94, inciso
2).
Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce un
control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En
el primer caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el
segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a existir, se quedan en un mero
proyecto.
Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de inaplicabilidad:
todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo,
pero la unanimidad de criterios desaparece tratndose de leyes inconstitucionales en la forma;
contra stas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las
normas que rigen su generacin, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo
tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que est
conforme con la Constitucin y en su defecto a los principios de equidad. La mayora sin
embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma, tambin procede el recurso,
dado que la Constitucin Poltica no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
1.- Concepto. En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder
de que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir
mandatos de alcance general e impersonal (aunque tambin existen leyes particulares, tales
como las que conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca adems, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se
refieren a una persona o situacin determinada.
Considerada en toda su extensin la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de
Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc.

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2.-Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria. Son mltiples las autoridades
administrativas que tienen potestad reglamentaria: desde el Presidente de la Repblica, sus
Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios pblicos
como los Jefes de Servicios, etc.
3.- Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica. Esta se
encuentra establecida en la Constitucin Poltica en su articulo 32 numero 8. De esta disposicin
se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica, comprende lo
siguiente:
La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecucin de las
leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION.
La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que
se respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario.
Es la que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.
De la distincin anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS DE
EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.
3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la
aplicacin de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas ms generales de la
ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y
en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El
Reglamento de Ejecucin, es siervo de la ley, que detalla, como desenvolver las reglas
generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen, determinando la
manera de cumplirlas, segn las circunstancias que pueden presentarse.
En la jerarqua de las normas jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est debajo de las leyes, en
especial de aquella ley cuya aplicacin tiende a llevar a cabo. En consecuencia, este reglamento
no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la
Constitucin Poltica.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecucin son:
El Reglamento sobre concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y
Fundaciones;
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aunque para algunos
tendra rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Cdigo
Civil);
El Reglamento de Sociedades Annimas.
3.2.- REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley determinada
y reglan materia que no estn normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia
de una ley por la Constitucin. Estos Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.
4.- Decreto en general y decreto supremo. En general, Decreto, es todo mandato escrito y
revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es
emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre de Decreto Supremo.
5.- Reglamentos y simples decretos. Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y
Simples decretos.
REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance
general e impersonal, concierne a un a generalidad abstracta de personas o situaciones,
como el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley.

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SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona

o situacin determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado
cargo de la administracin del Estado o concede una personalidad jurdica a una
corporacin o fundacin o aqul que otorga un indulto particular, etc.

6.- Firmas que deben llevar los decretos. De acuerdo al artculo 35 de la Constitucin Poltica,
todos los Decretos, sean Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la
Repblica y el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin
embargo, algunos Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con
la frase "por orden del Presidente de la Repblica".
7.- Control de la legalidad de los decretos.
En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los
artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Contralor General de la
Repblica, tomara razn de los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben
tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deber
darle curso, cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la
firma de todos sus ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos Decretos a la
Cmara de Diputados.
8.- Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
SEMEJANZAS:
Ambas normas emanan de organismos pblicos
Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadana y autoridades.
Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitucin.
DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no
hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien existen asuntos
de la exclusiva competencia de la ley (Art. 63 de la Constitucin), hay otros asuntos que no son
privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento
Autnomo.
Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es caracterstica exclusiva de la ley,
porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de
gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones
generales.
La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:
Por el rgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo o la autoridad administrativa;
Otra caracterstica diferenciadora, es la superioridad jerrquica de la ley sobre el
decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecucin o Autnomo,
no puede contrariar ni modificar las leyes;
Por ultimo, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.
9.- Las instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a
sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin
jurdica o las medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio publico.
Tienen por objeto, ilustrar el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las
funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica, son enviadas por los Ministros respectivos.
Cuando las Instrucciones van dirigidas a una gran nmero de funcionarios se envan por medio

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de CIRCULARES y si se expiden a un nmero reducido de funcionarios se denominan
OFICIOS.
10.- Las ordenanzas. Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas:
unas son dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la
Repblica.
DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicacin general
dictada por estos rganos, relativa a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se
impone la pena de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local,
circunscrita al territorio jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.
DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos
reglamentos que contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y
que se caracterizan por tener sanciones penales (Multas). Estas ordenanzas se dictan por
expresa autorizacin del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza
General de Construccin y Urbanizacin, etc.
DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.
Decretos con Fuerza de Ley.
1.- Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorizacin del Congreso a travs de una
ley, dicta el Presidente de la Repblica, sobre materias que segn la Constitucin Poltica, son
propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.
2.- Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de los
D.F.L. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la divisin de poderes pblicos ya
que mediante su dictacin, el ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder
Legislativo. Por otra parte se dice que el Congreso tiene un poder por delegacin del pueblo
y no puede en consecuencia delegarlo, "la potestad delegada no se puede delegar a su vez".
3.- Los D.F.L. en nuestro ordenamiento jurdico: aparecen recin consagrados con la
reforma, que la ley 17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a la Constitucin de 1925, sin
perjuicio de su existencia fctica en los aos precedentes. La Constitucin de 1980 regula la
materia en su artculo 64. Tal precepto declara que una Ley puede autorizar al Presidente de la
Repblica, para dictar D.F.L., sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un
ao.
4.- La Constitucin Poltica, prohbe extender la autorizacin a diversas materias: tales
como la Nacionalidad, la Ciudadana, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas en
las Garantas Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgnicas Constitucionales o de
Qurum Calificado. La Autorizacin tampoco podr comprender facultades que afecten a la
organizacin, atribuciones y rgimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica.
La Ley que otorga la referida autorizacin, sealara las materias precisas sobre las que recaer
la delegacin y podr establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes.
A la Contralora General de la Repblica, corresponder tomar razn de los D.F.L., debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada autorizacin (Ley Delegatoria de
Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitucin Poltica. Ante la representacin de la
Contralora General de la Repblica, el Presidente de la Repblica, no tendr la facultad de
insistir y en caso de no conformarse el Presidente de la Repblica con la representacin, deber
remitir los antecedentes al tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a fin de que este
resuelva la controversia. Lo anterior, tambin puede acaecer, tratndose de:

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UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por

apartarse del texto aprobado.
DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitucin Poltica.

En todos los casos anteriores, el Presidente de la Repblica, carece de la facultad de insistencia.

Si el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la Contralora
General de la Repblica, no se podr convertir en ley el proyecto o D.F.L. de que se trate.
En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo
mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional.
Los D.F.L., estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las mismas normas
que rigen para una ley cualquiera.
Los Decretos Leyes.
1.- Concepto. Son aquellos Decretos, que sin autorizacin alguna del Congreso, dicta el Poder
Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin Poltica son propias de ley, en situaciones
de emergencia o grave crisis institucional.
2.- Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la
Constitucin Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia termin por aceptarlos,
atendiendo para ello al principio de la seguridad jurdica, pues fueron numerosas e
importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la
organizacin estatal y normas laborales, de previsin y social.
3.- Perodos en que se han dictado: en tres perodos de nuestra historia del siglo XX, se han
dictado D.L.: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.
La numeracin de los D.L., no es progresiva. Los D.L., en consecuencia, tienen la misma fuerza
obligatoria de una ley y solo pueden ser modificados o derogados por una disposicin de
jerarqua legal.
II.- LA COSTUMBRE.
Siguiendo el orden en que se establece en Ttulo Preliminar:
Artculo 2 del Cdigo Civil. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remita a ella.
1.- Concepto. Es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos unidos a la conviccin de
que obedecen a un imperativo jurdico, su origen es romano cannico. Es decir, es un uso
implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
Los elementos externos de la costumbre son: la generalidad, la constancia y la uniformidad de
lo actos en que se traduce la conducta mencionada.
Los elementos internos de la costumbre son: psicolgico o espiritual es la conviccin de
cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu necessitatis).
A. Generalidad. General es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo por la
mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como ser la de
los habitantes del pas o de una ciudad, o de los comerciantes, etc.
B. Constancia. La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las mismas
circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
C. Uniformidad. Llmase uniforme la repeticin de los actos que se traducen en el
acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente
iguales; lo que cuenta es la igualdad de su significado.

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D. Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Este elemento quiere decir que los
que realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer un imperativo
jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y
no por mera voluntad espontnea.
2.- Clasificacin.
1. En cuanto al territorio.
Costumbre general: rige en todo el pas.
Costumbre local: rige en determinada parte del pas.
2. En cuanto al pas en que se practica.
Costumbre nacional.
Costumbre extranjera.
3. Segn su relacin con la ley.
Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una regla de
conducta contraria a la ley, ya sea porque proclama la inobservancia de la ley, ya sea
porque impone una conducta diferente a la establecida por la ley. Ambos casos
conducen al desuso de la ley.
Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio de la ley.
Costumbre segn la ley (costumbre secundum legem): contiene una norma que no est
en la ley pero tiene valor porque la ley se remite a ella.
Existe tambin lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende como la prctica
de los tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma manera o el modo uniforme de
interpretar y aplicar la ley.
3.- Valor de la costumbre. En la antigedad, la costumbre tuvo mucho valor como fuente del
Derecho y todava lo tiene en los pases de cultura anglosajona.
En el Derecho internacional, la costumbre prcticamente es la fuente ms importante.
En el Derecho comercial tiene mucha importancia.
En el Derecho civil tiene escaso valor.
En el Derecho penal no tiene ningn valor.
Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el cdigo civil

Artculo 1198 (legados y donaciones)

Artculo 1546
Artculo 1823: relacionado a la compraventa a prueba.
Artculo 1940: caso de arrendamiento.
Artculo 1951: caso de arrendamiento.
Artculo 1954: caso de arrendamiento.
Artculo 1986: caso de arrendamiento.
Artculo 1997: caso de arrendamiento
Artculo 2117: en el contrato de mandato.

4.- La costumbre en materia comercial.

4.1.- Procedencia. Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre mercantil suple
los silencios de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los Juzgados de Comercio.

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4.2.- Prueba de la costumbre comercial. El artculo 5 del Cdigo de Comercio, no constado a
los Juzgados de Comercio que conocen de una cuestin entre las partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque slo podr ser probado por alguno de estos medios:
Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la
costumbre hayan sido pronunciadas con anterioridad conforme a ellas.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deben
obrar de prueba.
5.- Diferencia entre costumbre civil y mercantil

La costumbre mercantil rige tanto en silencio de ley como cuando la ley se remite a ella. En
cambio, la civil slo cuando la ley se remite a ella.
El cdigo civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para ser fuente de
Derecho, el cdigo de comercio en el artculo 4 dice que las costumbres mercantiles suplen
el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
El cdigo civil no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la
costumbre. El cdigo de comercio seala taxativamente los medios.
III.- SENTENCIA

1.- Concepto. Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos que se susciten
entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En trminos generales, se llama
sentencia el acto del rgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho
objetivo, da satisfaccin a la pretensin.
Obviamente, las sentencias definitivas, son las que ponen trmino a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres partes:
Parte expositiva (Art. 170 N 1, 2 y 3 del CPC):
Debe contener la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin
u oficio.
La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de
sus fundamentos e igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado.
Parte considerativa (Art. 170 N 4 y 5 del CPC).
Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Parte resolutiva. Debe contener la decisin del asunto controvertido. Art. 170 N 6 del
CPC.
2.- Paralelo entre ley y sentencia judicial
2.1.- Semejanzas
Ambas emanan de un poder pblico;
Ambas son obligatorias por lo tanto deben respetarse;
El cumplimiento de la ley y de la sentencia puede ser exigido por la fuerza.
2.2.- Diferencias.
La ley emana del poder legislativo, la sentencia emana del poder judicial;
La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la sentencia sirve
intereses particulares.

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La ley obliga a todas las personas ya que es general y universal, la sentencia judicial
slo obliga a las partes litigantes por eso se dice que tiene efectos relativos Art. 3.2 C.C.
La ley nace por un acto espontneo del poder legislativo, la sentencia nace a
requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
El legislador no esta obligado a dictar todas las leyes que le pidan, el juez en cambio
esta obligado a dictar sentencia una vez reclamada su intervencin legal y en los
negocios de su competencia.
La ley en la generalidad de sus casos va a regular situaciones futuras, la sentencia
judicial se va a pronunciar sobre hechos pasados.
El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento, el juez no puede
modificar la sentencia salvo que en ellas existan errores de copia, referencia o clculos
numricos que aparecieren de manifiesto en la propia sentencia (recurso de aclaracin,
rectificacin o enmienda).
EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a la sancin, en
cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sancin, nos atenemos a lo sealado
cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y a las sanciones
que pueden sobrevenir de infringirse.
2. Efectos de la ley en el tiempo.
1.- Promulgacin y publicacin de la ley.
La ley, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitucin. Con todo,
para que la ley sea obligatoria, no basta el voto conforme de ambas cmaras, con el qurum
requerido segn la ley de que se trate, ni con la sancin o aprobacin del Presidente de la
Repblica (es decir, el acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su
adhesin al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En efecto, para que la ley sea obligatoria,
es necesario, que se proceda a su promulgacin y a su publicacin.
El artculo 6 del Cdigo Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea
obligatoria. Dos requisitos deben cumplirse:
Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica.
Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, segn
agrega el inciso 3 del artculo 7.
Con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica, termina la primera fase de la
formacin de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva ingerencia el Poder Legislativo, porque
si bien existe participacin del Presidente de la Repblica, ste la tiene a ttulo de integrante de
aqul poder y no como titular del Poder Ejecutivo.
1.1.- Concepto de promulgacin. Es el acto por el cual el Presidente de la Repblica atestigua
o certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecucin. La promulgacin, como
dice un autor, es la partida de nacimiento de la ley, le da existencia cierta, autntica,
incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. La promulgacin se
verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho Decreto
Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los Ministros respectivos, si
la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o ms Ministros de Estado).
1.2.- Concepto de publicacin. Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al
conocimiento de los individuos. Es lgico que para exigir obediencia a la ley debe

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proporcionarse el medio para conocerla. La publicacin persigue entonces dar a conocer el texto
legal.
El artculo 7 del Cdigo Civil regula lo relativo a la publicacin de la ley, estableciendo:
Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial;
Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos;
Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria;
Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin;
Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre
su publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.
La regla general entonces, ser que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde
la fecha de su publicacin. Sin embargo, en cualquier ley podr establecerse una fecha distinta
de vigencia.
El espacio de tiempo que media entre la publicacin de la ley y su vigencia, se denomina
vacancia de la ley. Algunas legislaciones la establecen para que todas las personas puedan
conocer el texto legal y se calcula considerando que el peridico oficial en el cual se insert la
ley llegue a sus manos en dicho lapso. Para el cmputo del plazo de la vacancia legal, hay dos
sistemas: uno simultneo y otro sucesivo o gradual.
Sistema simultneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos
del territorio de un pas.
Sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas localidades o regiones y
luego en otras, segn la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar
en que se publica el peridico oficial.
Chile sigui este sistema hasta que la ley N 9.400, de 1949, consagr la frmula de que la ley
empieza a regir desde su publicacin en el Diario Oficial en todo el territorio de la Repblica,
salvo disposicin expresa en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia
legal. Se fundamenta lo anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgacin y
publicacin, es susceptible de conocerse por todos al menos en lo sustancial.
Sin embargo, por excepcin, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no slo sobre su
publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. (As
aconteci, por ejemplo, con las ltimas reformas del Cdigo Civil, promulgadas por las leyes
nmeros 18.802, 19.335 y 19.585 de los aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley
de Matrimonio Civil, del ao 2004).
Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio
acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser
cabalmente conocidas y aplicadas (as, por ejemplo, tratndose de la reforma procesal penal,
cuyas normas han tenido una vigencia gradual).
1.3.- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. El inciso 1 del artculo 7 establece que
desde la fecha de su publicacin, la ley se entender conocida de todos. A su vez, el Art. 8
dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su
incumplimiento.
El principio de que la ley es por todos conocida se basa en un poderoso inters social, que se
hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que si para ser dispensado de
conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligara.

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En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en
verdad una presuncin, porque la base de toda presuncin es que el hecho que se presume
corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es
la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.
De ah que se hable ms bien de una ficcin legal. Por la necesidad social de que nadie eluda
el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicacin nadie ignora sus
preceptos, impidiendo as que se alegue su ignorancia.
En relacin con lo anterior, tambin se ha sealado por algunos que la disposicin del artculo
706 inciso final, acerca de que el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario no tendra una aplicacin general, tratndose de lo
dispuesto en el Art. 1452, en cuanto a que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Tal posicin doctrinaria nos parece sumamente discutible, considerando la
fuerza del Art. 8, respecto del cual los arts. 706 inciso final y 1452 no son sino aplicaciones. La
referida presuncin de mala fe tendra entonces, en nuestra opinin, un alcance general.
Se suelen sealar tambin diversos casos en los cuales el error de derecho puede alegarse, sobre
la base de la buena fe, an cuando no para excusarse del incumplimiento de la norma, sino para
otros efectos. As, por ejemplo:
Los arts. 2297 y 2299, en el mbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en
los cuales quin pag una suma de dinero o entreg una cosa a otro creyendo que estaba
legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin (o sea, la devolucin) de lo que
pag o entreg, amparndose incluso en el error de derecho.
Otro caso se contempla en el Art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. As, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la
cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho
acto jurdico.
Para algunos, habra un solo caso en el Cdigo Civil en que podra sostenerse la ignorancia de la
ley para excusarse de su incumplimiento. Tal sera el caso del llamado "matrimonio putativo",
establecido en el Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el
error a que se alude en el citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podra
una persona afirmar entonces que ignoraba la ley que seala los impedimentos para contraer
matrimonio y as quedar amparada en la putatividad, siempre que concurra la buena fe y la justa
causa de error.
2.- Derogacin de las leyes.
2.1.- Concepto. Consiste la derogacin en la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de
otra ley posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras. El fundamento de la derogacin de la ley lo encontramos en la
permanente evolucin de la sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurdicas, de
acuerdo al momento histrico en que se vive.
2.2.- Clases de derogacin. La derogacin puede ser expresa o tcita, conforme lo disponen los
arts. 52 y 53 del CC, la doctrina agrega la derogacin orgnica.

Es expresa. Es cuando la nueva ley dice explcitamente que deroga la antigua (por
ejemplo, el artculo final del CC).
Es tcita. Es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diferentes
pocas, debe entenderse que la ms nueva ha sido dictada por el legislador con el

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propsito de modificar o corregir la ley ms antigua. Con todo, como no debe llevarse
esta presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita, de acuerdo al Art.
53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones
de la nueva ley.
Derogacin orgnica es la que se produce cuando una ley disciplina todas las materias
reguladas por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de la ley antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la
materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en
sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y aun
opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque
no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.

Para que tenga lugar la derogacin orgnica, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente
regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene
la ley nueva en relacin con la antigua, sino de la intencin, revelada por el legislador, de
abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia.
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin tcita,
porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley
anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otras que
versen sobre el mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la
derogacin orgnica, sealndose que tratndose de una ley general la posterior deroga a la ley
general anterior dictada sobre la misma materia.
Derogacin total o parcial.
La derogacin, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogacin total suprime por
completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por
otras disposiciones. Por la derogacin parcial se suprime uno o ms preceptos de la ley antigua,
sustituyndolos o no por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes.
La derogacin en relacin con la ley general y la ley especial.
Si con posterioridad a la promulgacin de una ley general se dicta una ley especial sobre la
misma materia, es indudable que sta prevalece sobre la primera en todo lo que sean
incompatibles. La ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden
coexistir con las normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicacin del principio de la
especializacin as como tambin de los principios de la derogacin tcita.
El problema es ms complicado cuando a una ley especial sucede una ley general. La mayor
parte de la doctrina, apoyndose en el aforismo la ley posterior general no deroga la ley
anterior especial, sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente
por la ley general posterior.
2.3.- Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo
hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello, porque:
La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurdicas
disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la
correspondiente institucin jurdica o sta queda gobernada por normas o principios
generales; o
Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, an cuando sean
idnticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria,
tambin abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada. Las
leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de restauradoras o
reestablecedoras.

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2.4.- Causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una ley. Si bien la
derogacin constituye la causa ms frecuente de la cesacin de la eficacia legal, existen otras
causas llamadas intrnsecas, porque van implcitas en la misma ley. Tales causas intrnsecas son:
El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar.
La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que era
presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de
muerte (salvo para el mbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos dejaron
por esa sola circunstancia de producir efecto.
3.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.
3.1.- Aspectos generales. Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse
tres perodos:
1. El perodo que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogacin de la misma;
2. El perodo anterior a la entrada en vigor de la ley; y
3. El perodo posterior a su derogacin.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el da en que se publica o desde una fecha posterior
que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o
transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige todos los hechos y actos
que se realizan durante el perodo determinado.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que
han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razn vienen a desarrollarse o a producir
todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos
casos, cabe preguntarse entonces qu ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.
El Art. 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley slo
puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Dos reglas contienen el
precepto:
La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su
vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia, internndose en el
dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo.
Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el da en que entra en vigor, todos los
actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de efecto inmediato de la ley. En
dicho contexto, la ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que sta ltima rega. Los efectos de tales
relaciones jurdicas, que se produzcan despus de entrar en vigencia la nueva ley, se regirn por
sta, en virtud del sealado efecto inmediato. Las leyes procesales, suelen tener efecto
inmediato.
Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, contina rigiendo aquellos
contratos celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto inmediato de la ley
nueva, sino que ultra-actividad de la ley antigua.
3.2.- Justificacin de la irretroactividad. Las razones que han determinado el establecimiento
de este principio se relacionan directamente con la seguridad jurdica. Ninguna seguridad y
confianza tendran los particulares si su patrimonio, su condicin personal y los efectos de sus

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actos y contratos fueran a cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un
cambio de parecer del legislador.
3.3.- El principio de la irretroactividad ante el legislador. El principio de irretroactividad se
halla consagrado en el Cdigo Civil y no en la Constitucin. Por lo tanto, no puede obligar al
legislador, ya que ste slo est subordinado a la Constitucin.
Distinto es el caso en materia penal, conforme al N 3 del Art. 19 de la Constitucin, precepto
que dispone que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y que
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De tal forma, en materia
penal la ley desfavorable al inculpado ser inconstitucional si es retroactiva. A contrario sensu,
la ley ms favorable beneficiar tanto al procesado como al condenado y podr en consecuencia
tener efecto retroactivo (Art. 18 del CP).
En materia civil, existe sin embargo una prohibicin indirecta a la retroactividad, de rango
constitucional: es la norma del N 24 del Art. 19 de la Constitucin, que consagra la proteccin
del derecho de propiedad. Dispone dicho precepto que nadie puede ser privado de su dominio
sino por expropiacin por causa de utilidad pblica, y pagando al afectado la pertinente
indemnizacin. En consecuencia, cualquiera ley que atentare contra el derecho de dominio
habido bajo el imperio de una ley anterior, ser inconstitucional.
3.4.- El principio de la irretroactividad ante el juez. El Art. 9 del Cdigo Civil, como toda
ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una ley con efecto retroactivo, salvo que la
misma ley as lo disponga, caso en el cual est obligado a aplicarla con ese efecto. El Art. 9
contiene pues una prohibicin para el juez, pero no para el legislador.
3.5.- La retroactividad debe ser expresa. El juez no puede eludir la prohibicin del Art. 9,
bajo el pretexto de una intencin tcita del legislador. En otras palabras, no es posible aceptar
una retroactividad implcita o tcita. El legislador slo puede imponerla en forma expresa.
Ello, porque dicha retroactividad es contraria a la funcin del juez, que es simplemente
declarativa del derecho. La misin del juez es buscar y determinar los efectos jurdicos
producidos en el pasado, lo que no puede hacer sino conforme a la ley vigente en el momento en
que tales efectos se produjeron.
3.6.- La teora de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. Su origen se
encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado efecto
retroactivo de las leyes, publicada en 1809.
Esta puede enunciarse as: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando slo vulnera
meras facultades legales o simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente, aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo
la ley antigua slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
Concepto de derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha
realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que
importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra
ley rige. Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre o
directamente por el ministerio de la ley.

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Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad
de tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad para testar).
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundadas en la ley
vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley
(por ejemplo, la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva; la expectativa de
adquirir por prescripcin el dominio).
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas,
porque ni aquellas ni stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar
parte del patrimonio de una persona.
4.- Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
4.1.- Finalidad y contenido de la ley. La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo
dice su Art. 1, decidir los conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictadas en diversas
pocas. Abarca por ello diversas materias.
Se funda la ley en la teora de los derechos adquiridos y en las meras expectativas, pero en
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y
adecuadas al legislador.
4.2.- Leyes sobre el estado civil. El Art. 304 define el estado civil como la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles. Se trata de un concepto defectuoso, ms parecido al de capacidad, y que no explica la
naturaleza del estado civil.
Ms apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un individuo en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y le
impone un conjunto de obligaciones.
En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil adquirido y el
que an no lo ha sido.
1.- Adquisicin del estado civil: Art. 2. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedar dicha expectativa
regida por la ley nueva. Vale decir, slo se podr adquirir un estado civil conforme a las leyes
vigentes.
2.- Mantencin del estado civil: artculos 3, 5 y 6 de la ley.
Conforme al Art. 3, inciso 1, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud del
cual se contrajo, se modifique.
El Art. 5 aplica el principio anterior al estado civil de hijo natural, expresin que
hoy debemos entender referida al hijo no matrimonial.
El Art. 6, que haca referencia a los hijos simplemente ilegtimos, debemos entenderlo
derogado, pues si bien esta clase de filiacin es asimilable hoy da al hijo de filiacin
indeterminada, la ley ya no le confiere derecho a pedir alimentos, como aconteca antes
de la ltima reforma al Cdigo Civil. En este punto, algunos autores advertan una
contradiccin entre lo que dispone el artculo inicialmente y lo que establece al final. El
Cdigo Civil asimilaba el derecho de alimentos al estado civil del hijo simplemente
ilegtimo (antiguo Art. 280). El nico derecho que caracterizaba al estado civil de hijo
simplemente ilegtimo era el derecho de alimentos. En consecuencia, se sostena que
este nico derecho no poda quedar supeditado, como un mero efecto del estado civil,
a una ley posterior, porque podra extinguirse el propio estado civil. Habra en efecto
contradiccin, por cuanto se reconoca por un lado al estado civil de hijo ilegtimo,

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amparndolo contra la retroactividad, y por otro lado se le desconoca, al permitirse que
la nueva ley extinguiera el nico efecto del mismo: el derecho de alimentos (tal habra
ocurrido, si la nueva ley hubiere establecido que el hijo simplemente ilegtimo carecera
de tal derecho. Como no tena otro, en los hechos habra desaparecido todo efecto
prctico de dicho estado civil).
3.- Efectos del estado civil. Se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El Art. 3, inciso 2, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El Art. 4, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administracin que el padre y la
madre tienen en los bienes del hijo no emancipado.
4.3.- Leyes sobre las personas jurdicas. El Art. 10, se remite en esta materia al Art. 3; las
personas jurdicas reciben igual tratamiento que las personas naturales. Por ende, si bien no se
puede desconocer por una nueva ley la existencia de las personas jurdicas constituidas con
anterioridad, bajo el imperio de una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan
supeditadas a lo que disponga la nueva ley.
4.4.- Leyes acerca de la capacidad. Debemos distinguir al respecto entre la capacidad de goce
y la de ejercicio.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y
poder ejercerlos y cumplirlas por s misma. La capacidad de goce es la aptitud de una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas,
respectivamente, sin el ministerio o autorizacin de otra persona.
El Art. 7, inciso 2, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a las nuevas leyes. Si
una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta
otra ley que le niega esa aptitud o exige otras condiciones para constituirla. Lo anterior, debido a
que la capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal, es decir, un supuesto para la
adquisicin de un derecho. La capacidad de goce no es en s un derecho adquirido, sino un
supuesto que habilita para contraer tal derecho. Naturalmente que la regulacin de la capacidad
de goce por una ley nueva debemos entenderla en el contexto de la adquisicin de derechos
particulares (por ejemplo, el derecho del hijo de filiacin no matrimonial de adquirir el estado
civil de hijo de filiacin matrimonial, con el matrimonio posterior de sus padres; o la posibilidad
que tenemos de comprar un bien raz en tal regin o zona del pas). En otras palabras, bajo
ningn respecto una ley nueva podra desconocer por completo la capacidad de goce de una
persona, pues ello equivaldra a desconocerle su carcter de persona, habida cuenta que la
capacidad de goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la personalidad. Adems, tal
norma sera inconstitucional, atendido el principio de la igualdad de todas las personas frente a
la ley. Nada obsta sin embargo a que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal
capacidad de goce (por ejemplo, si se dispone que ningn habitante de la Repblica podr
comprar inmuebles en tal zona del pas, por razones de seguridad nacional).
El Art. 8 se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder por una ley
nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio. As, por ejemplo, si una nueva ley
establece que la mayor edad se alcanzar nuevamente a los 21 aos, aquellos que la hubieren
adquirido a los 18 aos en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio,
aunque no tengan los 21 aos al tiempo de promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio,
por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija condiciones diversas para
su adquisicin. Con todo, en la prctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede
verse severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen
las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, stas no alcanzan a los actos jurdicos
ejecutados con anterioridad.
El Art. 9, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicacin del artculo 8.

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4.5.- Leyes relativas a los bienes. Dispone el Art. 12 dos reglas:

Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirn bajo el imperio de otra;
En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extincin),
prevalecern las disposiciones de la nueva ley.
Aqu se aprecia claramente la aplicacin del principio de los derechos adquiridos. El derecho en
s mismo, permanece intangible, porque incorporado al patrimonio por un ttulo propio, es decir,
por la actividad de una persona, constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo
tocante a las facultades anexas al derecho, pues stas entran al patrimonio por un ttulo general,
la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin caer en retroactividad, someter dichas facultades anexas
a su imperio.
Hay quienes advierten en el Art. 12 la misma contradiccin apuntada a propsito del art. 6. Se
sostiene que bajo la apariencia de irretroactividad, el Art. 12 otorga a las nuevas leyes efectos
retroactivos, pues al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por
los medios que seale una ley posterior, afecta directamente al derecho.
Para otros autores, siguiendo la teora de Paul Roubier (que en lugar de hablar de derechos
adquiridos, alude a situaciones jurdicas constituidas), no habra retroactividad. Al ordenar la
ley que "un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio
de otra", se est refiriendo al caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la
constitucin del derecho real, la que no recibir aplicacin tratndose de un derecho
anteriormente constituido; pero el legislador no ha querido indicar que este derecho sea
perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extincin del derecho no
produce retroactividad, porque no se ataca a una situacin constituida o extinguida, sino a una
que se halla en curso, que est desarrollando sus efectos.
En todo caso, ms all de la discusin doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las leyes
sobre el derecho de propiedad son irretroactivas, por disposicin constitucional: Art. 19 nmero
24 de la Constitucin.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del Art. 12.
4.6.- Leyes relativas a la posesin. El Art. 13 alude a ella. La misma crtica que se hace al Art.
12, se suele formular respecto al Art. 13: la irretroactividad de las leyes sobre la posesin slo
sera ilusoria. Si adquirida la posesin de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede
conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que esta ltima establece, es indudable que
no puede hablarse de irretroactividad.
Pero la crtica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia sustancial entre la
naturaleza jurdica de un derecho real y la posesin. Esta ltima no es un derecho, sino un
hecho, jurdicamente protegido, que a travs de la prescripcin adquisitiva, puede conducir a un
derecho. En consecuencia, mal podra tratarse de un derecho adquirido. Se trata de una mera
expectativa.
4.7.- Derechos deferidos bajo una condicin. Se pone el Art. 14 en la hiptesis que una ley
nueva, modifique el plazo dentro del cual deba cumplirse una condicin, para adquirir un
derecho. Si la nueva ley establece que la condicin se entender fallida de no cumplirse dentro
de cierto plazo (y por ende no se adquirir el derecho), debemos distinguir:
El derecho subsistir bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que seale la ley
precedente;
Pero si el tiempo sealado por la ley precedente para cumplir la condicin fuere mayor
que el plazo sealado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en que la ltima
ley empiece a regir, la condicin deber cumplirse dentro del referido plazo, so pena de
tenerse por fallida.

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4.8.- Prohibicin de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: Art. 15. La

norma no hace sino reiterar las prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se justific al
promulgarse la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos
sucesivos, que se encontraban vigentes en aqul momento.
4.9.- Leyes relativas a la sucesin por causa de muerte. Los arts. 18 y 19 se refieren a la
sucesin testada. El Art. 20, inciso 1, a la sucesin intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera
en el momento de la muerte del causante (artculo 955). Por consiguiente, dicha norma
determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo al desheredamiento, a
la particin de bienes, al derecho de transmisin y al de representacin.
1.- Sucesin testamentaria: es preciso distinguir en todo testamento:
Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y
para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento (Art. 18).
Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y espontnea
voluntad del testador: el Art. 18 nada dice al respecto.
A juicio de Alessandri, lo ms aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan por
la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Si bien la Ley sobre efecto retroactivo no es clara,
el texto del Art. 18 opone las solemnidades externas a las disposiciones, siendo claro, en
su opinin, que se quiso incluir en la primera expresin todo lo relacionado con el otorgamiento
del testamento. Y si alguna duda cabe, agrega Alessandri, ella desaparece ante el tenor de los
arts. 1005 y 1006. El ltimo precepto dara la pauta para conocer la intencin del legislador, al
establecer que la capacidad del testador, es decir uno de los requisitos internos del testamento,
se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse etc.
Disposiciones testamentarias: el contenido del testamento, est sujeto a la ley vigente al
tiempo de la muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador se
reputan dictadas inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es esencialmente
revocable y slo produce sus efectos al fallecer el testador. El derecho del heredero o legatario
nace con la muerte del testador y es entonces cuando debe ser capaz y digno de recoger su
asignacin. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho, que ya se ha incorporado a su
patrimonio y por ende puede transmitir a su vez a sus propios herederos, junto con sus dems
bienes; pero si la nueva ley se ha dictado antes de la muerte del testador, ella afectar al
asignatario, sin que por ello tenga efecto retroactivo, porque slo destruye una mera expectativa,
no un derecho adquirido (por ejemplo, si una nueva ley dispone, antes del fallecimiento del
testador, que ser incapaz de suceder el abogado que hubiera redactado el testamento).
El Art. 19 es una consecuencia del principio anterior. As, por ejemplo, si hoy un testador deja
todos sus bienes a un extrao y no respeta por lo tanto las asignaciones forzosas (es decir, las
que est obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley) y si antes de su fallecimiento
se dicta una ley que suprime tales asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias
tendrn pleno efecto. Podramos decir que en este caso, las disposiciones testamentarias cobran
eficacia con posterioridad al otorgamiento del testamento.
2.- Sucesin intestada. La misma regla que el Art. 18 establece sobre las disposiciones
testamentarias, se aplica a la sucesin intestada. De tal forma, el que era incapaz segn la
antigua ley, puede recibir la asignacin si a la apertura de la sucesin la nueva ley lo considera
capaz. Por el contrario, el que era capaz de suceder bajo la antigua ley no podr recoger la
herencia si en el instante de su delacin, es incapaz con arreglo a la nueva ley. La delacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado, y que se hace al momento
de morir el causante.

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3.- El derecho de representacin. El Art. 20 se refiere a este derecho, definido a su vez en el
Art. 984, inciso 2. Dispone el inciso 1 del Art. 20 que tal derecho se regir por la ley vigente a
la apertura de la sucesin. Ejemplo: si maana se estableciera por una ley que el derecho de
representacin slo tiene cabida hasta el 2 grado de parentesco en lnea recta y no hasta el
infinito, como ocurre ahora, y si la sucesin se abre bajo el imperio de la nueva ley, los bisnietos
del causante, que en conformidad a la ley antigua podan heredar por derecho de representacin,
ahora no lo podran hacer, porque son parientes en tercer grado del causante.
Dispone por su parte el inciso 2 del Art. 20 lo que sucede ante un cambio de legislacin, si en el
testamento se haba llamado a suceder segn las normas del derecho de representacin. En este
caso, el testador ha instituido heredero a una persona determinada y en caso de llegar a faltar,
dispone que deben ser llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer
heredero. En esta hiptesis, dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender a la
ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone
que otros sern los llamados a representar al primer heredero, se preferir a los que podran
haber concurrido bajo el imperio de la ley antigua. Lo anterior se explica, porque el testador
tuvo en vista, para referirse al derecho de representacin, la ley vigente a la poca en que otorg
el testamento. Cabe sealar que en este caso no hay en realidad sucesin por derecho de
representacin, puesto que tal derecho no tiene lugar en la sucesin testada. Lo que ocurre es
que el testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de representacin que la ley
consagra para las sucesiones intestadas.
4.- Particin y adjudicacin. El Art. 21 establece que en la particin y adjudicacin
subsecuente de una herencia o legado, regirn las normas vigentes a la poca de la delacin de
la herencia. Es decir, las vigentes al momento del fallecimiento del causante, por regla general.
4.10.- Leyes relativas a los contratos. Dispone el Art. 22 que las leyes vigentes al tiempo de
celebrar un contrato, se entendern incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes
determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los
derechos y obligaciones por l generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos internos o
de fondo de un contrato -consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito y causa lcita,
as como lo concerniente a sus solemnidades, han de entenderse cumplidos conforme a la ley
vigente a la poca de su celebracin. Tal contrato, fundado en lo expresamente estipulado y en
la legislacin vigente que le sea aplicable, incorporada en el contrato como un estatuto jurdico
residual o supletorio de la voluntad, ser una ley para los contratantes (Art. 1545).
El Art. 22 establece dos excepciones:
En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarn las leyes vigentes al momento de
promoverse la contienda judicial. En todo caso, en materia de prueba, debemos
distinguir conforme lo dispone el Art. 23, entre las leyes procesales sustantivas -qu
medios de prueba se admiten- y las leyes procesales adjetivas -cmo debe rendirse la
prueba. En cuanto a los medios de prueba admisibles, rige la ley vigente al celebrarse el
contrato; en cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva ley.
En lo relativo a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes: el
incumplimiento se castigar conforme a la ley vigente a la poca de la infraccin, no del
contrato. Cabe precisar que la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las
penas estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas ltimas quedan
sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato. As, por ejemplo, si por la
ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato se castiga la infraccin con la
indemnizacin de perjuicios, comprendindose en stos tanto el dao emergente como
el lucro cesante (Art. 1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnizacin
se limitar al dao emergente, las infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva
ley slo obligarn a responder por este nico perjuicio y no por el lucro cesante. En
cambio, la pena estipulada por las partes (clusula penal) se mantendr inalterable.

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4.11.- Leyes relativas al procedimiento. Conforme al Art. 24, las leyes de procedimiento rigen
in actum, tienen efecto inmediato, desde su promulgacin. Frente a tales normas, no cabe hablar
de derechos adquiridos.
4.12.- Leyes relativas a la prescripcin. El Art. 2492 del C.C seala que la prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercitado los derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por prescripcin. La prescripcin puede ser de 2 tipos:
Adquisitiva. Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo pon un cierto lapso
de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Extintiva. Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos por un lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo habiendo inactividad por parte del dueo o el
acreedor en el plazo, la prescripcin adquisitiva implica posesin, mientras que la prescripcin
extintiva no comprende tal elemento.
Cambio de legislacin en materia de prescripcin. Segn la LER el preescribiente slo tiene una
mera expectativa de manera que la nueva ley lo afecta. Pero la ley da una solucin eclctica,
dndole al preescribiente un derecho de opcin para escoger queda regido por la nueva o
antigua ley, pero si opta por la nueva el plazo no podr comenzar a contarse sino de la fecha en
que hubiere entrado a regir. La idea es estabilizar los derechos lo ms pronto posible.
3. Efectos territoriales de la ley
1.- Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes. Los problemas que origina el conflicto
de leyes en el espacio, giran en torno a dos principios contrapuestos: el territorial y el personal o
extraterritorial.
Principio territorial. Las leyes se dictan para un territorio y tienen su lmite dentro del
mismo.
Principio personal. Las leyes se dictan para las personas y siguen a stas fuera del
territorio nacional.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podra exigir el
reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podra
pretender que sus normas fueren reconocidas ms all de las fronteras.
Si se aplicara en trminos absolutos el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus
nacionales y no podra hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su
territorio.
Se visualiza por tanto que la aplicacin extrema de uno o de otro principio, generara graves
dificultades. Por eso, resulta necesario buscar frmulas de armona y conciliacin entre ambos
principios contrapuestos. Esta ha sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho
Internacional Privado.
2.- Territorialidad de la ley.
2.1.- Normas que lo establecen. El Art. 14 del CC. Consagra en nuestro Derecho el principio
territorial, al disponer que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos los extranjeros.
Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarn, todos los
individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a

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la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurdicos. Dicho
principio, respecto de los bienes, tambin est consagrado en el inciso 1 del art. 16.
El principio de la territorialidad absoluta est presente en varias disposiciones legales:
En lo que se refiere al matrimonio. Artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que
impone a los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a
los impedimentos dirimentes.
En lo relativo a la sucesin abintestato: Art. 997, los extranjeros son llamados de la
misma manera que los chilenos.
En el mbito del Derecho Penal, dispone el Art. 5 del Cdigo del ramo que la ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros.
2.2.- Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el Art. 14. Dicho
principio no tiene ms excepciones que las siguientes, admitidas por el Derecho Internacional:
1. Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se encuentren;
2. Los agentes diplomticos acreditados ante un pas, estn sometidos a las leyes del
Estado al cual representan; y
3. Los barcos de guerra de nacin extranjera, aun los surtos en aguas territoriales chilenas,
y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno,
estn sometidos a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratndose de aquellos actos
realizados al interior de las naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los tripulantes
de un barco de guerra extranjero protagonizan un delito estando desembarcados en un
puerto, quedarn sujetos a la ley chilena). Igual principio rige para los barcos y
aeronaves militares chilenos, en el extranjero.
2.3.- Equiparacin de los chilenos y extranjeros. En compensacin a las obligaciones que el
Art. 14 impone a los extranjeros al someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el Art. 57
una franquicia, al establecerse que en lo relativo a la adquisicin y goce de los derechos civiles,
le ley no reconoce diferencias entre los chilenos y los extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas ms bien en el domicilio antes que en la
nacionalidad, como se ver a propsito de esta ltima.
3.- Extraterritorialidad de la ley. Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio
del Estado que las dicta, son excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos
sino dentro de sus lmites. No obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del
territorio nacional, hiptesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.
Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
1. Leyes personales.
2. Leyes reales.
3. Leyes relativas a los contratos.
3.1.- Leyes personales. La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes
personales, est determinada por el Art. 15 del CC. Similar fundamento tiene el Art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Debemos precisar que la norma del Art. 15 no implica una inconsecuencia con respecto al Art.
14. En principio, pareciera haberla, porque mientras el Art. 14 declara que en Chile rige
solamente la ley chilena (lo que equivale a decir que no se acepta la ley personal del extranjero),
en el Art. 15 se dispone que la ley personal del chileno rige ms all de las fronteras de nuestro
pas. Sin embargo, examinando la cuestin a fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia:
En primer lugar, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que han
de tener efecto en Chile;

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En segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras amparo para la ley
chilena, para los referidos actos que han de tener efectos en Chile. De tal forma, en caso
alguno se pretende que la ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.

Fundamento del Art. 15: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un subterfugio, se
burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y a las relaciones de
familia, todas de orden pblico, ligadas a la constitucin misma de la sociedad, y en especial a
la familia, su ncleo bsico.
Aplicacin restrictiva del Art. 15: constituyendo esta norma una excepcin al principio
general de la territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, slo en los casos que ella
contempla. Su carcter excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1. Que slo se refiere a los chilenos.
2. Slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del pas las leyes chilenas relativas
al ESTADO de las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener
efectos en Chile, y a las obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE
FAMILIA. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que
se halla en el extranjero.
3. Slo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y slo respecto al
cnyuge y parientes chilenos.
Anlisis del N 1 del Art. 15. El acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la
ley chilena, en cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile. Si los
produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que
el acto se realiza. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
origina, se hacen valer o intentar cumplir en Chile.
As, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 aos, domiciliado en Panam,
donde la mayora de edad fuere adquirida a los 16 aos, vende un bien raz ubicado en Chile, tal
compraventa adolecer en nuestro pas de nulidad relativa, a menos que el vendedor hubiere
actuado representado o autorizado. En Panam en todo caso, el acto es vlido.
De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno de slo 13 aos
contrae matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones pueden celebrar tal contrato a partir de
los 12 aos, el matrimonio adolecer de nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la
Ley de Matrimonio Civil, Art. 80 en relacin a los artculos. 4 a 7.
Anlisis del N 2 del Art. 15. Esta disposicin tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo
que respecta a sus relaciones de familia; los derechos que emanen de tales relaciones de familia,
slo pueden reclamarse por los parientes y el cnyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposicin, est la norma del Art. 998. La regla general respecto
a las sucesiones (Art. 955) es que stas se reglan por las leyes del ltimo domicilio del
causante; pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han
establecido que si en una sucesin abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en
stos deber adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, quienes tendrn
los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile.
Regir al respecto el Art. 149 del COT, que dispone que cuando una sucesin se abra en el
extranjero y comprenda bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber
pedirse ante el juez del lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el
domicilio del que la pida si aqul no lo hubiere tenido (Art. 833 del CPC); este juez ser
tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (Art. 1009 del
CC). El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo en
la sucesin abintestato de un extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina unnime, este
precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las

38
asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin
en una y otra sucesin. As, por ejemplo, si un ingls muere en Londres, en donde existe libertad
absoluta para testar, y dicho ingls tena dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir el
causante deja un testamento en el cual instituye como nico heredero a su hijo ingls, y ha
dejado bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique en esos bienes,
todo lo que segn la ley chilena debiera percibir a ttulo de legtima, dado su carcter de
asignatario forzoso (artculos. 1167 y 1182 N 1).
3.2.- Leyes reales. Son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo
accidental o accesorio a las personas. El principio general, basado en la territorialidad, es que
los bienes situados en Chile, se rigen por la ley chilena: Art. 16.
No se toma en consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien situado en Chile,
la nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de su ubicacin.
A contrario sensu, se desprende del Art. 16, 1, que los bienes situados en el extranjero no estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en el territorio nacional.
Excepciones al principio:
1. La del Art. 16.2. La regla del Art. 16.1, se entiende, sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en el extranjero. Esto implica que no
obstante estar situados los bienes en Chile, las estipulaciones contractuales que a ellos
se refieren, otorgadas vlidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile
(el Art. 16.3, contiene una contraexcepcin, que nos devuelve al principio general del
inciso 1, como veremos).
2. La del Art. 955: en efecto, de acuerdo al inciso 1 del Art. 16, dado que los bienes
situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes
tambin ha de ser conforme a nuestra ley. Sin embargo, segn el Art. 955, la sucesin
-que es un modo de adquirir- se regla por la ley del ltimo domicilio del causante; de
suerte que si ste fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, se regir por la
ley del pas en el cual tena su ltimo domicilio (sin perjuicio que en lo relativo a los
bienes que se encuentran en Chile, regir el Art. 149 del C.O.T.). Aqu, tambin opera
una contraexcepcin, que nos devuelve al principio general del Art. 16.1: la contenida
en el Art. 998, ya visto, respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemn fallecido en Colonia y teniendo su ltimo
domicilio en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, segn la regla general del Art.
16.1, la sucesin de sus bienes deber regirse por la ley chilena; pero en virtud del Art. 955,
correspondera aplicar la ley alemana (la del ltimo domicilio); con todo, si hay chilenos con
derecho a herencia o alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn solicitar
que se les adjudique el total de lo que les corresponda en los bienes situados en Chile,
solicitando incluso en nuestro pas la posesin efectiva de la herencia, en lo tocante a esos
bienes (Art. 998 del CC. y Art. 149 del C.O.T.)
3.3.- Leyes relativas a los actos y contratos. Para determinar la ley por la que se rige un acto
jurdico ejecutado en el extranjero, debemos distinguir entre los requisitos internos o de fondo y
los requisitos externos o de forma.

Son requisitos internos o de fondo la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa del

acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia del acto jurdico (por ejemplo, escritura pblica
en la compraventa de bienes races).

39
Ley que rige la forma de los actos: los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en que han
sido ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la legislacin del pas en que han de producir
sus efectos, segn el principio Lex locus regit actum, principio universal de Derecho,
consagrado entre nosotros en el Art. 17, en el Art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el
Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio
es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea pblico o
privado.
El citado principio no es obligatorio en la legislacin chilena, sino facultativo. Es decir, los
chilenos en el extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de
surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn
autorizados para desempear en estos casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada
caso concreto, los chilenos residentes en el extranjero decidirn ajustarse a las leyes chilenas o
extranjeras segn ms les convenga.
Requisitos necesarios para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga
validez en Chile.
1. Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del pas
en que se otorg;
2. Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C. La
autenticidad de los documentos pblicos se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los respectivos
instrumentos se exprese (Art. 17, 2). La autenticidad de los instrumentos pblicos se
prueba en la forma que establece el Art. 345 del C.P.C.: legalizacin.
Excepcin al principio Lex locus regit actum. Este principio tiene una excepcin en el Art.
1027, que slo reconoce validez a los testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren
ESCRITOS. No se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro pas,
cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
Para algunos autores, constituiran tambin excepciones al principio los artculos. 18 y 2411.
Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: Art. 18, en relacin con el
Art. 1701. Cabe recordar que tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay
manifestacin de voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. As, el contrato
de compraventa de bienes races es solemne, porque debe otorgarse por escritura pblica (art.
1801, 2). Igual cosa respecto de la hipoteca (Art. 2409). Estos actos no existen jurdicamente
mientras no se realice la solemnidad, y siendo as, es evidente que no podr probarse su
existencia por medio alguno que no sea la escritura pblica.
Se entiende as la conexin existente entre los artculos. 1701 y 18. Cabe sealar que el ltimo,
se aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en
Chile y en nuestro pas slo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un
acto que haya de tener efecto en nuestro pas y que segn nuestras leyes deba otorgarse por
escritura pblica, no valdr en Chile si no se cumple este requisito, an cuando las leyes del pas
en que el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.
Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio Lex locus regit actum reconocido en
el Art. 17, pero en verdad no hay tal contradiccin, atendido lo dispuesto en el inciso final del
Art. 16, que establece que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse
en Chile, deben sujetarse a nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los
derechos y obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un
contrato es su prueba (en este caso, por escritura pblica), de manera que el art. 18 es una
consecuencia del inciso final del Art. 16.

40
Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato. Por regla general, los requisitos
internos, al igual que los externos, se rigen por la ley del pas en que el acto o contrato se
ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran, por una parte, al estado y capacidad de las
personas, y por otra parte a los bienes, debemos tener presente lo dicho respecto a las leyes
personales y reales, y considerar de igual forma si el acto jurdico producir o no sus efectos en
Chile. El problema slo se plantear si tales efectos se producen en Chile, caso en el cual
debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad (Art. 15); el
primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley del pas en que el acto o
contrato se ejecut o celebr.
4. Reglas de interpretacin de la ley: enunciacin, su origen, forma en la que operan
1.- Interpretacin de la ley. Interpretar la ley consiste en precisar su verdadero sentido y
alcance. En nuestro cdigo civil hay reglas de interpretacin a propsito de tres grandes
materias con reglas propias:
Interpretacin de la ley, regulada en los artculos 19 y siguientes.
Interpretacin de los contratos (artculos 1560 a 1566).
Interpretacin del testamento, regulada esta materia en el artculo 1069.
La interpretacin jurdica toma el nombre de hermenutica.
La interpretacin no puede hacerse arbitrariamente sino debe hacerse en base a ciertos
principios o ciertas directrices. Cuando estos principios estn rigurosamente establecidos en la
ley, se habla de un sistema de interpretacin reglado. Cuando as no ocurre se habla de un
sistema de interpretacin no reglado.
2.- Clasificacin de la interpretacin
Segn de quien emana la interpretacin, esta puede ser doctrinal o privada (no es
obligatoria) o tambin puede ser de autoridad o pblica (esta es obligatoria. Un ejemplo est en
el artculo 3.1del C.C que establece:
"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren"). A su vez, este segundo tipo puede ser de dos clases: judicial
(cuando la hace el juez) y legal (cuando la hace el legislador).
En sntesis, segn de quien emane la interpretacin queda as:
Doctrinal o privada

no es obligatoria

Tipos de interpretacin
Judicial
De autoridad o pblica

son obligatorias.
Legal

3.- Elementos de interpretacin de la ley. Savigny estableci cuatro elementos de

interpretacin, y estos son:

Elemento gramatical. Tiene por objeto la palabra. La interpretacin de las palabras

empleadas en las leyes debe hacerse segn las reglas del lenguaje.
Elemento lgico. Busca la intencin o espritu de la ley y las relaciones lgicas que
unen sus diversas partes.
Elemento histrico. Tiene por objeto indagar el Estado de Derecho existente sobre la
materia a la poca de confeccin de la ley y estudiar los antecedentes que tom en
cuenta el legislador antes de dictar la ley.

41

Conocer estos antecedentes, o sea, la historia fidedigna del establecimiento de la ley

es muy importante porque trasunta el pensamiento legislativo de un momento
determinado. Esto se logra con el estudio de los proyectos de ley, las actas de las
comisiones legislativas, los debates que se dan en el parlamento, los prembulos y
exposiciones de motivos que se acompaan a los proyectos.
Elemento sistemtico. Tiene en cuenta la ntima relacin que enlaza a todas las
instituciones y normas jurdicas de un Estado en una gran unidad.

Otra clasificacin de la interpretacin es en cuanto a la extensin o alcance que pueda tener la

interpretacin de un precepto legal. As, tenemos interpretacin restrictiva (las normas
excepcionales se interpretan restrictivamente, o sea, slo para el caso que el legislador
contempla la norma) e interpretacin extensiva (las interpretaciones alcanzan a otras normas
similares, se aplica la norma por analoga).
En cuanto al mtodo de interpretacin, existen dos grandes categoras:
El mtodo lgico o tradicional, al cual tambin se le llama mtodo de la escuela
francesa de la exgesis (seguido por el cdigo civil), y
Los mtodos nuevos, dentro de los cuales podemos mencionar:
El de la libre interpretacin cientfica del Derecho. Este mtodo propone la creacin por
parte del juez de la norma por la cual decidir el litigio cuando los preceptos legales
existentes resultan inadecuados.
Mtodo histrico evolutivo. Los adherentes a este mtodo dicen que la ley tiene una
capacidad de adaptacin a todas las exigencias y condiciones de la vida, pero
respetando siempre la letra de la ley.
Mtodo teleolgico. Toma en cuenta la finalidad que persigue la ley para que esa
finalidad sea lograda.
La interpretacin doctrinal o privada carece de fuerza obligatoria. Esta interpretacin es la que
hacen los profesores, los tratadistas de Derecho, etc. Se encuentra en libros, textos, etc.
4.- Derecho positivo en cuanto a la interpretacin en nuestro cdigo civil . Nuestro cdigo
civil sigue la teora de la exgesis.
4.1.- Elemento gramatical. Se puede encontrar en el artculo 19 inciso 1, que dice:
"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar
su espritu".
El sentido de la ley es claro cuando la disposicin legal se entiende por su sola lectura. Para
saber cuando el sentido de la ley es claro, cul es el sentido que tienen que tener las palabras en
la ley?
Hay tres normas que regulan esta materia:
Artculo 20 que dice que las palabras se entendern en su sentido natural y obvio, segn
el uso general de las mismas palabras.
Pero cual es el sentido natural y obvio de las palabras?
La regla general es que se toma el sentido que le da el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola8.
Pero la excepcin a esta regla se produce cuando el legislador haya definido
expresamente ciertas palabras porque en ese caso se les va a dar el sentido que les dio el
legislador.
Hay palabras propias de una tcnica, ciencia o arte. El artculo 21 dice que las palabras
tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte....Pero el cdigo agrega en el mismo artculo 21 (excepcin) que
8

Ojo: se debe tomar en cuenta el sentido que cada comunidad le da a cada palabra.

42
no se entendern en el sentido que le dan los que profesan esa ciencia o arte cuando
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (... a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso).
4.2.- Elemento lgico. Descubre la armoniosa relacin entre las diversas partes de una misma
ley (artculo 22 inciso 1: "El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona".).
Tambin busca desentraar el espritu o intencin de la ley. El espritu est claramente
manifestado en ella misma (artculo 19 inciso 2: "Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestado en ella
misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".).
4.3.- Elemento histrico. Se encuentra en el artculo 19 inciso 2 parte final, que dice: ... o en
la historia fidedigna de su establecimiento. Tiene por finalidad averiguar cual era el Estado de
Derecho que reinaba cuando se dict esa ley que el juez quiere interpretar.
4.4.- Elemento sistemtico. Se encuentra en el artculo 22 inciso 2, que establece: "Los
pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto".
Toda la legislacin, todo el conjunto de normas jurdicas existentes de una sociedad forman un
sistema, un todo. Entonces, se trata de interpretar la ley sirvindose de otras leyes del mismo
Estado que tratan sobre el mismo tema.
Tambin se encuentra este elemento cuando el legislador le indica al juez en el artculo 24 que s
no puede aplicar las reglas antes mencionadas, debe recurrir al espritu general de la legislacin
y a la equidad natural (artculo 24: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural" .). El espritu
general de la legislacin y la equidad natural conforman lo que se llama integracin de la ley.
De estos elementos, no existe ningn orden para su aplicacin. El nico que no debe dejar de
aplicarse nunca es el elemento gramatical.
5.- Otras reglas legales de interpretacin
Las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes generales (artculo 4 y 13).
Artculo 4. "Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del
Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Artculo 13. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin".
Lo favorable u odioso (desfavorable) de una disposicin no debe tomarse en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin (artculo 23).
Artculo 23 del C.C. "Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes".

6.- Reglas prcticas de interpretacin. Estn generalmente contenidas en aforismos de lgica

que emplea la doctrina y la jurisprudencia, pero ninguno de ellos tiene valor absoluto.
Argumento de analoga. "Donde reina la misma razn debe reinar la misma
disposicin".
Argumento de contradiccin o "a contrario sensu". Cuando el legislador expresa la
voluntad para un caso determinado previsto en la ley, debe entenderse en todos los

43

dems casos una voluntad contraria. Generalmente se expresa "incluida una cosa se
entienden excluidas las dems", o bien, "quien dice de uno niega de los otros".
Ejemplo: artculo 577 (son derechos reales slo aquellos dispuestos en este artculo)
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales".
Argumento de mayor razn o "a fortiori". Por este se extiende la disposicin de la
ley a un caso no previsto por ella pero en el cual concurren razones ms poderosas para
aplicarla que en el mismo caso que la ley prev. Este argumento se expresa de dos
formas:
A. "Quien puede lo ms puede lo menos". Ejemplo: quien tiene poder suficiente para
enajenar con mayor razn tiene poder suficiente para arrendar una cosa.
B. "A quien le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms".
Argumento de distincin. "Donde la ley no distingue no es lcito al intrprete
distinguir"
Argumento del absurdo. Este nos indica que debe rechazarse toda interpretacin que
conduzca al absurdo, o sea, cualquiera interpretacin que nos conduzca hacia algo
contrario a la lgica.

Dentro de la interpretacin de la ley, a juicio de Ramn Rivas Guzmn, debe inclinarse la regla
de interpretacin de los contratos consignada en el artculo 1562, o sea, se trata que si al
interpretar la ley de una forma determinada no se obtiene efecto alguno y al interpretarla de otra
forma, la disposicin legal si produce algn efecto, deber preferirse la interpretacin que si
produzca efectos. Esto fue refrendado por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el 26
de mayo de 1951. Tambin por un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia en 1959 y
tambin por un fallo de la Corte Suprema en 1958.
7.- Lagunas del Derecho. En realidad debe hablarse de las lagunas de la ley. El Derecho no
tiene lagunas. Lo que ocurre, es que de repente se presentan en la vida prctica casos que no
estn previstos por la ley. En este caso no se tratara de una interpretacin de la ley.
El Cdigo Civil no se refiere a esta materia, pero como el Cdigo Civil a pesar de las
legislaciones actuales est bien hecho, nuestro legislador reconoce la existencia de estas lagunas
pero implcitamente, sin decirlo en forma expresa.
8.- Reglas que se aplican para las lagunas de la ley.
Artculo 24: espritu general de la legislacin y la equidad natural. Hay un principio en
nuestro ordenamiento jurdico que es el de la inexcusabilidad. "El juez deber resolver el asunto
que se somete a su decisin aunque no haya ley al efecto".
El juez no puede excusarse de fallar un asunto cuando no hay ley. Este principio est recogido
en dos disposiciones:
Artculo 10 C.O.T. "Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de
parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin".
Artculo 170 N 5 C.P.C. Este artculo est ubicado en el libro I que se llama
"disposiciones comunes a todo procedimiento", seala que:
"Las sentencias de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
1. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a las cuales se pronuncia el fallo".

44

El juez no puede resolver sin dar un fundamento de sus resoluciones. Esto no es igual en el
Derecho Comercial porque en este, si no hay ley se recurre a la costumbre. Si no hay costumbre,
se recurre a la equidad y los principios generales del Derecho.
En el Derecho Penal, si no hay ley no hay delito y si no hay delito no hay pena.
En materia penal existe el principio de legalidad que dice "nullum crime, nulla pena sine
lege" (no hay delito, no hay pena sin ley). Este principio de legalidad en materia penal es de
carcter constitucional, pero adems legal (artculo 1 y 18 inciso 1 del Cdigo Penal).

La interpretacin autntica o legal. Es la que se hace por medio de una ley. Es el mismo
legislador quien seala el sentido de una ley anterior.

Esta interpretacin tiene una fuerza efectiva y un alcance ms amplio. As se desprende del
artculo 3 del Cdigo Civil.
Artculo 3 del Cdigo Civil. "Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren".
Estas leyes interpretativas, por disposicin del artculo 9 del Cdigo Civil 9 se entienden
incorporadas a la ley que interpretan y por esta razn, tiene necesariamente efecto retroactivo.
Pero este efecto retroactivo no puede afectar las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio ni tampoco podra afectar, por ejemplo, los efectos de una transaccin que se haya
celebrado en el tiempo intermedio10.
La ley penal jams es retroactiva porque est garantizada su irretroactividad
constitucionalmente. En la interpretacin de la ley, el juez tiene como lmite la ley, en cambio, el
legislador tiene como lmite la constitucin, tanto en la confeccin como en la interpretacin de
la ley.
5. Definiciones legales contenidas en el Ttulo Preliminar: formulacin, anlisis, aplicacin.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
9

Artculo 1 del Cdigo Civil. Concepto de ley;

Artculo 2 del Cdigo Civil. Concepto de costumbre;
Artculo 3.1 del Cdigo Civil. Norma de interpretacin;
Artculo 3.2 del Cdigo Civil. Concepto de Sentencia Judicial.
Artculo 6 del C.C. Normas de promulgacin de la ley;
Artculo 7 del C.C. Acerca de la publicacin de la ley;
Artculo 8 del C.C. Presuncin de derecho.
Artculo 9 del C.C. Acerca de la retroactividad.
Artculo 12 del C.C. Renuncia de derechos.
Artculo 14 del C.C. Normas de territorialidad de la ley.
Artculo 15 del C.C. Leyes personales.
Artculo 16 del C.C. Leyes reales.
Artculo 19.1 del C.C. Elemento gramatical.
Artculo 19.2 del C.C. Elemento histrico.
Artculo 20 del C.C. Elemento gramatical.
Artculo 21 del C.C. Elemento gramatical.
Artculo 22.1 del C.C. Elemento Lgico.
Artculo 22.2 del C.C. Elemento sistemtico.

Artculo 9: "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en estas; pero no
afectarn en materia alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
10
Esto porque la transaccin, al igual que el avenimiento y la conciliacin, es un equivalente jurisdiccional, por esto, tienen el
mismo efecto que el producido por una sentencia judicial.

45
19. Artculo 24 del C.C. Elemento sistemtico.
20. Artculos 4 y 13 del C.C. Las leyes especiales priman sobre las generales.
CDULA III
Relaciones jurdicas de Derecho Privado.
1. Concepto general de relacin jurdica.
2. Elementos de la relacin jurdica.
3. Las relaciones jurdicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales,
relaciones patrimoniales de carcter real y personal.
4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crdito, sus diferencias.
5. El caso singular de los derechos potestativos.
6. Acciones reales y personales.
7. Nacimiento, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas de Derecho Privado:
estado civil, modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas.
1. Concepto general de relacin jurdica. La relacin entre dos o ms sujetos regulada por el
derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un
deber, que est en la necesidad de cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular del
poder est llamado a realizar con el ejercicio del mismo.
2. Elementos de la relacin jurdica. Tres elementos constituyen la estructura de la relacin
jurdica: los sujetos, el objeto y su contenido.
2.1.- Los sujetos de la relacin jurdica. La relacin jurdica se establece entre dos o ms
personas, naturales o jurdicas, que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.
El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder. El acreedor,
por ejemplo, es el sujeto activo de la obligacin, y tiene el poder o facultad para obtener el pago
de su crdito, incluso forzadamente.
El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. As, por ejemplo, el deudor es el
sujeto pasivo de la obligacin, encontrndose en la necesidad de satisfacer una deuda.
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los terceros,
denominacin que deriva de los ejemplos de la escolstica, o sea de la enseanza que se
imparta en la Edad Media en las Escuelas y en las Universidades, pues las partes se designaban
con los numerales primus y secundus, aludindose a las personas extraas a la relacin
jurdica como tertius.
En relacin a este primer elemento de la relacin jurdica, la doctrina alude a relaciones
jurdicas simples o complejas.
Las relaciones jurdicas simples. Son aquellas en que se presenta un solo derecho del
sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo (por ejemplo, la relacin entre el
acreedor que prest una suma de dinero y el deudor obligado a devolvrsela).
Las relaciones jurdicas complejas. Son aquellas que encierran un conjunto de
derechos y obligaciones coligados entre s (por ejemplo, la relacin entre vendedor y
comprador, quienes tienen derechos y obligaciones recprocas).
Se puede observar que la relacin jurdica simple, suele presentarse en un contrato unilateral,
mientras que la relacin jurdica compleja es propia de un contrato bilateral.
2.2.- El objeto de la relacin jurdica. Es la entidad sobre la que recae el inters implicado en
la relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios,
los vnculos familiares.

46

2.3.- Contenido de la relacin jurdica. Lo forman los poderes y deberes que encierra la
relacin jurdica y que constituyen su integral sustancia. Estos poderes y deberes pueden ser
nicos o mltiples y unilaterales o recprocos, segn la relacin jurdica sea simple o compleja.
3. Las relaciones jurdicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales,
relaciones patrimoniales de carcter real y personal.
Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales. Son los que tienen por contenido una utilidad econmica; o
en otras palabras, los que pueden valuarse en dinero.
Derechos extrapatrimoniales. Son aquellos que no contienen una inmediata utilidad
econmica, ni son por tanto valuables en dinero.
Ducci advierte que no es del todo exacto sealar que los derechos extrapatrimoniales carecen de
valor pecuniario, porque lo adquieren cuando son lesionados y es necesario entonces determinar
la indemnizacin a que esa lesin da lugar. Lo que sucede, es que estos derechos no tienen,
como los patrimoniales, un valor original apreciable en dinero.
Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos: los derechos reales y los
derechos personales.
Los derechos reales. Estn definidos en el artculo 577 del Cdigo Civil, y enumerados
en este artculo y en el artculo 579.
Los derechos personales. Estn definidos en el artculo 578.
Los derechos extrapatrimoniales, distingue dos categoras, los derechos de la personalidad y los
derechos de familia:
Los derechos de la personalidad. Estos son los derechos inherentes a la persona, y se
caracterizan:
por ser originarios, es decir, nacen con la persona;
por ser absolutos, esto es, pueden ejercerse contra todos, erga omnes;
por ser inseparables del individuo, ste no puede desprenderse de ellos.
Los derechos de la personalidad pueden agruparse en dos categoras: a)los
que conciernen a la individualidad fsica y b) los que conciernen a la individualidad
moral. Los primeros tienen por objeto asegurar la propia existencia de la persona, su
integridad fsica y psquica. Los segundos tienen por objeto el honor en sus diversas
manifestaciones y comprenden tambin el derecho al nombre y la actividad intelectual.
Los derechos de familia. Son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla
en el grupo familiar al cual pertenece con los dems miembros de ste. Su fundamento,
normalmente, es el matrimonio, que crea vnculos entre los cnyuges y entre padres e
hijos, aunque los ltimos pueden originarse con prescindencia del citado contrato. Los
derechos de familia se dividen en dos categoras: a) derechos de familia propiamente
tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna, como la calidad
de hijo, o la patria potestad; y b) derechos de familia patrimoniales, que son los que
influyen en el patrimonio y pueden reportar ventajas econmicas, como acontece con el
derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el derecho legal de goce o usufructo
legal, que tiene el padre o la madre sobre los bienes del hijo no emancipado o el marido
sobre los bienes de la mujer, cuando existe sociedad conyugal.
Carlos Ducci seala las siguientes caractersticas para los derechos patrimoniales:
Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el artculo 2465 del
Cdigo Civil. Corresponde, normalmente, a los bienes embargables, sobre los que
puede ejercer el acreedor su derecho de prenda general.

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Son por reglas generales, transferibles y transmisibles. Que sean transferibles,

significa que pueden ser enajenados por su titular. Que sean transmisibles, significa que
al fallecimiento del titular, pasan a sus herederos. Con todo, si se trata de derechos
personalsimos, como acontece por ejemplo con el derecho de alimentos, y el derecho
de uso o habitacin, no ser posible su transferencia ni su transmisin. Puede ocurrir
tambin que el derecho sea enajenable, pero no transmisible, como ocurre tratndose del
usufructo, que puede cederse o arrendarse, pero se extingue con la muerte del
usufructuario.
Son apreciables en dinero.

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crdito, sus diferencias

Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder
que puede ser pleno o ilimitado y menos pleno o limitado. Cuando es de la primera especie, se
ejerce en toda su extensin sobre la cosa y da lugar a la propiedad, que es el derecho real ms
completo; cuando es de la segunda especie, se limita a algunas utilidades econmicas de la cosa
y da lugar a los derechos menores, a los derechos en cosa ajena.
Derechos personales. Son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms personas,
en virtud de la cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestacin (dar, hacer o no
hacer) a favor de otra (acreedor). Ejemplo: el derecho que tiene el acreedor a ala devolucin del
dinero prestado, ms los intereses respectivos 11.
En conclusin, las obligaciones pueden recaer tanto sobre una persona como sobre una cosa,
segn el objeto de la misma.
El derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Pone de
relieve la relacin directa entre el sujeto y la cosa objeto de su derecho y su oponibilidad
respecto de terceros.
En el derecho real una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una
persona, en virtud de una relacin inmediata, oponible a toda otra persona.
Los derechos personales son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo, o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. Es, por
consiguiente, una relacin jurdica entre determinadas personas. Ntidamente se distinguen un
sujeto activo, un objeto debido y un sujeto pasivo, por cuyo intermedio el primero obtiene la
satisfaccin de la ventaja que persigue.
El derecho Personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella que se oblig a
realizar la prestacin que constituye el objeto del derecho.
El sujeto pasivo debe ejecutar en provecho del sujeto activo una prestacin que puede consistir
en dar, hacer o no hacer12.
Derechos Reales
Derechos Personales
Estn taxativamente enumerados por la ley No tienen lmites.
(dominio, herencia, usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas, prenda, hipoteca, censo)
11

Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pgina. 333.
12
Bracey Wilson Volochinsky. CURSO DE DEREHO CIVIL. Tomo III. Teora General de las
Obligaciones. Primera edicin, Ediciones de la Ley, ao 2004. Pgina. 14 y 15.

48
Son oponibles a cualquier persona,
constituyen un derecho absoluto
Imponen a los sujetos pasivos una abstencin,
no deben turbar el derecho del sujeto activo.
La abstencin no figura en el patrimonio del
obligado

No son oponibles sino al obligado (derecho

relativo)
El sujeto pasivo est obligado a hacer, no
hacer o dar algo. El vnculo con el sujeto
activo es ms estrecho. La abstencin es una
carga al patrimonio del deudor.

5.- El caso singular de los derechos potestativos. Buena parte de la doctrina moderna
reconoce categora de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relacin determinada,
tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en
la situacin jurdica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir la
las consecuencias de aquella declaracin de voluntad del titular, se llama derecho potestativo.
Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad; ella siempre puede pedirse si
no se ha estipulado lo contrario (Cdigo Civil. Art. 1317). Supuesto que esta ltima hiptesis no
se d, los comuneros demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cnones
atrasados para redimir el censo (Art. 2039).
6. Acciones reales y personales.
6.1.- Accin real. La que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinacin de la persona,
como por ejemplo, la accin reivindicatoria. Tambin se define como aquella que se ejercita
con el fin de obtener judicialmente la declaracin de un derecho que no afecta a la persona sino
a la cosa.
Esta accin nace de alguno de los derechos reales (dominio, herencia, usufructo, uso o
habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca y censo, en cuanto persigue la finca
acensuada). Se contrapone a la accin personal.
Siempre el concepto de accin real se ha unido al derecho subjetivo, considerndose toda accin
como una verdadera emanacin de tal derecho. Segn algunos autores europeos ello no sera tan
absoluto, porque existen situaciones jurdicas de las cuales pueden, alternativa u opcionalmente,
nacer acciones de una u otra clase. Dan como ejemplo el caso del censo. Este, adems de
producir accin real sobre la finca gravada, puede el censualista ejercitar la personal para el
pago de las pensiones atrasadas y de los daos e intereses cuando correspondiere. Tambin
existe dicha posibilidad en materia de hipoteca. El crdito hipotecario est protegido en vista de
su realizacin por dos acciones: una personal que nace del crdito y una accin real que deriva
de la hipoteca.
Contraria a esta tesis bastante generalizada, aparece otra sealando que, respecto del deudor, el
acreedor habr de dirigirse contra los bienes hipotecados con preferencia a todos los dems que
integran su patrimonio. No existe, segn esta corriente, una simple facultad del acreedor de
optar por una u otra accin, sino que un verdadero deber, con un correlativo derecho del deudor,
hacer efectivo el crdito una vez realizado los bienes hipotecados y no pudiendo dirigirse contra
los dems, excepto en el caso de insuficiencia de aquellos.
La polmica desatada, ha hecho que otra parte de la doctrina seale que el criterio distintivo de
las dos clases de acciones hay que buscarlo en la eficacia y alcance de la accin estimada en si
misma. De esta forma se dice que el inters protegido con el ejercicio de la accin real consiste
en la dominacin total o parcial de un objeto determinado. Por esta razn se argumenta que los
derechos de crdito siempre generan puras acciones personales, y los derechos reales pueden
indistintamente generar acciones reales o personales.
6.2.- Accin personal. Aquella que tiene como objetivo proteger un derecho personal, vale
decir, se ejerce respecto de determinadas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin

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de la ley han contrado las obligaciones correlativas. Tambin se define como aquella que
corresponde a alguna persona para exigir de otra el cumplimiento de cualquier obligacin
contrada, provenga sta de contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o de la ley.
Se llama personal porque es otorgada contra la persona obligada a ser heredero, para exigirle el
cumplimiento de cualquier obligacin contrada o exigible. Se contrapone a la accin real.
7. Nacimiento, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas de Derecho Privado.
7.1.- Nacimiento y adquisicin de los derechos subjetivos. El nacimiento o adquisicin de un
derecho, hay que traer a colacin nuevamente la distincin entre derechos originarios y
derivados. Si el derecho no exista antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho
a su favor. Es decir, el derecho originario nace directamente en manos de su titular. Por el
contrario, en los derechos derivados, el derecho exista antes en manos de otro titular, pero se ha
verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del derecho32. La
mayora de los derechos personales nacen originariamente, a consecuencia de la obligacin que
en favor de una persona, contrae otra. Con todo, es posible que el derecho personal sea tambin
derivado, cedindolo el acreedor primitivo a un nuevo acreedor (artculo 699 en relacin al
artculo 1901 del Cdigo Civil). A su vez, la mayora de los derechos reales nacen
derivadamente. As acontece con los derechos reales que nacen a consecuencia de la tradicin y
de la sucesin por causa de muerte, modos de adquirir precisamente derivativos. En cambio, los
derechos reales que nacen a consecuencia de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, son
originarios, pues en estos casos, el derecho no es transferido o transmitido por otro.
Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y adquisicin de un
derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo nacimiento importa una adquisicin, y por
eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisicin entraa un nacimiento del derecho,
porque puede que este preexista, que se encuentre ya nacido, y que slo cambie de sujeto por
causa del hecho adquisitivo, como por ejemplo por haberse celebrado una compraventa seguida
de la pertinente tradicin. Como sealan stos autores, el nacimiento del derecho supone, como
el nacimiento de los seres, la incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no
exista. As, por ejemplo, la ocupacin de una res nullius produce para el ocupante el derecho de
dominio que con respecto a este bien, no exista en el mundo jurdico; por su parte, la obligacin
que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho
personal o crdito del acreedor, que slo viene a existir desde el momento que el primero
contrae la obligacin.
7.2.- Modificacin de los derechos subjetivos. Alessandri-Somarriva, distinguen entre
modificacin subjetiva y objetiva, segn se refieran al sujeto o al objeto del derecho.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Puede
ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia, o por causa de muerte, en cuyo
caso estamos ante una trasmisin. La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a ttulo
universal o a ttulo singular, atendiendo a la determinacin o indeterminacin de los bienes que
se traspasan. La transferencia o trasmisin es a ttulo universal, cuando comprende el traspaso
de todos los bienes de una persona o de una cuota de ellos. La transferencia o transmisin es a
ttulo singular, cuando el traspaso comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay
transferencia a ttulo universal, sino solo a ttulo singular. Por ende, una persona no podra
vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artculo 1811). En cambio, la trasmisin puede
operar a ttulo universal (una herencia) o a ttulo singular (un legado).
Como seala Ducci, el derecho real slo puede modificarse subjetivamente cambiando al titular
del derecho. As, por ejemplo, un nuevo dueo sucede al primitivo. En cambio, el derecho
personal puede modificarse mediante el cambio del sujeto activo del derecho, sea por
transferencia o por trasmisin, o por el cambio del sujeto pasivo, lo que acontecer en virtud de

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una novacin en que un nuevo deudor sustituye al antiguo. Hay casos, sin embargo, en que
puede haber un cambio de deudor sin que opere novacin, como acontece en el caso del artculo
1968 del Cdigo Civil, en el arrendamiento, cuando se permite la sustitucin del arrendatario
insolvente por sus acreedores (esta es una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria).
La modificacin objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en el objeto del
derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho sufre una
transformacin, experimenta un cambio en su naturaleza. As, por ejemplo, inicialmente el
derecho del acreedor hipotecario recae sobre la finca hipotecada, pero si sta se destruye o
resulta expropiada, se ejercer en definitiva sobre la suma de dinero que debe pagar la compaa
de seguros o el Fisco, respectivamente. En este caso, ha operado una subrogacin real, pues una
cosa el dinero-, sustituye a otra cosa la finca hipotecada. Otro caso encontramos en la
sociedad conyugal, artculo 1733. Las modificaciones cuantitativas, son aquellas en que el
objeto del derecho aumenta o se incrementa, o disminuye. Aumentar, por ejemplo, cuando en
un terreno eriazo, se levanta una edificacin; o cuando la nuda propiedad se transforma en
propiedad plena, al fallecimiento del usufructuario. Disminuir, por ejemplo, cuando el acreedor
no logra obtener el pago ntegro de su crdito, pues su deudor carece de bienes suficientes,
siendo necesario castigar el saldo. Lo mismo acontecer cuando el heredero acepta la herencia,
pero con beneficio de inventario, limitando su responsabilidad hasta el valor total de los bienes
que reciba del causante.
7.3.- Extincin y prdida de los derechos subjetivos. Extincin de un derecho es la
destruccin del mismo, que ya no existe ni para quien era su titular, ni para persona alguna. Tal
ocurre cuando la cosa que se tena en propiedad, se ha destruido o consumido materialmente.
Igualmente, cuando el crdito ha prescrito o caducado. La prdida de un derecho es la
separacin de este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisicin de ese derecho por
otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente
(ocupacin de una cosa abandonada por su dueo, para que la haga suya el primer ocupante).
7.4.- Fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos
de donde emanan. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende la voluntad que los crea o
los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los
derechos, no puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea
obligaciones, cuando ella, por s sola, prescindiendo de toda voluntad particular, establece el
derecho (por ejemplo, artculo 321, derecho de alimentos). A su vez, la voluntad de los
particulares origina derechos libremente, ejerciendo la autonoma de la voluntad y uno de sus
subprincipios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los contratos legalmente
celebrados). Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos, son todos aquellos que
donde arrancan stos, sea por voluntad de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se
clasifican en hechos jurdicos propiamente tales y en actos jurdicos.
Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir, sealados en el
artculo 588 del Cdigo Civil. Los derechos personales tienen como fuente inmediata las fuentes
de las obligaciones, indicadas en los artculos 1437, 2284 y 2314 del Cdigo Civil. Tales son las
fuentes directas o inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo derecho y
obligacin correlativa, ser la ley, porque en ltimo trmino, los derechos no podran existir sin
el reconocimiento y proteccin que la ley les otorgue.
CDULA IV
Persona natural.
1. Concepto y clasificaciones legales.
2. Inicio de la existencia natural: delimitacin legal, normas protectoras de la vida por
nacer, presuncin del momento de la concepcin, los llamados derechos eventuales.

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3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinacin y constancia de la muerte
natural, caso de comurientes.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de
posesin provisoria y definitiva, eventual rescisin de este ltimo.
5. Atributos de la personalidad.
6. Derechos de la personalidad.
TEORIA DE LA PERSONA
1. Concepto y clasificaciones legales. En derecho se denomina persona a todo ser o ente que
sea reconocido por el ordenamiento jurdico como centro de imputacin de derechos y
obligaciones jurdicas.
La personalidad se define como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones jurdicas.
La expresin persona no resulta as equivalente a la expresin persona humana. Ello por dos
razones:
Existen entes aptos para mantener relaciones jurdicas que no son personas humanas.
Tal es el caso de las llamadas personas jurdicas.
Histricamente han existido perodos en los que la clase de las personas en sentido
jurdico corresponda a un subgrupo al interior de la clase de los seres humanos.
Clasificacin de las personas. Las personas pueden ser personas naturales o jurdicas:
Las personas naturales las define el Art. 55 del C.C. Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Divdense en chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas la define el Art. 545.1 del C.C. Se llama persona jurdica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Concepto de personas naturales las define el Art. 55 del C.C. Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Divdense en chilenos y extranjeros.
Principales aspectos de la disposicin legal:
Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relacin sexual de un
hombre y una mujer es persona y pertenece a la especie humana, por tanto sujeto capaz
de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercerlos
(capacidad de ejercicio).
Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la cantidad de aos
que ha transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.
Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
Condicin. Posicin que ocupa la persona dentro de la sociedad.
Alcances del artculo 55 del C.C.
Toda persona natural esta dotada de un elemento que la teora jurdica denomina
personalidad, que consiste en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser
titular de relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de
personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable
de la persona humana y por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial para ciertas
personas, en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero esta reglamentacin no
constituye una vulneracin de la personalidad de las mismas, o que tengan una

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capacidad disminuida o de otra naturaleza. El legislador pretende proteger a estas
personas que se encuentran en una situacin diferente.
2. Inicio de la existencia natural: delimitacin legal, normas protectoras de la vida por
nacer, presuncin del momento de la concepcin, los llamados derechos eventuales.
2.1.- Existencia natural. La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, o
sea, el momento en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina, y llega hasta el
nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal.
El Artculo 74 dice. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams.
Nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de
personalidad, se requieren tres condiciones:
A. Que el nio sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del claustro
materno puede obtenerse natural o artificialmente por medios quirrgicos. Es
indiferente a la ley una forma u otra, pues al respecto no hace distincin alguna.
B. Que la separacin sea completa. En opinin de ciertos interpretes, sera que no haya
ningn vnculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordn umbilical, que une el
embrin a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre el feto.
Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura salga
toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no. En
otras palabra, los primeros sostienen que hay separacin completa cuando la criatura ha
salido toda del vientre y ha sido cortado el cordn, que basta que el cuerpo ntegro del
hijo haya salido, aunque este unido todava a la madre por el cordn umbilical.
Estos ltimos apoyan su manera de ver en los argumentos siguientes:
1. La integridad del cordn no significa propiamente unin de los dos cuerpos, pues dicho
lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni al de la madre.
2. Si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada la operacin a que se
alude, resultara que el nacimiento no sera un acto puramente natural, sino que en
muchos casos esencialmente artificial.
3. Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona.
Los otros contraargumentan que el tenor literal de la disposicin en estudio revela que el
legislador habla de una separacin material entre la madre y l hijo, y a esta separacin nada
debe faltar para que se estime completa, ya que se es el significado que da el diccionario de la
lengua a esta ltima palabra; si el cordn permanece uniendo al hijo al cuerpo de la madre,
faltara el seccionamiento de este lazo para reputar completa la separacin completa que
menciona el Cdigo, es, pues, una separacin fisiolgica que no implica el corte del cordn
umbilical.
C. Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. Para ser
persona es suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo; basta un destello de
vida. Pero la criatura muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un momento
siquiera, se reputa no haber existido jams (Art. 74.2 del C.C). Determinar si un
individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica, por las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. Por ejemplo. En las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias, una persona instituy
como heredero de sus bienes a su hijo pstumo (que es el que nace despus del

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fallecimiento de su padre): si ste nace vivo y muere un minuto despus, por ejemplo,
ha heredado, porque ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto
que si la criatura hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los
mismos bienes.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha
sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han planteado dos teoras: la teora de la
vitalidad y la de la viabilidad.
Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestacin de vida de
cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. Es la que acepta nuestro Cdigo.
Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir
viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinacin de esta
viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de
sobrevivencia. En la novsima recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs
Bello se separ de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia.
La doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige una manifestacin de vida,
lo que se podr probar por los medios legales, o sea, la teora de la vitalidad.
Efectos. Si la criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona, y por tanto
pudo adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal efecto y, ms
aun, se reputa no haber existido jams. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se
inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial,
ms bien estadstico, que lleva el Registro Civil.
Prueba. Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede recurrir a los
medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el
examen de dosimacia pulmonar hidrosttica.
2.2.- Tipos de existencia de la persona natural.
Existencia natural. Comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el
nacimiento.
Existencia legal. Comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr ser
legal o presunta.
2.3.- Existencia natural y normas protectoras de la vida por nacer. La existencia natural no
significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todava no es
persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos.
A.- Proteccin de la vida del que sta por nacer. La ley protege la vida del que esta por nacer
(CPR Art. 19 N 1 y Art. 75 del C.C). Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esta
declaracin:
El juez debe tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
de algn modo peligra (artculo 75 inciso 1 del Cdigo Civil).
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
que tiene en su seno, debe diferirse hasta despus del nacimiento (artculo 75 inciso 2
del Cdigo Civil).
El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artculos 342 y
siguientes). Pero ahora no est permitido el aborto provocado de ninguna clase. Existen
dos tipos de concepto de aborto: uno mdico y otro legal. Mdicamente hablando, el
aborto es la expulsin o extraccin del claustro materno, de una criatura no viable. Si la
criatura es viable, el hecho se denomina parto prematuro. Legalmente hablando, el
aborto es la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquiera poca
de su vida intrauterina. El aborto, a su vez puede ser: espontneo o provocado. El

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aborto espontneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o

determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley. El aborto provocado es el
producido artificialmente por medio de diversos procedimientos destinados a
desprender la criatura del tero materno para provocar la expulsin o extraccin. A su
vez este es de dos clases: mdico y criminal. El aborto mdico consiste en la operacin
deliberada hecha por un facultativo con fines teraputicos en casos de enfermedad de la
madre o de parto que ponga en peligro su vida. El aborto criminal consiste en los
hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida intrauterina normal de la criatura.
Las medidas sanitarias y de trabajo contemplan diversas medidas a favor de la mujer
embarazada que tienden naturalmente a la proteccin del que est por nacer.

B.- Proteccin de los derechos del que esta por nacer. Los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, debern permanecer
suspensos, por orden de la ley, hasta que el nacimiento se efecte (artculo 77, primera parte).
Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos situaciones que pueden
producirse:
El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso, entra
el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron (artculo 77, segunda parte).
La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente
separada de su madre, no sobrevive a la separacin un momento siquiera. En
ambos extremos pasan los mencionados derechos a otras personas, como si la criatura
no hubiese jams existido (artculo 77, ltima parte, en relacin con el artculo 74.2 del
C.C). A travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber
ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos
terceros sern inoponibles. La ley, para completar la proteccin de los derechos
eventuales del que est por nacer, prev la designacin de un curador para ste. El
artculo 343 se refiere a esto, sealando que se llaman curadores de bienes los que se
dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que
esta por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos
eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste en que
la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Seran
derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condicin ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los
derechos. Sin embargo, tal opinin no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condicin constituye un elemento accidental del acto jurdico, y el
nacimiento es ms que eso. En base a ello parece ms conveniente la explicacin de la
ficcin que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es
aquel que adquirira el derecho si la persona no nace. Rubn Galesio seala que incluso
es incorrecto hablar de derecho eventual en favor de la criatura que est por nacer,
pues todo derecho requiere de un titular, una persona.
2.4.- Presuncin del momento de la concepcin. Para que el derecho se adquiera por la
criatura que nace viva, es menester que haya estado concebida en el momento de la delacin del
derecho. El artculo 77 habla, en efecto, derechos deferidos a la criatura que sta en el vientre
materno, es decir, de derechos que requieren la existencia actual del individuo en el momento en
que son deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo de la delacin no existen, pero
se espera que existan (artculos 926.3 del C.C), sino a eres cuya existencia actual es
indispensable para adquirir el derecho deferido.
Cmo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delacin del derecho? Aqu
entra a jugar una presuncin de derecho relativa a la poca de la concepcin. La fecundacin o
concepcin es la fusin del espermatozoide con el vulo en el interior del organismo femenino.
Cundo se produce? Para los efectos de determinar el momento en que ocurre slo se cuenta

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con tres antecedentes: a) momento de la cpula; b) fecha de la cesacin de los menstruos; y c) el
nacimiento. De estos la ley slo considera el ltimo.
La presuncin est en el artculo 76 del Cdigo Civil, que dice:
Artculo 76 del Cdigo Civil. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn
la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en
que principie el da del nacimiento.
La ley, como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho
desconocido, la concepcin.
Algunos critican al artculo 76 una impropiedad del lenguaje. Ya que habla de la poca del
nacimiento, y prosigue el nacimiento no tiene lugar en una poca, sino en una fecha, en un da
determinado, como quiera que la ley no entiende por nacimiento sino la separacin completa de
la criatura del seno materno u fija como punto de partida la medianoche en que principia el da
del nacimiento, es decir, el da en que esa separacin queda completamente realizada.
Sin embargo, puede observarse en el Diccionario de la Real Academia Espaola dice que poca,
significa fecha de un suceso desde el cual se empiezan a contar los aos. Lo nico que habra
que mencionar es que lo que se empieza a contar son los das y no los aos.
Computacin de plazos. Los plazos de presuncin de la concepcin se computan de acuerdo
con las reglas generales. Se cuentan hacia atrs desde la medianoche en que principia el da del
nacimiento. Y as, si este se produce el 2 de junio a las once y media de la noche, el plazo se
cuenta hacia atrs, desde las doce de la noche del 1 de junio, fecha del nacimiento.
El artculo 76 exige que los das sean cabales, es decir, completos, y como se parte de la
medianoche van contndose de doce a doce de la noche.
2.5.- Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que esta por nacer?
En esta materia se han presentado fundamentalmente cuatro opiniones:
Se tiene un derecho sujeto a una condicin suspensiva: Esta tesis ha sido sostenida
en nuestro medio por Alessandri y Pescio. La adquisicin del derecho estara
subordinada a una condicin suspensiva (hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho) constituida por el nacimiento. Si la criatura nace la condicin
se ha cumplido y opera retroactivamente, lo que es propio de la condicin. Si la criatura
no nace, la condicin falla y estos derechos pasarn a otras personas como si la criatura
no hubiese jams existido.
Critica: La criatura no puede tener derechos sujetos a una condicin suspensiva,
porque no es persona, porque an no ha nacido. Adems, si se estima que el
nacimiento constituye la condicin suspensiva para la criatura, en el supuesto que
pudiera serlo, este mismo hecho debera constituir una condicin resolutoria para
alguien, pero no lo constituye para nadie. Tambin podra rebatirse esta opinin
diciendo que las personas a quienes corresponderan estos derechos si no nace la
criatura, tienen su derecho bajo la condicin suspensiva de que el nacimiento no
constituya un principio de existencia. De manera que si para estas personas el
derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser tambin para la criatura que esta
en el vientre materno, porque es inconcebible que un derecho est subordinado a
una misma especie de condicin para dos o ms personas de intereses opuestos.
Se tiene un derecho sujeto a una condicin resolutoria: otros han dicho que esta
criatura tendra estos derechos sujetos a una condicin resolutoria (hecho futuro e
incierto de cual depende la extincin de un derecho), que estara este derecho sujeto a

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extinguirse si el nacimiento no constituye un principio de existencia.

Critica: tampoco puede aceptarse que la criatura tenga estos derechos sujetos a una
condicin resolutoria porque ello implica sostener que la criatura est gozando de
derechos sujetos a una posible extincin pero ello es imposible, pues, mientras la
criatura est en el vientre materno no goza ni puede gozar de derechos. Esta
objecin se corrobora con los propios trminos de la ley que habla de los derechos
que se deferiran (artculo 77) o que han de corresponder (artculo 485), con lo
cual se expresa que la criatura tiene derechos; en cambio, si decimos que la criatura
tiene derechos sujetos a una condicin resolutoria, ello implica hablar de un derecho
actual. En conclusin, de sostenerse esta opinin se afirmara que alguien que no es
persona puede tener derechos.
Se tendra un derecho eventual: Se afirma, tambin, que la criatura tendra un derecho
sujeto a un hecho futuro e incierto constituido por la eventualidad del nacimiento.
Critica: tampoco puede tratarse de un derecho eventual porque stos operan sin
efecto retroactivo; por otra parte, el derecho eventual requiere un sujeto de derecho,
que en este caso no existe, porque el no nacido no es persona. Cabe observar, sin
embargo, que la propia ley habla de derechos eventuales del que esta por nacer a
propsito de la curatela del mismo nombre y tambin en la patria potestad seala
el artculo 243- es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o
la madre sobre los bienes de sus bienes de sus hijos no emancipados y aade
seguidamente el inciso 2: La patria potestad se ejercer tambin sobre los
derechos eventuales del hijo que sta por nacer.
Se trata de derechos Sui Generis: De todo lo anterior dice el profesor Fuenzalida- se
concluye que es intil el tratar de encasillar los derechos del artculo 77 dentro de las
instituciones tradicionales. Se trata de derechos sui generis, espacialsimos, una simple
ficcin legal, habiendo sido exacto el legislador al decir simplemente que estos
derechos estarn suspensos. En esta misma lnea, Somarriva dice que se trata de un
derecho espacial

3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinacin y constancia de la muerte

natural, caso de comurientes.
3.1.- Fin de la existencia natural. La muerte. La extincin de las personas naturales se
produce por la muerte (artculo 78).
3.2.- Clases de muerte.
Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales del individuo, es un hecho
jurdico, un hecho que produce importantes consecuencias jurdicas.
Muerte presunta. Ficcin jurdica que se caracteriza por la fijacin de un da
presuntivo de muerte, mediante sentencia judicial, respecto de una persona que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no
Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. Hasta antes de esta ley, exista
en Chile la muerte civil (artculos 95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas
que haban hecho profesin solemne en una institucin monstica de la iglesia catlica.
Con esta opcin dejaba de ser sujeto de derechos.
Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982,
referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida viva slo gracias a la
intervencin de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones
vitales.
3.3.- Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del
certificado de defuncin. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta
inscripcin, en sus artculos 26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha
producido la muerte. El artculo 45 exige la consignacin de la fecha y hora de la muerte en el

57
registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurdica de este hecho.
3.4.- Los comurientes. El artculo 79 seala que si por haber perecido dos o ms personas en un
mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los
casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el
derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un mismo acontecimiento, de
manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no nicamente cuando
dos o ms personas mueren en un mismo hecho.
La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un
mismo lugar.
Esta es una presuncin simplemente legal, la que se destruir cuando se pruebe cul ha
sido el orden de las muertes.
Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa de muerte,
basta observar el artculo 958, por lo que se requiere alguna vinculacin jurdica entre
ellas.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de
posesin provisoria y definitiva, eventual rescisin de este ltimo.
1.- Concepto de muerte presunta. La muerte presunta es la declarada por el juez, en
conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona. El artculo 80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que se expresan ms adelante (presuncin
simplemente legal).
2.- Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su domicilio.
Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.
Transcurso de cierto tiempo.
Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto a que
la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
3.- Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos
intereses que la ley considera
El inters de la persona ausente que ha desaparecido.
El inters de terceros, principalmente de los presuntos herederos en la sucesin por
causa de muerte del desaparecido o ausente.
El inters de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del
desaparecido, ni que hayan bienes abandonados
4.- Requisitos.
Que sea declarada por sentencia judicial.
Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de
procedimiento.
Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
Que no se tengan noticias de su existencia.
5.- Quin puede pedir la declaracin de la muerte presunta. La declaracin de muerte
presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga inters en ella, segn el artculo 81 N
3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se haya en tal

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situacin, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se
haya en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra
de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.
6.- Juez competente. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile. Artculos 81 N 1 del Cdigo Civil y 151 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este
pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento.
4.2.- Procedimiento
Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del artculo 81 se
desprenden las siguientes reglas para la determinacin de la muerte presunta, cuyo fin principal
es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su
desaparecimiento:
Justificacin previa. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para
ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la informacin de
testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona
interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas
son insatisfactorias. 81 N 1 y 4. Esta justificacin se realiza a travs del procedimiento
sumario.
Citacin del desaparecido. Entre tales pruebas, segn seala el N 2 del artculo 81,
debe procederse a la citacin del desaparecido en el Diario Oficial, que deber haberse
repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El
numero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser odo el Defensor
de Ausentes. Todo defensor pblico, como es el de ausentes, tiene por misin velar por
los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No
deben confundirse con el Ministerio Pblico, cuya funcin es representar, a travs de los
fiscales, al inters general de la sociedad ante los tribunales.
Publicacin en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en este asunto
sern publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
Plazos. Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido
tres meses al menos desde la ltima citacin. Artculo 81 N 3. Se requiere del
transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute
si este plazo de cinco aos se cuenta desde que las ltimas noticias son enviadas o desde
que son recibidas: Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ltimas noticias y no
desde la que estas se reciben. Esto, pues el da de las ltimas noticias, despus del cual
no se volvi a saber mas del ausente, haba constancia de su existencia, pero no
habindose vuelto a saber de l principia la duda de que ste vivo. El da que se reciban
las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de
partida. Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: (1) porque las noticias se
tienen cuando llegan y no cuando se expiden; (2) por un argumento basado en la
historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre
otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y ste piensa que el plazo debe contarse
desde el da en que las ltimas noticias han sido recibidas. El plazo de cinco aos basta
que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaracin. Los trmites de la
declaracin de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco aos posteriores
a la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido,
porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la
entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el

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desaparecimiento en el caso a que se refiere el N 7 del artculo 81.

Fecha de la muerte. El juez fijar como da presuntivo de la muerte, el ltimo da del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, y transcurridos cinco aos,
desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a
sus herederos presuntivos.
Determinacin del patrimonio y herederos. Tanto la determinacin del patrimonio del
ausente como los herederos que podrn sucederle, se sujetara al da que se ha fijado
como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta

Caso de guerra u otro peligro semejante. Artculo 80 N 7. Si despus que una
persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no
se ha sabido de ella, y han transcurrido ms de cinco aos desde entonces. Se deben
practicar la justificacin y citaciones segn la regla general. En este caso el juez fijar
como da presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro, y si tal da no es
enteramente determinado, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido.
Caso de nave o aeronave. Artculo 80 N 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave
que no apareciese a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la
declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave.
Ser de rigor or a la Direccin General de Aeronutica o a la Direccin General de la
Armada, segn se trate de nave o aeronave. El juez fijar como da presuntivo de la
muerte en los mismos trminos del caso anterior, y de igual forma conceder de
inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. En estos casos no
regirn ni el N 2 ni el N 3 de este artculo, debido a que los accidentes de aviacin y
martimos se tiene conocimiento rpido siendo innecesario citar al desaparecido.
Caso de sismo o catstrofe. Artculo 80 N 9. En caso de sismo o catstrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaracin en trminos similares a los
casos anteriores. La citacin se har por una vez en el Diario Oficial, correspondiente a
los das 1 y 15 o al da siguiente hbil no se ha publicado en las fechas indicadas y por
dos veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia o regin localidad en
que ocurri el desastre, corriendo no menos de 15 das entre las dos publicaciones y
siendo de rigor or al defensor de ausentes. El juez fijar como da presuntivo de la
muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural, y conceder de inmediato la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta
deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaracin. Artculo 5 N 5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede
hacerse valer en juicio. Artculo 8 LRC.
4.- Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes
para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: mera ausencia,
posesin provisoria y posesin definitiva.
Primera etapa. Perodo de mera ausencia.
Inicio. Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que ste podr
coincidir con la fecha de las ltimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto
de posesin provisoria o definitiva segn sea el caso.
Caractersticas. En este perodo predomina la idea de que el ausente est vivo. Las
medidas adoptadas en este periodo estn orientadas a la preservacin de los derechos y

60

patrimonio del desaparecido, garantizndole su integridad. Entre los derechos de los

presuntos sucesores y el inters del ausente, prevalece el de este ltimo.
Situacin de los bienes. De lo sealado se desprende que los bienes son administrados
por el o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Artculo 83. Si el
ausente no ha dejado representante legal o mandatario general o el mandato ha
terminado, procede el nombramiento de curador de bienes segn los artculos 473 y
siguientes.
Terminacin. Este perodo termina por:
Decreto de posesin provisoria.
Decreto de posesin definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.

Segunda etapa. Perodo de posesin provisoria.

Inicio. Comienza con la dictacin del decreto judicial de posesin provisoria y termina
con el decreto que otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. El juez
transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, conceder la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido.
Caractersticas. Este perodo se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que
el ausente exista como de que est muerto, por la ley concilia los derechos del
desaparecido con los de sus presuntos sucesores a quienes los bienes hubieren pasado si
realmente hubiera fallecido. Por eso hay que resguardar tanto los intereses del ausente
como los de los herederos presuntivos o provisorios. Slo la pueden solicitar los
herederos presuntivos del desaparecido, entendindose por tales los testamentarios o
legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artculo 84). Los herederos
presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la
muerte (artculo 85). La ley slo concede la posesin provisoria de los bienes a los
herederos; los legatarios y todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte
del desaparecido, no podrn hacerlo sino despus de decretada la posesin definitiva,
segn el artculo 91.
Situacin de los bienes. Dictado el decreto de posesin provisoria los bienes del
ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria
consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un
dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de
la muerte presuntiva pero s en relacin a la real.
Situacin de los legatarios. La posesin provisoria la ley slo la entrega a los
herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia
de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, se proceder a lo dispuesto en el
ttulo VII del Libro III (De la apertura de la sucesin), cuyo artculo 1240 seala que se
declarar yacente la herencia y se le nombrar curador.
Obligaciones de estos herederos.
Inventario. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar,
o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. Artculo 86. Es
inventario solemne el que se hace previo decreto judicial por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan.
Caucin. Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir caucin de
conservacin y restitucin. Artculo 89. La caucin es cualquier obligacin que
se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de
caucin la fianza, la hipoteca y la prenda (artculo 46).
Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e
intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrar un curador.
4.3.- Efectos del decreto de posesin provisoria.
Constituye a los herederos presuntivos en tales.

61

Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales,

segn cual hubiera habido con el desaparecido. Artculo 84. No disuelve el
matrimonio. Artculo 1764 N 2.
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno.
Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad
del ausente. Artculos 266 N s 6 y 7. Esto salvo que le correspondiera a otro
ejercitarla.
Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre
bienes muebles e inmuebles:
Bienes muebles. El artculo 88 en sus incisos 1 y 2 seala que se podr desde
luego vender una parte de los muebles, siempre que el juez lo creyese
conveniente, odo el defensor de ausentes, y la venta se haga en pblica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el
transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas
cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden
enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente,
declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor
de ausentes. Artculo 88 inciso 2. Causa necesaria habra, por ejemplo,
respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los
gastos de administracin y pago de contribuciones. Utilidad evidente existira,
por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente por
cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
Sancin. Si un bien entregado a loa herederos presuntos durante este periodo es
enajenado con alguna omisin de los requisitos legales, adolecer de nulidad
relativa a favor del ausente, la cual slo la puede alegar el ausente cuando
reaparezca, con un plazo de cuatro aos contados desde el reaparecimiento del
ausente.
Representacin judicial de la sucesin. Los poseedores provisorios representan a la
sucesin en las acciones y defensas contra terceros. Artculo 87.
Trmino de la posesin provisoria. Artculo 90.
Con el decreto de la posesin definitiva.
Con la reaparicin del ausente.
Si se tuvieran noticias que motivaran la distribucin de los bienes del
desaparecido segn las reglas generales.

Tercera etapa. Perodo de posesin definitiva.

Inicio. Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Caractersticas. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido
son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los
herederos presuntos pleno derecho de goce y disposicin de los bienes del ausente,
como si en realidad hubiera muerto.
Inscripcin. El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el registro
Conservatorio que corresponda al ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.
Procedencia por regla general. Est contenida en el artculo 82, segn el cual el juez
conceder la posesin definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las
ltimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiracin
de los diez aos.
Procedencia por excepcin. Excepcionalmente el juez conceder de inmediato el
decreto de posesin definitiva cuando:

62

Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Artculo 82.
Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla
o peligro en que se encontr la persona desaparecida, sin haberse sabido ms de
su existencia. Artculo 81 N 7.
Despus de seis meses de la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la
nave o aeronave perdida. Artculo 81 N 8.
En los casos de sismos y catstrofes. Artculo 81 N 9.
Inscripcin del decreto. Debe inscribirse en el registro conservatorio que corresponda
al ltimo domicilio que haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, es inoponible
frente a terceros.
Quines pueden pedirla. El artculo 91 seala que pueden pedirla todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, los que
podrn hacerlo valer como en el caso de verdadera muerte:
Los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el
desaparecido.
Los legatarios.
En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del
desaparecido.

4.4.- Efectos del decreto.

Se produce la disolucin del matrimonio. Artculos 38 LMC y 82 del Cdigo
Civil.
Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a
la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la
verdadera muerte, como el caso del legatario, que puede reclamar la cosa
legada. Artculo 91.
Se produce la apertura de la sucesin del desaparecido, en el caso que no
hubiere precedido posesin provisoria de los bienes. Artculo 90 inciso 3.
Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones
impuestas por el artculo 88. Artculo 90 incisos 1 y 2.
Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presuncin de muerte. En conformidad al artculo 92, se

aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al
peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el
desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la muerte,
deber probarlo.

4.5.- Rescisin del decreto de posesin definitiva. El artculo 93 seala que podr rescindirse a
favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. El Cdigo
Civil habla aqu de rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa es propia de la
nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presuncin. Lo que el artculo 93 seala es,
simplemente, que los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las
personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto sera hablar de revocacin, ya que el
decreto se deja sin efecto.

Casos en que opera la rescisin del decreto de posesin definitiva

Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
Si el presunto muerto reaparece.

63

Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.
En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando
esta norma con el artculo 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes,
pues es imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, sera necesario nacer
de nuevo.
En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo
matrimonio durante la poca de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no
fueron considerados en el decreto.
Tiempo para pedir la rescisin. Artculo 94.
El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que
haga constar su existencia. Artculo 94 N 1.
Las dems personas (legitimarios y cnyuge) no pueden pedirlo sino dentro de
los respectivos plazos de prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera
muerte. Artculo 94 N 2.
Efectos de la rescisin.
El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por sentencia
judicial la obtuvieron. Artculo 94 N 3.
Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente sobre
ellos. Artculo 94 N 4.
Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de los bienes, no
responden siquiera de la culpa lata, por lo que pueden devolver los bienes
deteriorados sin que tengan que responder por esta causa a menos que se les
pruebe que actuaron con dolo (artculo 94 N 5).
Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe.
Artculo 94 N 5. Esto porque pueden devolver los bienes sensiblemente
deteriorados sin que deban responder, a menos que se les pruebe dolo; no deben
devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los bienes;
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las
normas de las prestaciones mutuas; y no tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de derecho de mala fe del artculo 94
N 6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su
existencia.
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse
como subscripcin, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no
puede hacerse valer en juicio.
Presuncin de mala y buena fe. Para toda restitucin sern considerados como
demandados como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario, como
consecuencia de esta presuncin los herederos no responden de los deterioros y tienen
derecho al pago de las mejoras necesarias y tiles. El artculo 94 dice que de ser
probada la mala fe porque sabia u oculto la existencia o verdadera muerte del
desaparecido, constituye mala fe. Los poseedores de buena fe no estn obligados a
restituir los frutos, los de mala fe s.

5. Atributos de la personalidad.
Definicin. Son las propiedades o caractersticas inherentes a toda persona. La personalidad es
la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. Luego, la personalidad dice
relacin con la posibilidad de la persona de tener vnculos jurdicos con otros individuos, en los
cuales resulta de gran importancia que los sujetos intervinientes estn perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurdica, ciertos

64
atributos o condiciones. As, los atributos de la personalidad son propiedades o caractersticas
inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como tambin un
cmulo de deberes, molestias y obligaciones.
Enumeracin. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la
jurdica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ltimas.
Capacidad de goce.
Domicilio.
Estado civil.
Nacionalidad.
Nombre.
Patrimonio.
5.1.- La capacidad de goce.
Generalidades. Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser de goce y de
ejercicio. En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos
por si slo, sin el ministerio o autorizacin de otro. Esta concepcin contiene los dos tipos de
capacidad, la de goce que dice relacin con la adquisicin de los derechos, y la de ejercicio que
dice relacin con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de
derechos. Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es inherente a toda
persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos.
Incapacidades de goce. No hay persona sin capacidad de goce. No se admiten las
incapacidades generales de goce, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares,
que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas.
Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse
en su heredero (artculos 968 y siguientes). La capacidad de ejercicio no es atributo de la
personalidad (artculos 1446 y 1447). Las personas absoluta o relativamente incapaces slo
adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces slo pueden actuar
a travs de sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden, adems,
actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado por l.
5.2.- El domicilio.
1.- Definicin. En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o
habitacin de una persona. Este concepto no corresponde al jurdico. En ste ltimo juegan
diversas expresiones a las que no se les da su verdadero significado, y las que deben ser
precisadas para determinar el verdadero concepto de domicilio. As:
Habitacin es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
Morada es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios.
Residencia es el lugar en que una persona est habitualmente radicada, es decir, tiene su
asiento con cierta permanencia.
Domicilio, segn el artculo 59 inciso 1, consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
2.- Elementos. De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
De hecho, consistente en la residencia.
De carcter jurdico, que es el nimo de permanecer en esa residencia.
3.- Importancia del domicilio.
Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al celebracin
de un matrimonio. Artculo 35 LRC.

65

En materia de sucesin por causa de muerte, donde es competente para conocer de

todos los trmites de la sucesin, el juez del ltimo domicilio del causante.
Para la declaracin de muerte presunta es juez competente el del ltimo domicilio del
ausente o desaparecido en Chile.
Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el
juez del domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el
juez del domicilio del interesado.
La sucesin de una persona difunta se abre en su ltimo domicilio.
Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago. Artculo 1588 inciso 2

4.- Importancia de la residencia.

De acuerdo al artculo 68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
Para fijar la competencia del oficial del Registro Civil, segn el artculo 35 de la LRC.
5.- Presunciones de domicilio. Pueden ser negativas o positivas.
Presunciones positivas => se entiende que el artculo 62 es de este tipo. Tambin
tenemos el artculo 64.
Artculo 64: "Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar
un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias anlogas".
Presunciones negativas => artculos 63 y 65.
Artculo 63: "No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa
propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece
que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o
la del que se ocupa en algn trfico ambulante".
Artculo 65: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera
fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia y el
principal asiento de sus negocios".
6.- Clases de domicilio. El propio artculo 58 en su inciso 2 nos indica que el domicilio se
divide en poltico y civil:
Domicilio poltico y civil.
Domicilio poltico, artculo 60, es el relativo al territorio del estado en general. El
que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque
conserve su calidad de extranjero. La constitucin y efectos del domicilio poltico
pertenecen al Derecho Internacional. A este domicilio es al que se refieren los
artculos 1012 N 10 y 15 del Cdigo Civil.
Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del Estado.
Artculos 61 y 62.Antes, cuando la base fundamental de la divisin territorial era el
departamento, el domicilio estaba referido especficamente a esa parte del territorio
del Estado. Hoy en da, la divisin territorial se sustenta bajo la unidad bsica de la
comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede
configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideracin el artculo 59
en relacin con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la residencia en

66

una parte determinada del territorio de la Repblica, acompaada real o

presuntivamente del nimo de permanecer en ella.
Clases de domicilio civil. Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario segn si lo
establece la ley o la voluntad de las partes.
General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la
persona.
Especial, es el que dice relacin slo con el ejercicio de ciertos derechos y
cumplimiento de ciertas obligaciones.

7.- Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
Residencia, es el lugar donde habitualmente se est radicado o de asiento con cierta
permanencia.
Animo de permanencia en esta residencia, es la intencin de conservar la residencia
aunque temporalmente se tenga otra. Este nimo de residencia, por ser de carcter
subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Por
ende puede ser real o presuntivo; es real el que tiene existencia cierta y efectiva, como
sera el caso de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el
asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesin o empleo all; es presunto aquel
que se deduce de ciertos hechos, como los artculos 63 y 65 en un sentido negativo.
8.- Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los
de la residencia. El domicilio, como lo hemos sealado, constituye una valoracin jurdica
definida por la ley, la que seala tambin sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera
relacin de hecho que en ausencia de definicin legal debe entenderse en su sentido natural y
obvio, como la accin de residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado.
9.- Caractersticas del domicilio. En conformidad a la doctrina clsica, aun cuando hoy en da
no son muy aceptadas, las caractersticas del domicilio seran:
Fijeza. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se traslada a vivir
a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la definicin del artculo 59,
esto es, mientras no se den en este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones
que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de
tener necesariamente un domicilio. Sin embargo, la mayora estima que este atributo es
slo un medio para la individualizacin de la persona, por lo que resulta perfectamente
admisible que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente que
segn el artculo 68 la residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas
que carecen de ste.
Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener slo un domicilio. El
artculo 67 es una excepcin a este principio.
10.- Domicilio legal.
Concepto. Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razn del estado de
dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempean. El
domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carcter de
forzoso, y aun ms es ficticio en algunos casos. Slo existen los domicilios legales
expresamente establecidos por la ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos
por analoga.
Quines estn sujetos a domicilio legal En Chile. Estn sujetos a las siguientes
personas:
Los menores. Segn el artculo 72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya
patria potestad se encuentra.
Los interdictos. Son las personas que han sido privadas de la administracin de sus
bienes por un decreto judicial, designndoseles curador para la administracin de

67
los mismos. Las personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdiccin. Estn sujetos a interdiccin los dementes, los disipadores, los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (artculo 1447).
Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por dependientes a
aquellos que ejercen al servicio de otro, una profesin u oficio determinado; y por
criados los que estn dedicados al servicio domstico. Los criados y dependientes
tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la
misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o
curadura. Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres
requisitos: (a) que el criado o dependiente trabaje habitualmente en la casa de su
empleador y no en forma espordica; (b) que el criado o dependiente resida en la
misma casa que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no tenga domicilio
derivado de la curadura o patria potestad.
Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en
atencin a la profesin que desempean. Se refiere a esta situacin el artculo 66,
sin perjuicio de otras disposiciones. Se acostumbra a establecer como caso de
domicilio legal el de los jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece
como obligacin para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus
funciones.
11.- Domicilio convencional.

Concepto. Es el que las partes fijan de comn acuerdo en una convencin o contrato
para todos los efectos derivados de ese contrato.
Importancia. Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este
domicilio convencional. Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio
convencional, pero nada obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo
fundamental es que exista el acuerdo entre ellas. La determinacin del domicilio
convencional debe ser precisa, ya que, si no es as, debe estimarse que no existe este
tipo de acuerdo. As, si se dijera en un contrato que ser domicilio convencional el que
fije el acreedor, no se entender que hay designacin del tipo de domicilio en comento,
porque ste no esta fijado. Ahora, aun cuando lo normal ser que la designacin se
establezca en el contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior. Debe sealarse tambin que el domicilio especial
convencional no solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebracin del
contrato, sino que tambin a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la
persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. es
por ello que se seala que quien contrata lo hace para si y para sus herederos.
Problemas. Se presentan algunas situaciones problemticas a propsito del domicilio
convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio
convencional distinto del real, se discute:
Qu debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el
cumplimiento de una obligacin derivada del contrato respectivo. En este caso,
habr que notificar al demandado en su domicilio real, y si este no coincide con el
convencional debe presentarse la demanda en este ltimo y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdiccin en el domicilio del demandado para los efectos de notificar
la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio
convencional.
Qu ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio
convencional. Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio
designado en l, la duda que se plantea es si debe demandarse segn el domicilio
real o el convencional. Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez

68
competente segn las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sera
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de
una de sus clusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de
nulidad debe entablarse ante el tribunal competente segn el domicilio
convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato
produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales est la fijacin de
domicilio.
12.- Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artculo 67, que debe relacionarse con la
clasificacin del domicilio en general y especial. No hay discusin en el sentido que pueden
haber distintos domicilios para una persona, sealndose que esta norma se refiere precisamente
a tal situacin:

Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no es posible, ya
que no pueden darse los elementos constitutivos del domicilio para dos o ms lugares
distintos. Agregan que distintas disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia a un
solo domicilio general. Artculos 81 y 955. Pese a esto, la opinin mayoritaria en la
doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una
persona tenga varios domicilios generales. El artculo 67 estara reconociendo la
pluralidad de domicilios, a condicin de que en las diversas localidades territoriales o
secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las circunstancias
constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendr que concurrir residencia y
animo de permanecer en ella. Debemos considerar que si esto es as, esta norma del
artculo 67 sera una excepcin al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende,
ser interpretada en forma restrictiva.
Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relacin con el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio
convencional.
Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere
el artculo 70. Tambin encontramos una norma especial en materia de domicilio del
fiador, en el artculo 2350.
5.3.- El estado civil.

1.- Definicin y concepto. El estado civil est definido en el artculo 304, pero por su amplitud,
que la hace ms cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
Definicin legal. Artculo 304: el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y
derivada de sus relaciones de familia. Con ms latitud, pero en igual sentido, se la ha
definido como la situacin permanente de un individuo dentro de la sociedad, que
deriva de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones (Carlos Ducci).
2.- Caractersticas del estado civil.
2.1.- Como atributo de la personalidad propiamente tal.
Es permanente.
Es atributo exclusivo de las personas naturales.
Es uno e indivisible, pero esto en relacin con el hecho generador que le da origen, por
lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero s hijo matrimonial y casado. Del
hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las

69
sentencias en esta materia producen efectos erga omnes, respecto de todos. Una
excepcin al artculo 3, est contemplado en el artculo 315.
2.2.- Como objeto de disposicin. La verdad es que todas estas consecuencias derivan
directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad, de orden pblico, y por
ende fuera del comercio humano:
Es incomerciable.
Es irrenunciable.
Es intransigible, artculo 2450.
Es imprescriptible, artculo 2498.
Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros, artculo 230 y 357 N 4
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
3.- Fuentes del estado civil.
La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de sus padres.
La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un
hijo.
La ocurrencia de un hecho. Sera el caso de la muerte de una persona casada, que
disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija
de otra.
4.- Importancia.
El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto
con el establecimiento de un sistema especial probatorio especial, establecido en los
artculos 304 y siguientes. El medio principal son las partidas o inscripciones del
Registro Civil y los certificados de ella que otorgan los oficiales o el Director del
Registro Civil, los cuales son instrumentos pblicos, segn el artculo 305 Cdigo Civil.
Los medios supletorios que pueden emplearse a falta de partidas son tres: otros
documentos autnticos, testigos presnciales, posesin notoria del estado civil (nombre,
trato y fama).
Adems se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil.
En este registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios ms
importantes relativos al estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones.
Se deja constancia de un modo autntico de los hechos que constituyen o modifican el
estado civil.
5.- Familia y parentesco. Las relaciones de filiacin y matrimonio sirven de base al estado civil
y dan origen al parentesco.
Conceptualmente, podemos sealar que el parentesco es una relacin de familia entre dos o ms
personas unidas por sangre o por afinidad, por lo tanto, el parentesco puede ser consanguneo o
por afinidad.
El parentesco por consanguinidad (artculo 28 13) es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados, y que el
parentesco por afinidad (artculo 31 14) es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
13

Artculo 28 del C.C. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
14
Artculo 31 del C.C. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por
la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".

70

Cmputo del parentesco

Por lnea (que puede ser lnea recta o colateral)

Por grado

El parentesco por lnea recta. Es aquel que tienen todos aquellos que descienden unos de otros
en lnea recta. Ej. Padres, abuelos, hijos, nietos son parientes en lnea consangunea recta.
El parentesco por lnea colateral. Es cuando los parientes sin descender los unos y los otros,
tienen un ancestro comn. Ej. Hermanos, tos, sobrinos y primos son parientes consanguneos
en lnea colateral.
Por grado. Se entiende el nmero de generaciones que separan a los parientes entre s. Por Ej.
Por lnea recta, el padre y el hijo son parientes en primer grado, y el abuelo y el nieto son
parientes en segundo grado.
Para contar los grados en la lnea colateral, es necesario subir desde un pariente hasta el ancestro
comn y desde l bajar hasta el otro. Los parientes ms cercanos en la lnea colateral son los
hermanos.
Los colaterales son parientes y forman parte de la familia hasta el sexto grado inclusive, lo cual
no lo dice la ley pero si se infiere del artculo 992 15, a propsito de los rdenes sucesorios.
Los ltimos llamados por la ley a la sucesin del difunto son los colaterales hasta el sexto grado,
de acuerdo a lo sealado al artculo 992 en comento.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte
del padre o de la madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble
conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte del padre y por parte de
la madre. Los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
Importancia del parentesco

Para determinar los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos de filiacin
matrimonial y para determinar los derechos y obligaciones entre el padre o la madre y el
hijo de filiacin no matrimonial determinada.
El deber de alimentos est marcado por el parentesco, con la salvedad de aquel que hizo
una donacin cuantiosa de acuerdo a lo establecido en el artculo 321 N5 16.

15

Artculo 992 del C.C. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al
difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto
grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto
es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
16

Artculo 321 N 5 del C.C. Se deben alimentos:

5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario.

71

Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una

persona, de acuerdo a lo establecido en los artculos 367 17 y 36818.
En materia sucesoria, en la sucesin intestada de una persona, el legislador interpreta
los afectos del acusante en razn de la mayor cercana del parentesco, y de acuerdo a
este criterio establece los distintos rdenes de sucesin.
En el matrimonio tambin tiene importancia en cuanto al ascenso o licencia que
necesitan los menores de 18 aos para contraer matrimonio (artculo 107 19).
Para constituir un impedimento para contraer matrimonio, la ley toma en principal
consideracin el parentesco, as de acuerdo al artculo 6 de la ley 19947 sobre
matrimonio civil, se seala que no podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad y afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en
el segundo grado.
El artculo 106120 invalida las disposiciones testamentarias a favor de determinados
parientes o del notario o del funcionario que autorizase el testamento o ciertos parientes
de los testigos del mismo.

Prueba del estado civil

El Cdigo Civil, en el ttulo XXI del libro IV establece diversas normas que regulan la prueba
de las obligaciones, las cuales se complementan con lo dispuesto en el ttulo XI del libro II del
C.P.C.
Estas normas probatorias no se aplican a la prueba del estado civil. Las normas que rigen la
prueba del estado civil estn contenidas en el ttulo XVII del libro I, artculos 304 y siguientes
del Cdigo Civil. De estas normas se desprende que existen dos medios probatorios para
acreditar el estado civil, un medio principal y un medio secundario o supletorio.
El medio principal son las partidas, las cuales son la prueba fundamental del estado civil y son
aquellas contenidas en los respectivos libros del registro civil e identificacin. Estas partidas son
esencialmente las de nacimiento, las de matrimonio y las de defunciones.

17

Artculo 367 del C.C. Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes
del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los
dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que le pareciere ms
apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir
entre ellas las funciones.
18
Artculo 368 del C.C. Es llamado a la guarda legtima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el
padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o
legtima excusa del que, segn el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiacin no ha sido determinada o si la filiacin ha sido establecida judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, la guarda del hijo ser dativa.
19
Artculo 107 del C.C. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
20
Artculo 1061del C.C. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.

72
El Cdigo Civil al referirse a las partidas se est refiriendo a los certificados o copias de las
inscripciones efectuadas en el registro civil por expresa disposicin del artculo 24 21 de la ley
4808, que rige a este registro.
El Registro Civil es una institucin creada para dejar constancia de los actos constitutivos de
este atributo de la personalidad.
Las partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos constitutivos del mismo,
as la prueba de hijo de filiacin matrimonial requerir dos partidas:
La de nacimiento del interesado, y
La de matrimonio22 de sus padres.
El estado civil de casado se probar frente a terceros con la partida de matrimonio, siendo esta
suficiente para acreditarlo.
El estado civil de viudo se probar con la partida de matrimonio y la de defuncin del otro
cnyuge.
La prueba del estado civil de hijo matrimonial requerir la exhibicin de la partida de
nacimiento y la de matrimonio de los padres.
El estado civil de padre, madre o hijo no matrimonial se probar con la correspondiente
inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento.
El estado civil de divorciado se acreditar con la partida de matrimonio ms la subinscripcin de
la sentencia del divorcio respectivo.
El artculo 24 de la ley 4808 dice que los certificados o copias de inscripciones o
subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrn el
carcter de instrumentos pblicos.
El artculo 1699 define el instrumento pblico o autntico y fija su valor probatorio en el
artculo 1700.
Artculo 1699: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica.
Artculo 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o
singular.
La autenticidad, de acuerdo al inciso 2 del artculo 1700, se refiere al hecho de haber sido
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en ellos se expresa.
21

Artculo 24: Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los
Oficiales del Registro Civil, tendrn el carcter de instrumentos pblicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirn los efectos de las partidas de
que hablan los artculos 305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil.
22

Partida de matrimonio

libreta de familia
certificado de matrimonio
acta de manifestacin matrimonial

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Impugnacin de las partidas. Dado que las partidas tienen el carcter de instrumentos pblicos,
se deben impugnar de acuerdo a las normas establecidas para estos, para lo cual hay que
distinguir de acuerdo a las siguientes causales:
Por falta de autenticidad (artculo 30623).
Por falsedad de las declaraciones (artculo 308 24).
Por falta de identidad de la persona (artculo 30725).
5.4.- La nacionalidad.
1.- Concepto. La nacionalidad es un vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones sealadas en los
artculos 22 y 23 de la Constitucin. Se trata de deberes y obligaciones recprocos. Si bien esta
materia corresponde al derecho pblico, el Cdigo Civil contiene normas relativas a la
nacionalidad.

Artculo 22 CPR: "Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus

emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana
y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin
chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
trminos y formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros
Militares, si no estn legalmente exceptuados".
Artculo 23 CPR: "Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan
mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente
en actividades ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con
los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos
que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos
intermedios que la propia ley seale".

2.-Clasificacin. De conformidad al artculo 55, las personas se dividen en chilenos y

extranjeros. El artculo 56 agrega que son chilenos los que la Constitucin del Estado
(Repblica) declare tales, y que los dems son extranjeros. A este respecto, la Constitucin
seala en su artculo 10 quines son chilenos, y determina en el artculo 11 los casos en que la
nacionalidad chilena se pierde.
3.- Diferencias entre chilenos y extranjeros. Segn el artculo 57, la ley no reconoce
diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen varios casos en
los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razn de la nacionalidad, como
por ejemplo:
Decreto Ley 1939 DE 1977, que establece en su artculo 6 que slo las personas
23

Artculo 306 del C.C. Se presumirn la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma
debida.
24
Artculo 308 del C.C. Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaracin en ninguna de sus partes.
Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.
25
Artculo 307 del C.C. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar.

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naturales o jurdicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El

artculo 7 agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes races en
zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la Repblica por motivos de
seguridad nacional.
La Ley N 18.892, en materia de pesca, a propsito de la tripulacin de los buques que
deseen enarbolar el pabelln chileno.
El mismo Cdigo Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas
materias, como en los artculos 1012 N 10, 1272, 497 N 6, y el artculo 14 N 6 LMC.
5.5.- El nombre.

El nombre es la designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y
jurdica (definicin dada por la Corte Suprema que se encuentra contenida en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI, 2 parte).
El nombre est compuesto de dos elementos:
El prenombre o nombre propiamente tal, que individualiza a una persona dentro de
su grupo familiar.
El o los apellidos o nombre patronmico o de familia, que seala a los que pertenecen
a un grupo familiar determinado.
1.- Concepto. Es la apelacin que sirve para designar a la persona en la vida jurdica. Es un
medio de individualizacin que consiste en el uso de una o ms palabras, para designar a una
persona. El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La exigencia de
designarlas es producto de las necesidades de la vida social y, segn se dice, el nombre aparece
conjuntamente con el uso de la palabra, desde un punto de vista histrico, remontndose a los
primeros tiempos de la humanidad.
2.- Elementos. El nombre en general se forma por:
Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma
familia. Por regla general se usa hacindolo preceder al apellido o nombre de familia.
Es frecuente que las personas tengan ms de un nombre individual.
Nombre patronmico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se
pertenece, los orgenes de sangre. Es un nombre comn a todas las personas que
integran una familia y se transmite de generacin en generacin.
3.- Caractersticas:
No es comerciable.
No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
Es inembargable e imprescriptible.
Es uno e indivisible.
Es inmutable.
4.- Cambio de nombre. Ley 17.344 (1970). Con el nombre se presentan en ocasiones una serie
de problemas, pues puede suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el
nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre distinto por mucho tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisin de
fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los
resguardos necesarios.
Casos en que procede. La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en
materia de nombre:
Permite el cambio de nombre.
Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridculos,
ajenos a la persona o al sexo.

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Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.

Rectificacin de partidas. Los artculos 17 y 18 de la LRC, que permite la
rectificacin judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento, defuncin,
matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificacin
de la partida respectiva, que va a incidir en el nombre de la persona.
Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de
alguna de las siguientes causales:
Que el nombre o apellido sea ridculo o risible, o menoscabe moral o materialmente
a la persona.
Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por motivos
plausibles por ms de cinco aos con nombre, apellido o ambos, distintos de los
propios.
En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiere
sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno o
ms de esos nombres, puede solicitar que se supriman aquellos que no ha
utilizado.
Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en espaol, pueden
solicitar autorizacin para traducirlos o cambiarlos, cuando su
pronunciacin o escrituracin es muy difcil un medio de habla castellana.

5.- Nombre y etnias indgenas. La Ley N 19.253, conocida como Ley Indgena, y publicada
en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, contempla normas especiales en una serie de
aspectos, como en materia sucesoria (artculo 18: La sucesin de las tierras indgenas
individuales se sujetar a las normas del derecho comn, con las limitaciones establecidas en
esta ley, y la de las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio por la ley comn), y en materia penal (artculo 54: La costumbre
hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia constituir derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la
considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o
atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse
por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber
evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal. En materia de apellidos, el artculo 71
seala Autorizase a las personas rapa nui o pascuense, para rectificar su partida de nacimiento
requiriendo al efecto al tribunal competente que anteponga el apellido de la madre al del padre
cuando ello tenga por objeto preservar un patronmico de la etnia rapa nui o pascuense. Del
mismo modo, podrn solicitar la rectificacin de sus apellidos cuando, por cualquier
circunstancia, hubieren sido privados de sus originales apellidos rapa nui o pascuense y slo
para recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarn de conformidad a la Ley N. 17.344, de 1970,
directamente por el interesado o por su representante legal. Con todo, para el mismo objeto,
tratndose de una inscripcin de nacimiento, bastar que as lo manifiesten al Oficial del
Registro Civil personalmente el padre y la madre del infante, para que aqul proceda a
inscribirlo anteponiendo el apellido materno al paterno.
6.- Proteccin penal del nombre. El derecho al nombre est protegido en el Cdigo Penal,
cuyo artculo 214 dispone que El que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia
del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. Por su
parte el artculo 496 N 5 seala que Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: N 5: El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a
persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere
domicilio falso. Otra proteccin al nombre se contiene en la ley sobre propiedad industrial,

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como veremos ms adelante.
7.- Proteccin civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la denominacin bajo la
cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se
denomina razn social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento.
La ley de propiedad industrial, Ley N 19.039 (1991). El artculo 20 seala que No
pueden registrarse como marcas: c) El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona
natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes
histricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que
no afecte su honor.
La ley de propiedad intelectual, Ley N 17.336 (1970). Su artculo 5 letra E, seala
que en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudnimo que
no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien
pertenezca el seudnimo con que la obra se dio a la publicidad. El artculo 14 del mimo
cuerpo legal establece que el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de
por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudnimo conocido.
5.6.- El patrimonio.
1.- Nociones previas. Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea
clsica de patrimonio, lo que lleva a algunos autores a rechazar al patrimonio como un atributo
independiente de la capacidad. Las personas tienen a su disposicin diversos bienes sobre los
cuales ejercen los derechos que le son propios, as como tambin tienen obligaciones hacia otras
personas, de las que responden con los bienes que le pertenecen. es este conjunto de derechos y
obligaciones lo que constituyen su patrimonio.
2.- Elementos que lo integran. Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos
y bienes de una persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio sino los
derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y
personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio,
suma los derechos de su titular en un todo, formando un slo bloque, por lo que llevan una vida
comn y estn sometidos a un conjunto de reglas que slo se explican por su unin. No slo los
derechos forman el patrimonio, sino tambin las obligaciones. Por esto en todo patrimonio, que
es una universalidad de derecho, distinguimos tanto un activo como un pasivo.
3.- Concepto de universalidad.
Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurdicamente en
conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la determinacin de cada uno de sus
componentes.
Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que
no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo
de igual destino, generalmente econmico.
Universalidades de derecho. Estn constituidos por un conjunto de bienes y relaciones
jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando parte de un todo
indivisible.
4.- Concepto de patrimonio. Segn Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona, que tiene un contenido econmico y pecuniario, quedando
excluidas las relaciones de familia que no son apreciable en dinero.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido
pecuniario, que configuran los llamados derechos extrapatrimoniales.

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Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los
cuales tienen un contenido econmico, y configuran los llamados derechos
patrimoniales.

5.- Teora clsica del patrimonio. Esta teora se debe principalmente a la labor de dos autores
franceses cuales son Aubry y Rau. Segn esta teora, el patrimonio se encuentra estrechamente
vinculado con la personalidad, sosteniendo que l constituye una emanacin de la misma y del
poder jurdico de que se encuentra investida una persona. Por eso que la teora clsica mas que
concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.
6.- Caractersticas del patrimonio
Toda persona tiene un patrimonio.
Toda persona tiene slo un patrimonio.
El patrimonio es inalienable.
El patrimonio es imprescriptible.
El patrimonio es inembargable.
El patrimonio es intransferible.
Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurdica. En
todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o
jurdica tiene un patrimonio, pues todas tienen la aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aun cuando carezcan de bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
Una persona no puede tener ms de un patrimonio. Ello constituye el principio de la
unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo
responde de la totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros
por el artculo 2465, que contempla el principio del derecho de prenda general. En base
a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o
proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde slo de ciertas
obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino
que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales.
El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La
persona no se puede desprender de su patrimonio, mientras est viva. Podr disponer de
los bienes que son de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir
derechos y obligaciones. En nuestro Cdigo hay normas relativas a la enajenacin de
bienes que pueden relacionarse con esta caracterstica del patrimonio (artculos 1811,
1407, 1409, 2050).
El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripcin (artculo
2498), el patrimonio no est en el comercio humano.
Es inembargable, slo los bienes que estn en el comercio humano pueden embargarse.
Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su
patrimonio.
Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta caracterstica, pues segn
los artculos 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinin no es compartida por
un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y
obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con
ella.
7.- Criticas a la doctrina clsica. Esta teora ha sido fuertemente criticada, principalmente por
la doctrina alemana, pues no corresponde a la realidad. Se seala:
Que la vinculacin que establece la doctrina clsica entre patrimonio y personalidad es
tan estrecha, tan ntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto.
Que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues hay
ocasiones en que una persona aparece como titular de mas de un patrimonio. Es efectivo

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que son situaciones de excepcin, pero no por ello pueden desconocerse.
8.- El patrimonio por afectacin. En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la
concepcin alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectacin. Para esta doctrina, lo que
sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que
un conjunto de derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la comn destinacin que de
ellos se hace a un fin determinado. Para esta teora el patrimonio es un conjunto de bienes
afectos a un fin determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin tambin determinado, estaremos ante un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:
Podr existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin especifico y
determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios.
El patrimonio es distinto de la personalidad, pues est formado por un conjunto de
bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones.
9.- Situacin chilena. En el Cdigo Civil chileno no hay una reglamentacin orgnica del
patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen referencia a l. Artculos 85 N 2,
347, 534, 549, 1170, 1172. Del anlisis de estas disposiciones no se desprende claramente cul
es la doctrina que sigue nuestra legislacin. Segn algunos autores, pareciera que nuestra
legislacin no se cie completamente a la doctrina clsica, puesto que existen disposiciones de
las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del
patrimonio. As:
El artculo 1247 establece el beneficio de inventario, el cual hara una distincin entre el
patrimonio del difunto y el de los herederos.
El artculo 1378 establece el beneficio de separacin, en el que se apreciara el mismo
fenmeno anterior.
En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De todas estas situaciones
podra concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no
coincide con los postulados bsicos de la doctrina clsica.
10.- Importancia del patrimonio.
En lo que se denomina derecho de prenda general, artculo 2465, que es el derecho de
los acreedores para hacer efectivos sus crditos en todos los bienes presentes y futuros
del deudor.
Personas jurdicas, artculo 549, pues claramente distingue la responsabilidad de la
persona jurdica de la de los socios y slo pueden hacerse efectiva la responsabilidad en
el patrimonio de la primera.
En materia de representacin, modalidad que consiste en que una persona compromete
bienes que no estn en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una convencin,
obligndose el patrimonio del mandante, no el del mandatario. Artculos 1448 y 2144.
En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios
distintos.
6. Derechos de la personalidad.
6.1.- Definicin Carlos Ducci. Conjunto de derechos de la personalidad inherentes a la
persona humana, aun no definidos, constituyen un atributo de la persona por ser tal, y en
consecuencia son iguales para todos
Es uno de los atributos de la personalidad, junto con los vistos anteriormente.

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6.2.- Desarrollo de los Derechos de la Personalidad. Estos derechos no tienen directamente un
inters pecuniario, son los que comnmente se llaman derechos extrapatrimoniales, pero ello no
significa que no puedan llegar a tener una valorizacin econmica, porque en caso contrario no
podran tener tutela jurdica.
Algunos autores los han llamado derechos polticos por estar muchos de ellos
consagrados en la Constitucin Poltica, pero esto trae como consecuencia reducir el mbito del
concepto.
6.3.- Derechos a la Individualidad
6.3.1.- Derechos a la individualidad fsica. Implica la proteccin de la vida y de la integridad
corporal.
La CP seala en el N 1 del artculo 19, el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de
la persona. Los atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el Cdigo Penal.
Los delitos de homicidio y lesiones, por ejemplo, sancionan la proteccin a la vida y a la
integridad fsica respectivamente.
6.3.2.- Derechos a la individualidad como persona libre. Serie de derechos que en general
tiene el individuo con relacin al Estado. Son definidos y reglamentados por el Derecho Pblico
y se encuentran establecidos en la Constitucin.
El N 7 del artculo 19 de la CP establece el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual. Estn penados: 1) los crmenes y delitos que puedan cometer los particulares contra
la libertad y seguridad de otros y 2) los agravios por funcionarios pblicos a los derechos
garantizados por la CP.
Pertenecen a este grupo: los derechos a la libertad de reunirse y asociarse (19 N s 13 y 15);
libertad de expresin y de culto (19 N s 12 y 6); el derecho a residir y trasladarse (19 N 7); el
derecho a la libertad de trabajo (19 N 16); el derecho a la intimidad privada (19 N 4); el
derecho a la inviolabilidad del hogar (19 N 5); etc.
6.3.3.- Derechos a la Personalidad Civil. Consisten principalmente en:
Derecho al nombre: Se considera un derecho subjetivo que tiene una persona de usar
su nombre y oponerse a la usurpacin o uso indebido del mismo por parte de terceros
(art. 214 Cdigo Penal). En la falsificacin de instrumentos pblicos o privados una de
las formas de configuracin del delito es el contrahacer o fingir una firma.
Estado Civil: El Cdigo Penal considera especialmente la usurpacin del estado civil
de las personas y la ocultacin o sustitucin de una persona para hacerla perder su
estado. El estado civil esta protegido por diversas acciones civiles, entre ellas: las
acciones de reclamacin de estado, acciones de contestacin de estado y las acciones
constitutivas de estado.
Derecho a la propia imagen: La reproduccin de los rasgos de una persona, sin su
consentimiento, es una accin culpable. Sin embargo, esta teora se ha visto limitada,
por ejemplo con la libertad de informacin, que justifica reproducir la imagen de
personas pblicas, sitio u ocasin en que una fotografa ha sido tomada en el caso que
se trate de lugares o sucesos pblicos donde su publicacin no puede estar subordinada
al consentimiento de cada una de ellas.
Derechos a la Personalidad Moral. Implica la proteccin del honor, de la reputacin e
incluso de los sentimientos de afeccin.
El articulo 19 N 4 garantiza el respeto y proteccin a la vida privada y publica y a la honra de
la persona y de su familia.
El Cdigo Penal contempla los delitos de calumnia e injuria en los artculos 412 y 416
respectivamente. La injuria consiste en la imputacin de un delito determinado pero falso y que

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pueda actualmente perseguirse de oficio. La calumnia es toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. La correspondencia que existe
entre la sancin penal y la indemnizacin civil del hecho se destruye aqu por una disposicin
totalmente anacrnica del Cdigo Civil. El articulo 2331 dice: Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero.
La proteccin de los sentimientos de afeccin constituye, dentro de la responsabilidad civil, lo
que se ha llamado indemnizacin del dao moral (proviene de toda accin u omisin que pueda
estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales
inherentes a la personalidad humana). La objecin principal a esta institucin consisti en que
no se ve como un dao que hiere los sentimientos de afecto poda ser indemnizado
pecuniariamente. Aceptada ya la indemnizacin por dao moral, se considera que aunque ella
no significa reparacin constituye, a lo menos, una compensacin.
CDULA V
Persona jurdica.
1. Concepto y caractersticas.
2. Clases de personas jurdicas.
3. Su diverso rgimen legal.
4. El problema de su naturaleza jurdica.
5. Atributos de las personas jurdicas.
6. Constitucin, organizacin y relaciones internas.
7. Actuacin de las personas jurdicas en la vida del Derecho, su rgimen de
responsabilidad;
8. Extincin de la personalidad jurdica.
1. Concepto y caractersticas. El artculo 545 del Cdigo Civil seala que Se llama persona
jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Se menciona que la persona jurdica es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente
Los profesores Alessandri y Somarriva definen a la persona jurdica como aquel ente
abstracto con fines de utilidad colectiva y el cual, como medio de consecucin de estos, la ley
les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.
El profesor Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad
propia e independiente de la personalidad de quien la conduce.
2. Clases de personas jurdicas.
De derecho Pblico
Personas jurdicas
lucro

Personas Jurdicas que persiguen fines de

De derecho Privado

Sociedades Civiles y comerciales

Personas Jurdicas cuyo objeto no es lucro
Corporaciones y fundaciones

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2.1.- Personas jurdicas de Derecho Pblico. Representa a la actividad pblica en las

funciones administrativas que deben desempear. A ellas les es integrada la gestin de los
servicios pblicos. A estas se refiere el artculo 547, inciso 2 26, que indica que tienen tal
carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con los fondos del erario nacional.
Estas personas no se reglamentan por las normas del Cdigo Civil, sino que su reglamentacin
es especial y pertenece al Derecho Pblico.
2.2.- Personas jurdicas de Derecho Privado. Se dividen en:
Personas Jurdicas que no persiguen fines de lucro pueden ser corporaciones o
fundaciones. a) Las corporaciones son personas jurdicas formadas por un cierto
mnimo de individuos asociados para la realizacin de un fin comn que no tenga
carcter de lucro. b) Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes
destinados a un fin de inters general.
Personas Jurdicas que persiguen fines de lucro. pueden ser sociedades civiles y
comerciales. a) Sociedad civil. Es un contrato en virtud del cual dos o ms personas se
obligan a constituir, mediante los aportes de ellas, un fondo o capital destinado a
realizar operaciones de carcter civil, con el propsito de obtener lucro o ganancia
comn partible entre todos los socios, contrato que crea una personalidad jurdica
absolutamente independiente de la personalidad de los socios. b) Sociedad comercial.
Es aquella que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio.
2.3.- Personas jurdicas intermedias o cooperativas => son aquellas que no estn claramente
en ninguno de los campos antes mencionados, sino que en una situacin intermedia,
participando de caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas.
En conclusin. Se dividen en personas de Derecho Publico y Derecho Privado. Son personas de
Derecho Pblico: el Estado, la Nacin, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las
Comunidades Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario.
Las personas jurdicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurdicas sin fines de lucro
y con fines de lucro.
Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.
Las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:
Civiles o comerciales, segn sea la naturaleza del objeto social;
De personas o de capital segn sea la importancia que se le asigna a la persona de los
socios o al capital aportado por estos; y
Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), annimas y de responsabilidad
limitada, segn la organizacin interna y las modalidades de su relacin con terceros.
El criterio de distincin entre personas jurdicas de derecho privado y derecho pblico, adolece
de inters en la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios:
Iniciativa para la creacin del ente: las personas jurdicas de derecho pblico
obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de
derecho privado emanan directamente de la iniciativa de los particulares.

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Artculo 547, inciso 2: Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.

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Potestad Pblica: las personas jurdicas de derecho pblico estn dotadas de potestades
pblicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de
carcter obligatorio.
Naturaleza del fin: las personas jurdicas de derecho pblico tienen por objeto servir
fines pblicos, mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos sealados
por los asociados o fundadores o persiguen la obtencin del lucro.
Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurdicas de derecho pblico provienen
por lo general de todos los habitantes de la nacin; en cambio, en las de derecho
privado, provienen de aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.

3. Su diverso rgimen legal. Se encuentran reguladas en diversas leyes.

1.- En el Cdigo Civil.
En los artculos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones y Fundaciones;
En los artculos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.
En el apndice del Cdigo Civil, el Decreto Supremo N 110 de 1979, que contiene el
Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones.
2.- En el Cdigo de Comercio.
Artculos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
En el apndice del mismo, Ley nmero 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada y tambin la Ley nmero 18.046 sobre las Sociedades Annimas y su
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 587 del Ministerio de Hacienda.
3.- El Cdigo del Trabajo, especficamente cuando se alude a las organizaciones sindicales.
4.- Las Leyes Especiales.
Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;
La Ley nmero 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las
sociedades; y
La Ley nmero 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.
4. El problema de su naturaleza jurdica. Naturaleza jurdica de la persona jurdica. Se trata
de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las
personas naturales.
Teoras de la ficcin
Teoras de la ficcin doctrinal
1.- Teora de la propiedad colectiva => esta teora es sustentada por Planiol, que sostiene que
la idea de persona jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa que tiene por objeto
ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual,
llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de personas jurdicas o colectivas, sino de
bienes jurdicos o colectivos.
Se critica esta teora por varios puntos:
Qu sucede o cmo aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son corporaciones
colectivas de individuos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales,
pertenecen a la totalidad de la comunidad.
Cul sera la situacin en los derechos extrapatrimoniales de las personas jurdicas como el
domicilio y el nombre? Planiol seala que simplemente tales derechos colectivos de orden
extrapatrimonial se les reconoce al ente todo.
2.- Teora de la propiedad de afectacin => sustentada por Becker y Brinz, partiendo de un
razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas
naturales, sino que tambin pueden existir patrimonios que no tengan dueos, pero afectados a

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un fin nico y esta afectacin vendra a equivaler al patrimonio de ellos, como sucede en el caso
de las fundaciones.
3.- Teora de la ficcin legal => se trata de la teora acogida en nuestro derecho positivo,
recogida por Andrs Bello y sustentada por Savigny, segn la cual las personas jurdicas son
entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio y de revestirse de personalidad,
con la salvedad del atributo del estado civil y que son ficticias porque carecen de voluntad, por
lo cual la ley les da la calidad de personas jurdicas.
Esta teora se critica sealndose que la capacidad no est determinada por la voluntad,
pues de ser as, los infantes y los dementes no podran ser sujetos de derecho ya que carecen de
voluntad.
Teora de la realidad
Los que sustentan esta teora sealan que las personas jurdicas se consideran un organismo
social, o sea, una realidad objetiva.
El autor Zittelman para explicar esta teora seala una operacin aritmtica en la cual
dice: 7+5=12, por otro lado, 7+5 es igual a 7+5. Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en
el fondo son iguales. Lo mismo sucede con las personas naturales respecto de las personas
jurdicas. Es distinta la forma, pero igual en el fondo.
Teora de la institucin
Considera a las personas jurdicas como una asociacin o institucin formada para la
consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdico como sujetos de derecho.
Segn el profesor Carlos Ducci, sera una realidad abstracta y segn el profesor Alessandri,
sera una realidad terica.
El profesor Ferrara parte de la base que es imposible conferir derechos que pertenezcan a seres
distintos de la persona humana, siendo la naturaleza la que le impone su calidad.
Jorge Ivn Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de acuerdo al ordenamiento
jurdico con la mira de realizar la directriz del bien comn, dotado de estructura autoritaria y
rganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institucin, tiene varios elementos:

Ncleo social => dos o ms personas.

El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden que emana del
derecho sino que el orden que emana de tres grandes principios, que son la justicia, la
razn y el Derecho.
Directriz del bien comn.
Estructura interna autoritaria
La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.

En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El Cdigo Civil seala que es ficticia,
llegando a la misma conclusin en la historia fidedigna de la ley, pues en el proyecto de Andrs
Bello haba una nota al margen que sealaba que en materia de persona jurdica se segua a los
autores franceses Pothier y Savigny.
5. Atributos de las personas jurdicas. Debemos sealar en primer lugar que las personas
jurdicas gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil. As vemos:

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5.1.- Nacionalidad. En doctrina se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad.
Las personas jurdicas de Derecho Pblico tienen la nacionalidad del Estado del cual emanan o
dependen. Las personas jurdicas de derecho privado estn sujetas a diversos criterios, cuales
son:
Hay quienes dicen que la nacionalidad es la del Estado del cual concedi su
personalidad.
Tambin hay quienes dicen que ser aquella en donde se encuentre el asiento de sus
negocios.
Otros sealan que ser la del juez del lugar en que estn ubicados sus bienes.
Otros dicen que su nacionalidad ser la del lugar en que estn la mayora de sus bienes.
5.2.- Nombre. En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la fundacin
lo determina su fundador.
El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe
hacer referencia a l el Decreto Supremo que le da la personalidad.
5.3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos.
5.4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con patrimonio
propio, que es total y absolutamente independiente de los miembros del ente.
De lo anterior derivan las siguientes consecuencias:
Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio (en ninguna proporcin) de
los socios de la misma. Del mismo modo, lo que es dominio de la fundacin no
pertenece ni siquiera en parte al fundador o administrador.
Por tratarse de personas jurdicas sin fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse de modo alguno con los bienes de la persona jurdica. Es por ello que al
momento de la disolucin o extincin no pueden distribuirse entre sus miembros, sino
que los bienes se destinarn en la forma que determinen los estatutos.
Causa de todo lo anterior, las deudas contradas por el ente, no afectarn a sus
integrantes y slo pueden hacerse efectiva en los bienes de la persona jurdica.
5.5.- Capacidad de la persona jurdica. Hay dos sistemas:
Se le atribuye una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella
seale.
Se le atribuye una capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. Del
artculo 545 desprendemos que este es el sistema aplicable en Chile.
Artculo 545 del Cdigo Civil. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Hay que sealar que existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurdica,
pero no porque la ley se lo prohba, sino que por su propia naturaleza le sera imposible, como
por ejemplo, los derechos de familia.

6. Constitucin, organizacin y relaciones internas.

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6.1.- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro. El Cdigo Civil las denomina
sociedades industriales y las normas relativas a su organizacin, establecimiento, estructura,
etc., se encuentran en el Cdigo de Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores.
Segn el artculo 205927. Comerciales y civiles
Comerciales son aquellas cuyo objeto es la realizacin de actos de comercio, que son los
listados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Artculo 3 del Cdigo de Comercio. Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1.- La compra y permuta de cosas muebles, hechas con nimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2.- La compra de un establecimiento de comercio.
3.- El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.
4.- La comisin o mandato comercial.
5.- Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros
establecimientos semejantes.
6.- Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
7.- Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
8.- Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9.- Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas
transportadas por canales o ros.
10.- Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11.- Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12.- Las operaciones de bolsa.
13.- Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14.- Las asociaciones de armadores.
15.- Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.
16.- Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.
17.- Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos.
18.- Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin.
19.- Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.
20.- Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.
Civiles son aquellas que no son abarcadas en la nocin anterior, es decir, no realizan actos de
comercio.
Sociedades de personas. Son aquellas en que el elemento fundamental es la consideracin de la
persona de los socios que la componen. Es un contrato intuito persona.
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Artculo 2059: La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles.

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Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las sociedades en
comandita.
Sociedades de capital. Son aquellas que tienen por objeto la reunin de una cantidad de dinero
importante para desarrollar alguna actividad que requiera fuertes inversiones, como un banco.
La tpica y ms caracterstica sociedad de capital es la sociedad annima.
6.2.- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que persiguen un fin
moral o de beneficencia. Revisten este carcter las corporaciones y fundaciones, tal como lo
seala el inciso 2 del artculo 54528.
A estas personas jurdicas se les aplica en cuanto a su organizacin y atribuciones las
normas del Cdigo Civil de los artculos 545 y siguientes, adems de las contenidas en el
reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones (Decreto
Supremo N 110 de 1979).
Fin de lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinacin
de lo que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del Cdigo Civil las entidades que persigan
fines de lucro, sea de manera directa o indirecta y que se relacionen con ganancias o provechos
pecuniarios.
Las normas del ttulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que persiguen fines
ideales, morales o de beneficencia.
6.3.- Corporacin y fundacin. La corporacin es una unin estable de una pluralidad de
personas que persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundacin, en cambio, es una masa de
bienes destinada, o afectos a un fin pblico.
Diferencias entre una y otra

En las corporaciones, el elemento bsico es el conjunto de personas que busca el fin

comn. Por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las
fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realizacin de un fin de bien comn
y por tanto, aqu hay destinatarios.
Las corporaciones se gobiernan a s mismas, a travs de la junta que le es propia y que
le manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen de acuerdo a las normas que
fije su fundador.
En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen sus miembros.
En las fundaciones, en principio el patrimonio estar formado por aquel que afecta el
fundador al fin percibido.

La fundacin. Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

Como el acto por el cual se establece o se constituye algo (acto fundacional)
Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines sealados por el
fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin puede manifestarse por acto
entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrn por objeto el afectar bienes
determinados para la creacin de la persona jurdica que se pretende.
Acto fundacional. Es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo
para la obtencin de un fin determinado.
Hoy se estima que este es un acto jurdico unilateral, el cual para producir sus efectos no
necesita ser notificado a una persona, ni tampoco requiere de una dotacin.

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Artculo 545, inciso 2: Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.

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Acto de dotacin. Est normalmente contenido en el acto fundacional y es aquel acto por el
cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto puede revestir la forma de un acto entre vivos o por disposicin testamentaria, siendo
siempre a ttulo gratuito.
Siempre debe constar por escrito, ello para la tramitacin de la personalidad jurdica. En la
asignacin por causa de muerte para el establecimiento de la fundacin, se presenta el problema
que como requisito, la asignacin se debe dejar a una persona que tenga existencia, y aqu se
estara dejando una asignacin a alguien que no existe y que se va a formar precisamente con
dicha asignacin.
Este problema es solucionado por el artculo 963.
Artculo 963 del Cdigo Civil. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Corporaciones
Elemento personal de las corporaciones. El substrato de la corporacin es de carcter
humano, constituido por el conjunto de personas que la forman.
Adems, el legislador no fija un nmero mnimo o mximo de personas para formar las
corporaciones, por tanto, bastarn slo dos personas. Sin embargo, el espritu del legislador
expresado en el artculo 56029, nos indica que la corporacin debe tener el nmero de miembros
necesarios para hacer posible el fin de la misma.
La existencia de la corporacin no est ligada ni en la identidad y permanencia de sus
miembros, sino que es independiente y todos ellos pueden ser sustituidos. As, si desaparecen
todos los miembros de la corporacin y los estatutos no hubiesen sealado la forma de
reintegrarla o renovarla, corresponder a la autoridad que legitim su existencia disponer la
forma de su integracin o renovacin.
Pueden ser integrantes de las corporaciones sociedades que persigan fines de lucro.
Acto constitutivo. Es el que produce el vnculo de unin entre los componentes de una misma
corporacin.
El artculo 2 del reglamento seala que este acto puede constar en un instrumento privado
reducido a escritura pblica, firmado por todos los constituyentes e individualizados 30.
Este instrumento debe contener:
Acto de constitucin
Los estatutos
El poder a la persona que debe reducir a escritura pblica el acta y realizar todas las
gestiones de la constitucin, o sea, el abogado.
De esta acta constitutiva deben llevarse tres copias ante el notario, protocolizndose uno de
ellos, otro debidamente certificado queda en poder de los interesados y el tercero se acompaa a
la solicitud de aprobacin de los estatutos, tambin debidamente certificados.
Cul es la naturaleza jurdica de este acto constitutivo?
Hay algunos que dicen que es un acto jurdico bilateral y otros sealan que es un acto
colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias destinadas a un mismo fin.
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Artculo 560: Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin a tan corto
nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no
hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su
existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.
30

Esa individualizacin consiste en especificar su RUN o RUT.

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Reconocimiento o autoridad del Poder Pblico. Tenemos tres sistemas principales:

Sistema de libre constitucin => en este se reconoce personalidad al ente por el solo
hecho de su constitucin.
Sistema normativo => en este se reconoce la personalidad cumpliendo ciertos
requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, cual es
generalmente la inscripcin en un registro. Este sistema se sigue en Chile en las
sociedades industriales.
Sistema de concesin => se reconoce la personalidad jurdica al ente por un acto de
autoridad. Este sistema es el que rige en las fundaciones y corporaciones.
Los estatutos. Son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurdica se
rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. El desenvolvimiento de la persona jurdica se
desarrolla en base a ellos.
Los estatutos sealan:
Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos que a travs de los cuales ella va a
actuar y desarrollar su actividad.
Facultades y obligaciones de estos rganos y de los miembros de la entidad.
Fin y objeto de la misma.
Aprobacin de los estatutos. El artculo 54831 seala esta materia.
Artculo 548: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder si
no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir
al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y an despus de aprobados
les quedar expedito su recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin
de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.
Hay estatutos formados por la autoridad y otro tipo de estatutos formados por la propia persona
jurdica. Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la Repblica
solamente los segundos. Sin embargo, esto es un error, pues el Ejecutivo jams interviene en la
formacin de los estatutos. Lo que plantea el artculo 548 es una contraposicin de los estatutos
de toda persona jurdica a aquellas establecidas por la ley.
Estatutos en las fundaciones. Tratndose de las fundaciones, la situacin es diferente ya que le
artculo 56232 seala que el Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los
estatutos cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en
forma incompleta.
La aprobacin de los estatutos tambin lo debe hacer el Presidente de la Repblica,
segn lo dispuesto en el Decreto Supremo 110, artculo 1 y 3.
Si alguien estima que sus derechos se ven lesionados por los estatutos, pueden recurrir a
la autoridad antes o despus de su aprobacin, solicitando su correccin. Esto el Cdigo Civil lo
hace aplicable a las corporaciones, pero se hace extensible a las fundaciones.
Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de
inters para el funcionamiento de la persona jurdica, pero puede suceder que no se haya
previsto la forma de solucionar una cuestin determinada. Ante este silencio, el grupo puede
tomar ciertas decisiones que se justifican por la necesidad de resguardar el inters colectivo.
31

El primer inciso se refiere a las fundaciones y corporaciones creadas por ley.

Artculo 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos, se
regirn por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a
este respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la
Repblica.
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Estas decisiones adoptadas en silencio de los estatutos, la doctrina las ha llamado insoctions.
Contenido propiamente tal en las corporaciones. Los estatutos en las corporaciones deben
indicar:
Nombre y domicilio de la entidad.
Fines que se proponen y los medios econmicos que dispondr para realizarlos
Categora de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de incorporacin y
motivos de expulsin.
Organizacin de la administracin, ejecucin y control.
En las fundaciones. Los estatutos tienen que indicar:
Nombre y domicilio
Duracin de la fundacin
Indicacin de los fines
Bienes que forman su patrimonio
Las disposiciones que establezcan
Quienes conforman sus rganos, la manera en que se integran, sus atributos y deberes
Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extincin de la fundacin.
Procedimiento para la obtencin de personalidad jurdica. La personalidad jurdica se
tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos:
La solicitud => se debe presentar una solicitud al Presidente de la Repblica por medio del
Ministerio de Justicia o del SEREMI de justicia en regiones.
Se deben acompaar documentos => junto con la solicitud, se debe acompaar copia de la
escritura pblica en que consta el acta de constitucin y en la cual se contienen los estatutos, y
el mandato que se otorga para su tramitacin, aprobacin y aceptacin posterior.
En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompaar copia del instrumento
pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el mandato que se otorgue para su
tramitacin.
Informes => los SEREMI de justicia recabarn todos los informes que estimen necesarios para
el otorgamiento de la personalidad jurdica, elevando los antecedentes correspondientes al
Ministerio de Justicia.
Decisin del Presidente de la Repblica => el Presidente de la Repblica es quien aprueba las
fundaciones y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan en los estatutos
las modificaciones que estime convenientes.
La aprobacin de la personalidad jurdica se hace mediante Decreto Supremo.
Publicacin => cumplidos los trmites anteriores, el Decreto Supremo deber ser publicado.
Registro => el Ministerio de Justicia lleva un registro de todas las personas jurdicas existentes
y corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los estatutos de toda persona
jurdica.
rganos de la persona jurdica. Hemos dichos que las personas jurdicas son entes ficticios
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, entonces, el ejercicio de estos derechos y la
aptitud para contraer obligaciones necesariamente debe ser desarrollado por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta la
persona jurdica y en los rganos reside su voluntad.

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Los rganos en las corporaciones son:

La asamblea => es el rgano supremo de la persona jurdica y en ella radica la suma de
todas las potestades o facultades de ella.
La asamblea puede ser ordinaria o extraordinaria.
El directorio => es el rgano ejecutivo encargado de la administracin y direccin.
El presidente => es quien da cumplimiento de los acuerdos del directorio y representa
judicial y extrajudicialmente a la corporacin.
Los rganos en las fundaciones. El rgano por excelencia son los administradores y nada obsta
que ellos, para el logro ms eficiente del fin encomendado, constituya un directorio o cualquier
otro rgano para agilizar la administracin y funcionamiento.
Manifestacin de la voluntad. La voluntad de la corporacin se manifiesta en las asambleas,
para lo cual la ley exige la mayora de los miembros con voto deliberativo.
7. Actuacin de las personas jurdicas en la vida del Derecho, su rgimen de
responsabilidad. Debemos distinguir entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.
1.- Responsabilidad penal. En general, se sostiene que las personas jurdicas no tienen
responsabilidad penal por las siguientes razones:
Slo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente ficticio como es
la persona jurdica.
Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en realidad se trata de un
delito cometido por las personas que actan por ella o por sus miembros.
La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la
sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se ve como podran aplicarse
esas penas a las personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como rgano de la persona
jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe castigrsele como persona individual, sino
en su calidad de rgano de la persona jurdica.
Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que
si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya que segn el
C.P.P, la accin debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasidelito,
hacindose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurdicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.
2.- Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un
contrato. Las personas jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo
o culpa con que acten los rganos del ente recaen precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebr.
Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del dao y la
vctima del mismo no existe ninguna relacin contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos
o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de
sus atribuciones. En este caso, la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su

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autor, es decir, para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a ttulo de
indemnizacin para reparar el dao.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica no excluye la responsabilidad penal
del autor del dao.
Adems, las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y cuasidelitos
civiles.
8. Extincin de la personalidad jurdica. Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser
voluntaria o por disposicin de autoridad. Aun cuando esta ltima posibilidad se discute
actualmente. La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.
1.- Disolucin voluntaria. Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa
para disolver la persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla (artculos 559 y 563)
Artculo 559 del Cdigo Civil. Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la
aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al
objeto de su institucin.
Artculo 563 del Cdigo Civil. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran.
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los
estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el
qurum sera de dos tercios.
Acordada la disolucin, debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legitim
la entidad, solicitud esta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad
jurdica.
2.- Disolucin por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente. El
Cdigo Civil contempla en el artculo 559, inciso 2, que sea una resolucin de la autoridad que
legitim la existencia de la persona jurdica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de su institucin o por
disposicin de la ley.
3.- Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, est
determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales instrucciones (artculos
561 y 563)
Artculo 561: Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos
a los de la institucin. Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos.
Artculo 563 del Cdigo Civil. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran.
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrn un

92
lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurdicas. Si los
estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los artculos 561 y 562.
Artculo 561: Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos
a los de la institucin. Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos.
Artculo 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin
de individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado
incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la Repblica.
CDULA VI
Negocio Jurdico.
1. Concepto y caractersticas principales.
2. Clasificaciones legales y doctrinarias.
3. Estructura de existencia y de validez.
4. Efectos del negocio jurdico.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrnsecas y extrnsecas, su diversa
regulacin y efectos.
6. Modalidades de los negocios jurdicos.
OBSERVACION PREVIA. Se habla de negocio jurdico, pero esto no es as el derecho
chileno en materia de derecho patrimonial y de los contratos se ordena en torno a la idea de
ACTO JURDICO y NO en torno al NEGOCIO JURIDICO. Ya que el negocio jurdico es una
manifestacin de la voluntad tendiente a producir efectos jurdicos queridos por su autor, pero
no previstos por el ordenamiento jurdico. Ahora, si bien en Chile no esta regulado, es posible
mediante el principio de la autonoma de la voluntad privada crear un negocio jurdico
1. Concepto y caractersticas principales.
Concepto de Acto Jurdico. Es la manifestacin de la voluntad formada con la intencin de
producir efectos jurdicos y que produce los efectos jurdicos queridos por su autor y previstos
por el ordenamiento jurdico. (Henri Capitant).
Caractersticas principales.
Es una manifestacin externa de voluntad. Esta manifestacin de la voluntad o
consentimiento puede ser de una o ms personas.
Es una manifestacin de la voluntad destinada a producir efectos jurdicos.
La ley debe atribuir a la manifestacin de la voluntad los efectos queridos por su autor y
no por otros, es decir los efectos deben estar previstos por el ordenamiento jurdico.
Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una
relacin jurdica, es decir derechos y obligaciones.
Significado de la palabra acto
En un sentido sustancial denota el acto jurdico; en uno formal, cualquier documento
material que consigna un hecho, una actuacin o relacin que tenga importancia para
los efectos jurdicos. Por ejemplo. Las donaciones o legados a ttulo de mejora que
aparezcan en una escritura en acto posterior autntico (Art. 1198 del C.C). La palabra
acto tomada como negocio o acto jurdico, lo tenemos en el Cdigo al sealar los
requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad (Art. 1445 del Cdigo Civil).

93

A veces, la palabra acto no se emplea en su sentido genrico que abraza a los actos
jurdicos unilaterales y los bilaterales, sino en un sentido restringido, comprensivo slo
al acto jurdico unilateral, es decir, los que se forman con la declaracin de una sola
parte. El sentido restringido es indudable en las disposiciones que slo se mencionan
separadamente acto de contrato. Por ejemplo. Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato (Art. 1467 del C.C) los actos o contratos que la ley declara
invlidos no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la accin de nulidad. (Art. 1469 del C.C).

2. Clasificaciones legales y doctrinarias.

Clasificacin tradicional legal
1.- Atendiendo al nmero de voluntades que lo generan:
Acto Jurdico Unilateral; y
Actos Jurdicos Bilaterales.
Acto Jurdico Unilateral. Es aquel generado originariamente por la manifestacin de la
voluntad de un sola parte, como el testamento, reconocimiento de un hijo o la renuncia de
derechos.
Elementos de la definicin.
Se utiliza la expresin originariamente para resaltar que el testamento no requiere de
otro acto jurdico para su perfeccionamiento.
Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar formada por muchas
personas.
Clasificacin del Acto Jurdico Unilateral.
Simple. Cuando una parte est constituida por una nica persona, como sucede con el
testamento.
Colectivo o complejo. En cuyo caso la parte est formada por varias personas.
Acto Jurdico Bilateral. Es el que se genera originariamente por el acuerdo de voluntades de
dos partes, como la tradicin, el contrato o la novacin. Se forman por el consentimiento33.
Concepto de contrato segn el Cdigo Civil. Artculo 1438 del Cdigo Civil. Contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Diferencia entre Convencin y Contrato34

La convencin es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar, transferir,

transmitir o extinguir una relacin jurdica. En cambio, en el contrato solo se crean
derechos y obligaciones.
La convencin es el gnero y el contrato es la especie.
El Contrato puede clasificarse en Unilateral y bilateral

33

Ojo. Convencin es sinnimo de Acto Jurdico Bilateral. Pero miran objetos distintos, la convencin
mira a los efectos que genera el consentimiento, en cambio el Acto Jurdico Bilateral al proceso de
formacin del acto. Rodrigo Barcia Lehman. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Del Acto Jurdico.
Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Primera edicin. Octubre del 2007.
34

El contrato tambin puede clasificarse en: Unilateral y Bilateral, pero no atiende al nmero de
voluntades que lo generan, sino a si resultan obligadas las dos partes o tan slo una de ellas.

94
Artculo 1439 del Cdigo Civil. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.
El Artculo 1440 del Cdigo Civil contiene otra clasificacin.
2.- Atendiendo a la utilidad que el acto jurdico reporta a las partes:
Acto Jurdico Oneroso; y
Acto Jurdico gratuito.
Contrato Gratuito o de Beneficencia. Es el que slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen (artculo 1440 del cdigo civil). Son contratos gratuitos la
donacin, el depsito.
Contrato Oneroso. Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician recprocamente,
una en beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el mandato, la sociedad, la
transaccin, etc.
Importancia de esta clasificacin

El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en los actos

jurdicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos.
Los requisitos de la accin pauliana varan segn se entable en contra de un acto u
contrato gratuito u oneroso. La accin pauliana exige que concurra el fraude pauliano en
los actos jurdicos onerosos respecto del deudor y del tercero adquirente. En cambio en
los Actos Jurdicos Gratuitos slo se exige mala fe del deudor. (Artculo 2468.2 del
Cdigo Civil).
La culpa se grada dependiendo de que parte se ve como favorecida en el contrato.
(Artculo 1547 del Cdigo Civil35). De esta forma en los contratos onerosos el deudor
responder de culpa leve porque el contrato beneficia a amabas partes. En cambio, en
los contratos gratuitos, responder de culpa levsima o grave, dependiendo si el contrato
es en beneficio exclusivo del deudor o del acreedor respectivamente. Si lo es en
beneficio del acreedor, el deudor responde de culpa grave o dolo, en cambio si beneficia
nicamente al deudor, ste responde de culpa levsima.
Para los efectos de la transmisin de las expectativas. Las expectativas derivadas de un
contrato gratuito condicional no son transmisibles a los herederos del beneficiario.
El saneamiento de la eviccin opera por lo general slo en los contratos onerosos,
negndosele la proteccin de la eviccin al acreedor en los contratos gratuitos.

3.- Los Contratos Onerosos se pueden clasificar en: a) Contratos Onerosos Conmutativos. B)
Contratos Onerosos Aleatorios.
Conmutativos. Son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes.
Aleatorios. Son aquellos en que la prestacin consiste en un evento o contingencia
incierta de ganancia o perdida.
35

Artculo 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficios.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes.

95

Artculo 1441 del Cdigo Civil. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida, se llama aleatorio.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta clasificacin (contrato
conmutativo y aleatorio) es para los efectos de la lesin enorme que se aplica slo al contrato
conmutativo.
4.- Atendiendo a la poca en que el acto jurdico produce sus efectos:
Acto Jurdico entre vivos.
Acto jurdico mortis causa.
Acto Jurdico entre vivos. Son aquellos cuyos efectos se producen normalmente en vida de sus
autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un tercero en cuyo caso se habla de
modalidad.
Acto Jurdico mortis causa. Son aquellos cuyos efectos se realizan normalmente despus de
la muerte de su autor, como por Ej. El testamento.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta clasificacin es que el
testamento requiere de menos capacidad que la que exige por regla general los contratos, y esto
es as porque:
Respecto de la capacidad. Solo se requiere ser pber. (Artculo 1005 inciso 1, n2 del
Cdigo Civil).
El testamento es un acto ms o menos solemne. En cambio los dems actos jurdicos
pueden ser consensuales, reales o solemnes.
El testamento es esencialmente revocable.
5.- Atendiendo a si puede o no subsistir por s mismo:
Acto Jurdico Principal; y
Acto Jurdico Accesorio.
Acto Jurdico Principal. Es aquel que puede existir por s mismo, sin necesidad de un acto
jurdico principal al cual accedan.
Acto Jurdico Accesorio. Es aquel que para existir requiere de un acto jurdico principal al
cual acceder, como por ejemplo: la prenda, la hipoteca y la fianza.
Artculo 1442 del Cdigo Civil. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
6.- Atendiendo a si produce o no el acto jurdico sus efectos inmediatos:
Acto Jurdico Instantnea;
Acto Jurdico de Tracto Sucesivo.
Acto Jurdico Instantneo. Son aquellos que pueden naturalmente producir todos sus efectos
en un solo instante. Por Ej. La compraventa al contado.
Acto Jurdico de Tracto Sucesivo. Son aquellos que naturalmente producen sus efectos
instante a instante. Por Ej. El arrendamiento.

96
7.- Atendiendo a si el acto jurdico produce o no produce sus efectos normales:
Acto Jurdico Puros o Simples;
Acto Jurdico Sujetos a Modalidad.
Acto Jurdico Puros o Simples. Son aquellos que producen sus efectos normales desde su
constitucin y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de ninguna especie. Como por Ej.
La compraventa al contado.
Acto Jurdico Sujeto a Modalidad. Aquellos cuyos efectos normales son alterados por
clusulas especiales, agregadas por la voluntad de las partes o por disposicin de la ley. A estas
clusulas especiales se les denomina modalidades.
Qu son las modalidades? Las modalidades (son elementos accidentales) son ciertas
clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdicos, para modificar sus efectos,
sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos
resultan. Estas clusulas son:
Condicin. Es el hecho futuro o incierto del que depende el nacimiento o extincin de
un derecho, puede ser: suspensiva o resolutoria.
Plazo. El hecho futuro o cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho,
puede ser: suspensivo o extintivo.
Modo. Es la carga establecida en los actos jurdicos, a ttulo gratuito con el fin de
limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligndolo a asignarlos a
una determinada funcin.36
8.- Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico:
Acto Jurdico Consensual;
Acto Jurdico Solemne;
Acto Jurdico Real.
Acto Jurdico Consensual. Es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
como los contratos de compraventa de bienes muebles, sociedad.
Acto Jurdico Solemne. Son aquellos cuyo perfeccionamiento esta sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, como la compraventa de bienes races o el contrato de hipoteca, que deben
celebrarse por escritura pblica.
Acto Jurdico Real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradicin de la cosa, como Por Ej.
El comodato, el mutuo o la prenda.
Artculo 1443 del Cdigo Civil. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta clasificacin reside en
la determinacin del momento en que se perfecciona el contrato; para su validez y para su
prueba.
9.- Atendiendo con el fin y con el contenido del objeto del acto jurdico:
Actos Jurdicos Patrimoniales; y
Actos Jurdicos de Familia.

36

Algunos sealan a la representacin como modalidad (Artculo. 1448 del Cdigo Civil)

97
Actos Jurdicos Patrimoniales. Tienen por objeto algo susceptible de apreciarse
pecuniariamente.
Actos Jurdicos de Familia. Tienen por objeto algo que no es susceptible de apreciacin
pecuniaria.
10.- Actos de administracin y actos de disposicin.
Actos de Administracin. Son actos meramente conservativos, o sea, el objeto de este acto es
la conservacin de la cosa y que esta pueda producir los frutos que pueda producir.
Actos de Disposicin. Son aquellos que importan enajenacin o un principio de enajenacin,
como por ejemplo, un gravamen
Nuestra doctrina suele agregar otras clasificaciones de los contratos consagradas en el
Cdigo Civil
1.- Contrato Sinalagmtico Perfecto e Imperfecto

Contrato Sinalagmtico Perfecto. Es el que nace como bilateral y produce los efectos
propios de un contrato bilateral.
Contrato Sinalagmtico Imperfecto. Es el que nace como contrato unilateral, pero
que por circunstancias posteriores y no contempladas por las partes lo transforman en
bilateral.

2.- Actos Jurdicos Causados, abstractos o incausados

Actos Jurdicos Causados. Son los que exigen una causa (motivo que induce el acto) y
son la regla general.
Actos Jurdicos Abstractos o Incausados. Son los que carecen de causa o se celebran
sin tener una relacin directa con una causa determinada, como la letra de cambio.

3.- Contratos preliminares o preparatorios y definitivos

Contratos Preliminares o Preparatorios. Son aquellos que tienen por objeto

establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebracin de un
contrato en el futuro, como sucede en la promesa. (Artculo 1554 del Cdigo Civil).
Contratos Definitivos. Son los que no tienen por objeto establecer condicin alguna
para la celebracin de un contrato posterior.

4.- Contratos Individuales y Colectivos

Contratos Individuales. Son aquellos en que todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebracin.
Contratos Colectivos. Son los que obligan a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebracin del acto o contrato.

5.-Contratos nominados e innominados

Contratos Nominados o Tpicos. Son los que estn regulados por el ordenamiento
jurdico de tal forma, que exigen elementos de la esencia que deben ser respetados por
las partes contratantes. De no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro, como sucede con los contratos de compraventa,
arrendamiento, etc.

98

Contratos Atpicos o Innominados. Son los creados por las partes en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. En cuanto a sus limitaciones, los contratos
innominados tienen las mismas que los nominados, pero sus efectos son regulados
enteramente por las partes.

6.- Contratos de Libre Discusin, de Adherencia, Dirigidos y Forzosos

Contrato de Libre Discusin. Es aquel en que las partes libremente deciden cuando
contratar y estn en igualdad de condiciones para negociar el contenido del contrato.
Contratos de Adhesin. Son aquellos en virtud de los cuales una de las partes tiene el
poder suficiente como para imponer las condiciones en que ha de contratar pudiendo
slo la otra aceptar o rechazar la suscripcin del contrato.
Contratos Dirigidos o de Contenido Reglamentado. Son aquellos en que el
ordenamiento jurdico interviene fijando el contenido del contrato y regulando en todo o
en parte sus efectos mediante disposiciones que no pueden alterarse por las partes.
Contratos Forzosos. En estos contratos se altera el principio de la libertad contractual
en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el contrato.

3. Estructura de existencia y de validez. En todo acto jurdico se distinguen elementos o cosas

esenciales, de la naturaleza y accidentales. As se desprende del artculo 1444 del Cdigo Civil.
Artculo 1444 del Cdigo Civil. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
Elementos de la esencia. Estos pueden ser: generales y particulares.
Elementos Generales. Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Y
estos son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. Por Ej. Si en una
compraventa no hay precio, se convierte en una donacin.
Elementos Particulares de cada Acto o Contrato. Son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro distinto.
Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales al contrato se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial, es decir, las partes no necesitan establecer
expresamente estos elementos para que estn en el acto, porque la ley dispone que esten
presentes en el acto aunque no se expresen.
Elementos accidentales. Son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y
que se agregan mediante clusulas especiales, como son por ejemplo: las modalidades
(condicin, plazo y modo)
Estructura del Acto Jurdico

Manifestacin de la voluntad;
Esta manifestacin de la voluntad debe ser una declaracin seria;
Esta declaracin debe hacerse de acuerdo a derecho;
Declaracin de la voluntad debe ser capaz;
La declaracin de la voluntad humana tiene que tener una consecuencia jurdica;
La declaracin o manifestacin de voluntad que es la principal fuente que se debe
exteriorizar por cualquier medio que resulte idneo.

99

Requisitos o condiciones del acto o contrato

Requisitos de existencia;
Requisitos de validez.

Requisitos de existencia. Son aquellos indispensables para que el acto o contrato nazca a la
vida del derecho y son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades propiamente tales.
La sancin a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la inexistencia
dependiendo de la teora que se adopte.
Requisitos de validez. Son aquellos indispensables para que el acto jurdico nazca perfecto y
produzca todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lcito
y la causa lcita.
La sancin a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad relativa o
absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los vicios del consentimiento y la
incapacidad relativa por regla general producen la nulidad relativa. Las incapacidades absolutas,
el objeto y causa ilcitos llevan aparejados la nulidad absoluta.

Requisitos internos;
Requisitos externos.

Requisitos internos. Son aquellos que se distinguen de las solemnidades o formalidades, como
la voluntad, capacidad, el objeto y la causa.
Requisitos externos. Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales debe manifestarse la
voluntad para nacer a la vida del derecho.
Requisitos que deben cumplir todo acto o contrato
A los requisitos que deben cumplir todo acto o contrato se refiere el artculo 1445 del Cdigo
Civil.
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una
causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Requisitos de existencia de los actos jurdicos
Voluntad
Objeto
Requisitos de Existencia
Causa
Solemnidades, cuando la ley las exige

Condiciones de validez

Voluntad sin vicios

Capacidad de las partes
Objeto Lcito
Causa Lcita

4. Efectos del negocio jurdico. 4.1.- Concepto. Los actos jurdicos tienen por efecto crear,
modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurdico

100
es entonces la relacin jurdica que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurdico
generar efectos diferentes.
A quin o a quienes alcanzan dichos efectos? En principio, los actos jurdicos slo producen
efectos, o sea derechos y obligaciones, entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes
no los han celebrado. Estos ltimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el
acto jurdico, considerando el alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer
algunas precisiones.
4.2.- Las partes. Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formacin del
acto jurdico. Respecto a ellos, el acto jurdico produce todos sus efectos: Art. 1545 del CC.
Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o ms personas, que articulan un
solo centro de inters (artculo 1438 del Cdigo Civil).
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto
jurdico unilateral, mientras que se reserva la expresin parte, a los que concurren para que se
perfeccione un acto jurdico bilateral.
Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan
con su voluntad el acto jurdico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca.
Distinta es la situacin de aquellos que si bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin
del acto jurdico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades,
especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el
Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son autores ni partes.
4.3.- Los terceros. Se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido
representada en la generacin del acto. Se trata de todos aquellos que an habiendo participado
fsicamente en el acto jurdico, su voluntad no ha sido determinante para la generacin del
mismo.
Clasificacin. Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros
relativos.
Los terceros absolutos: son las personas extraas a la formacin del acto jurdico y que
no estn ni estarn en relaciones jurdicas con las partes. Es decir, son y continuarn
siendo extraos al acto jurdico. Respecto a los terceros absolutos, el acto jurdico no
produce efectos, principio que constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del
CC., respecto de las partes del contrato.
Los terceros relativos: tambin llamados interesados, son aqullos que estn o
estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o por
disposicin de la ley. Dice Giovene que la idea jurdica de terceros relativos presupone,
por una parte, un acto al cual el tercero es extrao, y por otra parte, un nuevo acto o
hecho jurdico en general, en el que esta persona es parte con relacin a uno de los
sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en
relacin con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido
de las dos estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras: los
causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor:
1.- Los causa-habientes: se trata de una expresin genrica empleada para designar cualquiera
persona que deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama su autor o
causante y que, desde el punto de vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situacin
de su autor. Hay en la idea de causa-habiente dos nociones esenciales: sucesin de una persona
en los derechos de otra, y por ende, igual posicin jurdica en cuanto a los derechos transmitidos

101
o transferidos. Los causa-habientes pueden serlo a ttulo universal (cuando suceden a una
persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a ttulo singular
(cuando suceden a una persona en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero). Asimismo, la sucesin puede operar por acto entre vivos (en
cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso hablamos de
transmisin). En nuestro Derecho, esta ltima puede ser a ttulo universal (herencia) o a titulo
singular (legado), segn el Art. 951 del CC; mientras que la transferencia o sucesin por acto
entre vivos slo puede ser a ttulo singular, por regla general (excepcionalmente, lo ser a ttulo
universal, tratndose de la tradicin del derecho real de herencia).
En sntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina
causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos ltimos, para considerarlos terceros
relativos, los sucesores o cesionarios de las partes. Estos reciben el derecho de su causante en
las mismas condiciones en que ste lo tena: el derecho pasa del causante al sucesor con todas
sus ventajas y cargas.
Tratndose de los sucesores o causa-habientes a ttulo universal, puede afirmarse, en principio,
que todos los actos jurdicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos
personalsimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitacin o el derecho de
alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante, salvo
los intransmisibles.
Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o
slo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.
2.- Los acreedores comunes del deudor: el Art. 2465 del Cdigo Civil consagra el llamado
derecho de prenda general de los acreedores. Ahora bien, siendo los acreedores de un deudor
ajenos al acto jurdico que ste celebra, sufren sin embargo los efectos del mismo, desde el
momento que puede afectar o disminuir el conjunto de bienes del deudor con los cuales
responder al derecho de prenda general mencionado. En todo caso, tambin pueden verse
beneficiados, si a consecuencia de los actos o contratos celebrados por el deudor, se incrementa
su patrimonio. En este contexto, tambin debemos tener presente que los acreedores comunes
tienen ciertas acciones, destinadas a proteger sus intereses, como son la accin pauliana o
revocatoria (Art. 2468 del CC) y la accin oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina
moderna, es considerar a los acreedores de una de las partes contratantes como terceros
absolutos, y no como terceros relativos. Estudiaremos la materia a propsito del principio del
efecto relativo de los contratos.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrnsecas y extrnsecas, su diversa
regulacin y efectos.
Acepciones de la ineficacia jurdica.
1.1.- Ineficacia jurdica en sentido amplio. Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio,
cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa.
Cuando la causa que priva de efectos al acto jurdico consiste en un defecto intrnseco, hay
invalidez del mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos constitutivos est viciado (por
ejemplo, error en la voluntad). Se plantea sin embargo el siguiente problema: Se comprende
dentro de la invalidez la inexistencia jurdica?; es decir, la omisin de un requisito esencial para
la existencia de un acto jurdico, como por ejemplo la demencia de una de las partes, lo que
implica ausencia de voluntad y no slo una voluntad viciada, como en el caso de error (salvo
que se trate del error esencial u obstculo, donde tambin falta la voluntad y por ende habra, a
juicio de algunos, inexistencia jurdica).

102
Algunos sostienen que la inexistencia jurdica no puede comprenderse en la nocin de invalidez,
puesto que solamente un acto que existe puede ser vlido o invlido. Para otros, mirando el
problema con un criterio prctico, se justifica que la invalidez comprenda la inexistencia y que
sta se sancione con la nulidad absoluta.
La invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos
propios, por un defecto intrnseco, congnito, defecto que puede consistir en la falta de
alguno de sus elementos esenciales o constitutivos, tanto de existencia como de validez.
1.2.- Ineficacia jurdica en sentido estricto. Supone un acto jurdico existente y vlido, pero
que no produce efectos o queda privado de ellos, a consecuencia de un hecho posterior a la
ejecucin o celebracin del acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo en el caso de la
resolucin, la revocacin, la caducidad, la inoponibilidad, etc.
2.- Nociones generales acerca de la inexistencia y la nulidad. Se ha sostenido por algunos
autores que si se omite una condicin de existencia, el acto es inexistente ante el Derecho. En tal
caso, se est ante una apariencia o malentendido, ante una tentativa de acto, ms que ante un
acto jurdico; podra decirse, como afirma Josserand, que el acto ha nacido muerto y desprovisto
por lo tanto de existencia legal (a diferencia de la nulidad, donde el acto nace con vida, pero con
defectos que lo hacen susceptible de ser invalidado). De tal forma, el acto ser inexistente
cuando falte la voluntad, el objeto, la causa o las solemnidades.
En cambio, si un acto jurdico se ejecuta o celebra con prescindencia de una de las condiciones
de validez, es nulo. La nulidad a su vez puede ser de dos clases: ABSOLUTA, si se omite un
requisito exigido en consideracin al acto en s mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se
omite un requisito exigido en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
celebran.
Teora de la inexistencia y la nulidad
Las actos jurdicos pueden ser perfectos o imperfectos, segn s cumplen o no los requisitos de
existencia y validez que la ley establece.
Los actos imperfectos pueden ser, en atencin al requisito que se omite:
Inexistentes
Nulos de nulidad absoluta
Nulos de nulidad relativa
Inoponibles.
La inexistencia. Es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de algunos de los
requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurdica fue esbozada como sancin por el jurista austriaco Zachariae y este
esboz su teora de la inexistencia jurdica a partir del matrimonio.
Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de matrimonio en el Cdigo Civil
francs, se percat que no era causal de nulidad el que dos personas del mismo sexo se casaran.
En realidad, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no es nulo porque la
ley no lo establece37. Lo que tiene no es la nulidad, sino una sancin mayor, ya que el
matrimonio es inexistente, porque es un requisito de existencia que el matrimonio se celebre
entre dos personas de distinto sexo.
Posteriormente, esta teora se extendi a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier acto que
omita un requisito de existencia no es nulo.
37

No poda ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.

103

Diferencia entre inexistencia y nulidad

La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez
quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaracin judicial.
El juez, en el caso de la inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente,
reconoce la inexistencia del acto, no la declara 38.
Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la
nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningn efecto.
La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 39. La inexistencia nunca.
El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes. El acto
nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jams.
La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin. La inexistencia slo como
excepcin.
La nulidad relativa slo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los
que tengan inters en ello. La inexistencia todos pueden pedirla.
El acto nulo puede convertirse en otro acto vlido. El acto inexistente jams (artculo
1701, inciso 240 => conversin de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayora de los autores sostienen que nuestro Cdigo Civil no admite la
inexistencia como sancin, pero s la nulidad absoluta, a travs de la cual se sanciona los actos
que omiten requisitos de existencia.
La nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que la
ley exige para el valor de ciertos actos segn su especie o naturaleza o segn la calidad o estado
de las partes (artculo 1681).
Artculo 1681 del Cdigo Civil. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Nulidad absoluta. Sancin legal impuesta a un acto celebrado con omisin de requisitos
exigidos en consideracin de su naturaleza o especie.
Nulidad relativa. Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de requisitos
exigidos en atencin a la calidad o estado de las partes.
Esta distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.
Algunas afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

38

El acto nulo absolutamente est viciado en s mismo objetivamente, por eso es nulo para
todas las personas. En cambio, el acto nulo relativamente slo est viciado respecto de
ciertas y determinadas personas.
Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisin para
la nulidad relativa.

Se recurre al juez porque la autocomposicin y la autotela no corren.

Nulidad relativa => 4 aos.
Nulidad absoluta => 10 aos.
40
Artculo 1701, inciso 2: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
39

104

La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepcin es la nulidad

absoluta (artculo 168241).
En los incisos 1 y 2 del artculo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad
absoluta. El inciso 3 dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos
anteriores produce la nulidad relativa.
Las reglas contenidas en el ttulo XX del libro IV (artculo 1681 y siguientes) que tratan
de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no
se aplican ntegramente al derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea, no estn a disposicin de
la voluntad de las partes.
Puesto que son normas de orden pblico y puesto que son de derecho estricto las
causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, slo para los
casos expresados en la ley.
La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.
Casos en que procede la nulidad absoluta

Cuando existe objeto ilcito

Cuando existe causa ilcita
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos en atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Adems, si nosotros aceptamos la teora de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida
como sancin positiva, tambin hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa,
y para algunos, cuando hay error esencial, por no haber consentimiento (artculos 1682, incisos
1 y 2).
Artculo 1682, incisos 1 y 2 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Caractersticas de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta se haya establecida en el slo inters de la moral y de la ley.

La nulidad absoluta es la excepcin. La regla general es la nulidad relativa

Titulares de la nulidad absoluta:

1.- La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o contrato.
Excepcin => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir la nulidad absoluta.

41

Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

105
Esta imposibilidad de que la parte que saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto alegue
la nulidad absoluta, es la aplicacin del principio que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como excepcin.
A qu conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber? Se refiere al
conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad. No se refiere al conocimiento o
ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, s yo enajeno algo que estaba embargado, puedo
alegar que no saba que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la
cosa estaba embargada, no saba que haba objeto ilcito en la enajenacin de la cosa
embargada42.
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin de nulidad absoluta cuando
su causante no tena derecho a pedirla? Ha habido discusin en la doctrina y se ha llegado a
la conclusin de que pueden intentar la accin de nulidad absoluta, porque el dolo es
personalsimo, no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a travs de un representante que saba del vicio (artculo
144843).
Pero el problema est en que el dolo es considerado como personalsimo. Entonces, el
representado podra alegar la nulidad absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que el contratante
tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes se deduzca que tena
conocimiento del vicio.
2.- Cualquiera persona que tenga inters en ello. Se refiere a los terceros que no son parte,
pero no todos los terceros ya que debe ser un tercero que tenga inters en que se declare la
nulidad44.
Adems, ese inters que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea, apreciable en dinero.
Adems, debe ser un inters actual, el tercero debe tener inters al momento del celebrarse el
acto. Tambin, ese inters tiene que tratarse de un inters que se traduzca en un derecho, no en
una mera expectativa.
3.- El ministerio pblico, en el solo inters moral y de la ley. As como los particulares45
pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su inters particular, el ministerio pblico
representa el inters de la sociedad y el ministerio pblico puede pedir en el inters de la moral
y de la ley.
4.- No como peticin, sino como declaracin, el juez puede y debe declararla de oficio
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Qu significa de manifiesto? Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que
no haya necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.
Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situacin
42

Esto porque se estara alegando error de Derecho.

Artculo 1448 del Cdigo Civil. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
44
Los herederos no son nunca terceros porque actan como si fuesen el causante mismo.
45
Terceros que no son parte.
43

106

El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el

acto o contrato, ni cuando no ha odo a todas las partes involucradas en el acto o
contrato.
El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido cosa juzgada.
Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad cuando aparece de
manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que haber una reclamacin de derechos en
un juicio y esos derechos se fundan en un acto nulo.

1.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, o sea, s uno
compra algo embargado por decreto judicial sin la autorizacin del juez o sin la autorizacin del
acreedor, no se puede arreglar porque el acto o contrato naci con un vicio.
La solucin sera el mismo acto, pero sin el vicio.
2.- La nulidad absoluta slo puede sanearse por un plazo de ms de diez aos, o sea,
pasados diez aos de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido judicialmente declarada, el acto queda vlido y nadie puede alegar
la nulidad absoluta.
Los diez aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.
Artculo 1683 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Caractersticas comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

Ambas producen sus efectos slo una vez que han sido declaradas judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como
si fuera vlido.
La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir s el acto se ha cumplido
o no.
Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el inters moral y de la ley. No protege

los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en
cuyo beneficio la ha establecido el legislador.
Casos en que procede la nulidad relativa
En los casos de los relativamente incapaces
En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.
Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atencin a la calidad
o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
Cuando hay lesin.
Caractersticas de la nulidad relativa
1.- Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableci la ley, sus herederos y
cesionarios (artculo 1684).
Artculo 1684 del Cdigo Civil: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters
de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o

107
por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de
las partes.
2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artculo 1684, parte
final). El artculo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de cuatro aos.
Cmo se computa este plazo de cuatro aos?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebracin del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesin, desde la celebracin del contrato.
Artculo 1691 del Cdigo Civil. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el
caso de error o de dolo desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en
que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes. A la ratificacin
tambin se le dice confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de nulidad relativa.
La ratificacin es un acto unilateral, que slo puede realizar quien tiene derecho a
demandar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tcita
Artculo 1693 del Cdigo Civil. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita.
Artculo 1696 del Cdigo Civil. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.

La ratificacin tcita no est sujeta a ninguna formalidad, slo consiste en la ejecucin

voluntaria de la obligacin contrada (artculo 1695).

Artculo 1695 del Cdigo Civil. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la

obligacin contratada.

La ratificacin expresa estar sujeta a las solemnidades que segn la ley requiere el acto
que se ratifica (artculo 1694).

Artculo 1694 del Cdigo Civil. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse
con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.

La ratificacin del acto nulo slo puede producirse antes de que se declare la nulidad
del mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos,
no podrn anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas
capaces (artculo 1686).

108
Artculo 1686 del Cdigo Civil. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado
a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las
causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
S de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con l, pero aqu la sancin es
a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrn alegar la nulidad 46. En
todo caso, la simple asercin de mayor edad 47 o de no existir alguna causa de incapacidad, no
inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad48 (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de
mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
1. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato. La nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin
de la parte interesada.
2. La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga inters en ello. Puede
pedirla el ministerio pblico en el inters de la moral y de la ley. En cambio, la nulidad
relativa slo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
3. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes. La nulidad
relativa s.
4. La nulidad absoluta slo puede sanearse por el plazo de diez aos. La nulidad relativa
por el plazo de cuatro aos.
Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que
produzca efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idnticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los
terceros.
Efectos de la nulidad respecto de las partes
1.- La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor
se ha decretado (artculo 1690). Artculo 1690 del Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras.
2.- Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las partes,
tenemos que distinguir:
S no se ha cumplido el acto o contrato.
S se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.
S no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque tanto el acto
o contrato como las obligaciones que de l surgen, desaparecen con la declaracin de nulidad, o

46

Pero la otra parte s podra alegar la nulidad.

La simple afirmacin de mayor edad.
48
Por ejemplo, habra dolo s el incapaz muestra una cdula de identidad adulterada.
47

109
sea, en este caso, la nulidad o rescisin opera como un modo de extinguir las obligaciones
(artculo 1567, inciso 2 N 8).
Artculo 1567, inciso 2: Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
S el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada judicialmente
da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (artculo 1687,
inciso 1)
Artculo 1687.1 del Cdigo Civil. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si
no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud
del contrato. El contrato se extingue y las partes deben quedar como s nunca hubieren
contratado. Por ejemplo, en una compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir
la cosa que compr y el vendedor debe restituir el precio (artculo 1687, inciso 2).
Artculo 1687.2 del Cdigo Civil. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles
o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe
de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artculo.
Las reglas generales a que se refiere este artculo son las del ttulo XII del libro II del Cdigo
Civil (artculos 889 a 915), que se refiere a la reivindicacin y especficamente a lo que se llama
o denomina prestaciones mutuas.
La parte final del mismo artculo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no
van a quedar en el mismo estado que estaban antes de contratar. Adems dice que se debe tomar
en consideracin la buena o mala fe de las partes.

Cules son estas excepciones?

El caso del poseedor de buena fe. Este no est obligado a restituir los frutos que hubiere
percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que est de buena fe hasta la
contestacin de la demanda.
En el caso del objeto o causa ilcita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o causa
ilcita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto o
contrato (artculo 1468).

Artculo 1468 del Cdigo Civil. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.

Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que la
ley establece. El que contrat con el incapaz, no puede pedir la restitucin o reembolso
de lo que gast o pag por el contrato, sino en cuanto probare que la persona del
incapaz se hizo ms rica.

Cundo la persona del incapaz se hizo ms rica? Cuando las cosas pagadas o adquiridas por
medio de ellas le hubieren sido necesarias al incapaz, o bien s no lo hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiera retenerlas (artculo 1688)

110
Artculo 1688 del Cdigo Civil. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Observacin sobre este punto. Esta es una regla de proteccin al incapaz, por lo tanto, slo
tiene validez cuando se declara la nulidad o rescisin, precisamente, por incapacidad, por
ningn otro vicio.
Aplicacin prctica del artculo 1688. Est en el artculo 1578, en especial el N1.
Artculo 1578 del Cdigo Civil. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1.- Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se
justifique con arreglo al artculo 1688;
2.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
Afirmacin fundamental
1.- La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, estn de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolucin judicialmente
declarada, porque esta da slo accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe
(artculos 149049, 149150 y 1689).
Artculo 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:
2.- En la rescisin por lesin enorme. El artculo 1895 establece que s se rescinde un contrato
por lesin enorme, la rescisin no afectar a las hipotecas que hubiere constituido el
comprador51.
Artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
3.- El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, dice el Cdigo que se recobran los bienes por el reaparecido en el
estado en que se hallen y subsisten las enajenaciones y dems derechos reales constituidos en
ellos (artculos 93 y 94, inciso 1 N 4)52.
49

Artculo 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
50
Artculo 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
51
El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.
52
Aunque el Cdigo habla de rescisin, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un

111

Artculo 93 del Cdigo Civil. El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca.
Artculo 94 del Cdigo Civil. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn
las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente
en ellos.
4.- El caso de las donaciones entre vivos 53. Segn el artculo 143254, la rescisin, la resolucin
y la revocacin de las donaciones irrevocables no dan accin contra terceros poseedores, ni para
la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino cuando se den los requisitos que el propio artculo 1432 establece, que son los siguientes:

Que en la escritura pblica de donacin se haya prohibido al donatario la enajenacin o

se haya expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o constitucin de dichos derechos reales se ha
notificado a los terceros que se intentar contra el donatario la accin resolutoria,
rescisoria o revocatoria.
Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos despus de intentada la
accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.

5.- Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripcin55.

requisito o formalidad exigido en atencin al estado o calidad de las partes, o bien, tendra que haber lesin enorme.
Slo en estos casos habra nulidad relativa y los artculos 93 y 94 N4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesin definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.
53
A estas donaciones tambin se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y segn
de lo que desprende del artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocacin es un acto unilateral.
54
Artculo 1432 del Cdigo Civil. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no
dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1.- Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas
lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin;
2.- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3.- Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada
la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
55
No lo dice el Cdigo, pero nosotros sabemos que es as.
Siguiendo la definicin la posesin que da el Cdigo en su artculo 700 se reputa dueo aquel que tiene
determinada cosa con nimo de seor o dueo.
Artculo 700 del Cdigo Civil. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esto tambin se puede deducir de lo dispuesto en los artculos 682, 683 y 717.
Artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

112
Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada. La demanda de nulidad de un
acto contrato, contiene dos peticiones:
Que se declare nulo el acto o contrato.
Que en virtud de esa declaracin de nulidad se condene al poseedor de la cosa a
restituirla
El artculo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque
por cierto, la segunda peticin depende de que se acoja la primera.
Artculo 17 (18) del CPC. En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal
que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones incompatibles para
que sean resueltas una como subsidiaria de otra.
Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisin
La accin de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.
La de nulidad relativa prescribe a los cuatro aos desde la celebracin del acto o
contrato, pero s se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro aos se
cuentan desde que cesa la fuerza o desde que cesa la incapacidad.
En cambio, la accin para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
Teora de la inoponibilidad. La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder
nacido como consecuencia de la celebracin o de la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
En realidad, la inoponibilidad es una sancin civil que consiste en privar de sus efectos respecto
de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto

inoponible es vlido, no tiene vicios.
El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en s mismo, sino que alega respecto
de s la ineficacia del acto.
El Cdigo Civil no habla as de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus
artculos est presente esta nocin. Por ejemplo, en el artculo 1707 se establece que las
contraescrituras pblicas no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha
tomado razn de ellas al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el tercero.

Artculo 1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Otro ejemplo se ve en la cesin de derechos personales o crditos 56. La ley establece que la
cesin no producir ningn efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no haya sido
notificada la cesin por el cesionario al deudor o aceptada por este (artculo 1902).
Artculo 717: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.
56
La cesin de crditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligacin contra
la misma persona.

113

Artculo 1902: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
La inoponibilidad en el caso de un acto nulo. En el contrato de sociedad se establece que la
nulidad del contrato no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los socios por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artculo
2058)57.
Artculo 2058: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Quines pueden invocar la inoponibilidad? En trminos generales, podramos decir que
pueden invocar la inoponibilidad los terceros interesados, o sea, aquellos que no participan ni
personalmente ni representados en el acto, pero que estn o van a estar en relaciones jurdicas
con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad
Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.
La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto vlido por
circunstancias normales.
Inoponibilidades de forma. Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por
falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta.
1.- Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido las
medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:
Artculo 1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Artculo 1902: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Otro caso lo tenemos en el artculo 2513 58 que se refiere a la prescripcin adquisitiva, y se trata
que la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de derechos reales sobre
inmuebles no valdr respecto de terceros sin la competente inscripcin.
2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos
privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha cierta
respecto de los terceros en las circunstancias que establece el artculo 1703 del Cdigo Civil y el
artculo 419 C.O.T.
Artculo 1703: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido
57

Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Cdigo de Comercio.
Artculo 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
58

114
copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya
tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Artculo 419 C.O.T: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil la fecha
de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio
con arreglo al presente Cdigo.
Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendr fecha cierta y por esto ser
inoponible a los terceros.
Inoponibilidades de fondo. Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o
de la declaracin de nulidad de un acto.
Aqu tambin podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
1.- Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una persona
no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo requera para producir
efectos respecto de ella (esa persona). Por ejemplo, la venta de cosa ajena 59 (artculo 1815). Otro
ejemplo lo tenemos en el mandato, en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el
mandatario contraiga a su nombre dentro de los lmites del mandato (artculo 2116, artculo
2160, inciso 1)
Artculo 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Artculo 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Artculo 2160, inciso 1: El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado
el mandatario dentro de los lmites del mandato.
2.- Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes
puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos jurdicos
en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la accin pauliana o revocatoria. Aqu
ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de disposicin para
desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios estn en mal estado y hace
estos actos de disposicin, comete lo que se conoce como fraude pauliano. Ante esto, el
acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin efectos cualquier actos de
disposicin cometido por el deudor. El juez si acoge la pretensin del acreedor, dejar sin efecto
cualquier acto que haya realizado el deudor hasta el monto del crdito que debe al acreedor. Si
sobra, eso ser vlido.
Artculo 2468: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del
concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1.- Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2.- Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
59

El Cdigo establece que la venta de cosa ajena es vlida, no es nula.

115
3.- Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
Qu efectos produce la inoponibilidad? Hay que distinguir entre las partes y respecto de
terceros.
Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente vlido, produce todos sus efectos y
por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaracin de nulidad
del acto no produce efectos, o sea, el acto o la declaracin de nulidad del acto no se
puede hacer valer a los terceros.
Cmo se puede hacer valer la inoponibilidad? De dos formas: como accin o como
excepcin.
Como accin => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto
inoponible, como por ejemplo, la accin reivindicatoria.
Como excepcin => se puede hacer valer como excepcin cuando se pretende privar de
efectos al acto.
Ejemplo: El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes races.
Se realiz el embargo y no se inscribi, y el deudor enajen el inmueble embargado,
contraviniendo lo dispuesto en el artculo 146460.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenacin, el comprador del bien embargado se opone
con la excepcin diciendo que el embargo no estaba inscrito.
Cmo se extingue la accin o excepcin de inoponibilidad? Cumpliendo el requisito exigido
y que se ha omitido. Tambin se extingue por renuncia del tercero.
Tambin se extingue por la confirmacin del tercero en el caso de la inoponibilidad por
falta de concurrencia.
6. Modalidades de los negocios jurdicos.
LAS MODALIDADES
1. Concepto. As como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay tambin los
llamados accidentales. Estos consisten en las modalidades, que son ciertas clusulas que se
introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia,
de su ejercicio o de su extincin. Tambin se le puede definir como las modificaciones
introducidas al acto o contrato por las partes o por la ley destinadas a alterar los efectos que le
son propios.
2. Enumeracin. Tenemos la condicin, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la solidaridad, la
clusula penal. Veremos slo las tres primeras.
3. LA CONDICIN.
3.1.- Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de
un derecho.
3.2.- Importancia. Como se seal recin, de su acontecer o no puede depender la propia
existencia de la obligacin. Tiene, por ende, una importancia radical.
3.3.- Clasificacin.
60

Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

116

Condicin expresa o tcita. La primera es la establecida en una clusula formal y

explcita, como la solidaridad; la segunda, en cambio, se subentiende sin necesidad de
una declaracin expresa, como el caso de la condicin resolutoria tcita (artculo 1489).
Condicin positiva y negativa. Artculo 1474: la condicin positiva consiste en
acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
Condicin posible e imposible, y condicin lcita o ilcita. Artculo 1475: Es
fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta
a las buenas costumbres o al orden pblico. Las condiciones lcitas son por ende
posibles, y las ilcitas, imposibles.
Condicin potestativa, casual o mixta. Artculo 1477: Se llama condicin potestativa
la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Condicin suspensiva y resolutoria. Artculo 1479: la condicin se llama suspensiva
si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando
por su cumplimiento se extingue un derecho.

3.4.- Condicin suspensiva y resolutoria.

1. Condicin suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.
Condicin suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha verificado el hecho
constitutivo de la condicin y se ignora si se verificar. No se puede exigir el
cumplimiento de la obligacin (pues an no ha nacido), pero como existe un germen de
derecho, se puede exigir providencias conservativas (artculo 1492 inciso final).
Condicin suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el hecho que la constituye,
si la condicin es positiva o no se ha verificado, si es negativa. En tal caso nace la
obligacin.
Condicin suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acontecimiento, siendo positiva
la condicin, o se verifica, siendo negativa. El derecho no llega a formarse,
extinguindose por ende incluso el germen de derecho que tena el acreedor.
2. Condicin resolutoria. Esta tambin puede encontrarse en tres estados, pendiente, cumplida
o fallida. No merecen mayor explicacin, pues son semejantes respecto a la condicin
suspensiva, pero atendiendo a la resolucin, esto es la extincin del derecho. Nos importa en
cambio otra clasificacin.
Condicin resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e incierto del cual
depende la extincin de un derecho y que no consista en el incumplimiento de la
obligacin.
Condicin resolutoria tcita. Artculo 1489 inciso 1: En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Pacto comisorio. Consiste en la condicin de no cumplirse por una de las partes lo
pactado estipulada expresadamente. Consiste por ende en la condicin resolutoria tcita
expresada.
4. EL PLAZO.
4.1.- Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de
un derecho. El Cdigo Civil en su artculo 1494 seala que El plazo es la poca que se fija para
el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito.
4.2.- Clasificacin.

117
Plazo expreso o tcito. El expreso es aquel que se manifiesta en trminos formales y
explcitos. El tcito es el indispensable para cumplirlo.
Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la voluntad de las
partes, la ley o el juez. Incide en la posibilidad de renuncia.
Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho. Extintivo es el acontecimiento futuro y cierto del
cual depende la extincin de un derecho.
4.3.- Extincin del plazo.
Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del da prefijado.
Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga anticipadamente y se entiende
que hay renuncia, porque de acuerdo al artculo 1495, lo que se paga antes de
cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin. Obviamente esto no vale se si pact lo
contrario: Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir el cumplimiento
de la obligacin antes de que se cumpla, por disponerlo as la ley o porque las partes lo
convinieron. As, caduca el plazo si se incurre en las circunstancias del artculo 1496
(leer), o bien se estipula la denominada clusula de aceleracin.

5. EL MODO.
5.1.- Concepto. Consiste en la aplicacin a un fin especial de una asignacin o del objeto de
una asignacin (asignacin es el acto de disposicin que una persona hace de sus bienes). No
deja en suspenso ni el nacimiento ni el ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento
puede derivarse eventualmente su extincin. Se le puede definir como el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico.
5.2.- El modo en las asignaciones testamentarias. Segn el artculo 1089, el modo no
suspende la adquisicin de la cosa asignada. Por ende, el incumplimiento del asignatario no
involucra sancin alguna, salvo que exista clusula resolutoria, la que debe expresarse: artculo
1090. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven
clusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
5.3.- El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el incumplimiento debe sujetarse
a las reglas generales del cumplimiento de los contratos (condicin resolutoria tcita).
6. La representacin.
6.1.- Concepto. Es una figura jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto jurdico
celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente en esta ltima,
como si ella misma hubiese actuado.
6.2.- Clases.
Representacin legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las personas que se
encuentran en la imposibilidad de ejercer por s mismos su autonoma privada, como en
el caso del tutor o curador (artculo 43). Tambin lo es el juez respecto de las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, caso en que el juez su representante
legal (artculo 671 inciso 3).
Representacin voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de una persona
plenamente capaz que no desea o no puede actuar por s misma y que le otorga poder a
otra para que acte a su nombre.

118
6.3.- Actos que no admiten representacin. La regla general es que todos los actos admiten
representacin, incluso el matrimonio. Se repudia nicamente en el testamento: artculo 1004
(La facultad de testar es indelegable).
6.4.- Representacin y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato est intrnsecamente
vinculado con la representacin voluntaria, mientras que la representacin a su vez tambin
puede emanar de la ley.
6.5.- Representacin y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la voluntad para
representar. As, lo que una persona ejecuta por cuenta de otra no teniendo poder o bien
excediendo sus lmites no obliga al representado, el cual no obstante puede ratificar o confirmar
lo obrado, con efecto retroactivo.
6.6.- Efectos. Artculo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
CDULA VII
Voluntad en los negocios jurdicos, capacidad y representacin.
1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.
2. Voluntad y consentimiento.
3. Proceso de formacin del consentimiento: etapas, regulacin, momento y lugar en que se
produce, formas de responsabilidad a que puede dar origen.
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurdicos: concepto, clases de capacidad,
incapacidades absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad
contempladas por la ley.
5. La representacin en los negocios jurdicos: concepto y elementos, problema de su
naturaleza jurdica, negocios no susceptibles de representacin, clases de representacin,
efectos de la representacin.
1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.
Conceptos de voluntad
Voluntad es la aptitud o facultad humana desarrollada con discernimiento, intensin y
libertad para hacer algo u obrar para hacer algo.
La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (De la
Maza)
En su sentido tico, la voluntad es la disposicin moral para querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma
el nombre de consentimiento.
Requisitos de la voluntad
Debe exteriorizarse. O sea, tiene que salir del fuero interno del individuo, O sea, no
hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el
contenido del propsito es revelado explcita y directamente. La voluntad es tcita
cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes.
La voluntad debe ser seria. La declaracin de la voluntad debe de tener un fin de
carcter jurdico, de lo contrario no es seria.
Clasificacin de la voluntad

119

La voluntad segn la forma en que se origine puede ser expresa o tcita

Voluntad expresa. Cuando el contenido del propsito es revelado explcita y directamente. Y

esta se manifiesta por cualquier medio que la indique. La palabra, la escritura o a travs de
signos.
Voluntad es tcita. Cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes. Es tcita cuando la ley con toda lgica deduce la voluntad de la persona a travs
del comportamiento que inequvocamente es verdadera por la mera conducta se desprende que
es lo que quiere esa persona manifestar.
Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tcita

Cuando la ley exige voluntad expresa. Como en los artculos 1023, 1060, 1464, 1511
inciso 3, 1517, 1543 y 1583 del Cdigo Civil.
Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
Casos de conflicto entre la voluntad expresa o tcita

1.- Tratndose de actos jurdicos bilaterales prevalecer el consentimiento.

2.- En los actos jurdicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer la voluntad tcita
sobre la expresa.
3.- Voluntad presunta. Es la que la ley presume de ciertos hechos y puede tener mayor o menor
fuerza dependiendo si da lugar a una presuncin de hecho o de derecho. Para Avelino Len, la
voluntad slo puede ser expresa o tcita, la voluntad presunta es una voluntad que tiene su
fuente en la ley, es por eso que para ese autor la voluntad presunta no es ms que una voluntad
presunta.

La voluntad segn si requiere de otra para su perfeccionamiento puede ser

recepticia, no recepticia

Declaracin recepticia. Es la que slo necesita ser emitida para producir efectos jurdicos, Por
Ej. La aceptacin de una herencia.
Declaracin no recepticia. Es la que para producir efectos jurdicos debe ir dirigida a un
destinatario. Por Ej. Las ofertas contractuales.
El silencio como manifestacin de la voluntad
Puede ocurrir que una persona, enfrentado a un hecho determinado, adopte lo que se llama una
conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Es decir, no formula una declaracin ni
ejecuta una conducta concluyente, limitndose a guardar silencio.
Se produce, en tal caso, un silencio o reticencia de quien, teniendo la posibilidad de
obrar en un determinado sentido, no lo hace.
La controversia en la doctrina es si se puede o no atribuirse al silencio el significado de
una manifestacin de voluntad. La regla general es la negativa, pues el silencio, de por s, no
constituye manifestacin de la voluntad en ningn sentido. Por lo tanto el refrn quien calla
otorga no tiene validez jurdica61.
Excepciones
Sin embargo el silencio en determinados casos, como los siguientes produce efectos jurdicos:

61

Victor Vial y Alberto Lyon. TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO. Ediciones Universidad Catlica de
Chile. Segunda edicin. 1991.

120
1.- Cuando la ley lo seala expresamente. Como sucede en los artculos 2125.1 y 1233 del
Cdigo Civil.
2.- Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
3.- De acontecer el denominado silencio circunstanciado. Es el que est rodeado de una serie
de circunstancias de las cuales se desprende la voluntad, esta es una creacin doctrinaria.
Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada
Pueden producirse conflictos entre la voluntad que ha manifestado el actor, voluntad declarada,
y la que efectivamente ha tenido en su fuero interno, voluntad real.
La teora ha discutido este problema y hay autores que hacen primar la voluntad real
(Savigny) y otros la voluntad declarada. Esta ltima es la doctrina moderna que sostienen en
especial algunos autores alemanes.
Esta discusin terica no tiene trascendencia prctica en nuestro derecho, por que el
Cdigo Civil establece en el ms que a lo literal de las palabras. Es decir, nuestro cdigo hace
primar la voluntad real. El mismo principio se encuentra en el artculo 1069 del Cdigo Civil,
que dispone, con relacin a la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, que
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada 62.
Artculo 1560 del Cdigo Civil. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Artculo 1069 del Cdigo Civil. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.
2. Voluntad y consentimiento. Remitir a punto 1 y3.3. Proceso de formacin del consentimiento: etapas, regulacin, momento y lugar en que se
produce, formas de responsabilidad a que puede dar origen.
Formacin del consentimiento63
Las normas relativas a la formacin del consentimiento aparecen en el prrafo I, Ttulo I, Libro I
del Cdigo de Comercio. Artculos 97 a 106, inclusive.
Ellas son aplicables tambin al Cdigo Civil, porque el mensaje del Cdigo de Comercio,
termina sealando que de este modo se ha llenado un sensible vaco en nuestra legislacin
comercial y civil.
La etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, los autores la denominan PERIODO
PRECONTRACTUAL. El que se compone, fundamentalmente, de dos etapas: Oferta y
Aceptacin.
Sin embargo, hay una etapa anterior a la oferta, que se llama PERIODO DE
NEGOCIACIONES PRELIMINARES O TRATATIVAS, estas negociaciones preliminares
tienen una importancia extraordinaria, dada la complejidad y trascendencia de ciertos contratos,
en los cuales hay necesidad de discutir sus bases y modalidades antes de emitir una respuesta
concreta. Las partes que intervienen en el perodo de la formacin se denominan:
62

Carlos Ducci Claro. DERECHO CIVIL PARTE GENERAL. Editorial Jurdica de Chile. Cuarta edicin. 1995.

63

La materia de formacin del Consentimiento es la materia impartida por el Profesor Don Rubn Celis.

121

Oferente, proponente; y
Destinatario, que puede convertirse o no en aceptante.
La Oferta o propuesta

Concepto. Oferta es la proposicin o declaracin unilateral de un contrato dirigida por una

persona a otra u otras, determinadas o indeterminadas, y destinada a producir el contrato
propuesto, si fuese aceptada en tiempo y forma tiles por la persona o personas a quienes es
dirigida.64
Elementos de la Oferta. Los elementos de la oferta son dos:
La intencin; y
La manifestacin.
La intencin. Toda persona que hace una oferta debe tener la intencin sera de celebrar un
contrato determinado y de obligarse para el caso que su oferta sea aceptada por el destinatario.
El proponente debe tener el nimo de obligarse por el simple si del aceptante.
La manifestacin. Al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice, se manifieste al
exterior.
La oferta puede ser expresa y tcita. Oferta expresa es aquella que se manifiesta en
trminos formales y explcitos. Puede ser verbal o escrita.
Oferta tcita es aquella que se desprende de ciertas actitudes que asume e proponente u
oferente.
Requisitos de la Oferta
1.- La oferta debe ser seria y completa.
Que la propuesta sea seria significa que el oferente debe tener la intencin de obligarse por el
simple si del aceptante; que sea completa significa que ella debe expedirse como un proyecto
definitivo de contrato, al cual, para ser perfecto, slo le falte la adhesin de la persona a quien
se dirige. O sea, en otras palabras la oferta debe contener precisadas y resueltas todas las
condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos esenciales del contrato.
2.- La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado. Sobre este particular, se
distingue:
Oferta determinada hecha a persona determinada;
Oferta determinada hecha a persona indeterminada;
Oferta indeterminada hecha a persona determinada; y
Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada.

64

Oferta determinada hecha a persona determinada. Es una propuesta perfecta y, tiene

plena eficacia jurdica.
Oferta determinada hecha a persona indeterminada. Por la aceptacin, la persona
indeterminada se transforma en aceptante determinado y el contrato queda perfecto.
Oferta indeterminada hecha a persona determinada. Tienen valor, pero se encuentra
tan condicionada que, en la prctica, carecen de toda eficacia. (Artculo 105 inciso 2 del
Cdigo de Comercio)65.

Ojo NO debe confundirse proposicin con la oferta; aquella es el gnero y esta es una especie de proposicin.
Proposicin. Es la iniciativa que toma una persona para ejecutar un acto determinado con otra. Oferta. Presupone la
intencin de contratar con la persona a quien se dirige y produce los efectos jurdicos inherentes al contrato.

122

Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada. Carecen por completo de

valor, toda vez que en ellas no se especifica el contrato. (Artculo 105 inciso 1 del
Cdigo de Comercio)66.
Valor Jurdico de la Oferta

El valor jurdico de la oferta que no va seguida de aceptacin depende de la teora que se adopte
en torno a la naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura.
1.- Teora francesa. Esta teora fue elaborada por Pothier, y se basara en el derecho romano, la
oferta que no va seguida de aceptacin no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la
aceptacin no produce efectos. La oferta representa la intencin de obligarse en determinadas
condiciones, pero la policitacin por s sola no obliga. De esta teora se desprenden las
siguientes consecuencias:
La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de la
aceptacin hace caducar la oferta.
La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que seale el oferente.
2.- Teora alemana. En virtud de esta teora la oferta obliga al oferente an antes de la
aceptacin. Por lo tanto tiene que tener un plazo y esta doctrina fue adoptada en el prrafo 145
del BGB.
3.- Teora intermedia. Para esta teora en principio la oferta antes de la aceptacin no produce
efecto alguno, salvo en ciertos casos de excepcin. Es por esto que esta teora es una mezcla de
las anteriores.
Causales de Caducidad. La oferta caduca por la retractacin, muerte, incapacidad o quiebra
del oferente y por la llegada del plazo.
1.- Retractacin del Oferente. Retractacin es la revocacin que de la propuesta hace el
oferente. Ella no precisa solemnidades algunas; pero debe manifestarse de manera inequvoca.
El oferente tiene la facultad de revocar su oferta, pero la retractacin debe ser tempestiva, vale
decir, antes que concurra la aceptacin, pues en ese instante se entiende perfeccionado el
consentimiento y nace el contrato, el oferente debe arrepentirse en tiempo til.
Sin embargo, el proponente puede autolimitarse en su facultad de retractacin, por alguno de los
siguientes medios:
Comprometindose a esperar respuesta;
Tambin se autolimita el oferente en su facultad de retractarse, comprometindose a no
disponer de la cosa o a esperar por un plazo determinado la respuesta del destinatario.
Artculo 99 del Cdigo de Comercio.El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
65

Artculo 105.2 del Cdigo de Comercio. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteracin en su precio, y de que no existan en el domicilio del oferente
66

Artculo 105.1 del Cdigo de Comercio. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas
de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios Artculo impresos, no son obligatorias para
el que las hace.

123
El arrepentimiento no se presume.
Efectos de la revocacin. La revocacin tempestiva, vale decir, dada en el tiempo til, le
impone al proponente una obligacin: indemnizar al destinatario los gastos que hubiere hecho, y
los daos y perjuicios que hubiese sufrido67.
Alessandri estima que la obligacin de indemnizar se justifica porque el oferente desde el
momento que lesiona los intereses del destinatario con su revocacin, estara abusando de su
derecho de retractarse.
Habra una aplicacin de la teora del abuso del derecho. Para autores como Valry y Lvy la
responsabilidad del proponente sera precontractual, dado que ella lo afecta, precisamente, en el
perodo de la formacin del consentimiento.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, al imponer esta sancin al oferente, consagra
la teora de la responsabilidad precontractual.
2.- Muerte del oferente. Si muere el oferente antes de concurrir la aceptacin
Quedaran obligados sus herederos? Se cree que no, puesto que los asignatarios a ttulo
universal representan la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles al tenor por lo dispuesto en el artculo 1097 del Cdigo Civil y
muriendo el oferente caduca la oferta y, consecuencialmente, no habr contrato.
3.- Incapacidad legal del oferente. Si el proponente cae en demencia o en otra incapacidad, no
cabe duda que la oferta caduca.
4.- Quiebra del oferente. Si bien el Cdigo no lo dice expresamente, esta conclusin fluye del
artculo 66 de la ley 18.175 (Ley de Quiebras). Segn el cual la sentencia que declara la quiebra
fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tena el da de su
pronunciamiento.
Por lo tanto, la declaratoria de quiebra petrifica el patrimonio del fallido y,
consecuencialmente, este no puede obligarse sobre sus bienes.
5.- Llegado el plazo. La oferta no puede ser eterna. Hay plazos voluntarios a que puede
obligarse el proponente. Sin embargo hay plazos legales contenidos en los artculos 97 y 98 del
Cdigo de Comercio que distinguen segn la oferta se formule verbalmente o por escrito 68.
5.1.- La oferta es verbal, cuando los precontratantes se hallan frente a frente, entendindose de
viva voz, ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige. No
mediando tal aceptacin, dice el artculo 97 queda el proponente libre de todo compromiso.
Estos son los contratos verbales o entre presentes.
5.2.- La oferta es escrita, hay que distinguir segn que las partes se encuentren en el mismo
lugar o en dos distintos.
67

Artculo 100.1 del Cdigo de Comercio. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que
hubiere sufrido.
68

Artculo 97 del Cdigo de Comercio. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga la proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Artculo 98 del Cdigo de Comercio. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiese en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.

124

Si las partes se encuentran en el mismo lugar, la propuesta deber ser aceptada o

rechazada dentro de veinticuatro horas (artculo 98.1 del Cdigo de Comercio).
Qu debe entenderse por mismo lugar, expresin que usa el artculo 98 del Cdigo
de Comercio? Significa dentro del radio urbano de la ciudad.
Si las partes residen en lugares diversos, la propuesta debe ser aceptada o rechazada
a vuelta de correo. Qu significa vuelta de correo? La expresin aludida significa
que el aceptante debe emplear el mismo medio de que se vali el proponente para
hacerle llegar la oferta.
Aceptacin

Definicin. La aceptacin es acto por el cual la persona a quien se ha hecho la oferta manifiesta
pura y simplemente su voluntad de adhiere a ella dentro del plazo en que se halla vigente. Es la
respuesta afirmativa que da el destinatario al oferente.
Requisitos.
Debe darse en tiempo til.
Debe ser pura y simple.
1.- Debe darse en tiempo til. O sea, debe juntarse con una oferta vigente. De ah que s la
propuesta ha caducado, la aceptacin no es capaz de generar contrato. Esto porque no existe
contraparte. Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima oportuna y, por consiguiente, al
oferente corresponde probar que ella ha sido extempornea.
2.- Debe ser pura y simple. En otras palabras, la aceptacin debe reducirse a un simple si,
porque cualquiera modalidad que se le agregue la convierte, automticamente, en una nueva
oferta, pasando el aceptante a convertirse en proponente y el oferente en destinatario. As lo
establece el artculo 102 del Cdigo de Comercio que establece La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
Clasificacin de la Aceptacin. La aceptacin puede ser: expresa o tcita.

Ser expresa la que se manifiesta en trminos formales y explcitos; y

Ser tcita, aquella en que de una serie de actos del aceptante se desprenda
inequvocamente su aceptacin.

La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la
expresa. (Artculo 103 del Cdigo de Comercio).
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Si estn presentes los precontratantes se entienden de viva voz, no habr dificultad alguna,
puesto que el artculo 97 del Cdigo de Comercio declara que la aceptacin debe concurrir en el
acto a la oferta, y en ese momento se entiende perfeccionado el consentimiento. Sobre este
hecho se han formado dos teoras o doctrinas:
Teora de la declaracin o emisin de voluntad. Que sostiene que el consentimiento
se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, independientemente del
conocimiento que el oferente haya tenido de tal aceptacin.
Teora del conocimiento o informacin. Estima que el consentimiento se forma
realmente cuando la manifestacin de voluntad acorde emitida por el aceptante llega a
conocimiento del oferente.
De estas dos tesis emanan otras que no son, en el fondo, sino modalidades de aquellas:

125

Teora de la expedicin. Cree perfecto el consentimiento cuando el aceptante expide

la aceptacin y ya no est en l retractarla.
Teora de la recepcin. Conforme con esta doctrina, el consentimiento se reputara
perfecto una vez que la aceptacin llega a su destino, esto es, al domicilio de
proponente u oferente.

Cul es la importancia de determinar el momento en que se perfecciona el

consentimiento?
Tiene mucha importancia para los siguientes temas:
1.- Para revocar la oferta. Esta va a depender de si se acepta la teora de la declaracin o la
teora del conocimiento. Si aceptamos la Teora de la Declaracin, el oferente no podr revocar
su oferta cuando ya se la aceptaron aunque ignore dicha aceptacin. Si se sigue la Teora del
Conocimiento, el oferente podra retractarse ya que an no se ha informado de la aceptacin, y
una vez ya conocida la aceptacin ya no podr retractarse.
2.- Para la retractacin del aceptante. En la teora del conocimiento, el aceptante puede
retractarse mientras el oferente no se informe de la aceptacin.
3.- para la caducidad de la oferta. Si se adhiere a la doctrina de la declaracin, la incapacidad
sobreviniente del oferente, su muerte o su quiebra, no afecta al contrato una vez que el
destinatario acepta la propuesta.
Si se acepta la teora del conocimiento, la ocurrencia de alguna de las situaciones
propuestas hara caducar la oferta.
4.- Por la teora de los riesgos. En un contrato es preciso individualizar al acreedor a fin de
determinar quien corre el riesgo del cuerpo cierto.
5.- la ley que rige el contrato. En virtud de lo dispuesto en el artculo 22 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, de 1861, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin.
6.- para la materia de prescripcin extintiva. Esta prescripcin empieza a correr desde que la
obligacin se ha hecho exigible (Artculo 2514 inciso final).
7.- para efectos del contrato. Los efectos del contrato, salvo estipulacin en contrario, se
producen desde el momento de su perfeccionamiento.
Posicin del Cdigo de Comercio chileno
Nuestro Cdigo de Comercio adhiere a la teora de la declaracin. As se desprende del artculo
101 del Cdigo de Comercio. Dada la contestacin, s en ella se aprobare pura y simplemente
la propuesta, el contrato que da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales..
Excepciones. Sin embargo, hay dos casos en que nuestra legislacin sigue la tesis del
conocimiento.
En las donaciones entre vivos. Las cuales no se entienden perfeccionadas sino una vez
que se notifica la aceptacin al donante. En el lapso intermedio, ste puede revocar la
donacin. (Artculo 1412 del Cdigo Civil69)

69

Artculo 1412 del Cdigo Civil. Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin
al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.

126

Como la remisin o condonacin de mera liberalidad que se rige por las reglas de la
donacin entre vivos, puede concluirse que la remisin se perfecciona una vez que el
deudor notifica su aceptacin al acreedor. (Artculo 1653 del Cdigo Civil 70)
Lugar en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Tiene inters determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento, por las siguientes
razones:
Porque las costumbres varan no slo de pas sino entre regin y otra.
Para fijar la ley que regir el acto.
Si el acto es solemne, se perfecciona en el momento y en el lugar donde se cumpla la
formalidad legal; si es real, cuando y donde se produce la entrega.
Para precisar la competencia de los Tribunales, ya que el lugar donde debe cumplirse la
obligacin ser, generalmente, el del domicilio del aceptante.
Nuestro Cdigo de Comercio, al seguir la Teora de la Declaracin, no pudo menos que
expresar, en su artculo 104, que residiendo los interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Contratos celebrados por telfono y radiocomunicaciones. En estos contratos las partes se
estn entendiendo de viva voz, aunque no se hallen una en frente de otra. Se les debe aplicar el
artculo 97, toda vez que se trata de propuestas verbales.
Como estos contratos son convenciones entre ausentes, deben regirse por los artculos
101 y 104 que precisan, el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona.
Qu pasa cuando el contrato es celebrado entre intermediarios?
Para determinar el momento y lugar en que se forma el consentimiento en estos casos, o sea,
cuando hay intermediarios, hay que distinguir en atencin a s estos (intermediarios) invisten o
no representacin de las partes.
1.- Los intermediarios son representantes de las partes. En este caso se rige por el artculo
1448 del Cdigo Civil71, que contempla la representacin y se aplican los artculos 97 y
siguientes del Cdigo de Comercio de la misma manera que si hubieran contratado directamente
las partes.
2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes. Por ejemplo: Un corredor, el
cual se limita a acercar a las partes para la conclusin de un contrato. En este caso, rige el
artculo 106 del Cdigo de Comercio y este establece que el contrato propuesto por intermedio
de corredor, se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.
Si en la celebracin de un contrato, interviene un mensajero que lleva la aceptacin, el
contrato es entre ausentes.
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurdicos: concepto, clases de capacidad,
incapacidades absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad
contempladas por la ley.
CAPACIDAD.
70

Artculo 1653 del Cdigo Civil. La remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de
la donacin entre vivos; y necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita.
71
Artculo 1448 del Cdigo Civil. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

127
La capacidad se estudia en el acto jurdico como capacidad de ejercicio, en los atributos de la
personalidad como capacidad de goce. Hemos sealado que la capacidad de goce es un atributo
de la personalidad y como tal, inherente a todas las personas, desde el nacimiento, tratndose de
las personas naturales (sin perjuicio de la proteccin jurdica del que est por nacer, que implica,
en el Derecho Civil, mantener en suspenso los derechos de la criatura hasta adquirir la
personalidad) o, tratndose de las personas jurdicas, desde que en conformidad a la ley,
obtienen su reconocimiento por el ordenamiento jurdico.
Concepto de Capacidad. La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de
derechos y ejercerlos con el consentimiento o autorizacin o ministerio de otra. De esta
definicin se desprende que puede ser de goce y ejercicio.
Caractersticas de la capacidad

La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las partes
para celebrar un acto jurdico. As se desprende del Art. 1445.1 N 1 del Cdigo Civil 72.
La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato
es una sola independientemente que admita la clasificacin en capacidad de goce y
ejercicio.
Las reglas que regulan la incapacidad son por regla general de orden pblico.
Las causales de incapacitacin son de Derecho estricto.
Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para adquirir derechos o ser
sujeto de derecho.
En el derecho moderno, la capacidad de goce la tienen todas las personas por el solo
hecho de ser personas, por lo tanto, los verdaderos incapaces son los incapaces de ejercicio.
La capacidad est definida en el artculo 1445, inciso final
Artculo 1445 inciso final. "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra".
Capacidad de Ejercicio
Es la aptitud legal para ejecutar actos jurdicos y obligarse sin el ministerio o autorizacin de
otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce.
La capacidad de ejercicio a su vez puede ser de dos clases, la necesaria para celebrar un
acto jurdico (capacidad contractual) y hacerse responsable de delito o cuasi-delito civil
(capacidad delictual). En ambos casos es relevante la edad.
Clasificacin de incapacidades
Hay tres tipos de incapacidades:
Incapacidad absoluta: es la que impide realizar acto alguno. El incapaz absoluto no
puede ejercer derechos bajo ningn respecto ni circunstancia.
Incapacidad relativa: es la que permite ejercitar ciertos derechos bajo algunos
respectos y ciertas circunstancias.

72

Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario:
1. que sea legalmente capaz

2.

128

Incapacidad especial: es la que impide realizar ciertos y determinados actos

especialmente prohibidos, pero no la generalidad de los actos.

Observacin sobre estos tres tipos de incapacidades

Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a todos los actos o
contratos.
Las incapacidades especiales son particulares porque se refieren a determinados actos o
contratos.
Factores para decretar a una persona incapaz.
Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores pueden incidir para
decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.
Se considera incapaz a quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al insuficiente
desarrollo fsico y psquico del individuo, as como tambin a la falta de experiencia suficiente
para actuar por s mismo en el campo de los negocios jurdicos.
La falta de desarrollo fsico y mental origina considerar incapaces a los impberes.
Carecen de juicio y discernimiento.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos. Estos,
si bien tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia suficiente para
actuar en el mbito de los negocios jurdicos.
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que
provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden originar un grave perjuicio en el
patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley a declarar incapaces a los disipadores o
dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en el actuar).
Las incapacidades
La regla general para el Derecho, conforme al Art.1446 del Cdigo Civil, es que todas las
personas sean capaces. De esta forma la incapacidad debe de probarse, ya que la regla general
es que todas las personas sean capaces. (Art. 1446 del Cdigo Civil).
Artculo 1446 del Cdigo Civil. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces.
La doctrina tradicional slo es posible que existan incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello
ha llevado a discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de los artculos 963 a 965
del Cdigo Civil. Las referidas normas establecen las siguientes incapacidades que son de
carcter particular. Es decir, rige para determinadas personas, otra parte de la doctrina dice que
slo son prohibiciones legales.
Artculo 963 del Cdigo Civil. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Artculo 964 del Cdigo Civil. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.

129

Artculo 965 del Cdigo Civil. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos
aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el
eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer
sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento.
Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurdicos y
obligarse por s mismo, sin necesidad de la autorizacin o ministerio de otro. Las incapacidades
pueden clasificarse en generales y particulares o especiales.
Las incapacidades generales. Pueden ser absolutas o relativas. A esta clasificacin se
refiere el artculo 1447 del Cdigo Civil en los siguientes trminos:
Artculo 1447 del Cdigo Civil. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y
los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Incapacidades particulares o especiales
Concepto. Son aquellas que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos conforme al artculo 1447.4 del Cdigo Civil.
Clasificacin.
1.- Las incapacidades particulares en virtud de las cuales no se pueden ejecutar ciertos
actos bajo cualquier respecto. Esta incapacidad implica una prohibicin absoluta de ejecutar
un acto.
Estas incapacidades estn establecidas en normas aisladas, como los artculos 1796 y
1476 del Cdigo Civil.
Se discute en torno a la sancin de la inobservancia a estas incapacidades,
distinguindose las siguientes dos posiciones:
Para CLARO SOLAR la sancin a la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad
relativa.
En cambio la mayora de la doctrina difiere de esta opinin, ya que esta incapacidad se
consagra en una norma prohibitiva, las que son sancionadas con la nulidad absoluta.
2.- Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a menos que se
cumplan con ciertos requisitos. En este caso, se tratara de una norma imperativa que establece
formalidades habilitantes atendiendo a las personas, y por ello, la sancin ser la nulidad
relativa.
Las incapacidades generales
Incapacidades absolutas o naturales

130
Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de voluntad o
bien no la pueden expresar. Estas personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y los impberes (artculo 1447 del Cdigo Civil).
En conclusin los absolutamente incapaces son:
Los dementes;
Los sordos y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y
Los impberes.
La sancin a la actuacin de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y no da
lugar a una obligacin natural (artculo 1682.2 del Cdigo Civil).
Artculo 1682.2 del Cdigo Civil. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Absolutamente incapaces.
1.- Los dementes. El Cdigo no ha definido a los dementes.
Para la ciencia mdica, la demencia es una de varias anomalas o trastornos mentales
que pueden afectar a una persona.
De acuerdo con los artculos 2073 y 2174 del Cdigo Civil, el legislador no ha querido dar
a la palabra demente su acepcin tcnica, sino ms bien, con la palabra demente se refiere a
todo sujeto que por alguna alteracin de carcter mental (de cualquier clase) est privada de
razn.
Los actos jurdicos celebrados por un demente son nulos de nulidad absoluta, pero para
ello es necesario que la demencia exista al tiempo del contrato.
S el contrato se celebr cuando la persona estaba sana y despus cae en demencia, el
contrato es vlido. S la persona es demente, pero al momento de celebrar el contrato se
encuentra en un intervalo lcido, el acto es vlido porque la persona estaba sana.
CLARO SOLAR sealaba que se entenda por demente a toda persona privada de razn por
cualquier causa.
Arturo ALESSANDRI sealaba que la demencia slo se refera a personas que sufren
una prdida de razn a consecuencia de un trastorno mental.
Quienes son dementes? La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por tales a todos
los que tengan de un modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas,
todos aquellos que se encuentran privados de razn.
La expresin dementes que utiliza la ley no debemos interpretarla en su sentido
tcnico, de acuerdo al significado que le asigna la psiquiatra, sino en su sentido natural y obvio.
Nos remitimos a lo expuesto a propsito de la interpretacin de la ley y especficamente al
elemento gramatical.
La interdiccin por demencia
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz de ejecutar actos en la
vida civil, por medio de una sentencia judicial que le priva de la administracin de sus bienes.
Los requisitos que exige el decreto de interdiccin estn establecidos en el artculo
456.1 del Cdigo Civil. Conforme a dicha disposicin el adulto que se encuentra en estado
habitual de demencia deber ser privado de la administracin de sus bienes.

73

Artculo 20. "Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en estas
su significado legal".
74

Artculo 21. "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan esa
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

131
Requisitos para decretar la interdiccin
1.- El sujeto a interdiccin debe ser menor adulto o adulto, conforme a lo establecido en el Art.
457 del Cdigo Civil.
2.- El sujeto a interdiccin debe estar impedido a causa de una enfermedad mental.
3.- La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia habitual debe de
impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Este requisito esta establecido en
el artculo 456.1 del Cdigo Civil.
Ineficacia de los actos de los dementes.
El CC. Contempla reglas especiales relativas a la curadura de los dementes, en sus arts. 456 a
468.
Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir:
Entre los actos realizados antes de la declaracin de interdiccin por causa de demencia;
y
Los realizados con posterioridad.
Estos ltimos, si son realizados por el demente por s solo, sern nulos, excluyndose la
posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lcido (art. 465, 1). En cuanto a los actos
realizados por el demente con anterioridad al decreto de interdiccin, sern vlidos, a menos
que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (art. 465, 2).
En el primer caso, mediando decreto de interdiccin, nos encontramos ante una
presuncin de derecho: no se admite probar que la persona no estaba demente.
En el segundo caso, no existiendo interdiccin declarada, nos encontramos ante una
presuncin simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto
jurdico, estaba demente. (Artculo 465 del Cdigo Civil 75)
El Art. 468 del Cdigo Civil 76 regula lo concerniente a la rehabilitacin del demente. Deber
probarse que ha recobrado permanentemente la razn.
Prueba de la demencia
La demencia la tiene que probar aquel que la alega.
Resolver si una persona estaba o no demente al momento de celebrar un contrato, es una
cuestin de hecho que resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia, o sea, no
es susceptible del recurso de casacin en el fondo 77.
Para declarar la incapacidad por demencia, se requiere una sentencia judicial.
Interdiccin por causa de demencia
La interdiccin por causa de demencia es la declaracin del juez que establece que una persona
se haya privada de razn y que est inhabilitada para la administracin de sus bienes,
debindosele nombrar un curador.
75

Artculo 465 del Cdigo Civil. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a
menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
76

Artculo 468 del Cdigo Civil. El demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454 y 455.
77

Para que se pueda pedir este recurso, debe haber una contravencin a la ley.

132
El proceso de interdiccin se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la
demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrara al demente un curador ad litem. La
declaracin de demencia puede ser solicitada por la misma persona que puede provocar la
interdiccin por disipacin y jams procede de oficio (artculos 443 y 459.1 del Cdigo Civil).
Clasificacin de la interdiccin
La interdiccin puede ser de dos clases:
Provisoria; y
Definitiva.

Interdiccin Definitiva. Procede al momento de estar ejecutoriada la sentencia que

declara la demencia en juicio ordinario.
Interdiccin Provisoria. Procede en las mismas condiciones que la disipacin.

En ambos casos la interdiccin slo produce efectos respecto de terceros desde la inscripcin de
la sentencia que declara la interdiccin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
Conservador de Bienes Races. Adems la interdiccin debe notificarse al pblico por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital
de la regin.
Qu importancia tiene esta declaracin denominada interdiccin por causa de demencia?
Si hay un decreto de interdiccin por causa de demencia, los actos posteriores del demente son
nulos y no se puede alegar el intervalo lcido78.
Si no hay un decreto de interdiccin por causa de demencia, los actos son vlidos, a
menos que se pruebe que los ejecut en estado de demencia (artculo 465).
Artculo 465. "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente".
Consecuencias de la declaracin de interdiccin
1.- Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de interdiccin y la
rehabilitacin, si la hubiere, son nulos absolutamente.
2.- Se priva al demente de la administracin al demente de la administracin de sus bienes y se
le nombra un curador general y ad litem. El artculo 462 del Cdigo Civil regula el
nombramiento del curador general del demente.
Artculo 462 del Cdigo Civil. Se deferir la curadura del demente:
1. A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no
podr ejercer el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
78

Las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si una persona declarada en
interdiccin por causa de demencia, para que pueda realizar actos vlidos nuevamente debe ser declarada su
"situacin normal" por otra sentencia judicial que ponga fin a la sentencia judicial que haba iniciado el perodo de
interdiccin.

133
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o personas
que ms idneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa.
3.- Se discute en torno al mbito de aplicacin o los efectos del decreto de interdiccin. Para la
mayora de la doctrina slo se aplica respecto de los actos patrimoniales y concretamente en
materia contractual. As la interdiccin no producira efectos en torno a los actos no
patrimoniales y tampoco en materia de capacidad contractual.
4.- La interdiccin suspende la prescripcin.
Trmino de los efectos de la interdiccin: la rehabilitacin
La rehabilitacin jurdica es un decreto que manifiesta a travs de una sentencia judicial el cese
de la incapacidad por la cual se haba procedido a declarar la interdiccin. Ello acontece,
conforme al artculo 468 del Cdigo Civil.
Artculo 468 del Cdigo Civil. El demente podr ser rehabilitado para la administracin de
sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y podr tambin ser
inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454 y 455.
2.- Impberes. Son impberes los que no han llegado a la pubertad y son:
Los hombres que no han cumplido 14 aos, y
Las mujeres que no han cumplido 12 aos.
La pubertad consiste en la maduracin sexual de una persona, es decir, la persona es capaz de
engendrar (si es hombre) o de concebir (si es mujer), o sea, la persona es capaz de procrear.
Si la impubertad es la falta de esa maduracin sexual que no permite procrear.
La ley ha fijado las edades respectivas.
La ley ha declarado incapaces a los impberes porque tienen una inmadurez mental y
fsica, no tienen suficiente juicio para saber las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, si no
tienen suficiente juicio para saber las consecuencias de sus actos, sus actos no son libres en
cuanto a su expresin de voluntad79.
Clasificacin de impberes
Dentro de los impberes hay dos tipos:
Infantes o nios, que son los que tienen menos de 7 aos, sin importar si son hombres
o mujeres. (Artculo 26 del Cdigo Civil).
Impberes propiamente tal. Son los hombres mayores de 7 aos y menores de 14
aos; y las mujeres mayores de 7 aos y menores de 12 aos.
Qu importancia tiene hablar de infantes o nios y de impberes propiamente tales si
ambos son incapaces absolutos en nuestro Derecho?
Tiene importancia en dos materias en el Derecho.
Slo los infantes o nios y los dementes son incapaces de cometer delito o cuasidelito
civil, y slo los infantes o nios y los dementes no pueden adquirir la posesin, ni siquiera de
una cosa mueble para si o para otra persona (artculo 723 inciso 2).

79

La manifestacin de voluntad significa que la persona sabe lo que quiere y las consecuencias del acto con el cual
trata de tener lo que quiere.

134
Artculo 723 inciso 2: "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesin, sea para s mismos o para otros".
Los pberes son:
Las mujeres mayores de 12 aos, y
Los hombres mayores de 14 aos.
Estas personas pberes, a su vez, pueden ser menores (s tienen menos de 18 aos) o mayores
(si tienen ms de 18 aos).
A los pberes menores tambin se les denomina menores adultos y a los pberes
mayores simplemente se les dice mayor de edad (artculo 26) 80.
Artculo 26 del Cdigo Civil. "Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos;
impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto,
el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".
Efectos de esta incapacidad
1.- El efecto ms importante consiste en que el impber est inhabilitado para administrar sus
propios bienes. Los bienes del impber los administran el o los padres que tuvieren la patria
potestad o el tutor o curador, en los casos en que el menor no est sujeto a patria potestad.
2.- Representacin de los impberes. Los impberes por ser incapaces absolutos slo pueden
actuar en la vida jurdica a travs de la representacin legal. (Artculo 43 del Cdigo Civil) 81.
3.- El hecho que un ascendiente, siendo llamado a suceder abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una
indignidad para suceder. (Artculo 970.7 del Cdigo Civil).
4.- Opera la suspensin de la prescripcin del artculo 2509.1 N 1 del Cdigo Civil. De esta
forma la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impberes.
Sordo o Sordomudo que no se puede dar a entender claramente
Esta incapacidad antes de la reforma de la ley 19.904/2003, se refera a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. De esta forma, antes de la referida reforma la incapacidad
se refera a los sordomudos, y No al sordo, se modifica dicha incapacidad sealando como
incapaces absolutos al sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. Esta
reforma era necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, pero si lo pueden hacer por medio de algn tipo de seas. En esto la reforma fue
positiva, pero se le critica que no se le haya modificada la incapacidad en su conjunto. Sin
embargo, la ley de matrimonio civil parece clarificar ms an el sentido de esta reforma, ya que
la LMC sustituy el Artculo 4.1 N 4 de antigua LMC por el actual Art. 5.1 N 5 se seala que
no podrn contraer matrimonio: 5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
80

Sobre las incapacidades, ver el artculo 1447.

Artculo 1447 del Cdigo Civil. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar
lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley a impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
81

Artculo 43 del Cdigo Civil. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador".

135
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. En este
sentido la LMC vino a precisar lo que se entiende por claramente.

OTRAS INCAPACIDADES
Adems de esta incapacidad absoluta existen otras, como las que excepcionalmente afecta al
mudo y al sordo. Este y aqul son incapaces como testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile (Art. 1012.1, N 6 y 7 del C.C), y de testar en forma abierta, slo podrn testar en
Chile mediante testamento cerrado (Artculo 1024 del C.C). Los mudos adems son incapaces
de toda tutela o curadura (artculo 497.1, N 2 del C.C). En igual sentido el artculo ex artculo
14.1 N 4 de la LMC se refera a los testigos de un matrimonio excluyendo a los sordos y
mudos. Sin embargo la ley 19.904 reform dicho numeral. La actual LMC seala en el Art. 16.1
N 5 que: No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.
EFECTOS DE LA INTERDICCION
El efecto ms importante consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente para administrar sus bienes.
Esta incapacidad da lugar a una curadura. El Artculo 469 del C.C seala. La curadura del
sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede
ser testamentaria, legtima o dativa.
Al igual como ocurre respecto del demente pber, el padre de familia puede seguir cuidando su
persona, conforme a las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna, pero una vez
alcanzada la mayora de edad debe de solicitarse la interdiccin (Artculos 470 y 457 del C.C).
A su vez conforme al artculo 469 del Cdigo Civil, la curadura del sordo o sordomudo, que ha
llegado a la pubertad se rige por las reglas de la curadura testamentaria, legtima o dativa en su
caso. Por otra parte la situacin del curador del marido disipador y la situacin del curador de la
mujer incapacidad se rigen por el artculo 449 del C.C de la curadura del disipador, conforme al
artculo 470 del C.C. Adems conforme a esta ltima disposicin se aplican respecto del sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente los artculos 458.1, 462 463 y 464 se
extienden al sordomudo. En el nombramiento de curador se debe aplicar el artculo 462 del C.C.
La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente por parte de
ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero constituye indignidad
para suceder. (Artculo 970.7 del C.C).
Opera la suspensin de la prescripcin del artculo 2509.1 N 1 del C.C. De esta forma la
prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los incapaces.
Rehabilitacin. La rehabilitacin se rige por el artculo 472 del Cdigo Civil que seala, que
esta incapacidad cesar si se cumplen las siguientes condiciones:
El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente.
El incapaz haya solicitado por s la rehabilitacin.
El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes, sobre
los cuales tomara el Juez los informes pertinentes (artculo 472 del Cdigo Civil).

136
Artculo 472 del Cdigo Civil. Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya
hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si l mismo lo solicitare, y tuviere
suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los
informes competentes.
Actuacin de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos slo pueden actuar mediante
un representante legal. Art. 43, 1447.1 y 2, 1682.2 y 1630 del Cdigo Civil. De esta forma solo
podrn actuar los incapaces absolutos, conforme al artculo 43 del Cdigo Civil a travs de las
personas de su padre o madre, el adoptante y su tutor o curador, segn sea el caso. Pero adems
los incapaces absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrn actuar a travs de
representacin legal, como ocurre en los actos personalsimos. De esta forma el representante no
podr contraer matrimonio en representacin del incapaz absoluto, ni reconocer hijos o adoptar.
Artculo 43 del Cdigo Civil. Son representantes legales de una persona el padre o la madre,
el adoptante y su tutor o curador.
Incapacidades relativas
Concepto. Es la que padecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial proteccin,
impidindoles actuar por s mismas sin el ministerio o autorizacin de otra.
Incapacidades relativas. En nuestro derecho adolecen de incapacidades las siguientes
personas:
El menor adulto;
El disipador sujeto a interdiccin
El menor adulto
Concepto. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor adulto el varn
mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho aos. El artculo 26 del Cdigo Civil se refiere a ellos como adultos, menor de edad y
tambin se les puede denominar pberes82.
Formas en que debe actuar un menor adulto.
La forma usual de actuacin del menor adulto ser por intermedio de su representante
legal (Artculo 43 del Cdigo Civil).
El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme al
artculo 440.2 del Cdigo Civil, el curador puede conferir al pupilo la administracin de
alguna parte de los bienes, pero ser responsable (el curador) de los actos que realice el
menor. As, la referida norma seala: Artculo 440 del Cdigo Civil. El curador
representa al menor, de la misma manera que el tutor al impber.
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la
administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin.
Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad del pupilo.
En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto
puede actuar excepcionalmente de forma personal, sin autorizacin alguna, pero para
82

Artculo 26 del Cdigo Civil. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn
que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos.

137
ello requiere de norma habilitante expresa. En este sentido, se seala que el menor
adulto tiene una capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos:
El menor adulto puede testar, conforme a los artculos 261 y 1005 del Cdigo Civil.
El menor adulto puede gozar de la administracin de su peculio profesional,
conforme a los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil.
El menor adulto puede adquirir la posesin de bienes muebles, conforme al artculo
723.2 del Cdigo Civil.
El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en
representacin de su mandante vincularn a este ltimo; pero no se le podrn exigir
por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato.
(Artculo 2128 del Cdigo Civil).
Conforme al artculo 2238 del Cdigo Civil, el menor adulto se puede obligar en
virtud de un depsito necesario.
El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo.
El menor adulto puede reconocer a un hijo (artculo 262 del Cdigo Civil).
Los menores adultos que sean mayores de diecisis aos pueden contraer
matrimonio con el asenso de las personas a que los obliga la ley. La inobservancia a
la licencia o asenso de las personas que la ley exige para contraer matrimonio
constituye una prohibicin que se denomina impedimento impediente o prohibicin
que no trae aparejada la nulidad del matrimonio (artculo 105 del Cdigo Civil).
En muchos de los casos sealados anteriormente, el menor adulto puede actuar personalmente
en consideracin a que el ordenamiento jurdico le reconoce un grado de madurez suficiente
para actuar. En otros tambin influye en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto
jurdico. As sucede en los denominados actos intuito personae o personalsimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artculos
262 y 1005.1 N 1 del Cdigo Civil).
En conclusin, respecto de la edad y la incapacidad, cabe destacar que el menor puede ser
incapaz absoluto o relativo. La incapacidad ms grave es la absoluta, y ella afecta al menor
impber, que comprende a la mujer menor de doce aos y el varn menor de catorce aos. Estos
menores slo pueden actuar a travs de representante legal.
En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos formas: a travs de representante legal
(artculos 47, 1447 y 1682) o autorizado por ste (artculo 253 y 254 del Cdigo Civil). Adems,
los menores incapaces relativos pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir
autorizacin o aprobacin alguna (ello ocurre sobre todo en lo que se refiere a la esfera
personal).
EL DISIPADOR SUJETO A INTERDICCIN
Concepto. El prdigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes, demostrando una
falta total de prudencia. Sin embargo, el disipador que no est sujeto a interdiccin es
plenamente capaz. Por ello, para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdiccin. El
artculo 445 del Cdigo Civil, se refiere al concepto disipacin y seala:
Artculo 445 del Cdigo Civil. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de
dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
A su vez, los artculos 443 y 444 del Cdigo Civil sealan las personas que pueden pedir la
interdiccin en los siguientes trminos:

138
Artculo 443 del Cdigo Civil. El juicio de interdiccin podr ser provocado por el cnyuge
no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta en
el cuarto grado, y por el defensor pblico.
El defensor pblico ser odo aun en los casos en que el juicio de interdiccin no haya sido
provocado por l.
Artculo 444 del Cdigo Civil. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podr tambin ser
provocado el juicio por el competente funcionario diplomtico o consular.
El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador. El decreto o resolucin
judicial es indispensable para constituir esta incapacidad; por ello, aun cuando existan todos los
antecedentes necesarios para que exista disipacin, si no hay decreto de interdiccin los actos de
disipacin son plenamente vlidos. A pesar de ser la interdiccin por disipacin una forma de
incapacidad, conforme al artculo 453.1 del Cdigo Civil que seala: El disipador conservar
siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de
dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez. El inciso siguiente agrega: Slo
en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia
del disipador, procurndole los objetos necesarios.
Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador.
El prdigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus negocios
que afecta a su patrimonio.
La conducta del prdigo debe ser habitual.
La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador, de
continuar este orden de cosas.
Debe existir una relacin de causalidad entre el manejo descuidado y el dao
patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdiccin provisoria o definitiva. Pero
slo una vez dictado el decreto de interdiccin y cumplidas las formalidades de los artculos
446, 447 del Cdigo Civil. Artculo 52 N 4 del Reglamento de Registro de Conservatorio de
Bienes Races. Y el N 4 y 8 de la ley N 4.808, la incapacidad ser oponible a tercero. En este
sentido las normas precedentes del Cdigo Civil sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 446 del Cdigo Civil. Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los
informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdiccin provisoria.
Artculo 447 del Cdigo Civil. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern
inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin,
si en aqulla no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
La inscripcin y notificacin del decreto de interdiccin debern reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus
bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitacin, despus del cual el disipador es
plenamente capaz, y los actos de dilapidacin que efecte despus de la rehabilitacin sern
plenamente vlidos.

139
mbito de aplicacin de la interdiccin por disipacin. Esta incapacidad slo afecta los actos
patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la
convivencia de mantener esta figura como forma de incapacidad, ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa al riesgo. Por lo dems, nadie se sana de la
disipacin, ya que esta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse
como negativa la prodigalidad, el Derecho no debera regularla o limitarla por caer dentro de la
esfera de los derechos de la personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la ms
leve de todas.
La incapacidad del interdicto por disipacin slo alcanza a los actos patrimoniales y adems aun
respecto de ellos, el prdigo tiene una capacidad limitada de actuacin, como se desprende del
aludido artculo 453.1 del Cdigo Civil. El juez tiene amplias facultades para extender la
capacidad del prdigo conforme a su grao de disipacin y la fuerza de su patrimonio.
Efectos de la contravencin a las reglas de la incapacidad.
1.- Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se seal, en esta
materia se debe efectuar la siguiente distincin:
Los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su representante legal.
Los incapaces relativos pueden actuar a travs de su representante legal o
personalmente, mediando autorizacin del representante legal. Incluso podrn actuar
personalmente, sin mediar dicha autorizacin, en lo que se refiere a los derechos
personalsimos y de la personalidad y en otros actos determinados por habilitacin
expresa de la ley.
2.- Sancin a la infraccin de las reglas precedentes. La infraccin a estas reglas genera las
siguientes sanciones:
Respecto de los incapaces absolutos el artculo 1682.2 del Cdigo Civil seala que:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las formalidades
habilitantes, conforme a lo sealado en el artculo 1682.1 del Cdigo Civil, adolecen de
nulidad relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un acto jurdico deben
ser capaces y existir al momento de perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, se
deben hacer las siguientes distinciones:
En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad.
En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad.
En los actos reales debe existir al momento de la entrega.
Paralelo entre incapacidad absoluta y relativa

Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son inherentes a
los individuos que se protege, como la impubertad o la demencia. En cambio, la
incapacidad relativa el legislador busca proteger a determinadas que se encuentran en
una situacin determinada, como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes sin
razn). As el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene voluntad, pero sta no est bien
formada. Y ello es an ms claro en el caso del disipador sujeto a interdiccin.
Los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su representante legal. Este no
puede autorizar a actuar a su pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden

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actuar de dos formas: i) representados; o ii) por intermedio o autorizados por su

representante legal. Adems los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente, o es
imposible conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente o an no est formada, como sucede con el impber. En cambio,
los incapaces relativos tienen voluntad.
Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligacin natural. Las
obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones naturales, no
as las del disipador sujeto a interdiccin (artculo 1470.4 N 1 del Cdigo Civil).
Dichas obligaciones pueden caucionarse (artculo 1472 del Cdigo Civil) y novarse, lo
que no acontece con las obligaciones anulables de nulidad absoluta.
La sancin a los actos celebrados en contravencin a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la sancin a la inobservancia de
las normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad absoluta.

Clusula de incapacitacin. Las normas que regulan la capacidad son de orden pblico, por lo
que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes, no pudindose establecer clusulas
de incapacidad. Pero excepcionalmente se aceptan clusulas de incapacidad en los siguientes
casos:
Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una sociedad. As,
generalmente los entes colectivos admiten clusulas.
Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante puede prohibir al
mandatario determinados actos, como delegar o contratar por s mismo (artculo 2135
del Cdigo Civil).
5. La representacin en los negocios jurdicos: concepto y elementos, problema de su
naturaleza jurdica, negocios no susceptibles de representacin, clases de representacin,
efectos de la representacin.
LA REPRESENTACION
Concepto. La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse
personalmente o a travs de otra persona, que se denomina representante.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si ste hubiera celebrado el acto jurdico. La
podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo
que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por sta o por la
ley para representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.
La consagracin positiva de la representacin la visualizamos en dos artculos fundamentales
del CC.: los artculos. 43 y 1448.
Especial importancia tiene esta institucin, dado que en su virtud los incapaces absolutos
(siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurdico. Asimismo,
permite a los plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurdicamente hablando:
estamos ante una verdadera ubicuidad jurdica.
Naturaleza jurdica de la representacin. Diversas teoras han tratado de explicar la
naturaleza jurdica de esta institucin. Entre las principales:
Teora de la ficcin;
Teora del nuncio, mensajero o emisario;

141

Teora de la cooperacin de voluntades; y

Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.

1.- Teora de la ficcin. Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por

mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo de la voluntad del
primero. Se le llama tambin teora clsica y fue expuesta por Pothier.
La teora ha sido abandonada hoy en da, especialmente porque resulta impotente para explicar
los casos de representacin legal, como en los casos del demente o del impber. En efecto, es
imposible sostener que el representante expresa la voluntad del demente o del impber, ya que
la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad. Asimismo, se critica este
teora, sealndose que no resuelve el problema de cual de las dos voluntades, la del
representante o del representado, engendra el acto jurdico.
2.- Teora del nuncio, mensajero o emisario. Sostiene que el representante no es ms que un
mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebran real y efectivamente entre dicho
representado y el tercero. Formul esta teora Von Savigny.
Para la doctrina contempornea, tampoco es satisfactoria esta teora. Decir que un representante
es un simple mensajero, es negarle la calidad de representante. Adems, mal puede transmitir
ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.
Por ltimo, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se encarga al
representante la realizacin de un determinado acto jurdico.
3.- Teora de la cooperacin de voluntades. La representacin se explica por la cooperacin de
voluntades del representante y representado, concurriendo ambas en la formacin del acto
jurdico, el que sin embargo slo afectar al segundo.
Entre otras crticas, se afirma que esta teora no explica los casos anteriormente mencionados de
representacin legal: en efecto, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente o impber,
que carecen de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el
mandatario acta en contra de la voluntad del representado (por ejemplo, cuando la ley autoriza
al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o para apartarse de los trminos del
mandato, si la ejecucin en la forma ordenada por el mandante, fuere manifiestamente
perniciosa para el mandante o si el mandatario est imposibilitado de actuar con arreglo a las
instrucciones del mandante: artculos. 2149 y 2150 del CC).
4.- Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico. Desarrollada por Levy-Ulman,
fundndose en la teora de Pilon, afirma que la representacin es una modalidad del acto
jurdico en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una
persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado. Pilon sostiene que es la voluntad del
representante, sustituyndose a la del representado, la que participa real y directamente en la
formacin del acto que producir sus efectos en la persona del representado. Esta teora parte
del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la obligacin como vnculo jurdico entre
dos personas, por un concepto objetivo de vnculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste
en que los efectos del acto jurdico que realiza el representante no se radican en su patrimonio
sino en el patrimonio del representado. Esta teora explica la representacin legal.
A juicio de Arturo Alessandri Rodrguez, esta teora encuadra perfectamente dentro del sistema
del Cdigo Civil chileno. De los trminos del artculo 1448, aparece claramente que es el
representante el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el

142
representado. Diversos artculos ratificaran que es la voluntad del representante la que requiere
la ley cuando hay representacin: artculos 672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un fallo que sta era la
teora de segua nuestro Cdigo, pero la Corte Suprema revoc el fallo (1942). Posteriormente,
acept la Corte Suprema la conclusin de la Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho
de representacin consignado en el Art. 1448 es una modalidad jurdica.
El mandato y la representacin.
Mandato y representacin no son estrictamente sinnimos. Las diferencias podemos apreciarlas
desde dos puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista de la representacin como el gnero y el mandato una especie
de representacin, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (Art. 2116). La
representacin no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representacin pero no
mandato, cuando nos encontramos ante un poder o cuando estamos ante una hiptesis de
representacin legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos
conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relacin contractual, el segundo designa el
acto por el cual se confiere simplemente poder, no es ms que una declaracin de voluntad
necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A
diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestacin de voluntad de dos o
ms partes, el otorgamiento de poder exige slo la manifestacin de voluntad del poderdante. En
otras palabras, es un acto jurdico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de
una escritura pblica suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento
en que el apoderado acta, supone aceptacin de un mandato. Tratndose de la representacin
legal, la diferencia es an ms clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la
que genera la representacin. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa
(cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos, Art. 2286), para que el interesado se obligue,
es necesario que la gestin le haya sido til (Art. 2290). Como se indicar, la agencia oficiosa
puede implicar representacin voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representacin.
2.-Desde otro punto de vista, la representacin es independiente del mandato. En efecto, aunque
lo normal es que si hay mandato hay tambin representacin, el primero puede existir sin que
haya representacin, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, acta a nombre
propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art.
2151. En otras palabras, la representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del
contrato de mandato.
La regla general, sin embargo, es que si una persona acta en representacin de otra sin
mandato, poder o disposicin legal que le confiera la representacin legal, el acto que realiza
ser inoponible a la persona en cuyo nombre se acta, sin perjuicio de la ratificacin o
aceptacin voluntaria de la ltima (arts. 1449 y 1450).
Actos que no admiten representacin. La regla general es que todos los actos pueden
realizarse por representacin: puede hacerse por medio de representante todo lo que puede
hacerse personalmente.
Excepcionalmente, la ley excluye la representacin:
La facultad de testar no admite delegacin (Art. 1004); la ley no tolera excepcin
alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto personalsimo.
El albaceazgo es indelegable (Art. 1280, 1), a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.

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Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que est bajo
curadura: Art. 1721.
La ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un
ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico. Se desprende de las
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil y del artculo 15 de la Ley de Registro
Civil, que se trata de un acto que deben ejecutar los cnyuges, personalmente.

Clases o fuentes de la representacin.

Del Art. 1448 se desprende que la representacin puede tener su origen en la ley o en la
voluntad del representado. La representacin, en consecuencia, puede ser legal o forzada y
voluntaria. La ltima se subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificacin.
1.- Representacin legal o forzada. Es la que establece la ley. Son representantes legales las
personas que por mandato del legislador, actan por cuenta y a nombre de otras personas que no
pueden valerse por s mismas: Art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros
representantes legales: Art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); Art. 659 del CPC (el partidor
representa a los vendedores); Art. 761, 3 (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero
que se espera que exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el sndico tiene la
representacin legal del fallido.
Fuera del campo del Derecho Civil, son tambin representantes legales, por ejemplo, el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad estatal, el Tesorero
Municipal, etc.
2.- Representacin voluntaria. En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.
La ratificacin consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto
jurdico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurdico unilateral, y equivale a
un mandato o poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.
Tratndose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo obrado por el
agente oficioso, la representacin es voluntaria; pero cuando el interesado no ratifica y el
negocio le ha resultado til, debe cumplir las obligaciones contradas en su nombre por el
gerente o agente oficioso (Art. 2290): en este ltimo caso, hay representacin legal y no
voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las obligaciones
contradas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue til al interesado ni est ratific lo
actuado por el agente oficioso, no habr en definitiva representacin de ninguna clase.
La distincin entre representacin legal y representacin voluntaria tiene importancia para
determinar su alcance. Tratndose de la representacin legal, las facultades del representante
sern las que seale la ley, mientras que en la representacin voluntaria, sern las que haya
conferido el mandante o poderdante.
Requisitos para que exista representacin.
Debe realizarse un acto jurdico: es inadmisible la representacin en los hechos
jurdicos, como un delito por ejemplo. Adems, la ejecucin de un hecho material,
implica un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su
propia voluntad, ya que es l quien contrata (Art. 1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, segn ha concluido la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometer su propio patrimonio,
sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los
derechos propios. De ah que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts.
1581 y 2128).
En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el mandato,
donde puede influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato, como

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todo contrato, debe cumplir con los requisitos que establece el Art. 1445; si el mandante
es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, ser nulo el contrato; la nulidad
ser absoluta o relativa, segn la incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y
tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que
acta como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante.
Al contratar, debe existir la contemplatio domini, esto es, que el representante acte a
nombre del representado. El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su
intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el
representante -si se trata de un acto jurdico bilateral- participe de esa intencin. La
contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para s, sino para el
representado, el dominus, y que tal representado se contempla o tiene presente al
contratar.
Es indiferente que la doble intencin -la del representante y la del individuo con quien
se contrata- sea expresa o tcita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre del
representado; basta que se acte a nombre de otro.
En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se est actuando a
nombre del representado, como se desprende de diversos artculos -411, 1635, 2151-, el
no hacerlo, da a entender que el representante contrata para s (Art. 2151).
El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado
por la ley o la convencin para representarlo. El Art. 2160, 1, se refiere a los lmites del
mandato; el Art. 2173 establece que los actos del mandatario obligan al mandante, an
cuando se haya extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal
hecho.
Efectos de la representacin.

1.- Efecto normal. Los efectos de la representacin legal o voluntaria son los mismos: los
derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera
contratado l mismo: Art. 1448. Este es el efecto normal.
2.- La ratificacin. A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de
mandato o poder o por quien excede los lmites del poder o mandato, tiene en principio como
sancin la inoponibilidad de los efectos de ese acto jurdico a la persona a quien se pretendi
obligar. Cabe sin embargo la ratificacin, cuyas caractersticas principales son las siguientes:
1. Puede ser expresa o tcita;
2. Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificacin tambin lo debe ser;
3. La ratificacin es un acto jurdico unilateral, es decir, para que se genere, basta la
exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o
convencionales;
4. En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que
la ratificacin se refiere;
5. La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, an despus de la muerte de la
otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del ltimo
o de sus causa-habientes;
6. La Representacin y la Simulacin Juan Andrs Orrego Acua 7
7. Una vez producida la ratificacin, es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido;
8. Tan pronto como se produce, la ratificacin obliga al representado respecto del tercero
contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto
retroactivo desde la fecha del contrato celebrado por el representante.
3.- Vicios que afectan la voluntad del representante. La doctrina tambin examina qu sucede
si el consentimiento o voluntad del representante adolece de algn vicio o qu acontece si ste
actu con fuerza o dolo.

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Si se acepta la teora de la representacin-modalidad, y dado que segn ella es la voluntad del
representante la que genera el acto jurdico, no cabe duda que si dicha voluntad adolece de
algn vicio del consentimiento, el acto est viciado de nulidad relativa y el representado podra
solicitar que se declare la rescisin, excepto cuando el error del representante no altera los
efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger.
Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus efectos, pues la
sancin de estos vicios es de orden pblico.
Si el representante procedi con dolo, quien contrat con l podr pedir la rescisin, pero por la
indemnizacin de perjuicios responder el representante y no el representado, pues la
representacin no cabe en la comisin de hechos ilcitos civiles. Lo anterior, a menos que el
representado hubiere sabido que el representante actuara dolosamente, y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la
declaracin de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debi saber el vicio
que lo invalidaba (Art. 1683). La jurisprudencia ms reciente, como se dijo al estudiar la
nulidad, se inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representacin autoriza al
representante slo para efectuar actos lcitos a nombre del representado; por ende, ste podra
solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilcito. A contrario sensu, si el
representado conoci o debi conocer el vicio de que adoleca el acto, est inhabilitado de pedir
la declaracin de nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.
CDULA VIII
Vicios de la voluntad y simulacin en los negocios jurdicos.
1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de
fuerza que no vician el consentimiento;
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales,
efectos.
2. La simulacin:
a) Concepto general;
b) Tipos de simulacin;
c) Efectos entre las partes y respecto de terceros.
1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
El error. Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una
persona, de un hecho o una cosa. Es decir, es el error como la disconformidad entre la voluntad
real y la declarada sobre una norma jurdica, su mbito de aplicacin o de un hecho que puede
consistir en una cosa o persona. Sin embargo, el legislador asimila al ignorante con el que
incurre en error, pero el efecto desde el punto de vista de la ley es el mismo.
Clasificacin del error
De acuerdo a la definicin anterior, el error puede ser:
Error de Derecho;
Error de Hecho.
1.- Error de Derecho. Es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su mbito de
aplicacin o su obligatoriedad. Por lo tanto, es la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de una ley. As conforme al artculo 8 del Cdigo Civil, el error de Derecho no vicia el

146
consentimiento ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en
vigencia ignorantia legis non excusat.
Consecuencias del error de derecho

El error y la ignorancia de la ley estn equiparados.

Artculo 8 del Cdigo Civil. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus de que
esta haya entrado en vigencia83.
El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Artculo 1452 del Cdigo Civil. El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
El alegar un error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario.
Artculo 706.4 del Cdigo Civil. Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Casos en que excepcionalmente el error vicia el consentimiento

1.- El error de derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tena ni an por fundamento
una obligacin natural. (Artculo 2297 del Cdigo Civil 84) y cuando lo entregado constituya un
pago de lo no debido (Artculo 2299 del Cdigo Civil85).
2.- El error de derecho civil el consentimiento en caso que el pago a pesar de tener un
fundamento en una obligacin natural no se ha efectuado en forma voluntaria. Para la mayora
de la doctrina el pago de una obligacin natural efectuada creyendo que se est cumpliendo con
una obligacin civil o por simple ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales.
Error de Hecho. El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.
Clases de error de hecho y sus efectos
(Artculos 1453 a 1455 del Cdigo Civil)

Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.

Cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.
Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree.
Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa cualidad ha sido el
principal motivo de una de las partes para contratar y ha sido conocido de la otra parte.
Cuando la consideracin de la persona con quien se ha contratado, ha sido la causa
principal del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el artculo 1453 del Cdigo Civil, suelen calificarse
por algunos autores como casos de error esencial o error-obstculo.
El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (artculo 1454.1
del Cdigo Civil).
El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (artculo
1454.2 del Cdigo Civil).
83

OJO. Esto se apoya en el artculo 7.1 del Cdigo Civil. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en
el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida por todos y ser obligatoria.
84
Artculo 2297 del Cdigo Civil. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
85
Artculo 2299 del Cdigo Civil. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho.

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El quinto y ltimo caso de error de hecho, es aqul que recae en las personas (artculo
1455 del Cdigo Civil).
Error Obstculo o esencial
Est regulado en el artculo 1453 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como s una de las
partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que
se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra.
Clases de error obstculo
1.- Error obstculo en la cosa. Error in negotia. El error obstculo que recae sobre la
especie del acto o contrato, que en realidad recae directamente en la causa que induce a su
celebracin y ello es precisamente lo que impide que se forme el consentimiento.
2.- Error obstculo que recae en el objeto. Error in corpore. Este error es el que recae sobre
la identidad especfica de la cosa de que se trate; es decir recae en el objeto del acto o contrato.
Sancin al error obstculo
La doctrina no termina de ponerse de acuerdo en la sancin a este error. Para algunos la sancin
es la inexistencia, para otros es la nulidad absoluta y otros sealan que generara nulidad
relativa.
1.- Inexistencia. Para los seguidores de esta teora en el error obstculo no existe un
consentimiento viciado, sino simplemente, no hay consentimiento, lo que generara la
inexistencia del acto jurdico86.
2.- Nulidad absoluta. Sin embargo como nuestro ordenamiento jurdico no consagra la
inexistencia como causal de ineficacia la falta de consentimiento slo puede generar nulidad
absoluta.
3.- Nulidad relativa. Para Avelino Len la sancin al error obstculo no es la nulidad absoluta,
sino la nulidad relativa. Los argumentos a favor son:
El artculo 1454 del Cdigo Civil. Relativo al error sustancial seala que el error de
hecho vicia asimismo el consentimiento, en consecuencia lo vicia de la misma forma y
como la sancin al error sustancial es la nulidad relativa.
La razn de consagrar el error obstculo como un vicio del acto o contrato radica en la
necesidad de velar por el inters de las partes. En cambio, en la nulidad absoluta se
resguarda el inters general.
Y por ltimo, la nulidad absoluta como sancin del error obstculo lleva a soluciones
absurdas. Como Por Ej. La nulidad absoluta no admite saneamiento.
Error Sustancial
Artculo 1454.1 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que
se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algn otro metal semejante.
Este tipo de error puede ser de dos tipos:
86

Esta es la posicin del profesor Rubn Celis.

148

Error sustancial que recae sobre la sustancia.

Error sustancial.

Error sustancial que recae sobre la sustancia. La sustancia es el conjunto de calidades

materiales que determina la naturaleza especfica de la cosa de que se trata.
Error sustancial que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de que se trate . Es
importante no confundir este error con el error obstculo, ya que este error recae sobre el
conjunto de atributos de la cosa que puede ser entendido desde dos puntos de vista:
Desde una perspectiva subjetiva. Esta era la posicin de Arturo Alessandri y Luis
Claro Solar que atendan a la intencin de las partes. Conforme a ella ser el
consentimiento el que determina las cualidades que se le exigen a la cosa.
Desde una perspectiva objetiva. Este criterio fue sostenido por Avelino Len y ha sido
el predominante. En virtud de l se debe de atender a las cualidades que materialmente
debe tener la cosa en s misma.
Nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las partes referidas a
cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Cdigo
Civil adopta una posicin eclctica.
De tal manera que si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que hay vicio
del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas
cualidades no esenciales fue lo que llevo a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la
invoca haya celebrado el acto o contrato. Y ello tiene que ser conocido por la contraparte.
Error accidental
Que por la voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el consentimiento puede
recaer sobre una calidad accidental de la cosa que una de las partes con el consentimiento de la
otra ha elevado a la categora de esencial (Artculo 1454.2 del Cdigo Civil).
Artculo 1454.2 del Cdigo Civil. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Esto es curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las partes. Pero en este
supuesto mediante la autonoma privada es posible crear una causa de nulidad.
Si vicia el consentimiento, su sancin ser la nulidad relativa del acto o contrato.
Por tanto deben cumplirse dos requisitos para que el error accidental vicie el consentimiento:
Que sea motivo principal o determinante en el contrato;
Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
Sancin del error accidental. Por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es
determinante para contratar. En este caso, su sancin ser la nulidad relativa. Es decir, las
concepciones subjetivistas, son aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que
determine que el legislador le d importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello
porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestacin
de la voluntad.
Error en la identidad de la persona
El error que recae sobre la identidad de la persona con quin se contrata. Por regla general, no
vicia el consentimiento porque en muchos contratos la persona es indiferente, pero

149
excepcionalmente, vicia el consentimiento cuando la persona con quin se quiere contratar es la
causa principal del contrato. El error con respecto del nombre, no opera jams como un vicio
del consentimiento.
Artculo 1455 del Cdigo Civil. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Requisitos para que opere este error
1.- El error debe recaer en la identidad de una de las partes.
2.- La causa principal que motiv que se celebrar el contrato debe ser la persona del otro
contratante o el beneficiado del acto jurdico. Estos contratos son fundamentales con relacin
a las siguientes materias:
Derecho de familia;
En materia patrimonial los contratos de confianza e intuito personae son la excepcin.
De esta forma, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurdicos como el
mandato, que es un contrato de confianza.
3.- En los actos jurdicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona del otro
contratante. Como sucede en la compraventa, arrendamiento la hipoteca entre otros.
El ordenamiento jurdico establece un rgimen especial para esta clase de error. En principio el
error en la identidad de la persona no vicia el consentimiento. Pero en el caso que ello ocurra se
protege a la persona con quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendr derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato
(Artculo 1455.2 del Cdigo Civil).
En resumen. Se puede concluir lo siguiente:
El error en la persona no vicia jams la voluntad o el consentimiento;
El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento slo si es la causa
principal de la celebracin del contrato; y
A pesar de que vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el
derecho a que se le indemnice.
Tambin existe el llamado error comn. Este se da cuando por ciertas circunstancias no
imputables a terceros, estos han podido creer fundadamente en la regularidad de una situacin
jurdica, que aparentemente llena todas las exigencias de la ley. Este error es tpico en el
nombramiento irregular de un funcionario. En este caso, en proteccin de la buena fe de los
terceros que padecen del error comn, los actos autorizados o ejecutados por ese funcionario no
son invalidados.
Para que haya error comn, es requisito lo siguiente:
Debe ser compartido por todos o por una mayora de personas en la localidad en que se
celebra el acto;
El error debe ser fundado o excusable, o sea, debe tener un justo motivo; esto es, este
error se funda en una justa causa de error ya que debe de tener una apariencia de
validez; y
Debe padecerse error de buena fe. Es decir se debe de ignorar del todo el error.
El error comn en el derecho chileno.

150
No existe una regulacin expresa del error comn en Chile, pero esta figura se acepta en varias
disposiciones del Cdigo Civil chileno. As sucede en las siguientes materias:
El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito
es vlido. (Artculo 1576.2 del Cdigo Civil).
El asignatario testamentario putativo o aparente. (Artculo 704.1 n 4 y 2 del Cdigo
Civil) puede adquirir por un plazo de 5 aos que es ms reducido que el general que es
de 10 aos (artculos 1269 y 2512 n 1 del Cdigo Civil).
Se considera como hbil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error comn. (artculo 1013 del
Cdigo Civil).
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de
fuerza que no vician el consentimiento.
La Fuerza
Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
celebrar un acto jurdico.
La fuerza es el constreimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante
coaccin fsica o amenaza, el que producen un temor de tal magnitud que le obliga a consentir
un acto que no desea.
Carlos Ducci prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre.
Dice que la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presin fsica o moral,
y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza est
constituida por el temor y no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a
Pescio.
Clases de Fuerza. Esta clasificacin tiene su fuente en el Derecho romano, distingua entre
fuerza o violencia fsica y miedo o violencia moral.
Fuerza fsica. Es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el
empleo de medios materiales de coaccin. Tambin se seala que es aquella amenaza a
una persona con un dao que va a recaer en su persona fsica, ocasionndole un
sufrimiento corporal.
Fuerza moral. Es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un temor en este que lo induce a celebrar el acto o
contrato.
Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento.
1.- La fuerza tiene que ser ilcita o injusta. Esto es la fuerza debe ser contraria a derecho. Lo
es, cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no es aceptado
por la ley. No constituye fuerza, por tanto, el anuncio o la amenaza del ejercicio legtimo de un
derecho; por ejemplo, el advertir que se ejercer una accin judicial
2.- La fuerza tiene que ser determinante. Esto es as en dos sentidos:
Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento.
La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse perjudicado o daado.
La fuerza debe ser empleada con el fin de obtener la declaracin de voluntad; sta debe ser
efecto de aquella. El Art. 1457 seala que la fuerza debe emplearse "con el objeto de obtener el
consentimiento".

151
3.- La fuerza debe ser grave. Conforme al artculo 1456.1 primera parte del Cdigo Civil, la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresin en una persona de sano juicio, teniendo
en cuenta su edad, sexo y condicin.
Artculo 1456.1 del Cdigo Civil. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresin fuerte de en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave.
El Temor reverencial
El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como se desprende del artculo 1456.2
del Cdigo Civil. Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podra perfectamente
viciar el consentimiento, en la medida que concurran adems ciertas circunstancias que hagan
presumir un ataque inminente.
Artculo 1456.2 del Cdigo Civil. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
4.- La fuerza debe ser actual e inminente. La fuerza debe ser ejercida al momento de la
celebrarse el acto o contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendr inmediatamente.
5.- La fuerza debe provenir de un hecho del hombre. Ya sea de una parte o un tercero.
Prueba de la fuerza. Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse por cualquier
medio de prueba, sin limitaciones.
Quien ejerce la fuerza? Puede ejercerse por cualquiera persona y no slo por el beneficiado
por ella (artculo 1457 del Cdigo Civil). Surge aqu una diferencia respecto al dolo: tratndose
del ltimo, y tratndose de actos jurdicos bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de
las partes para viciar el consentimiento. Dos razones explican esta diferencia:
La mayor dificultad para defenderse de la fuerza; la vctima del dolo, en cambio, de
actuar con mayor prudencia y perspicacia, podra descubrir las maquinaciones
fraudulentas de la otra parte;
La ley estima que usualmente, quien pretende amenazar a otro para celebrar un contrato
o arrancar determinada declaracin de voluntad, se vale de un tercero.
Sancin de la fuerza. Acreditado que sea que el autor de un acto jurdico unilateral o uno de los
contratantes, tratndose de un acto jurdico bilateral, manifest su voluntad o prest su
consentimiento movido por la fuerza, el acto jurdico ser susceptible de declararse nulo. En
este caso, se trata de nulidad relativa.
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales, efectos.
El dolo
Existe un concepto unitario. La mayora de los autores centran el concepto unitario de dolo en el
engao. As por lo dems lo habra concebido Ulpiano. El dolo sera el error provocado
engaando al otro (Stolfi). El dolo puede presentarse en un triple mbito en el derecho:

En el otorgamiento o celebracin de los actos y contratos, es decir en el

otorgamiento de un acto jurdico unilateral o en la formacin del consentimiento en los

152

actos jurdicos bilaterales: el dolo es aqu un vicio de la voluntad (artculos 1451, 1458
y 1459)87
En la ejecucin de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las
obligaciones objeto de los mismos: el dolo es aqu un agravante de la responsabilidad
contractual (artculo 1558 del Cdigo Civil 88, de incurrir en dolo, se responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a
culpa, slo se responde de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no
responde ni siquiera aqul que incurri en dolo). En este mbito, el dolo puede definirse
como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin.
En el mbito de la responsabilidad extracontractual civil: aqu, el dolo es el
elemento constitutivo del delito civil. La definicin legal de dolo, consignada en el
artculo 44 inciso final del Cdigo civil89, se refiere a ste ltimo rol del dolo.

Entonces dolo lo define el artculo 44 del Cdigo Civil como la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
La Corte Suprema estima que la palabra positiva se refiere a la verdadera o real
intencin para causar perjuicio.
El dolo como vicio de la voluntad
mbito de aplicacin y concepto. El dolo para el derecho alemn es un engao provocado.
Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinacin fraudulenta destinada a
obtener una declaracin de voluntad que de no mediar ste no se hubiere obtenido o se hubiere
obtenido en trminos substancialmente diferentes.
Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una
declaracin de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o
consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo
entonces, es la maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor o contraparte de un acto
o contrato, con el fin de arrancarle una declaracin de voluntad o modificarla en los trminos
deseados por el individuo que acta dolosamente.
El dolo como vicio de la voluntad est regulado en los artculos 1458 y 1459 del Cdigo
Civil, y en materia sucesoria se puede viciar la aceptacin a la repudiacin de una asignacin
obtenida de forma dolosa (artculos 1234 y 1237 del Cdigo Civil).
El Cdigo Civil tambin se refiere al dolo en otros preceptos: por ejemplo, en el art.
2468, relativo a la accin pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que
se revoque o rescinda un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del
primero y mediando mala fe); en el Art. 968 nmeros 4 y 5 (causales de indignidades para
suceder); en el Art. 1208 N 3 (causales de desheredamiento).
La definicin de dolo ha ido precisndose en la doctrina. As, Von Thur lo define como
la voluntad dirigida a obtener efectos contrarios al derecho; Pescio como el Empleo de
medios engaosos, ilcitos e indebidos, destinados a perjudicar a otra persona; y Avelino Len
87

Artculo 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
Artculo 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece
claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo
han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Artculo 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse
88
Artculo 1558 del Cdigo Civil. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizaciones de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
89
Artculo 44 del Cdigo Civil inciso final. Consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.

153
como los Artificios o acechanzas, destinados a inducir o a mantener en el error, para
determinar a una persona a consentir en el acto jurdico.
Lo esencial es que se trata de una maquinacin o ardid realizados con una finalidad
unvoca, la de confundir a la vctima, de manera de obtener su declaracin de voluntad o
consentimiento, en trminos perjudiciales para ella, perjuicio que se traduce en un provecho que
lo recibe quien fragu el dolo o un tercero90.
Elementos del dolo.
De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:
1. Elemento Psicolgico. La intencin de engaar, defraudar a otro.
2. Elemento Material. La forma de realizar el engao. Este elemento material puede
consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engao; puede
consistir tambin en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por
ltimo consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debera haber
conocido la otra parte
Caractersticas del dolo
1.- El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no opera como tal
puede dar lugar a una indemnizacin de perjuicios en contra el que lo ha fraguado o se ha
aprovechado de l.
2.- Las normas que regulan el dolo son de orden pblico. Las normas del dolo no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes.
3.- Como una consecuencia de lo anterior, la condonacin del dolo futuro no vale. Conforme
al artculo 1465 del Cdigo Civil 91. El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los
siguientes requisitos:
El dolo ya se haya cometido.
La condonacin debe ser expresa.
4.- El dolo no se presume. De acuerdo con los artculos 707 y 1459 del Cdigo Civil, el dolo ni
la mala fe se presumen 92.
Clasificacin del dolo
1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.
Dolo bueno. Es aquel que nace normalmente de los comerciantes a travs de sus
operaciones normales y no vicia el consentimiento. En realidad no hay dolo. Consiste
en la natural astucia que despliegan los contratantes en defensa de sus intereses. Por
ejemplo, la ponderacin excesiva o exageracin de la calidad de un producto que se
intenta vender, o el minimizar sus aspectos deficientes
Dolo malo. Es la maquinacin destinada a engaar a otro. Aqu hay una efectiva
intencin de engaar. En el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el
90

Apunte de Teora del Acto Jurdico-II Juan Andrs Orrego Acua. Pgina 7

91

Artculo 1465 del Cdigo Civil. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale
92

Artculo 707 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
Artculo 1459 del Cdigo Civil. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse.

154
objeto que se vende se encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en
realidad no tiene, o si se silencian defectos graves o esenciales.
2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.
Dolo positivo. Es el que consiste en la realizacin por s o por medio de otro de
determinados actos que inducen a engao. Tambin se dice que consiste en un hecho, es
el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido.
Dolo negativo. Consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo
que engaa con el objeto de obtener la manifestacin de la voluntad, o sea, consiste en
un no hacer, un disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte. Tambin opera cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar,
de esta forma el mero hecho del silencio constituye el dolo.
3.- Dolo principal y Dolo Incidental.
Dolo principal. Es el que siendo obra de una de las partes, determina el acto, de tal
forma, que de no mediar ste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habra
contratado en trminos substancialmente diferentes. En otras palabras, de no haber
existido dolo, la vctima no habra ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe
ser por lo tanto determinante del acto jurdico, y para ello debe ser anterior o simultneo
a su ejecucin o celebracin, no posterior. Asimismo, el dolo debe tener por objeto un
determinado acto o contrato y recaer en l.
Dolo incidental. Este dolo no cumple algunas de las condiciones que exige el dolo
principal, es decir no emana del autor del acto o de la contraparte o no proviene de un
engao determinante. Este dolo no opera como vicio del consentimiento, pero puede
dar lugar a la indemnizacin de perjuicios a favor de la vctima. Al respecto, debemos
distinguir entre:
La persona o personas que fraguaron el dolo: respondern por el valor total de los
perjuicios causados;
Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que
obtuvieron del acto jurdico. El Art. 2316.2 del Cdigo Civil, en el mbito de la
responsabilidad extracontractual, reitera la norma del art. 1458.
Artculo 1458 del Cdigo Civil. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una
de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de l;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Artculo 2316 del Cdigo Civil. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus
herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta la
concurrencia de lo que valga el provecho.
Requisitos del dolo como vicio del consentimiento
A pesar que nuestro ordenamiento jurdico no distingue, en torno a los requisitos del dolo entre
los actos jurdicos unilaterales y los bilaterales, se debe hacer esta distincin en los siguientes
trminos:
Requisitos del dolo en los actos jurdicos bilaterales. Conforme con el Art. 1458.1 del Cdigo
Civil se debe cumplir con los siguientes requisitos:

155

El dolo debe ser obra de una de las partes. En algunos ordenamientos jurdicos si el
engao es conocido por la contraparte el dolo opera como vicio del consentimiento.
El dolo debe ser determinante. Esto es debe ser tal que de no mediar este, las partes
no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habra sido en trminos substancialmente
distintos.

Requisitos del dolo en los actos jurdicos unilaterales. El dolo en los actos unilaterales, para
que vicie el consentimiento slo requiere el requisito de ser principal, inductivo o determinante,
porque en los actos unilaterales no hay partes.
En estos casos, por cierto que el dolo siempre proviene de una persona ajena al que
realiza el acto. Ejemplos:
Artculo 968 N 4 del Cdigo Civil. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le
impidi testar".
Artculo 1237 del Cdigo Civil. "Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su
repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos
por fuerza o dolo a repudiar".
Artculo 1782 del Cdigo Civil. "Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la
sociedad".
Cundo el dolo no vicia el consentimiento?

Cuando es incidental
Cuando es principal pero no es obra de una de las partes.

El dolo incidental tiene por efecto la indemnizacin de perjuicios. Contra los que lo fraguaron,
por el total de los perjuicios. A los que se aprovecharon del dolo, tienen que indemnizar hasta el
monto del provecho (artculo 1458).
Prueba del dolo.
El Cdigo Civil establece que el dolo no se presume. El dolo debe probarse por aqul que lo
alega, salvo en los casos excepcionales en que la ley expresamente lo presume: art. 1459. Lo
anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes: art. 707 del Cdigo Civil.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.
Artculo 968 N 5: presuncin simplemente legal.
Artculo 1301: presuncin simplemente legal.
Artculo 2510 nmero 3: presuncin simplemente legal;
Artculo 94, regla 6: presuncin simplemente legal;
Artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:
presuncin simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en
un cierto plazo, presumindose dolosa su gestin en caso contrario.
En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque
contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artculo 22 de la citada ley).

156
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las
limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los artculos. 1708 y 1709.
El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente.
Prohbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad
absoluta un pacto de esta ndole. De aceptarse el perdn anticipado del dolo, se dara carta
blanca a los contratantes para efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas y contrarias a
la moral, lo que equivaldra a eliminar el dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteci, los contratantes o el autor del acto jurdico
unilateral, una vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un vicio
que mira al solo inters del renunciante (artculo 12 del Cdigo Civil 93).
Dolo de los incapaces
En el caso que un incapaz cometa dolo para la celebracin de un acto jurdico, la sancin es
contraria, o sea, el contrato no se puede anular, deja el contrato afirme, pero esto por parte del
incapaz que cometi el dolo (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de
mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad".
La asercin de mayor edad o de no tener incapacidad, en definitiva no habilita al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad, es decir, la sola manifestacin de ser capaz por parte del
incapaz, no constituye dolo, y como no constituye dolo, el incapaz puede pedir la anulacin del
acto o contrato producto de su incapacidad.
Para que haya dolo por parte del incapaz, no basta que este afirme ser capaz sino que
tiene que haber una maquinacin por parte del incapaz.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurri en el dolo podr acogerse a la
regla general y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente asever ser mayor de edad, o no
encontrarse bajo interdiccin u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la
excesiva credulidad de la persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era
razonable suponer que ste no poda contratar por s solo.
Sancin del dolo
En los actos bilaterales:
Si el dolo es principal y obra de una de las partes, la sancin es la nulidad relativa.
Si el dolo es incidental, la sancin es la indemnizacin de perjuicios.
En los actos unilaterales:
Si el dolo es principal, la sancin es la nulidad relativa.
2. La simulacin:
d) Concepto general;
e) Tipos de simulacin;
f) Efectos entre las partes y respecto de terceros.
LA SIMULACION.

93

Artculo 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

157
Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.
Lo normal es que en un acto jurdico, las partes manifiesten su voluntad real. La doctrina
distingue, entre los casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que no quiere, o
sea, declara una cosa distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tcita o reservatio
mentalis, la declaracin iocandi causa y la simulacin. Nos referiremos inicialmente a las dos
primeras para despus centrarnos en la ltima, jurdicamente ms trascendente:
1.- La reserva tcita o reservatio mentalis. La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo
que declara no corresponde a su intencin, guarda en secreto, en su mente, su voluntad real o
verdadera.
En principio, en este caso el acto jurdico es plenamente vlido, en razn de la seguridad del
comercio jurdico y la confianza en la palabra dada.
Para que el acto con estas caractersticas sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la
declaracin sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no se
cumple con uno de los requisitos de la voluntad: que sea seria. Por ejemplo, un individuo, antes
de celebrar un contrato con determinada persona, manifiesta a otra que slo contratar
aparentemente, y esa intencin es conocida por el futuro contratante antes de la celebracin del
contrato.
En el derecho civil alemn se acepta expresamente esta figura, pero se concluye que en nuestro
Derecho tambin cabe, por aplicacin del principio general de la presuncin de seriedad en los
actos jurdicos, sin perjuicio que la dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca
la reserva tcita del declarante.
2.- La declaracin iocandi causa. En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma
evidente, no pasa inadvertida para la otra parte. En esta categora, se incluyen los comentarios
corteses o jactanciosos, las promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, las
declaraciones hechas en broma, en general, aquellas hechas sin seriedad.
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tcita o mental, que por regla general ninguna
influencia ejerce sobre la validez del acto jurdico, la declaracin iocandi causa impide que
nazca un acto jurdico y que por ende produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se
hace o por la torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio la declaracin.
Algunos autores concluyen que en tal caso habra culpa del declarante, y si se produjo daos a
la persona que con cierto fundamento tom en serio la declaracin, procedera la indemnizacin
de perjuicios, fundada en el Art. 2314 del CC.
Clsico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una determinada
suma, si inventa un aparato que la mayora considera imposible de realizar, y esa persona
incurre en gastos y dedica todo su esfuerzo a la obtencin del encargo, hasta conseguirlo. En tal
caso, no podra negarse la indemnizacin de perjuicios so pretexto que se hizo la promesa con el
solo propsito de divertirse a costa del inventor.
La simulacin.
1.- Concepto. Es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y
de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaracin,
para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es
distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).

158
La simulacin se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo con la
parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige la declaracin. Por eso, mientras
la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurdicos, la simulacin slo es posible en los
actos jurdicos bilaterales y en los unilaterales en los cuales la declaracin de voluntad se dirige
a una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma (por ejemplo, notificacin
al deudor de la cesin de un crdito, la notificacin de un despido o trmino del contrato de
trabajo, formulacin de una oferta, etc.). Por eso tambin, mientras el acto jurdico con
reservatio mentalis es en principio vlido, el simulado es generalmente nulo, ya que la parte que
recibe la declaracin falsa, no slo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto
con el declarante. Tambin se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de accin
de voluntades, en trminos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada,
debe ser querida y compartida por las partes para que exista simulacin.
Adems, desde el momento que la simulacin es compartida por las partes, podemos
visualizarla como una situacin diversa a la del error o del dolo.
2.- Clases de simulacin.
2.1.- Simulacin lcita e ilcita.
Se formula esta clasificacin, segn haya o no intencin de defraudar a terceros. La simulacin
lcita no persigue fines dolosos, y generalmente est determinada por motivos inocentes o
morales (por ejemplo, por modestia o desinters, para realizar annimamente el bien).
En la prctica, sin embargo, la mayora de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en
perjuicio de terceros o buscando el llamado fraude a la ley, y por ende son ilcitas.
Hay diversas disposiciones del Cdigo Civil. Que demuestran que la simulacin, en principio,
est permitida: Art. 1707 (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura pblica
por medio de contraescrituras pblicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo
a la compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaracin de haberse pagado el
precio, formulada en la escritura de compraventa).
2.2.- Simulacin absoluta o relativa.
Es absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se
realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para
burlar el derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurdico tiene todas las
apariencias de validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurdico,
sino la ilusin externa del mismo.
Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurdico determinado, diferente al que
aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulacin
relativa, hay dos actos jurdicos:
El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;
El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han
querido celebrar, y que est destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una
compraventa a vil precio que encubre una donacin; compraventa con un tercero que a
su vez vende el mismo bien al cnyuge del primero, para burlar as la prohibicin del
Art. 1796).
3.- Efectos jurdicos de la simulacin. Al respecto, debemos distinguir entre la simulacin
absoluta y la relativa, y dentro de cada una, las relaciones de las partes entre s y las de stas con
respecto a terceros.
3.1.- Simulacin absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento, no slo para generar
el acto aparente sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.

159
Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas puede por ende,
enervar los efectos del acto simulado, por va de accin o por va de excepcin. La accin o
excepcin se dirige contra el otro contratante, cuando ste intente hacer valer el acto jurdico
aparente. En caso de haber contraescritura (Art. 1707), la prueba se facilitar para la parte que
acciona o se defiende contra la parte que intenta hacer valer el acto simulado.
Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse como existente.
El tercero est de buena fe si ignora que hubo simulacin. Los terceros estn doblemente
protegidos, puesto que tambin pueden atacar la simulacin para hacer prevalecer el acto real en
lugar del simulado, si fuere relativa la simulacin. En otras palabras:
Pueden atenerse al acto aparente, sindoles inoponible el acto real. Los ampara al
respecto el Art. 1707: en este caso, se interpondr una excepcin de simulacin;
Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este caso, se interpondr
una accin de simulacin.
3.2.- Simulacin relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes,
vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto pblico o aparente. No podra una de
las partes, para eludir el cumplimiento del acto jurdico oculto, escudarse u oponer a la otra el
acto simulado, dado que segn el Art. 1707, este medio slo pueden emplearlo los terceros.
Frente a terceros, el acto simulado o pblico se considera existente y vlido. En otras palabras,
las partes no pueden aprovecharse de su propia simulacin, frente a terceros de buena fe.
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al tercero de mala
fe, debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez que correspondan a su naturaleza
especial. Ello nos permite concluir que la simulacin relativa, per se, no es una causal de
nulidad de los actos jurdicos, sin perjuicio que el acto jurdico disimulado o real podr
declararse nulo, de conformidad a las reglas generales, no por ser oculto, sino por infringir los
requisitos exigidos a cualquier acto jurdico.
Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real es solemne, las
solemnidades deben haberse cumplido en el acto aparente; a contrario sensu, si el acto aparente
es solemne pero no as el real u oculto, la omisin de las solemnidades en el primero no afectar
al segundo.
4.- Prueba de la simulacin. Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se
presumen sinceros.
Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de testigos, aun
cuando el monto de la obligacin sea superior a dos unidades tributarias (artculo 1709, inciso
1), ya que se trata de probar la simulacin y no la obligacin propiamente tal; tambin sern
admisibles las presunciones. La admisibilidad de este ltimo medio de prueba, ha sido ratificada
por la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema seala que la simulacin ilcita es un
verdadero delito civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las reglas que rigen la
prueba en materia delictual y no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (Art. 1709, inciso 2), y la prueba
se rige por las normas de la responsabilidad contractual.
5.- La accin de simulacin. Es una accin personal, declarativa, transmisible y prescriptible
segn las reglas generales.
Entre las partes, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin se cuenta desde que una de
ellas pretende desconocer el acto real u oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, dado
que desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.

160
Los terceros slo pueden ejercer la accin si tienen inters en la declaracin de la simulacin, de
acuerdo al principio "sin inters no hay accin". Dicho inters debe ser actual y con un
contenido patrimonial. El plazo para accionar se computar desde el momento en que el tercero
tuvo conocimiento del acto disimulado u oculto. En todo caso, la accin no podra entablarse
despus que hubiere operado la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la
adquiri basndose en el contrato simulado o aparente.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal. La primera, para dejar
sin efecto el contrato declarando su nulidad y obtener la correspondiente indemnizacin de
perjuicios; y la accin penal para exigir la condena de aquellos que con fraude, celebraron el
contrato simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.
6.- El fraude a la ley. Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se
persigue, a travs de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que ste, en la
prctica, resulte ineficaz, frustrndose el espritu de la disposicin.
Para algunos, simulacin y fraude a la ley son sinnimos. Para otros, se trata de situaciones
diversas. Como indica Ferrara, citado por Vctor Vial del Ro, con el acto en fraude a la ley
se pretende eludir un precepto legal; mientras que, con la simulacin, se pretende esconder u
ocultar la violacin de un precepto legal.
Vodanovic, por su parte, destaca que la simulacin supone una apariencia de realidad en
tanto que el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y realizados efectivamente y
combinados de tal manera que aun siendo lcitos entre s, aisladamente considerados, permiten,
como resultado de la combinacin, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su
espritu y a su fin.
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, sealando que tal ocurrira
cuando para burlar la prohibicin de compraventa entre cnyuges contemplada en el artculo
1796, uno de ellos vende un bien a un tercero, y ste, acto seguido, se lo vende al otro de los
cnyuges. Ambas compraventas han sido vlidas, pero en rigor, celebradas para burlar la
prohibicin legal, y por tal razn, son entonces susceptibles de anularse. La Corte Suprema as
lo ha entendido, por lo dems.
La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto, advierte el artculo
83 de la citada ley, que no se reconocer valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con
fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podrn constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur (artculo 83, inciso 4).
Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a impedir que se obtenga una
sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cnyuges no estaban en
condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el
pago de la compensacin econmica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello,
recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el cese de la convivencia, pero sin la
obligacin de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio
Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligacin de pagar al cnyuge ms dbil
la compensacin econmica, prevista en nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio,
con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cnyuges de
acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres aos, en circunstancias

161
que en ese lapso tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de
convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulacin y el fraude a la ley:
El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el acto concluido en
fraude a la ley es real y verdadero;
El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el fraudulento, slo en
forma indirecta. Este ltimo en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo
su espritu;
La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre ilcito.
CDULA IX
Objeto, causa y formalidades en los negocios jurdicos.
1. Concepto.
2. Requisitos del objeto.
3 Casos de ilicitud del objeto.
4. Efectos del objeto ilcito.
5. La lesin: concepto, casos en la ley, sus efectos.
6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurdicos.
7. Ausencia de causa y causa ilcita, sus efectos.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisin.
1. Concepto. Es el tercer elemento que exige el artculo 1445, como constitutivo del acto
jurdico que seala:
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio
o la autorizacin de otra.
En doctrina, la existencia del objeto del acto o contrato es requisito de existencia y la licitud es
un requisito o condicin de validez, pero en nuestro Derecho nosotros sabemos que no existe la
inexistencia propiamente tal como sancin, por lo tanto, as la falta del objeto como la ilicitud
del objeto acarrean como sancin la nulidad absoluta.
El Cdigo dice que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se
trate de dar, hacer o no hacer, y agrega que el mero goce o uso de la cosa o su tenencia pueden
ser objeto de la declaracin de voluntad (artculo 1460).
Artculo 1460 del Cdigo Civil. "Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin".
IMPORTANTE. Afirmacin fundamental
Nuestro Cdigo Civil ha confundido, o ms precisamente, ha hecho sinnimos el objeto del acto
jurdico con el objeto de la obligacin.

162
El objeto del acto jurdico no es otra cosa que crear derechos e imponer obligaciones. En
cambio, el objeto de la obligacin consiste en una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no
hacer.
En definitiva, son dos cosas distintas. En realidad, el objeto del contrato es el beneficio jurdico
que el acto o contrato produce. Este beneficio se traduce en derechos y obligaciones que el acto
o contrato engendra. As por ejemplo, en una compraventa el objeto del contrato es el derecho
del comprador para exigir la entrega de la cosa y la obligacin de pagar el precio, y tambin el
derecho del vendedor de exigir el precio y la obligacin de entregar la cosa.
En nuestro Derecho, los actos o contratos generan derechos personales o crditos. Como los
derechos personales o crditos suponen una obligacin correlativa, podemos decir que son
objeto de los derechos personales las obligaciones correlativas (artculo 578)
Artculo 578 del Cdigo Civil. "Derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales".
El derecho personal y, por lo tanto, la obligacin correlativa son el objeto del acto o contrato.
Ahora bien, la obligacin del acto o contrato tiene su propio objeto y ese objeto de la obligacin
es dar, hacer o no hacer algo, o sea, el objeto de la obligacin consiste en una prestacin (dar
o hacer) o en una abstencin (no hacer). Por esto se dice que el artculo 1460 confunde el
objeto del acto o contrato con el objeto de la obligacin.
De lo anterior se desprende que a un acto jurdico no le puede faltar el objeto, porque si le falta
el objeto no tiene existencia jurdicamente.
El objeto del acto jurdico es el beneficio de ese acto o contrato. Ese beneficio consiste en
los derechos y obligaciones que crean el acto o contrato.
2. Requisitos del objeto. Tiene que ser:
Real
Comerciable
Determinado o determinable.
2.1.- Objeto real. Esto significa que el objeto debe existir o a lo menos se espera que exista. Si
el objeto no existe ni se espera que exista, el contrato no nace por falta de objeto (artculo 1461,
inciso 1).
Artculo 1461, inciso 1 del Cdigo Civil. "No slo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero".
Coincidente con este inciso 1 del artculo 1461, en el contrato de compraventa (artculo 1814,
inciso 194) tenemos una norma similar. Si una persona vende dolosamente lo que en el todo o
en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe (artculo
1814, inciso final95).
94

Artculo 1814, inciso 1: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno".
95

Artculo 1814, inciso final: "El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena fe".

163
Tal como dice el artculo 1461, no es indispensable que el objeto exista propiamente tal, pero s
es necesario que las partes esperen que exista.
El contrato que versa sobre una cosa futura, engendra un derecho eventual de que la cosa llegue
a existir. Si la cosa llega a existir, el contrato es vlido. Si la cosa no llega a existir, el contrato
es ineficaz (artculo 1813).
Artculo 1813 del Cdigo Civil. "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan,
se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte".
Ejemplo de la compra de una cosa futura: la compra de una cosecha en verde.
2.2.- Objeto comerciable. Las cosas comerciables son aquellas que existen en el comercio
humano y que pueden ser objeto de actos de disposicin.
La regla general es que todas las cosas sean comerciables, excepcionalmente hay cosas
incomerciables. Para que una cosa sea incomerciable, debe decirlo expresamente la ley.
La incomerciabilidad de las cosas puede provenir de distintas fuentes:
De la naturaleza misma de las cosas, como por ejemplo, aquellas cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artculo 585).
Artculo 585 del Cdigo Civil. "Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o
individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de esta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional".

De la necesidad de dar proteccin a los particulares, como por ejemplo, los bienes
que la ley declara inembargables (artculo 1618 en relacin al artculo 445 del CPC)

Artculo 1618 del Cdigo Civil. "La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables.
No son embargables:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio pblico, siempre que
ellas no excedan de noventa centsimos de escudo; si exceden, no sern embargables
los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepos, a todas las personas remuneratorias del
Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
2. El lecho del deudor, el de su cnyuge, los de los hijos que viven con l y a sus expensas,
y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de veinte centsimos de
escudo y a eleccin del mismo deudor;
4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna
ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin;
5. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador de campo, necesarios para su trabajo
individual;
7. Los artculos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta
concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;

164
10. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que
se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada
judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquirieren".

Por disposicin de la ley, como por ejemplo, el derecho de alimentos no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse
(artculo 334).

Artculo 334 del Cdigo Civil. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa
de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse".

Otro caso lo tenemos en el derecho de uso y habitacin (que son derechos

personalsimos) (artculos 811 y 819). Tambin podemos encontrar otro caso en el
artculo 1884, el cual se refiere al derecho que emana del pacto de retroventa.

Artculo 811 del Cdigo Civil. "El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin".
Artculo 819 del Cdigo Civil. "Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades
personales".
Artculo 1884 del Cdigo Civil. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse".
Esta incomerciabilidad emanada de estas fuentes, es una incomerciabilidad permanente. A
diferencia de lo que ocurre en los casos en que una resolucin judicial deja fuera del comercio
humano algunas cosas, ya que en este caso la incomerciabilidad es temporal y se mantiene
mientras est vigente la resolucin que as lo declar, como ocurre en los casos del artculo 290
N 4 del CPC, o en el N 1 del mismo artculo.
Artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil. "Para asegurar el resultado de la accin,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados".
2.3.- Objeto determinado o determinable.
Cmo se puede determinar una cosa o un objeto?
Se puede determinar en gnero, que es aquella que se refiere a un individuo indeterminado de
un gnero determinado. Por ejemplo, un caballo.
Tambin se puede determinar un objeto en especie o cuerpo cierto, que es aquella que se refiere
a un individuo determinado de un gnero tambin determinado, como por ejemplo, el caballo
Palomito, de raza rabe, hijo de la yegua Carmencita y del caballo Figurn e inscrito bajo
nmero tanto.

165
Si la determinacin del objeto se hace en gnero, se debe indicar adems la cantidad. Por lo
tanto, si la cosa no est a lo menos determinada en cuanto a su gnero, el acto es nulo. O si la
cosa est determinada en cuanto a su gnero pero no est determinada en nmero, el acto
tambin es nulo. Esta nulidad es nulidad absoluta porque sera lo mismo que faltara el objeto.
El decidir si una cosa est o no determinada es una cuestin de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia.
Si el objeto consiste en un hecho, debe ser adems fsica y moralmente posible. Una cosa es
fsicamente imposible cuando contrara las leyes de la naturaleza fsica, y un hecho es
moralmente imposible cuando es contrario a la ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas
costumbres.
Determinar si una cosa es fsicamente imposible es una cuestin de hecho y para que lo sea, no
se mira a la persona obligada solamente, sino que esta imposibilidad fsica debe ser absoluta, o
sea, para cualquier persona.
Para saber si una cosa es moralmente imposible, tenemos que cotejarla con la ley, o sea, si es
contraria a la ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres es moralmente
imposible.
En un principio dijimos que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no est
prohibido por las leyes, entonces, para saber si un hecho objeto de una obligacin est
prohibido, se debe examinar la ley.
Pero la ley supone que todos los hechos son lcitos, por esto, el que alega que la cosa es
moralmente imposible, debe probarlo.
Adems, el objeto debe ser lcito. Esto significa que el objeto debe ser conforme al
ordenamiento jurdico.
Lo normal es que el objeto del acto sea lcito, por lo tanto, el legislador no se preocupa de hablar
del objeto lcito. El Cdigo Civil se encarga de explicar cuando hay objeto ilcito.
3 Casos de ilicitud del objeto.

Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar alguna cosa prohibida por las leyes.
Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario al orden pblico.
Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario a las buenas costumbres.

Todo esto desde el punto de vista general 96. Sin embargo, el Cdigo se ha encargado de sealar
algunos casos particulares y puntuales de objeto ilcito:

Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el Derecho Pblico chileno (artculo 1462).

Artculo 1462 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

96

Hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura

Artculo 1461, inciso 3: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

166
Todos los ordenamientos de raigambre romana, tal como lo es el nuestro, miran con muy malos
ojos y con mucho recelo los pactos sobre sucesin futura, porque resulta que de ellos puede
depender la muerte de una persona y por lo tanto, pueden ser inductivos al crimen.
Hay pacto de sucesin futura cuando se celebra en vida de la persona de cuyo pacto se trata.
Tipos de pactos de sucesin futura son:
1. Pactos de institucin => a travs de estos pactos se acuerda instituir heredero a una
persona. Este pacto adolece de objeto ilcito, por lo tanto, es nulo de nulidad absoluta.
2. Pactos de renuncia => en virtud de estos pactos se renuncia a la herencia en vida del
causante. Estos pactos son nulos de nulidad absoluta.
3. Pactos de cesin => a travs de estos pactos, el eventual heredero transfiere a otro la
expectativa de recibir una herencia. Este pacto tambin adolece de objeto ilcito y por lo
tanto, es nulo de nulidad absoluta.
Hay una excepcin en el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
Artculo 1463 del Cdigo Civil. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona.
Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.

Hay objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro 97. Condonar el dolo futuro es
perdonar anticipadamente el dolo. El dolo se puede perdonar, pero una vez que ha ocurrido,
no anticipadamente.

Artculo 1465 del Cdigo Civil. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro no vale.

En los casos del artculo 1466.

Artculo 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego
de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de
lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
a) En las deudas contradas en juegos de azar. El juego y la apuesta son contratos
aleatorios. El juego de azar es aquel en que predomina precisamente el azar. Hay juegos
en que predomina la destreza corporal o fsica y hay juegos en que predomina la
destreza intelectual.
En definitiva, hay dos tipos de juegos:
Juegos lcitos => aquellos en que predomina la destreza fsica, o bien, la
intelectual.
Juegos ilcitos => aquellos en que predomina el azar.
97

Tambin en la condonacin de la culpa grave, ya que esta se equipara al dolo.

167
Segn el artculo 1466, el juego y la apuesta en que predomina el azar, adolece de objeto
ilcito.
b) En la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente.
Aqu, si la circulacin est prohibida, quiere decir que ese libro es incomerciable, por lo
tanto, la ilicitud que tiene es que se est vendiendo algo que es incomerciable.
c) Venta de lminas, pinturas y estatuas obscenas. Aqu la ilicitud del objeto ilcito
viene porque el objeto es contrario a la moral (artculo 1461, inciso 3).
Artculo 1461, inciso 3 del Cdigo Civil. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
d) En todo contrato prohibido por las leyes. Para que estemos en este caso, tenemos que
estar frente a una ley prohibitiva.
Artculo 10 => regla general.
Artculo 10 del Cdigo Civil. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Artculo 1466 => Cual es el vicio que tiene este acto producido?
Artculo 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego
de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de
lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Artculo 1682, inciso 1 => Cual es la sancin?

Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay objeto ilcito en los casos sealados en el artculo 1464

Artculo 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
El artculo 1464 establece que el objeto ilcito se produce por la enajenacin de las cosas que en
ese artculo se enumeran.
Enajenar => hacer ajeno. Significa traspasar el dominio de ellas en virtud del traspaso que hace
el dueo de ellas. Este traspaso cuando se verifica por acto entre vivos se realiza a travs de la
tradicin, puesto que en nuestro Derecho los contratos no transfieren el dominio, slo otorgan
derechos personales o crditos.
Ejemplo: en la compraventa uno se hace dueo de la cosa comprada cuando esta es entregada,
entrega con nimo de transferir el dominio.

168
Por lo tanto, el artculo 1464 no se refiere a los contratos, porque los contratos no hacen ajenas
las cosas. Este artculo se refiere a la tradicin, que es la manera en que las cosas se hacen
ajenas por acto entre vivos.
El legislador, a fin de ser consecuente y evitar problemas a este respecto, en el artculo 1810 98
(relativo a la compraventa) dice que no se pueden vender aquellas cosas que no se pueden
enajenar, es decir, la prohibicin de enajenar excepcionalmente se comunica al contrato de
compraventa, de suerte tal de lo que no se puede enajenar tampoco se puede vender. Pero se
puede celebrar un contrato de donacin y aqu si puede haber enajenacin (no habra objeto
ilcito y nulidad porque no est prohibido).
La palabra enajenacin significa transferir el dominio por acto entre vivos, por lo tanto, en el
artculo 1464 no se incluye el traspaso de dominio que opera por sucesin por causa de muerte,
porque la enajenacin si es por acto entre vivos, es esencialmente voluntaria y el traspaso de
bienes por sucesin por causa de muerte no es voluntaria.
Sentido que debe darse a la palabra enajenacin. En el artculo 1464, debe drsele sentido
amplio, por lo tanto, slo se refiere a que uno haga ajena la cosa.
Adems, la enajenacin puede ser voluntaria o forzada.
Es voluntaria cuando resulta de la voluntad del individuo que desea deshacerse de la
cosa, traspasarla a otro.
Es forzada cuando emana de una sentencia judicial que saca a remate la cosa
embargada.
El artculo 1464 no distingue, por lo tanto, se refiere a ambos tipos de enajenacin.
Resumiendo, el artculo 1464 no se refiere a los actos, sino a la enajenacin, por lo tanto, el
contrato si se celebra no sera nulo, lo que sera nulo es la enajenacin.
Excepcionalmente en la compraventa se establece que la compraventa de una cosa
embargada tambin es nula, es decir, de una cosa que no se puede enajenar.
El artculo 1810 dice que no pueden venderse las que no se pueden enajenar.
Artculo 1810 del Cdigo Civil. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley.
El artculo 1464 establece las cosas que no se pueden enajenar. Habla de la enajenacin en un
sentido amplio, pero no se refiere a celebrar un contrato.
Las reglas de la compraventa se le aplican al contrato de permuta, por lo tanto, si hay cosas que
no se pueden enajenar, no se pueden vender, o sea, quiere decir que esas cosas tampoco se
pueden permutar (artculos 1899, 1900).
Artculo 1899 del Cdigo Civil. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato
de venta.
Artculo 1900 del Cdigo Civil. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

98

Artculo 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por
ley.

169
Lo que impide el artculo 1464 es la enajenacin, no la celebracin de un contrato y esto,
conforme a los artculos 1810 y 1899, slo se aplica a los contratos de compraventa y permuta.
Cualquier otro contrato que no sea uno de estos, no est prohibido respecto de las cosas del
artculo 1464, como por ejemplo, la promesa de la compraventa, porque este es un contrato
distinto de la compraventa y de la permuta, y no es una enajenacin.
Casos del artculo 1464 (anlisis)

El artculo 1464 completa al artculo 1461 99, porque el artculo 1461 exige como
requisito que el objeto sea comerciable, por lo tanto, si la cosa no est en el comercio y
se enajena, hay objeto ilcito y ese acto es nulo de nulidad absoluta, segn el artculo
1682, inciso 1100.
El nmero 2 del artculo 1464 se refiere a derechos personalsimos. Estos tampoco estn
en el comercio y estos derechos personalsimos son los atributos de la personalidad.
Pero adems, hay dos derechos personalsimos especiales: los derechos de uso y
habitacin. Son especiales porque no tienen que ver con la persona (artculos 811 y
819).

Artculo 811 del Cdigo Civil. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
Artculo 819 del Cdigo Civil. Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades
personales.
Los derechos personalsimos tampoco se pueden enajenar, porque de lo contrario habra objeto
ilcito.

Artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil => esta regla tiene por objeto evitar que el
acreedor en un juicio sea burlado por el deudor que enajena los bienes, porque si los
enajena no va a tener que pagar.
El embargo en el derecho procesal tiene un sentido preciso. Es una diligencia
que se efecta en un juicio ejecutivo por resolucin del juez que ordena la traba del
embargo cuando el deudor requerido de pago no paga.
El embargo es la aprehensin compulsiva de ciertos bienes del deudor decretada
por el tribunal para asegurar al acreedor el pago del crdito que demanda en juicio.
El embargo produce dos efectos:

99

Artculo 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su genero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
100
Artculo 1682, inciso 1: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.

170
El desasimiento => en virtud de este se priva al deudor de la administracin de la
cosa y de su disposicin. Producido el embargo, no se puede disponer de la cosa
embargada y si se enajena dicha cosa, hay objeto ilcito.
La privacin material de la cosa => esta es la acepcin restringida del embargo y
consiste en que se retira la cosa de las manos del deudor.
En el sentido amplio, el embargo no slo abarca al juicio ejecutivo, sino tambin al juicio
ordinario en que la ley autoriza al juez decretarlo como medida precautoria, el cual significa
tambin el desasimiento.
La palabra embargo en el artculo 1464 est tomada en un sentido amplio, por lo tanto, no se
refiere slo al embargo mismo, sino que a cualquiera otra medida judicial que produzca el
mismo efecto. Por ejemplo, si el juez ordena la retencin de determinados bienes, quedan en el
mismo estado como si estuvieran embargados.
Cuando la cosa embargada es inmueble, o sea, un bien raz, para que haya objeto ilcito respecto
de terceros (por ejemplo, un comprador), es necesario que el embargo est inscrito en el
Conservador de bienes races, en el registro de gravmenes y prohibiciones. En cambio, si se
trata de bienes muebles, el embargo produce sus efectos desde que se le notifica al deudor.
Pero hay dos casos en el artculo 1464 N 3 en que la enajenacin de esas cosas pueda ser lcita:
Cuando el juez lo autoriza, quien debe ser el mismo juez que decret el embargo 101.
Cuando el acreedor consiente en la enajenacin 102. El consentimiento del acreedor
puede ser expreso o tcito.
Si la manifestacin del consentimiento es expresa, esta a su vez puede ser
verbal o escrita. La ley no exige formalidad103.
Si es tcita, esta tiene el mismo valor que la manifestacin expresa. Determinar
si ha habido o no consentimiento tcito, es una cuestin de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia. Por ejemplo, se ha fallado
que hay consentimiento tcito cuando se trata de una venta forzada y si el
acreedor asiste a la venta y hace posturas 104.
Tanto la autorizacin del juez como el consentimiento del acreedor deben darse antes de la
enajenacin, porque si se diera despus, habra objeto ilcito y este conduce a la nulidad
absoluta y esta no puede sanearse por la voluntad de las partes.

Artculo 1464 N 4 del Cdigo Civil => se refiere a la accin reivindicatoria, o sea,
una persona demand a otra de accin reivindicatoria.

Bajo el solo amparo del Cdigo Civil, esta situacin del artculo 1464 N4 era injusta
porque bastaba que iniciara o entablara una accin reivindicatoria para que la cosa en
cuestin no pudiera ser enajenada, lo que significa una injusticia para la persona quien
tena la cosa (entonces entrababa mucho la circulacin de bienes), razn por la cual el
artculo 296 del CPC.105 Exige, aparte del litigio, que el juez haya decretado una medida
precautoria y para decretarla el juez debe concluir que la demanda tiene un fundamento
101

Esto lo ha dicho la jurisprudencia.

Ello porque el embargo es una medida que el juez tom a favor del acreedor.
103
Esto es n relacin al Cdigo Civil, porque en el Cdigo de Procedimiento Civil se exige formalidad.
104
Esto porque las ventas forzadas se hacen en remates.
105
Artculo 296 C.P.C.: La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que
son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
102

171
plausible. Entonces, una vez decretada la medida precautoria hay objeto ilcito si se enajena
la cosa.
En el nmero 4 del artculo 1464, si la cosa que se est disputando es un bien raz, mientras no
se inscriba la medida precautoria en el conservador de bienes races, no afecta a los terceros.
Esto tambin tiene una excepcin: que el juez autorice la enajenacin.
En el artculo 1911106 se permite la cesin de un derecho litigioso, esto significa que el
demandante le cede a un tercero los derechos que tiene en el litigio (se retira como parte), pero
slo le cede la posibilidad de ganar o perder el juicio, por lo tanto, no habra objeto ilcito.
Tal como lo dice el Cdigo Civil, en ese caso lo que se cede es el evento incierto de la litis.
4. Efectos del objeto ilcito. Sancin del objeto ilcito. Es la nulidad absoluta, lo cual se
encuentra en el artculo 1682, inciso 1.
Artculo 1682, inciso 1 del Cdigo Civil: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y
la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
5. La Lesin. Se entiende por lesin el perjuicio que una parte experimenta en un contrato
conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestacin
que el primero a su vez suministra.
El perjuicio nace, en consecuencia, de la desigualdad en los valores de las prestaciones de uno y
otro contratante. Por regla general, dicha equivalencia es subjetiva, vale decir, se entrega a la
voluntad de las partes. Slo excepcionalmente es objetiva, esto es, cuando la ley impone ciertos
lmites o reglas mnimas de equivalencia en las prestaciones.
Es el perjuicio pecuniario que experimenta una persona a consecuencia de la celebracin de un
acto jurdico conmutativo por la desproporcin en las prestaciones correlativas (artculos 1440,
1441).
Artculo 1440 del Cdigo Civil. "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro".
Artculo 1441 del Cdigo Civil. "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio".
En los contratos conmutativos, que son aquellos en que las prestaciones se miran como
equivalentes, esta equivalencia est entregada a juicio de las partes, pero de todos modos, la ley
establece un mnimo de equivalencia.
La lesin slo procede en los casos en que la ley expresamente la contempla y no es de
aplicacin general.
106

Artculo 1911: Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis,
del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.

172
Por lo tanto no cualquier lesin tiene trascendencia jurdica. Cuando la desproporcin de las
prestaciones es grave o enorme, la ley entra en accin, para resguardar la debida equidad o
igualdad entre las partes. Como seala Josserand, los ms dbiles deben ser protegidos contra
los ms vidos y astutos, para as nivelar las desigualdades excesivas, en una determinada
relacin jurdica.
Caractersticas
1.- La lesin enorme no es un vicio del consentimiento. La lesin en nuestro ordenamiento
jurdico no es un vicio del consentimiento en virtud de las siguientes razones:
El artculo 1451 del Cdigo Civil no enumera a la lesin enorme entre los vicios del
consentimiento.
Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad, la lesin enorme
aceptada en el derecho chileno es objetiva.
2.- La monstruosidad en la prestacin se determina objetivamente. Para que la lesin afecte el
acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una desproporcin monstruosa entre las
prestaciones de las partes.
3.- Nuestro ordenamiento jurdico no regulo en forma general y expresa la lesin enorme, sino
que se refiri a ella slo en disposiciones aisladas.
4.- Las normas que regulan la lesin enorme son de orden pblico. Por ello no se pueden
renunciar anticipadamente.
5.- La accin de lesin enorme prescribe en cuatro aos contados desde la celebracin del acto
o contrato.
6.- La accin de lesin enorme no necesariamente conducen a la rescisin del acto o contrato,
ya que el demandado puede optar que el impugnado subsista.
La naturaleza de la sancin. Mientras que la sancin de los vicios del consentimiento es la
nulidad relativa, la sancin de la lesin es diversa, y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada, a restablecer la equivalencia de las prestaciones.
La opinin mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesin como un vicio objetivo, ya
que para sancionarlo basta con demostrar la desproporcin de las prestaciones sealadas en la
ley.
Apartndose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesin en el error, como un
caso de error en la magnitud de las prestaciones.
Casos en que la lesin tiene trascendencia jurdica y eventualmente vicia el acto jurdico.
Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurdica a la lesin. Ello acontece cuando la
lesin es enorme. Tales casos son:

173
1. Compraventa de bienes inmuebles107. Artculos. 1888 a 1896. No hay lugar a la accin
rescisoria por lesin enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la compraventa
forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en
subasta pblica. Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte
alcuota de ellas.
El Art. 1889 establece qu se entiende por lesin enorme.
El Art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes contra
los cuales se pronuncia la rescisin.
El Art. 1892 dispone que la accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable.
El Art. 1896 establece que la accin para atacar la lesin enorme prescribir en el plazo
de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
2. Permuta de bienes inmuebles108. Art. 1900.
3. Aceptacin de una asignacin hereditaria109. Art. 1234.
4. Particin de bienes110. Art. 1348.
107

Art. 1888 del Cdigo Civil. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Art. 1889 del Cdigo Civil. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Art. 1890 del Cdigo Civil. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn
de las expensas que haya ocasionado el contrato.
Art. 1891 del Cdigo Civil. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Art. 1892 del Cdigo Civil. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula
por no escrita.
Art. 1893 del Cdigo Civil. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para
la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que
haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
Art. 1894 del Cdigo Civil. El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la
cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
Art. 1895 del Cdigo Civil. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1896 del Cdigo Civil. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha
del contrato.
108

Art. 1900 del Cdigo Civil. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
109

Art. 1234 del Cdigo Civil. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
110

Art. 1348 del Cdigo Civil. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.

174
5. Clusula penal enorme111. Art. 1544.
6. Anticresis112. Art. 2443.
7. Liquidacin de la sociedad conyugal113. Art. 1776.
Efectos de la lesin enorme
La lesin puede producir los siguientes efectos:
La rescisin de la compraventa.
La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar el
justo precio con el aumento o disminucin de su dcima parte en los trminos del
artculo 1890.1 del Cdigo Civil.

6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurdicos.

La causa tendr una acepcin distinta dependiendo de la teora que se adopte. Por ello para
definir la causa se deben de analizar previamente las distintas teoras en las que ellas se
sustentan.
Teoras en relacin a la causa
6.1.- Doctrina clsica de la causa, francesa o causalista: Esta fue la doctrina planteada por
DOMAT y POTHIER. Para estos autores es posible distinguir las siguientes causas:
Causa eficiente. Es la que genera algo que antes no exista.
Causa material. Es el elemento corporal de que se compone el efecto producido por la
causa eficiente.
Causa formal. Es la apariencia o aspecto que revista la cosa que antes no exista.
Causa final. Es el propsito que induce a ejecutar el acto o contrato.
Pothier da ejemplos para explicar estas causas con relacin a la venta de una mesa por un
carpintero. La causa eficiente sera el carpintero; la causa material es el elemento corporal de
que se compone la mesa es decir la madera y la causa formal son los contornos redondos o
cuadrados de la mesa. La causa final inmediata es el precio que se recibe por la mesa y la causa
final mediata son lo fines internos o psicolgicos por los que se contrata.
Importancia de esta teora. El Cdigo Civil chileno habra adoptado la doctrina de la causa
francesa.

111

Art. 1544 del Cdigo Civil. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme.
112

Art. 2443 del Cdigo Civil. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el
caso de mutuo.
113

Art. 1776 del Cdigo Civil. La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de
los bienes hereditarios.

175
Para la teora clsica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y prximo que se
persigue al obligarse, y es siempre la misma tratndose de obligaciones de igual naturaleza. La
causa final mediata o indirecta u ocasional es el propsito variable y lejano que se persigue al
obligarse, el cual en principio no se debe de tomar en cuenta por el ordenamiento jurdico.
De esta forma la causa vara de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y es posible distinguir
las siguientes causas, segn los tipos de contratos:
En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada parte es la obligacin de la
otra.
En los contratos reales la causa de la obligacin de restituir es la entrega de la cosa.
En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple beneficencia.
6.2.- Teora anticausalista. La teora anticausalista sostiene que la teora de la causa es falsa,
ya que no tiene sustento terico adecuado, y estril, debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teora conlleva tambin se produce por aplicacin de la teora general del acto jurdico.
Los argumentos en contra de la teora de la causa son:
Argumentos por los cuales la teora de la causa es falsa.
En los contratos bilaterales sera falsa, ya que no se concibe que las obligaciones que
nacen simultneamente pueden servir recprocamente de causa una de otras.
En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con la causa final. La
causa eficiente del contrato es la entrega de la cosa, en consecuencia si no hay entrega
de la cosa no fallara la causa final sino la eficiente.
En los contratos gratuitos el sealar que la causa es la mera liberalidad no significa
nada. Se confunde la causa final con los motivos.
Argumentos por los cuales la teora de la causa es intil.
En los contratos bilaterales la utilidad de la causa radicara en la posibilidad de dejar sin
efecto el acto o contrato, pero dicho objetivo tambin se alcanza a travs de la teora del
objeto.
Para los clsicos en los contratos reales la causa es la entrega de la cosa, pero si sta no
se produce no habr contrato real y obviamente no podra existir ninguna obligacin.
En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un loco
realizara una donacin sin entender que efecta una liberalidad.
6.3.- Posicin de Capitant o teora neo-causalista. Capitant se hace cargo de las crticas de los
anticausalistas y de paso reestructura la teora de la causa. Para el referido autor la causa es el
fin perseguido de obligarse.
En los contratos bilaterales la causa que determina a obligarse a cada una de las partes es la
voluntad de obtener la ejecucin de la prestacin que le ha sido prometida a cambio de la suya.
En este sentido, la causa no es ya la obligacin de la otra parte, sino la voluntad de obtener la
ejecucin o el cumplimiento de la obligacin que emana de la contraparte. Por otro lado, en los
contratos gratuitos la causa no es la liberalidad comprendida en abstracto sino en concreto. Es
decir, la mera liberalidad es aquella por la cual se busca beneficiar a una persona determinada o
concreta.
De esta forma es posible responder a los planteamientos de los anticausalistas en los mismos
trminos que ellos fueron planteados:
La causa no es falsa en los siguientes contratos:
En los contratos bilaterales. La relacin causal no implica un escalamiento en el tiempo.
Incluso aunque ello fuera de esta forma, la causa de una obligacin no es la obligacin
correlativa, sino la expectativa de cumplimiento de la obligacin.

176

En cuanto a los contratos reales. Sostiene que dicha categora debera entenderse
comprendida dentro de los contratos consensuales bilaterales. Adems, la entrega que
da lugar al contrato real puede tener ambas funciones, de causa eficiente y final.
La distincin de los actos jurdicos de beneficencia gratuitos se basa precisamente en la
distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.

La causa no es intil en los siguientes contratos:

Los anticausalistas estn en lo cierto al sostener que la falta de causa de una obligacin
produce la carencia de objeto en la obligacin correlativa. Pero ellos no consideran la
causa en la obligacin de un contrato unilateral en cuyo caso falta el objeto de la
obligacin correlativa y los casos de causa ilcita en los que no se produce un objeto
ilcito. La causa para los neo-causalistas es el fin perseguido a obligarse. De esta forma
no existe inconveniente que para obtener el fin perseguido al obligarse se induzca a
cumplir la prestacin a travs de una obligacin.
En los contratos reales los causalistas sealan que no existe inconveniente en que la
entrega sirva de causa eficiente y de la causa final. Adems, como lo seala la mayora
de la doctrina de entenderse al contrato real como un contrato consensual y bilateral la
objecin desaparece.
Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla, ya que no cabe confundir los
motivos, que son la explicacin psicolgica de la liberalidad, con la causa. La
liberalidad sirve de explicacin jurdica de la obligacin que se contrae
6.4.- Teora de la causa determinante o compulsiva. Esta teora fue desarrollada por la
jurisprudencia francesa y belga. Para esta doctrina la importancia de la causa radica en los
motivos, pero slo en la medida que stos sean la causa determinante del acto o contrato. Los
motivos son la causa final mediata, ocasional o lejana en virtud de la que se contrae la
obligacin o aquellos aspectos psicolgicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar. Los
motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por recaer en el fuero interno, son
relevantes para los efectos de la causa ilcita. As en la medida que los motivos ilcitos que
llevan a contratar u obligarse son ilcitos se producir la ilicitud de la causa y la nulidad del acto
o contrato.
Conforme a esta teora, los tribunales pueden velar por la moralidad en las relaciones jurdicas.
Los argumentos a favor son los siguientes:
La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurdicas.
Esta teora permite justificar la causa ilcita. De esta manera si se arrienda un inmueble
para depsito de droga, los motivos de la obligacin sern determinantes del acto o
contrato y llevaran a producir su ineficacia por causa ilcita.
6.5.- Teoras objetivas de la causa. Las teoras objetivas de la causa en la actualidad estn en
retirada. Ellas niegan toda relevancia al fuero interno en el acto jurdico. La teora objetiva es
una respuesta a la escolstica, y se funda en la tesis de los pandectistas y SAVIGNY que se
esforzaron por crear una teora del negocio jurdico cientfico y alejado de las concepciones
voluntaristas. Esta teora tiene mltiples variantes como la que seala que la causa es una
atribucin patrimonial. En tal sentido la causa sera la exigencia de una relacin causa efecto
entre los actos traslaticios de dominio y la tradicin como modo de adquirir el dominio. La
causa por la cual se adquiere el dominio es que existe un ttulo que le precede acompaado de
un dominio anterior que se traspasa como atribucin patrimonial. Otra vertiente de esta teora es
la que se considera a la causa como la finalidad socioeconmica que el ordenamiento jurdico
atribuye al contenido, y a la cual deben ceirse los particulares.
7. Ausencia de causa y causa ilcita, sus efectos.
La causa en el Cdigo Civil

177
Los problemas con relacin a la causa en el ordenamiento jurdico chileno. La teora de la
causa para nuestro Derecho plantea las siguientes interrogantes:
Causa del contrato o de la obligacin. La doctrina discute si la causa es un requisito
del contrato o de la obligacin. Respecto del acto jurdico la causa eficiente es la
voluntad o acuerdo de voluntades y la causa final es el fin perseguido por los
contratantes que es la obligacin. En cambio respecto de la obligacin la causa eficiente
est constituida por las fuentes de las obligaciones y la causa final es la razn o
propsito que induce a obligarse. La doctrina discute si la teora de la causa se refiere al
acto o contrato o a la obligacin. Alessandri entiende que la teora de la causa se refiere
al acto o contrato, Ducci Claro, no se inclina por ninguna de ellas. Claro Solar entiende
que la causa se refiere a la obligacin y no al contrato.
La mayora de la doctrina la teora de la causa se refiere a la obligacin y si falta la
causa de la obligacin, sta es nula afectndose consecuentemente el acto o contrato. De
esta forma se puede sealar que toda obligacin tiene una causa real y lcita, y a la vez
todo contrato se celebra para crear obligaciones. En consecuencia la causa final del
contrato, la obligacin, es la causa final de las obligaciones que l crea, es decir, el fin o
propsito que se tienen al obligarse. El artculo 1467 del Cdigo Civil define la causa
como el motivo que induce al contrato, es decir la causa del contrato es el fin que se
persigue e induce a obligarse. Sin embargo, los artculos 1445.1 y 1467 del Cdigo
Civil. Se refieren ms bien a la causa como requisito de la obligacin.
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz.
Artculo 1467 del Cdigo Civil. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.

Para la mayora de los autores nuestro Derecho se inclinara claramente por la tesis
tradicional de la causa es decir por la teora de los causalistas.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo sin recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la teora clsica, le incomoda la utilizacin
de la palabra motivo en el artculo 1467 del Cdigo Civil. Ello se debe a que sta palabra es
sinnimo de causa final mediata y como se seal para dichos autores la causa jurdica es la
causa final inmediata.
Requisitos de la causa. Conforme al artculo 1467.1 del Cdigo Civil son los siguientes:
La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad; no es tal la causa que no
existe como la que contiene la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.
La causa no debe ser cierta. La causa no debe ser falsa como la que se presenta ante los
ojos de la gente, pero que las partes saben que es otra, como acontece en la causa
simulada.
La causa debe ser lcita. La causa es ilcita en los supuestos siguientes:

178
El fin perseguido sea la realizacin de un acto que est prohibido por la ley o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (artculo 1467.1 del Cdigo
Civil).
La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral
(artculo 1467.3 del Cdigo Civil).
Prueba de la causa. En nuestro ordenamiento jurdico se presume la existencia de la licitud de
la causa, en virtud de ello el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la causa deber acreditarla.
Sancin a la inobservancia de la causa. La causa ilcita esta expresamente sancionada de
acuerdo al artculo 1682.1 del Cdigo Civil con la nulidad absoluta. En cambio respecto a la
falta o inexistencia de causa no existe una sancin expresa. Sin embargo, puede sostenerse que
la sancin es la nulidad absoluta aplicando los artculos 1467 del Cdigo Civil, que exige la
causa en los actos y contratos como requisito, con relacin al artculo 1682.1 que sanciona con
la nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriban en
cuanto a la naturaleza del acto o contrato.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisin.
LAS FORMALIDADES.
Concepto. Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse
algunos actos jurdicos, por disposicin de la ley.
Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no
formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.
Clasificacin. Hay diversas clases de formalidades cuya infraccin conlleva sanciones
diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1. Las solemnidades propiamente tales.
2. Las formalidades habilitantes.
3. Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4. Las formalidades de publicidad.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los
contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
El gnero es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.
1.- Las solemnidades propiamente tales.
1.1.- Concepto. Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la
existencia misma del acto jurdico, exigidos en atencin a la naturaleza o especie del acto o
contrato.
1.2.- Clases de solemnidades propiamente tales y sancin por su omisin. La doctrina
distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurdico y aquellas
exigidas para la validez del acto o contrato.
1.2.1.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurdico.
Como seala Vial del Ro, se trata de los requisitos externos que exige la ley para la
celebracin de ciertos actos jurdicos, pasando a ser la solemnidad el nico medio a travs del
cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.

179
Lo normal es que los actos o contratos sean consensuales. Excepcionalmente, la ley exige para
el perfeccionamiento del acto jurdico, el cumplimiento de una solemnidad. Si sta falta, el acto
no existe, no produce efecto alguno.
Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato, las
siguientes:
En el contrato de promesa, que sta conste por escrito (artculo 1554 nmero 1);
En el contrato de compraventa de inmuebles, que ste se convenga por escritura pblica
(artculo 1801 inciso 2);
Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de
herencia (artculo 1801, inciso 2);
En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pblica (artculo 2409);
El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe
constar en una escritura pblica (artculo 767);
La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad
religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, al contraer matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil);
Que el testamento conste por escrito (artculo 1011).
1.2.2.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurdico. En
ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia,
sino para la validez del acto o contrato. Aqu, la solemnidad no constituye el nico medio a
travs del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad.
Vctor Vial del Ro menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la
validez del acto jurdico:
El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, segn los casos. Si se
omite esta solemnidad, habra nulidad y no inexistencia del testamento;
El contrato de donacin, que exige de insinuacin, o sea, de autorizacin judicial
(artculo 1401). De omitirse, la sancin sera la nulidad absoluta del contrato, el que
existira por ende;
La presencia de dos testigos, en la celebracin del contrato de matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil).
De lo expuesto, se puede colegir qu sanciones operan, si se omiten solemnidades propiamente
tales: si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurdico, la
sancin ser, entonces, la inexistencia del mismo (artculos 1443 y 1701); en caso de infringirse
una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto jurdico, el acto o contrato
adolecer de nulidad absoluta (artculo 1682 del CC)
Ejemplos de solemnidades propiamente tales. Varan las solemnidades segn el acto jurdico
de que se trate:
1. Instrumento pblico: el artculo 1699, inciso 1 del CC., define al instrumento
pblico, precepto que debemos relacionar con los artculos 18 y 1701. Algunos casos en
que la ley exige el otorgamiento de instrumento pblico como solemnidad del acto
jurdico: artculos 698; 735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2; 1898; 2409, etc.
2. Instrumento privado: artculo 1011; 1554 N l; y;
3. Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014; 1021 del CC; art. 17
de la Ley de Matrimonio Civil;
4. Instrumento pblico o privado y presencia de testigos: artculo 5 del Decreto Ley
993, sobre arrendamiento de predios rsticos.
2.- Formalidades habilitantes.

180
2.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atencin a la calidad o estado
de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia
de ciertos actos jurdicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de
aquellos o el poder de sus representantes legales.
Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida jurdica. En
ciertos casos, tambin protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en
sociedad conyugal.
2.2.- Clasificacin. Las formalidades habilitantes varan segn el incapaz de que se trate. En
teora se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:
2.2.1.- Autorizacin: es el permiso que confiere el representante legal de un
relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un
acto jurdico.
Algunos casos: artculos 254; 393; 402.2; 398, etc.
2.2.2.- Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. La asistencia
y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz, y slo difieren en que la
segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un
asentimiento coetneo al acto mismo. En la prctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artculo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales
convenidas por el menor adulto con 16 aos cumplidos.
2.2.3.- Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad. Slo despus de este control y la aprobacin
consiguiente, el acto adquiere eficacia. As, art. 1342 del Cdigo Civil, la particin en
que intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las
exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por
la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artculo 2451, que dispone que La transaccin
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin
aprobacin judicial. Igualmente, la aprobacin por el juez de familia, en el caso de los
acuerdos que se adopten ante el mediador (artculo 76, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
2.3.- Sancin. La omisin de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad
relativa (artculo 1682, inciso final)
3.- Formalidades de prueba. Estn constituidas por diversas formas o requisitos externos que
sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de
determinado medio de prueba. Por ejemplo: artculos. 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que
establecen en qu casos el acto jurdico deben constar por escrito, so pena de no poder
acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisin de las formalidades de prueba, por ende,
no acarrea la nulidad del acto jurdico, sino que restringe la forma de probarlo.
4.- Formalidades de publicidad.
4.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de
los terceros la ejecucin de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato
sea eficaz ante terceros.
4.2.- Clases de formalidades de publicidad y sancin en caso de omitirlas. La doctrina las
clasifica en:

181
4.2.1.- Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer. La falta de
publicidad- noticia tiene por sancin la responsabilidad de quien debi cumplir la formalidad y
no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infraccin. El
fundamento de esta responsabilidad reside en el artculo 2314 del CC. Un ejemplo de esta clase
de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las sociedades annimas
dando cuenta de hechos esenciales; otro caso es el relativo a la notificacin al pblico por
medio de tres avisos publicados en un peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o
definitiva del demente o del disipador (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil).
4.2.2.- Formalidades sustanciales: tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino
tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sancin la
ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta
clase de formalidad de publicidad es la publicacin en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 o
hbil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112,
dentro de 30 das hbiles, contados desde la fecha de la escritura; o la exigencia del artculo
1902 del Cdigo Civil, en orden a notificar del deudor, cuando oper la cesin del crdito.
5.- Actos solemnes por determinacin de las partes. La ley es la que da a un acto el carcter
de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por
exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de
ciertos bienes muebles se celebrar por escrito: artculo 1802 del CC. En este caso, la ley
confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin del contrato.
Por lo dems, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente
acordada, se entender que han renunciado tcitamente a la sealada formalidad.
6.- Las formalidades son de derecho estricto. Constituyendo una excepcin al derecho
comn, las formalidades deben interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige
para un acto o contrato, no pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurdico, por semejante
que sea; asimismo, no pueden exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente
establece. Nada impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar
formalidades al acto jurdico.
Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos son
usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una excepcin.
CDULA X
Nulidad.
1. Concepto: nulidad e inexistencia.
2. Tipos de nulidad: puntos de comparacin.
3. Causales de nulidad absoluta y relativa;
4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.
5. Conversin del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.
ANEXO 1
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
1. Concepto. Son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o
extinguen. En suma, los efectos de los actos jurdicos estn constituidos por el fin prctico que
persiguen el autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce.
2. Clasificacin. Los efectos de los actos jurdicos admiten una doble clasificacin.

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2.1.- Primera clasificacin.
Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes
sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de hacer la tradicin o
entrega de la cosa y la del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.
Efectos naturales. Son aquellos que estn establecidos por la ley, pero el autor o las
partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden sustraerse a ellos
sin afectar la existencia o validez del acto. Por ejemplo, la obligacin de saneamiento,
tambin en el contrato de compraventa.
Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud
de su autonoma privada, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden
pblico y las buenas costumbres.
2.2.- La segunda clasificacin.
Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de
los actos jurdicos. Por ejemplo, la obligacin de pagar el precio y de hacer la tradicin
o entrega de la cosa en la compraventa.
Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o
indirecta de los actos jurdicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos
entre los cnyuges en el contrato de matrimonio.
3. Personas respecto de las cuales los actos jurdicos producen sus efectos. La regla general
es que los actos jurdicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las partes, que son
quienes los hicieron nacer a la vida del derecho. Ellos, con los matices ya sealados, son
quienes pueden fijar sus alcances. Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el
contenido y efecto de los actos jurdicos, son stos tambin libres para dejarlos sin efecto. Por
ejemplo, el testador puede revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva
(artculo 999), los contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artculo 1567
inciso 1), etc. Para que la revocacin de un acto jurdico tenga efecto es necesario que proceda
del autor que lo ejecut o de las partes que lo celebraron, y que se observen los mismos
requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
4. Los terceros en relacin a los efectos de los actos jurdicos. Ya sealamos que por regla
general los actos jurdicos producen sus efectos respecto del autor o de las partes. Slo
excepcionalmente producen efecto respecto de terceros. En los actos jurdicos unilaterales los
efectos, por lo general, no pueden radicarse en el slo autor, sino que va a ser necesario que
alcancen a terceros. As ocurre entre el oferente y el aceptante o entre los herederos y los
legatarios, que son acreedores testamentarios. En los actos jurdicos bilaterales o convenciones
tambin nos encontramos con casos en que los efectos se producen respecto de terceros:
4.1.- La estipulacin en favor de un tercero. De acuerdo al artculo 1449 cualquiera puede
estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo
esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin
expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. Esta figura sumamente usada consiste en que una persona contrata con otra, pero
estipula por o en favor de un tercero para que los efectos del contrato se radiquen en ste sin que
el primero sea su representante legal. Este tercero luego deber aceptar expresa o tcitamente y
mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia voluntad. Es la
aceptacin del tercero la que hace que ste pueda demandar lo estipulado en el contrato,
aceptacin que en realidad lo transforma en parte de l hacindole adquirir derechos y
obligaciones. Es la base del contrato de seguro.
4.2.- La promesa del hecho ajeno. Dice el artculo 1450 que siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo

183
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa. Mientras el tercero no ratifica, no se
obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte de la convencin y
por eso se obliga. En el fondo, es un contrato puro y simple.
5. Terceros absolutos y terceros relativos. A los primeros no los afectan de ninguna forma los
actos celebrados por otras personas, salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver,
pero a los segundos pueden llegar a afectarles. Son terceros relativos:
5.1.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los herederos suceden al causante en sus
bienes, pero tambin en sus derechos y obligaciones transmisibles. Son terceros relativos porque
al transmitrseles todo o una parte del patrimonio del causante, los actos celebrados por l los
afectan. Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al
causante, son los continuadores de su personalidad jurdica.
5.2.- Los sucesores a ttulo singular. Los sucesores o causa habientes a ttulo singular pueden
serlo entre vivos o por causa de muerte.
Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que es un tercero
relativo porque aunque no responde de las deudas del causante, tiene responsabilidad
subsidiaria con respecto a los herederos por las deudas que el causante contrajo en vida
(deudas hereditarias) y slo hasta el monto de su legado.
En segundo lugar tenemos al donatario, que tambin es un tercero relativo.
En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipotecada, pues puede
verse afectado aunque no haya participado en elcontrato de hipoteca porque sucede en
las obligaciones al vendedor.
5.3.- Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen un derecho general
de prenda sobre todos los bienes del deudor (artculo 2465). Cada acto del deudor que aumente
o disminuya su patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crdito.
Adems, el deudor puede otorgar garantas reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y en
tal caso est dando, adems, un derecho preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros
acreedores.

ANEXO 2
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
GENERALIDADES
1. Actos perfectos e imperfectos.
Actos perfectos: cumplen requisitos de existencia y de validez.
Actos imperfectos: no los cumplen. Sancin: ineficacia en sentido amplio: son
inexistentes, nulos, o inoponibles.
2. Ineficacia en sentido amplio.
Concepto de ineficacia. Implica que el acto no produce efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea intrnseca o inherente al acto mismo, o por un
hecho extrnseco o ajeno a l.
Concepto de invalidez. Falta de idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos
propios, a causa de un defecto intrnseco del mismo, sea la falta de sus elementos
constitutivos o algn vicio en ellos.

184
3. Ineficacia en sentido estricto (invalidez)
Concepto. El acto es existente y vlido. Es idneo para producir efectos, pero por una
causal externa deja de producirlos.
Tipos: suspensin, resolucin, revocacin, caducidad, inoponibilidad.
4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artculo 11: Cuando la ley
declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn
objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el
acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
5. Normas civiles.
Ttulo XX del libro IV del Cdigo Civil.
Son normas de orden pblico (no confundir con derecho pblico)
Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulacin propia (por ejemplo,
nulidad de sociedades comerciales).
Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de familia,
matrimonio.
No supletorias al derecho pblico: la nulidad procesal no tiene aplicacin supletoria en
las normas civiles sobre nulidad.
6. Normas procesales de nulidad. Cdigo de Procedimiento Civil. Fundamentalmente dos:
Artculo 83: La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en
los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de
nulidad.
Recurso de casacin en la forma.
7. Normas administrativas de nulidad. Ley de Procedimiento Administrativo, ley N 19.880.
8. Normas constitucionales de nulidad. Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 7: Los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.
9. Otras normas. Por ejemplo, materia minera, cannica.
1. Concepto: nulidad e inexistencia.
GENERALIDADES
Las actos jurdicos pueden ser perfectos o imperfectos, segn s cumplen o no los requisitos de
existencia y validez que la ley establece.
Los actos imperfectos pueden ser, en atencin al requisito que se omite:
Inexistentes
Nulos de nulidad absoluta
Nulos de nulidad relativa
Inoponible.
LA INEXISTENCIA JURDICA

185
1. Concepto. Es la sancin (efecto) que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin de
alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo jurdico.
La inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de algunos de
los requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurdica fue esbozada como sancin por el jurista austriaco Zachariae y
este esboz su teora de la inexistencia jurdica a partir del matrimonio.
2. Qu debe faltar:
Voluntad
Objeto.
Causa.
Solemnidades cuando son requisitos de existencia
Falta de algn elemento esencial de manera que no pueda producir efecto alguno (si
degenera en otro contrato distinto no es inexistencia). Por ejemplo, sociedad en que las
partes no aportan algo en comn.
3. Origen. Zacharie y el matrimonio. Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de
nulidad de matrimonio en el Cdigo Civil francs, se percat que no era causal de nulidad el
que dos personas del mismo sexo se casaran. En realidad, el matrimonio celebrado entre dos
personas del mismo sexo no es nulo porque la ley no lo establece 114. Lo que tiene no es la
nulidad, sino una sancin mayor, ya que el matrimonio es inexistente, porque es un requisito de
existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de distinto sexo.
Posteriormente, esta teora se extendi a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier
acto que omita un requisito de existencia no es nulo.
4. Diferencias nulidad e inexistencia.
La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez
quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaracin judicial.
El juez, en el caso de la inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente,
reconoce la inexistencia del acto, no la declara 115.
Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la
nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningn efecto.
La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 116. La inexistencia nunca.
El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes. El acto
nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jams.
La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin. La inexistencia slo como
excepcin.
La nulidad relativa slo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los
que tengan inters en ello. Las inexistencias todas.
El acto nulo puede convertirse en otro acto vlido. El acto inexistente jams (artculo
1701, inciso 2117 => conversin de los actos nulos).
En nuestro Derecho, la mayora de los autores sostienen que nuestro Cdigo Civil no admite la
inexistencia como sancin, pero s la nulidad absoluta, a travs de la cual se sanciona los actos
que omiten requisitos de existencia.
5. Cdigo Civil e inexistencia.
114

No poda ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
Se recurre al juez porque la autocomposicin y la autotutela no corren.
116
Nulidad relativa => 4 aos.
Nulidad absoluta => 10 aos.
115

117

Artculo 1701, inciso 2 del Cdigo Civil. Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes.

186

5.1.- En contra. Slo existe la nulidad.

No hay tratamiento especial de la inexistencia.
Artculo 1682 (leer). Habla de omisin, por lo que engloba a la inexistencia.
Incapaces absolutos: 1447: dementes e impberes carecen totalmente de voluntad
(pero es tan as?). Pero son nulos.
Falta de objeto se sanciona con nulidad: el hecho imposible (que por ende no existe), se
equipara al ilcito (moralmente imposible) para su sancin. 1461 inciso final.
Venta de cosa que no existe. 1814: no produce efecto alguno, redaccin tpica de
nulidad. Leer artculo 10: no valdr, es nulo, se tendr por no escrito, no tendr
efecto alguno.
CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla slo de nulidad de la obligacin, no de
inexistencia, artculo 464 N 14.
5.2.- A favor de la inexistencia.
1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto alguno
1682: la falta de alguno de los requisitos () para el valor: habla de requisitos de
validez, no de existencia.
1701. La falta de instrumento pblico.
El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y consentimiento: sera
nulidad relativa? Absurdo.
5.3.- Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.
Asunto prctico.
Formacin docente de los jueces.
Concepto de nulidad. La nulidad. La nulidad es la sancin legal establecida por la omisin de
los requisitos y formalidades que la ley exige para el valor de ciertos actos segn su especie
o naturaleza o segn la calidad o estado de las partes (artculo 1681).
Artculo 1681 del Cdigo Civil. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparacin.

Nulidad absoluta. Sancin legal impuesta a un acto celebrado con omisin de
requisitos exigidos en consideracin de su naturaleza o especie.
Nulidad relativa. Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de
requisitos exigidos en atencin a la calidad o estado de las partes.
Esta distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.
Afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

El acto nulo absolutamente est viciado en s mismo objetivamente, por eso es nulo para
todas las personas. En cambio, el acto nulo relativamente slo est viciado respecto de
ciertas y determinadas personas.
Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisin para
la nulidad relativa.

187

La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepcin es la nulidad

absoluta (artculo 1682118).
En los incisos 1 y 2 del artculo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad
absoluta. El inciso 3 dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos
anteriores produce la nulidad relativa.
Las reglas contenidas en el ttulo XX del libro IV (artculo 1681 y siguientes) que tratan
de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no
se aplican ntegramente al derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea, no estn a disposicin de
la voluntad de las partes.
Puesto que son normas de orden pblico y puesto que son de derecho estricto las
causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, slo para los
casos expresados en la ley.
La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa;

Casos en que procede la nulidad absoluta

Cuando existe objeto ilcito
Cuando existe causa ilcita
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos en atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Adems, si nosotros aceptamos la teora de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida
como sancin positiva, tambin hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa,
y para algunos, cuando hay error esencial, por no haber consentimiento (artculos 1682, incisos
1 y 2).
Concepto de nulidad absoluta. Artculo 1682, incisos 1 y 2: La nulidad producida por un
objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Caractersticas de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta se haya establecida en el slo inters de la moral y de la ley.

La nulidad absoluta es la excepcin. La regla general es la nulidad relativa
Titulares de la nulidad absoluta:
La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o
contrato.
Excepcin => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir
la nulidad absoluta.

118

Artculo 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

188
Esta imposibilidad de que la parte que saba o deba saber el vicio que
invalidaba el acto alegue la nulidad absoluta, es la aplicacin del principio que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como excepcin.
A qu conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad.
No se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, s yo
enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que no saba que la cosa
estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa estaba
embargada, no saba que haba objeto ilcito en la enajenacin de la cosa
embargada119.
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin de nulidad
absoluta cuando su causante no tena derecho a pedirla?
Ha habido discusin en la doctrina y se ha llegado a la conclusin de que
pueden intentar la accin de nulidad absoluta, porque el dolo es personalsimo,
no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a travs de un representante que saba del
vicio (artculo 1448120).
Pero el problema est en que el dolo es considerado como personalsimo.
Entonces, el representado podra alegar la nulidad absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que
el contratante tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes
se deduzca que tena conocimiento del vicio.
Cualquiera persona que tenga inters en ello.
Se refiere a los terceros que no son parte, pero no todos los terceros ya que debe
ser un tercero que tenga inters en que se declare la nulidad 121.
Adems, ese inters que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea,
apreciable en dinero. Adems, debe ser un inters actual, el tercero debe tener
inters al momento del celebrarse el acto.
Tambin, ese inters tiene que tratarse de un inters que se traduzca en un
derecho, no en una mera expectativa.
El ministerio pblico, en el solo inters moral y de la ley.
As como los particulares122 pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su
inters particular, el ministerio pblico representa el inters de la sociedad y el
ministerio pblico puede pedir en el inters de la moral y de la ley.
No como peticin, sino como declaracin, el juez puede y debe declararla
de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Qu significa de manifiesto?
Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no haya
necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.
Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situacin

119

Esto porque se estara alegando error de Derecho.

Artculo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
121
Los herederos no son nunca terceros porque actan como si fuesen el causante mismo.
122
Terceros que no son parte.
120

189

El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de

manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha odo a todas las partes
involucradas en el acto o contrato.
El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido
cosa juzgada.
Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad
cuando aparece de manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que
haber una reclamacin de derechos en un juicio y esos derechos se
fundan en un acto nulo.

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, o sea, s uno
compra algo embargado por decreto judicial sin la autorizacin del juez o sin la
autorizacin del acreedor, no se puede arreglar porque el acto o contrato naci con un
vicio.
La solucin sera el mismo acto, pero sin el vicio.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por un plazo de ms de diez aos, o sea,
pasados diez aos de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad slo
produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada, el acto queda vlido y nadie
puede alegar la nulidad absoluta.
Los diez aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.

Artculo 1683 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Caractersticas comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

Ambas producen sus efectos slo una vez que han sido declaradas judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como
si fuera vlido.
La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir s el acto se ha cumplido
o no.
Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el inters moral y de la ley. No protege

los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en
cuyo beneficio la ha establecido el legislador.
Casos en que procede la nulidad relativa

En los casos de los relativamente incapaces

En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.
Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atencin a la calidad
o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
Cuando hay lesin.
Caractersticas de la nulidad relativa

Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableci la ley, sus
herederos y cesionarios (artculo 1684).

190
Artculo 1684 del Cdigo Civil. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters
de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de
las partes.

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artculo 1684,
parte final). El artculo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de
cuatro aos.
Cmo se computa este plazo de cuatro aos?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebracin del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesin, desde la celebracin del contrato.

Artculo 1691 del Cdigo Civil El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el
caso de error o de dolo desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en
que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.

A la ratificacin tambin se le dice confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de nulidad relativa.
La ratificacin es un acto unilateral, que slo puede realizar quien tiene derecho
a demandar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tcita

Artculo 1693 del Cdigo Civil. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita.
Artculo 1696 del Cdigo Civil.: Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
La ratificacin tcita no est sujeta a ninguna formalidad, slo consiste en la
ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (artculo 1695).
Artculo 1695 del Cdigo Civil. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la
obligacin contratada.
La ratificacin expresa estar sujeta a las solemnidades que segn la ley
requiere el acto que se ratifica (artculo 1694).
Artculo 1694 del Cdigo Civil. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse
con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
La ratificacin del acto nulo slo puede producirse antes de que se declare la
nulidad del mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces

191
Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos,
no podrn anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas
capaces (artculo 1686).
Artculo 1686 del Cdigo Civil. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado
a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las
causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
S de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con l, pero aqu la sancin es
a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrn alegar la nulidad 123. En
todo caso, la simple asercin de mayor edad 124 o de no existir alguna causa de incapacidad, no
inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad125 (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de
mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte interesada.
La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga inters en ello. Puede
pedirla el ministerio pblico en el inters de la moral y de la ley.
En cambio, la nulidad relativa slo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha
establecido al ley.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes. La nulidad
relativa s.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por el plazo de diez aos.
La nulidad relativa por el plazo de cuatro aos.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa
Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que
produzca efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idnticos.
Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los terceros.
Efectos de la nulidad respecto de las partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en

cuyo favor se ha decretado (artculo 1690).

Artculo 1690 del Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.

123

Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las

partes, tenemos que distinguir:
S no se ha cumplido el acto o contrato.

Pero la otra parte s podra alegar la nulidad.

La simple afirmacin de mayor edad.
125
Por ejemplo, habra dolo s el incapaz muestra una cdula de identidad adulterada.
124

192
S se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.
S no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque tanto el acto
o contrato como las obligaciones que de l surgen, desaparecen con la declaracin de nulidad, o
sea, en este caso, la nulidad o rescisin opera como un modo de extinguir las obligaciones
(artculo 1567, inciso 2 N 8).
Artculo 1567, inciso 2: Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
S el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada
judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato
(artculo 1687, inciso 1)
Artculo 1687, inciso 1 del Cdigo Civil: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto o causa ilcita.
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud
del contrato. El contrato se extingue y las partes deben quedar como s nunca hubieren
contratado. Por ejemplo, en una compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir
la cosa que compr y el vendedor debe restituir el precio (artculo 1687, inciso 2).
Artculo 1687, inciso 2 del Cdigo Civil: En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o
mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
Las reglas generales a que se refiere este artculo son las del ttulo XII del libro II del Cdigo
Civil (artculos 889 a 915), que se refiere a la reivindicacin y especficamente a lo que se llama
o denomina prestaciones mutuas.
La parte final del mismo artculo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no
van a quedar en el mismo estado que estaban antes de contratar.
Adems dice que se debe tomar en consideracin la buena o mala fe de las partes.
Cules son estas excepciones?

El caso del poseedor de buena fe. Este no est obligado a restituir los frutos que
hubiere percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que est de buena fe
hasta la contestacin de la demanda.
En el caso del objeto o causa ilcita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o
causa ilcita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto
o contrato (artculo 1468).

Artculo 1468: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.

Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que
la ley establece. El que contrat con el incapaz, no puede pedir la restitucin o

193
reembolso de lo que gast o pag por el contrato, sino en cuanto probare que la persona
del incapaz se hizo ms rica.
Cundo la persona del incapaz se hizo ms rica?
Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias al
incapaz, o bien s no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera retenerlas
(artculo 1688)
Artculo 1688 del Cdigo Civil: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Observacin sobre este punto
Esta es una regla de proteccin al incapaz, por lo tanto, slo tiene validez cuando se declara la
nulidad o rescisin, precisamente, por incapacidad, por ningn otro vicio.
Aplicacin prctica del artculo 1688
Est en el artculo 1578, en especial el N 1.
Artculo 1578: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se
justifique con arreglo al artculo 1688;
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
Afirmacin fundamental

La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores, estn de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolucin
judicialmente declarada, porque esta da slo accin reivindicatoria contra terceros
poseedores de mala fe (artculos 1490126, 1491127 y 1689).

Artculo 1689 del Cdigo Civil. La nulidad judicialmente pronunciada da accin

reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

126

En la rescisin por lesin enorme. El artculo 1895 establece que s se rescinde un

contrato por lesin enorme, la rescisin no afectar a las hipotecas que hubiere
constituido el comprador128.

Artculo 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
127
Artculo 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
128
El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.

194

Artculo 1895 del Cdigo Civil. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en
ella.

El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesin definitiva de

los bienes del desaparecido, dice el Cdigo que se recobran los bienes por el
reaparecido en el estado en que se hallen y subsisten las enajenaciones y dems
derechos reales constituidos en ellos (artculos 93 y 94, inciso 1 N 4) 129.

Artculo 93 del Cdigo Civil. El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca.
Artculo 94 del Cdigo Civil. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn
las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente
en ellos.

129

El caso de las donaciones entre vivos 130. Segn el artculo 1432131, la rescisin, la
resolucin y la revocacin de las donaciones irrevocables no dan accin contra terceros
poseedores, ni para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino cuando se den los requisitos que el propio
artculo 1432 establece, que son los siguientes:
Que en la escritura pblica de donacin se haya prohibido al donatario la enajenacin
o se haya expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o constitucin de dichos derechos reales se ha
notificado a los terceros que se intentar contra el donatario la accin resolutoria,
rescisoria o revocatoria.
Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos despus de intentada
la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.
Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripcin132.

Aunque el Cdigo habla de rescisin, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un
requisito o formalidad exigido en atencin al estado o calidad de las partes, o bien, tendra que haber lesin enorme.
Slo en estos casos habra nulidad relativa y los artculos 93 y 94 N4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesin definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.
130
A estas donaciones tambin se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y
segn de lo que desprende del artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocacin es un acto unilateral.
131
Artculo 1432: La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin
contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas
donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los
terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de
intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
132
No lo dice el Cdigo, pero nosotros sabemos que es as.

195

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada

La demanda de nulidad de un acto contrato, contiene dos peticiones:

Que se declare nulo el acto o contrato.
Que en virtud de esa declaracin de nulidad se condene al poseedor de la cosa a
restituirla

El artculo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque
por cierto, la segunda peticin depende de que se acoja la primera.
Artculo 17 del CPC. E n un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que
no sean incompatibles.
Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra.
Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisin
La accin de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.
La de nulidad relativa prescribe a los cuatro aos desde la celebracin del acto o contrato, pero
s se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro aos se cuentan desde que cesa la
fuerza o desde que cesa la incapacidad.
En cambio, la accin para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
Teora de la inoponibilidad
La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder nacido como consecuencia
de la celebracin o de la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
En realidad, la inoponibilidad es una sancin civil que consiste en privar de sus efectos respecto
de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad
La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto
inoponible es vlido, no tiene vicios.
El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en s mismo, sino que alega respecto
de s la ineficacia del acto.
El Cdigo Civil no habla as de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus
artculos est presente esta nocin. Por ejemplo, en el artculo 1707 se establece que las
Siguiendo la definicin la posesin que da el Cdigo en su artculo 700 se reputa dueo aquel que tiene
determinada cosa con nimo de seor o dueo.
Artculo 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esto tambin se puede deducir de lo dispuesto en los artculos 682, 683 y 717.
Artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Artculo 717: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

196
contraescrituras pblicas no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha
tomado razn de ellas al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el tercero.
Artculo 1707del Cdigo Civil. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Otro ejemplo se ve en la cesin de derechos personales o crditos 133. La ley establece
que la cesin no producir ningn efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras
no haya sido notificada la cesin por el cesionario al deudor o aceptada por este (artculo
1902).
Artculo 1902 del Cdigo Civil: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
La inoponibilidad en el caso de un acto nulo
En el contrato de sociedad se establece que la nulidad del contrato no perjudica a las acciones
que correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los socios por las
operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artculo 2058) 134.
Artculo 2058 del Cdigo Civil. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Quines pueden invocar la inoponibilidad?
En trminos generales, podramos decir que pueden invocar la inoponibilidad los terceros
interesados, o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto, pero
que estn o van a estar en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya
sea por el ministerio de la ley.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad
Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.
La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto vlido por
circunstancias normales.
Inoponibilidades de forma
Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de publicidad y la
inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido
las medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:
Artculo 1707 del Cdigo Civil: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
133

La cesin de crditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligacin contra
la misma persona.
134
Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Cdigo de Comercio.

197
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Artculo 1902 del Cdigo Civil: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Otro caso lo tenemos en el artculo 2513 135 que se refiere a la prescripcin adquisitiva,
y se trata que la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de derechos reales
sobre inmuebles no valdr respecto de terceros sin la competente inscripcin.

Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos
privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha
cierta respecto de los terceros en las circunstancias que establece el artculo 1703 del
Cdigo Civil y el artculo 419 C.O.T.

Artculo 1703 del Cdigo Civil. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que
ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de
tal.
Artculo 419 C.O.T. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil la fecha
de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio
con arreglo al presente Cdigo.
Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendr fecha cierta y por esto
ser inoponible a los terceros.

Inoponibilidades de fondo
Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o de la declaracin de nulidad
de un acto.
Aqu tambin podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una
persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo
requera para producir efectos respecto de ella (esa persona). Por ejemplo, la venta de
cosa ajena136 (artculo 1815). Otro ejemplo lo tenemos en el mandato, en donde el
mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga a su nombre dentro
de los lmites del mandato (artculo 2116, artculo 2160, inciso 1)
Artculo 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Artculo 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
135

Artculo 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
136

El Cdigo establece que la venta de cosa ajena es vlida, no es nula.

198
Artculo 2160, inciso 1: El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado
el mandatario dentro de los lmites del mandato.

Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes
puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos
jurdicos en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la accin pauliana o
revocatoria. Aqu ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de
disposicin para desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios estn
en mal estado y hace estos actos de disposicin, comete lo que se conoce como fraude
pauliano. Ante esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin
efectos cualquier actos de disposicin cometido por el deudor. El juez si acoge la
pretensin del acreedor, dejar sin efecto cualquier acto que haya realizado el deudor
hasta el monto del crdito que debe al acreedor. Si sobra, eso ser vlido.

Artculo 2468 del Cdigo Civil. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes
o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
Qu efectos produce la inoponibilidad?
Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente vlido, produce todos sus efectos
y por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaracin de
nulidad del acto no produce efectos, o sea, el acto o la declaracin de nulidad del acto
no se puede hacer valer a los terceros.
Cmo se puede hacer valer la inoponibilidad?

De dos formas: como accin o como excepcin.

Como accin => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto
inoponible, como por ejemplo, la accin reivindicatoria.
Como excepcin => se puede hacer valer como excepcin cuando se pretende privar de
efectos al acto.
Ejemplo:
El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes
races.
Se realiz el embargo y no se inscribi, y el deudor enajen el inmueble
embargado, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 1464137.

137

Artculo 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

199
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenacin, el comprador del bien
embargado se opone con la excepcin diciendo que el embargo no estaba
inscrito.
Cmo se extingue la accin o excepcin de inoponibilidad?
Cumpliendo el requisito exigido y que se ha omitido. Tambin se extingue por renuncia del
tercero.
Tambin se extingue por la confirmacin del tercero en el caso de la inoponibilidad por falta de
concurrencia.
5. Conversin del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.
Concepto. Se dice que hay conversin cuando un acto jurdico invlido como tal se utiliza para
producir los efectos de otro acto jurdico cuyos requisitos esenciales rene. Cuando hay
conversin, en lugar del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer
que las partes, de haber sabido que el que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad
a ste. Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos los requisitos de forma sealados a este
acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda.
Casos. A la misma idea de la conversin responde el hecho de que se considere como nueva
oferta la aceptacin condicional a que se refiere nuestro Cdigo de Comercio (artculo 102).
Fuera de la conversin basada en una consideracin hipottica de la voluntad de las partes, hay
otra, llamada formal, que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley.
Segn el Cdigo Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende
que el instrumento pblico defectuoso servir tilmente como instrumento privado, si no se trata
de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede
suplirse por otra prueba (artculo. 1701). (Vodanovic).

CDULA XI
Los Bienes.
1. Conceptos jurdicos de cosa y bien.
2. Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.
3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno y sus consecuencias
prcticas.
4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.
5. Enumeracin de los derechos reales.
6. Examen comparativo del estatuto jurdico de los bienes muebles e inmuebles.
1. Conceptos jurdicos de cosa y bien. El Cdigo Civil chileno no diferencia entre cosa y bien.
Sin embargo se hacen a lo menos dos distinciones:
Las cosas son el gnero y los bienes la especie, en este sentido la cosa es todo aquello
que existe a excepcin del hombre; el concepto de bien se centra en las cosas que
prestan una utilidad econmica al hombre. As cosa es todo aquello que existe a
excepcin del hombre; en cambio, el concepto de bien se centra en las cosas que prestan
una utilidad exclusiva, limitada y excluyente al hombre. Las principales caractersticas
del bien son que presta una utilidad avaluable en dinero y que es susceptible de ser
apropiado.
A pesar de que el Cdigo Civil chileno ocupa dichos conceptos como sinnimos,
algunos autores creen que Andrs Bello utiliza la expresin cosa en sentido objetivo y

200
bien en sentido subjetivo. As el Cdigo Civil se refiere por una parte a las cosas
muebles en el artculo 575 o a las cosas de comodidad u ornato en el artculo 572,
resaltando una concepcin objetiva, y por la otra parte a los bienes que est
administrando, para referirse al curador en el artculo 124.1, haciendo alusin a una
concepcin subjetiva, es as que la palabra cosa obedecera a una concepcin objetiva
que pone su acento en la naturaleza de aquella; en cambio, la palabra bien tiene un
trasfondo subjetivo que se centra en los efectos del acto, el titular del derecho o la
voluntad.
2. Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.
Clasificacin de los bienes138.
1.- Las cosas en cuanto a su naturaleza pueden clasificarse en:
1.- Cosas Corporales e Incorporales.

Cosas corporales. Conforme con el Artculo 565.2 del Cdigo Civil son las que tienen
un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Las cosas incorporales. Son las que consisten en meros derechos, como los crditos y
las servidumbres activas. En conclusin son aquellas que no tienen un ser real, y que
por lo tanto, no pueden ser percibidas por los sentidos, slo pueden concebirse por la
imaginacin.

2.- Elemento distintivo. Cabe entonces, como primer elemento distintivo, el hecho de poder ser
percibidas por medio de los sentidos, o bien solamente en forma intelectual.
3.- Crtica. Se ha criticado esta clasificacin, pues no es posible colocar de un lado a las cosas,
y del otro a los derechos, es decir, dos categoras de naturaleza profundamente diversas, pero
cabe matizar esta observacin al considerar que no lo son tanto si se examina desde estricto
rigor de la clasificacin sealada.
4.- Importancia.
La importancia radica en un aspecto esencial: los modos de adquirir uno u otro (y
consecuencialmente su forma de disposicin) es distinta: a las cosas corporales slo se
les puede aplicar la ocupacin y la accesin.
Esta clasificacin es la base de muchas subclasificaciones de los bienes
1. Bienes Corporales.

2. Bienes Incorporales

Bienes Inmuebles.

Por Naturaleza.
Por Adherencia.
Por Destinacin.

Bienes Muebles.

Por Naturaleza.
Por Anticipacin.

Derechos.
Acciones.

1. Bienes Corporales: Aquellos que tienen un ser real y que pueden ser percibidos por los
sentidos (tacto, olfato, vista, etc.)
138

Artculo 565 del Cdigo Civil. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.

201

1.1. Bienes Corporales Inmuebles. Son Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a
otro139, que tienen una situacin fija. Se clasifican en:
1.1.1. Por Naturaleza. Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro. Es decir,
los inmuebles por naturaleza son aquellas cosas que naturalmente no pueden trasladarse de
un lugar a otro, estos inmuebles estn constituidos o formados por el suelo. El suelo es la
nica cosa que en cuanto a su esencia no admite movilizacin.
1.1.2. Por Adherencia o Accesin. Aquellos que an siendo muebles se reputan inmuebles
por estar adheridos permanentemente a un inmueble 140. Deben cumplir con dos requisitos:
a) El bien mueble debe estar adherido a un inmueble
b) Esta adherencia debe ser permanente.
1.1.3. Por Destinacin. Son bienes que naturalmente son muebles, pero se reputan
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble
aunque puedan separarse sin detrimento 141. Deben cumplir con tres requisitos:
a) El bien mueble debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
b) El destino debe ser permanente.
c) El destino debe ser dado por el dueo del bien.
2.1. Bienes Corporales Muebles. Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro.
Se clasifican en:
2.1.1. Por Naturaleza: Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro. Estos se
clasifican en142:
a) Semovientes: Aquellos que se pueden mover de un lugar a otro por si mismos. Ej.:
animales
b) Inanimados: Aquellos que no se pueden mover por si mismos sino que los mueve
una fuerza externa.

139

Art. 568 del Cdigo Civil. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos
140
Artculo 569 del Cdigo Civil. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que
estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
141

Artculo 570 del Cdigo Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con
tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
142

Artculo 567 del Cdigo Civil. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.

202
2.1.2. Por Anticipacin: Aquellos que siendo en realidad inmuebles ya sea por
adherencia o anticipacin se reputan muebles para el efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de un tercero distinto del dueo. Ej.: Los frutos de los rboles 143.
Importancia de distinguir entre Bienes Inmuebles y Bienes Muebles

Compra-venta de bienes races. Esta compra-venta es solemne, o sea, requiere de

escritura pblica. En cambio, la compra-venta de bienes muebles es consensual
(requiere del acuerdo de las partes).
Tradicin. La Tradicin de los bienes muebles se realiza de acuerdo al Art. 684 144, que
seala que la tradicin de los muebles se hace significando una parte a la otra que le
transfiere el dominio, de acuerdo a cada una de las formas que el artculo da.
En cambio, la tradicin de los Bs. Inmuebles se realiza de acuerdo al Art. 686 145,
mediante la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Prescripcin Adquisitiva Ordinaria. Bs. Muebles es de 2 aos; Bs. Inmuebles, 5 aos.
Sucesin por Causa de Muerte. Los herederos pueden disponer sobre los bienes
muebles solamente a travs del auto de posesin efectiva.
En los inmuebles se debe aplicar adems las inscripciones del artculo 688 146.
Venta de los bienes del pupilo. Para vender los bienes muebles del pupilo se exigen
menos requisitos que la venta de inmuebles del pupilo ya que para realizar esta ltima,
el tutor o curador, requiere autorizacin judicial.
Cauciones147. Hay cauciones distintas para muebles e inmuebles.

143

Artculo 571del Cdigo Civil. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
144

Artculo 684 del Cdigo Civil. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc.
145

Artculo 686 del Cdigo Civil. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de
los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
146

Artculo 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el
primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en virtud de ellas
podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
147

Artculo 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

203

La prenda es tpica para las cosas muebles; la Hipoteca, para las cosas inmuebles.
Materia Penal. El delito de robo y de hurto recae slo sobre bienes muebles.
El delito en Bs. Inmuebles se denomina usurpacin.
Materia Procesal. Para acciones inmuebles es juez competente el del lugar donde se
encuentra el inmueble. En las acciones Muebles el tribunal competente es el juez del
lugar donde debe cumplirse la obligacin o del domicilio del demandado.
Patrimonio Profesional o Industrial del menor Adulto. Respecto de los Bs. Muebles
puede disponer de ellos libremente como si fuera mayor de edad. Respecto de los
inmuebles, requiere autorizacin judicial.
Sociedad conyugal. Regla general: administra el marido los bienes de la sociedad
conyugal, ste puede disponer libremente de los bienes muebles, pero para disponer de
los bienes inmuebles requiere de la autorizacin de la mujer

2. Bienes Incorporales: Son los meros derechos y, a su vez, todos los derechos, tienen una
accin para poder ejercerlos. Ej.: los crditos.
Cosas Incorporales
Derechos

Reales (Art. 577)

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
Personales (Art. 578)148
Art. 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.

Cuando se habla de derechos personales significa que hay una persona que tiene un crdito y
otra persona que tiene una obligacin. Ej.: el prestamista tiene el derecho personal de cobrar el
dinero a quien se lo prest y a su vez quien recibi el prstamo tiene la obligacin de pagarlo.
Elementos del Derecho Personal.
Sujeto activo del derecho o acreedor que es el que posee la facultad jurdica de hacer
exigible el derecho.
Sujeto pasivo o deudor es el que se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer
algo.
El objeto del derecho o prestacin, consiste en una o ms cosas que el sujeto pasivo
debe dar, hacer o no hacer.
Elementos del Derecho Real.
El titular del derecho, como el propietario de un derecho de dominio o un
usufructuario, nudo propietario, etc.
La cosa objeto del derecho, que es sobre la que se ejercen las facultades o poderes que
el derecho otorga. La cosa puede ser corporal o incorporal.
Acciones

148

Reales

La enumeracin de Derechos reales del Art. 577 es taxativa; los Derechos reales son infinitos.

204

Personales149
Los derechos y acciones tambin pueden ser muebles e inmuebles dependiendo sobre la cosa en
que van a recaer.
En caso de confusin, el Art. 581 da una premisa: Los hechos que se deben se reputan
muebles, o sea cuando uno pide un derecho, o sea que se haga materialmente algo, ese hacer,
para la ley, es mueble.
Paralelo entre derechos reales y personales

El derecho real es un poder directo sobre una cosa, en cambio, el derecho personal es
una relacin entre personas.
El derecho real es un poder directo sobre una cosa o un derecho real y no una prestacin
o abstencin. El derecho personal puede tener como objeto una cosa, hecho o
abstencin.
El derecho real supone una facultad o poder respecto de una cosa determinada (la cosa
no puede estar indeterminada, debe tratarse de una especie o cuerpo cierto). En cambio,
el derecho personal la cosa puede ser genrica y adems determinable.
El derecho real nace de alguno de los modos de adquirir el dominio, en cambio, el
derecho personal tiene su origen en las fuentes de las obligaciones.
Los derechos reales son limitados en su nmero. En cambio, los derechos personales
son ilimitados y slo dependen de la imaginacin.
De los derechos reales emanan acciones reales, como la accin reivindicatoria y de
simple precario, que emanan del dominio, y de peticin que se origina en el derecho
real de herencia. En cambio de los derechos personales slo emanan acciones
personales.
Acciones reales y personales.

Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue
la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble.
Importancia. Determinacin de tribunal competente.
Reglas de competencia absoluta y relativa.
Reglas de competencia relativa.
Prrroga de la competencia.
Existencia de disposiciones especiales.
Naturaleza de la accin deducida.
Domicilio del demandado.
Los hechos que se deben. Artculo 581 del Cdigo Civil. Los hechos que se deben se reputan
muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.
Proteccin de las cosas incorporales.
Recurso de proteccin: privacin, perturbacin o amenaza.
Recurso de inaplicabilidad. Irretroactividad, por haber derecho adquirido.
149

Los conceptos de accin real y accin personal son iguales a los de derecho real y derecho personal.

205

2.- Bienes Principales y Bienes Accesorios.

Bienes. Principales. Aquellos que pueden subsistir por si mismos sin necesidad de otro.
Ej.: El suelo, la tierra.
Bienes. Accesorios. Aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden
subsistir. Ej.: Un edificio, ya que necesita del suelo.
3.- Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.

Bienes Divisibles. Aquellos que pueden dividirse ya sea fsica o intelectualmente (de
cuota).
Bienes Indivisibles. Aquellos que no pueden dividirse por su propia naturaleza ni fsica
ni intelectualmente.

Prcticamente no existen los Bienes Indivisibles, slo estn porque el Cdigo los seala.
a) Divisin Fsica: Consiste en que una cosa o un bien pueden separarse en partes sin
que cada una de ellas pierda su individualidad y que en su conjunto conserven el mismo valor.
Ej.: un saco de harina de 50 kilos.
b) Divisin Intelectual: Consiste en que una cosa puede separarse en utilidad. Ej.: un
caballo.
La excepcin es la indivisibilidad de las cosas. Si el cdigo dice que algo es indivisible lo es,
aunque en la prctica se pueda dividir. Ej.: Servidumbre de trnsito, Prenda, Hipoteca, Lago de
dominio privado.
4.- Bienes Consumibles y Bienes Inconsumibles.
Bienes Consumibles. Son aquellos que se destruyen con su primer uso. Ej.: una
Manzana.
Este uso no debe ser necesariamente material, tambin puede ser jurdico, por ejemplo, el
Dinero es un bien consumible jurdicamente.

Bienes Inconsumibles. Aquellos que no se destruyen con su primer uso, lo que no

significa que ms tarde se puedan destruir. Ej.: un libro.
Depende de la naturaleza de las cosas si estas van a hacer consumibles o no.
5.- Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles.

Bienes Fungibles. Aquellos que tiene igual poder liberatorio, o sea aquellas cosas que
en concepto de las partes pueden ser reemplazadas por otras 150. Ej.: el Dinero.
Bienes no Fungibles. Aquellos que no tienen otro equivalente para poder reemplazarse.
Ej.: cuadro de Dal.
La fungibilidad depende de la voluntad de las partes.
6.- Bienes Comerciables y Bienes Incomerciables.

150

Bienes Comerciables. Son aquellas que estn en el comercio humano, es decir, pueden
ser objeto de actos de disposicin.

El Cdigo Civil confunde los trminos Fungible y Consumible:

Artculo 575 del Cdigo Civil. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

206

Bienes Incomerciables. Aquellas que estn fuera del comercio humano, no son
susceptibles de actos de disposicin. Se distingue:
Incomerciabilidad absoluta o permanente. Aquellas que nunca pueden
comerciarse. Por ejemplo: bienes nacionales de uso pblico, derechos
personalsimos.
Incomerciabilidad transitoria o temporal. Art. 1464 N 3 y 4151. Bienes
embargados por Decreto Judicial y Bienes cuya propiedad se litiga.
7.- Bienes Apropiables y Bienes Inapropiables.

Bienes Inapropiables. Son aquellos sobre los cuales no se puede constituir dominio.
Ej.: aquellas cosas que la naturaleza hizo comunes a todos los hombres.
Bienes Apropiables. Las cosas apropiables son aquellas susceptibles de dominio, en
cuanto pueden prestar al hombre slo una utilidad limitada en forma que el goce de uno
excluye al de los dems, se debe distinguir entre las siguientes cosas:
Los bienes muebles sin dueo, que se denominan bienes mostrencos, que a su vez
pueden ser: res derelictae, es decir, bienes abandonados por su dueo, y res
nullius o bienes que nunca han tenido dueo.
Los bienes inmuebles sin dueo. En Chile no es posible que los bienes inmuebles
no tengan dueo, ya que por aplicacin del artculo 590 del Cdigo Civil son del
Estado. La referida norma seala: Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
8.- Bienes Pblicos y Privados

Los bienes privados son los que pueden ser de los particulares.
Los bienes pblicos son los que su dominio pertenece a la nacin en su conjunto.

1. Bienes .

Bienes Privados.
Bienes Pblicos.

.
Bienes Nacionales de Uso Pblico
Bienes Fiscales

Importancia de esta clasificacin. Radica en que los primeros se rigen por el Cdigo Civil, en
cambio los segundos se rigen por el Derecho Administrativo
Artculo 589 del Cdigo Civil. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece
a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o
bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales o pblicos. Los bienes nacionales, conforme al artculo 589.1 del Cdigo
Civil, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Como se desprende de los incisos 2
y 3 del artculo 589 del Cdigo Civil. Estos se clasifican en:
Bienes nacionales de uso pblico;
Bienes Fiscales.
151

Artculo 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

207

Bienes nacionales de uso pblico

Concepto. El uso de estos bienes, conforme al artculo 589.2 del Cdigo Civil, pertenece a
todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas. Los bienes nacionales de uso pblico pueden ser utilizados por todo individuo sin
requerir de permiso de autoridad alguna.
Caractersticas de los bienes nacionales de uso pblico
Su dominio pertenece a la nacin.
Su uso pertenece a todos los habitantes.
Nadie puede disponer de ellos a menos que hayan sido desafectados por ley.
Estn fuera del comercio humano. Sin embargo, sobre ellos o sobre parte de ellos
pueden otorgarse concesiones o permisos para destinar dicho bienes a fines especficos
en que se beneficia la sociedad.
La tuicin de estos bienes est a cargo de la correspondiente autoridad administrativa
Los bienes nacionales de uso pblico pueden clasificarse en:
1. Bienes de dominio martimo (Art. 594 y 596)
Artculo 594 del Cdigo Civil. Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las
olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
Artculo 596 del Cdigo Civil. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas
marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado
ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y
para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin
econmica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines
de la conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales.
Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho
Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental.
Dominio pblico martimo.
Mar adyacente.
Mar territorial.
Zona contigua.
Plataforma continental e insular.
Alta mar.
Playas.
2. Bienes de dominio terrestre (Art. 590 y 591)
Artculo 590 del Cdigo Civil. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Artculo 591del Cdigo Civil. El Estado es dueo de todas las minas de oro, plata, cobre,
azogue, estao, piedras preciosas, y dems substancias fsiles, no obstante el dominio de las
corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren
situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio
para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas

208
minas, y la de disponer de ellas como dueos, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe
el Cdigo de Minera.
Dominio pblico terrestre.

Caso de las minas. Remisin.

Calles y plazas.

Puentes y caminos.
3. Bienes de dominio fluvial (ros y lagos) artculo 595.
Artculo 595 del Cdigo Civil. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
4.

Dominio pblico areo

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno y sus consecuencias
prcticas.
Teora del Patrimonio.
En sentido amplio, el patrimonio es un conjunto de bienes que pertenece a una persona y que
tiene un valor econmico, esto es, que es apreciable en dinero.
Qu podemos explicar a travs del Patrimonio?
Podemos explicar diversas situaciones jurdicas:
Cmo, a la muerte de una persona, un conjunto de bienes se transmiten unitariamente a
los herederos.
El Derecho de Garanta o de Prenda General de los acreedores.
La subrogacin real. Un conjunto de bienes es objeto de forma total o parcial de una
accin restitutoria, Ej.: el dinero que se recibe por una venta, reemplaza, en el
patrimonio del vendedor, la cosa vendida.
Otros conceptos de patrimonio.

Conjunto de relaciones jurdicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera

jurdica del sujeto, ya sea activa o pasivamente.
Universalidad jurdica, compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en
dinero, que tienen por titular a una misma persona. (Concepto de la doctrina clsica) 152.
Conjunto de derechos y cargas, apreciables en dinero, constituyendo una universalidad
de derechos. (Planiol y Ripert)

1er Problema. Determinar si el patrimonio est formado por bienes o por derechos.
La ctedra entiende que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son los derechos, pero
estos derechos estn referidos directamente a los bienes y por lo tanto no existe inconveniente
en considerar a los bienes como objetos patrimoniales.
2do Problema. Determinar si slo forman parte del patrimonio los derechos o si entran tambin
las obligaciones.
El crculo ms restringido es el conjunto de derechos que tienen valor pecuniario, pero tambin
parece indiscutible que las deudas u obligaciones estn dentro del patrimonio, dado que los
bienes van a responder a su cumplimiento, por lo tanto bienes y derechos constituyen el activo
del patrimonio y deudas u obligaciones constituyen el pasivo del patrimonio.
152

Este es el concepto que entiende nuestro Cdigo Civil.

209

Teoras del Patrimonio

1.- Teora Clsica Subjetiva o Personalista del patrimonio
Su ms destacado exponente es Aubry et Rau. Considera que el patrimonio es un atributo de la
personalidad y lo define como una universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y
obligaciones apreciables en dinero y que tienen por titular a una misma persona. El patrimonio
se identifica con la aptitud de la persona para adquirir bienes, por eso, no solo comprende los
bienes que ha adquirido, sino que tambin potencialmente los que se puedan adquirir en el
futuro.
Debido a esta conexin entre patrimonio y personalidad, esta teora no concibe nunca un
conjunto constitutivo de un patrimonio sin una persona que sea el titular, y afirma que toda
persona posee un patrimonio, y solo uno.
Caractersticas del patrimonio de acuerdo a esta teora
1. Universalidad jurdica. Es algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo
componen por eso es que sus elementos son intercambiables y por esto los bienes pueden
enajenarse y las obligaciones pueden extinguirse, pero el patrimonio siempre va a ser el
mismo porque unos y otros se van reemplazando de acuerdo al mecanismo de la
subrogacin real.
2. Solo las personas tienen patrimonio.
3. Toda persona tiene un patrimonio. El patrimonio es uno e indivisible y es la ley la que
hace excepciones a los principios de unidad e indivisibilidad del patrimonio. Ejemplo: El
patrimonio reservado de la mujer casada (sociedad conyugal).
4. El patrimonio es inseparable de la persona. Esto es el patrimonio dura cuanto dura la
persona, mientras viva no puede ser privada de l. Si una persona enajena todo lo que
posee conservar igualmente el patrimonio. La transmisin universal del patrimonio solo
es posible al fallecimiento.
5.
El patrimonio comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es
decir, avaluados en dinero.
2.- Teora Objetiva del patrimonio (Teora del Fin o de la Afectacin)
Esta teora prescinde de toda unin con la persona y solo se ve el patrimonio como una masa de
bienes afecta a un fin. Para esta teora cabe un patrimonio sin titular o que una persona tenga
varios patrimonios. Desde esta perspectiva, el patrimonio es un conjunto de bienes con valor
econmico y afectado a un destino comn.
Caractersticas del patrimonio segn esta teora.
1. El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin lcito.
2. La personalidad es distinta del patrimonio. Porque diferencia lo que es ser persona,
de lo que es ser una persona con un patrimonio. Ejemplo: recin nacido.
3. Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber tantos patrimonios
como cuantos fines distintos hayan.
4. El patrimonio es una creacin del derecho objetivo. Es decir, el derecho es quien
autoriza en ciertos casos a considerar unitariamente un conjunto de relaciones jurdicas,
activas y pasivas. Lo que alcanza especial importancia cuando ese conjunto aparece
independizado del patrimonio personal.
5. Instrumentalidad. La creacin jurdica del patrimonio no se lleva a cabo
azarosamente, sino para la consecucin de determinados fines.

210
6. Autonoma. Al hablar de patrimonio se habla de autonoma, es decir, un patrimonio no
responder por las obligaciones contradas por otro.
7. Unidad. El patrimonio es considerado como unidad ideal, en este sentido es
considerado distinto de los elementos que lo componen, por esto el artculo 2465 153,
dice que el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros.
8. Intransmisibilidad. El patrimonio como tal es intransmisible e intransferible, es decir,
se pueden transmitir o transferir en mayor o menor medida los bienes que la componen,
pero no el patrimonio.
3.- Doctrina moderna, alemana o patrimonio firme.
Patrimonio: Destinacin
determinado.

social

protegida de una cierta manera de riquezas a un fin

No es un patrimonio firme Por qu?

Se confunde con capacidad de goce
Puede haber sido patrimonio sin una persona
Puede existir pluralidad de patrimonio
La figura de subrogacin real no es del todo efectiva, porque no es verdad que todos los
bienes y deudas sean fungibles entre s.
Si bien el patrimonio es intransferible, esto no se debe a que es un atributo de la
personalidad sino que se dice que es por una razn de seguridad jurdica de proteccin.
4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. (VER RESPUESTA CEDULA XI
PREGUNTA 2).
5. Enumeracin de los derechos reales. Artculo 577.1 del Cdigo Civil. Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El inciso segundo establece
una enumeracin que no es taxativa y seala: Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Se seala que esta enumeracin no es
taxativa por que el artculo 579 establece un derecho real no enumerado seala: El derecho de
censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario aunque no est en posesin de la
finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta.
6. Examen comparativo del estatuto jurdico de los bienes muebles e inmuebles. (VER
RESPUESTA CEDULA XI PREGUNTA 2).
CDULA XII
El derecho de propiedad.
1. Concepto de propiedad.
2. Caractersticas de la propiedad como derecho subjetivo.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
4. Propiedad y posesin.
5. Extensin de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
7. Clases de propiedad.
153

Artculo 2465 del Cdigo Civil. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.

211
8. Copropiedad.
9. Modos de adquirir la propiedad.
1. Concepto de propiedad. Es el derecho real por excelencia. El dominio es el ms completo
de los derechos reales, ya que otorga la plenitud de las facultades que puede tener un titular
sobre una cosa.
Est protegido a nivel constitucional (Art. 19 CPR), adems es un principio inspirador del
cdigo civil y tiene una definicin legal, es decir, el concepto lo da el cdigo (artculo 582).
Artculo 582 del Cdigo Civil. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Este concepto seala que es un derecho real en una cosa corporal pero el Art. 583 seala:
Artculo 583 del Cdigo Civil. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Por lo tanto la omisin del artculo 582 la resuelve el Art. 583 al decir que sobre las cosas
incorporales tambin hay una especie de propiedad, por lo tanto el dominio se ejerce tanto en
cosas corporales como incorporales.
2. Caractersticas de la propiedad como derecho subjetivo.
Es un Derecho Real. Porque el cdigo dice que se ejerce sin respecto a determinada
persona. Es un derecho real porque otorga a su titular algo que solo los derechos reales
otorgan, que es la facultad de persecucin, es decir, el titular del derecho real puede
perseguirlo sin importar quien lo tenga.
Este derecho real est amparado por accin real que se llama accin reivindicatoria.
Esta accin est contemplada en el artculo 889154.
Es un derecho absoluto, porque comprende las tres facultades que son el uso, goce y
disposicin.
Es exclusivo y excluyente, o sea el uso de las facultades solo corresponde al dueo de
la cosa y por lo tanto excluye a toda otra persona.
Es perpetuo. Porque no se extingue por el paso del tiempo y por el no ejercicio de este
derecho, pero con la excepcin de que se extingue el dominio cuando otra persona entra
en posesin de la cosa y la adquiere por prescripcin adquisitiva.
Otra excepcin a esta caracterstica es la propiedad industrial e intelectual, las cuales
tienen un lapso de tiempo, si tengo una marca comercial es por 10 aos. Otra excepcin
es la propiedad fiduciaria. Estos tres tipos de propiedad estn sometidos a una duracin,
los cuales pasados el tiempo se extingue, salvo la fiduciaria que se extingue por una
condicin.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
El artculo 582.1 del Cdigo Civil se refiere a estas facultades sealando que la propiedad
permite gozar y disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que recae, con ello quiere decir
que las facultades del dominio se ejercen conforme a la voluntad libre del dueo. Hay una serie
de facultades tradicionales que se desprenden del dominio que son las siguientes:
Jus utendi o facultad e usar. Ella consiste en el poder de servirse y utilizar la cosa
tal cual es, segn su naturaleza.
154

Art. 889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que
no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.

212

Jus fruendi o facultad de gozar. Esta facultad consiste en el derecho a todos los
productos o frutos de la cosa, cualquiera sea la forma en que se obtengan.
Jus abutendi o facultad de disponer. La facultad de disponer comprende el poder
de transformar, enajenar, consumir, abandonar o incluso destruir la cosa de la que se es
dueo.

3.1.- Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios
que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilizacin que importe su
destruccin inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera
utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto
con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de
servirse de la cosa, a usar de la misma, por Ej. El uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar,
el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no
vera afectado su derecho, pues conservar las otras dos facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero excepcionalmente puede
no ser as. Nuestro cdigo civil. No se refiere a esta facultad en el artculo 582, ello porque
entendi que el goce comprenda el uso.
3.2.- Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa
da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos de ella. Nuestro cdigo civil., sin embargo, al igual que como lo hace el cdigo civil.
Francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado accesin (artculo
643).
Art. 643 del Cdigo Civil. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos
civiles o naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el
usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
3.3.- Facultad de disposicin.
Concepto. La facultad de disposicin comprende el poder de transformar, enajenar, consumir y
abandonar o destruir la cosa. La facultad de disposicin comprende a la facultad de enajenar, la
palabra enajenacin tiene dos acepciones:
Acepcin amplia. En este sentido enajenar es todo acto por el cual se transfiere el
dominio sobre una cosa o se constituye sobre ella cualquier otro derecho real.
Acepcin restringida. En virtud de ella enajenar slo significa hacer ajeno. En este
sentido se ocupa en los artculos 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Esta claro que la facultad
de disposicin comprende la enajenacin en sentido amplio.
La facultad de enajenar se puede ejercer por medio de los siguientes actos:
Actos materiales como por Ej. Destruccin, consumo y modificacin.
Actos jurdicos como por Ej. Renuncia, abandono y enajenacin.

213

Suspensin de la facultad de enajenar. Esta facultad puede suspenderse por disposiciones de

la ley (artculo 1464.1 n 3 y 4) o la voluntad de las partes (artculo 751; 793.3; 1432, n 1 y
1126 del Cdigo Civil).
Facultad y capacidad de disposicin. La facultad de disposicin se diferencia de la capacidad
de disposicin. La facultad de disposicin es el poder para disponer de un determinado derecho,
es decir, para desprenderse de l. En cambio la capacidad legal de disposicin es la aptitud legal
para disponer de un derecho, libremente, sin el ministerio o la autorizacin de otro, es decir, la
capacidad de ejercicio.
Requisitos para que la disposicin de una cosa produzca pleno efecto:
El que dispone debe ser titular del derecho.
El que dispone debe tener capacidad de ejercicio.
El derecho que se dispone debe ser apto para que su titular se desprenda de l.
La clusula de no enajenar. El dueo de una cosa, en virtud de esta clusula, se obliga a no
disponer de ella. Se discute sobre la validez, en virtud de ellas se afecta la esencia del dominio,
es decir, la facultad de disposicin. Si se admite su validez, se trabara la libre circulacin de los
bienes, pues esta clusula deja bienes indefinidamente fuera del comercio.
La doctrina chilena se divide en torno a la validez de estas clusulas dando lugar a tres
posiciones:
La doctrina que sostuvo la validez de esta clusula. Jos Clemente Fabres sostuvo la
validez de estas clusulas en virtud de los siguientes argumentos:
Las partes de un contrato podran establecer estas clusulas amparadas en el
principio de la autonoma de la voluntad. En el Derecho Privado se puede hacer
todo aquello que no esta prohibido.
El Cdigo Civil admite expresamente estas clusulas e varias disposiciones, como
en los artculos 751; 793; 1432.1 n 1; 1964; 2031 y 2415 del Cdigo Civil.
La definicin que el Cdigo Civil efecta del dominio, al sealar que el dueo
puede usar arbitrariamente de la causa, avala esta posicin. De esta manera, si el
dueo puede destruir la cosa, con mayor razn puede obligarse a no disponer. No se
debe olvidar que en Derecho quin puede lo ms puede lo menos.
El artculo 53.1, n 3 del RCBR, permite inscribir prohibiciones convencionales de
no enajenar; es decir, esta disposicin estara permitiendo expresamente la clusula
de no enajenar. Este argumento es el ms fuerte a favor de la validez de las
clusulas de no enajenar. Sin embargo, en su contra se seala que esta contenido
slo en un reglamento, por lo que debe prevalecer el Cdigo Civil que es una ley.
El artculo 1204 del Cdigo Civil, permite esta clusula, pues el causante se obliga a
no disponer de las mejoras.
El artculo 12 del Cdigo Civil autoriza a renunciar todo derecho que mire el slo
inters individual del renunciante, sin hacer distincin alguna.
Doctrina que esta clusula adolece de objeto ilcito. La mayora de la doctrina,
siguiendo a Claro Solar, sostiene que estas clusulas adolecen de objeto ilcito, ms an,
de falta de objeto y que dichas clusulas son nulas absolutamente por contravenir
normas de orden pblico, especficamente en los artculos 582 y 1810 del Cdigo Civil,
argumentos a favor:
La doctrina francesa apoya esta posicin.
Si fuera verdad que se pueden pactar estas clusulas, no se ve la razn por la cual se
autorizan en determinados casos, como el fideicomiso (artculo 751 del Cdigo
Civil), el usufructo (artculo 793 del Cdigo Civil) y la donacin entre vivos
(artculo 1432.1, n 1 del Cdigo Civil).

214

La ilicitud se desprende del Mensaje del Cdigo Civil, segn l existe objeto ilcito
en impedir la libre circulacin de los bienes.
Si se aplica esta clusula a las cosas corporales se estara consagrando la
constitucin de usufructos y fideicomiso perpetuo o sucesivo; no obstante la
prohibicin expresa de los artculos 745 y 769 del Cdigo Civil.
Esta clusula vendra a hacer imposible la transferencia del dominio, ya que el
dueo carecera de la facultad esencial del dominio.
Como el RCBR tiene jerarqua de un simple reglamento y el Cdigo Civil de ley,
entonces aqul debe sujetarse a ste.
Posicin que considera a la clusula de no enajenar como obligaciones de no hacer.
Segn esta doctrina, las clusulas de no enajenar, constituyen obligaciones de no hacer,
por lo que la contravencin acarrea la indemnizacin de perjuicios (artculo 1555 del
Cdigo Civil). Esta teora fue criticada por Alessandri ya que el artculo 1555 del
Cdigo Civil se aplica a la obligacin de no hacer que recae sobre hechos materiales,
pero no sobre un hecho jurdico, como lo es la obligacin de no enajenar.

Normas referentes a las normas de no enajenar.

En el fideicomiso. Art. 745.1
En el usufructo. Art. 749
En el legado. Art. 1126.
En el contrato de arriendo. Art. 1964.
En el censo. Art. 2031.1
En el censo vitalicio. Art. 2279.2
Respecto de la hipoteca. Art. 2415
Normas que aceptan las clusulas de no enajenar.
En el fideicomiso. Art. 751.2
En el usufructo. Art. 793.2
Respecto de las donaciones entre vivos. Art. 1432
Por ltimo se establece un pacto de no mejorar en materia de legtimas. Art. 1204.1
4. Propiedad y posesin.
Semejanzas y diferencias entre dominio y posesin

Semejanzas
Ambas se ejercen sobre cosas determinadas, o sea sobre una especie o cuerpo cierto.
Ambas son exclusivas, slo admiten un titular.
Las utilidades o ventajas que reporta el dominio, son similares a los que otorga la
posesin.
Diferencias
El dominio supone un poder legal sobre la cosa, ya que es un derecho real. La posesin
supone un hecho, que no es consecuencia de un derecho sobre la cosa.
No se puede ser dueo por varios ttulos; en cambio se puede ser poseedor por varios
ttulos (artculo 701 del Cdigo Civil).
El dominio, por ser un derecho real, est amparado por la accin de dominio o accin
reivindicatoria. La posesin, slo excepcionalmente se encuentra amparada por
acciones, como la accin publiciana del poseedor regular que est en vas de adquirir la
cosa por prescripcin y por las acciones o interdictos posesorios en caso que recaiga
sobre inmueble (artculo 916 del Cdigo Civil).

5. Extensin de la propiedad.

215
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
Limitaciones al Dominio. Se desprenden del propio artculo 582, estas limitaciones son:
El derecho ajeno: Se refiere a la aplicacin de la teora del abuso del derecho, es decir,
yo no puedo ejercer mi dominio perjudicando a los dems.
La ley: Establece limitaciones al dominio por ejemplo: el inters social que prima sobre
el particular, por ejemplo la expropiacin, cuya causa es la utilidad pblica.
Adems hay otras limitaciones que tambin la impone la ley:
El usufructo.
La propiedad fiduciaria.
La servidumbre.
6.1.- Lmites materiales.
a) Extensin horizontal.
a.1. En lo jurdico. Individualizacin en escritura ante Registro.
a.2. En lo material. Demarcacin (deslinde y amojonamiento)
b) Extensin vertical.
b.1. Teoras
Hasta el cielo.
Hasta lo til. (El Principito y el hombre de negocios)
b.2. El espacio areo.
b.3. Ordenanzas de urbanismo y construcciones y ordenanzas municipales.
c) Extensin en el subsuelo.
c.1. El dominio del suelo y el subsuelo.
c.2. El tesoro. Artculo 625.
c.3. Los yacimientos mineros.
d) Extensin respecto de lo principal. Lo accesorio.
e) Lmites genricos.
e.1. El derecho ajeno.
e.2. La ley.
6.2.- Lmites jurdicos.
a) Restricciones genricas (inters individual)
a.1. Teora del abuso del derecho.
a.2. Limitacin a la facultad de excluir.
Derecho de uso inocuo.
Acceso coactivo.
Principio del mal menor.
b) Restricciones especficas (inters social)
b.1. Restricciones de utilidad pblica.
En inters de la seguridad, salubridad y ornato pblico.
Defensa nacional.
Economa social (precios, construcciones, aguas, etc.)
Patrimonio artstico o histrico nacional.
Servidumbres administrativas.
b.2. Restricciones de utilidad privada.
7. Clases de propiedad.
7.1. Segn su extensin.
a) Primera clasificacin. En cuanto al alcance.
a.1. Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud
de las facultades que contiene
a.2. Nuda (usufructo). Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de
uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. la

216
propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro cdigo- se llama mera o
nuda propiedad (Art. 582, Inc. 2)
b) Segunda clasificacin. En cuanto a la duracin.
b.1. Absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a su
trmino o duracin
b.2. Fiduciaria (gravamen de una condicin). Segn la definicin del Cdigo,
es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (Art. 733, Inc. 1). Esta materia se ver ms
exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733.1 del Cdigo Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
7.2. Segn el nmero de sujetos activos.
a) Individual. Es aquella en que el titular del derecho de propiedad sobre una cosa es
una misma persona
a.1. Privada.
a.2. Pblica.
b) Plural, colectiva (condominio, copropiedad). Es aquella en que el titular del
derecho sobre una misma cosa es plural.
7.3. Segn las cosas objetos del derecho.

Civil. Regida por la ley general o Cdigo Civil

Intelectual. Establecida a favor de los autores de una produccin de

talento o del ingeniero, que rigen leyes especiales.

Industrial. La que se tiene sobre mecanismos o mquinas, o

perfeccionamiento de los mismos que un individuo inventa o descubre en el
ejercicio de una industria manufacturera, para facilitar su trabajo.

Propiedad minera. Materia propia del Derecho de Minera.

Propiedad austral.

Propiedad indgena.
8. Copropiedad.
Origen de la copropiedad y de la comunidad.
El origen puede ser:
Convencional: Es decir, se origina por acuerdo de las partes.
Legal: Cuando la ley es la que la establece

Cunto puede durar esta comunidad y copropiedad?155

Indivisin de Duracin Indeterminada. Por ejemplo, la comunidad entre los

herederos, porque va a durar hasta que un heredero solicite la posesin efectiva.
La indivisin de Duracin Determinada. Por ejemplo, cuando la indivisin es
convencional el cdigo seala que no puede durar ms de cinco aos, las partes no tiene
la libertad para fijar su duracin, pero las partes puede volver a pactarla.
Indivisin Perpetua o Forzada. Por ejemplo los edificios.
Naturaleza jurdica de la comunidad.

155

Cunto puede durar la Indivisin?

217
Existen tres teoras al respecto.

Teora de la Cuota Ideal o Abstracta. Cada comunero dentro de la comunidad tiene

una cuota abstracta o ideal que no se radica en ningn bien que forma esta comunidad,
slo se va a radicar en un bien cuando se divida esta comunidad.
Teora Alemana o de Propiedad Colectiva. Los comuneros no tienen ningn derecho
sobre la cosa ni en todo ni en parte, ni material, ni intelectual, todos son titulares del
derecho de dominio que no puede dividirse. (Soy dueo, junto con los otros comuneros
de todo)
Teora Romana. Cada comunero tiene una cuota efectiva en la comunidad y cada una
de las cosas que conforman la comunidad.

Los romanos dicen que cada comunero es dueo de su cuota efectiva, y como dueos de esta
cuota, tienen todas las facultades de dominio, por ende, pueden enajenar, renunciar, ceder, etc.
La Doctrina que acepta nuestro cdigo, al parecer, pues no la sigue completamente, es la
doctrina romana. El Cdigo seala que cada comunero es dueo de su cuota, pero con una
situacin de dualidad, que son:
Sobre su cuota el comunero tiene un derecho absoluto y por lo tanto puede hacer lo que
quiera.
En cuanto a la cosa comn existe un derecho colectivo, una copropiedad y en tal caso el
derecho de cada comunero est limitado por el derecho de los dems.
Terminacin de la Comunidad o Copropiedad.

Por reunirse las cuotas en una sola persona.

Por la destruccin de la cosa comn.
Por la divisin del haber comn. Art. 1317

Art. 1317 del Cdigo Civil. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.
9. Modos de adquirir la propiedad.
Son ciertos hechos o actos jurdicos a los cuales la les atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el derecho de dominio.
Estos son: (o clases de dominio)
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Ocupacin
Accesin
Tradicin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin
La Ley

Estos los seala el Cdigo Civil. Art. 588

Art. 588 del Cdigo Civil. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la
tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

218

La ley es tambin un modo de adquirir, pues por ejemplo Cmo adquiere el Estado el dominio
de las tierras que no pertenecen a nadie?
CDULA XIII
Modos de adquirir el dominio.
1. Concepto general y enumeracin.
2. Ocupacin: concepto y caractersticas.
3. Accesin: concepto y caractersticas, clases.
4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de validez en cuanto
acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre entrega y tradicin. El concepto de
enajenacin. Especies de tradicin. Tradicin del derecho real de herencia. Tradicin de
los derechos personales.
1. Concepto general y enumeracin.
Concepto de Modos de Adquirir. Son ciertos hechos o actos materiales o jurdicos a los
cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio.
La ley no los define solo los enumera en el Art 588, seala los modos de adquirir el dominio son
la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. De la
adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro de la sucesin por
causa de muerte, y al fin de este cdigo.
A esta numeracin se agrega la LEY.
OCUPACIN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o
inmuebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes
chilenas o el derecho internacional. Art 606 y siguientes.
ACCESIN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o
inmuebles, opera cuando el dueo de la cosa para a serlo de lo que ella produce o al que
lo junta ella Art 643 y siguientes.
TRADICIN: Modo de adquirir el dominio de toda clase de bienes corporales e
incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega que hace el dueo habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra la capacidad e
intencin de adquirir.
PRESCRIPCIN: regla
general, permite adquirir bienes individuales,
excepcionalmente se adquiere el derecho real de herencia (universalidad) cuando un
tercero toma posesin del derecho real de herencia (heredero putativo, llega a hacerse
dueo de la herencia 10 aos regla general o 5 aos si obtiene decreto o resolucin de
posesin efectiva).
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: Modo de adquirir el dominio de todo tipo
de cosas incorporales e incorporales muebles e inmuebles siempre que sean
transmisibles.
PRESCRIPCIN: Se puede adquirir dominio de cosas corporales muebles e
inmuebles y de algunas cosas incorporales (derechos reales). Opera como modo de
adquirir y extinguir las obligaciones. Art 2492.
LEY: permite adquirir el dominio de cosas corporales e incorporales y se presenta
cuando es la propia ley la que hace nacer o traspasar el derecho. Opera cuando los otros
modos no operan. Ej. sociedad conyugal el marido se hace dueo de los frutos de los
bienes propios de su mujer, por disposicin de la ley.
Aplicacin Modo de Adquirir:
Respecto todo tipo de bienes.

219

Solo respecto bienes corporales (Accesin).

Solo respecto bienes corporales muebles (Ocupacin).
Respecto de bienes corporales muebles o inmuebles y respecto a derechos reales y no
derechos personales (prescripcin).
Clasificacin de los Modos de Adquirir

I.- Modos de adquirir Originario o a ttulo gratuito: Aquellos que provocan el nacimiento del
derecho real sin que haya una relacin causa efecto con el antecesor si es que la hubo. Derecho
nace con el adquirente sin importar antecesor. Ej. Prescripcin, ocupacin, le ley.
Modos de adquirir derivativo: Aquellos en que existe una relacin entre el antecesor y el
sucesor. Ej. Tradicin y sucesin por causa de muerte.
Importancia para determinar los derechos del adquirente, si el modo es derivativo hay que
analizar los derechos que tenia el antecesor (relacin causa efecto, pues nadie puede transferir o
trasmitir ms derechos de los que tiene).
II.- A Ttulo Singular: Es la regla general, permiten adquirir bienes determinados, se adquieren
bienes especficos ya sea de gnero o especie. Ej. Ocupacin, tradicin, la ley y la sucesin por
causa de muerte.
Modos que slo pueden ser a ttulo singular: Ocupacin, Accesin, la ley.
Modos que pueden ser a ttulo singular y universal tradicin, la prescripcin y sucesin
por causa de muerte.
Tradicin y prescripcin, por regla general son a ttulo singular excepcionalmente son a
ttulo universal.
Tradicin: permite adquirir el domino de una universalidad que es el derecho real de herencia,
ocurre cuando opera la cesin del derecho real de herencia o una cuota de l a un tercero este
tercero no es heredero pero tiene los mismo derechos que un heredero.
Prescripcin: regla general permite adquirir bienes individuales, excepcin adquiere el derecho
real de herencia (universalidad caso heredero putativo).
A Ttulo Universal: Permiten adquirir una universalidad o una cuota de ellos. Ej. Sucesin por
causa de muerte, legado de especie o cuerpo cierto en el caso del legatario que no es heredero.
III.- Por Acto entre vivos: Operan en vida de las personas (regla general).
Por Causa de muerte: suponen la muerte de la persona de que derivan los derechos.
IV.- A ttulo gratuito: Aquellos que el adquirente no hace ningn desembolso econmico, no
implica sacrificio pecuniario. Ej. Ocupacin, Accesin, Prescripcin, Sucesin por causa de
muerte, y tradicin cuando est precedida de un ttulo gratuito como en el caso de las
donaciones.
A ttulo Oneroso: Aquellos en que el adquirente realiza un desembolso econmico. Ej.
tradicin cuando el ttulo que lo antecede es oneroso, como la compraventa.
Un derecho slo se puede adquirir por UN modo de adquirir, NUNCA pueden operar dos modos
en forma conjunta.
Para adquirir derechos reales es necesario TITULO Y MODO DE ADQUIRIR.
El ttulo normalmente es un CONTRATO.
En algunos casos como, la prescripcin, la accesin y la ocupacin se confunde el ttulo con el
modo porque operan en forma simultnea, en cambio en la tradicin el ttulo siempre opera en
forma previa y en la sucesin por causa de muerte el ttulo es la ley o el testamento, que tambin
se da en forma simultnea.

220

2. Ocupacin: concepto y caractersticas.

Concepto de ocupacin. Artculo 606 del Cdigo Civil. Por la ocupacin se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.
Requisitos
1.-Cosa no pertenezca a nadie. Situaciones:
Que la cosa nunca haya tenido dueo
Que la cosa haya tenido dueo pero ste de forma expresa, clara e e inequvoca
manifiesta su intencin de dejar de ser su dueo. Ej. donacin, la voluntad no se
presume.
Que se ignore quien es el dueo de la cosa y es imposible ubicarlo. Tesoros.
Debe tratarse de cosas corporales muebles, las inmuebles no porque estos siempre pertenecen a
alguien y de no ser as son del fisco.
2.- Que la adquisicin no est prohibida por ley chilena o derecho internacional
PROHIBICION
veda
D INTERNACIONAL captura blica
3.- Aprehensin material de la cosa. Es necesario que una persona tome en su poder la cosa,
por ello no se aplica respecto de las cosas incorporales.
Para claro solar la ocupacin tiene que tener por base la posesin material de la cosa y consiste
en la tenencia de ella, la aprehensin material supone un contacto fsico de ocupante con la cosa
ocupada.
4.- Animo de adquirir el dominio. Debe existir la voluntad de hacerla propia ejemplo Art. 723
inc2
Caractersticas.
1. Es un modo de adquirir de carcter originario, singular, gratuito y por actos entre vivos.
2. Es un acto jurdico
Clasificacin.
Ocupacin de cosas animadas.
Clasificacin de los animales. Artculo 608.
Animales bravos o salvajes. Se llaman animales bravos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces
Animales domsticos. () domsticos los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas
Animales domesticados. () y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. Importancia: aspecto registral / valor.
La caza y la pesca.
a) Regulacin civil.
Artculo 607. La caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravos.

221
Artculo 611. La caza martima y la pesca se regularn por las disposiciones de este
Cdigo y, preferentemente, por la legislacin especial que rija al efecto.
b) Regulacin especial.
Ley N 19.473, sobre caza.
Ley N 18.892, general de pesca y acuicultura.
Reglamentacin sectorial.

La caza.
a) Normas civiles.
La caza en tierras propias. Artculo 609. El ejercicio de la caza estar sujeto al
cumplimiento de la legislacin especial que la regule. No se podr cazar sino en tierras
propias, o en las ajenas con permiso del dueo.
La caza en tierras ajenas. Artculo 610. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso
del dueo, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a
quien adems indemnizar de todo perjuicio.
b) Normas penales.
Violacin a normas sobre caza.
Violacin a normas de proteccin de la propiedad privada y la intimidad.
Faltas penales.
Artculo 494 N 21. Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: 21. El que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente.
Artculo 496 N 34. Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: 34. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio
vedado o cerrado.
La pesca.
a) Normas civiles.
Regulacin de la pesca. Artculo 611. La caza martima y la pesca se regularn por las
disposiciones de este Cdigo y, preferentemente, por la legislacin especial que rija al
efecto.
El uso de las playas.
Concepto de playa. Artculo 594. Se entiende por playa del mar la extensin de
tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
ms altas mareas.
Uso de las playas. Artculo 612. Los pescadores podrn hacer de las playas del
mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierra sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.;
guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que
all hubiere, sin permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los
dems pescadores.
Uso de zonas contiguas. Artculo 613. Podrn tambin para los expresados
menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros
de la playa ().
Limitaciones en el uso de las playas.
Limitaciones a los pescadores. Artculo 615. A los que pesquen en ros y lagos
no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las
riberas ni atravesar las cercas. Artculo 613. () [tampoco] tocarn a los
edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere [para los
menesteres sealados en el artculo 612], ni atravesarn las cercas, ni se
introducirn en las arboledas, plantos o siembras.
Limitaciones a dueos de zonas contiguas. Artculo 614. Los dueos de las
tierras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios,

222
construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de
trecho en trecho suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la
pesca. En caso contrario ocurrirn los pescadores a las autoridades locales para
que pongan el conveniente remedio.
b) Normas penales.
Violacin a normas sobre pesca.
Violacin a normas de proteccin de la propiedad privada y la intimidad.
Remisin a faltas de los artculo 494 N 21 y Artculo 496 N 34.
Momento en que se adquiere el dominio del animal cazado o pescado.
a) Reglas.
Cuando se lo ha tomado materialmente.
Cuando se lo ha herido gravemente o ha cado en las trampas. Artculo 617.
Cuando est herido y se insiste en perseguirlo.
b) Limitaciones.
Que en el lugar para armar las redes, cazar o pescar, sea lcita tal actividad.
Que no penetre en suelo ajeno para perseguir al animal herido.
Que se respete la legislacin especial en materia de especies protegidas y veda (por
ejemplo, tamao de capturas).
Las abejas y las palomas.
a) Reglas para las abejas.
Caso de abejas fugadas. Artculo 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan en
rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede
apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin
permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del
mismo en las otras ()
Derecho para perseguir a las abejas fugitivas. () pero al dueo de la colmena no
podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni
cultivadas.
b) Reglas para las palomas. Artculo 621. Las palomas que abandonan un palomar y se fijan
en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que ste no se
haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
Ocupacin de cosas inanimadas.
La invencin o hallazgo. Artculo 624 incisos 1 y 2. La invencin o hallazgo es una especie
de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no per modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales
de dominio anterior.
Cosas abandonadas al primer ocupante.
Regla. Artculo 624 inciso 3. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer
ocupante.
Limitacin. Artculo 624 inciso final. No se presumen abandonadas por sus dueos las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
El tesoro.
Concepto. Artculo 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o
hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueo.
A quin pertenece el tesoro.

223

Si se encuentra en terreno propio. Artculo 626 inciso final: En los dems

casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor,
pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno. Aspecto tributario.
Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno. Artculo 626 incisos 1 y 2.
El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el
dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta
ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
Artculo 628.
Autorizaciones para cavar. Artculo 627.
Conflicto con ley de Monumentos Nacionales.

La captura blica.
Concepto. Es el botn que se toma en una guerra a los enemigos.
A quin pertenece. Al Estado. Artculo 640. El Estado se hace dueo de todas las
propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a
los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales segn los casos, y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
Reglas especiales.
Caso de especies muebles al parecer perdidas.
Principio aplicable. No se presume abandono.
Procedimiento. Artculos 629 y 630.
Caso de especies nufragas.
Regla general. Artculo 624 inciso final. No se presumen abandonadas por sus dueos
las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
Procedimiento. Remisin al caso anterior.
El hurto de hallazgo.
Artculo 635 inciso 2: Los que se los apropiaren, quedarn sujetos a la accin de
perjuicios, y a la pena de hurto.
Aspectos penales. Artculo 448 Cdigo Penal. El que hallndose una especie mueble
al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare
a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, ser considerado procesado por hurto y castigado
con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales. Tambin ser considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se
hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundacin, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo
valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los
dueos o a la autoridad en su defecto (modificado por Ley N 19.806).
Aspectos civiles.
Restitucin del bien (cae en comiso).
Indemnizacin de perjuicios.
3. Accesin: concepto y caractersticas, clases.
Accesin. Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles.

224
Pothier. Es un modo de adquirir que es de derecho natural por el cual el dominio de todo lo que
es un accesorio y una dependencia de una cosa es adquirida del dueo derecho por aquel a quien
la cosa le pertenece.
Naturaleza jurdica: La mayora de los autores piensan que la accesin no da origen a una
relacin jurdica nueva sino que por el contrario es una simple facultad o extensin del dominio
que no crea nada nuevo sino completamente prologa la misma relacin jurdica de la propiedad.
Otros sostienen que el adquirente una cosa por accesin lo hace como consecuencia del dominio
que tenia sobre la cosa porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la
principal y adems, porque no opera un nuevo ttulo sino que es el mismo titulo de la propiedad
el que habilita para adquirir el de la cosa accesoria.
Dicen que es una simple prolongacin del dominio que puede operar incluso contra la voluntad
del adquirente o bien que este tenga conocimiento de ella.
La posicin del CC estima que si es un modo de adquirir a titulo originario, gratuito, por actos
entre vivos y a titulo singular.
Clasificacin
Accesin de frutos: Son aquellos modos de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce.
La doctrina dice que no hay un modo de adquirir si no solo una simple aplicacin del derecho
de dominio.
Se sostiene que mientras los frutos estn adheridos a la cosa no hay accesin porque forman
parte de la misma cosa y una vez que se han separado de la cosa tampoco hay accesin porque
la cosa principal deja de verse aumentada.
Productos y frutos.

Frutos: Son las cosas que peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia
produce una cosa.
Productos: Son cosas que se dan sin periodicidad y con destruccin o gran deterioro de
la cosa que produce.
Diferencias

FRUTOS
Peridicos
Aprovechamiento por parte del hombre de
ellos no deteriora la cosa que los produce y si
lo hace el deterioro es mnimo

PRODUCTOS
No peridicos
Aprovechamiento de ellos por parte del
hombre produce destruccin o gran deterioro
de la cosa que los produce.

El CC los confunde ejemplo 646, por regla general slo los frutos son reclamables por parte del
dueo de la cosa que los produce.
Clasificacin De frutos: 643
Frutos Naturales: Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de
la industria humana.

225
Frutos naturales propiamente tales: aquellos que da espontneamente una cosa
Frutos industriales: aquellos en que interviene la industria humana.
Los frutos naturales pertenecen al dueo de la cosa que los produce, con ciertas excepciones,
segn el artculo 646 Inc. 1, estos son:
Derechos que tenga el poseedor de buena be
Derechos del usufructuario
Derechos del arrendatario
Estado de los frutos.
Pendientes: Aquel estado que tiene la cosa mientras se adquiere a la cosa que produce,
es un inmueble por adherencia, a menos que se hayan constituidos derechos a favor de
terceros siendo as un bien mueble por anticipacin.
Percibidos: Aquel en donde se ha separado de la cosa que lo produce
Consumido: Se ha consumido verdaderamente o enajenado.
Este consumo puede ser natural o jurdico.

Frutos civiles.
El CC no los define se limita a mencionar algunos en el Art.647.
Rozas
Constituyen o representan la utilidad que se obtiene de una cosa como
equivalente del uso del goce que se da de ella o cosa a un tercero.
Alessandri
Representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque
representan los frutos que el haba obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa.
Son producidos con ocasin a la cosa.
Pertenecen al dueo de la cosa con las mismas reglas que los frutos naturales y sus
limitaciones. 648

Estado de los frutos civiles:

Pendientes: Mientras se deban
Percibidos: Estn percibidos una vez que se pag efectivamente mientras no se pague
el fruto civil, sigue pendiente.

Accesin propiamente tal o continua: Son aquellos modos de adquirir en el que el dueo de
una cosa pasa a serlo se lo que se junta a ella.
Dos o ms cosas se unen siendo de diferentes dueos, el principio general es que el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria.
Otro principio es que la ley siempre considera como principal al suelo. Se clasifican en:
Accesin de inmueble a inmueble, natural o del suelo
Aluvin
Ablucin
Mutacin del alveo o cambio de cauce del ro
Formacin de nueva isla
Accesin de mueble a inmueble o industrial
Accesin de mueble a mueble
Accesin de inmueble a inmueble, natural o del suelo.

226
Aluvin. Art. 649. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago
por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que este
vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera, el retiro de las aguas debe ser definitivo.
Requisitos:
El retiro de aguas lento e imperceptible
El retiro debe ser definitivo y completo, si el terreno es ocupado y desocupado
alternativamente por aguas, no hay aluvin.
La interrogativa de quien es el dueo del terreno se encuentra en el Art. 650
Art. 650. El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas
de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados
pertenecer
al
Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su creces y bajas peridicas, forma
parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
Avulsin. Art. 652. El acrecentamiento o aumento de un predio se presenta cuando por fuerza
violenta se transporta una porcin de terreno a otro.
Rosende lo limita a solo cuando el terreno es transportado por aguas, pero la doctrina dice que
puede provocarse por cualquier fuerza violenta.
El principio que rige es que el terreno de ablucin pertenece a su propietario original quien
puede reclamar el terreno, pero slo puede reclamarlo para llevrselo y si no lo reclama dentro
del ao subsiguiente (dos aos) el terreno de ablucin va a pertenecer al dueo del terreno al
que fue transportado.
Mutacin del alveo o cambio de cauce del ro.
Mutacin del alveo 654 Inc. 1: Se da cuando el ro cambia de cauce, es decir desva
su ruta y en este caso el propietario riberano tiene el derecho a hacer todas las obras
necesarias para que el ro vuelva al cauce antiguo debiendo estar autorizado por la
municipalidad respectiva.
Si ello no fuere posible la ley seala que parte del ro que queda descubierta accede a
propietarios riberanos aplicando las mismas normas que el aluvin.
Divisin del ro en dos brazos 655: si el ro se divide en dos brazos que no se vuelven
a juntar jams el terreno que queda descubierto accede a los propietarios riberanos
segn las mismas reglas de aluvin.
Formacin de nueva isla. 656 requisitos.
Que se forme una nueva isla en ro lago o mar que no sea navegable por un buque de
ms de 100 toneladas, porque en caso contrario le pertenece al estado.
Que la nueva isla se forme con carcter de definitivo porque si es ocupada y desocupada
alternativamente por aguas la nueva isla se mira como parte del agua o lecho. 656 N 1
Regla especial propiedad inundada 653.
Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. Y se producen los efectos propios de la
interrupcin natural de la prescripcin.

227
Si pasan ms de 5 aos sin que el terreno sea restituido por las aguas el propietario pierde
definitivamente su dominio y si las aguas se retiran despus, se aplican las reglas de la accesin.
La CS ha sostenido que el propietario que adquiere el terreno por accesin no necesita efectuar
inscripcin de dominio respecto de l porque la propiedad antigua comprende la nueva.
Accesin de mueble a inmueble o industrial, Art. 668 y 669
Para que opere es necesario que no exista un vinculo contractual entre el dueo de los
materiales y el dueo del sueo, porque operaria la tradicin.
La jurisprudencia ha dicho que es necesario que exista ignorancia de la ocurrencia porque si
ambas partes saben se entiende que hay una convencin tacita.
Es necesario adems que los materiales se incorporen al suelo y que las plantas o siembras se
arraiguen.
Principios:
De la accesoriedad
Enriquecimiento sin causa
1.- El dueo del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas
668.
1.1.- Si el dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que se estaba haciendo con sus
materiales hay que distinguir:
El dueo actu con justa causa de error, con buena fe: el suelo del suelo se hace
dueo de todo y debe pagar al dueo de los materiales el justo precio o bien restituirle
otro tanto de igual cantidad, calidad y naturaleza a su opcin, es decir el dueo del suelo
elige. 668 inc1
El dueo del suelo actu sin justa causa de error, adems debe pagar el justo precio o
restituir la cosa, la ley lo obliga a indemnizar al dueo de los materiales de todos los
perjuicios sufridos.
El dueo del suelo actu de mala fe: adems de pagar el justo precio, restituir o
indemnizar es responsable de la accin criminal competente por el delito de hurto.
1.2.- Si el dueo de los materiales tena conocimiento de los usos que se estaba haciendo con
sus materiales.
El dueo del suelo se hace dueo de lo plantado, sembrado o edificado sin importar si actu con
justa causa de error, ligereza o mala fe, tiene la obligacin de pagar el justo precio de los
materiales o devolver otros tantos de igual calidad, cantidad o naturaleza, porque el dueo de los
materiales tenia conocimiento y se entiende que hay una convencin tacita.
2.- Si el dueo de los materiales edifica planta o siembra con los materiales propios en
suelo ajeno 669.
Si el dueo del suelo no actu con conocimiento o no saba; el dueo del suelo puede
optar por hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado, pagando las indemnizaciones
que se regulen de las prestaciones mutuas para poseedor de buena o mala fe o bien
puede optar por obligar al dueo de los materiales a pagarle el justo precio del terreno
con intereses corrientes.
El dueo del suelo supo, se entiende que hay convencin tacita por lo que hay
tradicin, y el dueo del suelo est obligado a pagar la edificacin, plantacin y siembra
y se hace dueo de ella.

228

Accesin de mueble a mueble 657 a 667

Se presenta cuando dos cosas muebles de distinto dueo se unen, caso en que la cosa accesoria
pasa a pertenecer al dueo de la cosa principal que adquiere por accesin.
1.- Adjuncin. Art. 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
Requisitos:
Que se unan dos cosas muebles
Que las cosas muebles tengan distinto dueo
Que las cosas muebles puedan separase y subsistir separadamente
Ausencia de conocimiento de ambos de alguno de los dueos.
Si no hubo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe de la otra, el dueo de la cosa
principal se hace dueo de la accesoria, con gravamen de pagarle su valor. 658
Reglas para determinar la accesoriedad 659 a 661
1. Si una de las cosas es de mucho ms estimacin que la otra, ella se mirar como
principal y se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran
valor de afeccin.
2. Si no hay tanta diferencia en estimacin ser accesoria la que sirva para el uso ornato o
complemento de la otra.
3. Si no se pueden aplicar las reglas anteriores se mira como cosa principal la de mayor
volumen.
2.- Especificacin. Consiste en la creacin o produccin de una cosa nueva empleando materia
ajena sin el consentimiento del dueo. Art. 662.1 del Cdigo Civil
Requisitos o elementos.
Mano de obra o industria humana
Produccin de nueva especie
Empleo de material ajeno
Hay autores que dicen que para que exista debe haber un fin de produccin y as no habra
especificacin, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante.
Naturaleza jurdica: El CC la considera como una forma de accesin ya que con parte de la
doctrina dicen que supone la unin de dos cosas, materia ajena y trabajo humano.
Otros autores sostienen que no es propiamente una accesin porque toda accesin supone la
unin o incorporacin de dos cosas de distinto dueos sin ella slo hay una cosa que es la
materia ajena porque el trabajo humano no es cosa propiamente tal, por eso no se considera
como accesin si no como un modo de adquirir independiente.
Se hace dueo: Si no hay conocimiento por una parte, el dueo no sabe y no hay mala fe por la
otra, la ley seala que el dueo de los materiales se hace dueo de la obra pagando su hechura.
662
inc2

229
3.- Mezcla. Consiste en la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos que compenetran o
confunden sin que puedan separarse. Las cosas no pueden subsistir por separado y se unen dos
cosas muebles.
No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, la mezcla permanecer en
comn de los dueos de las cosas mezcladas a prorrata del valor de cada una.
Situaciones: Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand a hacer,
nace una comunidad entre los dos propietarios a prorrata del valor de la materia y de la hechura.
El Art. 655 establece un derecho de restitucin, el que tiene siempre el dueo de los materiales,
sea siempre puede exigir que se restituya otros tantos de la misma calidad, cantidad y
naturaleza.
Art. 664 derecho a pedir la separacin de la cosa
666 contiene una presuncin de consentimiento para que exista accesin de mueble a mueble es
necesario que no haya conocimiento, la ley presume que hubo consentimiento y por tanto una
convencin tacita.
667 como error de la justa causa y de mala fe, la persona que hace uso de la materia ajena si
conocimiento del dueo y sin justa causa de error est expuesta a perder los suyo y a pagar los
perjuicios y si acta a sabiendas adems de la accin criminal.
Lo anterior no se aplica el valor de la obra excede notablemente el valor de los materiales, a
menos que haya actuado a sabiendas.
Claro Solar
si se acta a sabiendas solamente hay accin criminal
Alessandri
si se actu a sabiendas adems de la accin criminal es especificante (crea)
pierden lo suyo excede o considerablemente el valor de materiales, se sanciona su mala fe.
Diferencia entre mezcla y adjuncin. En la primera las cosas se fusionan; en la segunda
simplemente se unen.

Quin es dueo de la cosa formada por la mezcla?

Regla general. Artculo 663 inciso 1. Si se forma una cosa por mezcla de materias
ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos
dueos pro indiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
Excepcin. Artculo 663 inciso 2. A menos que el valor de la materia perteneciente a
uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr
derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.

Derecho de restitucin. Artculo 665. En todos los casos en que el dueo de una
materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la
cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha
materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en
dinero.
Derecho a pedir la separacin de la cosa. Artculo 664. En todos los casos en que al
dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma
calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el
dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin
y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

230

Presuncin de conocimiento. Artculo 666. El que haya tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y
slo tendr derecho a su valor.
Consecuencias del error sin justa causa y de la mala fe. Artculo 667. El que haya
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error,
estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren
los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia,
no tendr lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a
sabiendas.

4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de validez en cuanto

acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre entrega y tradicin. El concepto de
enajenacin. Especies de tradicin. Tradicin del derecho real de herencia. Tradicin de
los derechos personales.
Concepto de tradicin. Artculo 670 del Cdigo Civil. La tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Caractersticas como acto jurdico.
1.- Es un acto jurdico bilateral (requiere de dos voluntades para nacer)
Tradente: Persona que mediante la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada
por l o por su nombre.
Adquirente: persona que por la tradicin adquiere el dominio. De la cosa recibida por
l o a su nombre. (Art. 671)
2.- Es un acto jurdico por el cual se extinguen derechos y obligaciones (convencin)
3.- Es un acto jurdico de disposicin (implica una inmediata disminucin del patrimonio en el
patrimonio del tridente)
4.- Es un acto jurdico patrimonial (desplaza un derecho de un patrimonio a otro, lo cual en
nuestro CC se llama titulo traslaticio de dominio y es el antecedente de la tradicin, Ej.: C-V,
donacin, permuta.
Caractersticas como modo de adquirir
1.- Es un modo de adquirir a titulo derivativo debido a que en la tradicin hay una relacin
de causalidad entere el tradente y adquirente.
2.- Es un modo de adquirir el dominio que permite adquirir el dominio y de todos los
derechos reales, adems permite adquirir el dominio de los derechos personales.
3.- Por regla general es un modo de adquirir a titulo universal, excepcionalmente se puede
adquirir a titulo universal el derecho real de herencia, cuando el heredero cede o transfiere todo
o una cuota de sus derechos reales de herencia a un tercero.
4.- La tradicin puede ser un modo de adquirir a titulo gratuito u oneroso, segn la
naturaleza del titulo traslaticio de dominio que lo anticipa. Ej.: permuta onerosa.
5.- Es un modo de adquirir por actos entre vivos.
El cdigo al definir tradicin, habla de entrega, por lo tanto siempre la tradicin supone una
entrega, pero no toda entrega es una tradicin. Hay veces que hay una mera entrega material,
pero no se est haciendo entrega de la cosa, si no solo una entrega simblica.
TRADICION

ENTREGA

231
1) hay intencin de transferir el dominio
2) tiene que estar precedida de un acto que es
el titulo traslaticio de dominio
3) El adquirente se hace dueo

1) No hay intencin
2) en la simple entrega, el acto que la antecede
es un acto o titulo de mera tenencia
3) Solo el adquirente adquiere la mera
tenencia

La funcin de la entrega material consiste en que:

Por la entrega el adquirente, adquiere la mera tenencia y en ciertos casos por la simple
entrega puede iniciar la posesin.
Permite perfeccionar ciertos contratos reales como el comodota y deposito.
Requisito de la tradicin

1.- Presencia de dos personas (tradente y adquirente)

2.- Consentimiento de las partes
3.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio
4.- Entrega de la cosa

1.- Presencia de dos personas (tradente adquirente)

Requisitos para el Tradente.
1.- Debe ser dueo de la cosa, porque la tradicin es un modo de adquirir derivativo.
Se discute si la tradicin es valida o no cuando el tradente no es dueo:
Una parte minoritaria sostiene que por definicin la tradicin la debe hacer el dueo de
la cosa y por lo tanto si el tradente no es dueo no hay tradicin.
La mayora sostienen que la tradicin es valida porque la ley dice que las reglas dadas
en el dominio se aplican a los dems derechos reales y por lo tanto en ese caso el
tradente no va a transferir el dominio, pero si va a transferir otros derechos que tenga en
la cosa y si se dan ciertos requisitos el adquirente podra iniciar posesin de la cosa y
llegar a ser dueo de ella por prescripcin y esto se puede producir aun cuando el
tradente no haya sido poseedor ( esto ha sido reconocido por la CS).
Si el adquirente llega a adquirir por prescripcin por medio de una ficcin legal se entiende que
el dominio de adquiri, no desde que opera la prescripcin, sino cuando el tradente le hizo la
tradicin de la cosa, esto es porque la prescripcin opera con efecto retroactivo.
Dicen que en ninguna parte el CC declara nula la tradicin y la nulidad solo opera cuando hay
una causa legal.
2.- El tradente debe tener la intencin y facultad de transferir el dominio (Art.670).
Se discute cual es la capacidad que debe tener el tradente.
Somarriva: Con la tradicin es un pago el tradente debe tener la capacidad que la ley le
exige al deudor en el pago y debe tener la facultad de enajenar.
Alessandri: El tradente debe tener capacidad de ejercicio y si es incapaz debe actuar
representado, adems el traerte debe encontrase legitimado para actuar, es decir debe
estar facultado para transferir el dominio al adquirente en particular.
Requisitos para el adquirente
La ley exige que tenga capacidad de intencin, para la mayora de los autores debe tener
capacidad de ejercicio, adems debe estar legitimado en su actuar.
Alessandri: basta con la capacidad de goce.
Somarriva: El adquirente debe tener capacidad que la ley le exige al deudor en el pago.
Art. 1578 N 1 el acreedor debe tener la libre administracin de sus bienes.

232

Tanto el adquirente como el tradente debe cumplir deben tener intencin, si sta no existe no
hay tradicin, slo una simple entrega material.
2.- Consentimiento de las partes.
La tradicin por ser un acto jurdico bilateral necesita consentimiento de lo que se desprende los
articulo, 670, 672 y 673. Se puede expresar:
Personalmente
A travs de representantes.
Regla general. Si no hay consentimiento, la falta de voluntad de una de las partes tiene como
consecuencia que el acto seria inexistente o de nulidad absoluta, por tanto ese acto no podra
ratificarse , pues sta solo procede respecto de actos validamente celebrados, que hasta ese
momento eran inoponibles para una de las parte so para un tercero.
Excepcin: En los Artculos 672 y 673 permite la ratificacin cuando falte la voluntad de una
de las partes por lo tanto si falta la voluntad del tradente o del adquirente, estos con
posterioridad podrn ratificar la tradicin y en ese caso se valida retroactivamente la tradicin
desde el momento en que ella oper y no desde que se produjo la ratificacin.
RATIFICACION: Consiste en hacer oponible un acto que hasta ese momento no lo era, por
tanto, por ella el tradente o el adquirente hacen que los afecte la tradicin que hasta ese
momento no les afectaba por faltar su voluntad.
Regla especial. Representacin en las ventas forzadas.
Si se hace una venta forzada por decreto judicial a peticin de un acreedor en subasta publica,
surge la duda Dnde est la voluntad del tradente?
La ley dice que en estos casos el juez acta como representante legal del tradente y por lo tanto
expresa la voluntad de l, pero para ello se deben dar los siguientes requisitos que son
copulativos:
Venta forzada
Venta decretada por decreto del juez
Venta decretada por el juez a peticin del acreedor
Venta en publica subasta
Hugo Rosende en este caso el tradente (vendedor) existe y se expres en el momento en que
el vendedor contrajo la obligacin porque en ese instante l puso todo su patrimonio en virtud
del derecho de prenda general, a disposicin de su acreedor. Por lo tanto el juez al momento de
efectuarse la tradicin solo acta como representante legal.
Alessandri: esta norma crea una nueva y especial forma de representacin legal, comparte el
criterio de Rosende y afirma que el verdadero consentimiento del tradente se expres al contraer
la obligacin.
La Corte Suprema ha entendido que sta representacin legal del juez es muy especifica y slo
sirve para la firma de la escritura de venta y para la entrega de la cosa.
El consentimiento en la tradicin debe versar:
Sobre el titulo que le sirve de justa causa a la tradicin.
Sobre la persona a quien se le efecta la tradicin (adquirente)
Vicios del consentimiento en la tradicin.

233
La ley solo regul el error, por lo tanto la fuerza y dolo se rigen segn las reglas generales.
La ley distingui tres tipos de errores:

Error en la cosa tradida. Art. 676.: Este error vicia el consentimiento, porque es un
tipo de error esencial incorpreo, y como todo error esencial se discute su sancin.

Error en la persona: La regla general es que el error en la persona no vicia la voluntad

pero en la tradicin la ley hace una excepcin, y dice que el error en la persona del
adquirente es un vicio que produce nulidad, y esto es porque la tradicin es un pago y
este se hace a la persona del acreedor, de lo contrario es nulo.
En el error en la persona del tradente no vicia la voluntad, porque la regla general es que
no importa la persona del deudor, no importa pago.
La ley seala que si el error slo recae en el nombre del adquirente, pero no en su
persona ese error no vicia la voluntad.

Error en el titulo Art. 677: A este tipo de error algunos autores lo llaman error en la
causa y recae sobre el titulo que sirve de antecedente de la tradicin.
Cuando hay error en el titulo traslaticio de dominio, ese error no slo afecta al ttulo,
sino que tambin a la tradicin y por lo tanto la tradicin est viciada por un error
esencial, el cual puede ser de dos tipo:
Ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio
bien ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio y la otra una mera
tenencia.
En ambos casos la tradicin es nula.

Si el error recae en los representantes legales o mandatarios se vicia la tradicin, Art. 678.
Si el error en el titulo, vicia la tradicin, porque el titulo es su antecedente, sin titulo no hay
tradicin y por tanto cualquier vicio o imperfeccin del titulo afecta la tradicin.
La Corte Suprema La nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad del
contrato que le sirve de ttulo traslaticio de dominio.
3.- Existencia de un titulo de dominio. Art. 675. Si no hay titulo traslaticio de dominio, no hay
tradicin.
Art. 703 del Cdigo Civil, define a los ttulos traslaticios de dominio es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio. No transfiere el dominio, porque es un titulo y no
nacen derechos reales sino que derechos personales.
Ejemplos:
1. C-V
2. Donacin
3. Permuta mutuo
4. Aporte en propiedad a una sociedad
5. Transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado
6. Cuasiusufructo, donde la tradicin tiene una particularidad, puede ser un titulo
declarativo cuando recae sobre el objeto no disputado ( Art. 703 Inc. final)
7. Algunos autores dicen que la dacin en pago puede ser un titulo traslaticio de dominio.
Requisitos de titulo traslaticio de dominio. Art. 675 inc 2:

234
El titulo debe ser valido respecto de la persona a quien se confiere, la CS ha dicho que la
expresin significa que sea justo, as no seria valida una C-V entre cnyuges casados en
sociedad conyugal.
La doctrina ha sealado que el titulo debe ser vlido porque cualquier vicio en l afecta la
tradicin, Art. 679.
4.- Entrega de la cosa.
Se tienen que distinguir cuatro formas de entrega:
1. Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos
2. Entrega de bienes races y derechos reales constituidos en ellos
3. Entrega del derecho real de herencia
4. Entrega de derecho personal
1.- Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos. Art. 684.
Artculo 684 del Cdigo Civil. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no
translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Significando, la jurisprudencia ha entendido que es asumir el comportamiento inequvoco, es
decir el tradente debe manifestarse en forma clara su deseo de transferir el dominio.
Medio inequvoco puede ser cualquiera ya que la enumeracin del artculo 684 no es taxativa.
Existen dos formas de hacer la tradicin:
Forma de hacer la tradicin verdadera o real
Forma de hacer la tradicin ficta o simblica
Forma de hacer la tradicin verdadera o real
1. Permitindole la aprehensin material de una cosa presente: No importa si el adquirente
aprehende o no la cosa, basta con que se permita la aprehensin.
2. Mostrndola: Para algunos autores es una forma ficta, pero no se toma como verdadera.
Forma de hacer la tradicin ficta o simblica
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa.
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido.
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no
traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Respecto del nmero 3 y 4 no es necesario que el adquirente vaya a buscar la cosa, en el nmero
5, se regula dos formas de hacer la tradicin ficta que son:

235
Tradicin por breve mano o traditio brevi manus: Se presenta cuando una
persona tiene una cosa como mero tenedor y por un acto posterior se celebra o concurre un
titulo traslaticio de dominio que le hace cambiar su calidad.
Para entrar a la doble entrega que debera darse, la ley seala que por el solo hecho de pasar de
un titulo de mera tenencia a un titulo traslaticio de dominio se entiende hecha la tradicin.
Constituto posesorio o clusula de constituto: Se da cuando el propietario se
transforma en mero tenedor, en este caso por la sola circunstancia se entiende hecha la tradicin
y as tambin se evita una doble entrega.
Dentro de los bienes muebles se encuentra la tradicin de los frutos pendientes o de otras cosas
que forman parte de un predio (bienes muebles por anticipacin) Art. 685.
La corte suprema ha dicho que la tradicin de los frutos pendientes slo puede
hacerse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra manera, es decir
separndolos.
Alessandri: ha hecho cambiar la jurisprudencia y ha dicho que no hay razn para
excluir la tradicin simblica cuando son bienes muebles por anticipacin y por lo tanto se
podra ocupar cualquier numeral del 684.
Art. 685 Respecto de los frutos pendientes cuando se han constituidos derechos a favor de
terceros, es decir se regulan los bienes muebles por anticipacin, pero se someten a la regla de
los bienes muebles, en caso contrario son inmuebles por adherencia y se regirn por las reglas
de los inmuebles.
La Corte Suprema, ha estimado este articulo slo permite que exista como titulo traslaticio de
dominio a titulo gratuito, ejemplo una donacin.
La mayora de los autores han sostenido la posicin contraria:
a) Porque la fuente del Art. 685 es el pensamiento de pothier, es decir que podra en este
caso existir un titulo gratuito u oneroso.
b) Adems en inciso 2 deja en claro que se refiere a todos los casos en que una persona
tiene derecho a tomar o coger los frutos y no slo en aquellos en que es a titulo gratuito.
2.- Entrega o tradicin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos.
Art. 686
La inscripcin debe hacerse en el registro que corresponda del CBR de la comuna donde este
ubicado el inmueble de acuerdo al reglamento del CBR, slo pueden inscribirse escrituras
publicas o una sentencia judicial y por lo tanto aun cuando el contrato de que se trate no exija
una escritura publica para hacer la tradicin del derecho real si recae sobre un inmueble,
necesariamente debe otorgarse una escritura publica, lo que se inscribe en el CBR es un extracto
de ella.
Derechos reales que se transfieren de acuerdo al Art. 686.
Dominio
Usufructo
Uso
Habitacin
Censo
Hipoteca
Pese a que uso la habitacin son mencionados en el Art. 686 estos derechos reales son
personalsimos y por lo tanto no pueden ser objeto de tradicin porque son intransferibles.

236
Hay derechos reales que no son mencionados por este artculo, debido a que su tradicin de
hace de manera distinta:
Derecho real de servidumbres activas (tradicin se hace por escritura publica en que
le que dueo del predio sirviente acepta constituirla junto con el dueo del predio
dominante, puede ser en la misma escritura de constitucin u otra distinta. La escritura
publica no es indispensable para hacer tradicin, sin embargo puede inscribirse para
efecto de publicidad; y por la inscripcin del titulo 698)
Derecho real de prenda (solo recae sobre muebles)
Derecho real de herencia (la doctrina discute)

3.- Tradicin del derecho real de herencia.

Opera cuando un heredero quiere ceder o transferir su derecho real de herencia en su totalidad o
en una cuota de l, sin sealar bienes especficos.
Si el heredero quisiera vender un bien determinado de su herencia, se aplicaran las reglas
generales respecto de la tradicin de muebles e inmuebles.
Como la ley no menciona nada se ha discutido en doctrina.
PRIMERA POSICION: Leopoldo Urrutia, seala que la herencia es distinta a los
bienes que la integran, es una universalidad jurdica con existencia propia, es un bien sui
generis, especial y abstracto y como no es mueble no se puede aplicar el Art. 684 y tampoco el
686.
Para l la tradicin se debe hacer por cualquier medio que revele la intencin del tradente
(heredero) de transferir el dominio y la del adquirente de adquirirlo.
SEGUNDA POSICION: Jos Ramn Gutirrez, sostiene que este derecho es
mueble o inmueble segn las cosas que lo compongan, porque la herencia confiere al heredero
un derecho real sobre cada una de las cosas singulares que la integran (Art. 580), por lo tanto la
herencia va a ser mueble o inmueble sobre las cosas en la que vaya a recaer, siendo as aplicable
el Art. 684 y 686 en su caso.
TERCERA POSICION: Meza concuerda con Gutirrez y estima que el criterio de
Urrutia puede producir grandes trastornos respecto de los bienes inmuebles, porque si respecto
de ellos no se hace la inscripcin se producir una falta de continuidad en la historia de la
propiedad raz, lo que contrara el espritu del legislador. Adems frente a esta misma hiptesis
se produciran grandes abusos, por ejemplo en la sociedad conyugal el marido podra enajenar
sin la autorizacin de la mujer.
CUARTA POSICION: Rosende dice que la tradicin debe hacerse segn las
normas del 684, es decir el heredero signifique al adquirente que le transfiere el dominio y si
esto si bien se discute, la naturaleza del derecho real de herencia no hay duda que el cdigo lo
trat como mueble y por lo tanto se debe regir de acuerdo a sus reglas.
JURISPRUDENCIA: Todas las sentencias judiciales consideran que la tradicin del
derecho real de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes inmuebles, solo
basta con cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir el dominio y del
adquirente de adquirir siendo suficiente que el tradente realice cualquier acto que sea propio del
heredero.

237
Razones:
1. La herencia es una asignacin a titulo universal y por lo tanto los herederos no son
dueos de un bien en particular, si no del todo como universalidad, por lo que le
herencia es independiente de los bienes que la integran.
2. No existe ninguna disposicin legal donde se exija la inscripcin para hacer la tradicin
del derecho real de herencia.
3. Muchos Art., como el 687, 54 y 78 del Reglamento del CBR se desprende que la
inscripcin se realiza segn el Art. 684
En conclusin la CS estima que el derecho real de herencia no se hace ni por el articulo 684 ni
por el 686, si no con arreglo al Art. 670 existiendo por parte del heredero la facultad e
intencin de transferir el dominio y existiendo por parte del adquirente capacidad e intencin de
adquirir
Por lo tanto la inscripcin se exige por va de publicidad para mantener la historia del bien raz
y no para efectos de la tradicin.
4.- Tradicin de los derechos personales. Art. 699
Se verifica por la entrega del ttulo que el cedente hace al cesionario, en este caso el ttulo se
entiende en el sentido del instrumento en que consta el acto jurdico.
Existen tres tipos de tradicin de derechos personales 156, que dependen de los tres tipos de
crditos que existen:
Tradicin del Derecho Personal Nominativo. En este, el acreedor est totalmente
individualizado, por lo tanto solo l puede extinguir la obligacin.
Tradicin a la Orden. En este tambin est individualizado el acreedor, pero con la
diferencia que se le puede pagar l o a la persona que este ordene.
Tradicin al Portador. cuando el crdito puede, ser exigido por la persona que detenta
el ttulo o por el que lo tenga en su mano. Si el crdito o derecho personal consta en un
ttulo nominativo, la tradicin se hace por la entrega del ttulo que hace el cedente al
cesionario con anotacin del traspaso, individualizacin del cedente y cesionario y firma
del cedente.
Si el crdito consta en un ttulo a la orden, la tradicin se realiza mediante el endoso (se firma
atrs del ttulo) con la firma se est transfiriendo el crdito que tena el acreedor a otra persona.
Si el crdito consta en un ttulo al portador, la tradicin se realiza mediante la simple entrega del
ttulo. Los ttulos al portador y a la orden estn regulados en el cdigo de comercio.
Se hace con arreglo al artculo 1901 y SS, y se efecta por la entrega del titulo que hace el
cedente al cesionario.
Para la mayora de los autores la palabra titulo se tom como sinnimo de de
instrumento donde consta la cesin. Si el crdito no consta en ningn documento haba que
otorgar uno para que este documento pueda entregarse y hacerse la tradicin.
Alessandri y otros, dicen que la ley no se est refiriendo a la entrega material del
titulo, porque lo que se trasfiere no es una cosa material sino un derecho, por lo tanto tambin
cabe una manera simblica, por ejemplo permitir al cesionario tener el crdito.
156

Cuando el cdigo habla de cesin de derechos personales o derechos, se refiere a la tradicin de los derechos
personales.
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.

238
La doctrina ha criticado al Art. 1901 y SS todo crdito es siempre personal pero esta
expresin se amplio para manifestar que el cdigo est regulando la tradicin de los crditos
nominativos.
La tradicin de los crditos a la orden y al portador est regulada en el C. de comercio.
Formas en que se hace la tradicin de los derechos personales
a) Entre el cedente y el cesionario: Se hace por la entrega del titulo que hace el cedente al
cesionario Art. 1901.
Una vez efectuada la entrega del titulo se entiende hecha la tradicin, pero es inoponible
respecto del deudor y de los terceros.
b) Respecto del deudor cedido: Para que al deudor le sea oponible la tradicin que se ha
hecho, es necesario que se le notifique la cesin o bien que la acepte. Art. 1902
La notificacin se hace de manera judicial y exhibindose al deudor el titulo donde consta la
cesin con la designacin del cesionario y con la firma del cedente. Mientras no haya
notificacin la cesin al deudor y a los terceros le es inoponibles, por lo tanto si paga antes de
ella al acreedor el pago es vlido.
En la cesin de crdito (tradicin de derechos personales) el crdito pasa con todos sus
privilegios, diferencia con la novacin por cambio de acreedor.
En la cesin no se requiere consentimiento, en cambio en la cesin si.
En la cesin del crdito lo nico que no se traspasa es son las excepciones personales. Art. 1906.
Aceptacin del deudor: La notificacin no es necesaria si el deudor cedido acepta la cesin
porque en ese caso cumple el objetivo que es que el deudor tenga conocimiento de la cesin,
sta aceptacin no es necesaria, basta con la notificacin pero si voluntariamente acepta no es
necesaria la notificacin.
Todo lo anterior no se aplica para la tradicin de los crditos a la orden y al portador.
Los crditos a la orden son aquellos en que el nombre del titular se le antepone a la expresin a
la orden u otra y su tradicin se hacen por el endoso.
Los crditos al portador son aquellos en que no se designa a la persona del acreedor y su
tradicin se hace por la sola entrega material.
Efectos de la tradicin.
Se distingue:
1. Si el tradente era dueo de la cosa que entrega: Se transfiere el dominio, la tradicin es
un modo de adquirir a titulo derivativo se realizar tal cual como la tena el tradente.
(recodar discusin doctrinaria)
2. Si el tradente no era dueo: Para algunos autores no hay tradicin, para la mayora s, en
este caso lo que ocurre es que ella no tendr merito de transferir el dominio, su
fundamento est en el Art. 1815 y dice que es vlido la venta de cosa ajena, por lo tanto
su tradicin es vlida.
Y para determinar los efectos de la tradicin hay que distinguir:

239
1. El tradente era poseedor regular de la cosa: En este caso si el adquirente esta de buena
fe inicia posesin regular de la cosa y la tradicin le va a servir como justo titulo para
hacerse dueo de la cosa mediante prescripcin ordinaria (2- 5 aos )
2. El tradente era poseedor irregular: Si el adquirente estn de buena fe el titulo del
tradente y la tradicin tambin le sirve de justo titulo para iniciar posesin regular.
3. El tradente era mero tenedor: El tradente nunca podra llegar a adquirir por prescripcin,
si el adquirente est de buena fe la tradicin tambin le va a servir de justo titulo
pudiendo iniciar posesin regular.
4. El tradente no era dueo pero tena otros derechos reales sobre la cosa, aqu slo se van
a transferir los derechos reales que haya tenido la cosa.
NOTA: La posesin es un hecho por lo tanto no se transfiere.

CDULA XIV
Prescripcin adquisitiva o usucapin y la sucesin por causa de muerte:
1. La prescripcin en general, concepto y fundamento.
2. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripcin.
4. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin.
6. Clases de prescripcin adquisitiva, requisitos de cada una.
7. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.
8. La sucesin por causa de muerte: concepto y caractersticas generales en cuanto modo
de adquirir el dominio.
1. La prescripcin en general, concepto y fundamento.
El Art. 2492 da un concepto legal de prescripcin, que para mejor estudio se divide en
prescripcin adquisitiva y prescripcin extintiva.
La Prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio.
Artculo 2492 del Cdigo Civil. La Prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

Prescripcin Adquisitiva o Usucapin: es un modo de adquirir las cosas ajenas, por

haberse posedo durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Prescripcin Extintiva: modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido estas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.

Las obligaciones no se extinguen por prescripcin lo que se extingue es la accin para exigir el
cumplimiento de la obligacin y pasa a ser obligacin natural, la obligacin se extingue por el
pago o por un modo de extinguir equivalente al pago.
Razones de por qu la prescripcin esta tratada al final del cdigo civil:

Razn de carcter histrico. Porque Andrs Bello se baso en el cdigo civil francs y la
prescripcin se encuentra al final de ste.

240

Por que la prescripcin adquisitiva y extintiva tiene muchas reglas en comn por lo que
Andrs Bello las trato en conjunto.
Por que la prescripcin es una institucin que da certeza y seguridad jurdica evitando
que en forma indefinida se puedan promover contiendas o juicios y de esta manera
consolida las situaciones o instituciones jurdicas.

2. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno.

Ubicacin de la Prescripcin. Nuestro Cdigo trat conjuntamente la prescripcin extintiva
con la adquisitiva en el ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil denominado De la
prescripcin (artculos 2492 al 2524). Se discute que la prescripcin adquisitiva debi ser
tratada en el libro segundo con los dems modos de adquirir, y la extintiva en el libro cuarto con
los modos de extinguir. La mayora de la doctrina sostiene que la prescripcin es una sola y est
bien tratada en el cdigo, porque el poseedor que adquiere el dominio de la cosa por
prescripcin adquisitiva, en el mimo momento el dueo de la cosa pierde su dominio por
prescripcin extintiva (pierde accin reivindicatoria). La prescripcin otorga seguridad jurdica.
Argumentos:
Ambas prescripciones tienen reglas comunes.
Tienen elemento comn; transcurso del tiempo.
Razones histricas en el CC Francs tambin se regul en un solo ttulo.
Ambas tienen por objeto dar seguridad jurdica.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripcin.
Reglas Comunes a Toda Prescripcin.
1. Debe ser Alegada: Art. 2493 El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla, el juez no puede declararla de oficio. Opera una vez cumplidos los requisitos
legales.
Excepciones:
EL juez debe declarar de oficio la prescripcin de la accin penal y la pena.
Debe declarar de oficio la prescripcin del ttulo ejecutivo.
Debe declarar de oficio prescritas las acciones que corran en contra o a favor del
fisco.
2. No se puede renunciar a la prescripcin anticipadamente: puede ser renunciada
expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida. Esto pues las normas de
prescripcin son de orden pblico, por tanto irrenunciable en forma anticipada. Se
permite la renuncia de la prescripcin una vez cumplida, porque el derecho para alegar
la prescripcin se incorpora al patrimonio del prescribente. Art 12 CC.
Renuncia Tcita: cuando el que puede alegarla manifiesta con un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor, Ej. cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo.
Renuncia Expresa: se renuncia en trminos explcitos y formales.
La renuncia es un acto dispositivo el prescribente debe tener la facultad de enajenar
porque afecta sus derechos, debe tener capacidad de ejercicio.
Puede renunciar a la prescripcin el representante legal?
En el caso de inmuebles: el representante legal, no est facultado para renunciar a
la prescripcin por s solo requiere autorizacin judicial.
En el caso de muebles: la ley no establece limitacin.
La renuncia es un acto personal, solo favorece o perjudica al que lo alega (la renuncia
hecha por el deudor principal podr oponerla el fiador al acreedor y la CS. Dice que
tambin se aplica respecto de deudores prendarios e hipotecarios.

241
3. Corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes: No
existen personas privilegiadas, corre contra todas las personas que tengan la libre
administracin de sus bienes Art. 2497, Iglesia, Fisco y particulares (igualdad).
4. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva.
Concepto de usucapin o prescripcin adquisitiva.La prescripcin adquisitiva es el modo de
adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Caractersticas:
1. Modo de adquirir a ttulo originario, el prescribente adquiere el dominio
independientemente del titular anterior.
2. Modo de adquirir a ttulo gratuito.
3. Modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Modo de adquirir a ttulo singular. Regla general, excepcin universalidades caso del
heredero putativo.
Requisitos:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin: regla general todas las
cosas pueden ganarse por prescripcin. Excepciones:
Cosas incomerciables o que estn fuera del comercio humano.
Los derechos personales.
Derechos reales expresamente exceptuados, como servidumbres continas
inaparente y las discontinuas.
Las cosas indeterminadas.
Las cosas propias.
2. Que la cosa se haya posedo: es necesario que la cosa se haya posedo con nimo de
seor y dueo. (Los meros tenedores no pueden).los actos de mera facultad y de mera
tolerancia no dan lugar a la prescripcin.
Actos de mera facultad: Aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro. Art. 2499
Actos de mera tolerancia: le ley no los define, Aquellos que para el que los soporta
implican la facultad de permitirlos o no, un tercero en estos casos ejerce acciones que
son permitidas por el titular del derecho.
Prescripcin entre comuneros, la mayora de la doctrina y la Corte Suprema sostiene,
que slo podra operar si hay ttulo que justifique la posesin exclusiva, y en esos casos
el que adquiere el dominio es un tercero y no un comunero.
3. Transcurso del tiempo que seala la ley: es necesario que se haya posedo la cosa por
un plazo continuo y no interrumpido. El tiempo es fijado por ley, las partes no pueden
fijar un plazo. Este plazo permite que el verdadero dueo pueda reclamar su propiedad
mientras no se cumpla el plazo establecido por la ley. El Art. 2500 seala que si una
cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupciones por dos o ms personas, el
tiempo del antecesor puede agregarse.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por excepcin hay
cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripcin.

242
1. Los derechos personales. As se desprende del Art. 2498, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles y los otros derechos
reales; pero no menciona la prescripcin de los derechos personales.
Artculo 2498 del Cdigo Civil. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales
races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
2. Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al
individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos estn fuera del
comercio humano y por eso no pueden ganarse por prescripcin.
3. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho
real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y
continua inaparente. (Art. 882 y 917).
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el
goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
Artculo 917 del Cdigo Civil. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
4. Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos
los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5. Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
6. Las cosas propias. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas.
Prescripcin de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.
6. Clases de prescripcin adquisitiva, requisitos de cada una.
De acuerdo con el Art. 2506, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La
primera tiene como fundamento, la posesin regular y el tiempo que requiere es menor. En
cambio, la segunda, su fundamento esta en la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo
que se requiere para prescribir es mucho ms larga.
1.- PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA
Art. 2506. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.
Prescripcin ordinaria. Adems de las condiciones generales a toda prescripcin
(prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), necesita dos requisitos propios:
1. Posesin regular
2. El transcurso del plazo que la ley seala. (Art. 2507).
3. Se suspende de acuerdo a lo sealado en el artculo 2509 del Cdigo de Civil.

243
Art. 2507 del Cdigo Civil. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.
En relacin al primer requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado
para poseer es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria (Art. 707.1 del Cdigo Civil), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que
alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
Art. 707 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
En relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de
dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. Art. 2508.1 del Cdigo Civil.
Art. 2508.1 del Cdigo Civil. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos
para los muebles y de cinco aos para los bienes races.
Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarn las
generales, que estn reguladas en los artculos. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de
prescripcin, debe ser continuo, corre sin interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de
das completos, se cuenta de media noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da
de plazo; no es un plazo de horas157.
2.-PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA.
Requisitos Art. 2510 y 2511.
1. Posesin regular.
2. Transcurso de 10 aos sin importar si los bienes son muebles o inmuebles.
Se interrumpe igual que la prescripcin ordinaria pero no se suspende salvo en el caso de los
cnyuges.

157

Art. 48 del Cdigo Civil. Todos los plazos de das, meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los
decretos del Presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y
corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
El primero y ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener un mismo nmero en los respectivos meses. El
plazo de un mes podr ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 31 das, y el plazo de un ao de 365 366 das, segn los
casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el
plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo
da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
Se aplicarn estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o
trminos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se
disponga expresamente otra cosa.
Art. 49 del Cdigo Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que
vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no
nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.
Art. 50 del Cdigo Civil. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea
de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.

244
Art. 2510 seala que el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las siguientes reglas.
Para la prescripcin extraordinaria no se necesita ttulo alguno.
Se presume de derecho la buena fe.
Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin a menos de concurrir 2 circunstancias.
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se le
ha reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin
y,
Que el que alegue la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
PRESCRIPCIN ORDINARIA
Supone posesin regular.
Plazo 2 aos muebles y 5 inmuebles.
Se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.

PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA
Supone posesin irregular.
Plazo 10 aos sea mueble o inmueble.
No se suspende salvo caso cnyuges.

7. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
Para poder prescribir se requiere una posesin no interrumpida (sin interrupcin civil o natural).
Se requiere una posesin continua por todo el tiempo que establece la ley y supone inactividad y
pasividad del dueo.
Elementos:
Positivo: el actual poseedor debe tener una posesin tranquila y prolongada. (si falta
este elemento la interrupcin se llama natural.)
Negativo: el dueo no debe haber reclamado su derecho a dominio. (si falta este
elemento la interrupcin se llama civil).
Efecto Interrupcin: la prdida de todo el tiempo que llevaba en la posesin de la cosa.
1.- Interrupcin Natural. Todo hecho material del hombre o la naturaleza que hace perder la
posesin de la cosa, hay interrupcin natural cuando falta elemento positivo.
Art. 2502 N 1 del Cdigo Civil. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada.
En este caso el poseedor no puede poseer la cosa, la naturaleza impide ejercer la posesin. El
efecto de la interrupcin es descontar todo el tiempo en que no se pudieron ejercer actos
posesorios, pero no pierde el tiempo de la posesin anterior a la interrupcin.
Art. 2502 N 2 del Cdigo Civil.: Cuando se ha perdido la posesin por haber habitado en ella
otra persona.
Regla general: si el poseedor recupera la posesin de la cosa pierde todo el tiempo de posesin
anterior salvo el poseedor haya recuperado la posesin por medios legtimos, en este caso slo

245
se descuenta el tiempo en que no estuvo en posesin de la cosa, se considera el tiempo de
posesin anterior.
La mayora de la doctrina opina que la interrupcin natural no opera en inmuebles inscritos,
porque la nica forma de iniciar la posesin es a travs de una nueva inscripcin, aun cuando el
tercero se apodere materialmente del inmueble inscrito no inicia posesin.
2.- Interrupcin Civil. Se produce interrupcin civil por inactividad del dueo, cuando falte
elemento negativo.
Art. 2503 del Cdigo Civil. Interrupcin civil es todo recurso judicial, intentado por el que se
pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin y ni aun l en los casos
siguientes.
Excepciones, en que pese a existir recurso judicial del que alega a ser dueo, no se interrumpe la
prescripcin y por tanto no se pierde el tiempo de posesin anterior.
Art. 2503 N 1 del Cdigo Civil. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal.
Esto debe entenderse como toda peticin o accin que se ha hacho valer ante los tribunales de
justicia para resguardar un derecho que est siendo afectado. Manifestando la voluntad de
conservarlo.
La interrupcin civil existir cada vez que el dueo, manifieste su intencin de no abandonar su
derecho, a as lo haga saber a los tribunales de justicia.
Requisitos.
Que exista recurso judicial.
Que la accin sea legalmente notificada al poseedor de la cosa.
Que la demanda o accin se notifique antes de transcurrido el tiempo de prescripcin.
Art. 2503 N 2 del Cdigo Civil. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se
declar abandonada la instancia.
Se trata en realidad de un desistimiento de demanda que es un equivalente jurisdiccional, y no
de abandono de instancia, porque sino habra abandono de procedimiento.
Art. 2503 N 3 del Cdigo Civil. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
El juez en este caso decide absolver al poseedor, y el tiempo que dur el juicio se computa para
obtener la prescripcin, se mira como si nunca se hubiere presentado una demanda en su contra.
Sentencia Absolutoria, debe entenderse como aquella sentencia en virtud de la cual se rechaz
la demanda.
Interrupcin entre comuneros:
Art. 2504 del Cdigo Civil. Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que
se interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las
otras.
Excepcin al principio que la interrupcin civil en la que slo puede alegarse por el que intenta
el recurso, en el caso de comunidad basta que un comunero presente el recurso judicial para
interrumpir la prescripcin de un tercero.

246

La interrupcin sea civil o natural afecta a tanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria como
extraordinaria.
SUSPENSIN DE PRESCRIPCIN.
En la suspensin no se pierde el tiempo de posesin si es que lo hubo, sino que el tiempo queda
detenido o suspendido.
Art. 2509 seala que la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse, cesando la
causa de suspensin se cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella si hubo alguno.
La suspensin detiene pero no extingue el tiempo de prescripcin si es que lo hubo. Lo que se
funda en la injusticia que significa dejar correr la prescripcin en contra de personas que se
encuentren en imposibilidad de defenderse.
Art. 2509 seala taxativamente que se suspende la prescripcin ordinaria a favor de las
siguientes personas.
Art. 2509 N 1 del Cdigo Civil. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que
no puedan darse a entender claramente, y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curadura.
Art. 2509 N 2 del Cdigo Civil. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Esto porque antes de 1989 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz.
Hoy da con la modificacin de la ley es plenamente capaz, pero sus bienes estn administrados
por su marido por tanto estaran dentro del grupo de aquellas personas que no pueden ejercer
derechos por s mismas.
Art. 2509 N 3 del Cdigo Civil. La herencia yacente se trata de una herencia que no ha sido
aceptada ni repudiada por los herederos, masa de bienes que para administrarla se requiere un
curador, si la herencia no es aceptada por los herederos es decir, la repudian, pasa a llamarse
herencia vacante. En este caso en la herencia yacente si hubiere empezado a correr el plazo de
prescripcin de la herencia y los herederos no han aceptado y repudiado, se va a suspender
hasta que acepten o rechacen la herencia.
Art. 2509 inciso final, la prescripcin siempre se suspende entre cnyuges",porque si la
prescripcin corriera entre cnyuges sera un factor de conflicto en el matrimonio, cada cnyuge
tendra que preocuparse de interrumpir la prescripcin del otro, porque el legislador prohbe las
donaciones irrevocables entre cnyuge, si se permitiese la prescripcin los cnyuges podran
encubrir una donacin.
La prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art.
2509.
INTERRUPCION
Se debe a un hecho de la naturaleza o del
hombre.
Si es natural puede ser alegada por cualquiera
con inters. Si es civil, por aquel que ha
entablado el recurso judicial.
Por regla general hace perder todo el tiempo
de prescripcin anterior.
Opera tanto en la prescripcin adquisitiva
ordinaria como extraordinaria.

SUSPENSIN
Su origen est en la ley.
Beneficio excepcional: solo puede alegarse
por aquellos en cuyo favor se ha establecido.
Slo se descuenta al tiempo que ha durado la
causa de suspensin.
Opera en la prescripcin adquisitiva, porque
est regulada en el Art 2509. La ley en el Art

247
2511seala que la prescripcin extraordinaria
no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.
8. La sucesin por causa de muerte: concepto y caractersticas generales en cuanto modo
de adquirir el dominio.
1.- El derecho de herencia y el de censo se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10
aos. Respecto del derecho de censo es una regla absoluta y respecto del derecho de herencia
hay que distinguir:
Heredero putativo o aparente que obtiene el decreto o resolucin de posesin efectiva le sirve de
justo ttulo para prescribir en 5 aos (prescripcin ordinaria).
Si no obtiene decreto el heredero putativo adquiere dominio de herencia por prescripcin
extraordinaria 10 aos.
2.- El derecho de servidumbre se adquiere segn el Art. 882, se distingue.
Servidumbres discontinuas de toda clase y servidumbres continuas inaparentes, solo se pueden
adquirir por un ttulo y respecto de ellas nunca puede operar la prescripcin.
Servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripcin de 5 aos sin importar
si es poseedor regular o irregular.
Efectos de la Prescripcin.
Hace adquirir el domino o derecho real de que se trate y opera por el slo ministerio de la ley,
cuando se cumplen los requisitos por ella exigidos.
Efecto Retroactivo de la Prescripcin.
Una vez que se ha cumplido la prescripcin ella opera retroactivamente, se entiende que el
poseedor ha sido dueo no slo desde el da en que se ha cumplido el plazo de prescripcin,
sino desde que se comenz a poseer.
Consecuencias del Efecto Jurdico.
1. Los frutos producidos por la cosas desde que se inici la posesin pertenecern al
poseedor, por lo tanto no est obligado a devolverlos aunque haya estado de mala fe.
2. Los gravmenes que hubiese constituido el poseedor en tiempo intermedio subsisten.
3. Los gravmenes constituidos por el antiguo dueo le son inoponibles al prescribiente.
La prescripcin se puede alegar como accin y como excepcin.
Las personas que pueden alegar la prescripcin son el poseedor y sus sucesores que comprende
a los herederos, legatarios y cesionarios.
Ingreso del bien adquirido por prescripcin en el patrimonio del prescribiente.
Pese a que la prescripcin debe ser alegada opera por el slo ministerio de la ley, de pleno
derecho. El derecho adquirido por prescripcin se incorpora al patrimonio del prescribiente
desde ese momento y no desde que es alegada la prescripcin. Por tanto el juez solo se limita a
reconocer la prescripcin.
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o de un derecho
real constituido sobre ella debe inscribirse en el CBR, del lugar donde est ubicado el inmueble
(La sentencia judicial hace las veces de escritura pblica Art. 2513). La inscripcin es por
publicidad (oponible a terceros).
Prescripcin contra ttulo inscrito.

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Art. 2505, Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos sobre stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a
correr sino desde la inscripcin del segundo.
CDULA XV
La posesin.
1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.
2. Concepto y elementos de la posesin.
3. El problema de su naturaleza jurdica: hecho o derecho?
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
5. Capacidad posesoria.
6. Cosas que pueden poseerse.
7. La coposesin.
8. Clases de posesin.
9. La agregacin o suma de posesiones.
10. Rgimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin.
1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.
Cuando el poseedor no es dueo pueden darse 2 situaciones.
Que el poseedor est convencido de que es dueo. (poseedor de buena fe).
Poseedor sepa efectivamente que no es dueo pero que acte como si lo fuera (poseedor
de mala fe).
Para ser poseedor es indispensable que acte como dueo sobre la cosa, puesto que si el
poseedor reconoce dominio ajeno pierde la posesin y se convierte en mero tenedor.
2. Concepto y elementos de la posesin.
Concepto de posesin. Art 700 del Cdigo Civil. La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
La propiedad lleva envuelta la posesin, lo normal es que el dueo sea poseedor y que el
poseedor sea el dueo. Pero es posible que hay un dueo que no tenga posesin (accin
reivindicatoria) y puede que el poseedor no sea el dueo, esto es excepcional, la regla general es
que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (presuncin
simplemente legal).
Cuando la ley dice que la posesin es la tenencia de una cosa determinada se refiere a las cosas
corporales, pero las cosas incorporales pueden ser objeto de posesin (se llama
CUASIPOSESIN).

Elementos de la posesin.
El Corpus: es el elemento material, fsico u objetivo, que se manifiesta en una potestad
de hecho sobre una cosa, se representa por el apoderamiento de la cosa o su tenencia
material. En la palabra tenencia el CC hace referencia al corpus, es decir para el CC, es
el poder de dominacin sobre la cosa.
El Animus: es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo, que consiste en
comportarse respecto de la cosa como seor y dueo, no es la creencia porque se puede
tener el nimo pese a saber que no se es el dueo de la cosa. Esta representado con la
expresin Animo de seor y dueo.

249

Para iniciar la posesin se requieren estos 2 elementos pero se discute, si estos elementos deben
tambin estar presentes para mantener la posesin. La posesin ms acertada es la de Rosende
que seala que la posesin se pierde si no se tiene el animus, el CC adhiere a esta ltima
posesin es posible por lo tanto, que haya un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero
no es posible que exista un poseedor que reconozca dominio ajeno, en ese momento el poseedor
se convierte en mero tenedor de la cosa.
3. El problema de su naturaleza jurdica: hecho o derecho?
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est
la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma la posesin es
un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al
hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho
mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesin es un estado de
hecho al que la ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rosende, sostena que la posesin es un
hecho, por las siguientes razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el criterio de Pothier y para l
la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o un derecho real. No es
personal, porque excluye la idea de obligacin; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede
oponer su posesin ante el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es
que se pueden oponer contra cualquier persona y no se enumera en el Art 577.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; as por ej. el art.
582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el Art. 700, al definir la posesin
habla de tenencia, con lo que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582 del Cdigo Civil. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesin, porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
Ventajas de la posesin.
1. La posesin est amparada por una presuncin de dominio Art 700 inciso 2, al
poseedor solo le basta con comprobar su posesin, y cualquier persona que manifieste
ser dueo de la cosa deber probar que ese poseedor no es dueo.

250
2. La posesin habilita para adquirir el dominio por prescripcin, si es til y regular se
llega al dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria, y si es irregular ser
prescripcin adquisitiva extraordinaria.
3. Si el poseedor es vencido en juicio y es obligado a restituir la cosa hay que distinguir si
el poseedor est de buena o mala fe, si esta de buena fe no es obligado a restituir los
frutos, de lo contrario (mala fe) debe restituirlos.
4. Posesin est protegida por acciones posesorias pero slo sirven para proteger la
posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos.
5. La ley concede al poseedor regular una accin reivindicatoria que se llama publiciana.
(excepcional).
5. Capacidad posesoria. Todas las personas pueden iniciar la posesin, incluso las que carecen
de la libre administracin de sus bienes. El Art 723 dice que aquellas personas que no
administran libremente sus bienes pueden adquirir la posesin de una cosa mueble, sin
necesidad de ninguna autorizacin, siempre que concurran en ellos la voluntad y la aprehensin
material o legal de la cosa. La nica limitacin es que si la persona que ha iniciado la posesin
no puede administrar libremente lo suyo debe estar autorizado para ejercer los derechos de
poseedor. Pero los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesin, sea para ellos mismos o para terceras personas.
6. Cosas que pueden poseerse. Solamente las cosas determinadas son susceptibles de posesin,
ya que slo respecto de ellas se puede tener el nimo de seos y dueo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con nimo de
seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada, a ella se
refiere el Art. 700 cuando emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al Art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de
posesin, debe cumplir con los siguientes requisitos:
Art. 715 del Cdigo Civil. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.

De acuerdo al Art. 700, la cosa debe ser determinada.

Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de acuerdo al art.
715, se admite la posesin de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no
distingue, los autores lo hacen, entre los derechos reales y personales.

Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes
con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de
posesin porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesin, ya que
el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rosende, sostiene
que los derechos personales, son susceptibles de posesin y se fundamentan en dos artculos.
Que hablan de la posesin del derecho (Art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inciso 3 en la
transaccin)
Art. 1576 del Cdigo Civil. Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo

251
singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456 del Cdigo Civil. La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a
la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.
LA CUASIPOSESION.
Art. 715 del Cdigo Civil. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
La Posesin de cosas incorporales puede ser de derechos reales o personales.
Derechos Reales: Los derechos reales se pueden poseer, ej, el derecho real de herencia
la ley dice que los herederos tienen la posesin legal de la herencia al momento de
morir el causante y la posesin del derecho real se traduce en el ejercicio del derecho
real.
Derechos Personales: Mayora piensa stos derechos no se pueden poseer, porque el
derecho personal se extingue con su ejercicio, no admiten un ejercicio prolongado.
Otros autores sostienen que s se pueden poseer la Corte Suprema habla de la posesin
de los derechos personales Art 1576 habla de poseedor del crdito.
Argumentos para estimar que el derecho personal no se puede poseer.
1. Los derechos se poseen por su ejercicio, los derechos personales por su ejercicio se
extinguen, no admiten ejercicio prolongado.
2. Art. 2498 dice que se ganan por prescripcin el dominio de los otros derechos reales sin
mencionar los personales.
3. Art. 1576, cuando se habla de poseedor del crdito la doctrina entiende que la ley se
refiere al poseedor del instrumento donde consta el crdito pero no al poseedor del
derecho personal.
7. La coposesin. Es la comunidad de posesin sobre un mismo bien.
Hemos dicho que la posesin es exclusiva; pero ello no es inconveniente para que, as como
existe una copropiedad, exista una coposesin, la posesin proindiviso.
En la coposesin, al igual tambin que en el caso del dominio, el coposeedor ve limitados sus
derechos de poseedor, por la posesin de los dems comuneros.
A la coposesin se le pone fin por el acto de adjudicacin, que es un ttulo declarativo.
El artculo 718 del Cdigo Civil establece que el poseedor a quien se le adjudica una de las
cosas, se entiende haber posedo esta cosa durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Este artculo y el 1344, con el cual est en armona, confirma, una vez ms, que las sentencias
de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, son ttulos meramente
declarativos y no constitutivos o translaticios de dominio.
La posesin exclusiva no se adquiere por la adjudicacin, pues sta es un ttulo declarativo de
dominio que no sirve para legitimar una posesin. Parece que en la posesin proindiviso el
ttulo del poseedor es aquel a virtud del cual empez la coposesin.

252

El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber posedo
exclusivamente desde el momento en que ocurri el hecho o acto que origin la posesin
proindiviso.
8. Clases de posesin.
Posesin til. Aquella que habilita para llegar al dominio por medio de la prescripcin
adquisitiva. Puede ser.
1. Posesin Regular: aquella que habilita para llegar al dominio en el plazo de 2 aos
(bienes muebles), o 5 aos (bienes muebles).
2. Posesin irregular: Habilita para llegar al domino por prescripcin adquisitiva
extraordinaria, cuyo plazo es de 10 aos, cualquiera sea el bien.
Posesin Intil. Aquella que no habilita para llegar al dominio por medio de la prescripcin y
son tales; las posesiones violentas y la clandestina.
Clases de Posesiones tiles.
Posesin Regular: Art 702 inciso 2 Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y
ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
La posesin regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, la cual se ejerce sin
clandestinidad y que cumple con los siguientes requisitos positivos:
Que haya justo ttulo.
Que haya buena fe,
Y si se invoca un ttulo translaticio de dominio debe haberse hecho la respectiva
tradicin. Requisito eventual.
Justo Ttulo: La ley no lo define slo define que ttulos son injustos y los enumera en el Art
704. Enumeracin que es:
1. Es taxativa.
2. Se refiere a situaciones genricas y no particulares.
Ttulo: se toma como causa o antecedente jurdico de la posesin.
Ttulo Injusto: todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y su carcter de verdadero y
vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Para que sea justo el ttulo tiene que producir en el adquirente la razonable creencia de que
adquiri el dominio.
Caractersticas del justo ttulo.
Debe tener 3 caractersticas copulativas.
1. Debe ser autentico.
2. Debe ser real
3. Debe ser vlido
Ttulos Injustos. Son aquellos a los que les faltan uno o ms de las caractersticas anteriores,
estos ttulos injustos adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio,
adolecen un vicio en s mismo o bien cuando no tengan valor respecto de la persona a quien se
confiere. Y son:
1. El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende: la ley
sanciona con esto la falsificacin, sanciona el que una persona se haga pasar por otra,

253
caso en que una escritura pblica aparece autorizada por diferente notario del que se
dice que la autoriz.
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo: acta una persona en representacin de otra sin estar facultada. Situacin que se
puede dar en 2 casos.
Quien acta no est facultado as legal ni convencionalmente para actuar.
El representante que estando facultado excede los lmites de su representacin.
(caso restrictivo ac la ley sanciona al que obra como mandatario o
representante legal sin serlo.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En los casos 1 y 2 el
ttulo no es autntico, en este caso el ttulo no es vlido lo afecta un vicio de nulidad, Ej.
como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido.
4. El meramente putativo, ttulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una
persona, aqul que lo invoca pero que en realidad no existe as solo tiene apariencia de
existir:
Heredero Putativo: Aquella persona que tiene apariencia de heredero, que no
es realmente heredero, el heredero putativo tiene la posesin de la herencia y
puede llegar al dominio de la herencia por medio de la prescripcin.
Si obtiene decreto o resolucin administrativa de posesin efectiva este
le sirve de justo ttulo y puede llegar a ser dueo de la herencia por
prescripcin ordinaria 5 aos.
La regla general es que no obtenga decreto o resolucin de posesin
efectiva, en este caso llega al dominio por la prescripcin extraordinaria
de 10 aos. Art 1269.
Legatario Putativo: persona a quien aparentemente se le ha dejado un legado,
pero no es legatario. Le sirve de justo ttulo el acto testamentario que haya sido
reconocido judicialmente y este reconocimiento puede ser forzado o voluntario.
Clases de ttulos.
1. Ttulos constitutivos u originarios de dominio: Son los que dan origen al dominio
produciendo al mismo tiempo la adquisicin del dominio y el inicio de la posesin. Pero
hay casos en que no conceden el dominio por falta de algn requisito, en esos casos los
ttulos no operan como modo de adquirir pero sirven para iniciar la posesin. Ej.
ocupacin y la accesin. La ley menciona como ttulo constitutivo la prescripcin pero
se piensa que no es as porque en virtud de la prescripcin no se adquiere al mimo
tiempo el dominio y la posesin.
2. Ttulos translaticios o derivativos de dominio: Son aquellos que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio, no transfieren el dominio son. aptos o habilitan para
transferirlo. Ej. compraventa, permuta, donacin, aporte de dinero en sociedad
transaccin cuando recae en objeto no disputado, mutuo de dinero. En ellos hay relacin
de causalidad entre el antecesor y el sucesor.
3. Ttulos declarativos de dominio: Se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesin preexistente, no transfieren ni modifican slo se limitan a declarar. Ej,
transacciones cuando se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, cuando
recaen sobre la cosa disputada. (la transaccin tiene doble calidad ttulo translaticio y
declarativo de dominio).
El caso de las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en los actos legales de la
particin.

254
La Particin: conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar, dividir y
repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de sus
respectivas cuotas
La Adjudicacin: acto por el cual el derecho que tena cada comunero en la cosa comn, se
singulariza o determinan en forma exclusiva, es decir por la adjudicacin el dominio colectivo
de los comuneros se transforma en un dominio individual. Para que haya adjudicacin es
indispensable que en la particin la cosa comn haya pasado a manos de uno de los comuneros.
Tradicin.
Es un requisito eventual porque hay que distinguir si el titulo es originario o derivativo, es
esencial que exista este requisito cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio siendo
necesaria la tradicin para que haya posesin regular, pero si el ttulo que se invoca es originario
no se requiere de tradicin porque esos ttulos son modos de adquirir en s mismos.
Posesin Regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en juicio reivindicatorio, el poseedor est obligado a
restituir los frutos, pero no responde de los deterioros de la cosa a menos que se hubiere
aprovechado de ellos, porque al poseedor regular se le aplican las reglas de los
poseedores de buena fe en las prestaciones mutuas, la buena fe dura hasta la
contestacin de la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene accin publiciana.
3. Permite llegar al dominio por medio de la prescripcin ordinaria (muebles 2 aos
inmuebles 5 aos).
4. La posesin que recae sobre bienes races y derechos reales constituidos en ellos, estn
protegidos por acciones posesorias.
5. El poseedor se le presume dueo basta que pruebe la posesin.
Posesin Irregular: Art 708 posesin irregular es la que carece de uno ms de los requisitos
sealados. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, est
protegido por acciones posesorias. Permite llegar al dominio por medio de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria que es de 10 aos sin importar si son bienes muebles o inmuebles.
Posesin intil o viciosa: Art. 709 Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
Estas posesiones no habilitan para adquirir el dominio por medio de la prescripcin adquisitiva.
Posesin violenta: Art 710 Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza
puede ser actual o inminente.
Art 711 El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es
tambin poseedor violento.
Art 712 Existe el vicio de violencia, sea que se haya impedido contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo
mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Posesin violenta es aquella que se inicia por la fuerza, o bien, como aquella que se inicia
pacficamente, sin embargo una vez iniciada la posesin se ejerce la fuerza, sta se caracteriza
porque puede ser actual o inminente.
La posesin violenta puede ser:
1. Cuando se inicia por la fuerza, que es la regla general.

255
2. Aquella que se inicia en forma pacfica en ausencia del dueo, pero cuando vuelve el
dueo, se le repele.
Doctrina ha entendido que se le repele al dueo, no slo cuando se acta con violencia, sino que
tambin cuando se lo rechaza negndole la devolucin de la cosa.
Se discute si la violencia marca o no definitivamente a la posesin, si despus de que cesa la
violencia la posesin puede o no convertirse en til y por tanto permitirle al poseedor llegar al
dominio por medio de la prescripcin adquisitiva.
La violencia marca a la posesin el poseedor violento nunca puede llegar a hacerse dueo por
prescripcin.
Posesin Clandestina: Art 713 Posesin clandestina es la que se ejerce omitindola a los que
tienen derecho para oponerse a ella
Se trata de una posesin intil porque le falta el requisito de publicidad. En esta posesin el
poseedor la ejerce ocultndola de quien pueda oponerse a ella, no la oculta de todo el mundo
slo respecto de quien puede oponerse, lo normal es que sea el dueo pero tambin podra ser
otro poseedor e incluso un mero tenedor.
Vinculado con esto nos encontramos con las servidumbres discontinuas y las continuas
aparentes.
Servidumbres Discontinuas: Aquellas se ejercen a intervalos ms o menos
prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre. Ej la servidumbre de
trnsito, no pueden adquirirse por prescripcin porque les falta la continuidad de la
posesin.
Servidumbres continuas inaparentes: Aquellas que pese a ejercerse continuamente sin
necesidad de un hecho actual del hombre no se conocen por una seal exterior (no son
visibles) Ej. acueducto, subterrneo.
En la posesin clandestina a diferencia de la violenta hay temporalidad del vicio, esto es si cesa
la clandestinidad la posesin se convierte en til y podra llegarse al dominio por la
prescripcin.
9. La agregacin o suma de posesiones.
Facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesin, la de sus antecesores para as
llegar al dominio por la prescripcin en menor plazo.
En virtud de esta institucin el poseedor se aprovecha de la posesin de sus antecesores, pero es
facultad es decir, no existe obligacin de agregar posesiones.
Limitaciones de la agregacin de posesiones.
1. La agregacin hace que el poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con
sus mismas calidades y vicios.
La Corte suprema dice que basta que uno de los antecesores haya tenido una posesin
irregular, para que toda la posesin se convierta en irregular.
2. La agregacin debe hacerse respecto de una serie no ininterrumpida de antecesores. Por
esto es que cuando se adquiere un bien raz se hace necesario un estudio de ttulos,
puede que el tradente o dems antecesores no hayan sido dueos del inmueble en
cuestin por tanto el adquirente tendr que esperar los plazos de prescripcin
adquisitiva para hacerse dueo, si todos ellos eran poseedores regulares, lo ms
probable es que se llegue al dominio en un plazo menor.

256
Algunos sostienen que la agregacin de la posesin no sera una excepcin de que la posesin
es personal, es una confirmacin a la regla, ya que si fuera una excepcin el poseedor no podra
optar por agregarse o no la posesin y ella procedera siempre, lo que no es as por lo tanto
confirma el hecho que la posesin es personal.
10. Rgimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin.
Inicio de la Posesin

Regla general: se inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus.

Excepcin: Art 722 por expresa disposicin legal es poseda por los herederos desde el
momento mismo de fallecer el causante, para iniciar la posesin de una herencia no se
requiere ni corpus ni animus.

La ley seala que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento que es deferida, se
entiende deferida en el momento mismo de fallecer el causante (posesin legal), el objeto es
mantener la continuidad en la posesin de los bienes del difunto.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Hay que distinguir entre muebles e inmuebles.
1.- Bienes Muebles.
Adquisicin: la posesin se inicia o adquiere desde el minuto en que se rene en la
persona el animus y el corpus, desde el momento que hay aprehensin material y nimo
de poseer. (Claro Solar, la tenencia corporal de las cosas muebles se hace poniendo la
mano sobre ella u otro medio equivalente que se someta la cosa al poder de hecho de la
persona).
Conservacin: regla general si falta uno de los requisitos se pierde la posesin, sin
embargo en ciertos casos si se conserva el animus se conserva la posesin, es menester
que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a ttulo no translaticio de dominio,
incluso cuando ste ignores donde se encuentra la cosa; la doctrina seala que la
voluntad de conservar la posesin no es necesario que sea continua, la ley lo presume
mientras no aparezca una voluntad contraria.
Prdida: se materializa por la prdida del corpus y el animus, pero hay casos en que se
puede slo por perderse el animus y otros por perderse el corpus.
Prdida de corpus y animus. Regla general, cuando el poseedor enajena la
cosa y cuando la abandona con la intencin de renunciar a ella.
Prdida de corpus: Excepcin, Art 72.6
Art 726 cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya.
Cuando sin pasar la posesin a otras manos se hace imposible ejercer
actos posesorios Art 2502 n1, la heredad permanentemente inundada,
cuando las aguas no se retiran dentro del plazo de 5 aos, si lo hacen
antes de dicho plazo la heredad volver a sus antiguos dueos.
Animal bravo que recobra su libertad natural o el animal domstico
que pierde la costumbre de volver al amparo o dependencia de quien lo
posea se le aplican las normas relativas a los animales bravos. Art 608
y 619.
Los hombres de mar que arrojan las cosas para aligerar la nave cuando
hay tempestad.
Prdida animus: excepcin en este caso por perderse el elemento espiritual se
pierde la posesin, pasa a ser mero tenedor.

257
2.- Bienes inmuebles o races.
Hay que distinguir
Bienes inmuebles inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos.
a) Adquisicin: hay que iniciar la posesin de un bien raz no inscrito se aplican las
mismas reglas de bienes muebles. Requiere corpus y animus. Requiere.
Art 726 se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya. Salvo excepciones, inmuebles inscritos.
Hay que distinguir:
El simple apoderamiento con nimo de seor o dueo: hace nacer la
posesin en el que se apodera del inmueble no inscrito y el que la tena
la pierde.
Ttulos no translaticios de dominio: no podra invocarse como ttulo la
ocupacin ya que sta supone que la cosa no debe pertenecerle a nadie,
en la accesin tampoco ya que si el inmueble principal no esta inscrito
no podra exigirse la inscripcin de ste.
En la sucesin por causa de muerte los herederos adquieren la posesin
legal de la herencia no requiere inscripcin alguna la adquieren por el
slo ministerio de la ley.
Prescripcin: no se requiere inscripcin porque el dominio se adquiere
directamente del modo de adquirir.
b) Conservacin: la posesin se pierde si falta el corpus y el animus, en otros caso por
la sola falta del animus y en otras por la falta del corpus.
Qu pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
Problema determinar por la sola inscripcin, el poseedor no inscrito pierde o no su
posesin.
Algunos autores piensan que la inscripcin es una ficcin legal que
representa los dos elementos de la posesin corpus y animus, mediante
la inscripcin quien inscribe inicia la posesin haciendo perder la
posesin del poseedor no inscrito.
Otros piensan que la inscripcin es slo garanta de la posesin, un
requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero por s sola no
significa nada.
c) Prdida: Mismas reglas bienes muebles.
Bienes Inmuebles Inscritos.
El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con nimo de seor o dueo, no hace ni la
posesin regular ni la irregular.
a) Adquisicin: se distingue:
Titulo constitutivo: para iniciar la posesin del inmueble no se requiere inscripcin,
estos ttulos son en s mismos modos de adquirir.
Ttulo translaticio: si la inscripcin es o no necesaria, respecto de la posesin regular
no hay dudas que es necesaria, el problema surge cuando tratamos de determinar si para
iniciar la posesin irregular se requiere o no la inscripcin.
Para iniciar la posesin de un inmueble inscrito es indispensable la inscripcin.
Art. 702 al definir posesin regular exige la inscripcin.

258

Art 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por la
inscripcin, nadie puede iniciar la posesin si no es por ese medio.
Art. 728 nadie puede iniciar la posesin mientras no cese la posesin inscrita, y cesa
por una nueva inscripcin.
En la posesin irregular la doctrina est dividida.
Unos sostienen que la inscripcin no sera necesaria para iniciar la posesin
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo translaticio de
dominio, porque el Art 708 dice que la posesin irregular es aquella que carece
de uno o ms requisitos de la posesin regular.
Mayoritariamente la doctrina sealan que la inscripcin conservatoria siempre
es necesaria cuando el inmueble est inscrito, sea se invoque posesin regular o
irregular.
La posesin regular e irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se
invoca un ttulo translaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito, los
autores han concluido que la inscripcin conservatoria es un elemento de la
posesin sea regular o irregular en los inmuebles inscritos.

b) Conservacin: Art 728 se conserva mientras no se cancele la inscripcin y ni aun el

despojo violento o clandestino afecta esta posesin.
c) Prdida: Por la cancelacin de inscripcin que puede ser de tres manera.
Por cancelacin voluntaria de las partes.
Por una nueva inscripcin, en la nueva inscripcin debe hacerse referencia a la
inscripcin anterior para mantener continuidad en la historia de la propiedad raz.
Por decreto judicial; cuando hay juicio y una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesin.
Cuando la cancelacin es voluntaria o por decreto judicial la cancelacin se hace por medio de
la subinscripcin (margen de la inscripcin anterior). En cambio cuando hay una nueva
inscripcin junto con sta se cancela la anterior.
La Corte Suprema ha sostenido que la nica forma de hacer cesar la posesin inscrita es por
medio de la cancelacin de la inscripcin, esto porque la inscripcin representa el corpus y el
animus y si se cancela se pierden estos dos elementos.
Fines de la teora de posesin inscrita.
a) Determinar si la inscripcin de un ttulo injusto cancela o no inscripcin anterior. El
legislador no exige para la cancelacin de la inscripcin un ttulo justo, por lo tanto
si se inscribe un ttulo injusto se cancela la inscripcin y cesa la posesin.
b) Determinar la funcin que cumple la inscripcin conservatoria segn lo establecido
en el Art. 724, para iniciar la posesin de bienes races y de derechos reales
constituidos en ellos se necesita de la inscripcin.
Algunos autores sostienen que la inscripcin conservatoria es indispensable para iniciar
la posesin de bienes races, y ello por tres disposiciones Arts 724, 728 y 2505. Que se
refiere a prescripcin. Para ellos la inscripcin es el signo de la posesin en los bienes
races equivalente a la tenencia de los muebles y por tanto si se carece de la inscripcin
no hay posesin. El que no tiene inscrito su ttulo jams podr adquirir el inmueble por
prescripcin ni ordinaria ni extraordinaria porque la inscripcin ser un elemento
fundamental de la posesin regular o irregular de los bienes races.
Presunciones en la posesin.

Art 719 inciso 1 Si se ha empezado a poseer a nombre, se presume que esta

posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Ac se sostiene que el

259

que invoca posesin a nombre propio prueba esto se presume la continuidad de la

posesin.
Art 719 inciso 2 Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Empez a poseer a nombre
ajeno (mero tenedor) y despus se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia del ttulo que justifique la posesin, porque se presumira que esa persona
contina siendo mero tenedor.
Art. 719 inciso 3 Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. Si se prueba una
posesin anterior y se prueba la posesin actual se presume que ha habido posesin en
el tiempo intermedio.
CDULA XVI
Derechos reales limitados.

1. Concepto general y enumeracin.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y caractersticas; constitucin y
limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y caractersticas; diferencia con los
derechos personales de goce; constitucin y limitaciones; breve referencia a sus efectos;
extincin.
4. Derechos reales de uso y habitacin: concepto y caractersticas; su constitucin;
extensin; efectos; extincin.
5. Servidumbres: concepto, elementos y caractersticas; criterios clasificatorios; su
extincin.
1. Concepto general y enumeracin.
La teora clsica, representada principalmente por Aubry y Rau, define los derechos reales como
aquellos que, creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona cuyo poder
ella se encuentra sometida, de una manera ms o menos completa, son por esto mismo
susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una persona determinada, sino frente y contra
todos.
Otros expresan simplemente que derechos reales son los derechos que atribuyen al titular un
seoro o poder inmediato sobre la cosa, seoro o poder que es pleno e ilimitado o es menos
pleno y limitado.
Nuestro Cdigo Civil dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (artculo 577.1 del Cdigo Civil).
El artculo 577.2 del Cdigo Civil enumera los derechos reales y establece lo siguiente: Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Se seala que el artculo precedente no es taxativo ya que el artculo 579 seala lo siguiente: El
derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta.
2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y caractersticas; constitucin y
limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
1.- FIDEICOMISO

260
Artculo 733 del Cdigo Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitucin.
Intervinientes:
Constituyente: Es aquella persona que dispone de una cosa suya, a favor de otra
persona a quien grava con la obligacin de restituirla o entregrsela a un tercero, si es
que cumple una condicin.
Fiduciario: Es aquella persona que adquiere el dominio con la carga de restitucin, es
decir esta persona es duea hasta que se cumpla una condicin, que para l es una
condicin resolutoria.
Fideicomisario: Es aquella persona a quien, si cumplindose la condicin se le har la
restitucin, y tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo si es que cumple la
condicin, por lo tanto, para l la condicin es suspensiva.
Afirmaciones:
Puede ocurrir que falte el propietario fiduciario, en este caso se entiende que quien hace sus
veces es el constituyente o sus herederos. Art. 748.

El fideicomisario tambin puede faltar, pero se debe esperar que llegue a existir, si al tiempo de
la restitucin el fideicomisario no existe se consolida el dominio en el propietario fiduciario, es
posible que el fideicomisario no exista al tiempo de su constitucin, pero se debe esperar que
llegue a existir.
El Art. 737 establece como requisito esencial del acto jurdico la existencia del fideicomisario al
tiempo de la restitucin.
Si al tiempo de la restitucin el fideicomisario existe el dominio o la propiedad pasar a l y se
cumplir segn ley.
Si el fideicomisario no existe al momento de la restitucin, habr fallado la condicin y el
dominio se consolidar en el propietario fiduciario.

Aspectos de la condicin doble del fideicomiso:

a) Propietario fiduciario: Es una condicin resolutoria, porque se extingue el derecho
con su cumplimiento, pero esta condicin no opera con efecto retroactivo.
b) Fideicomisario: Es una condicin suspensiva, porque de su ocurrencia nace el
derecho.

Propiedad fiduciaria derecho de dominio Titular: propietario fiduciario.

(nico derecho real)
Fideicomisario Mera expectativa de adquirir el dominio si se cumple la condicin.

Limitaciones que impone el fideicomiso:

a) Afecta el carcter absoluto del dominio (el propietario fiduciario tiene una serie de
limitaciones)
b) Afecta el carcter perpetuo (propietario fiduciario est sujeto a perder el dominio
por cumplimiento de la condicin)

Fideicomisos sucesivos.

261
Al legislador no le gustan los fideicomisos ya que entraba la libre circulacin de los bienes, el
Art. 745 prohbe los fideicomisos sucesivos, as si se constituyen dos o ms fideicomisos
sucesivos y se consolida el dominio en el primer fideicomisario, se extinguir la mera
expectativa de los dems.
Sancin CS nulidad absoluta, norma prohibitiva.

Sustitucin fideicomisaria

Consiste en designar uno o ms sustitutos del fideicomisario para que lo reemplacen si llega a
faltar, permitiendo incluso sustitutos de los sustitutos, los cuales reemplazaran segn el orden
que designe el constituyente. Art. 742 y 743
La ley permite que se nombren varios propietarios fiduciarios y varios fideicomisarios y en esos
casos si llega a faltar uno su porcin aumenta o favorece a los dems.
Se permite adems que una misma propiedad se constituya a la vez, en un usufructo a favor de
una persona y un fideicomiso a favor de otra. Art. 736

Tiempo en que debe acontecer la condicin en propiedad fiduciaria.

La condicin podr ser determinada o indeterminada, segn haya o no plazo para que se
cumpla.
La ley de manera supletoria fija el plazo en que debe acontecer la condicin, estableciendo que
si tarda ms de 5 aos en producirse se entender por fallida, plazo que se cuenta desde la
constitucin del fideicomiso, y de ser As la propiedad queda radicada definitivamente en el
propietario fiduciario.
Cuando la condicin es la muerte del propietario fiduciario: Es un caso excepcional a la regla
general de 5 aos, ya que en este caso la condicin es un caso, la doctrina ha dicho que lo que
ha querido decir la ley es que la condicin en este caso va a ser la existencia del fideicomisario a
la muerte del propietario fiduciario, por lo tanto:
Si en la figura de la propiedad fiduciaria la condicin no es la muerte del propietario
fiduciario, ella debe verificarse dentro de 5 aos siguientes a la constitucin del
fideicomiso, porque de lo contrario se entender por fallida.
Si la condicin es muerte del propietario fiduciario lo nico que la ley exige es que
el fideicomiso exista al tiempo de la muerte.

Casos susceptibles de fideicomisos.

Regla general Todo es susceptible de ser objeto de la propiedad fiduciaria.

La ley en su Art. 734 hace una distincin y seala que puede recaer en:
La totalidad de una herencia
Una cuota de la misma
Uno o ms cuerpos ciertos; debe ser cuerpo cierto porque existe la obligacin de
restituirlo si se verifica una condicin y es la misma cosa que se entrega por eso no
puede ser de gnero o cosa consumible.

Solemnidad de la constitucin de un fideicomiso. Art. 735

262
Acto entre vivos: Siempre la constitucin es solemne Se constituye por medio de
instrumento pblico, no tiene importancia si la cosa es muble o inmueble, tambin
puede consistir en un acto testamentario.
Si la cosa es inmueble el fideicomiso se deber inscribir en el registro de hipotecas
y gravmenes del CBR.
En cuanto a la inscripcin para algunos autores es una doble solemnidad y para
otros es con el fin de mantener la historia de la propiedad raz como requisito de
publicidad.
La CS ha estimado que la inscripcin no constituye un requisito esencial para el
valor del acto, por tanto su omisin no produce nulidad.
Por acto testamentario: Si se constituye por testamento el fideicomiso la
inscripcin no opera como tradicin porque opera la sucesin por causa de muerte.

Derechos y obligaciones de las partes

Del fiduciario.
Derechos.

Es dueo de la cosa mientras no se cumpla la condicin, va a ser dueo exclusivo y por tanto
puede intentar accin reivindicatoria. Art. 893.
Efectos:
1.- Puede transferir la propiedad fiduciaria por actos entre vivos y puede transmitir la propiedad
fiduciaria por causa de muerte.
La transferencia o transmisin de l acosa se hace con cargo y obligacin de mantener indivisa la
propiedad, debido a que le propietario debe recibir la misma cosa y adems porque se transfiere
o transmite con el gravamen de fideicomiso.
Excepcin: No se puede transferir la propiedad fiduciaria si el constituyente hubiese prohibido
la enajenacin, este es un caso de validez de la clusula de enajenar y tampoco se puede
transmitir cuando la condicin de que pierda el fideicomiso sea la muerte del fiduciario.
2.- Puede gravar la propiedad fiduciaria con una hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
gravamen. Art. 757
Limitaciones al fiduciario para poder gravar:
El fiduciario debe contar con la autorizacin dada con conocimiento de causa.
Al constituirse el gravamen debe orse a las personas que seala el Art.761 inc3
Sancin: el fideicomiso va a ser inoponible al fideicomisario.
3.- La cosa es inembargable Art. 1618 N 8 y 445 N 14 CPC mientras se encuentre en poder del
propietario fiduciario, la inembargabilidad solo comprende la propiedad fiduciaria, pero no
alcanza a los frutos que pueda percibir la cosa, esto con la finalidad de proteger al
fideicomisario ya que podra ser que al cumplirse la condicin l viera burlado sus derechos.
Para la jurisprudencia tambin es inembargable la mera expectativa del fideicomisario, ya que
mientras no se cumpla la condicin no tiene derecho alguno.
4.- Puede demandar los daos y perjuicios que la cosa haya sufrido. Art 2315

263
5.- No tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con
el fideicomisario a quien se haga la restitucin, incluso puede oponerlas como compensacin a
la indemnizacin que pueda deber. Art. 759
6.- Tiene derecho a retencin una vez cumplida la condicin, si es que el fiduciario le adeudare
pagos o indemnizaciones.
Obligaciones
1.- Esta obligado a la conservacin y restitucin de la cosa cuando se cumpla la condicin,
respondiendo de culpa leve, es decir responde de los menoscabos que haya sufrido la cosa por
un hecho o culpa suya.
2.- Est obligado a hacer un inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario.
Art. 754, al diferencia es que el propietario fiduciario no est obligado a rendir caucin de
conservacin, a menos que una sentencia judicial lo ordene como medida conservatoria. Art.
755
Del fideicomisario
Derechos
Mientras no se cumpla la condicin slo tiene una mera expectativa de llegar a ser dueo, la
cual se va a concretizar cuando se cumpla la condicin, que si bien para el es suspensiva
igualmente le concede ciertos derechos:
1.- Puede transferir su mera expectativa (en razn de la C-V de cosa que se espera que exista)
2.- El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria pueda
peligrar o deteriorarse a manos del fiduciario. Art. 761 con Art. 1492.
Si el fideicomisario es una persona que no existe pero se espera que exista, puede intentar estas
medidas en contra de los ascendientes de l y si es una persona jurdica de derecho privado sin
fines de lucro, las debern impetrar los personeros de ellas. Art. 761 inc3
3.- Tiene derecho a ser odo cuando el propietario fiduciario quiera gravar la cosa entregada al
fideicomiso. Art. 757.
4.- Podr solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin, ste no esta obligado a rendir
caucin, a menos que le juez lo ordene a pedido del fideicomisario. Art. 755
5.- Tiene derecho a reclamar la cosa cuando se cumpla la condicin, incluso judicialmente.
6.- Tiene derecho a reclamar la indemnizacin de perjuicios y deterioros que provengan del
hecho o culpa del propietario fiduciario. 758
El fideicomisario puede transferir su mera expectativa, sin embargo no puede transmitirla, ya
que es un requisito esencial que el fideicomisario exista al tiempo de la restitucin, por tanto si
muere antes de que se verifique la condicin nada transmite a sus herederos, y la propiedad se
consolidar en el propietario fiduciario, a menos que se haya nombrado sustitutos.
Obligaciones
Debe rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias que hay hecho en la cosa.
Mientras el pago no se verifique, el propietario fiduciario tiene un derecho de retencin. 756
Extincin de la propiedad fiduciaria. Art. 763
Artculo 763 del Cdigo Civil. El fideicomiso se extingue:

264
1. Por la restitucin;
2. Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3. Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 807;
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos
de los substitutos;
5. Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil;
6. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
PROPIETARIO FIDUCIARIO
Solo existe un derecho real de dominio que lo
tiene el propietario fiduciario pudiendo pasar
al fideicomisario si se cumple una condicin
La condicin es propia de l

USUFRUCTO
Coexisten dos derechos reales:
- Dominio
- Usufructo
Aun cuando puede haber condicin, el
elemento caracterstico es el plazo
Slo puede recaer sobre una universalidad, es Puede recaer sobre todo tipo de cosas, incluso
decir sobre una herencia o de una cuota de las genricas o consumibles, caso en el cual se
ella o sobre una o ms especies o cuerpos llama cuasiusufructo.
cierto.
Siempre es solemne, sea que recaiga en Se recaer sobre muebles y se constituye por
muebles o inmuebles
actos entre vivo es consensual.
Cuando se constituye por testamento y recae Cuando se constituye por testamento y recae
sobre bienes races no necesita inscripcin.
en bienes inmuebles necesita inscripcin.
Puede o no haber restitucin
La restitucin siempre se produce
- No puede constituirse por ley
- Si puede constituirse por ley
- No puede tener su origen en sentencia
- Puede tener su origen en una sentencia
judicial
judicial Ej.: pensin alimenticia.
- Fiduciario solo debe hacer inventario
- Usufructuario debe hacer inventario,
- Si puede alterar la forma y sustancia, adems d rendir caucin.
siempre que la cosa no disminuya de valor
- el usufructo termina por la muerte, no es
- No termina por muerte del fiduciario pasa a transmisible.
herederos
- Termina por sentencia judicial. 809
- No puede terminar por sentencia judicial
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y caractersticas; diferencia con los
derechos personales de goce; constitucin y limitaciones; breve referencia a sus efectos;
extincin.
USUFRUCTO
Artculo 764 del Cdigo Civil. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Se critica la definicin porque define a dos instituciones:
1. Usufructo, solo puede recaer en cosas no fungibles 764 1 parte
2. Cuasiusufructo, cosas fungible 764 2 parte.

Intervinientes
1. Constituyente: Es aquella persona que instituye el usufructo, quien lo crea.
Puede quedar totalmente marginado del usufructo o puede constituirse en
usufructuario o en nudo propietario.

265
2. Usufructuario: Es aquella persona que tiene el uso u goce de la cosa, titular del
derecho real de usufructo.
3. Nudo propietario: Es aquella persona que es dueo de la cosa, pero que se
encuentra desprovista de las facultades de uso y goce, solo tiene facultad de
disponer.

Clasificacin en atencin a quien se le concede el usufructo.

1. Simple: aquel que se concede a una persona
2. Mltiple: aquel que se concede a varias personas a su vez
3. Simultaneo: aquel que opera cuando se confiere el goce actual a todos los
usufructuarios en conjunto, caso en que hay una comunidad en el usufructo que se
llama cousufructo.
4. Sucesivo: aquel que se presenta cuando se da uso y goce a los usufructuarios en pos
del otro, no entran junto a gozar de la cosa, no hay comunidad. Estn prohibidos por
ley 769.

Caractersticas
1. Es un derecho real
2. Es un derecho real de goce, concede la facultad de uso y goce de la cosa
3. Es una limitacin al derecho de propiedad, el nudo propietario no puede usar ni
gozar de la cosa
4. Es un derecho temporal, diferencia con el dominio que es perpetuo, estn sujeto a
un plazo 765 inc2
5. Es un derecho intransmisible, se extingue por la muerte del usufructuario, a
diferencia de la nuda propiedad que se puede transferir y transmitir con el gravamen
y carga que tiene.
6. Es un derecho sujeto a plazo, elemento esencial
7. Coexisten dos derechos reales, derecho de usufructo que lo tiene el usufructuario, y
el derecho de dominio que lo tiene el propietario 765 inc1.2

Usufructuario y cuasiusufructo.

USUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre cosas
inconsumibles, porque el usufructuario est
obligado a devolver la misma cosa
2. Titulo de mera tenencia, reconoce
permanentemente el derecho ajeno
3. Si el usufructuario retiene indefinidamente
la cosa, no la quiere devolver, la ley le
concede al nudo propietario la accin
reivindicatoria 915
4. Si la cosa se destruye por un caso fortuito o
fuerza mayor, el usufructuario no responder
de nada, el riesgo de la cosa es el nudo
propietario.
5. El usufructuario est obligado a devolver la
misma cosa.

CUASIUSUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre las cosas
consumibles que no hay que devolver la
misma cosa.
2. Es titulo traslaticio de dominio, porque el
cuasiusufructuario por la entrega se hace
dueo de la cosa que recibe.
3. El nudo propietario tiene una accin
personal, slo tiene un crdito para exigir
otras tantas cosas a su valor 789.
4. El riesgo es del cuasiusufructuario y por lo
tanto ni el caso fortuito ni la fuerza mayor lo
libera de la responsabilidad y esto es
simplemente una aplicacin del principio
general del derecho las cosas perecen para
su dueo
5. El cuasiusufructuario puede optar:
- Devolver otras cosas, de la misma cantidad,
calidad e igual gnero.
- Pagar su valor

266

Fernando Rozas
La eleccin corresponde al cuasiusufructuario, porque habra una
obligacin alternativa y de acuerdo a la leyes en ellas si nada se dice elige el deudor.
Alessandri y Somarriva La eleccin corresponde al nudo propietario.
USUFRUCTUARIO

MUTUO

1. Titulo traslaticio de dominio

2. Se puede constituir por:
- acuerdo de las partes
- testamento
- ley
3. Si se constituye sobre bienes muebles y se
constituye por acuerdo de las partes es
consensual.
Si recae sobre bienes races es solemne,
necesita instrumento publico e inscripcin.
4. Cuasiusufructo est obligado a rendir una
caucin y a hacer un inventario solemne
5. Se extingue por causales distintas
6. Es un derecho real, se ejerce sobre una cosa
sin respecto a determinada persona

1. Mutuario se hace dueo

2. Slo por acuerdo de las partes.

USUFRUCTO
1. Se concede el uso y goce de una cosa a una
persona por el dueo, en usufructo al
usufructuario
2. Derecho real

ARRENDAMIENTO
1. Se concede el uso y el goce de una cosa a
una persona por el dueo, en arrendamiento al
arrendatario.
2. Es un contrato: de l solo nacen derechos
personales
3. El arrendatario tiene el derecho a que se le
entregue la cosa en buen estado, puede
exigirlo
4. El arrendatario si tiene la obligacin de
reparar la cosa
5. Siempre es consensual, aunque recaiga
sobre inmuebles, lo que ocurre es que la ley
18.101 sobre arriendos de predios urbanos
exige la escritura como requisito de prueba.

3. Usufructuario recibe la cosa en el estado en

que se encuentre
4. Si la cosa se deteriora el nuevo propietario (
regla general) no est obligado a repararla
5. Si recae sobre muebles y se constituye por
actos entre vivos, es consensual, pero si se
constituye por actos entre vivos y recae sobre
bienes races es solemne porque requiere
instrumento publico e inscripcin 767

3. Es un contrato real, se perfecciona por la

tradicin, es decir se hace dueo.

4. Mutuario se le podra pedir, pero no es

obligacin.
5. Se extingue por el pago
6. Es un contrato, por lo tanto de el slo nacen
derechos personales, se exigen a ciertas y
determinadas personas.

Cosas que pueden darse en usufructo.

Cualquier cosa sea mueble o inmueble, corporal e incorporal.

Calidades que rene el usufructuario.

1. Dueo del derecho real de usufructo
2. Poseedor del derecho real de usufructo
3. Mero tenedor de la cosa fructuaria, ya que reconoce dominio ajeno

Constitucin del usufructo Art. 766

El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

267
1.- Voluntad del constituyente Art. 766 N 2, por testamento; N 3 por donacin, venta u otro
acto entre vivos.
Situaciones:
Puede que el dueo o propietario conceda la nuda propiedad a otra persona,
reservndose para s el usufructo, lo que se denomina retencin.
Puede que el propietario conceda el usufructo a un tercero y se conserve para si la
nuda propiedad, lo que denomina constitucin por va directa.
Puede que el dueo o propietario conceda la nuda propiedad a una persona y el
usufructo a otra, lo que se denomina constitucin por desprendimiento.
Maneras de constituir el usufructo:
Por actos entre vivos:
Si recaen sobres bienes muebles es consensual.
Si es sobre bienes inmuebles es solemne, debe constar en instrumento pblico inscrito 767.
Doctrina:
Algunos autores, la nica solemnidad es el instrumento publico y la inscripcin es una forma de
hacer la tradicin del derecho real de usufructo. Sin la inscripcin no habra tradicin, pero el
usufructo existira.
Otros creen que hay dos solemnidades, instrumento pblico e inscripcin en el CBR.
Lo que ocurre es que la inscripcin desempea una doble funcin:
Solemnidad
Modo de adquirir
Si no hay inscripcin no slo no se adquirira el dominio del derecho real de usufructo, no
habra tradicin, el usufructo no quedara constituido seria inexistente por faltar la solemnidad
Por acto testamentario: 766 N 2
Como el testamento es siempre solemne esta forma de constitucin del usufructo ser solemne,
sea que recaiga sobre muebles o inmuebles.
No requiere inscripcin porque el artculo 767 no lo menciona, tampoco se requiere la
inscripcin del testamento porque la inscripcin cumple la funcin de tradicin y aqu opera
otro modo de adquirir que es la sucesin por causa de muerte.
2.- Por ley. Art. 766 N 1
Consagrada en los en el artculo 810 que regula los usufructos legales que son:
El del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo
El del marido como administrador de la sociedad conyugal en los bienes de la mujer.
La doctrina ha sostenido que no son derechos de usufructos si no mas bien derechos reales de
goce.
3.- Por prescripcin. Art. 764 N 4
Porque de acuerdo a las reglas generales los derechos reales se ganan por prescripcin.
La prescripcin de usufructo es muy excepcional, ya que lo normal es que la prescripcin se
refiera a toda la propiedad, se podra adquirir por prescripcin cuando el antecesor haya sido
solo usufructuario y no dueo, porque en este caso solo transfiere el usufructo.

268
En cuanto al plazo de prescripcin se aplican las normas generales, poseedor regular 2- 5 aos,
si es irregular 10 aos.
4.- Por sentencia judicial. Art. 1337 y ley 14.908.

Usufructos sucesivos. 769

Se dan cuando se concede el uso y el goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado
plazo o fecha en la cual pasa a otro usufructuario y as sucesivamente. Prohibido por ley.
Si se aceptan los sustitutos de los usufructuarios.

Duracin del usufructo.

El usufructo tiene una duracin en el tiempo, transcurrido ste se consolida la propiedad en el

nudo propietario. 765 inciso 2.
Regla general: El elemento caracterstico es el plazo, el cual lo fija el constituyente y puede ser:
indeterminado: cuando el constituyente nada ha dicho respecto del plazo, la ley suple
el silencio y lo entiende prorrogado para toda la vida si es persona natural, si es persona
jurdica el usufructo no podr ms de 30 aos 770.
Determinado.
Articulo 769 prohbe la constitucin de usufructos sucesivos, por lo que el constituyente no
tiene libertad absoluta para disponer.
Articulo 768 prohbe constituir usufructos bajo una modalidad que suspenda su ejercicio, si se
somete a una modalidad que impida su ejercicio , el usufructo no tiene valor, salvo que se haya
constituido por testamento, y la condicin o el plazo que limita su ejercicio se hubiese cumplido
antes de morir el testador el usufructo vale.
La ley si permite que se le agregue una condicin para cuando se consolide con la nuda
propiedad Art. 771, no se afecta el ejercicio del derecho real de usufructo , lo que ocurre es que
por la concurrencia de la condicin el usufructuario se hace dueo absoluto.
Si la condicin no se cumple antes del plazo fijado para la vigencia del usufructo, o antes de la
muerte del usufructuario, la condicin se mirar como no escrita. En este caso el usufructo vale,
sucede que la condicin que se hubiese fijado se tendr por no escrita.
Comunidad en el usufructo
Consiste en constituir a favor de dos o ms personas un usufructo para que simultneamente
ellas ejerzan su derecho real Cousufructo 722.
Efectos del usufructo.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1.- Usar y gozar de la cosa:

Si la cosa es mueble, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino.
Si la cosa es raz el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales,
incluso los pendientes al tiempo de la constitucin. 781 inc 1.

269
El usufructuario tambin tiene derecho a percibir los frutos civiles, los va a ir
percibiendo da a da 790.
El usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres activas constituidas a
favor del inmueble 782
Si la cosa dada en usufructo es una heredad, el derecho de uso y goce se extiende a los
bosques y arboladas, pero con cargo de conservarlos y respondiendo de su menoscabo
783.
De acuerdo al 784 el usufructuario tiene derecho a ciertos productos de la cosa si ella es
una mina.
2.- Enajenar su derecho real de usufructo:
Puede transferirlo a titulo gratuito u oneroso, si lo transfiere sigue respondiendo ante el
nudo propietario y las enajenaciones se van a resolver al termino del usufructo 793. La
facultad de transferir el derecho real tiene la limitacin de que el constituyente puede
prohibir la enajenacin, es decir la clusula de no enajenar es vlida y si el
usufructuario la infringe la ley lo sanciona poniendo fin al usufructo.
Hipotecar su derecho real
Arrendar su derecho real 793
Administrar la cosa fructuaria 777
Accin reivindicatoria, puede accionar pero en su calidad de dueo y `poseedor de su
derecho real, pero no para proteger la cosa fructuaria ya que slo es un mero tenedor de
sta.
Obligaciones.
Distincin: Antes de entrar al goce de la cosa.
El usufructuario esta obligado
Rendir una caucin suficiente de conservacin y de restitucin.
La caucin se va a determinar y su monto se va a fijar de comn acuerdo entre las partes, si no
hay acuerdo lo fija el juez, de acuerdo al valor de los bienes.
Usufructuarios no obligados avenir caucin:
Usufructos legales
El constituyente cuando se constituye el usufructo a titulo gratuito y se reserva para
si el usufructo
El usufructuario a quien el constituyente le hubiere liberado de esta obligacin o
cuando el nudo propietario lo hubiere liberado de la obligacin.
El alimentario a quien se le fija como pensin alimenticia un usufructo.
Los bancos cuando actan como administrador de bienes fructuarios.

Confeccionar un inventario solemne de los bienes, consiste en detallar uno a uno los
bines previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos.

Usufructuarios no obligados a realizar inventario:

Usufructo legal
A los usufructuarios cuando el constituyente los hubiere eximido de esta obligacin, se
discute por que la ley no lo permite expresamente como lo hace con la caucin 755 Inc.
2.

270
SANCION A NO RENDIR CAUCION NI CONFECCIONAR INVENTARIO: No se pierde
o no se extingue el usufructo, mientras no se realicen, la administracin de los bienes la tendr
el nudo propietario 776.

Limitaciones del usufructo.

Est obligado a respetar los arrendamientos pendientes, siempre que ellos sean anteriores a la
constitucin del usufructo, pero al momento de constituirse el usufructo, el usufructuario
comienza a percibir la renta del arrendamiento. 792
Est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentra 774.
Si la cosa ha sufrido algn deterioro antes de constituirse el usufructo, aunque sea por culpa del
nudo propietario l no es responsable, el usufructuario solo puede reclamar de los deterioros
causados con posterioridad a la constitucin del usufructo.
Objetivo: Proteger al nudo propietario de la mala fe del usufructuario.
Durante el goce de la cosa fructuaria.
Debe conservar la forma y sustancia de la cosa 764.
Debe usar y gozar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) 787/ 788/802
Esta obligado a pagar las expensas y mejoras ordinarias de conservacin 797.
Las expensas que no son ordinarias se llaman por ley obras o refacciones mayores, las cuales
son de cargo del nudo propietario, se entiende por tales, aquellas que se realizan por una vez o
en largos intervalos de tiempo y que son para la conservacin y permanente utilidad de la cosa
fructuaria 798.

Debe responde de las mejoras ordinarias de conservacin, estando obligado a pagar los
impuestos peridicos, fiscales o municipales.

Al extinguirse el usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, concedindole la

ley al usufructuario un derecho legal de retencin, en virtud del cual el usufructuario puede
retener la cosa fructuaria mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos o las
indemnizaciones pertinentes.
Derecho y obligaciones del nudo propietario.
Derechos.
1. Puede enajenar su nuda propiedad 779 inc 3, la cual se transfiere con el gravamen de
su usufructo, aunque no lo exprese
2. Derecho a hipotecar su nuda propiedad y el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo 2416
3. Puede el nudo propietario transmitir o transferir su nuda propiedad pero la transmisin
o la transferencia e hecha con la carga del usufructo. 773 y 779
4. Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes el tiempo de la restitucin,
por lo tanto los frutos pendientes el tiempo de la delacin del usufructo son del
usufructuario, y los frutos pendientes al tiempo de la restitucin son del nudo
propietario 781.
5. Tiene derecho a exigirle al usufructuario las indemnizaciones que corresponden por los
deterioros que la cos haya sufrido por culpa de ste, durante el usufructo.
6. Tiene derecho al tesoro que se encuentre en su propiedad 786.

271
7. Tiene derecho a pedir la terminacin del usufructo si el usufructuario falta bravamente a
sus obligaciones o causa daos considerables en la cosa fructuaria. 809
8. Tiene derecho a intentar la accin reivindicatoria, porque l es dueo de la cosa
fructuaria.
Obligaciones.
Obligado a reparar obras mayores, artculos 797 y 798.
La doctrina discute si el nudo propietario puede o no obligar al nudo propietario a hacer estas
reparaciones, mayoritariamente se piensa que no por:
porque existe el principio que el nudo propietario no tiene ninguna obligacin con
el usufructuario, confirmado en el 799.
La redaccin de los artculos 795, corresponde al usufructuario las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo.
Articulo 797 seala que sern de cargo del propietario las refacciones mayores necesarias para
la conservacin de la cosa fructuaria, el usufructuario no podr obligar al nudo propietario a
hacer reparaciones, pero lo que si puede es hacerlos l y retener la cosa mientras el nudo
propietario no la reembolse lo que hubiese gastado.
Extincin del usufructo.
1. Por la llegada del da o por el evento de la condicin prefijada para su termino. Articulo
804 y 805.
2. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. 807, si la destruccin es parcial el
usufructo subiste en la parte no destruida.
Caso especial Art. 808 ya que esta regla prevalece sobre el artculo 653.
3. Por sentencia judicial: Ocurre cuando el nudo propietario pide el trmino del usufructo
alegando que el usufructuario ha incumplido sus obligaciones o ha causado un
considerable dao a la cosa.
4. Otras causales. Art. 806
Artculo 806 del Cdigo Civil. El usufructo se extingue tambin:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su
terminacin;
Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin;
Por consolidacin del usufructo con la propiedad;
Por prescripcin;
Por la renuncia del usufructuario.
4. Derechos reales de uso y habitacin: concepto y caractersticas; su constitucin;
extensin; efectos; extincin.
USO Y HABITACION
Tanto el derecho real de uso como el de habitacin son ttulos de mera tenencia, porque el
usuario y el habitador reconocen dominio ajenos, ellos son meros tenedores de la cosa, pero son
poseedores y dueos de su derecho real.
Artculo 811 del Cdigo Civil. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

272

El derecho de habitacin es un derecho real que consiste en facultad de gozar de una cosa,
pero limitadamente porque slo se refiere al derecho de morar en ella, por lo tanto siempre es
inmueble.
Ambos derechos son limitaciones temporales al dominio, se diferencian en que estos derechos
reales son limitados: la facultad se encuentra restringida a slo una parte de las utilidades y
productos de una cosa; en cambio en el usufructo se concede la facultad de gozar y usar una
cosa en su totalidad.
El derecho de uso y habitacin son personalismos por lo que son intransferibles.
Artculo 812 del Cdigo Civil. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de
la misma manera que el usufructo.
Afirmaciones:
No existen ni uso ni habitaciones legales
Ni el usuario ni el habitador estn obligados a rendir caucin
En cuanto al inventario hay que distinguir:
1. Si el habitador est obligado a hacer inventario.
2. El usuario slo tiene la obligacin cuando el derecho real de uso se constituye sobre
cosas que deba restituirse en especie, 813.

Determinacin del derecho de uso y habitacin

Para determinar los derechos de cada uno de ellos hay que analizar el titulo que constituye el
derecho real y si ese titulo no dice nada se aplican las normas legales, as lo determina el Art.
814.
1) Estos derechos son limitados porque se refieren solamente a las necesidades personales
del usuario y del habitador. 815
2) El usuario y habitador deben mantener comportamiento de un buen padre de familia,
culpa leve.
Consecuencias:
Hacer uso de la cosa con moderacin y cuidado
Contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo a prorrata de
beneficio que reporten.
3) El usuario y habitador no estn obligados a rendir caucin, sin embargo el habitador
debe hacer inventario, en el caso del usuario slo deber inventariar cuando la cosa que
deba restituir sea en especie. 813
4) Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles al heredero, debido a que son
derechos personalsimos y no se pueden ceder a ningn titulo, prestarse ni arrendarse.
819
5) Una parte de la doctrina piensa que el derecho puede ganarse por prescripcin, porque
la ley no excepta expresamente 2498.
5. Servidumbres: concepto, elementos y caractersticas; criterios clasificatorios; su
extincin.
Las Servidumbres
Consideradas como una limitacin al dominio en el artculo 732 N 3; estn definidas en el
artculo 820 del Cdigo Civil.
Artculo 732 del Cdigo Civil. El dominio puede ser limitado de varios modos:

273
3 Por las servidumbres.
Artculo 820 del Cdigo Civil. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes elementos:
1. Constituyen o representan un gravamen, son una limitacin al dominio.
2. Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales
inmuebles.
3. Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueo.
segn lo que seala el artculo 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que
es el que sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante
que es el que reporta la utilidad, respecto a l, la servidumbre se llama activa y es un derecho
real.
Artculo 821 del Cdigo Civil. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva.
La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el
predio, sin respecto a determinada persona.
Caractersticas de las servidumbres
1. Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (Art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio
sirviente, el gravamen sigue pasando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo
dueo sin el consentimiento del propietario del predio dominante.
Artculo 577 del Cdigo Civil. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
2. Es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (Art.
580).
Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue
la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble.
3. Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio
al que activa o pasivamente pertenece (Art. 825). Consecuencia de esto se desprende:
Artculo 825 del Cdigo Civil. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o
pasivamente pertenecen.

Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que activa
o pasivamente pertenece.

274

Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla

expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del
predio.
La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.

4. Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida
o perpeta como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no
impide que se sujete a un plazo o una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al
disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si
se han establecido de uno de estos modos (Art. 885 N 2). La perpetuidad no es un
elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza.
Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
2. Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos
5. Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no
puede adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.

Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas
ellas deben consentir.
Si se divide el predio sirviente, no vara la servidumbre (Art. 826). El artculo siguiente,
confirma lo anterior, al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los
nuevos dueos, deber gozar respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente.

Artculo 826 del Cdigo Civil. Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que
estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se
ejerca.

Clasificaciones
I.- Segn su origen:
a) Naturales.
b) Legales.
c) Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situacin de los predios,
se establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural
situacin de los predios, sin que en su constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la
voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y slo
reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las
aguas, que se presenta cuando, por la natural situacin de los predios, se debe soportar las aguas
lluvias que descienden de un predio a otro (Art. 833); y para que exista, es menester que las
aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueos de los predios sirvientes deben
soportarlas, sin derecho a indemnizacin alguna. Esta servidumbre est regulada en el Cdigo
de Aguas.

275
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueo del predio
sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas
servidumbres se pueden establecer en razn a dos criterios distintos, a saber:
Atendiendo al uso pblico; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.
Artculo 839 del Cdigo Civil. Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la
utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que se regir por el
Cdigo de Aguas;
Y las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:
El uso de las riberas para los fines de pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas.
Todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (Se
llaman, servidumbres administrativas).
Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son:
Servidumbre de demarcacin;
Servidumbre de cerramiento;
Servidumbre de medianera;
Servidumbre de trnsito;
Servidumbre de acueducto;
Servidumbre de luz; y,
Servidumbre de vista. (Esta clasificacin, se vera detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son
el resultado de una convencin, de un acuerdo entre el dueo del predio sirviente y del
predio dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea
improcedente la servidumbre natural o legal.

II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del predio sirviente.
(Art. 823)
a) Positiva; y,
b) Negativa.
Artculo 823 del Cdigo Civil. Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al
dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y
negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la
servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer
algo, como la del artculo 842.
Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar hacer,
es decir, est obligado a tolerar los actos del dueo del predio dominante. Ej. Servidumbre de
acueducto; trnsito.
Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de no hacer algo,
que le sera licito hacer de no existir servidumbre. Ej. Servidumbre de vista.

276
III.- Segn las seales de su existencia. (Art. 824)
a) Aparente.
b) Inaparente.
Artculo 824 del Cdigo Civil. Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista,
como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a
l; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas.
Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej. Servidumbre de trnsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.
Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal exterior. Ej. Servidumbre de
trnsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.
IV.- En razn de su ejercicio. (Art. 822)
a) Continua.
b) Discontinua.
Artculo 822 del Cdigo Civil. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua
la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de trnsito.
Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho
actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. Un
acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar la
actividad del hombre.
Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos ms o menos prolongados de tiempo
y supone un hecho actual del hombre. Ej. Servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar si
necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, segn si estn o no a
la vista; y, as podemos encontrar:
1. Servidumbre continua aparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal est a la
vista.
2. Servidumbre contina inaparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal es
subterrneo.
3. Servidumbre aparente discontinua. Ej. Servidumbre de trnsito, cuando hay un camino
especial.
4. Servidumbre inaparente discontinua. Ej. Servidumbre de trnsito, sin puerta.
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:

277
En materia de prescripcin, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes; no pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una regla de
excepcin, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripcin.
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripcin, porque les falta un
elemento fundamental de la posesin, que es la continuidad. A las servidumbres continuas
inaparentes, les falta la publicidad.
Tambin es importante esta clasificacin, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se
extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que
distinguir; El Art. 885 N 5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar
durante tres aos y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de
gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Tambin es importante esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de familia; y, se presenta cuando
una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a
favor de otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a distintos
dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto,
resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres
discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.
Servidumbres legales de inters privado (Art. 841)
Artculo 841 del Cdigo Civil. Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo
determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
De acuerdo a este artculo estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de polica
rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rsticos como urbanos.
Nuestro Cdigo menciona siete servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras
reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
elctricos, de ferrocarriles, etc.
1.- Servidumbre de Demarcacin. (artculos. 842 y siguientes.) La demarcacin, es un
conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios
colindantes de distinto dueo, y sealarla por medio de signos materiales.
La doctrina y la jurisprudencia, han sealado que la demarcacin, no es propiamente una
servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningn
aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcacin es una de las facultades del dominio, que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su
derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae ste. Y,
respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera servidumbre, porque la obligacin
que tiene el dueo del predio colindante de concurrir a la demarcacin, no sera ms que una
obligacin derivado de las relaciones de vecindad.

278
Artculo 842 del Cdigo Civil. Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los
lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes.
2.- Servidumbre de Cerramiento. (Art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo
propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operacin, los dueos de los
predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:
Artculo 844 del Cdigo Civil. El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo
por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

Que el dueo del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento
en terreno propio; en este caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el
cerco.
Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este
caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se
podr recurrir al Juez, quien va a conocer en procedimiento sumario. (artculo 846 CC.
y 680 N 12 C.P.C).

En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.

Artculo 846 del Cdigo Civil. El dueo de un predio podr obligar a los dueos de los
predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias
comunes.
El juez, en caso necesario, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se
imponga a ningn propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el cerramiento es o no una
servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante
que se aproveche de uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es una obligacin
legal, que importa a los dems predios colindantes y que tendr su origen en las relaciones de
vecindad.
3.- Servidumbre de Medianera. (Art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios colindantes.
Artculo 851 del Cdigo Civil. La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual
los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn
sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse.
El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:
Privativo, si pertenece a slo uno de los predios.
Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianera es o no una servidumbre.
Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est sujeto
a las necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el artculo 851 del Cdigo Civil.

279
Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple
obligacin derivada de las relaciones de vecindad.
An existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo
esta posicin la mayoritaria.
Requisitos.
Que el cerco o muro se construya sobre el lmite de los dos predios contiguos.
Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a
expensas de uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.
Naturaleza jurdica. Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es una copropiedad
accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a dems es una
comunidad forzada, que se constituye por la sola disposicin de la ley.
4.- Servidumbre de Trnsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de un
predio que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el camino pblico por
la interposicin de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere
indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnizacin.
Artculo 847 del Cdigo Civil. Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para
imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo
todo otro perjuicio.
Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el
que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar o cruzar el dueo del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al
dueo del predio dominante.
Caractersticas.
1. Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del
hombre.
2. Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
(dejar que pasen o transiten por su predio).
3. Puede ser aparente o inaparente, segn haya un camino o puerta especial.
4. En cuanto a su adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no
puede adquirirse por prescripcin.
Requisitos.
1. El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino pblico.
Por lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o costosa que
esta sea, no se puede constituir esta servidumbre.
2. La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio
del predio. Este es un problema de hecho.
3. Es necesario que el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio
sirviente por los perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe fijar de
comn acuerdo por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (Art. 848).
Artculo 848 del Cdigo Civil. Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el
importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la servidumbre.

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Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio
dominante, en este caso el dueo del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a
la servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art. 849.
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicacin con el camino
pblico, se entiende constituida una servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio
de la ley, y sin la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850.
Artculo 849 del Cdigo Civil. Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a los
artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin
de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el dueo del predio
sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al
establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
Artculo 850 del Cdigo Civil. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es
adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a
quedar separada del camino, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito,
sin indemnizacin alguna.
Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de
trnsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta
comunicacin le sea indispensable para el uso y la explotacin del predio. Sin embargo, puede
suceder que un predio tenga salida al camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o
bien, esta comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la
servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la voluntad, se podr establecer una
servidumbre voluntaria de trnsito, siempre que exista acuerdo entre el dueo del predio
sirviente y el del predio dominante.
5.- Servidumbre de Acueducto. (Art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un
predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es
efectivamente una servidumbre.
Artculo 861 del Cdigo Civil. Toda heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en
favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio domstico
de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el
movimiento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas.
Caractersticas.
1. Es positiva, porque impone la obligacin de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).
2. Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3. Puede ser aparente o inaparente, segn este o no a la vista.
4. Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria. Todo
lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo de Aguas.
5. Servidumbre de Luz y Vista. (artculos. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados; Vistas son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir
miradas penetrantes sobre l.
Artculo 874 del Cdigo Civil. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una
pared medianera, sin consentimiento del condueo.

281
El dueo de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el nmero y de las dimensiones
que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no medianera
goza de igual derecho en sta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigidad de la pared al predio vecino.
Artculo 875 del Cdigo Civil. La servidumbre legal de luz est sujeta a las condiciones que
van a expresarse.
1. La ventana estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centmetros de abertura o menos.
2. La parte inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.
Artculo 876 del Cdigo Civil. El que goza de la servidumbre de luz no tendr derecho para
impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.
Artculo 877 del Cdigo Civil. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre
legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos
dueos.
Artculo 878 del Cdigo Civil. No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas,
que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos
que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn,
etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre
ellos.
La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no impedir que llegue luz al
predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueo del predio sirviente, no
pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del
predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la lnea
divisoria de ambos predios.
Caractersticas.
1. Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2. Son aparentes, se pueden percibir.
3. La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la lnea divisoria
del predio vecino).
La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueo del predio sirviente, la obligacin
de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.
Constitucin de las Servidumbres.
Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye
por la natural situacin de los predios; La Legal, por la sola disposicin de la ley; La Voluntaria,
por la convencin.
Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por sentencia judicial; por
prescripcin Y por destinacin del padre de familia.
1 Constitucin por ttulo. (Art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea

282
continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto, porque el
ttulo es la forma de constitucin que proporciona mayor certeza.
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el
goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
La palabra ttulo, est tomada como sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donacin, etc.
Para que el dueo del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella,
debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del predio
sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto
importa un acto de disposicin de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante
debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenacin de estos bienes.
Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial;
en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo
oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las
normas de las donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica (Art. 1801, inciso 2).
La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las
condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece por
donacin entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquier especie de bien raz, si no es otorgada por escritura pblica. (Art. 1400).
Artculo 1801 del Cdigo Civil. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Artculo 1400 del Cdigo Civil. No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de
bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes.
La ley seala, que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
del dueo del predio sirviente (Art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.
La tradicin de las servidumbres. (Art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre, no
se efecta por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la mayora de
los derechos reales inmuebles.
Artculo 698 del Cdigo Civil. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por
escritura pblica en que el tridente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato2.

283
De acuerdo a la ley, la tradicin de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede
ser la misma del acto o contrato u otra diferente.
Por esto, el Art. 52 N 2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres
pueden inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin se exige por
publicidad, no por tradicin.
2 Constitucin por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es
que las sentencias judiciales sean declarativas.
Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica oportunidad
en que se da esta situacin la encontramos en la particin, Art. 1337, regla 5; en virtud de la
cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una
servidumbre de trnsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino pblico.
Artculo 1337 del Cdigo Civil. El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios
se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas
que siguen:
5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce.
3 Constitucin por prescripcin. (Art. 882, inciso 2). Slo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla especial, porque de
acuerdo al Art. 2512, N 2, el plazo de prescripcin ser siempre de 5 aos, sin importar si se es
poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras
que denotan la existencia de la servidumbre.
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes slo Art. 1 pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun
el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
Artculo 2512 del Cdigo Civil. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la
misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez
aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
4 Constitucin por destinacin del padre de familia. (Art. 881) Nos remitimos a lo visto.
Artculo 881 del Cdigo Civil. Si el dueo de un predio establece un servicio continuo y
aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la
particin se haya establecido expresamente otra cosa.
Requisitos.
1. Es necesario que una misma persona sea dueo de varios predios.
2. Que se constituya un servicio continuo y aparente; y,
3. Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.
Extincin de las Servidumbres. (Art. 885)

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Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
1 Por la resolucin del derecho del que las ha constituido;
2 Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos;
3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de
mismo dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva
venta se separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por el contrario, si la sociedad
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos
cnyuges, no habr confusin sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades
a una misma persona;
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante;
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio general
que dice que resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe.
Esta causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las
naturales, ni en las legales.
2 Por la llegada del da o el evento de la condicin. Si se ha establecido de uno de estos
modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la
autonoma de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condicin, y
en estos casos, cumplido el plazo o verificada la condicin, terminar la servidumbre.
Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo del
predio sirviente y dueo del predio dominante.
La servidumbre podr continuar con carcter de servicio y no como servidumbre.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y la
renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y, Tcita, cuando se ejecute un
acto que sea incompatible con la mantencin de la servidumbre.
Artculo 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen
por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.
El fundamento de esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que
proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est prestando ninguna utilidad.
A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin adquisitiva, que slo se aplicaba a las
servidumbres continuas y aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea.
Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres aos, hay que distinguir: si la
servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto
material que impida el ejercicio de la servidumbre.

285
Interrupcin de la prescripcin. Como la servidumbre sirve al predio y no al dueo del fundo
dominante, cualquiera que goce la servidumbre en inters del predio dominante interrumpe la
prescripcin que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de
interrupcin lo realice el propietario del predio dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos, interrumpe la
prescripcin respecto de los dems (Art. 886).
Artculo 886 del Cdigo Civil. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae est en mal
estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si
pasan mas de tres, la servidumbre se extingue).
CDULA XVII
Derecho registral inmobiliario.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Races: concepto.
2. Funcin jurdica, econmica y social del Registro conservatorio.
3. Ttulos que se debe inscribir y ttulos que se puede inscribir.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
7. Libros del Conservador de Bienes Races.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Races: concepto.
El jurista Fernando Fueyo seala lo siguiente: El derecho registral integra el sistema jurdico
con normas y principios propios de derecho pblico y privado que coexisten y funcionan
armnicamente constituyendo una disciplina independiente y de la cual el Sistema Registral
Inmobiliario es una de sus principales ramas.
Concepto de registro. Fernando Fueyo en su obra Teora General de los Registros, se
distinguen diversas acepciones en torno a la definicin de registro, de las cuales nos interesa
destacar las siguientes:
Registro considerado como el equivalente de protocolo o matriz, como lo constituye el
protocolo de los notarios.
Como el acto o accin de registrar.
Se le considera tambin como el continente material en donde se consigna algo por
escrito de sustancia y trascendencia jurdico - econmico con el inters fundamental
perpetuarlo y usarlo en su da, aprovechamiento que puede ser para los otorgantes o
interesados originarios, o por terceros.
Como la organizacin estructural o institucional encargada de registro.
Concepto de Derecho Registral Inmobiliario. El Derecho Registral Inmobiliario es una rama
del Derecho Registral. Es el conjunto de normas que regulan, a travs de la institucin del
registro de la propiedad, principalmente las formas de constitucin, modificacin y extincin de
las relaciones jurdicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y accesoriamente, el
contenido y efectos de las mismas.
Caractersticas del Derecho Registral Chileno.
1. Constituye una especialidad dentro del Derecho Civil, en cuyo marco puede encuadrase
sus normas, aunque tiende a la autonoma.

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2. Derecho particularmente heterogneo: parte de sus normas, referidas a la organizacin
del registro de propiedad, se enmarca en principios de orden pblico, mientras que
aquellas que se ocupan de la publicidad dinmica de los Derechos Reales sobre
inmuebles, constituyen principalmente reglas de derecho privado.
3. Es un derecho que tiende a asegurar la publicidad de las relaciones jurdicas recadas
sobre un bien raz, velando siempre por la proteccin de los terceros que confan en el
registro, sobre la base de dos principios fundamentales que son: la fe pblica y la
legitimacin.
2. Funcin jurdica, econmica y social del Registro conservatorio.
2.1.- Es una forma de hacer tradicin de bienes races y de los derechos reales constituidos
sobre ella. Art. 686. Asociado a esto est el Art. 687 donde se estipula que la inscripcin se debe
hacer en el registro del conservador de bienes races donde este ubicado el inmueble.
2.2.- La inscripcin permite mantener la historia de la propiedad raz. La ley exige ciertas
inscripciones para esto. Art. 688.
En cuanto a la funcin de mantener la historia fidedigna de la propiedad raz el Art. 688 regula
esto exigiendo ciertas inscripciones pero ellas se exigen no como tradicin sino que para
mantener la historia fidedigna de los bienes races; la continuidad en su dominio.
De acuerdo a la ley, cuando muere una persona sus herederos inician la posesin legal de la
herencia y adquieren su dominio inmediatamente y este dominio e adquiere por sucesin por
causa de muerte, sin embargo la ley exige que el heredero efecta ciertas inscripciones de los
bienes races que integran la herencia. Las inscripciones del Art. 688 no se exigen como
tradicin, sino que se exigen para que haya continuidad en la historia de los bienes races. Este
artculo dice que para que el heredero o los herederos puedan disponer de los bienes races que
integran la herencia debe hacer las siguientes inscripciones; (la Corte Suprema ha dicho que la
palabra disponer significa enajenar en sentido amplio)

En primer lugar se tiene que inscribir el decreto judicial que de la posesin efectiva.
Este decreto se inscribe en el registro de la comuna o agrupacin de comunas en que se
pronunci y si hay ttulo adems hay que inscribir el ttulo. Aqu se hace la inscripcin
en el lugar en donde se dict el decreto; donde se dict sentencia que es ltimo
domicilio del causante. Aqu los herederos no pueden disponer del inmueble.
Se debe hacer la inscripcin especial de la herencia a nombre de todos los herederos en
el conservador de bienes races del lugar donde este ubicado el inmueble. Ac los
herederos podrn disponer del inmueble pero de comn acuerdo; nace una comunidad.
Inscripcin especial de herencia del acto de particin; tambin se hacen en el
conservador donde este ubicado el inmueble, el objetivo es que la propiedad quede a
nombre del heredero que se lo adjudic y una vez que se ha hecho esta tercera
inscripcin recin ah el heredero puede disponer por si solo como dueo del inmueble.
Estas inscripciones no se piden como tradicin sino para que se lleve el registro.
2.3.- La inscripcin permite hacer oponible ante terceros la adquisicin por prescripcin
de un derecho, la exige como un requisito de publicidad. Art. 689 y 2513.
Hacer oponible ante terceros el dominio o cualquiera de los otros derechos reales mencionadas
en el Art. 686, cuando estos se han adquirido por prescripcin. Art. 689, 2513. Cuando se
adquiere el dominio de un bien raz u otros derechos reales del Art. 686 por prescripcin para
que esta adquisicin pueda oponerse a terceros la ley exige que la sentencia judicial que
reconoce la adquisicin por prescripcin se inscriba en el conservador de los bienes races. En
estos casos la inscripcin no hace las veces de tradicin porque opera la prescripcin y se exige
por va de publicidad. De acuerdo al reglamento del conservador la regla general es que en l

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slo se inscriban escrituras pblicas (extracto) sin embargo el Art. 2513 establece que en este
caso la sentencia judicial hace las veces de escritura pblica por ser una sentencia declarativa
por ella no se adquiere el dominio sino que se declara.
2.4.- En algunos casos se exige como solemnidad para ciertos actos.
En algunos casos se requiere de solemnidades para ciertos actos (actos solemnes); un tipo de
solemnidad es la inscripcin. En la mayora de los casos cumple 2 funciones:
- Permite perfeccionar el acto jurdico solemne. Ej.: hipoteca (no basta la escritura pblica)
- Permite hacer tradicin del derecho real.
En el caso de la hipoteca no basta la escritura pblica por lo que se pide inscripcin por ser un
acto jurdico solemne y permite hacer tradicin.
2.5.- La inscripcin es requisito de prueba y garanta de la posesin.
Es requisito, prueba y garanta de la posesin de bienes races.
Es requisito porque, segn el Art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por
la inscripcin nadie puede hincar posesin sino por este medio. Tambin habla de adquirir la
posesin y se critica porque es un derecho no un hecho y por eso se inicia y no se adquiere.
Es prueba, segn el Art. 924 porque la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin y si esta ha durado un ao completo no se admite ninguna prueba de posesin en
contrario. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la ley establece una presuncin de
derecho y por lo tanto si el derecho inscrito ha durado ms de un ao completo nadie puede
discutir el dominio. El problema es que el Art. 925 da una regla que parece contradictoria; la
posesin del suelo se prueba por hechos positivos de aquellos a que solo da el derecho de
dominio, no habla de inscripcin de los bienes races y por lo tanto puede probar la posesin por
cualquier medio que pruebe la posesin. La doctrina ha dicho que dicho que el Art. 924 se
aplica para aquellos casos en que el derecho esta inscrito y la inscripcin ha durado ms de un
ao completo mientras que el Art. 925 se aplica cuando el derecho no est inscrito o bien
cuando la inscripcin no ha durado un ao completo.
Es garanta segn el Art. 728; la posesin inscrita cesa o termina en un solo caso, cuando se
cancela la inscripcin. La inscripcin se puede cancelar:
- Por voluntad de las partes.
- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, lo
cual se critica porque da a entender que la prescripcin? Es un derecho.
- Tambin puede ser por sentencia judicial.
La manera es una sola; la cancelacin mientras que es la cancelacin la que puede hacerse de
distintas maneras.
Art. 2505; contra un ttulo inscrito no opera la prescripcin adquisitiva de los bienes races o
dems derechos constituidos en ellos en virtud de otro ttulo inscrito y el plazo comienza a
correr desde la inscripcin del segundo ttulo.
FUNCIONES DE LA INSCRIPCIN COMO PRUEBA DE LA POSESIN
En nuestra legislacin la inscripcin NO es prueba de dominio. El dominio se puede probar a
travs de la prescripcin y no a travs de la inscripcin. Lo que hace es probar a travs de la
posesin, Andrs Bello al dictar el cdigo civil quera que la inscripcin, posesin y dominio se
confundieran sin embargo al dictar el cdigo civil eran muy pocas las propiedades inscritas y al
establecer la inscripcin sera muy complejo pero el objetivo de el era que la inscripcin con la
posesin y dominio se confundan.
3. Ttulos que se debe inscribir y ttulos que se puede inscribir.

288

Cules son los ttulos que deben inscribirse? Son los que aparecen el Art. 52 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races de Santiago. Son:
1. Ttulos traslaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derechos de usufructo,
uso, habitacin, censo o hipoteca, constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria
que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del
usufructuario, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin del
censo vitalicio y la constitucin de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y
demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
Cules ttulos pueden inscribirse?
1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2
del artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como las
servidumbres; el arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase: el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
4.1.- Presentacin de una solicitud de inscripcin. Una vez presentado un instrumento para su
inscripcin, mediante el correspondiente formulario, el CBR efecta una anotacin en el
Repertorio. El CBR slo puede negarse a inscribir por causa legal de las enumeradas en los
artculos 13 y 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. (RRCBR) 158.
4.2.- Negativa del Conservador a efectuar una inscripcin. El CBR no puede negarse a
anotar un ttulo en el Repertorio (artculo 15.1 del RRCBR 159), pero puede negarse a inscribir el
ttulo en el Registro solicitado, pueden producirse las siguientes situaciones:

158

Art. 13 RRCBR. El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la
inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel
competente la copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere;
si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Art. 14 RRCBR. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito
por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por
persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta
que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo.
159

Art. 15.1 del RRCBR. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto
de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar.

289
4.2.1.- El CBR se niega a efectuar la inscripcin por ser legalmente inadmisible por los
siguientes motivos:
Negativa a inscribir por causa formales. Se refiere a ella el artculo 13 del RRCBR.
Negativa a inscribir por causa de fondo. Los fundamentos de la negativa se
expresarn en el mismo ttulo. El rechazo por motivos de fondo esta regulado en el
artculo 14 del RRCBR.
4.2.2.- El rechazo durar hasta que se haga constar al CBR que judicialmente se ha puesto la
pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin (artculo 14.1
del RRCBR)
4.2.3.- La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o, si la encuentra
injustificada, recurrir al juez ordinario. En este caso, el juez puede pedir informe al Conservador
de Bienes Races y fallar conforme al artculo 18 del RRCBR 160, por escrito y sin ms trmite.
4.2.4.- En caso que el juez ordene la inscripcin o se subsane la falta antes de dos meses, la
fecha de la inscripcin es la de la anotacin. En el caso que la inscripcin obedezca a un decreto
judicial se deber hacer mencin a ste (Art. 19 del RRCBR). Si hay rechazo de la solicitud de
la solicitud al juez, se puede apelar (Art. 20 del RRCBR). Pero si el juez acoge el reclamo, el
CBR no puede apelar (Art. 20 del RRCBR).
4.3.- Inscripcin del ttulo. El ttulo para ser inscrito debe contener los siguientes datos para su
individualizacin:
Las partes;
El ttulo; y
El inmueble.
As se desprende del Artculo 690.2 del Cdigo Civil. La inscripcin principiar por la fecha
de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las
partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la
oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.
La omisin de estos requisitos puede subsanarse por escritura pblica o minutas simples
(artculo 82 del RRCBR). La inscripcin termina con la firma de las partes y del CBR. El CBR
hecha la inscripcin devuelve el ttulo al adquirente con la certificacin correspondiente de
haberse solicitado.
Las inscripciones pueden ser, en atencin al grado de perfeccionamiento: preparatorias,
definitivas y extintivas.
Las preparatorias consisten en las anotaciones que se efectan en el Repertorio. Las
inscripciones provisorias son las que proceden de derechos que condicionalmente o
transitoriamente el legislador estima como dignos de proteccin, como los interdictos
provisorios respecto de los incapaces o de la declaracin de un bien como familiar.
La inscripcin definitiva tendra un valor constitutivo en nuestro ordenamiento jurdico.
Se critica esto ltimo por que se seala que la inscripcin definitiva tendra un valor
constitutivo, lo cual no es as ya que nuestro derecho ha limitado el alcance de la
inscripcin, que slo puede dar lugar a la posesin y no al dominio.
1. Inscripcin de Propiedades. Se requiere presentar los siguientes documentos:
160

Art. 18 del RRCBR. La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrir al juez de primera instancia
del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolver por escrito
y sin ms trmite lo que corresponda.

290

Copia autentica del ttulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial. El Conservador

admitir como copia autentica toda copia autorizada con las solemnidades legales por el
notario o funcionario competente.
Certificado de Deuda de Contribuciones en el que conste que se encuentran canceladas
al da.
Formulario 2890 del SII suscrito por el notario que entreg la escritura pblica. En caso
de inscribir por resolucin judicial, el Conservador provee de dicho formulario.

2. Inscripcin de Posesin Efectiva. Hay que distinguir entre herencias testadas y abiertas en el
extranjero; y las intestadas y abiertas en Chile.
En el caso de que el causante no haya testado; se debe acudir al Servicio de Registro
Civil y solicitar la Posesin Efectiva. Cumplido este trmite, debe presentar la
documentacin obtenida para que se realice la inscripcin por el Conservador
En cuanto a las herencias testadas y las abiertas en el extranjero; deben ser tramitadas
ante el tribunal por un profesional competente y una vez completado el proceso, la
documentacin es remitida a este oficio por un receptor judicial, el cual tramita la
inscripcin.
La documentacin requerida en este ltimo caso es la siguiente:
Copia del testamento.
Copia de la posesin efectiva.
Ambas copias deben estar debidamente autorizadas y legalizadas.
3. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes. Se requiere presentar los siguientes documentos:
Escritura de constitucin de gravamen.
Certificado de contribuciones al da o certificado de avalo fiscal vigente en caso de
encontrarse exento de contribuciones.
4. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones. Se requiere presentar los siguientes
documentos:
Escritura de constitucin de la prohibicin.
No se requiere acreditar las contribuciones al da.
5. Inscripciones de Comercio (Sociedades, Mandatos o Actas)
Han de proporcionarse dos extractos de la escritura de constitucin o modificacin
segn sea el caso y el Diario Oficial del da en que se public el extracto para anotar la
subinscripcin al margen. Si se desea inscribir un mandato o acta, se debe acompaar la
reduccin a escritura pblica respectiva.
6. Inscripcin de Prendas. Se requiere presentar los siguientes documentos:
Escritura de constitucin de la prenda.
En caso contrato privado, se deben presentar dos copias.
7. Inscripcin de Propiedad de Aguas. Se requiere presentar cualquiera de los siguientes
documentos:
Escritura de compraventa.
Expediente de la resolucin judicial.
Reduccin a escritura pblica de la resolucin de la Direccin General de Aguas.
Expediente en el caso de existir herencia.
8. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes de Aguas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de gravamen o, en su defecto, la
resolucin judicial.

291
9. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de la prohibicin o, en su defecto, la
resolucin judicial.
10. Inscripcin de Descubrimiento de Minas
Se requiere presentar la resolucin judicial.
11. Inscripcin de Propiedad de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:
Escritura.
Sentencia de explotacin donde se debe proporcionar la resolucin judicial y el acta de
mensura otorgada por el Servicio de Minera. Adems debe presentar la publicacin del
extracto en el boletn de minera de Santiago y su respectivo plano.
12. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes de Minas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de gravamen o, en su defecto, la
resolucin judicial.
13. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones de Minas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de la prohibicin o, en su defecto, la
resolucin judicial.
14. Inscripcin de Accionistas de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:
Resolucin judicial de las sociedades que se forman por el slo ministerio de la ley.
Escritura de la sociedad cuando dichas sociedades ya estn constituidas.
15. Solicitar Copias o Certificados
Se deben indicar los datos de la inscripcin, son del caso: fojas, nmero y ao; y el
registro al que se refiere la solicitud en cuestin. Respecto a las copias debe averiguar,
adems, el nmero de carillas que tiene la inscripcin, dato que se le proporcionar en
este oficio.
5. Inscripciones, subinscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
Las subinscripciones y cancelaciones, pueden contener:
Modificaciones, rectificacin de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de
oficio o a peticin de parte, de conformidad al ttulo que inscribi, las har mediante
subinscripcin. Esta disposicin se aplicar a las escrituras de aclaracin que hagan las
partes (artculo 88 del RRCBR).
Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La
cancelacin se realiza por medio de una anotacin en el margen derecho de la
inscripcin a la que se refiere.
Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una nueva
inscripcin complementaria.
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las
subinscripciones (artculo 90 del RRCBR).
6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
El nico objetivo y finalidad de las inscripciones en la sucesin por causa de muerte, es dar
publicidad y mantener la historia de la propiedad raz.
Tales inscripciones no constituyen un acto de enajenacin por lo que no les puede afectar ni
impedir una medida precautoria de prohibicin de enajenar.

292
El heredero se reputa haber sucedido directa e inmediatamente a la muerte del causante en el
dominio de los herederos (Art. 688, 955, 956, 722 y 1344).
Artculo 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda.
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Por eso, la existencia de una prohibicin de celebrar actos y contratos no puede impedir
practicar las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Cdigo Civil.
El Art. 688 dispone las inscripciones que deben efectuarse en la sucesin por causa de muerte.
Este Art. al decir disponer se refiere a la facultad de enajenar. Estas inscripciones no se hacen
para que los herederos adquieran el dominio (ya lo han adquirido por sucesin por causa de
muerte); slo se exigen para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios
Pero se ha fallado que si hay un slo heredero y la herencia comprende bien races, no puede
transferirse los derechos hereditarios sin practicar previamente estas inscripciones.
INSCRIPCIONES EXIGIDAS POR EL ART. 688
Son tres y a veces cuatro:
1. Inscripcin de la posesin efectiva de la herencia a favor de los herederos que debe conceder
el juez del departamento donde el causante tuvo su ltimo domicilio y que debe inscribirse en el
Conservador de ese mismo departamento en el Registro de Propiedades. Si la sucesin es
testamentaria debe inscribirse el testamento conjuntamente con la posesin efectiva.
2. Conforme al N 2 del Art. 688 debe realizarse lo que se llama la inscripcin especial de
herencia, que consiste en inscribir cada uno de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos del causante.
Si el causante ha dejado cnyuge sobreviviente se inscribe a nombre de ste y de los herederos
del difunto.
La inscripcin debe hacerse en el departamento donde est situado cada inmueble bastando para
hacerla la exhibicin de copia de la inscripcin de posesin efectiva, la cual debe indicar los
inmuebles que comprende la sucesin de acuerdo con lo expresado en el inventario (883).
Artculo 883 del Cdigo Civil. El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente.
La destinacin anterior, segn el artculo 881, puede tambin servir de ttulo.
Hecha esta inscripcin, los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios de
consuno. Por tal motivo por ejemplo se ha fallado que practicada esta inscripcin y sin
necesidad de hacer la particin tienen legitimacin activa e inters para accionar de nulidad
contra un ttulo que los amenazaba.

293

3. Una vez realizada la particin y adjudicados los diferentes inmuebles a los herederos deben
inscribirse las adjudicaciones hechas a estos.
Cada adjudicacin se inscribe en el Conservador del departamento donde est ubicado el
inmueble a que se refiere. Pero bien puede practicarse la particin y adjudicacin con
anterioridad a la inscripcin de posesin efectiva y la especial de herencia.
Adems, se ha fallado que los embargos y prohibiciones decretados respecto de un heredero no
obstan a la particin de la herencia ni a inscribirla pues slo deben entenderse afectando a los
bienes adjudicados al heredero sobre el que recay la medida precautoria (en virtud del efecto
retroactivo de la particin).
Sancin por la omisin hereditaria de la inscripcin
Existen tres criterios al respecto:
1. Nulidad absoluta.
2. Nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato.
3. La sancin del artculo 688 del Cdigo Civil
Esta falta de inscripcin estara contemplada en el art. 696, donde el adquirente queda como
mero tenedor.
Artculo 696 del Cdigo Civil. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin
no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el
reglamento antedicho.
1.- Teora de la nulidad absoluta. La Corte Suprema, se inclin en un comienzo por la teora
de la nulidad absoluta en tres fallos:
A. Declar que la norma del Art. 688 prohiba a los herederos disponer de los inmuebles
heredados sin antes efectuar las inscripciones sealadas y que si as no lo hicieren caan
en la sancin del Art. 10.
B. Mantuvo este criterio agregando que la prohibicin era absoluta y que alcanzaba tanto a
las inscripciones voluntarias como las forzosas. Este criterio fue rechazado por las
siguientes razones:
La nulidad del Art. 688 no es prohibitiva, sino imperativa.
La nulidad absoluta no puede ser ratificada. La omisin de las inscripciones del
Art. 688 puede sanearse por la voluntad de las partes.
La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo; en cambio, la
omisin de las inscripciones jams puede sanearse de dicha forma
2.- Teora de la nulidad de la tradicin como sancin del Art. 688
En un cuarto fallo sobre estas materias la Corte Suprema sent su segunda doctrina declarando
que es nula la tradicin que efecten los herederos, pero el contrato de venta es perfectamente
vlido.
El Art. 688, al hablar de disponer lo hace equivalente a enajenar. A esta doctrina se le critic el
hecho de que no puede aplicarse esta sancin para el caso respecto del cual fue dictada (respecto
del contrato de compraventa), pues el Art. 1810 dice que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenacin no est prohibida por la Ley y esto hara extensiva la sancin a la compraventa.
3.- El Art. 696 como sancin del Art. 688.

294

La tercera y definitiva doctrina de la Corte Suprema considera que la sancin no es la del Art.
10, pues este seala como sancin de los actos prohibidos por la Ley la nulidad absoluta, salvo
que la propia Ley indique otra sancin, la cual en esta ocasin as lo hace. Simplemente,
mientras la inscripcin no se efecta, no da ni transfiere la posesin efectiva del derecho. Pero
se sanea practicando la inscripcin.
7. Libros del Conservador de Bienes Races.
El CBR contiene Repertorio, Registros y un ndice general. Los registros son de RP, RHG,
RIPE, Registro de Comercio.
El repertorio. EL repertorio es un libro que contiene las anotaciones de los ttulos e
instrumentos que se le presenten al Conservador para su inscripcin, en alguno de los tres o
cuatro registros segn el caso. El conservador esta obligado a efectuar las anotaciones que se les
soliciten. La transcripcin extractada se denomina anotacin, esta se efecta conforme al
orden de presentacin del documento al CBR (artculo 27 RRCBR), la fecha y orden de
anotacin son importantes, ya que determinan la fecha y orden de inscripcin en los Registros
del Conservador, presentado un ttulo para su inscripcin lo anota en el repertorio, y puede
rechazar la inscripcin por motivo subsanable o insubsanable; si entro de dos meses la
anotacin pasa a ser inscripcin, la fecha de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la anotacin.
A su vez, sino se inscribe la anotacin dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de
la anotacin.
1. Registro de Propiedad. Es el registro en el cual se llevan las Inscripciones de Propiedad
originadas por la adquisicin de un ttulo o de acciones y derechos que recaen sobre un bien
inmueble. Es decir, se inscriben en el las traslaciones de dominio. Tambin, se inscriben los
Autos de Posesin Efectiva y Testamentos.
Hecha la Inscripcin de la propiedad, se podrn otorgar de esta los certificados siguientes:
Certificado de Dominio Vigente; seala los antecedentes de respecto de quin es el
actual propietario.
Certificado de Hipotecas y Gravmenes; seala las prohibiciones y gravmenes que
afectan a la propiedad.
Certificado de Litigio; seala si la propiedad existe algn juicio o disputa legal
pendiente.
En cuanto a las Copias de Inscripciones, estas son copias certificadas por el
Conservador quien da fe de su original.
En el caso de que las inscripciones requieran adems archivar planos o certificados
relacionados con las propiedades provenientes de una subdivisin, se han de otorgar,
cuando corresponda, copias certificadas.
2. Registro de Hipotecas y Gravmenes. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones
de Hipotecas, Derechos de Uso, Arriendos, Usufructos, Servidumbres y Reglamento de
Copropiedad y otros gravmenes semejantes que afecten a una propiedad. Por propiedad se ha
de entender, inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad. De dicho registro se han de
otorgar copias certificadas por el Conservador. Art. 32 inciso 2 del RRCBR
3. Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de prohibiciones voluntarias e impositivas como lo son embargos, medidas
precautorias y promesas de venta e interdicciones, sean convencionales, legales o judiciales, que
de modo alguno embarace o limite el libre ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro
se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

295
Hay ttulos que deben inscribirse por obligacin y si no se hace la sancin es que no produce el
efecto regulado por la ley en cada caso. Segn el Art. 52 tienen que inscribirse:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races y de los derechos reales
constituidos sobre ellos, si no hay inscripcin no hay tradicin. Se inscriben en el
registro de propiedad.
2. La constitucin de los derechos de usufructo, uso, habitacin, propiedad fiduciaria
(cuando recaen sobre inmuebles), censo e hipoteca. Se inscriben en el registro de
hipotecas y gravmenes.
3. Los ttulos que significan una renuncia a cualquiera de los derechos anteriores, lo cual
debe hacerse en el registro del derecho que se trate.
4. Los decretos de interdiccin ya sean provisorios o definitivos. De no hacerse se debe
distinguir si es demente el efecto es probatorio, si es incapaz
5. Se inscriben en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. Art. 55 del
reglamento relacionado con el Art. 688 establecen las inscripciones que se deben hacer
para que los herederos puedan disponer de los inmuebles.
6. El cdigo de procedimiento civil hace obligatoria una inscripcin que de acuerdo al Art.
53 del reglamento es voluntaria y consiste en que debe inscribirse todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que limite de
cualquier modo el ejercicio del derecho a enajenar (relacionar con Art. 1464 del cdigo
civil).
7. La ley de quiebras establece que debe inscribirse la sentencia que decreta la quiebra en
el registro de prohibiciones e interdicciones
Ttulos que pueden inscribirse:
1. Las condiciones suspensivas o resolutorias del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Los gravmenes impuestos en inmuebles no mencionados en los n 1 y 2 del Art. 52.
Ej.: las servidumbres, contrato de arrendamiento.
3. Todo impedimento o prohibicin referente a mueble sea convencional, legal o judicial
que lmite de cualquier modo el libre ejercicio de enajenar.
4. Registro de Comercio. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y
subinscripciones de constitucin de sociedades, modificaciones, actas y mandatos que tengan
como domicilio la comuna de competencia del Conservador, de estos se han de otorgar
certificados de vigencia de sociedades y copias de las respectivas inscripciones certificadas por
el Conservador.
5. Registro de Prenda. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y subinscripciones
tales como:

Prenda Especial. Inscripcin de un contrato de compraventa de una cosa corporal

mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio ha de pagarse en parte o en su
totalidad a plazo. Puede garantizarse el pago por prenda de la cosa vendida pero
manteniendo el deudor la tenencia de ella.
Prenda Industrial. Inscripcin de un contrato que tiene por objeto la constitucin de
una garanta sobre cosa mueble, para as caucionar obligaciones contradas en el giro de
los negocios relacionados con cualquier tipo de labores o explotaciones industriales,
manteniendo el deudor la tenencia y uso de la prenda.
Prenda Agraria. Inscripcin de un contrato que tiene cuyo objeto es la constitucin una
garanta sobre cosa mueble, para caucionar obligaciones contradas en el giro de los
negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas,
manteniendo el deudor la tenencia y uso de la prenda.

296

Prohibicin de Prenda Industrial. Inscripcin de una prohibicin impuesta por el

acreedor en atencin a constituir prenda industrial sobre cosa mueble relacionada con
cualquier tipo de labores o explotaciones industriales.
Prohibicin de Prenda Agraria. Se inscribe una prohibicin impuesta por el acreedor
de constituir una prenda agraria sobre cosas muebles que tengan relacin con el giro de
los negocios de la agricultura, ganadera y dems industrias anexas.
Se han de otorgar copias certificadas por el Conservador y certificados de todas y cada
una de estas prendas.

6. Registro de Propiedad de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de los

ttulos, arriendos, actos y resoluciones de derecho de aprovechamiento de aguas. De dicho
registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador, as como dominios vigentes y
certificados de hipotecas y gravmenes.
7. Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de constitucin y tradicin de derechos reales, toda condicin suspensiva o
resolutoria y el arrendamiento de los derechos reales de aprovechamiento. De dicho registro se
han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
8. Registro de Interdicciones y Prohibicin de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de todo impedimento y prohibicin que se refieran a derechos de
aprovechamiento, sean estos convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten, de
modo alguno, el libre ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro se han de otorgar
copias certificadas por el Conservador.
9. Registro de Descubrimiento de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones
de pedimento minero, la manifestacin y la transferencia y transmisin de los derechos que de
ellos emanan, y la sentencia constitutiva de la concesin de explotacin y transferencia y
transmisin de esta. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
10. Registro de Propiedad de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de
las sentencias constitutivas y actas de mensura de la pertenencia y la transferencia y transmisin
de esta, y la sentencia que declare su prescripcin adquisitiva, y la escritura de sociedad. De
dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
11. Registro de Hipotecas y Gravmenes de Minas. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de los fideicomisos, hipotecas, servidumbres, usufructos, avos, promesas de venta
y dems gravmenes que, en su caso, afectan a un pedimento, a una manifestacin o a una
concesin. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
12. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Minas. Es el registro en el cual se realizan
las inscripciones de los embargos, litigios, prohibiciones, interdicciones y, en general, todo
impedimento o prohibicin, sean convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten,
de modo cualquiera, el libre ejercicio de la facultad de enajenar, en todo o parte, los derechos
emanados de un pedimento, de una manifestacin o de una concesin. De dicho registro se han
de otorgar copias certificadas por el Conservador.
13. Registro de Accionistas de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de
las sociedades que se rigen por el cdigo de minera adems de las de transferencias y
transmisiones de acciones en ellas, las de los gravmenes y prohibiciones que les afecten. De
dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
CDULA XVIII
Acciones protectoras del dominio, de los dems derechos reales y de la posesin.

297
1. Medidas generales de proteccin del dominio.
2. La accin reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos
activo y pasivo de la accin reivindicatoria.
3. La accin publiciana: concepto y requisitos de procedencia.
4. Las prestaciones mutuas.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones
posesorias, su funcin especfica.
1. Medidas generales de proteccin del dominio.
2. La accin reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos
activo y pasivo de la accin reivindicatoria.
Accin reivindicatoria
Artculo 889 del Cdigo Civil. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no esta en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursele.
No pretende que el tribunal lo declare dueo, sino que le reconozca este dominio, esta accin
procede contra poseedores no meros tenedores (el mero tenedor solo tiene accin personal que
deriva del contrato)
El propietario que no esta en posesin puede intentar una accin posesoria que es mas fcil que
probar el dominio, pero con la limitacin de que la cosa sea un inmueble o un derecho real
constituido sobre ella. Segn la CS el propietario que no esta en posesin puede intentar la
accin publiciana (el dueo solo prueba que es poseedor regular)
NATURALEZA JURIDICA:
Es una accin real.
Protege el derecho real de dominio
Puede ser mueble o inmueble
Se puede ejercer en contra de cualquier persona.
REQUISITOS:
Quien la ejerce debe ser dueo de la cosa
El dueo debe estar privado de la posesin
La cosa debe ser susceptible de reivindicacin
La cosa debe ser singular, agrega la CS.
1.- que la ejerza el dueo de la cosa. Corresponde al que tienen la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa, y el comunero sobre su cuota de una cosa singular y que no ha
sido objeto de particin.
Excepcin: la accin publiciana: Art. 894
Tcnicamente es una accin reivindicatoria, se le otorga al poseedor regular que se encuentra en
vas de ganar el dominio por prescripcin adquisitiva, debe ser un poseedor regular cuya
posesin no haya sido interrumpida.
Se discute en doctrina, si el poseedor debe haber cumplido con todo el plazo de prescripcin. La
mayora dice que no es requisito por las siguientes razones:
Porque si se cumpliera con todo el plazo, ya no seria poseedor sino dueo y podra
ejercer la accin reivindicatoria.

298

LIMITACIONES A LA ACCION PUBLICIANA: no puede intentarse en contra de:

El dueo
Contra el poseedor que posee igual o mejor derecho.
REQUISITOS DE LA ACCION PUBLICIANA:
Debe intentarla el poseedor regular
La posesin regular se debe haber perdido
Que se encuentre el poseedor regular en vas de llegar a adquirir el dominio por
prescripcin.
Que lo intente contra el que posee en calidad inferior.
DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PUBLICIANA Y LA ACCION
REIVINDICATORIA.
ACCION REIVINDICATORIA
ACCION PUBLICIANA
Hay que probar el dominio
Hay que probar la posesin
Se ejercer en contra de cualquier persona
No puede ejercerse en contra del dueo o
contra quien tiene igual o mejor derecho.
2.- que el dueo este privado de la posesin. Es un conflicto entre dueo poseedor y poseedor
no dueo. El reivindicante deber probar el dominio, el poseedor esta amparado por la
presuncin legal del Art. 700 inciso 2 el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no
justifica serlo
Excepcin: en el caso del fisco y los inmuebles que no tienen dueo conocido. Art 590.
Cmo se prueba el dominio?
Segn el titulo que se invoca:
Ttulos originarios:
Ocupacin: basta probar el dominio propio y que se cumpli con los requisitos de la
ocupacin.
Accesin: habr que probar que la cosa es producto o que se junto a aquella cosa de la
cual se es dueo.
Prescripcin: probar que se ha posedo ininterrumpidamente por si mismo o por la
ayuda de poseedores anteriores. Agregacin de la posesin.
Ttulos derivativos:
No basta comprobar el dominio propio, es necesario probar dominios anteriores, hasta
llegar al antecesor que adquiri por titulo originario o hasta cumplir con los plazos de
prescripcin.
Debe probar, el reivindicante, la posesin del demandado, a no ser que el demandado se
reconozca poseedor.
3.- que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Por Regla General son todas las cosas
singulares. Art 890 y 891.
Excepciones: no son objeto de reivindicacin:
El derecho real de herencia: no se puede porque la herencia es una universalidad
jurdica y la ley los protege con la accin real de peticin de herencia. Ahora si el
heredero quiere recuperar la posesin de un bien determinado de la herencia, deber
ejercer la accin reivindicatoria.
Derechos personales: no pues no pueden poseerse.

299

Cosas muebles compradas en un establecimiento donde se venden cosas muebles

de la misma especie: el poseedor de una cosa muebles no esta obligado a devolverla si
no se le paga lo que ha dado por ella. Lo excepcional es que el reivindicante debe
reembolsar lo pagado por la cosa, caso en el cual se estara comprando una cosa propia.
(por eso se dice que este no es un caso de excepcin a la cosa que puede reivindicarse.)
Art. 2303 el pago de lo no debido. El que pago lo que no deba no puede perseguir la
cosa si esta en manos de un tercero que lo adquiri de buena fe y a titulo oneroso, solo
procede la accin reivindicatoria si la tiene un tercero que la adquiri a titulo gratuito o
bien si la adquiri a titulo oneroso y estaba de mala fe.
Que la cosa la adquiri un tercero poseedor por medio de la prescripcin
adquisitiva. La accin reivindicatoria slo procede en contra terceros poseedores de
mala fe, y se conoce a travs de juicio ordinario.
CONTRA QUIENES SE PUEDE REIVINDICAR:

Por regla general contra el actual poseedor (Art. 895), no importa si esta de buena, si es regular
o irregular.
1. Puede que se ignore quien es el poseedor. En este caso el dueo puede hacer
comparecer en el juicio al mero tenedor para que declare quien es el poseedor. Solo se
cita a declarar al mero tenedor, no puede intentarse contra l (se lleva a cabo como
medida prejudicial)
2. Si de mala fe alguien se da poseedor de la cosa sin serlo ser condenado a la
indemnizacin de perjuicios.
3. Respecto a los coposeedores, la reivindicacin deber dirigirse contra todos ellos.
4. En contra de los herederos del poseedor, debe dirigirse contra el o los herederos que
posean la cosa, pero solo en la parte en que estos posean la cosa, respecto a las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razn de los frutos o
deteriores que le eran imputables la accin se dirige contra todos los heredero a prorrata
de sus cuotas hereditarias.
Excepcionalmente la accin reivindicatoria puede dirigirse contra el que no es poseedor actual.
1.- poseedor de buena fe: puede intentar el dueo accin reivindicatoria contra aquel que dejo
de poseer y que estaba de buena fe, en la creencia de que la cosa era suya enajenndola,
haciendo difcil su persecucin. El que dejo de poseer va a entregar al reivindicante lo que
recibiera por ella. Con todo si la enajenacin fue a titulo gratuito no deber restituir nada.
La CS dice que esta es una accin reivindicatoria ficta porque se concede para que se restituya
el precio y no la cosa.
Si la enajenacin la hizo una persona que estaba de mala fe y dejo se poseer, adems del precio
debe la indemnizacin.
2.- poseedor de mala fe: el reivindicante puede dirigirse en contra de la persona que por hecho
o culpa suya haya dejado de poseer, pero como si actualmente poseyere. En el caso que
desconozca cual es el actual poseedor, el reivindicante tiene la facultad de dirigirse en contra del
que dejo de poseer.
La accin en contra el que dejo se poseer se dirige como si actualmente poseyese. Debe restituir
la cosa con sus accesorios, frutos y pagar los deterioros. Si no puede restituir deber pagar el
precio y la indemnizacin.
EFECTOS DEL PAGO DEL VALOR DE LA COSA

300
1. Si el que posea de mala fe ha dejado se poseer por un hecho o culpa suya, deber pagar
el valor de la cosa al reivindicante y si este lo acepta se entiende que el tercero
adquirente se hizo dueo desde que se le entrego la cosa y no desde la confirmacin.
2. El adquirente si es perturbado de la posesin o la cosa tiene otros vicios ocultos, quien
esta obligado al saneamiento de la cosa es quien dejo de poseer de mala fe y no el
reivindicante.
3. El mero tenedor: la accin reivindicatoria se dirige en contra quien no es poseedor
(injusto detentador) se aplican las reglas contra el que poseyendo a nombre ajeno
detenta indebidamente una cosa raz o mueble.
No es que la ley autorice el ejercicio de la accin reivindicatoria contra meros
tenedores, solo se aplican las reglas de la reivindicacin.
PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION REIVINDICATORIA:
No hay plazo fijo de prescripcin. Se extingue cuando opera la prescripcin adquisitiva de
dominio, como la prescripcin se puede interrumpir no se sabe cuantos aos el poseedor va
adquirir el dominio por prescripcin.
1.
2.
3.
4.

CARACTERISTICAS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.

Accin real, protege el derecho de dominio
Puede ser mueble o inmueble
No tiene plazo fijo de prescripcin
Se conoce a travs del procedimiento ordinario de mayor cuanta.

Competencia de los tribunales:

Inmueble juez del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble
Mueble el domicilio del deudor.
MEDIDAS PRECAUTORIAS:
Notificada la demanda al poseedor se interrumpe la prescripcin, como el poseedor es posible
que deteriore o descuide la cosa, se puede:
Si es mueble: SECUESTRO, el poseedor puede impedir el secuestro si da garantas
suficientes.
Inmueble: cualquier medida.

3. La accin publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

Es la accin que se concede al poseedor regular de una cosa, en vas de ganarla por
prescripcin. En los mismos trminos que la accin reivindicatoria, pero que no se podr ejercer
en contra del dueo ni de quien tenga mejor derecho.
Requisitos de la accin publiciana. Para que opere la accin publiciana se requiere:
1. Que se haya perdido la posesin regular de la cosa
2. Que se haya estado en posicin de ganar por prescripcin.
3. Que no se ejerza en contra del dueo o quien tiene mejor derecho.
4. Las prestaciones mutuas.
PRESTACIONES MUTUAS
Son las indemnizaciones, pagos y devoluciones recprocas que se deben el reivindicante y el
poseedor vencido, entre s al trmino del juicio reivindicatorio.

301

Campo de Aplicacin. Son de aplicacin general pero la ley la trata dentro de la accin
reivindicatoria, pero se aplican cada vez que deba hacerse pagos y devoluciones. Ej. Cuando se
resuelve un contrato.
1.- Obligaciones del poseedor vencido al reivindicante.
1.- Restituir la cosa sea mueble o raz: restitucin que debe hacerse en el plazo que el juez
seale, uno de los pocos casos en que el juez est facultado para fijar un plazo.
Qu comprende? En la restitucin del predio o heredad se comprenden todas las cosas que
forman parte de l o que se reputan inmuebles por adherirse a ella. Las otras cosas si no fueron
sealadas expresamente en la demanda y sentencia, no se devuelven pero pueden reivindicarse
separadamente Art 905.
En la restitucin de un edificio o cualquier inmueble deben restituirse sus llaves. Y los ttulos
que se tengan de ella.
Si se debe restituir un bien raz, esta se materializa desocupndola de manera que el
reivindicante pueda entrar en posesin de ella.
El CC no dice nada del lugar donde se debe restituir la cosa (mueble), se aplican por tanto las
reglas generales del pago, es decir, debe restituirse en lugar y tiempo de constituirse la
obligacin.
2.- Indemnizar a reivindicante de los deterioros de la cosa. Para determinar que se indemniza
hay que distinguir si estaba de buena o mala fe.
Mala fe: poseedor vencido responde de todos los deterioros que por su hecho o culpa
haya sufrido la cosa. Excepcin no responde de caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora de restituir la cosa.
Buena Fe: no responde por deterioros causados por su hecho o culpa a menos que se
hubiese aprovechado de ellos. El poseedor deja de estar de buena fe con la contestacin
de la demanda (presuncin simplemente legal).
Si el reivindicante alega que el poseedor estaba de mala fe antes de contestar la demanda deber
probarlo.
Si el poseedor alega que conserv la buena fe despus de conservar la demanda debe probarlo.
Restituir los frutos al reivindicante pero hay que distinguir:
1. Si el poseedor vencido est de mala fe, debe restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad si hubiese tenido la cosa en su poder, si no existen
frutos deber pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin,
considerando que los frutos no existen cuando se hubieren deteriorado en poder del
poseedor.
2. Si el poseedor vencido est de buena fe, no es obligado a la restitucin de los frutos
percibidos hasta antes de la contestacin de la demanda.
La restitucin slo comprende frutos lquidos, el poseedor de buena y mala fe tienen derecho a
que se les pguelos gastos de que haya incurrido para producir los frutos, se le devuelven los
gastos ordinarios, pero estos no pueden exceder del valor de los frutos.
En materia de frutos la buena y mala fe se refiere al tiempo de percepcin. Y en cuanto a las
mejoras y expensas se refieren al tiempo en que fueron hechas.
3.- Pagar los gastos de conservacin y custodia de la cosa: siempre que el poseedor haya
estado de mala fe, si el reivindicante durante el juicio pidi el secuestro los gastos son del
reivindicante Art 904.

302

2.- Obligaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido.

1. Pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido en producir los frutos Art 907 inciso
final.
2. Abonar las mejoras que el poseedor hubiere hecho en la cosa.
Mejoras o Expensas: obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservacin,
utilidad, comodidad o el ornato de la cosa. Y se clasifican en:
1.- Mejoras Necesarias: Aquellas destinadas a conservacin de la cosa, si estas no se realizan la
cosa se deterioran. Y son:
a) Mejoras necesarias Ordinarias: aquellos gastos ms o menos peridicos que exige el
uso natural de la cosa para evitar su deterioro.
b) Mejoras necesarias Extraordinarias: Aquellos gastos que se hacen por intervalos
largos de tiempo, pero que tambin se hacen para conservar la cosa, implican mayor
costo.
Todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se indemnicen las mejoras
necesarias, porque si el reivindicante hubiere tenido la cosa igual hubiese tenido que
hacerlas.
Las mejoras necesarias pueden ser:
Obras Materiales. Se abonan o pagan las obras materiales permanentes siempre que
hubieren sido necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
restitucin.
Obras Inmateriales: Las que se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un
resultado material permanente, ej defensa judicial de la cosa. Las mejoras se abonarn
al poseedor siempre que aprovechar al reivindicante, y se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y economa.
2.- Mejoras No Necesarias: Aquellas sin las cuales no se deteriora la cosa pero aumentan el
valor venal de la cosa o ayudan a su embellecimiento. Se clasifican en:
a) Mejoras no necesarias tiles: aquellas que aumentan el valor venal o econmico de la
cosa.
b) Mejoras no necesarias voluptuarias: aquellas que consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, no aumentan el valor
econmico de la cosa la embellecen.
Para determinar si se abonan o no las mejoras tiles se distingue:
Buena Fe: tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hasta antes de la
contestacin de la demanda. Segn la regla siguiente el reivindicante deber pagar al
poseedor estas mejoras.
Pagar lo que valen las mejoras al tiempo de restitucin las obras en que consisten
las mejoras.
Pagar lo que en virtud de las mejoras valiere la cosa en dicho tiempo.
Mala Fe: No tiene derecho a que se le abonen, puede llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario se
niegue a pagar el precio que tendra estos materiales despus de separado la cosa.
Se entiende que hay detrimento cuando ella quedare en peor estado que antes de
ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor pudiera reponerla inmediatamente a su
estado anterior y se allanare a ello.
Las voluptuarias no se abonan a ningn poseedor de buena ni de mala fe, slo tendr
derecho a retirar los materiales siempre que el retiro no cause detrimento.
La buena o mala fe en materia de mejoras se consideran al tiempo en que fueron hechas.

303
Liquidacin de Prestaciones. Terminado juicio reivindicatorio se deben liquidar las
prestaciones, lo que se puede hacer.
Mismo juicio reivindicatorio
U otro distinto.
Derecho de retencin a favor del poseedor vencido. Cuando el poseedor vencido tiene un
saldo a reclamar sea por expensas, mejoras u otro concepto; puede retener la cosas hasta que se
verifique el pago o se le asegure su entera satisfaccin (juez determina si se han dado o no
garantas). Este derecho lo tiene el poseedor de buena o mala fe (ley no distingue). Para que
produzca efectos el derecho de reivindicacin debe ser declarado judicialmente.
La retencin que recae sobre inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y
gravmenes.
La que recae sobre muebles el juez la puede limitar a una parte siempre que basten para
garantizar el crdito.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones
posesorias, su funcin especfica.
LAS ACCIONES POSESORIAS.
Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de losa
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 916)
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia,
cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (Art. 926). Pero en este ltimo caso,
como veremos oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.
Art. 926 del Cdigo Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho
para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios.
Terminologa. Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene,
adems, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en
forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el
procedimiento o tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especfico de querella;
el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
Naturaleza real e inmueble de la accin posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las
acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de
naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos como el nuestro, en que
la posesin es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no puede calificarse de reales
ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la
posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal
vez porque, al igual que stas, protegen una situacin directa sobre la cosa y se pueden hacer
valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente.
Las acciones posesorias tienen carcter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesin
de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (artculos. 580 y 916).
Art. 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un

304
inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada,
es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Enunciacin de las acciones posesorias.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Querella de amparo (Art. 549 N 1, inciso final C.P.C.);

Querella de restitucin (Art. 549 N 2, e inciso final C.P.C.);
Querella de restablecimiento (Art. 549 N 3, e inciso final C.P.C.);
Denuncia de obra nueva (Art. 549 N 4, inciso e final C.P.C.);
Denuncia de obra ruinosa (Art. 549 N 5, e inciso final C.P.C.); y,
Interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las nicas acciones posesorias propiamente tales son: las
dos primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesin, como
es la mera tenencia y al derecho de propiedad.
Fundamento de la accin posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares
hacerse justicia por s mismos, obligndolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les
amenace o prive de su posesin.
Requisitos para intentar la accin posesoria. Son tres, a saber:
Que la persona tenga facultad para accionar.
Que la cosa sea susceptible de ampararse por una accin posesoria.
Que la accin se intente dentro de plazo.
1.- Legitimado para accionar. De acuerdo al Art. 918, esta accin la puede intentar el poseedor
que cumpla con los siguientes requisitos:
Art. 918 del Cdigo Civil. No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
1.- Que tenga una posesin tranquila, la posesin debe ser til, no puede ser ni violenta ni
clandestina.
2.- Que esta posesin se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupcin
natural ni civil.
3.- Es necesario que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por un ao completo, sea
personalmente o agregndose la posesin de sus antecesores (Art. 920).
Art. 920 del Cdigo Civil. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin,
prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a
ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias.
La doctrina discute si un comunero podra intentar una accin posesoria contra otro comunero.
La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque
entre comuneros no hay prescripcin; en otros que s, porque sera un acto destinado a conservar
la posesin.
2.- Cosa susceptible de protegerse por una accin posesoria. De acuerdo con el art. 916, debe
tratarse de un bien raz o de un derecho real constituido sobre l, pero adems es necesario que

305
la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles
de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Art. 917 del Cdigo Civil. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesin no
interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesin tranquila;
no puede ser ni violenta ni clandestina.
Art. 918 del Cdigo Civil. No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurdica.
Con todo, podra intentarse una accin posesoria respecto de un bien raz determinado de una
herencia o de algn derecho real que recaiga sobre l.
4.- Los bienes nacionales de uso pblico. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son
susceptibles de posesin privada, ni tampoco de prescripcin y por esto es que no pueden ser
objeto de una accin posesoria.
Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, el Art. 922 seala que el
usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias
destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso
pueden intentar esta accin en contra del mismo dueo y ello porque son propietarios y
poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son
meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podra intentar esta accin
cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberan recurrir ante el
dueo, para que l ejerza la accin posesoria.
Art. 922 del Cdigo Civil. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitacin,
son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es
obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin,
obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos
anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en
el juicio.
3.- Plazo de prescripcin de la accin posesoria. En esta materia hay que distinguir:
1.- La querella de amparo prescribe contado un ao contado desde el acto de molestia o de
embarazo.
2.- La querella de restitucin prescribe en el plazo de un ao contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesin.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el
despojo violento.
Prueba de la posesin. Los artculos. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos artculos.
Aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusin tendiente a
resolver tal disquisicin.

306
Art. 924 del Cdigo Civil. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Art. 925 del Cdigo Civil. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Algunos autores, como
Ruperto Bahamondes, sostienen que el Art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real
de dominio, este inscrito o no; y, el Art. 924 se referira a la forma de probar todos los otros
derechos reales.
Humberto Trucco seala que el Art. 924, trata de la prueba de la posesin de cualquier derecho
real siempre que est inscrito, incluyendo el dominio. El Art. 925 se referira a la prueba de la
posesin de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque
Trucco sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y as lo reconoci
Bello en el mensaje del cdigo y por esto regul en dos artculos. Distintos la prueba de la
posesin de ellos segn estn o no inscritos.
Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje sealaba que
en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del Art. 925 que se
refiere a la prueba de la posesin de los bienes y derechos no inscritos, debera haberse
consagrado en un Art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la ms aceptable. Por lo
tanto, el Art. 924 se aplicara a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por un
ao o ms; y, el 925 se referira a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por
menos de un ao o no inscritos.
En lo que todos los autores estn de acuerdo es que el Art. 925 habla de hechos positivos y no
de los hechos materiales: As por Ej. La inscripcin conservatoria ser un hacho material que
quedara regulado por el Art. 924 y no por el Art. 925.
Acciones posesorias en particular
1.- La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos (Art. 916 CC. Y Art. 549, N 1 C.P.C.).
Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin o en el hecho se le
ha turbado o molestado (Art. 921 CC. Y 551, N 2 C.P.C.).
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Art. 921 del Cdigo Civil. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del dao que ha recibido, y que se le d
seguridad contra el que fundadamente teme.
Objetivos. Estos se traducen bsicamente en:
1. Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesin.
2. Que se indemnicen los perjuicios causados.
3. Que se den garantas cuando fundadamente se tema que se continuar molestando el
ejercicio de la posesin.

307

Contra quin se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesin.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo.
Menciones.
1. Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
2. Se debe sealar que personalmente o agregando la posesin de los antecesores, se ha
estado en una posesin tranquila, no interrumpida por un ao completo.
3. Hay que agregar que se ha sufrido una perturbacin o embarazo en la posesin, con
expresin circunstanciada de los hechos. Y,
4. Hay que hacer mencin a los medios de prueba que se harn valer.
2.- Querella de Restitucin. Concepto. Es aquella que est dirigida a recuperar la posesin de
los bienes races o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor
ha sido injustamente privado de su posesin.
Objetivos. Estos son dos, a saber:
1.- Que se restituya la posesin. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (Art. 926)
Art. 926 del Cdigo Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho
para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios.
Contra quin se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y adems contra toda persona
cuya posesin se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la
indemnizacin de perjuicios slo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe
(Art. 927).
Art. 927 del Cdigo Civil. La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el
usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier
ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero
de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern in solidum.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin
(Art. 920).
Art. 920 del Cdigo Civil. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin,
prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a
ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias.
Menciones. Bsicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez
de hacer mencin al embarazo o la perturbacin, se denunciar el acto por el cual se materializ
la prdida de la posesin.
3.- Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la accin por la cual, el despojado
violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido
en l, pide su restitucin (Art. 928).

308
Esta accin castiga la violencia y tambin se llama querella de despojo violento.
Art. 928 del Cdigo Civil. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin,
sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante
tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto
necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.
Naturaleza jurdica de esta accin. Algunos autores sostienen, que sta no es una verdadera
accin posesoria, sino una accin personal, delictual, puesto que tendra su origen en un hacho
ilcito como es el despojo violento.
Otros autores sealan, que sera una accin posesoria, porque mantendra las caractersticas
esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesin.
La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de sealar que esta accin tiene un sujeto
pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo
violento, an sin haberlo cometido. Tambin podra intentarse contra el dueo de la cosa, si es l
el que comete el despojo violento. Tambin contra la autoridad administrativa si incurre en tal
despojo.
Para la Corte esta no sera propiamente una accin personal, porque no se intenta contra cierta y
determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de
distintas personas.
La mayora de los autores considera, que nuestro cdigo le dio a esta accin el carcter de
personal, porque el Art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar accin
posesoria, lo que demuestra que para nuestro cdigo, esta accin no es posesoria. Esto se ve
corroborado por el Art. 564 C.P.C. que seala, que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que
correspondan.
Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea
de su posesin o de su mera tenencia, el nico requisito que la ley exige al sujeto activo es que
no se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.
Los autores sealan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta
accin, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y
por este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sera una accin posesoria, porque
estas, por regla general, slo pueden ser intentadas por el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que existe despojo violento, no slo cuando existe fuerza fsica,
sino tambin cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.
Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere:
1. Debe existir un despojo violento de la posesin o de la mera tenencia.
2. Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesin o la mera
tenencia.
3. Se debe probar el despojo violento.
4. Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5. Debe intentarse la accin dentro de plazo (art. 928, inc 1, parte final).
Menciones.

309
1. Las comunes a toda demanda.
2. Se debe sealar los actos a travs de los cuales se ha producido el despojo violento.
3. Hay que sealar los medios de prueba de que se har valer el actor.
Contra quin se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra
quien lo ejecut materialmente.
Objetivos. Consiste en recuperar la posesin o la mera tenencia y que se indemnicen los
perjuicios.
Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.
1. La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Slo la puede intentar el
poseedor.
2. La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La
AP. Prescribe en un ao.
3. La QR. No exige un tiempo previo de posesin o mera tenencia, por lo que cualquier
tiempo basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un ao
completo en la posesin.
4. En la QR. an cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesin, basta con
probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesin.
4.- La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
exista, o que s exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que
fue sometida
Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la accin judicial que a fin de
prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos de una obra nueva comenzados
o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a
continuar o no con la obra.
5.- La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la accin destinada a evitar o prevenir un
perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparacin o
demolicin de un edificio o cualquier otra construccin que amenace caerse, o el afianzamiento,
o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria
ocurrencia (artculos. 932 y 935 CC. y Art. 571 C.P.C.)
Art. 932 del Cdigo Civil. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el
edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Art. 935 del Cdigo Civil. Las disposiciones precedentes se extendern al peligro que se tema
de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia.
La Accin Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de
un inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin han
sufrido o pueden sufrir un dao en su inters privado.
Accin Popular con respecto a los bienes nacionales de uso pblico. El cdigo declara que la
Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tienen, a favor de los caminos, plazas u

310
otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (Art. 948).
Art. 948 del Cdigo Civil. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr, en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan
por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o enmendarse una
construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado,
con una suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Recompensa al actor de la accin. La ley estimula el ejercicio de la accin popular. Declara
que siempre que ha consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin, o
de resarcir un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma
que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (Art. 948).
Esta accin no obsta a las que pueden intentarse en el slo inters privado. Las acciones
municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (Art. 949).
Art. 949 del Cdigo Civil. Las acciones municipales o populares se entendern sin perjuicio
de las que competan a los inmediatos interesados.
6.- Acciones Posesorias especiales. La mayora de estas acciones, no son en realidad
posesorias, porque ms que a la posesin, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y
persiguen establecer restricciones o limitaciones a este ejercicio.
Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:
a) La denuncia de obra nueva; y,
b) La denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en
forma separada.
c) Todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) El cdigo de aguas tambin consagra este tipo de acciones, como por ej. la accin por el
estancamiento del agua o desviacin de su curso, as coma la accin destinada a impedir
depsitos o corrientes de agua.
Reglas comunes.
1. De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningn
tiempo de posesin anterior.
2. Estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legtimamente
constituida (art. 947). Y,
Art. 947 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas en este ttulo no tendrn lugar contra el
ejercicio de servidumbre legtimamente constituida.
3. En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.
4. En materia de prescripcin hay que distinguir: * para la indemnizacin de un dao
sufrido, un ao completo; * las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras
haya justo motivo de temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone
dentro del ao, los querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el querellante
podr solamente perseguir su derecho por la va ordinaria (art. 950).

311
Art. 950 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un
dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los denunciados o
querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podr
solamente perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las servidumbres, haya
prescrito el derecho.
Paralelo entre Accin Posesoria y Reivindicatoria.
1. La posesoria ampara un hecho, que es la posesin. La reivindicatoria ampara el derecho
real de dominio.
2. En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la
reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueo y excepcionalmente, el poseedor
regular.
3. En la posesoria, la causa de pedir es la posesin, la cual hay que probar. En la
reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y tambin es menester probarlo.
4. La accin posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a travs de otro
procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la accin
reivindicatoria sobre esta materia.
La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en
cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al
mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento
distinto.
Por esto se dice que los interdictos posesorios, slo producen cosa juzgada material. Con todo,
esto se discute, y Rozas seala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas
juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdi la accin posesoria, puede intentar una
reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesin y en la otra es el dominio;
por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningn otro
juicio, pero nada obsta para intentar la accin reivindicatoria, pues sta persigue una finalidad
distinta.
En la accin reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el
reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la accin.
5. Las acciones posesorias prescriben en un ao, con excepcin de la querella de
restablecimiento, que prescribe en seis meses. La accin reivindicatoria, no tiene un
plazo fijo de prescripcin.
6. Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La accin reivindicatoria puede ser
mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7. Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita
conforme al procedimiento ordinario.
8. En las posesorias, la discusin recae sobre la posesin y sobre la calidad de poseedor;
habr que probar la posesin y no el dominio. Cuando la accin posesoria tiene por
objeto recuperar la posesin, persigue el mismo fin que la accin reivindicatoria. La
Corte Suprema, ha dicho que, por este comn objeto son compatibles entre s astas
acciones, se pueden entablar conjuntamente.
En la reivindicatoria, la discusin recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de
dueo.
CDULA XIX

312
Obligaciones civiles.
1. Concepto y elementos.
2. Fuentes de las obligaciones.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;
c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto nico y con
pluralidad de sujetos, forma en que se sub-clasifican estas ltimas: obligaciones
mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto
a sus efectos.
4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios.
1. Concepto y elementos. La obligacin es un vnculo jurdico entre dos sujetos, por el cual,
uno de ellos llamado deudor se ve en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de otro
sujeto, denominado acreedor.
Elementos del concepto.
1. Un vnculo jurdico entre acreedor y deudor. La obligacin se diferencia del deber
moral precisamente en el vnculo jurdico, ya que la moral no posee la caracterstica
esencial del Derecho, que es la coercibilidad. El vnculo jurdico desde una perspectiva
netamente civil se aprecia mediante los efectos de las obligaciones, es decir, las
acciones que el ordenamiento jurdico otorga al acreedor contra el deudor incumplidor.
Lo esencial del vnculo jurdico es que la obligacin o el derecho esta protegido
jurdicamente.
a. Un derecho principal a exigir el cumplimiento forzado de la obligacin.
b. Un derecho supletorio a exigir la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios compensatoria, y en ambos casos puede demandar una
indemnizacin de perjuicios moratoria.
c. El derecho auxiliar del acreedor, que busca conservar el patrimonio del deudor.
2. La prestacin o debito. La prestacin es una o ms cosas que el deudor ha de dar
res, hacer factum o no hacer. Adems, es parte de este elemento la responsabilidad,
ya que no puede haber obligacin sin responsabilidad del deudor.
3. El elemento subjetivo. La obligacin presenta al menos dos sujetos, acreedor y deudor.
Los sujetos de la obligacin deben estar determinados al momento del cumplimiento.
La obligacin admite que el sujeto est indeterminado antes de su cumplimiento. La
indeterminacin puede ser activa o pasiva. La activa consiste en que no se tiene certeza
de la persona del acreedor. Ello acontece por ejemplo con el ttulo al portador. La
indeterminacin pasiva puede ser producto de una obligacin Procter rem, que es
aquella en la cual una obligacin sigue al poseedor o dueo de un derecho, como sucede
con los gastos comunes.
2. Fuentes de las obligaciones.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos que le dan origen a las obligaciones. Son el
antecedente necesario de la obligacin. Son la causa eficiente de la obligacin. (Esto desde el
punto de vista fsico).
Clasificacin de las fuentes
Hay una clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones, que dice que son:
Contratos
Cuasicontratos
Delitos
Cuasidelitos
Ley

313

Estas seran las fuentes prximas o inmediatas de las obligaciones, porque la fuente mediata o
remota es la ley.
Marcel Planiol dice que en realidad hay slo dos fuentes de las obligaciones, las cuales son el
contrato y la ley.
Planiol dice que en los contratos es la voluntad de las partes lo que genera las obligaciones y
adems, determina sus alcances.
En cambio, en los delitos, en los cuasidelitos y en los cuasicontratos es la ley la que genera la
obligacin, porque en ninguno de estos casos las personas que participan tienen el nimo de
generar una obligacin.
A esta clasificacin clsica o tradicional y a la clasificacin de Planiol se opone una
clasificacin denominada moderna.
Algunos autores contemporneos dicen que hay slo dos fuentes de las obligaciones:
Fuentes voluntarias
Fuentes no voluntarias
Las fuentes voluntarias son el contrato y la declaracin unilateral de voluntad 161.
Las fuentes no voluntarias seran aquellas en que el deudor no tiene el nimo de
obligarse, como sucede en los delitos y cuasidelitos (los cuales son hechos ilcitos) y tambin en
los cuasicontratos. Tambin caben aqu las obligaciones legales, tal como sucede en la
obligacin que tiene el padre respecto de sus hijos (artculo 578 162).
Clasificacin de nuestro Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil claramente adhiere a la clasificacin clsica. Esto se deduce de las
siguientes disposiciones:
Artculo 578 del Cdigo Civil. Derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.
Artculo 2284 del Cdigo Civil. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Artculo 1437 del Cdigo Civil. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
161

Ejemplo: artculo 99 Cdigo de Comercio (oferta sujeta a plazo).

Artculo 99 del Cdigo de Comercio.El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
162
Artculo 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales.

314
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad.
En doctrina se ha discutido si para nuestro Derecho la declaracin unilateral de voluntad es o no
una fuente de las obligaciones.
Diremos que no est considerada tal cual como fuente de las obligaciones, porque en el artculo
1437 no se le menciona textualmente como fuente de las obligaciones.
Sin embargo, el artculo 1437 consigna como fuente de las obligaciones el hecho voluntario de
la persona que se obliga (ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos). Resulta que de esta
expresin como, el legislador estara aceptando que en la aceptacin de una herencia y los
cuasicontratos son meros ejemplos de obligaciones nacidas de un hecho voluntario de las partes,
pero que no seran los nicos casos. Por lo tanto, podra sostenerse sin ningn problema que la
declaracin unilateral de voluntad engendra obligaciones para nuestro Derecho por ser
precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;
c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto nico y con
pluralidad de sujetos, forma en que se sub.-clasifican estas ltimas: obligaciones
mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto
a sus efectos.
Clasificacin de las Obligaciones.
1.- En cuanto a su ORIGEN
Obligacin precontractual
Obligacin Contractuales
Obligacin Extracontractuales
Obligaciones Precontractuales: son aquellas que nacen en la etapa de formacin del
consentimiento antes de perfeccionado este
Obligaciones Contractuales: como su nombre lo indica nacen su origen en un contrato
Obligaciones Extracontractuales: tiene su origen en cualquier de las otras fuentes de las
obligaciones. Pueden cuasicontrato, cuasidelito, delito civil o legal.
2.- En cuanto a su SANCIN LEGAL O EFICACIA
Obligacin Civil
Obligacin Natural
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales.
Obligacin: es una relacin entre partes, reconocida y amparada por el ordenamiento jurdico.
Obligacin Civil. Es la Mxima proteccin que el ordenamiento jurdico. Da al acreedor. Se
manifiesta en la accin para exigir el cumplimiento de la Ob. por parte del deudor.
La proteccin que da el ordenamiento Jurdico. Al acreedor no solo radica en la accin para
exigir el cumplimiento, sino tambin en la excepcin que le da al acreedor para que cuando el
deudor le pague no exija posteriormente la devolucin de lo pagado.

315
Obligacin Natural. Al acreedor no se le otorga accin para exigir el cumplimiento de la
Obligacin, pero si se le otorga excepcin para retener lo que se le ha dado o pagado en razn
de la Obligacin.
El vnculo ms perfecto lo da la Obligacin Civil: da accin y excepcin.
Las menos perfectas son las Normas Morales, el acreedor no tiene accin ni excepcin.
Art. 1470 del Cdigo Civil. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Fundamento de las Obligaciones Naturales
El legislador no desconoce la obligacin la reconoce por razones de orden pblico. La ley tiende
a consolidar los Derechos y a exigir requisitos para los actos jurdicos., por eso existe por Ej. La
prescripcin.
El fundamento es la Equidad, la Moral. La obligacin existe y no se extingue, solo se extingue
la accin.
Las Ob. Naturales estn contempladas en el Art. 1470.
Art. 1470 del Cdigo Civil. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado
en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de
sus bienes.
Este artculo da cuatro tipos de Obligaciones Naturales que se pueden resumir en dos grupos:
a) N 1 y N 3 Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (N 1) o anulables
(N 3)
b) N 2 y N 4 Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas.
Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (nulidad relativa) o anulables, N 1
y 3.
Art. 1470 N 1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
Problemas De Interpretacin

A quien se le aplica? A los absolutamente incapaces no se les aplica por que ellos no
tienen suficiente juicio o discernimiento.

316
Art. 1447 del Cdigo Civil. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Se aplica a los actos que realiza el disipador interdicto?
Existe divisin doctrinaria:
- Arturo Alessandri seala que el Art. 1470 N 1 no se le aplica al disipador interdicto,
porque al disipador se le declara interdicto porque carece del suficiente juicio y
discernimiento, requiriendo que se le nombre un representante legal (curador).
Conforme con el Art. 445163 la disipacin se manifiesta por actos repetidos de
Dilapidacin que muestran una falta total de prudencia, sera sinnimo de falta de
discernimiento y segn el Art. 1470 N 1 solo generan Obligacin naturales los actos
realizados por quienes tienen suficiente juicio y discernimiento. Por lo que no se
aplicara al Interdicto por dilapidacin.
-

Otro sector de la doctrina164, integrado por profesores de la UC, como por Ej. El
profesor Fernando Rosas Vial no esta de acuerdo con Alessandri sealan los siguientes
argumentos:
i.
Si el disipador es cierto que necesita un representante legal, no es que carezca
de discernimiento, sino porque tiene un discernimiento imperfecto, lo mismo
que el menor adulto, que requiere un representante legal.
ii.
Si la falta total de prudencia del Art. 445 fuera equivalente a la falta total de
discernimiento, entonces el disipador interdicto tendra que estar interdicto por
demencia y sera un absolutamente incapaz y tendra que estar contemplado en
el Art. 1447, sin embargo la ley lo considera incapaz relativo, no incapaz
absoluto.
Art. 1447, Inc. 2 no producen an Obligacin natural. El interdicto por
disipacin esta en la misma posicin del menor adulto. La enumeracin del Art.
1447 es Taxativa.
Adems, la forma en que esta concebido el Art. 1470 tambin deja en claro que
el menor adulto no es el nico relativamente incapaz que produce Obligaciones
naturales. El Art. 1470, N 1 tales son como los menores adultos. Es un
Ej., no taxativamente, por lo que podran existir otros, como el disipador
interdicto, por lo que produce una Obligacin natural.

La obligacin que contrae el Incapaz relativo Desde cuando es natural? Desde que
la contrae o desde que se declara la nulidad relativa del acto o contrato?

A. Alessandri sostiene que antes que se declare la nulidad, es plenamente vlida, solo se
convierte en Obligacin natural una vez que se ha declarado la nulidad relativa del acto
o contrato, todo lo anterior en conformidad con las reglas de la nulidad. Es efectiva
desde que ha sido judicialmente declarada.
Si se demanda al incapaz relativo para el cumplimiento de la obligacin, el incapaz se va a
excepcionar alegando su incapacidad y cuando el juez declare la nulidad por incapacidad,
entonces la Obligacin que era civil, se convierte en Obligacin Natural.
-

Profesores UC: estn en desacuerdo y dan varios argumentos:

163

Artculo 445 del Cdigo Civil. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
164

Esta es la Teora seguida por la Ctedra.

317
i.

ii.
iii.

La redaccin del Art. 1471165 da ha entender lo contrario de lo sostenido por

Alessandri. Concluimos que si alguien contrata con un incapaz y demanda el
cumplimiento de la obligacin al incapaz, este va ha oponer la excepcin de
nulidad relativa del acto o contrato, la sentencia que va ha acoger la excepcin
y rechazar la demanda, dice el Art. 1471: no extingue la Obligacin natural. Si
no la extingue: se puede extinguir algo que no existe?, no, era natural antes de
la declaracin de nulidad.
Adems, el Art. 1471 dice no extingue la obligacin natural., era natural
antes de la sentencia.
Se basa en el tenor literal del Art. 1470 N 1, las contradas, literalmente,
desde que estn contradas, desde que la persona la contrae, no desde la nulidad
del acto.
De relacionar los Art. 2370 con el 2375, ambos referidos al contrato de fianza.
El 2370 otorga al fiador (una persona que garantiza la obligacin. de otro) el
Derecho a reembolso contra el deudor de la deuda que pago por el (principio de
enriquecimiento sin causa).
El Art. 2375 niega el Derecho a reembolso al fiador cuando la Obligacin del
deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin (la
incapacidad es general, para todos). Si la ratifica, la convierte se civil, la
ratificacin debe realizarse antes de la declaracin de nulidad, solo antes,
despus muere. La Ob. natural lo es antes de la declaracin de nulidad, si lo
ratifican se convierte en Ob. civil.
Art. 1470 N 3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

Son obligaciones naturales las que proceden de actos a los que les faltan las formalidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto en un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
Problemas De Interpretacin

165

Con la palabra actos, se refiere solo a los actos unilaterales o tambin a los
bilaterales?

Varios autores, entre ellos Alessandri, dicen que solo se refiere a los actos Unilaterales,
se basan en el CC que habla de un legado impuesto en un testamento que no ha sido
otorgado en la forma debida (acto jurdico Unilateral).
Pero si se tratara de un acto jurdico Bilateral, por Ej. La compraventa solemne de un
bien inmueble, cuya solemnidad es el otorgamiento de escritura pblica; se hace la
compraventa sin escritura pblica, el efecto fundamental de la obligacin natural es que
otorga excepcin, esto es, si el deudor cumple, este autoriza a retener lo dado o pagado
en razn a ella, no se puede exigir su cumplimiento, pues no otorga accin. Si no se
cumpli la solemnidad, la obligacin del vendedor del inmueble que es entregar el
inmueble por medio de la tradicin (inscripcin del titulo en el Conservador de bienes
races) por medio de la escritura publica, el Conservador no inscribe instrumentos
privados, con lo que el vendedor no puede cumplir con su obligacin de traspasar el
dominio, no puede cumplir como obligacin natural, esto es voluntariamente, por lo que
no se puede aplicar a los acto jurdico bilaterales, por las solemnidades. Solo se refiere a
los actos jurdico Unilaterales, en el caso del testamento si se puede.

Art. 1471. La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la
obligacin natural.

318

Los profesores de la UC, dicen que puede tratarse de acto jurdico bilaterales:
i.
Porque en nuestro Derecho se habla de actos refirindose a acto jurdico
unilaterales o bilaterales.
ii.
Dice como un legado impuesto, como, refirindose a un ejemplo, no a
una enumeracin taxativa.
iii.
Es cierto que en la compraventa de una casa en una hojita de cuaderno no se va
a poder cumplir como obligacin natural porque el conservador no lo va ha
inscribir, pero esto no es por ser una obligacin natural o no, sino porque el
reglamento del conservador de bienes races le prohbe inscribir documentos
que no sean instrumentos pblicos. Adems dan un Ej. De acto jurdico
Bilateral que se puede cumplir, una donacin a la que le falte el trmite de
insinuacin.
La Donacin es un acto jurdico Bilateral, donante y donatario, en el cual una
sola parte resulta obligada, el donante. Es un acto jurdico bilateral, pero
contrato Unilateral.
La Insinuacin, Art. 1401166, esa la autorizacin del juez competente, un tramite
judicial. Esta es la solemnidad, si no se cumple no tiene efecto, es un requisito
de existencia, pero la puede cumplir como Ob. natural.

Se requiere la declaracin de nulidad absoluta por falta de solemnidades para que la

obligacin sea natural?

Algunos sealan como Alessandri que slo sera obligacin Natural una vez que se declara la
nulidad, porque slo una vez declarada judicialmente el acto deja de ser vlido.
Otros autores sealan que el acto genera una obligacin Natural desde que se celebrar, por la
misma razn del Art. 1471 N 1.

Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas (Art. 1470 N 2 y N 3)

Art. 1470 N 2: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
Problemas De Interpretacin

La prescripcin extingue la obligacin? No la extingue, lo que hace es extinguir las

acciones, por esto, la obligacin que era civil porque tenia accin, pasa a ser una
obligacin natural.

Art. 1567 N 10 del Cdigo Civil, contiene un error: extingue la obligacin, el cual es
enmendado en el Art. 2514, prescripcin que extingue las acciones, no las obligaciones.
Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
10. Por la prescripcin.
166

Art. 1401. La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser
nula en el exceso.
Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal.

319
Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible

Desde cuando la obligacin cuya accin ha prescrito se convierte en obligacin

natural?

Alessandri sostiene que la obligacin que era civil pasa a ser natural desde que se
declara judicialmente la prescripcin, la que no opera de pleno derecho y debe ser
declarada judicialmente, Art. 2493167.
La obligacin pasa a ser natural una vez que el juez declare la prescripcin de la accin
de dicha obligacin.
Si la obligacin fuera natural antes de la sentencia que declara la prescripcin y el
deudor paga la obligacin (habiendo prescrito la CC) se estaran confundiendo dos
situaciones distintas, por una parte la renuncia a la prescripcin y por la otra, el pago de
una obligacin natural.

Los profesores de la UC contra argumentan:

i.
La prescripcin opera de pleno derecho, no requiere declaracin judicial, lo
dice la ley, Art. 2514168, que exige solamente cierto lapso de tiempo.
ii.
Adems, si bien es cierto que el Art. 2493 establece que el que quiera
reclamarla, debe alegarla, este argumento es acorde con ser de pleno derecho ya
que para aprovechar la prescripcin, debe existir, ya que no se puede
aprovechar algo que no existe. El cdigo no quiere que nadie se haga justicia de
su propia mano, uno acude al juez y este la declara. Opera por el solo transcurso
del tiempo.
iii.
Suponiendo que Alessandri tiene razn, frente a una demanda con accin
prescrita, el juez fallara no a lugar por prescripcin de la accin, no requiere
declaracin. De no ser as, la fecha de prescripcin sera la misma que la de la
sentencia que rechaza la accin y la fecha que le corresponde es la que opera de
pleno derecho, la del momento en que opera la prescripcin, sino, no podra
alegarse.
Adems, que importancia tiene que en un mismo acto se confundan dos hechos,
ninguna. Muy frecuentemente un mismo hecho en el derecho tiene ms de un
efecto, o constituye ms de una institucin jurdica; por Ej., si se celebr con
alguien un contrato de compraventa en el que soy el vendedor y otro el comprador,
hay dos funciones: al entregar se efecta la tradicin y por otra parte al entregar el
objeto, estoy extinguiendo la obligacin de traspasar el dominio, por una parte un
modo de extinguir una obligacin y por otro un modo de adquirir el dominio.,
ambos coincidentes en un mismo acto.

Art. 1470 N 4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
En esta situacin se encuentra el acreedor que demanda el cumplimiento de una obligacin y no
puede acreditar la existencia de la obligacin segn lo impone el Art. 1698 (de aplicacin
general en el derecho civil). Existe la obligacin, pero no tiene como probarlo en juicio, con lo
que esta obligacin que era civil, se transforma en natura.

167

Art. 2493 del Cdigo Civil. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
168

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

320
Es natural desde que se desecha la demanda por falta de prueba, desde que se dicta la resolucin
que rechaza la demanda.
Art. 1470 N 2 y 4 provienen de Ob. civiles que se convierten en naturales.
Art. 1470 N 1 y 3 nunca fueron Ob. civiles.
Efectos de las Ob. Naturales

No dan accin para exigir su cumplimiento, pero si dan excepcin para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas.

Si el deudor paga, no podr posteriormente alegando que estaba pagando una obligacin natural
pedir la repeticin de lo que ha dado o pagado, si esto ocurre, el acreedor interpondr la
excepcin.
Para que esta excepcin pueda prosperar, para que el acreedor pueda retener lo que se le ha dado
o pagado fruto de la obligacin natural, deben darse dos requisitos, Art. 1470, Inc. final:
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de
sus bienes
a) El pago debe ser hecho por una persona que tenga la libre administracin de sus
bienes, persona plenamente capaz, capacidad de ejercicio, contractual.
b) El pago sea voluntariamente hecho
Discordia en la Doctrina:
- Un sector de la doctrina sostiene que voluntariamente significa que la persona que
paga (deudor) pague sabiendo que esta pagando una obligacin natural. As se dara la
siguiente situacin: si el deudor paga ignorando que la obligacin que paga es natural y
creyendo que paga una obligacin civil, entonces el pago no seria voluntario, teniendo
derecho a pedir la repeticin
- Un segundo sector, dice que esto es errado, que voluntariamente solo significa que
sea de mutuo propio, de su propia iniciativa, no es necesario que sepa que esta pagando
una obligacin natural, lo importante es que sea en forma libre y espontnea, sin vicios.
Se basan en:
- Se basan en que el Art. 8 presuncin de conocimiento de la ley, el error de
derecho no vicia el consentimiento. Sera equivalente a alegar error de derecho,
el cual no procede.
- Pago de lo no debido (Art 2297). A contrario sensu, no podr repetirse lo dado o
pagado cuando el fundamento es una Ob. natural, aun cuando el error sea de
derecho.
Las Ob. naturales pueden ser novadas.
La Novacin es un mandato de extinguir las Ob. consistentes en pagar una Ob. con otra
contrada posteriormente.
Art. 1628 del Cdigo Civil. La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida.
Art. 1630 del Cdigo Civil. Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
Las obligaciones naturales no pueden compensarse por el ministerio de la ley.
Compensacin. Modo de extinguir las obligaciones que opera entre dos personas que son
recprocamente acreedoras y deudoras. Opera extinguindose ambas obligaciones, hasta el
monto de la de menor valor, en la demanda opongo la excepcin de compensacin, se paga

321
la diferencia. La compensacin opera aun sin voluntad de las partes, por el solo ministerio
de la ley.
Art. 1656, N 3169, ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles.
Nada impide que una obligacin natural se pueda compensar voluntariamente, es ms, la
compensacin voluntaria opera cuando no se renen los requisitos para que opere la
compensacin legal.

Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Art. 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda.
Art. 1472 del Cdigo Civil. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
El valdrn del Art. 1472 seala que las cauciones constituidas por terceros para garantizar
una obligacin natural. Son obligaciones civiles, aunque la obligacin principal sea natural
(la caucin). Si fuesen constituidas por el deudor no tendran ningn valor.
Aunque la obligacin sea natural, se produce un fenmeno que hace excepcin al principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal es natural, lo accesorio es
civil. La caucin si la puedo cobrar.
A propsito de la fianza, debemos decir lo siguiente:

El fiador no tiene derecho a reembolso (a diferencia de lo usual), no tiene derecho a

pedir repeticin al deudor de la obligacin natural. Art. 2375, N 1

Art. 2375 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en
los casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo
Esto ya que sera una forma indirecta de cobrar una obligacin natural. La obligacin natural
no da accin, ni respecto al acreedor, ni al fiador, a nadie. Esto para evitar cualquier
posibilidad de cobro (accin).
El fiador tambin esta privado del Beneficio de Exclusin.
El acreedor tiene dos deudores: el principal y el fiador. La ley no obliga un orden de cobro,
puede cobrrsele a cualquiera primero. Si el acreedor le cobra primero al fiador este puede
excusarse, es una facultad que tiene el fiador cuando es demandado por el acreedor para
exigirle que se dirija primero en contra del deudor principal. Este beneficio no lo tiene el
fiador de una obligacin natural. Art. 2358, N 3
Art. 2358 del Cdigo Civil. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las
condiciones siguientes:
3. Que la obligacin principal produzca accin
Taxatividad Del Art. 1470

169

Art. 1656. La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y
ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra
renen las calidades siguientes:
3. Que ambas sean actualmente exigibles.

322
En doctrina se ha discutido. Las obligaciones naturales del 1470 Son las nicas que existen o
hay otras? Hace una enumeracin taxativa o ejemplar?

Para algunos son las nicas se fundamentan en el Art. 2296, que segn estos autores
circunscribe el campo de las obligaciones naturales al Art. 1470, fuera de las cuales no
hay ms.

Art. 2296 del Cdigo Civil. No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470
Otro sector de la doctrina argumenta que el Art. 1470 no es taxativo, sino
meramente ejemplar. En el cdigo, sin darle el nombre de obligaciones naturales hay
otros casos. Adems aseguran que gramaticalmente la expresin tales son se
utiliza para dar ejemplos, no para enumeraciones taxativas.
Para afirmar esta posicin, dicen que hay otros casos, as como tambin, otras situaciones
que pareciendo obligaciones naturales no lo son.

Casos de obligaciones naturales no contempladas en el Art. 1470 N 1.

La multa de los Esponsales:

Los Esponsales o Desposorios que son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.
El propio cdigo dice que este mal llamado contrato de esponsales constituye un hecho
privado que no produce obligacin alguna ante la ley civil y que esta entregado al honor y
conciencia de quienes lo convienen, as se deduce del Art. 98 CC.

Art. 98 del Cdigo Civil. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios.
El cdigo agrega que no se puede alegar esta promesa para obligar a cumplir el contrato
de matrimonio, ni para pedir indemnizacin de perjuicios, sin embargo, se puede pactar
una multa para aquel de los esposos que posteriormente no cumpla el contrato de
esponsales, se pacta, no se cumple (no se casa), no hay accin para cobrar la multa, pero
si el incumplidor paga, no puede exigir repeticin de lo pagado, Art. 99, efecto de
obligacin natural.
Art. 99 del Cdigo Civil. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin
Estos profesores dicen que fuera de este efecto, para que haya una obligacin natural,
debe haber una razn de equidad, y en este caso, la razn de equidad sera faltar a la
palabra empeada.

El caso del Juego o Apuesta en que predomina la Destreza intelectual.

Hay dos clases de juego, las licitas e ilcitas.
El juego y apuestas ilcitas no generan obligaciones civiles, ni naturales
El juego y apuestas licitas:
En que prima el azar, son todos ilcitos
En que predomina la destreza fsica: genera Ob. civiles, como por Ej. Una
carrera, el box, etc.

323
Juego es entre contrincantes y Apuesta entre dos o ms personas que disienten del
resultado del juego o apuesta.
En que predomina la destreza intelectual: genera solo Ob. naturales
Art. 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes
Excepcin, los casinos que son autorizados por una ley especial, en virtud del principio
de especialidad: prima por sobre CC.
Art. 2259 del Cdigo Civil. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
Art. 2260 del Cdigo Civil. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente
excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2263 del Cdigo Civil. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260, producirn
accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los
reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo
Casos en que no hay obligacin natural pero el efecto pareciera ser el mismo.

Art. 1468 del Cdigo Civil. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.

No hay repeticin, lo que se quiere es aprovecharse de su propio dolo. Es una sancin:

nadie puede aprovecharse de su propio dolo
No es obligacin natural, aunque por el efecto lo parezca.

En el caso en que una persona paga una obligacin teniendo derecho a Beneficio de
Inventario de Competencia o de Convenio. Si paga ms de lo que dicho beneficio le
autoriza no podr repetir por el exceso.
- Beneficio de Inventario: beneficio que se le otorga al heredero para que no
pague deudas de la herencia por ms del monto que recibe de la herencia.
- Beneficio de Competencia: beneficio al deudor honrado para que pague lo que
buenamente pueda, con cargo a restituir cuando su situacin cambie.

Si alguno de estos dos paga mas de lo que deba o haba acordado, no puede repetir el
exceso, porque paga lo que debe, no lo que no debe. Solo parece el efecto de una Ob. natural,
solo renuncia al beneficio. Art. 12.
3.- En cuanto a su OBJETO

Obligacin de Dar. Transferir el dominio o constituir un Derecho Real.

Obligacin de Hacer. Ejecucin de un hecho
Obligacin de No Hacer. Abstencin.
Obligacin de Entregar. Simple traspaso material de una cosa.

324
Obligacin de Dar. Tiene por objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un
Derecho Real sobre una cosa
Obligacin de Hacer. Tiene por Objeto un hecho que consista en transferir el dominio o
constituir un Derecho Real sobre una cosa
Obligacin de No Hacer. Tienen por Objeto abstenerse de algo.
Obligacin de Entregar. Tienen por Objeto el simple traspaso material de una cosa.
Por regla general la obligacin de Dar contiene la de entregar, salvo en el caso de la Hipoteca y
en el caso de las Prendas sin desplazamiento en que se da la cosa, pero no se entrega.
Problema de la naturaleza Jurdica de la Obligacin de Entregar
En estricto derecho el traspaso material de una cosa es una obligacin de hacer, sin embargo la
obligacin de entregar no se rige por las reglas de las obligaciones de hacer, sino por las reglas
de la obligacin de dar y ello por las siguientes consideraciones:

En las actas de redaccin del CPC se dejo constancia que la obligacin de entregar se
regiran por las normas del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, no sindoles
aplicables las disposiciones del juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer.
Al concordar el Art. 581 con el 580 CC170. Segn el Art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles. Siguiendo la lgica del Art. 581, como por definicin, la obligacin de
entregar no es ni de dar, ni de hacer, llegaramos forzosamente a la conclusin que la
obligacin de entregar es una obligacin de hacer, por lo que sera mueble, sin embargo
el Art. 580 seala que la accin que tiene el comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble.
En el Art. 580 el legislador esta aplicando a la obligacin de entregar la clasificacin de
mueble e inmueble, propia exclusivamente de las obligaciones de dar, porque segn el
Art. 581 la obligacin de hacer es siempre mueble.

Las Obligaciones De Hacer son siempre muebles; las de entregar, pueden ser muebles o
inmuebles.
A la clasificacin de muebles e inmuebles slo se les aplica a las Obligaciones De hacer.
Si bien es cierto la Obligacin de entregar es una Obligacin de hacer, se rige por las reglas de
las Obligacin de dar.

Obligacin Positiva. Dar o hacer.

Obligacin Negativa. No hacer.

Las negativas. Son las que consisten en una abstencin (no hacer).
Las positivas. Consisten en entregar una cosa o ejecutar un hecho (obligaciones de dar y de
hacer).

Obligacin Patrimonial
Obligacin Extrapatrimonial

Obligacin de Objeto nico o Singular. Cuando se deba una sola cosa.

Obligacin de Objeto Mltiple o Plural. Se deben dos o ms cosas.

170

Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.

Art. 581 del Cdigo Civil. Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice
ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.

325
De Simple objeto mltiple.
Ob. Alternativa.
Ob. Facultativa.
Obligaciones Objeto Singular Y Objeto Plural
Obligaciones de Objeto Singular: aquella en que se debe una sola cosa
Obligaciones de Objeto Plural: aquellas que se deben varias cosas.
La regla general son las obligaciones de objeto singular.
Obligaciones de Objeto Plural
Se clasifican en:
a) Obligaciones de Simple Objeto Mltiple.
b) Obligaciones Alternativas.
c) Obligaciones Facultativas.
A.

Obligaciones De Simple Objeto Mltiple.

Aqu puede haber tres tipos de obligaciones distintas:

Si se deben varias cosas de un mismo gnero; por ejemplo "debo 100 sacos de trigo",
Art. 1591.

Art. 1591 del Cdigo Civil. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Si se deben varias cosas inconexas entre s; por ejemplo "debo 10 sacos de trigo, un
reloj y un libro"
Ac hay tantas obligaciones como objetos debidos y el deudor puede cumplir las
obligaciones separadamente. Art. 1594.

Art. 1594 del Cdigo Civil. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor
diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el
deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago
de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
Se debe una universalidad de hecho, por ejemplo "una biblioteca", "un comedor".
El deudor cumplir su obligacin entregando el conjunto entero.
B.

Obligaciones Alternativas.

Aquellas en que se deben varias cosas, pero la ejecucin de una de ellas exoneran del
cumplimiento de las dems. Art. 1499 Por ejemplo "debo un auto o un caballo o una moto".
Art. 1499 del Cdigo Civil. Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras.
Efectos de las obligaciones alternativas

326
1. La obligacin se cumple pagando con cualquiera de las cosas alternativamente debidas
siempre el deudor elija.
2. La regla general es que la eleccin sea del deudor, salvo que se estipule lo contrario,
Art. 1500.
Art. 1500 del Cdigo Civil. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su
totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que
acepte parte de una y parte de otra.
La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
3. El acreedor no puede demandar determinadamente ninguna de las cosas
alternativamente debidas, salvo que la eleccin sea suya, Art. 1501
Art. 1501 del Cdigo Civil. Siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben.
Problema de los Riesgos en las Obligaciones Alternativas
Las cosas debidas debern ser especie o cuerpos ciertos, todas las alternativas. El Cdigo Civil
distingue entre prdida total (todas) o prdida parcial (una de las alternativas) y si la prdida
total o parcial es por caso fortuito o por culpa.
- Prdida Total Fortuita:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Con una inundacin se mueren ambos animales y obligacin se extingue. Art. 1504 Inc. 1.
Art. 1504 del Cdigo Civil. Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligacin
alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Si con culpa del deudor, estar obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija,
cuando la eleccin es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija,
cuando es del acreedor la eleccin.
- Prdida Total Culpable:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Para saber qu pasa hay que ver a quien le corresponde la eleccin. La regla general es al
deudor, en que pagar con el precio de la cosa que elija ms de indemnizacin de perjuicios;
si la eleccin le corresponde al acreedor, se cumplir con el precio de la cosa que el elija
ms la de indemnizacin de perjuicios, Art. 1504 Inc. 2
- Prdida Parcial Fortuita:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Hay que determinar a quien le corresponde la eleccin. La regla general es al deudor, el cual
cumple su obligacin pagando con cualquiera de la cosa que debe, si la eleccin le
corresponde al acreedor, se extinguir la obligacin con cualquiera de las cosas que queden
y elija el acreedor, Art. 1503
Art. 1503 del Cdigo Civil. Si una de las cosas alternativamente prometidas no poda ser
objeto de la obligacin o llega a destruirse, subsiste la obligacin alternativa de las otras; y si
una sola resta, el deudor es obligado a ella.
- Prdida Parcial Culpable:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella". Si la eleccin es del deudor, cumple su
obligacin entregando cualquiera de las cosas restantes sin indemnizacin. Si la eleccin es
del acreedor este puede exigir cualquiera de las cosas que resten o el precio de la destruida
ms la indemnizacin de perjuicios.

327

C.

Obligaciones Facultativas.

Tienen por objeto una cosa determinada facultndose al deudor para pagar con esta o con otra
que se designa. Art. 1505.
Por ejemplo: "yo debo un automvil pero se me faculta para pagar con ese auto o con una moto"
(se faculta cuando se contrae la obligacin, y la facultad la da el acreedor).
Art. 1505 del Cdigo Civil. Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.
Efecto de las Obligaciones Facultativas.
El acreedor slo puede demandar la cosa debida.

Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin del deudor y el
acreedor no tendr Derecho a solicitar la otra cosa que se design.

Si la cosa debida perece por culpa del deudor el acreedor slo puede demandar el precio
de la cosa debida ms indemnizacin de perjuicios, y no puede demandar la cosa que se
faculto o design.
Una vez que el acreedor demanda el precio de la cosa debida ms indemnizacin de perjuicios
el deudor de todos modos puede pagar con la cosa que se design sin indemnizacin de
perjuicios, porque la facultad es del deudor. Art. 1506.

Art. 1506 del Cdigo Civil. En la obligacin facultativa el acreedor no tiene derecho para
pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa
alguna.

Si sugieren dudas sobre si la obligacin es alternativa o facultativa se tendr por

alternativa, Art. 1507

Art. 1507 del Cdigo Civil. En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa,
se tendr por alternativa.

Obligacin de Especie o Cuerpo Cierto. Se debe un individuo determinado de gnero

determinado.
Obligacin de Gnero. Se debe un individuo indeterminado, pero de un gnero
determinado.

De especie o cuerpo cierto: Es cuando se debe una especie determinada de un gnero

determinado.
De gnero: Es cuando estoy obligado a entregar una especie de mediana calidad, de un gnero
determinado.
Importancia de la Diferencia.
1. En el cuerpo cierto se cumple la obligacin cuando se entrega el objeto debido, mientras
que en la de genero se cumple la obligacin cuando se entrega cualquier especie del
mismo genero que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2. Tiene importancia la distincin porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin culpa
del deudor se extingue la obligacin en cambio si es de genero, sigue obligado por que
el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el genero no perece.

328

Obligacin de Medios. El objeto de la obligacin del deudor ser hacer todo lo posible
para obtener un resultado determinado.
Obligacin de Resultados. Impone al deudor el resultado mismo(su obtencin)

Obligaciones de Medio. Es una obligacin de hacer donde el deudor se obliga a realizar un

hecho. Ej. Un abogado se compromete a realizar los trmites respectivos pero no garantiza
ganar el pleito.
La obligacin de medio se va a cumplir cuando se agota el hecho por el cual se comprometi el
deudor.
Obligaciones de Resultado. Consiste bsicamente en algo tangible que se va a realizar como el
hecho de hacer un mueble.
Obligaciones De Especie O Cuerpo Cierto Y Obligaciones De Genero.
Se hace en relacin a la mayor o menor determinacin del objeto de la obligacin. Obligacin
de especie o cuerpo cierto: se debe un individuo determinado de un gnero determinado.
Efectos:
El acreedor solo puede demandar la especie debida, no otra.
El deudor cumple su obligacin entregando precisamente la especie debida y no otra.
Art. 1569 inciso 2 el acreedor no es obligado a recibir una cosa distinta de la debida ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor de la ofrecida.
Art 1569 del Cdigo Civil. El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

La obligacin se extingue por la perdida fortuita del cuerpo cierto debido

Art. 1670 del Cdigo Civil. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye,
o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes.

Conforme con el Art. 1548171 la obligacin de dar contiene la de entregar y esta la de

conservar la cosa hasta la entrega y la obligacin de conservar la cosa hasta la entrega
impone la obligacin de emplear el cuidado debido
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto se estudia la Teora de los Riesgos que
tiene por objeto determinar que parte en un contrato bilateral va a soportar el riesgo de
la perdida de la especie o cuerpo cierto debido a caso fortuito.
Obligaciones de Gnero

Cuando se debe un individuo indeterminado, de un gnero determinado. Art. 1508.

Art. 1508 del Cdigo Civil. Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.

171

Art 1548 del Cdigo Civil. Para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.

329
En las obligaciones de gnero como el individuo es indeterminado, debe estar determinada la
cantidad, o por lo menos ser determinable (por los mismos datos que contenga la obligacin).
Efectos de las Obligaciones de Gnero
1.- El acreedor no puede exigir determinadamente ningn individuo del gnero, Art. 1509.
Art. 1509. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal
que sea de una calidad a lo menos mediana.
2.- El deudor cumple su obligacin entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana, Art. 1509. Esto es una cuestin de hechos.
3.- La prdida de alguna de las cosas del gnero no extingue la obligacin, art. 1510. Aforismo
"el gnero no perece".
Art. 1510 del Cdigo Civil. La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin,
y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe.
Cuando algo perece existe imposibilidad en la ejecucin de cumplir el deudor. Esto cuando es
de especie o cuerpo cierto y se produce una imposibilidad ejecucin, ac perece la cosa.
Caso fortuito = imprevisto
Fuerza mayor = imposibilidad de resistir
Teora De Los Riesgos
Tiene por objeto determinar qu parte en un contrato bilateral va a sufrir el riesgo por la prdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Riesgo: posibilidad de deterioro o destruccin de la cosa por caso fortuito.
Requisitos:
1. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto.
2. La especie o cuerpo cierto debe ser el objeto de un contrato bilateral. Slo en los
contratos bilaterales tiene inters determinar qu parte va a sufrir la prdida fortuita de
la cosa.
En los contratos unilaterales en que slo una parte se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna, el riesgo lo sufre siempre el dueo de la cosa; por ejemplo en
la prenda (contrato unilateral), una sola parte est obligada a devolver la prenda cuando
le cumplan con su crdito, si la prenda se destruye por caso fortuito el riesgo lo sufre el
deudor prendario (el dueo), as el acreedor prendario no esta obligado a restituir la cosa
y pagar el valor.
3. La especie o cuerpo cierto debe perecer por caso fortuito.
Si perece por culpa del deudor no se extingue la obligacin y conforme al Art. 1672, la
obligacin del deudor subsiste porque vara de objeto y el deudor deber pagar el precio
de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios.
Art. 1672 del Cdigo Civil. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa
y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber

330
la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Resumiendo, el problema de los riesgos se presenta cuando el cuerpo cierto objeto de un
contrato bilateral perece por caso fortuito.
La prdida va a ser del deudor si el acreedor de la especie que pereci no est obligado a darle
nada a cambio.
La prdida ser del acreedor si este a pesar de que no va a recibir la cosa debida que pereci por
caso fortuito igualmente estar obligado a cumplir su obligacin correlativa.
Aqu hablamos de deudor y acreedor referido a su obligacin de entregar la cosa (especie
cuerpo cierto debido) as, el acreedor es quien tiene el derecho a reclamar la entrega de la cosa.
El deudor es el que tiene la obligacin de entregar.
Qu parte sufre el riesgo en un contrato bilateral, el deudor o el acreedor?
Por ejemplo en el contrato de compraventa. Pedro debe Juan su CC con anotaciones de Andrs
bello (de puo y letra) en $ 500.000, las partes se ponen de acuerdo en el contrato, o sea que la
cosa es el cdigo civil y el precio, y convienen en que ser entregado el cdigo en dos das a
Juan.
Sin embargo antes de la entrega del cdigo civil por Pedro a Juan y de que Juan pague el precio,
cae un rayo y destruye el cdigo.
Ac estn presentes todos los requisitos de la teora de los riesgos.
El riesgo ser del deudor si extinguida la obligacin de entregar el cdigo (que pereci por caso
fortuito) Juan est obligado a darle nada.
En cambio el riesgo ser del acreedor (Juan) si a pesar de que no va a recibir el cdigo (por su
destruccin fortuita) igual va a estar obligado l a pagar el precio.
Solucin: El cdigo civil soluciona el problema decidiendo que el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe es siempre de cargo del acreedor, salvo excepciones. Esta es la regla general.
Art. 1550
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
El Art. 1820, contrato de compraventa (referido en especial a un contrato)
El riesgo de la cosa que se vende pertenece al comprador desde que queda perfecto el contrato
aunque no se haya entregado la cosa.
Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
El Art. 1820 consagra la misma regla que el Art. 1550 por qu en la compraventa el deudor es el
vendedor y el acreedor es el comprador.

331
Esta regla general del Art. 1550 refundada por el Art. 1820, tiene excepciones:
1. Que las partes convengan lo contrario, o sea, que el riesgo lo sufra el deudor (por el
principio de autonoma de la voluntad). Art. 1673
Art. 1673 del Cdigo Civil. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observar lo pactado.
2. Cuando el deudor esta constituido en mora
Mora: Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligacin una vez que ha sido
interpelado o requerido por el acreedor.
Esta excepcin tiene una contra excepcin: consiste en que a menos que el caso fortuito
igualmente hubiere destruido la cosa en poder del acreedor (aunque el deudor hubiere cumplido
oportunamente igual se hubiera producidos por caso fortuito) Art. 1547 Inc. 2
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
3. Tal como dice el Art. 1547 Inc. 2: cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del
deudor, esto no es caso fortuito, porque al haber culpa hay negligencia, por lo tanto era
posible resistir el acontecimiento.
La culpa genera responsabilidad:
- Devolver el precio
- Indemnizar los perjuicios
4. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas
distintas por obligaciones diferentes. Art. 1550.
5. Cuando la ley pone el riesgo de cargo del deudor; por ejemplo en el caso de que una
persona haya robado una especie o cuerpo cierto, Art. 1676.
Art. 1676 del Cdigo Civil. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido
alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la
destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.
En el caso del deudor condicional cuando la obligacin depende de una obligacin suspensiva y
perece totalmente la cosa por caso fortuito, Art. 1486
Art. 1486 del Cdigo Civil. Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el deudor es
obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a
que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en

332
cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y
adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o
segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
En los casos analizados se parte del supuesto de que la cosa se destruye totalmente, pero Qu
pasa si se deteriora solamente?, en ste caso opera la misma regla, lo sufre el acreedor por qu
el debe aceptar la cosa en el estado y se halle. Art. 1590 Inc. 1
Art. 1590 del Cdigo Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el
estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del
hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los
deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan
de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del
contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el
deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la
cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que
tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
Crticas a la solucin del Art. 1550
a) Algunos autores, sobre todo pensando en el contrato de compraventa estiman que es injusta la
solucin del cdigo civil.
Sugieren que sera ms acorde a la igualdad que el riesgo lo sufriera el dueo de la cosa (que es
el vendedor) mientras no haga la tradicin, luego si la especie perece por caso fortuito la prdida
la experimenta el vendedor, se extinguira la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero
no estara el comprador obligado a pagar el precio
El problema viene de que Andrs bello habra incurrido en un error, ya que el Art. 1550
transcribe una disposicin del cdigo civil francs, en que los contratos transfieren el dominio,
olvidando segn ellos don Andrs bello en materia de traslacin de dominio nuestro cdigo
sigue la teora romana, que a diferencia del cdigo civil francs exige ttulo y tradicin.
Si Andrs bello sigui la tradicin romana en materia de transferencia de dominio (exige ttulo y
un modo adquirir) tambin debi aplicar las disposiciones del derecho romano para solucionar
el problema del riesgo.
Segn estos autores los romanos consignaron el principio de que las cosas perecen para su
dueo.
b) Otro sector no acepta la crtica
1. No es cierto que en el derecho romano hubiera una regla general que dijera las cosas
perece para su dueo.
En la prenda los romanos si tenan este principio. Resulta que en la prenda el dueo de
la cosa al mismo tiempo es acreedor de la cosa que dio en prenda, sin embargo, en el
contrato de compraventa los romanos establecieron que el riesgo era del acreedor no del
deudor (dueo de la cosa) y el acreedor es el comprador.
Resulta que en nuestro derecho la prenda tambin es a cargo del dueo (acreedor de la
cosa) en la compraventa al igual que en Roma el riesgo es a cargo del acreedor
(comprador). Art. 1820.

333

Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
2. Si se discute la justicia o injusticia del principio de que el riesgo lo sufre el acreedor de
la prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe. No se entiende por qu sera ms
justo en Francia y Chile si en ambos lugares el comprador no va a recibir nada y el
acreedor deber pagar el precio. No hay justicia o injusticia.
Por lo tanto no tiene ningn sentido el decir que es injusto porque en Francia los
contratos crean derechos reales y ac no.
En estricto derecho, la solucin del Art. 1550 del Cdigo Civil es adecuada.
Cuando se celebra un contrato bilateral, ambas partes incorporan a su patrimonio un derecho
personal.
En la compraventa el vendedor tiene derecho a exigir el precio y el comprador tiene derecho a
exigir la entrega de la cosa.
Es perfectamente lgico en consecuencia que si la cosa se destruye por caso fortuito el vendedor
se excuse de cumplir su obligacin que es pagar el precio, porque su obligacin no se ha hecho
imposible, es perfectamente posible cumplirla (por qu el dinero es un gnero y el gnero no
perece)
Siempre el caso fortuito es un eximente (desde Roma).
4.- En cuanto a su SUJETO
Obligacin De Sujeto nico o Singular. Existe un acreedor y un deudor.
Obligacin De Sujeto Mltiple o Plural. Existen varios acreedores y varios deudores.
Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
Solidarias (excepcin)
Indivisibles (excepcin)
Obligaciones De Sujeto Singular y De Sujeto Plural
Obligacin de Sujeto Singular: un deudor y un acreedor
Obligaciones de Sujeto Plural: existen varios acreedores y un deudor, o un acreedor y varios
deudores, o varios deudores y varios acreedores.
La regla general es que las obligaciones sean de sujeto singular, lo excepcional es que sean de
sujeto plural.
Las obligaciones de sujeto plural se clasifican:
A. Obligacin Simplemente Conjunta o Mancomunada.
B. Obligaciones Solidarias.
C. Obligaciones Divisibles.
A.

Obligacin Simplemente Conjunta O Mancomunada.

334
Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos, un objeto divisible debido de suerte tal que
cada deudor est obligado al pago slo de su cuota en la deuda y el acreedor slo puede exigir
su parte o cuota en el crdito.
Por ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben $ 3000 a Luis y Sergio.
Pedro, Juan y Diego estn obligados a pagar $ 1000 cada uno y por su parte Luis y Sergio slo
pueden exigir a cada uno su parte o cuota en el crdito.
En las obligaciones simplemente conjuntas en realidad existen tantas obligaciones como sujetos
pasivos.
Cuando no se sealan las cuotas correspondientes, la ley presume que son iguales.
Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas:
En una o ambas partes hay pluralidad de sujetos.
Cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito.
El objeto de la obligacin en divisible y la obligacin simplemente conjunta son la regla
general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cada deudor slo de su cuota.
Efectos de las obligaciones mancomunadas:

Cada deudor slo es responsable de su parte o cuota en la deuda, Art. 1511 Inc.1

Art. 1511 del Cdigo Civil. En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece
la ley.

Cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito, Art. 1511.1 del Cdigo
Civil, Art. 1526.1 del Cdigo Civil.

Art. 1526.1 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
La extincin de la obligacin por uno de los deudores no extingue la de los otros.
Por ejemplo, si uno de los deudores paga su cuota en la deuda, slo extingue su obligacin, los
otros deudores estn obligados a pagar la suya.
Lo que se dice del pago se dice de los otros modos de extinguir las obligaciones, por ejemplo la
nulidad declarada a favor de uno de los deudores no aprovecha a los otros. Art. 1690.

Art. 1690 del Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
Ejemplo: si Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a Jos y, Jos demanda el pago a cada uno
por sus respectivas cuotas o demanda a uno solo.
Juan al ser demandado opone la excepcin de incapacidad, se declara la nulidad, por lo que no
le puede cobrar. Pero esta (la nulidad) no s extiende a Pedro y Diego, por lo que a ellos se le
puede cobrar.

335

La interrupcin de la prescripcin y opera en favor de uno de varios acreedores no

aprovecha a los otros, y la interrupcin de la prescripcin que opera en contra de
uno de varios deudores tampoco perjudica a los otros. Art. 2519.

Art. 2519 del Cdigo Civil. La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
artculo 1516.
En el ejemplo anterior se agrega otro acreedor.
Pedro, Juan y Diego le deben $ 3 millones a Jos y a Luis. Si Jos demanda a los deudores por
su parte o cuota en el crdito, respecto del no sigue corriendo la prescripcin extintiva (de la
accin). Pero para Luis sigue corriendo la prescripcin extintiva de su accin.
En cambio, Jos que es el acreedor diligente en vez de demandar a Pedro, Juan y Diego slo
demanda a los dos primeros. Notificada la demanda, se perjudica a Pedro y Juan, no ha Diego.
Y si sigue corriendo el tiempo, la deuda de Diego va a prescribir, por qu cada uno solo debe su
parte o cuota en la deuda.
Si se constituye en mora uno de los deudores no por eso quedan constituidos en mora
los dems deudores.
b) La insolvencia de uno de los deudores no grava a las otras.
a)

B.

Obligaciones Solidarias.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y con un objeto divisible debido y por
disponerlo as, la convencin, el testamento o la ley, cualquiera de los acreedores pueden exigir
a cualquiera de los deudores el pago total de la obligacin. Art. 1511.2 del Cdigo Civil.
Art. 1511 del Cdigo Civil. En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece
la ley.
Elementos O Requisitos de la Solidaridad.

Pluralidad de Sujetos:
i.
varios acreedores y un deudor
ii.
varios deudores y un acreedor
iii.
varios acreedores y varios deudores
El objeto debido debe ser divisible
Debe haber unidad en la prestacin, o sea que todos deben la misma cosa o que todos
los acreedores tengan Derecho a cobrar la misma cosa.

La cosa tiene que ser la misma, no importa que se deba en formas distintas, uno por ejemplo
debe de manera pura y simple y otros, bajo plazo. Art. 1512 del Cdigo Civil.
Fuentes de la Solidaridad.
Art. 1511.2 del Cdigo Civil: en virtud de la convencin, el testamento o la ley.

336
Convencin.

Los acreedores, si as lo estipulan las partes, cualquiera de ellos puede cobrar

el total del crdito y no slo su parte. Y tambin si as lo conviene las partes, cualquiera de
los deudores puede pagar el total de la deuda y no slo su parte.
Es frecuente la solidaridad en los contratos actuales, porque otorga un seguro para hacer
efectivo el crdito.
El

testamento. El testador puede imponer en su testamento la solidaridad a sus herederos.

Por ejemplo puede imponer que un legado sea exigido indistintamente el ntegramente a
cualquier heredero.
Ejemplo: Pedro muere y deja dos herederos Juan y Diego y en su testamento deja un legado a
Jos por $ 2 millones y en el testamento se establece que el legado se le podr cobrar
ntegramente a Juan o a Diego. Si slo hubiese dicho que deja $ 2 millones a Jos tendra que
haber cobrado $ 1 milln a cada uno, pero el testador establecido solidaridad en el testamento.
La regla general en materia de obligaciones De Sujeto mltiple es que sean simplemente
conjuntas.
La

ley. Si dos o ms personas cometer un delito o cuasidelito, toda la indemnizacin por el

delito, se puede cobrar ntegramente a cualquiera de ellos porque son, segn la ley,
solidariamente responsables, Art. 2317

Art. 2317 del Cdigo Civil. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
Art. 419 Solidaridad Pasiva Legal.
Art. 419 del Cdigo Civil. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran
conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administracin, sea por el testador, sea
por disposicin o con aprobacin del juez, no ser responsable cada uno, sino directamente de
sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto
ejerciendo el derecho que les concede el Art. 416, inciso 2., hubiera podido atajar la torcida
administracin de los otros tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no
administran.
Los tutores o curadores generales estn sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la
torcida administracin de los curadores adjuntos.
Art. 1281 Albacea: persona que el testador encarga para que cumpla sus disposiciones
testamentarias
Art. 1281 del Cdigo Civil. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente
responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo
testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban.
Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.
Se ha discutido, existen dos teoras para explicar en que consiste la solidaridad:
Teora Romana: en el antiguo Derecho romano cuando uno de los acreedores solidarios era
acreedor por el total del crdito no por su cuota solamente y cada uno de los deudores solidarios
lo era por el total de la deuda y no por su cuota solamente.
Por lo tanto cualquier acreedor es dueo del crdito (del total) y como tal podra ejecutar todos
los actos que le permite el dominio. Por ejemplo recibir el pago, compensar, novar, perdonar la
deuda, etc.

337
Por su parte los deudores, cualquiera de ellos debe el total de la deuda no slo su parte y por lo
tanto cualquiera de ellos puede extinguir la obligacin pagndola o a travs de otro modo
extinguir.
Teora Francesa: cada uno de los acreedores es dueo de su parte cuota en el crdito y no
tienen ningn Derecho en la cuota de los dems. Los acreedores por lo tanto slo podran
ejecutar actos de dominio sobre su cuota, no sobre cuotas de los dems acreedores. Sin embargo
el hecho de que cualquier acreedor pueda exigir la totalidad del crdito y no slo su cuota
obedece a una ficcin jurdica, en virtud de esa ficcin se supone que existe entre todos los
acreedores solidarios una especie de mandato tcito y recproco e irrevocable (existe una suerte
de contratos entre todos ellos, porque se entiende que es un mandato)
Tcito: que no se expresa
Recproco: porque es entre todos
Irrevocable: porque no se puede dejar sin efecto por la voluntad de alguno de ellos.
En virtud de este mandato cualquiera de los acreedores est autorizado para realizar todos los
actos que convenga a sus intereses comunes.
Si uno de estos acreedores extralimita las facultades, acta en perjuicio de los dems
coacreedores solidarios, por ejemplo: perdonando o condonando la deuda.
Existe entre los codeudores solidarios un mandato similar en virtud del cual cualquiera de los
deudores puede extinguir la obligacin respecto de todos.
En una nota del proyecto indito del Cdigo Civil don Andrs Bello en el proyecto de su Cdigo
se separa del Cdigo Civil francs y sigue el derecho romano, por lo tanto la mayor parte de la
doctrina estima que sigue la teora romana.
La teora francesa es irreal por la ficcin que supone.
La verdadera naturaleza jurdica de la solidaridad, que es el criterio mayoritario de la doctrina
plantea que la solidaridad es una modalidad de los actos jurdicos que se inserta en el para
modificar sus efectos naturales. En efecto normal de una obligacin con pluralidad de sujetos es
el efecto de las obligaciones simplemente conjuntas, o sea, que cada acreedor puede cobrar su
cuota o parte en el crdito y que cada deudor solo debe su cuota o parte en la deuda.
Al introducir la solidaridad se altera el efecto normal y cada acreedor puede no slo cobrar su
parte cuota en la deuda sino que tambin la totalidad de ella y cada deudor no slo esta obligado
a su parte en la deuda sino a la totalidad, por eso se entiende que es una modalidad, porque
altera sus efectos normales.
Esta modalidad se introduce en la obligacin como seala el Art. 1511, por una convencin,
testamento o la ley.
Clasificacin de la Solidaridad.
a) Solidaridad Activa.
b) Solidaridad Pasiva.
c) Solidaridad Mixta.
a) Solidaridad Activa. Aquellas se produce cuando habiendo varios acreedores, un deudor un
objeto divisible debido, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el total del
crdito, no slo su parte cuota en el.
Efectos de la Solidaridad Activa:

338

Se distinguen efectos que se producen entre los coacreedores y el deudor y los efectos que se
producen entre los coacreedores una vez que deudor a un cumplido con la Obligacin.
Efectos entre los coacreedores y el deudor:
Cualquier acreedor puede exigir el pago total del crdito al deudor.
El deudor puede pagar el crdito total a cualquiera de los acreedores y hecho el pago se
extingue la obligacin respecto de todos los coacreedores.
El deudor tiene libertad para elegir al acreedor que le paga. Sin embargo, si uno de los
acreedores lo ha demandado y le paga a otro de los acreedores y no al que lo demand no
extingue su obligacin para con este.
Si varios acreedores lo han demandado tendr que pagarle al que lo demand en primer lugar
(se verifica esto por la notificacin).

Si la obligacin se extingue entre el deudor y uno de los acreedores de una forma

distinta al pago, la obligacin igual se extingue respecto de todos los acreedores; por
ejemplo, Pedro, Juan y Diego son acreedores solidarios de Luis, quien les debe $ 3
millones, pero a su vez Pedro les debe $ 3 millones a Luis. Si Pedro demanda Luis, este
se va a excepcionar por medio de la compensacin, extinguiendo la Obligacin por un
medio distinto al pago. Si Luis hubiera sido demandado por Juan o Diego no se podra
haber defendido con la compensacin, porque no estaba demandando Pedro, por lo que
no proceda la compensacin.
Si el deudor extingue la obligacin a travs de la condonacin de uno de los acreedores,
igualmente la obligacin se extingue para todos los acreedores.

La intervencin de la prescripcin que beneficia a un acreedor aprovecha tambin a los

otros. Si un acreedor demanda interrumpir la prescripcin, el tiempo que se habra
"juntado" para el deudor se pierde y por lo tanto es interrupcin beneficia al acreedor
que demand y a los otros.
Si un acreedor constituye en mora al deudor, este queda constituido en mora tambin
respecto de los otros acreedores (cuando se le notifica que el retardo produce perjuicios,
el deudor es notificado por el acreedor), queda constituido en mora.

Efectos Entre los Coacreedores una Vez Extinguida la Obligacin.

El Art. 1668 en el inciso segundo seala que si hay confusin entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada unos coacreedores por
la parte o cuota que respectivamente le corresponda en el crdito.
Art. 1668 del Cdigo Civil. Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el
acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda.
Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crdito.
Confusin: es un modo de extinguir las obligaciones cuando en una misma persona se rene las
calidades de acreedor y deudor.
Art. 1665 del Cdigo Civil. Cuando concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.

339
Si se extingue la obligacin se extingue la solidaridad.
b) Solidaridad Pasiva. Aquella que se produce cuando habiendo varios deudores, un acreedor
y un objeto divisible debido, cualquiera de los deudores puede ser compelido por el acreedor a
pagar el total de la deuda y no slo la cuota que corresponde.
Efectos de la solidaridad Pasiva
Se distingue entre los efectos que se producen entre los codeudores y el acreedor, y los efectos
entre los codeudores una vez que se ha extinguido obligacin.
1.- Efectos Entre Los Codeudores Y El Acreedor.

El acreedor puede demandar a todos los deudores solidarios conjuntamente o a

cualquiera de ellos a su arbitrio. Art. 1514

Art. 1514 del Cdigo Civil. El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el
beneficio de divisin.
Si el acreedor demanda el pago a uno de los deudores puede resultar que el demandado pague la
totalidad de la deuda, una parte o no pague nada.
En cualquiera de estos casos el acreedor no pierde su derecho para dirigirse en contra de los
dems codeudores solidarios en conjunto o contra cualquiera de ellos rebajando del crdito lo
que haya recibido del que demand originalmente y si no recibi nada se puede dirigir contra
todos o contra cualquiera de ellos por el total.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego le deben $ 600.000 a Manuel. Manuel demanda Pedro y este
slo tiene para pagarle $ 100.000, Manuel los recibe y este puede demandar por $ 500.000 a
cualquiera de los deudores restantes o a ambos.

El pago total de la obligacin hecho por uno de los deudores extingue la obligacin para
todos los deudores. Esto no slo ocurre cuando la obligacin se extingue por el pago
efectuado por uno de los deudores (Pago = prestacin de lo que se debe).

El cdigo se pone en la situacin de la obligacin se extinga por tres formas distintas de pago:
Compensacin: es un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando ambas
partes son personal y recprocamente acreedoras y deudoras; por ejemplo Pedro, Juan y
Diego son deudores solidarios de Manuel por $ 900.000 lo que significa que Manuel
puede cobrar a cualquiera de ellos, pero a su vez Manuel le debe la misma cantidad de
dinero a Diego y $ 100.000 a Juan.
Manuel demanda a Diego por $ 900.000, porque eso es lo que le deben solidariamente
los tres, mala eleccin porque Diego se defiende con la compensacin, extingue la
obligacin de Diego con Manuel y la solidaria.
Manuel demanda a Juan por $ 900.000 y este se defiende con la compensacin parcial y
rebaja la deuda en $ 100.000, pagando slo $ 800.000.
Manuel demanda a Pedro $ 900.000 quien tendr que pagar ntegro porque no le deben
nada a l.
La compensacin opera con el deudor demandado por el acreedor tiene crditos contra
este que lo demanda, sea total o parcial la compensacin igual aprovechar a los otros
deudores.

340
Novacin: es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en pagar un
obligacin con otra. Art. 1628.
Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben $ 900.000 por saldo del precio de compraventa
a Manuel. Este le vendi un vehculo a Pedro, Juan y Diego. Manuel y Diego se ponen
de acuerdo en sustituir dicha obligacin por otra que contrae Diego consistente en darle
una moto en pago de su obligacin, con lo que se acaba la obligacin de pagar los $
900.000. Diego contrajo una nueva obligacin que es la de entregar una moto.
En conformidad a los Art. 1519 y 1645 la Novacin entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios extingue la obligacin respecto de todos a menos que todos los
dems deudores accedan a la nueva obligacin constituida la obligacin para con
Manuel se extingui, aunque el nico que le extingui fue Pedro a travs de la
Novacin.
Art. 1519 del Cdigo Civil. La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
Art. 1645 del Cdigo Civil. La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que
no han accedido a ella.
Remisin: condonacin o perdonar la deuda. Modo de extinguir las obligaciones que
consiste en el perdn que hace el acreedor al deudor.
El acreedor puede perdonar a todos los deudores solidarios la deuda o slo a uno de
ellos. Si el acreedor condona la deuda a uno de ellos podr dirigirse a los dems, pero
con rebaja de la cuota o cuotas condonadas.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a Jos. Este perdona a Pedro su
parte en la deuda y despus demanda a Juan, cuando Juan sea demandado tendr que
pagar 2 millones, Art. 1518.
Art. 1518 del Cdigo Civil. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores
solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con
rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda.

La interrupcin de la prescripcin que perjudica a uno de los codeudores solidarios

perjudica tambin a los otros. Se interrumpen con la demanda, Art. 2519.

Art. 2519 del Cdigo Civil. La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
artculo 1516.
El deudor demandado puede oponer a la demanda del acreedor excepciones dilatorias o
perentorias (las perentorias enervan la accin).
Las excepciones perentorias para los efectos de la solidaridad positiva pueden ser de
tres clases:
- Reales: aquellas inherentes a la obligacin misma, resultan de la naturaleza de ella;
por ejemplo si hay un vicio de nulidad absoluta o bien un plazo comn para todos
los deudores. Las excepciones reales las puede oponer cualquiera de los deudores
solidarios, Art. 1520 inciso primero.
Art. 1520 del Cdigo Civil. El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas
las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales
suyas.
Pero no puede oponer por va de compensacin el crdito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.

341

Personales: se refieren a la situacin particular de un deudor y resultan de un

beneficio establecido a su favor; por ejemplo la nulidad relativa que se establece en
beneficio de determinadas personas, un plazo que favorece a uno de los deudores.

Mixtas: aquellas que slo pueden oponerse por un deudor determinado pero que
una vez opuesta, beneficia a los dems deudores; por ejemplo la compensacin.

Constituido en mora un deudor, por este hecho quedan todos los dems deudores
constituidos en mora (cuando ha sido demandado hacindosele saber que causa un
perjuicio con su retraso).

Qu sucede si se destruye la cosa debida por culpa o durante la mora de 1 deudor?

Art. 1521, solidaridad pasiva. Si por culpa de uno de ellos la cosa debida se destruye o por mora
del deuda, el acreedor le puede cobrar a cualquiera de ellos el valor de la cosa, pero la
indemnizacin no, esta slo la para el culpable o moroso.
Art. 1521 del Cdigo Civil. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la
culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
2.- Efectos entre los Codeudores Solidarios una Vez Extinguida la Obligacin Respecto del
Acreedor.
Ahora vamos a hablar del principio de contribucin a las deudas, que tiene que ver con la
determinacin del cual de los patrimonios afectos al cumplimiento de la obligacin va a
soportar en definitiva el pago de la misma.
Para determinar los efectos que se van a producir entre los codeudores solidarios una vez
extinguida la obligacin Respecto del acreedor, tenemos que distinguir:

Si la obligacin se extingui por un modo equivalente al pago, o sea, por un modo de

extinguir que import un sacrificio pecuniario. Por ejemplo, el acreedor demanda a uno de
los codeudores solidarios y este paga la obligacin. Si paga el total de la obligacin,
estara el soportando el total y por lo tanto, podra producirse un enriquecimiento injusto
por parte de los otros codeudores.

Si se extingui por un modo de extinguir que no es equivalente al pago y por lo tanto no

import un sacrificio pecuniario al deudor que cumpli la obligacin. Por ejemplo, el
acreedor demanda a uno de los deudores solidarios y la demanda del acreedor no
prospera, o sea, no obtiene el pago de la obligacin con la demanda, como sera en el caso
en que el deudor se defiende con la excepcin de prescripcin, la cual es acogida por el
juez. En este caso el modo de extinguir no signific sacrificio pecuniario alguno para el
deudor demandado.

En el segundo caso, nada debe cobrarles a los otros codeudores.

Para determinar en definitiva como se va arreglar esto del principio de Contribucin a la Deuda:
Si se realiz un sacrificio pecuniario para extinguir la obligacin para todos los dems deudores,
hay que distinguir:
a) Si l negocio a que se refiere la obligacin les interesaba todos: Pedro, Juan, Diego y
Manuel deben $ 10 millones a Jos, porque Jos les prest los 10 millones, y los cuatro
deudores utilizaron el dinero en su provecho.

342

b) Slo interesa al uno o algunos: Pedro, Juan, Diego y Manuel le deben $ 10 millones a Jos,
pero los nicos interesados eran Pedro y Juan, porque fueron los nicos que recibieron el dinero,
pero Jos para su seguridad les exigi fiadores como garanta que son Diego y Manuel.
La solidaridad es garanta porque el acreedor tiene ms de un patrimonio donde cobrar.
Cuando todos tienen inters: el codeudor solidario que pago extingui la obligacin por
un modo distinto al pago tiene derecho a cobrarle a los dems codeudores solidarios su
parte o cuota en la deuda.
El Cdigo Civil seala que el codeudor solidario que paga se subroga en la accin del acreedor,
pasa a ocupar su lugar y puede as dirigirse contra cada uno de los codeudores solidarios por la
parte o cuota en la deuda que a cada uno le corresponda.
Por ejemplo, Jos demanda a Pedro que paga los $ 10 millones, ahora Pedro tiene derecho a
cobrarles 2 millones y medio a cada codeudor solidario restantes y esto ocurre porque cuando se
extingui la obligacin se extingui la solidaridad y desde este punto de vista no es tan certera
la voz subrogacin, porque esta opera cuando los derechos del acreedor pasan tal como l los
tena al deudor que pago el total de la deuda y en este caso no es completamente as, porque el
acreedor tena a su favor la solidaridad y Pedro slo puede cobrar las cuotas respectivas a los
codeudores.
Subrogacin: sustitucin de una cosa o de una persona por otra cosa u otra persona que pasa a
ocupar jurdicamente su lugar.

Si

paga uno de los interesados: hay deudores interesados y no interesados. Le puede

cobrar a los interesados su cuota, no pudiendo cobrar nada a los no interesados.
En el ejemplo, Diego y Manuel son interesados y fue Pedro quien extingui la obligacin y
Pedro slo le puede cobrar a Juan a quien lleva cobrar 5 millones.
Si

paga un codeudor no interesado: este codeudor no interesado si que subroga en

realidad en los derechos del acreedor y por lo tanto podr cobrar a los dems codeudores
interesados el total del crdito a cualquiera de ellos.
Respecto de los no interesados que restan puede cobrarles su parte o cuota en la deuda, porque
entre los deudores, el codeudor no interesado es considerado como fiador, y el fiador cuando
hay varios fiadores tiene derecho a la divisin de la deuda a la cual se encuentra obligado.
El no interesado que pag su cuota puede exigirles a los interesados que le paguen lo que pag.
Art. 1522.
Art. 1522 del Cdigo Civil. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido
por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin de acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre s, segn las partes
o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como
fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
b) Solidaridad Mixta. Se produce cuando habiendo varios acreedores y varios deudores y un
objeto divisible debido cualquiera de los acreedores puede demandar el pago total del
crdito a cualquiera de los deudores y si ste paga no solo extingue su obligacin sino la de
los dems.
Extincin De La Solidaridad
Cuando

se extingue la obligacin.

343
Como la solidaridad est establecidas en beneficio del
Por la muerte de alguno de los codeudores solidarios.

acreedor, l la puede renunciar.

En el caso de la renuncia de la solidaridad y en beneficio del acreedor, se establece el

artculo 12 y puede ser:
- Expresa: aquella que se hace en trminos formales y explcitos.
- Tcita: Es aquella que el acreedor realiza exigiendo o reconociendo el pago de su
parte o cuota en la deuda a alguno de los codeudores solidarios expresndolo as en la demanda
o en la carta de pago sin reserva especialmente la solidaridad o sin reserva general de sus
derechos.

Art. 1516 del Cdigo Civil. El acreedor puede renunciar expresa o tcitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago sin la
reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la accin solidaria del acreedor contra
los otros deudores, por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo
beneficio se renunci la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la divisin de la deuda.
Adems la renuncia puede ser:
- Parcial: cuando slo se renuncia respecto de uno o algunos codeudores solidarios.
- Total: respecto de todos los deudores solidarios cuando consciente en la divisin de la
deuda.
La muerte del codeudor solidario.
Pedro, Juan y Diego le deben solidariamente 30 millones a Jos, antes de que Jos cobre se
mueve Pedro y Pedro deja tres herederos con iguales derechos.
Cunto deben los herederos de Pedro?
Entre los tres herederos de Pedro deben los 30 millones, al igual que Pedro.
Se dice que se extingue la solidaridad porque el acreedor no le puede cobrar a cada heredero de
Pedro 30 millones, sino la parte del total de la deuda proporcional a sus derechos hereditarios, o
sea, 10 millones a cada uno de los herederos.

Crticas: No se extingue tan as la solidaridad, porque si Jos se dirige contra los tres herederos
de Pedro en conjunto les puede cobrar los 30 millones.
Si realmente la muerte extinguiera la solidaridad, entonces el heredero estara slo obligado a
pagar el equivalente a sus derechos hereditarios en la cuota del total de la deuda que
corresponda a su causante, pero no en el total de la deuda.
Se dice que la solidaridad se extingue slo parcialmente, porque los herederos del codeudor
fallecido en su conjunto igualmente son responsables del total de la deuda, igual que su causante
y no de la parte o cuota que realmente le corresponda a su causante.
Art. 1523 del Cdigo Civil. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre
todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
C.

Obligaciones Indivisibles.

Son las que tienen por objeto una cosa que no es susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o
de cuota. Cuando hablamos de cosa, no slo se habla de las cosas tangibles, sino tambin
inteligibles como los derechos.

344

Una cosa es divisible fsicamente cuando cada uno de las partes en que ella se divide o puede
ser dividida mantienen su individualidad y en conjunto representan el mismo valor de antes de
dividirse; por ejemplo: un saco de trigo de 52 kilos, dividido en 52 bolsas de kilo. La divisin
fsica depende de la naturaleza de la cosa, por ejemplo un caballo es fsicamente Indivisible.
Una cosa es intelectualmente divisible o divisible en cuota cuando se puede dividir
imaginariamente en su utilidad.
Por ejemplo: el caballo que tengo en conjunto con tres personas ms se puede dividir
intelectualmente o en cuota, se divide su valor.
Prcticamente todas las cosas son divisibles, sino fsicamente a lo menos intelectualmente.
Importancia de las Obligaciones Indivisibles.
Cuando la obligacin es de sujeto singular (regla general) no tiene importancia si la cosa es
divisible o no, ac el deudor siempre paga el total.
Art. 1591 del Cdigo Civil. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos y un objeto indivisible que se debe.
Hay tres tipos de indivisibilidad para doctrina:
Absoluta:

aquella que se da cuando el objeto de la obligacin por su propia naturaleza no

es susceptible de divisin fsica, ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es Indivisible fsica e
intelectualmente.
Supongamos que existe un predio sujeto a una servidumbre de trnsito, si se divide el predio
sirviente cada uno de las partes en que se divide queda igualmente a afecta a la servidumbre y
sera absurdo que la obligacin se divida en trminos que el predio tolere una cuota de la
servidumbre, porque o se transita por la servidumbre o no, pero no se puede transitar
parcialmente.
De

obligacin: el objeto de la obligacin es divisible pero las partes han querido que la
obligacin no lo sea til, por ejemplo la obligacin de construir una cosa.

De

pago: En este caso la obligacin es divisible, pero el cumplimiento de la obligacin es

indivisible.

Nuestra legislacin no distingue entre estos tres casos, es ms, los confunde porque Art. 1524
que se refiere a las obligaciones Indivisibles confunde 2 como que fuesen de la misma clase.
Art. 1594 del Cdigo Civil. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor
diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el
deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago
de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
El Art. 1526 reitera que la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos son
las simplemente conjuntas.

345
Diciendo que cada uno de los acreedores slo puede exigir su parte o cuota en el crdito y cada
uno de los deudores slo es obligado a su parte o cuota en la deuda y sealando los varios casos
de excepcin de esta regla general.
Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptense los
casos siguientes:
Indivisibilidad de las Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer.
La obligacin de dar es por regla general indivisible, por ejemplo si varias personas deben
transferir el dominio de una cosa, Nada impide que cada una de ellas transfiere su cuota en el
dominio.
La obligacin de hacer por regla general son Indivisibles, por ejemplo el Art. 1526: construir
una cosa.
La obligacin de No Hacer por regla general tambin son Indivisibles, si varias personas se
obligan a no hacer algo se trata de que ninguna de ellas no haga todo.

Excepciones a la Divisibilidad
Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los
casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendara se dirige contra aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el
acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el
pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado
por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.

346
Esta disposicin legal seala casos que incorporan a la regla general que cuando existen varios
sujetos cada acreedor puede exigir su parte en el crdito y cada deudor responde de su parte la
deuda.
N

1. La Accin Hipotecaria o Prendaria.

Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los
casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o Prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Si hay varias personas deudoras la accin hipotecaria o prendara se va a dirigir en contra de
aqul de los codeudores que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeada.
Por ejemplo: Juan deben 3 millones a Pedro y garantiz el pago con una hipoteca que constituye
sobre su casa.
Juan se muere y deja tres herederos, uno de los herederos de Juan se adjudica la casa para si con
cargo a sus derechos hereditarios.
Frente a esta situacin el acreedor de Juan para cobrar puede intentar la accin personal
derivada del contrato que celebr con Juan y el acreedor y puede cobrar milln a cada heredero
de Juan cumpliendo la obligacin por cuotas.
Pero resulta que Juan garantiz el pago con la hipoteca y el acreedor demanda al heredero que
tiene la casa en virtud de la accin real que le da la hipoteca, o sea, le cobrar los 3 millones al
heredero dueo de la casa hipotecada, y slo a l.
Desde este punto de vista la obligacin se hace indivisible, porque slo le cobrar a un heredero
y le cobra el total.
El inciso segundo de este nmero uno agrega que el deudor que ha pagado su parte de la deuda
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca ni an en parte mientras no
se extinga el total de la deuda y si hay varios acreedores si a uno de ellos se le ha pagado su
parte del crdito no puede recobrar la prenda o cancelar la hipoteca ni an en parte mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Por ejemplo, heredero, Juan y Diego deben $ 300.000 a Felipe porque l se los prest. Juan para
garantizar el cumplimiento del pago del prstamo constituye hipoteca sobre su casa a favor de
Felipe.
Sin Juan paga su parte ($ 100.000) a Felipe no puede obtener que Felipe le cancele una parte del
hipoteca, la hipoteca subsiste hasta que se paguen los $ 300.000 completos, porque la hipoteca
no se puede cancelar parcialmente.
Cancelacin es inutilizar los efectos de la hipoteca quedando la propiedad libre de gravamen.
Cancelar: inutilizar un documento, rescindirlo, dejarlo sin efecto.
Pagar: prestacin de lo que se debe.

347
El Art. 1526 N 1 se debe relacionar con dos disposiciones del Cdigo Civil:
Art. 1408 = hipoteca
Art. 1405 = prenda
Ambas son Indivisibles.
(El que paga el total tiene derecho a repetir).
N

2. La Obligacin de Entregar una Especie o Cuerpo Cierto.

Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los
casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.
Es indivisible, porque aqul de los codeudores que lo posee es obligado a Entregarlo.
Por ejemplo, yo prest a Juan el caballo Alejandro que era determinado en especie.
Juan se muere y deja dos herederos y se le cobra el caballo a quien lo tenga.
Art. 1526 N 2
Si fuera un gnero, o sea un caballo cualquiera, se puede cobrar el caballo a cualquiera de los
herederos.
N

3. La Indemnizacin de Perjuicios.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y nicamente responsable de todos los perjuicios al acreedor.
Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben un caballo a Manuel, resulta que Diego no es muy
criterioso y destruy el caballo.
El acreedor le puede cobrar a Pedro, Juan y Diego a cada uno 1/3 del precio del caballo, pero
Diego adems del 1/3 el acreedor le puede cobrar el total de la indemnizacin de perjuicios y es
esto lo indivisible. (La indemnizacin se le cobra slo al moroso o al culpable).
Esto es curioso porque el pagar una indemnizacin es una obligacin de dar que por regla
general es divisible.
N

4. Por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la

herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una
deuda.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el
acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse

348
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
El cdigo dice que en este caso el acreedor se podr dirigir por el total de la deuda en contra de
ese heredero que se designo en el testamento, en la convencin de los herederos o en la
particin del tribunal; o bien podr dirigirse contra cada uno de los herederos por su parte o
cuota en la deuda.
La regla general es que los herederos respondan de las deudas hereditarias a prorrata de sus
cuotas hereditarias. Pero en el caso del Art. 1526, N 4 el acreedor puede cobrar el total de la
deuda a ese heredero o bien, puede conforme a la ley, cobrar a cada uno en prorrata o a
proporcin a su parte hereditaria.
El otro caso que contempla el Art. 1526 N 4 es que haya habido un convenio entre el causante y
el acreedor en virtud del cual se ha estipulado entre el difunto y el acreedor que el pago no
pueda hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor. En este caso puede ocurrir: que el
acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los herederos por el total de la deuda pudiendo
obligarlo a entenderse con sus otros coherederos para pagar el total de la deuda o bien, puede
pagar ese heredero el total de la deuda y despus dirigirse contra sus coherederos para que cada
uno le restituya su cuota o parte que le corresponda en la deuda.
N

5. El pago de cosas indeterminadas cuya divisin acarrea perjuicios al acreedor.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado
por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
Por ejemplo, Pedro debe 5.000 metros de terreno a Juan. Muere Pedro dejando 2 herederos. El
acreedor puede obligar a los herederos a ponerse de acuerdo para pagar el total de la obligacin
o bien, pagar uno de ellos el total de la deuda ejerciendo luego la accin contra su coheredero
para que le pague la parte que le corresponda.
N

6. Pago de una obligacin alternativa.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.
Por regla general la eleccin es del deudor, en un caso con 3 deudores con 3 alternativas de
pago: una casa o un auto o un caballo. Se debe pagar solo con una cosa Entera (alternativamente
debida) elegida de consuno por los deudores (actuando como si fuesen uno solo)
Si la eleccin es del acreedor, los acreedores tienen que elegir de consuno una de las cosas
debidas alternativamente.

349
Efecto De Las Obligaciones Indivisibles
- Si la indivisibilidad es Activa, es decir hay una pluralidad de acreedores y un deudor:

Cada uno de los acreedores tiene Derecho a exigir el total de la deuda.

Ninguno de los acreedores sin el consentimiento de los otros puede remitir (condonar) la
deuda, ni recibir el precio de la cosa debida. Los acreedores pueden disponer del crdito
libremente solo demandando o recibiendo la misma cosa debida, Art. 1532.

Art. 1532 del Cdigo Civil. Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible,
ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de
la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del
acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.

El pago hecho a un acreedor extingue la obligacin del deudor.

La indivisibilidad activa se transmite a los herederos de cada acreedor, art. 1528.

Art. 1528 del Cdigo Civil. Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecucin total.

La interrupcin de la prescripcin que beneficia a uno de los acreedores, beneficia

tambin a los dems acreedores.

- Si la Indivisibilidad es Pasiva,

Cada uno de los deudores esta obligado al pago total, pero conforme con el Art. 1530, el
deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y cumplir
la obligacin total en conjunto, a menos que el pueda cumplirla solo, por la naturaleza
misma de la obligacin. Art. 1527

Art. 1530 del Cdigo Civil. Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible,
podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a
menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso
podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra
los dems deudores para la indemnizacin que le deban.
Art. 1527 del Cdigo Civil. Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque no se haya estipulado solidaridad, y
cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el
total.
El cumplimiento de la obligacin por cualquiera de los deudores la extingue respecto de
todos.
La interrupcin de la prescripcin que perjudica a un deudor, perjudica tambin a los
dems.
La indivisibilidad pasiva se transmite a los herederos del deudor. Art. 1528

Art. 1528 del Cdigo Civil. Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecucin total.

350

Si la obligacin indivisible se transforma en la de indemnizar perjuicios se transforma en

una obligacin divisible, si uno de los deudores es responsable de los perjuicios
corresponde exclusivamente a ese el pago de los perjuicios. Art. 1533 y Art. 1534

Art. 1533 del Cdigo Civil. Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse
cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede
intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.
Art. 1534 del Cdigo Civil. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn,
el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los
perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor.
5.- Segn COMO SE CUMPLEN
Obligacin de Ejecucin nica. Instantnea o Diferida.
Obligacin de Tracto Sucesivo. La obligacin y los derechos van naciendo y
extinguindose sucesivamente.
Obligacin de Ejecucin nica.
Instantnea. La obligacin nace y se ejecuta de una sola vez.
Diferida. La obligacin nace en un momento pero se cumple en distintas pocas
prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.
Obligacin de Tracto Sucesivo. Son las obligaciones que van naciendo y se van cumpliendo
peridicamente. Tiene dos particularidades:
En ellas la Resolucin toma el nombre de Terminacin y no opera con efecto
retroactivo, solo opera para lo futuro. Art. 1489172
En ellas opera una forma de ponerles trmino unilateralmente, contraviniendo el Art.
1545.
Desahucio: noticia anticipada que da una parte a la otra de poner fin al contrato o de no
prosperar en el (opera en el arrendamiento y en los contratos de trabajo).
Obligacin de Ejecucin nica.
Instantnea. La obligacin nace y se ejecuta de una sola vez.
Diferida. La obligacin nace en un momento pero se cumple en distintas pocas
prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.
6.- Segn COMO SE CUMPLEN SUS EFECTOS
Obligacin Pura y Simple: producen sus efectos de inmediato.
Obligaciones Sujetas a Modalidades: cuyos efectos han sido modificados por clusulas
especiales.
7.- Segn COMO SUBSISTEN
Obligacin Principal. Las que subsisten por si mismas.
Obligacin Accesoria. Las que no pueden subsistir sin una Ob. Principal, se constituyen
para garantizar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej. Art. 46 173 la Caucin.
172

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
173

Art. 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad
de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

351

Obligacin Dependiente. Aquellas que no pueden subsistir sin una Ob. principal, pero
que no se constituyen para asegurar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej., las
Capitulaciones Matrimoniales, Art. 1715 174. Las Capitulaciones son convenciones de
carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
del matrimonio.

4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios. (Ver pregunta anterior)

CDULA XX
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
1. Las modalidades como concepto y caractersticas.
2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificacin del plazo. Plazo
suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extincin del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias).
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condicin.
Efectos de la condicin en general. La condicin suspensiva: concepto, efectos. La
condicin resolutoria: concepto, clasificacin. La accin resolutoria: concepto,
caractersticas, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.
4. El modo, concepto y caractersticas. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y
extincin.
1. Las modalidades como concepto y caractersticas.
Obligaciones Puras y Simples. Son aquellas que producen sus efectos de forma normal, es
decir, de inmediato. No hay nada que altere sus efectos normales. Ej.: Una compraventa al
contado.
Obligaciones Sujetas a Modalidad. Son aquellas cuyos efectos normales han sido modificados
por alguna modalidad.
Las modalidades son elementos accidentales que se introducen o se agregan al acto jurdico para
alterar sus efectos normales.
Las modalidades, por regla general, no se presumen, deben convenirse expresamente. Sin
embargo, hay algunos casos excepcionales en que las modalidades, en vez de ser elementos
accidentales del acto jurdico175, son elementos de la naturaleza e incluso de la esencia.
Casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza.
Condicin Resolutoria Tcita.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

174

El Plazo Tcito.

Art. 1715 del Cdigo Civil. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin .
175
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

352
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser
expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el
cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Esta definido en el Art. 1494 CC como el indispensable para cumplir la obligacin. Deriva de la
naturaleza misma de la accin, sin necesidad de que se exprese.
Ej.: Cuando se mandan a hacer partes de matrimonio, se entienden que deben entregarse antes
de que el matrimonio ocurra.
La Condicin de existir el Fideicomisario.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario,
o
su
substituto,
a
la
poca
de
la
restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
El fideicomisario necesariamente debe existir cuando se cumpla la obligacin.
Caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.

Contrato de Promesa. Consiste en que dos personas se comprometen a celebrar,

posteriormente un contrato definitivo. Para que el Contrato de Promesa produzca algn
efecto debe llevar una condicin o un plazo.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato
Para que las modalidades sean elementos de la naturaleza o de la esencia deben haber sido
incluidas por la ley, no por las partes, pues si las agregan las partes son elementos accidentales.
Las principales modalidades son:
El plazo. Que se define como: Acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la
exigibilidad o la extincin de la obligacin. Tambin se la define como: Hecho futuro
y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Y poca fijada
para el cumplimiento de una obligacin.
La condicin. Hecho futuro e incierto de que depende el nacimiento o la extincin de
la obligacin.
El modo. Forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la
realizacin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas.
Caractersticas de las modalidades:
1. No se presumen.
2. Son elementos accidentales;
3. Se introducen a travs de las llamadas clusulas.
4. Requieren mencin expresa por las partes.
2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificacin del plazo. Plazo
suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extincin del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias).
Las Obligaciones a Plazo.

353
Obligaciones sujetas a plazo: es un hecho futuro e cierto del cual depende la exigibilidad o
extincin de un Derecho.
Del plazo no depende el nacimiento de un derecho solo su exigibilidad o extincin. El Cdigo
Civil dice que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.
Art. 1494 del Cdigo Civil: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
Elementos del Plazo

Futureidad: el plazo es un hecho que va a suceder en el por venir.

Certidumbre: se sabe que llegara. no hay plazo que no se cumpla
Paralelo entre Plazo y Condicin

Tanto el plazo como la condicin son elementos accidentales de los actos jurdicos
Ambos son hechos futuros
Diferencias entre Plazo y Condicin.

La condicin es incierta, el plazo es cierto.

En la condicin suspensiva esta en suspenso el nacimiento de un derecho o su extincin
(resolutoria). En el plazo suspensivo esta pendiente la exigibilidad de un derecho que ya
existe (no se puede exigir an), en el plazo resolutorio esta pendiente la extincin
Lo que se paga estando pendiente la condicin suspensiva puede repetirse. Lo que se
paga pendiente el plazo no puede repetirse porque el derecho existe y si se paga
pendiente el plazo quiere decir que el deudor renuncia al plazo. Art. 1485 176y art.
1495177.
Clasificacin del plazo.

Plazo determinado y Plazo indeterminado

Plazo determinado: Es el que se sabe que va a llegar y adems se sabe cuando.

Plazo indeterminado: Es el que se sabe que va a llegar, pero no se sabe cuando.

Plazo fatal y Plazo no fatal

Plazo fatal: Es el que por su vencimiento extingue irrevocablemente un derecho que deba
ejercitarse dentro del plazo.
Cuando se utilizan las palabras en o dentro de significa que el plazo es fatal.
Plazo no fatal: Es el que pese a no estar vencido no extingue el derecho e igualmente podr
ejercitarse posteriormente.

176

Art. 1485 Del Cdigo Civil. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la
condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido
177
Art. 1495 del Cdigo Civil. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

354
En el ao 1989 se estableci en el CPC que todos los plazos fueran fatales, antes de esto se
poda exigir los procedimientos: Ejemplo caso de la demanda
Art. 49 Cdigo Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la
medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.

Plazo expreso y Plazo Tcito

Plazo expreso: Es el que se conviene en trminos formales y explcitos.

Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir la obligacin. Art. 1494 Cdigo Civil.
La regla genera es que sea expreso por ser una modalidad y esta se da en forma expresa, salvo
en el caso de que la ley lo diga.
Art. 1494 del Cdigo Civil. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el
cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.

Plazo Convencional, Plazo Legal y Plazo Judicial

Plazo convencional: Es el que convienen las partes (regla general).

Plazo legal: Es el que establece la ley.
Plazo judicial: es el que establece el juez. (Excepcional)
La regla general es el plazo convencional, el juez solo puede fijar plazos cuando la ley lo
autoriza, lo que si puede hacer es interpretar los plazos concebidos en trminos validos y
oscuros, por ejemplo Art. 904178 (ejemplo de plazo judicial, en este caso la ley lo faculta).
Art. 2201179, el pacto de las partes convengan que el mutuario pague cuando pueda.
Plazo Continuo y Plazo discontinuo
Plazo continuo: es el que se cuentan todos los das incluidos los feriados (regla general Art. 50)
Art 50 del Cdigo Civil. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das
feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no
se contarn los feriados.
Plazo discontinuo: es el que se suspenden en los das feriados (Excepcionalmente en materia
civil el CPC establece los plazos discontinuos).

Plazo Suspensivo y Plazo extintivo

Plazo suspensivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho.
Plazo extintivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho.
178

Art. 904 del Cdigo Civil. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la
cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.
179

Art. 2201 del Cdigo Civil. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.

355

Efectos del plazo suspensivo pendiente.

El derecho ha nacido, solo esta pendiente su exigibilidad.

Lo que se paga pendiente, el plazo suspensivo no puede repetirse porque se paga lo que
se debe.
Como no se puede exigir el derecho, entonces no comienza a correr prescripcin hasta
que se cumpla el plazo porque el Art. 2514 180 seala que la prescripcin corre desde que
la prescripcin se hace exigible.
El acreedor a plazo puede interpretar medidas conservativas. (el acreedor condicional
solo tiene el germen del derecho.
Efectos del plazo suspensivo cumplido.

El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.

Comienza a correr la prescripcin extintiva.
Si el plazo es convencional generalmente produce la mora del deudor.

Art. 1551 Cdigo Civil. El deudor est en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Efectos del plazo extintivo.

S el plazo extintivo esta pendiente, esta en suspenso la extincin de un derecho

si el plazo esta vencido se extingue el derecho sin efecto retroactivo
Extincin del plazo

Se extingue por su cumplimiento o vencimiento

Por la renuncia, el plazo por regla general esta en beneficio del deudor y este puede
renunciarlo segn el Art. 12181 Cdigo Civil. Excepcionalmente no puede renunciar en 3
situaciones:
a) Cuando el plazo esta establecido en beneficio de ambas partes. Ej.- Mutuo
con intereses crditos bancarios. Art. 2204182
b) Cuando las partes as lo han pactado o el testador as lo ha dispuesto
(principio de la autonoma de la Voluntad) Art. 1497183

180

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
181

Art. 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
182

Art. 2204 del Cdigo Civil. Podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado,
salvo que se hayan pactado intereses.
183

Art. 1497 del Cdigo Civil. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2204.

356
c) Cuando el plazo esta establecido en el exclusivo beneficio del acreedor. Art.
1497. Ej.- en el deposito Art. 2211184 el cual es un contrato gratuito, el acreedor
es el depositante y como es gratis es solo en su beneficio u el depositario no
puede renunciar.

Por caducidad: vencimiento anticipado del plazo en los casos que seala la ley o la
convencin. Existen 2 tipos:
a) Caducidad legal: casos:
- Cuando el deudor esta en quiebra ( sentencia judicial que inhibe al
fallido de la administracin de su patrimonio y queda a cargo de un
sindico de quiebra. declara una situacin de Derecho)
- cuando el deudor se haya en notoria insolvencia (situacin de hecho)
- Cuando las cauciones constituidas para garantizar el cumplimiento de
la obligacin se han extinguido o han disminuido considerablemente
de valor por hecho o culpa del deudor. En este caso el deudor tiene
derecho a reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las
cauciones. Art. 1496185
b) Caducidad convencional: por acuerdo de las partes. Consiste en que ante
circunstancias previstas por ellos el plazo con que cuenta el deudor para
cumplir la obligacin vencer anticipadamente
Clusula de aceleracin: llegada la circunstancia que las partes previeron, se podr
cobrar el total del crdito.

3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condicin.

Efectos de la condicin en general. La condicin suspensiva: concepto, efectos. La
condicin resolutoria: concepto, clasificacin. La accin resolutoria: concepto,
caractersticas, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.
Concepto. El CC seala que la obligacin condicional es la que depende de una condicin, esto
es, un acontecimiento futuro que puede suceder o no (Art. 1473 186).
Este concepto de condicin no gusta a la doctrina y esta seala que condicin es el hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho.
El Cdigo trata la condicin en dos partes distintas:
Obligaciones Condicionales. Libro IV, Ttulo IV (Art. 1473 y siguientes)
Asignaciones Testamentarias Condicionales. Libro III (Art. 1070 y siguientes)
Las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se complementan, en lo que no se opongan, con las
disposiciones de los Art. 1070 y siguientes.
Elementos de la Condicin.
Son la Futureidad y la Incertidumbre.

184

Art. 2211 del Cdigo Civil. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito

.
185

Art. 1496 del Cdigo Civil. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
186

Art. 1473. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.

357

Futureidad. El hecho debe acontecer en el porvenir, en el futuro. Si la condicin consiste en un

hecho presente o pasado o hay obligacin condicional, aunque no se sepa si el hecho existi o
existe.
Si el hecho ha existido o existe es una obligacin pura y simple y la condicin se mira como no
escrita.
Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, el CC seala que no vale la
disposicin, esto significa que no es vlido el acto completo.
Art. 1071 del Cdigo Civil. La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no
suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si
no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa.
Si lo que dice el Art. 1071 lo llevamos a las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se entiende
que la disposicin ha fallado.
Incertidumbre. Significa que no se tenga certeza acerca de si el hecho va a ocurrir o no. Si se
tiene certeza entonces no hay condicin, por lo mismo, la muerte de una persona nunca es
condicin, siempre es plazo.
Clasificacin de las Condiciones.

Condicin Suspensiva y Condicin Resolutoria.

Art. 1479 del Cdigo Civil. La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple,
suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho.
Condicin Suspensiva. Aquella que mientras no se cumpla suspende la adquisicin de un
derecho. Es el hecho futuro e incierto del que depende la adquisicin de un derecho.
Ej.: Te regalo mi automvil si te recibes de abogado
Condicin Resolutoria. Aquella por cuyo incumplimiento se extingue un derecho, o bien, es el
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ej.: Te regalo mi auto, que me devolvers, si te casas con Juanita

Condicin Positiva y Condicin Negativa.

Art. 1474 del Cdigo Civil. La condicin es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
Condicin Positiva. Aquella que consiste en que algo ocurra o acaezca.
Ej.: Te regalo mi impermeable si llueve maana
Condicin Negativa. Consiste en que una cosa no ocurra o no acontezca.
Ej.: Te regalo mi auto si no te casas con Juanita

Condicin Posible y Condicin Imposible.

Condiciones Imposibles. Pueden ser:

a) Fsicamente Imposibles. El hecho en que consiste contrara las leyes de la naturaleza
fsica. Ej.: Te regalo mi auto si tocas una estrella con la mano.
b) Moralmente Imposibles. Est contra la ley, el orden pblico o la moral. Ej.: Te regalo
$1.000.000 si matas a Juan.

358
c) Ininteligibles. Resultan imposibles de cumplirse por que estn concebidas en trminos
imposibles de entender. Se miran como imposibles.
Art. 1475 del Cdigo Civil. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles.

Condicin Expresa y Condicin Tcita.

Condicin Expresa. Se indica en trminos formales y explcitos. Esta es la regla general en

materia de condiciones, porque son elementos accidentales.
Condicin Tcita. Sin necesidad de expresarse es permitida por la ley.

Condicin Determinada y Condicin Indeterminada.

Condicin Determinada. Aquella que se ignora si va a ocurrir o no, pero de ocurrir se sabe
cundo. Ej.: Te regalo mi auto si te recibes de abogado el 2008.
Condicin Indeterminada. Aquella que no se sabe si va a ocurrir, y de ocurrir tampoco se sabe
cundo. Ej.: Te regalo mi automvil si te casas

Condicin Potestativa, Casual, y Mixta.

Art. 1477 del Cdigo Civil. Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta
la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso.
Condicin Potestativa. Depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Pueden ser:
a) Pura o meramente Potestativas. Dependen de la pura o mera voluntad del acreedor o
del deudor. Ej.: Te regalo mi Cdigo si quieres.
La condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor si es suspensiva no vale,
la obligacin es nula, porque un requisito de la voluntad es que sea seria, si no hay
nimo de obligarse no hay obligacin. Ej.: Art. 1881187.
b) Simplemente Potestativas. Dependen de un hecho voluntario del acreedor o del
deudor. Ej.: Te regalo $100.000 si viajas a Europa.
Condicin Casual. Dependen de un acaso, o sea del azar, o de la voluntad de un tercero. Ej.:
Te regalo mi Cdigo si tiembla maana.
Condicin Mixta. Depende, en parte, de la voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la
voluntad de un acaso o de un tercero. Ej.: Te regalo $100.000 si Pedro viaja a Espaa y se
casa.
Efectos de la Condicin.

Efectos de las Condiciones Imposibles. Resultan de armonizar dos disposiciones del

CC. Los Art. 1476 y 1480.

El primero establece que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la

obligacin es pura y simple, o sea no tiene condicin.

187

Art. 1881 del Cdigo Civil. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra.

359
Si la obligacin consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia
la disposicin.
Por su parte, el Art. 1480 seala que si la condicin suspensiva es, o se hace, imposible, se
tendr por fallida, a la misma regla se sujetan las condiciones ininteligibles y las condiciones
inductivas a hechos inmorales o ilegales.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza o ininteligible o inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita, es decir, la obligacin no tiene condicin, es
pura y simple.
Art. 1476 del Cdigo Civil. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la
obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposicin.
Art. 1480 del Cdigo Civil. Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por
fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.

Condicin Suspensiva Positiva. (si algo ocurre nace un derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000 si tocas una estrella con la mano. En este caso la
condicin se tendr por fallida. (Art. 1480 Inc. 1)
Moralmente Imposible. Te doy $100.000 si matas a Pedro, como induce a un hecho ilegal o
inmoral se tiene por fallida. (Art. 1840 Inc. 3)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

Condicin Suspensiva Negativa (si algo no ocurre nace un derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000 si no tocas una estrella con la mano. En este caso la
condicin se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. Te doy $100.000 si no mato a Pedro, esta condicin vicia la disposicin,
falla la disposicin. (Art. 1480 y 1476)
- Del Acreedor. Te doy $100.000 si no matas a Pedro, la condicin se vicia, falla la
disposicin. (Art. 1476)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

Condicin Resolutoria Positiva. (si algo ocurre se extingue un derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si tocas una estrella con la
mano. Se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple.
Moralmente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si matas a Pedro, se tiene por
no escrita, la obligacin es pura y simple. (Art. 1480 Inc. Final)
Ininteligible. Se tiene por no escrita, por lo tanto la obligacin es pura y simple. (Art. 1840 Inc.
Final)

Condicin Suspensiva Negativa (si algo no ocurre se extingue un derecho)

360
Fsicamente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si no tocas una estrella con la
mano. En este caso la condicin se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. Te doy $100.000, que me devolvers, si no mato a Pedro, se tiene la
condicin por no escrita. (Art. 1480 Inc. Final)
- Del Acreedor. Te doy $100.000, que me devolvers, si no matas a Pedro, la
condicin tiene por fallida.
Ininteligible. Se tiene por no escrita (Art. 1840 Inc. Final).
Estados en que puede encontrarse la Condicin Suspensiva.
La condicin Suspensiva puede encontrarse en tres estados:
Pendiente
Cumplida
Fallida
La Condicin suspensiva est Pendiente cuando todava no ocurre el hecho en que
consiste.
Los efectos que se producen son:
1. El Derecho no ha nacido.
2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, porque para poder exigirlo el
acreedor debera tener un derecho, y el derecho no ha nacido.
3. Si el deudor paga estando pendiente la condicin suspensiva, hay derecho a repetir lo
pagado, porque paga lo que no se debe, puesto que el acreedor no tiene derecho todava.
4. Mientras est pendiente no empieza a correr el plazo de prescripcin extintiva 188.
5. Si bien es cierto el derecho no ha nacido, existe un germen de derecho, o un derecho
embrionario, y en virtud de este germen de derecho se producen dos importantes
efectos:
- A pesar de que el acreedor no tiene ningn derecho todava, puede impetrar las
llamadas medidas conservativas.

Art. 1078 del Cdigo Civil. Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias.
Art. 1492 del Cdigo Civil. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo
mismo sucede con la obligacin del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
-

Adems se produce la situacin de que el derecho y la obligacin condicional

se transmiten por sucesin por causa de muerte. (Art. 1492 189), sin embargo esta
situacin de que se transmitan los derechos y las obligaciones condicionales no
se da en dos casos:
a) Donaciones entre vivos.
b) Asignaciones Testamentarias.

188

Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
189

Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor.

361
Lo que no se transmite en estos dos casos es el derecho, y el derecho lo tiene el
acreedor, son los herederos del acreedor los que no pueden cobrar. La
obligacin se transmite siempre.

Efectos de la Condicin suspensiva Fallida:

1. El Derecho no va a nacer nunca.
2. El germen de derecho que haba se extingue.
3. Si se haban impetrado medidas conservativas, estas quedan sin efecto.
Cundo se entiende fallida la condicin?

El Art. 1482 dice que se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella,
o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se
ha verificado.
Para determinar cundo se entiende fallida hay que distinguir:
-

Si se ha fijado plazo. Si ha llegado el plazo y no ha ocurrido la condicin, fall.

Si no se ha fijado plazo. Se aplica el Art. 1482, se entiende que falla la condicin
cuando llega a ser cierto que no va a ocurrir el hecho en que consiste la condicin.

Algunos, fundados en el Art. 739190, que est referido al fideicomiso, dicen que pasados 5 aos
sin que se cumpla la condicin, se entiende que ha fallado.
Otro sector de la doctrina seala que como no hay una norma expresa, hay que irse a la regla
general en materia de prescripcin, y hay que tener en cuanta el mensaje del CC, en el que Bello
dice que los derechos deben consolidarse en el plazo mximo de prescripcin, el cual
actualmente es de 10 aos.
Efecto de la Condicin Suspensiva Cumplida
1.Nace el derecho que estaba en suspenso.
2.Puede exigirse el cumplimiento de la obligacin.
3.Empieza a correr la prescripcin extintiva.
Cumplida la condicin suspensiva ella opera con efecto retroactivo, o sea, en virtud de una
ficcin de la ley se supone que el derecho del acreedor condicional nace cuando se celebro el
acto o contrato, no cuando se cumpli la condicin.
Este efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida lo podemos desprender de las
siguientes disposiciones:

Art. 1492 del Cdigo Civil. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y
lo mismo sucede con la obligacin del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias.

Tanto la obligacin, como los derechos condicionales se transmiten a los herederos.

La ley supone que una vez cumplida la condicin, el derecho naci al momento de la
celebracin del acto o contrato y por eso es que si el acreedor condicional fallece en el
190

Art. 739. Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria.

362
intertanto, transmite a sus herederos sus derechos, sino no se justifica que pudiese transmitirse
nada, porque en el intertanto no tendra derecho alguno.
Art. 2413 del Cdigo Civil. La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y
desde o hasta cierto da.
Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se cumpla la
condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la
misma de la inscripcin.
Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y
correr desde que se inscriba.

Otorgada una hipoteca bajo condicin suspensiva, la hipoteca no valdr sino desde que se
cumpla la condicin, pero una vez cumplida, la fecha de la hipoteca es la misma de la
inscripcin y no la del momento en que se cumple la condicin. ( la hipoteca es solemne,
otorgada por escritura publica, debe ser inscrita en el conservador de bienes races, o sino no
vale, Art. 2410).

Art. 1486 Inc. 2

Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se
le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en cuyo
caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y adems
de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la
convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
Cumplida la condicin el acreedor aprovechar de los aumentos y mejoras que haya
experimentado la cosa y sufrir tambin de sus deterioros.
Cumplida la condicin, la que esperaba el acreedor condicional, esta opera con efecto
retroactivo.
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito
El asignatario condicional no tendr derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio si el
testador no se lo hubiese expresamente concedido.
Si la condicin no operara con efecto retroactivo, el asignatario condicional jams tendr
Derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio, por no ser dueo de la cosa. No lo ser
sino hasta una vez cumplida la condicin.
Sin embargo, como la condicin suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo, el legislador
tubo que exceptuar expresamente a los frutos percibidos en tiempo intermedio, de no ser as el
Inc. Final del Art. 1078 no tendra sentido.
Esta es una disposicin excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, para el solo
caso que el legislador lo considero, no otros y adems, aplicando el criterio de interpretacin a
contrario sensu, en los dems casos, si tiene Derecho a los frutos.

Cmo debe Entregarse la cosa una vez cumplida la Condicin Suspensiva?

1. En el estado que se halle.

363
2. El acreedor aprovechara los aumentos y mejoras.
3. El acreedor sufre los deterioros y disminuciones a menos que ellos se deban a culpa del
deudor, en caso tal, tendr Derecho a pedir la resolucin del contrato con indemnizacin
de perjuicios. (Art. 1486, Inc. 2191)
4. Si se pierde la cosa totalmente, la perdida la sufre el deudor, regla que se diferencia a la
regla general. Art. (1486, Inc. Final)
5. Los frutos percibidos en tiempos intermedios pertenecen al deudor. (Art. 1078, Inc. Final).
Condicin Resolutoria
Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un Derecho.
Es aquella por cuyo cumplimiento se extingue un Derecho (Concepto del Cdigo Civil)
Clasificacin de la Condicin Resolutoria. (Ordinaria, Tacita y Pacto Comisorio)
Condicin Resolutoria Ordinaria.
Es toda condicin resolutoria que no consista en el incumplimiento de una Ob. por una de las
partes en un contrato bilateral; por Ej. Te regalo mi CC que me lo devolvers si llueve maana,
la condicin es que llueva.
Opera de pleno Derecho, por el solo ministerio de la ley, es decir, cumplida la condicin, por
ese solo hecho, se extingue el Derecho del que tenia la cosa bajo condicin resolutoria, naciendo
para el la Ob. de devolver la cosa.
No requiere resolucin judicial que as lo declare. Si el deudor se niego a restituir la cosa, el
acreedor recurrir al juez de todos modos, el cual se limitara a constatar si se cumpli o no la
condicin y constatado el hecho, acoger la demanda de restitucin.
La extincin del Derecho del que tenia la cosa bajo condicin resolutoria se produce ipso iure,
de pleno Derecho por el solo ministerio hecho de cumplirse la condicin.

Condicin Resolutoria Tacita

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en el incumplimiento de una Ob.
por una de las partes en un contrato bilateral.
Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Opera en virtud de sentencia judicial, necesita ser declarada por el juez, es decir, el contrato no
se resuelve de pleno Derecho, sino por resolucin judicial que as lo determine.
El contratante diligente (cumplidor) podr entonces al tenor del Art. 1489 pedir la Resolucin
del contrato o el cumplimiento forzado de la obligacin con indemnizacin de perjuicios.
El contratante diligente es el que ha cumplido su parte o esta llano a cumplirla. Para que pueda
ejercerse el Derecho del Inc. 2 del 1489 el contratante debe ser diligente, esto es, haber
cumplido o estar llano a cumplir. Porque si la otra parte tampoco ha cumplido su Ob. o no esta
llano a cumplirla opera la excepcin de contrato no cumplido, conocido por el aforismo la
mora purga la mora contemplado en el Art. 1552.

191

Mal empleada la palabra Rescindir, nulidad relativa, lo que opera es la Resolucin, terminacin del contrato.
Misma idea del Art. 1820.

364
Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Si el contratante diligente opta por pedir la resolucin del contrato, el demandado podr enervar
la accin, cumpliendo su Ob. en 1 instancia hasta antes de la citacin a or sentencia y en 2
instancia, hasta antes de la vista de la causa.
Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita.
1. Opera solo en los contratos bilaterales.
2. En los contratos de tracto sucesivos se llama terminacin y no opera con efecto
retroactivo como en los dems contratos.
3. La resolucin del contrato debe ser declarada por el juez.
El Art. 1489 ha dado lugar a discusin doctrinal
Cualquier incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a pedir la resolucin del
acto o contrato o debe ser alguna en especial o importante?
La mayor parte de los autores estima que cualquier incumplimiento autoriza a pedir la
resolucin del acto o contrato, el argumento: donde la ley no distingue, no es lcito al intrprete
distinguir.
Otro sector de la doctrina piensa lo contrario, para que se pueda pedir la resolucin del
contrato tiene que ser importante, de cierta relevancia. Su fundamento esta en algunos Art.
Que as lo dan a entender:
- Art. 1590, Inc. 2192
- 1868193
- 1852 Inc. Final194, aplicado a contrario sensu, no habra derecho a pedir resolucin
- 1814, Inc. 1 y 2195.
192

Art. 1590 del Cdigo Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se
halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas
por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de
perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder
solamente la indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor
podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
193

Art. 1868 del Cdigo Civil. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2. del
artculo 1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio.
194

Art. 1852 del Cdigo Civil. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le
exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su
valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente
tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta.
195

Art. 1814 del Cdigo Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al
comprador de buena fe.

365
- Para la Ctedra, el Art. 1562196 en relacin a la interpretacin de los contratos.
Al interpretar una clusula de un contrato en un sentido, la clusula no produce efecto alguno,
pero al interpretarla en otro si produce efecto, debe preferirse el que si produce. La voluntad del
legislador es que los contratos produzcan efectos y si es resuelto no producir ninguno, se
retrotrae hasta antes de su celebracin. Es ms sabio que siempre se trate de hacer subsistir el
contrato dentro de lo posible, a menos que sea una Ob. muy importante.
Cmo se hace valer la Resolucin.
A travs de la Accin Resolutoria, aquella por la cual el contratante diligente pide la resolucin
de un contrato bilateral cuando la otra parte no ha cumplido su Ob.
Caractersticas de la Accin Resolutoria.
1. Accin Personal: solo compete al contratante que ha cumplido o esta llano a cumplir su
Ob.
2. Es una Accin Patrimonial: apreciable en dinero, por lo que puede renunciarse, puede
transferirse por acto entre vivos y puede transmitirse por causa de muerte.
3. Es una accin Prescriptible: y prescribe segn las reglas generales de la prescripcin
extintiva, es decir, en conformidad a los Art. 2514 y 2515, prescribe ordinariamente en
5 aos, desde que la Ob. se hace exigible.
Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Art. 2515 del Cdigo Civil. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas
y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos
4. Es una accin que puede ser Mueble o Inmueble, las acciones y Derecho (580) segn
en las cosas que se han de ejercer.

Pacto Comisorio. Se dice que es la Condicin Resolutoria tacita expresada.

1. Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento
de alguna Ob. producir la resolucin del contrato.
2. Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna
Ob. resolver ipso facto el contrato.

Cmo Opera el Pacto Comisorio. El Pacto Comisorio esta tratado en relacin con el contrato
de compraventa, Art. 1877 a 1880
- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagndose el
precio al tiempo convenido se resolver el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido se resuelve ipso iure el contrato de venta.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
196

Art. 1562 del Cdigo Civil. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno .

366

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se
aplican a todo pacto comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al
incumplimiento de cualquier Ob.
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial
de la demanda.
- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son
aplicables al contrato de compraventa y exclusivamente a la obligacin de pagar el precio,
por lo tanto no se regirn a estas disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en
otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco las estipuladas en la compraventa
por una Ob. distinta de pagar el precio.
Art. 1880 del Cdigo Civil. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si
no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
ms largo o ninguno
Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:
Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relacin con el incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno
Derecho, el vendedor, que sera el contratante diligente, en aplicacin del Art. 1878
tiene Derecho a exigir el precio o la resolucin con indemnizacin de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873 197, no opera de pleno derecho, puede pedir el
pago del precio o la resolucin del contrato.
Si el vendedor opta por la resolucin el comprador puede enervar la accin resolutoria
pagando en 1 instancia hasta la citacin a or sentencia y en 2 hasta la vista de la causa.
Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago
del precio:
La resolucin tampoco opera de pleno derecho en este caso y se requiere de sentencia
judicial que la declare, la diferencia esta en que en el calificado el demandado podr
enervar la accin resolutoria pagando pero dentro de las 24 hrs. siguientes a la
notificacin de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial
de la demanda.

Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el

incumplimiento de una obligacin. distinta de pagar el precio.
Aqu, primero tendramos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente
compraventa, no se aplica a estos casos.
Se tendr que interpretar cual fue la intencin que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condicin
resolutoria tcita, entonces operara como Condicin Resolutoria Tacita y requerir
resolucin judicial que declare la resolucin, como por Ej. Si en un contrato de
compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el trmino
197

Art. 1873 del Cdigo Civil. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.

367
convenido el comprador podr pedir la resolucin del contrato, opera como Condicin
Resolutoria Tacita.

Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el

incumplimiento de una obligacin. distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej.
Cuando convienen que el contrato de compraventa se resolver ipso facto si el
vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece claro que la intencin de las
partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento, sin
ser necesaria la resolucin judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno derecho
y por lo tanto en este caso el Pacto Comisorio estara operando como una Condicin
Resolutoria ordinaria, que es la nica que opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto
Comisorio se aplica en cualquier contrato.
Prescripcin del Pacto Comisorio
Si las partes han fijado plazo de prescripcin al Pacto Comisorio, este prescribe en aquel,
siempre que no sea superior a 4 aos.
Si no fijado, o es superior a 4 aos, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 aos. El plazo
para hacer valer la accin que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la
celebracin del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condicin Resolutoria Tacita
del 1689. Al 5 ao no se puede ejercer la accin del Pacto Comisorio, pero si la accin de
condicin resolutoria tacita, con el beneficio adems que la accin para hacerla valer, en cuanto
a la prescripcin empieza a corre al 5 ao, porque es desde esa fecha que se puede exigir la
obligacin. (Art. 2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripcin del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio,
en cambio el plazo de prescripcin de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la
compraventa o en la compraventa pero por una Ob. distinta de pagar el precio operar segn
surja de la intencin de los contratantes como Condicin Resolutoria Ordinaria o tacita.
Efectos de la Condicin Resolutoria.

Puede estar pendiente, cumplida o fallida

Cuando la Condicin Resolutoria Tacita esta pendiente: el derecho ya naci, solo esta
en suspenso su extincin.
Si esta fallida: se consolida definitivamente el derecho condicional, que ya no se
extinguir.
Si esta cumplida: produce efecto tanto entre las partes, como respecto de terceros;
El que tiene la cosa debe restituirla (Art. 1487)

Art. 1487 del Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.

En la restitucin no se incluyen los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos

que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario. (Art.
1488)

368
Art. 1488 del Cdigo Civil. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Excepcionalmente cuando se resuelve la compraventa por el no pago del precio, el la
restitucin se incluyen los frutos percibidos, pero es excepcional. (Art. 1875, Inc. 1)
Art. 1875 del Cdigo Civil. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Efecto respecto de terceros
Est tratado en los artculos 1490 y 1491 CC.

Art. 1490. Casos en que se produzca la resolucin en contratos cuyo objeto es mueble
Establece que si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condicin suspensiva o
resolutoria la enajena no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
Buena fe, es decir, seala que otorga accin reivindicatoria solo respecto de terceros
poseedores de mala fe, o sea, cuando tuviera conocimiento que el comprador de la
obligacin inicial tenia la cosa bajo condicin resolutoria y sabia que al cumplirse la
condicin resolutoria se resolva el derecho de dicho comprador y tambin el del tercero
La resolucin judicialmente declarada otorga accin reivindicatoria en contra de los
terceros poseedores de mala fe.198

Art. 1491. Sobre cosas inmuebles.

Establece que si una persona debe un inmueble bajo condicin y lo enajena o lo grava con una
hipoteca, censo o servidumbre no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino cuando la
condicin constaba en el titulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
- A diferencia del Art. 1490 no se incluye el plazo, solo se habla de la condicin
- Es solo respecto de bienes inmuebles
- Para reivindicar aparentemente no es necesario probar la mala fe del tercero
adquirente, basta con que la condicin conste en el titulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, pero en el fondo se refiere a la mala fe porque Cmo deben
celebrarse los contratos sobre inmuebles y su tradicin?. Resulta imposible que un
tercero diga que no tenia conocimiento de la condicin (por el estudio de ttulos o por la
escritura pblica), as si no consta existe buena fe.
Supongamos una venta con pago a plazo: Juan compra una cosa y dice que va a pagar a 5 aos
plazo (tiene que inscribir la escritura pblica) si la inscribe con esta plazo consta la condicin,
porque hasta que no pague la condicin resolutoria pendiente esta. 199
El Art. 1491 tambin se refiere a la buena y la mala fe del tercero.
El Art. 2434 Inc. 1 y 2 seala que el que compro y no pago el precio y luego transfiri la
propiedad constituyo una gravamen. Entonces se resuelven ambos derechos el de la parte y el
del tercero.200
198

Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
199
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
200

Art. 2434 del Cdigo Civil. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

369
Pedro le compra un inmueble a Juan, queda de pagar el precio en 3 aos, a los 2 aos despus
Pedro le transfiere el inmueble a Jos, llego la poca del pago del Precio que Pedro no pago y
Juan pide la resolucin de la Compraventa con Pedro por no pago del precio. El juez da lugar a
la resolucin, por lo tanto se resuelve el derecho de Pedro (las cosas vuelven a antes de realizar
la Compraventa) y como consecuencia de esta resolucin se resuelve el derecho de Jos, pues su
derecho emanaba de Pedro.
Juan entabla accin reivindicatoria contra Jos.
Retroactividad de la condicin resolutoria
La condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo. La ley supone que el que
recibi la cosa bajo condicin resolutoria habindose esta cumplido, nunca fue dueo de la cosa.
Por lo tanto, esta claro que la condicin resolutoria opera con efecto retroactivo, nunca sali del
dominio del dueo anterior y el comprador nunca fue dueo y no puede transferir el dominio
que no tiene, as el tercero que compra la cosa tampoco seria dueo.
Cmo deben cumplirse las condiciones?
Segn dos Art. Del Cdigo aparentemente contradictorios.
Art. 1483 del Cdigo Civil. La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es
el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est
bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma
persona, y sta lo disipa.
Hay que interpretar la voluntad de las partes y que se presumir que el mejor modo de cumplir
la condicin es el que han entendido las partes (principio de la autonoma de la voluntad)
Sin embargo el Art. 1484 parece decir lo contrario porque establece que las condiciones deben
cumplirse literalmente.
Art. 1484 del Cdigo Civil. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida.
Tanto la doctrina y la Jurisprudencia dicen que no hay contradiccin entre estos artculos.
Significan que primero se tiene que averiguar la intencin de las partes y una vez realizado se
tiene que cumplir la condicin siguiendo esta intencin y de ninguna otra manera.
El Art. 1484 dice literalmente para distinguir la Condicin del Modo porque este ltimo se
puede cumplir por equivalencia o por analoga, en cambio la condicin se debe cumplir en la
forma que entendieron las partes.
4. El modo, concepto y caractersticas. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y
extincin.
Obligaciones sujetas a Modo
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria,
segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida Y por la cancelacin que el acreedor otorgare
por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.

370

La obligacin modal es la que est sujeta a un modo.

Art. 1493 del Cdigo Civil. Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no
pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
Art. 1089 del Cdigo Civil. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El modo es el elemento accidental que impone al adquirente de un derecho la ejecucin de
ciertas obras o la sujecin de ciertas cargas, por ejemplo, se hace una donacin de 10 millones
de pesos con los cuales se reparar la sede de la junta de vecinos de donde viva el donatario.
El modo se diferencia de la condicin en que no suspende la adquisicin de un derecho.
Caractersticas del modo
1. El modo es propio de las asignaciones testamentarias, sin embargo puede establecerse en
forma expresa en los dems actos o contratos.
La condicin est sujeta al hecho a que si ocurre una cosa, el modo est sujeto al hecho que
persigue una finalidad especial para hacer una obra o someterse a ciertas cargas.
2. Puede ocurrir que el asignatario no cumple el modo, no hay accin para dejar sin efecto
la asignacin, el asignatario la conserva no obstante su incumplimiento. Para sancionar el
incumplimiento del modo, al momento de constituirse la clusula modal debe constituirse
una clusula resolutoria, la cual en el modo es la que impone restituir la cosa y los frutos si
no se cumple con el modo.
Art. 1090 del Cdigo Civil. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
Cumplimiento del modo
El modo debe cumplirse en la forma y por los medios establecidos por el testador o por la
persona que lo impone, que puede ser el donante. Pueden darse las siguientes situaciones:
1. El modo es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o est redactado en trminos
ininteligibles. En este caso no vale la disposicin, no vale el modo ni el acto en que fue
establecido, por ejemplo un testamento o contrato.
2. El modo no puede cumplirse en la forma establecida por el testador. Puede declararse
judicialmente su cumplimiento en forma anloga cuando ello ha ocurrido sin culpa del
asignatario y cuando la forma anloga no altera la sustancia de la disposicin, por ejemplo,
me dio dinero para arreglar la sede vecinal y la agrupacin vecinal cambi de sector, debe
destinarse el modo a la misma funcin.
Art. 1093 del Cdigo Civil. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho
ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la sustancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.

371
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la
asignacin sin el gravamen.
Art. 1094 del Cdigo Civil. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma
especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible
la voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada.
Cuando el juez determina la forma de cumplir el modo y cuando ste se ha hecho imposible
debe dejar un beneficio mnimo de una quinta parte en favor del asignatario.
CDULA XXI
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento: cumplimiento in natura.
1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presuncin de culpa,
derechos del acreedor ante el incumplimiento.
2. Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento forzado de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer.
3. El problema de una eventual primaca entre los remedios de que dispone el acreedor
(derecho a preferir el cumplimiento in natura).
4. El incumplimiento recproco: excepcin de contrato no cumplido, sus requisitos de
procedencia y sus efectos.
5. El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra legislacin (casos),
requisitos de procedencia.
1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presuncin de culpa,
derechos del acreedor ante el incumplimiento.
Concepto de incumplimiento. La doctrina nacional no se ha hecho cargo de definir aquello a lo
que se obliga el deudor y, menos, cundo se entiende que cumple o incumple su obligacin. Si
la cuestin se examina abstractamente y se trabaja con categoras separadas, como las de
obligacin, cumplimiento o pago e incumplimiento, no se alcanzan a detectar problemas a que
ellas dan lugar. Sin embargo, ello vara cuando tales categoras se conectan a un supuesto
contractual concreto en que las partes discuten el alcance de la obligacin y si habido
incumplimiento o no. Concurren aqu varios problemas: de interpretacin e integracin de la
regla contractual, de cumplimiento y de incumplimiento y consiguiente insatisfaccin del
inters del acreedor.
El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir del artculo
1556 CC: no haber cumplido; haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el
cumplimiento; y sus efectos se examinan sobre la base de una dicotoma: falta de cumplimiento
y cumplimiento tardo; supuestos en los que, en principio, la cuestin del incumplimiento no
ofrece dificultades ni da lugar a mayores conflictos. Basta con la constatacin de la pasividad
del deudor o el retardo en el cumplimiento.
Las cosas tornan un poco ms complejas cuando se desciende a la prctica contractual y se
detectan supuestos en los que si bien el deudor ha desplegado alguna actividad en ejecucin de
su obligacin, ella no coincide plenamente, al menos a juicio del acreedor, con el programa
inicial e ideal de prestacin y ello hace que el acreedor declare su inters insatisfecho y se dirige
en contra del deudor. Lo que aqu acontece es que el deudor ha cumplido, pero lo ha hecho
imperfectamente.
Al final en estos casos el problema se traduce a uno de interpretacin e integracin del contrato,
o como le he denominado en otro sitio, de construccin de la regla contractual. No es fcil
averiguar ni mucho menos definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en
definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor. Las declaraciones de voluntad son por lo general

372
incompletas e insuficientes, y por qu no decirlo, ambiguas e imperfectas; lo que obedece a que
las partes ms que estar preocupadas en la definicin de los efectos del contrato que celebran, lo
estn en los intereses que motivan su decisin de contratar y su ulterior satisfaccin por medio
del instrumento contractual. Siendo as la afirmacin "el deudor cumpli o el deudor incumpli"
presupone una ardua tarea de interpretacin e integracin de la declaracin de voluntad, que en
casos de cumplimientos imperfectos resulta extremadamente ms difcil. De la realizacin de
esta actividad surge un resultado, la regla contractual, y con apoyo en ella, el juez o rbitro, bien
dar lugar a la pretensin del acreedor, bien la desechar por infundada.
El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente acta al margen de la culpa o dolo del
deudor y es el resultado de la simple constatacin de la falta de coincidencia entre el dato ideal
(lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfaccin del
inters del acreedor. Fernando Pantalen Prieto define el incumplimiento de la obligacin como
desviacin del programa de prestacin objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e
incluye todas sus manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento
defectuoso. Por su parte, Antonio Morales Moreno considera ms til manejar el concepto de
insatisfaccin de inters negocial, para comprender mejor y entender en toda su amplitud el
problema de la frustracin de la funcin del negocio.
En el Cdigo Civil no existe una definicin general de incumplimiento, ella se induce a
contrario sensu de las normas sobre la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1545 Cdigo Civil) y
del medio de extincin de las obligaciones el pago (Art. 1567 y concordantes). Desde el ngulo
del pago de las obligaciones el esquema cambia si la prestacin de lo debido (Art. 1567) se lee
como la realizacin de lo suficiente, segn la regla contractual, para la satisfaccin del inters
del acreedor. De este modo, la solutio del deudor (efecto liberatorio del pago) queda
condicionada a la satisfactio del acreedor. Si el deudor no hace lo suficiente no hay solutio y
ello justificara el trnsito desde efectos normales de las obligaciones a los efectos anormales,
cuyo presupuesto bsico es el incumplimiento en cualquiera de sus manifestaciones.
El incumplimiento en su sentido ms amplio se confunde con la no realizacin de la prestacin
o, en otros trminos, con cualquiera desviacin del programa o plan ideal de prestacin
inicialmente acordado por las partes.
Puede ocurrir que el deudor haya desplegado alguna actividad, sin embargo, como ella no es
conforme al plan, no le libera frente a su acreedor y sigue vinculado para con l. Ese pago
imperfecto no extingue la obligacin y sujeta al deudor incumplidor a responsabilidad en un
sentido amplio, o si se quiere, al ejercicio de los remedios de que dispone el acreedor por el
incumplimiento.
El Art. 1569 CC, en su inciso segundo, prescribe lapidariamente que el acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni, aun, a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida. Debera uno preguntarse cul es el alcance de esa disposicin si se la mira
precisamente desde la ptica contraria, la del incumplimiento de la obligacin?
Clases de incumplimiento.
El incumplimiento asume tres formas tpicas:
El incumplimiento total de alguna obligacin contractual,
El cumplimiento imperfecto, por satisfaccin parcial en la ejecucin de una o ms de las
obligaciones y, por ltimo,
El cumplimiento tardo, del cual se derivan los daos moratorios.
Para que se verifique responsabilidad contractual, se requiere un incumplimiento, que dicho
incumplimiento sea culpable, un dao y la respectiva relacin de causalidad. A esto debiera
sumarse, tratndose de indemnizacin por el retardo, la constitucin en mora del deudor.

373
Como indica el profesor Vidal Olivares: "El incumplimiento en su sentido ms amplio se
confunde con la no realizacin de la prestacin o, en otros trminos, con cualquiera desviacin
del programa o plan ideal de prestacin inicialmente acordado por las partes". En el mismo
sentido, a fin de definir el alcance de la obligacin y su objeto, se coloca el acento en el inters
del acreedor y la prestacin puede entenderse en dos sentidos: "a) como comportamiento
efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la obligacin; b) como plan
o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relacin obligatoria y
que se aspira que sea realidad en un momento posterior".
Prueba del incumplimiento. El incumplimiento debe probarlo quien lo alega, el Cdigo Civil
seala que la existencia o extincin de las obligaciones deber probarla quien la alega.
En caso que se alegue que el incumplimiento fue producto de un caso fortuito tenemos que la
prueba de la debida diligencia recae sobre el que es obligado a ella.
La presuncin de la culpa. El Cdigo Civil consagr una regla particular relativa a la carga de
la prueba de la culpa en materia contractual. El mismo artculo que sirve de asiento a la
denominada teora de prestacin de culpas, relativa al deber de diligencia exigible al deudor
segn la utilidad que reporta el contrato para las partes, seala en forma expresa que "la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".
Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de una presuncin de
culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia
de la obligacin contractual y nada ms afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en
situacin de aportar la prueba de la ejecucin completa y suficiente bajo amenaza de ser
declarado responsable. En otros trminos, si la ejecucin de la obligacin contractual exige un
comportamiento, cuyo fundamento jurdico o causa eficiente debe acreditar el acreedor, al
mismo tiempo que debe aseverar que hubo un incumplimiento; la prueba de la diligencia o
cumplimiento de la obligacin pertenece al deudor.
Las races histricas de la presuncin de culpa contra el deudor se encuentran en la opinin
comn de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la emisin del
Cdigo Civil francs, la doctrina se esforz en entender la referida contradiccin entre los
artculos 1137 y 1147, elaborando distintas interpretaciones para una armona del rgimen de
incumplimiento contractual.
En mi opinin, estas discusiones, que conoci Bello, lo motivaron a clarificar en una sola norma
el problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales introduciendo el inciso 3
del ya citado artculo 1547 del Cdigo Civil.
Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indic, reconoce en forma unnime la existencia de
una presuncin de culpa contra el deudor. El profesor Domnguez guila seala que: "la culpa
en materia contractual se presume. Corresponder al deudor probar, ya sea que el
incumplimiento del contrato se debe a caso fortuito o a otra causa extraa o que no es
responsable del incumplimiento al haber empleado toda la diligencia que le era exigible".
Por su parte, Alessandri Rodrguez, en forma ms categrica sostuvo que "tratndose de la
responsabilidad contractual, el acreedor debe slo probar la existencia de la obligacin, y no
tiene necesidad de probar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor; sta queda
demostrada por el solo hecho del incumplimiento".
Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligacin, quedando de cargo del
deudor excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.

374
En Chile, quien ha tratado en forma ms clara este problema: la relacin del incumplimiento
con la culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel Peailillo. Para este autor, respecto a
la prueba del incumplimiento deben tenerse en cuenta los artculos 1698 y 1547 inciso 3 del
Cdigo Civil.
En conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada por quien la
alega y, lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba est en quien lo
reclama. La otra premisa que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecucin de la
prestacin, pago) constituye una causal de extincin de la obligacin: "con lo cual,
tcnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria del Art.
1698; el cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo alega". Y
concluye: "En la obligacin de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que
incumpli) y el deudor alega que fue diligente (que cumpli), es el deudor el que debe probar
que fue diligente, porque est alegando que extingui (por cumplimiento) su obligacin de
comportarse diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido).
En la obligacin de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor
incumpli) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumpli), es el deudor el que debe
probar que el resultado se produjo, en los trminos en los que se convino, porque est alegando
que extingui (por cumplimiento) su obligacin de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; slo que el contenido de
la prueba es distinto".
El profesor Peailillo acierta al considerar que basta el artculo 1698 para resolver la carga de la
prueba en materia de responsabilidad contractual. Corresponde al deudor que pretende extinguir
su obligacin acreditar el cumplimiento, ya sea una obligacin de medio o de resultado. La
razn es simple, la prueba del cumplimiento de la obligacin -diligencia exigida o promotora
del cumplimiento- equivale a la extincin de la obligacin.
La correcta interpretacin del artculo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las
obligaciones distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y su extincin (pago de las
mismas). Efectivamente corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligacin. El
acreedor demandante debe probar la existencia del contrato. En otros trminos le corresponde la
prueba de la causa eficiente: la obligacin contractual que se pretende incumplida. Por el
contrario, una vez acreditada la obligacin, es al deudor, en conformidad al mismo precepto,
que le corresponde probar su extincin. Y la forma de acreditar la extincin de la obligacin no
es ms que el cumplimiento de la misma.
Derechos del acreedor ante el incumplimiento. Son el conjunto de derechos que la ley otorga
al acreedor para obtener el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin.
Si el deudor no se allana a cumplir voluntariamente la obligacin, el acreedor tiene
siguientes medios para lograr su cumplimiento:

los

EJECUCIN

FORZADA DE LA OBLIGACIN. Exige el cumplimiento en especie,

tal como se pacto la obligacin.
Pude pedir el cumplimiento por equivalencia y es a travs de la INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS.
Derechos auxiliares del acreedor, que tienen un doble objeto,
a. Conservar la integridad del patrimonio del deudor
b. Ingresar bienes al patrimonio del deudor para as satisfacer la obligacin.
2. Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento forzado de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer.

375

Ejecucin Forzada De La Obligacin

Consiste en que el acreedor obtiene por medios compulsivos el cumplimiento de la obligacin
que el deudor se niega a cumplir voluntariamente.
Cmo se lleva a cabo?, hay que distinguir:
a) Cumplimiento forzado de Obligacin de Dar: Cuando el objeto de la obligacin
consiste en transferir el dominio o en constituir un Derecho real sobre una cosa.
i.

A travs del Procedimiento Ejecutivo (Art. 434 y siguientes CPC)

Tiene lugar cuando el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo, que es aquel que establece la
existencia de una obligacin en forma indubitable.
Requisitos para que proceda:
- La obligacin debe constar en un titulo ejecutivo
- La obligacin debe ser lquida , o sea, debe saberse en que consiste la obligacin y cual
es su cantidad (puede que la cantidad no sea lquida pero sea liquidable por una simple
operacin aritmtica)
- La obligacin debe ser actualmente exigible. La obligacin no puede estar sujeta ni a
un plazo, ni a una condicin que aun no se han cumplido. Obviamente no pueden ser
obligaciones naturales
- El merito ejecutivo del titulo no debe haber prescrito, esto es 3 aos desde que se hace
exigible la obligacin. Por los otros 2 aos restantes se debe proceder declarativamente,
Art. 2515
ii.

A travs del Procedimiento Incidental para exigir la ejecucin de

la sentencia (Art. 233 y siguientes CPC)

Se lleva adelante cuando el acreedor no tiene un titulo ejecutivo y debe iniciar un juicio
declarativo primero. Concluido el juicio declarativo, si la sentencia es favorable al acreedor, este
a travs de este procedimiento incidental solicita la ejecucin de la sentencia, o sea el
cumplimiento ante el mismo tribunal que dicto la sentencia, siempre que lo solicite dentro del
ao siguiente a que la sentencia declarativa haya quedado firme y ejecutoriada y, por lo tanto se
haya hecho exigible la obligacin.
En la solicitud del cumplimiento incidental el acreedor al igual que en el juicio ejecutivo puede
solicitar el embargo de los bienes del deudor y su realizacin.
b) Cumplimiento forzado de Obligacin de Hacer: cuando se trata de la ejecucin de un
hecho cualquiera que no importe la transferencia del dominio ni la constitucin de un
Derecho real.
Para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer el CC establece que ante el
incumplimiento del deudor, el acreedor puede pedir 3 cosas a su arbitrio:

Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.

Que se le autorice a el mismo hacer ejecutar el hecho por un 3 a expensas del deudor
En estos casos, 1 y 2 el cumplimiento es en especie.

La indemnizacin de perjuicios, que es un cumplimiento por equivalencia.

Para que el acreedor haga uso de una de estas 3 formas que le da la ley, se requiere que el
deudor este constituido en mora.

376
MORA: es el retardo en el cumplimiento de una obligacin imputable al deudor una vez que
este ha sido requerido o interpelado por el acreedor.
Una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor podr pedir siempre la
Indemnizacin de Perjuicios por el retardo, indemnizacin moratoria, adems de alguna de las 3
formas que ya mencionamos.
Si el acreedor opta por la ejecucin forzada, entonces podr pedir cualquiera, o ms bien, la ley
le otorga estos Derechos al acreedor.
1. Que se realice el apremio al deudor a travs de multas proporcionales o arresto hasta 15
das hasta que cumpla.
2. El acreedor debe presentar al juez un presupuesto de la obra que se debe realizar, o sea,
lo que vale ejecutar el hecho por u tercero. Esto se pone en cocimiento del deudor y el
debe depositar ante el tribunal el valor del presupuesto.
Si el deudor no consigno el valor del presupuesto, el juez puede mandar que se le
embarguen bienes al deudor y que se rematen para cubrir el valor del presupuesto.
(Art. 537, 538 y 541 del CPC).
Si el hecho que no cumple el deudor cosiste en la suscripcin de un instrumento, por ejemplo,
firmar un contrato, el juez puede firmar en lugar del deudor. Este es un caso de representacin
Legal.
Requisitos para llevar la ejecucin forzada de una obligacin de Hacer.
La obligacin debe constar en un titulo ejecutivo.
La obligacin debe ser determinada
La obligacin debe ser actualmente exigible
El merito ejecutivo del titulo no debe estar prescrito (3 aos)
c) Cumplimiento forzado de las Obligaciones de NO HACER: se contravienen cuando
se hace lo que no se debe hacer.
Debemos distinguir si lo que se hizo contraviniendo la obligacin de no hacer, se puede
deshacer o no:

Si no se puede deshacer lo hecho, entonces la obligacin de no hacer se convierte en

obligacin de dar, porque, en vez de deshacer lo hecho el deudor deber indemnizar los
perjuicios (obligacin de dar) al acreedor.

Si se puede deshacer, hay que distinguir si es necesario o no deshacerlo.

a) Si es necesario deshacerlo, la obligacin de no hacer, se convierte en obligacin
de hacer, y ese hacer consiste en deshacer y se le aplica la ejecucin forzada de la
obligacin de hacer. Art. 1553.
b) Si no es necesario deshacerlo, se puede cumplir de otra forma la obligacin, la ley
dice que el deudor que se allane a cumplirlo de una forma anloga o equivalente
ser odo. Art. 1555

Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

377
Art. 1555 del Cdigo Civil. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
3. El problema de una eventual primaca entre los remedios de que dispone el acreedor
(derecho a preferir el cumplimiento in natura).
El derecho a preferir el cumplimiento se denomina prelacin de crditos que es el conjunto de
normas que determinan la manera y el orden en que se pagan varios acreedores de un mismo
deudor cuando los bienes de este no son suficientes para satisfacerlos a todos.
Fundamento.
La prelacin de crditos tiene lugar cuando la ley permite que se persiga por cualquier
acreedor sus bienes en virtud del derecho de prenda general contenido en los artculos
2465 y 2469 del Cdigo Civil.
La concurrencia de todos los acreedores sobre los bienes de un mismo deudor se
impone, por regla general de la igualdad de los acreedores; todos ellos en teora
debieran de pagarse proporcionalmente al monto de sus crditos. Sin embargo, la ley
establece la ruptura de esta igualdad base creando la preferencia para el pago de ciertos
y determinados crditos mencionados especficamente en normas legales.

4. El incumplimiento recproco: excepcin de contrato no cumplido, sus requisitos de

procedencia y sus efectos.
Excepcin de Contrato no cumplido
Uno de los medios de defensa del deudor es la excepcin de contrato no cumplido prevista en el
artculo 1552 del Cdigo civil. Este medio especfico de defensa puede presentarse en el mbito
judicial o extrajudicial, lo cual permite dilucidar las distintas funciones que presenta. De otra
parte corresponde determinar cules son las condiciones de admisibilidad de la excepcin para
impedir la pretensin del acreedor demandante. Por ltimo, verificados los requisitos para su
admisin debemos interrogarnos acerca de los efectos de la institucin. El anlisis dogmtico
permitir dilucidar la funcin, requisitos y consecuencias de la exceptio non adimpleti
contractus.
Ante el incumplimiento contractual el Cdigo civil provee de un rgimen legal frondoso en que
participan diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento forzado, la resolucin del
contrato, el cumplimiento por equivalencia o la indemnizacin de perjuicios. Alguno de estos
medios de defensa figuran bajo la expresin responsabilidad contractual, siendo indiscutible
incluir el cumplimiento por equivalencia y la accin de indemnizacin de perjuicios. Sin
embargo otras acciones, la resolutoria y la ejecucin forzada del contrato parecen constituir
institutos autnomos de la responsabilidad contractual, aunque previstos como remedios en caso
de incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al incumplimiento
revisten una importancia prctica indesmentible. Con todas las normas legales aplicables a la
inejecucin contractual aparecen dispersas sin contar con una debida sistematizacin, la cual
est ausente tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

378
Las incertidumbres en el incumplimiento contractual se verifican desde la ptica del deudor
demandado como desde el prisma del acreedor demandante. El incumplimiento contractual
puede abordarse desde la perspectiva de la defensa del deudor a quien se requiere el
incumplimiento y los distintos mecanismos jurdicos dispuestos a favor del acreedor para exigir
el correcto, oportuno e ntegro cumplimiento de lasa obligaciones.
Un tema bastante poco explorado es la defensa que puede esgrimir el deudor ante el reproche de
incumplimiento de sus obligaciones. En primer lugar debe considerarse la prueba de diligencia
en el cumplimiento contractual. Como se sabe basta al acreedor probar la existencia de la
obligacin contractual alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del
inciso 3 del artculo 1547 del Cdigo civil. Bajo estas circunstancias corresponde al deudor
acreditar que ejecut su obligacin cumpliendo con la diligencia debida en base a la utilidad que
le reporta el contrato, siguiendo la teora de la prestacin de culpas. En segundo trmino el
deudor contractual puede alegar la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, forma de
excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual. En tercer lugar, todava el deudor
puede excusarse de cumplir el contrato alegando la exceptio non adimpleti contractus o
excepcin de contrato no cumplido o, todava, excepcin por incumplimiento contractual. En lo
que sigue quisiera referirme a este medio especfico de defensa previsto para el deudor
contractual a quien se le imputa el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo esta institucin
esgrimida frecuentemente como defensa del deudor merece una atencin de la doctrina. Luego
de exponer algunos aspectos generales, me referir a la funcin de la institucin, las condiciones
para su aplicacin y los efectos jurdicos de la misma.
1. Generalidades.
La frase latina exceptio non adimpleti contractus podra llevar al error de considerar que la
institucin tiene un origen romano. Sin embargo en el derecho romano la proteccin del
contratante estaba asegurada ms bien por el derecho de retencin a travs de la excepcin de
dolo y en mayor medida por la compensacin. En el derecho romano pareciera ser que las
consecuencias de la excepcin non adimpleti contractus se obtenan por la aplicacin de la
clusula de buena fe. En realidad la expresin exceptio non adimpleti contractus es medieval
bajo la influencia del derecho cannico, siendo utilizada por los glosadores a propsito del
derecho de retencin reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el
comprador no paga el precio. Por su parte Pothier reconoce el principio a propsito de contratos
especiales, las cuales pasarn al Code civil francs.
En contraste con la aplicacin dispersa de la excepcin en el derecho francs, el Cdigo civil
chileno establece en el artculo 1552 que: En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Conocido bajo el aforismo la mora purga la mora, el precepto transcrito representa el
corolario de la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales.
La denominada exceptio non adimpleti contractus representa una manifestacin de la fuerza
obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligacin justificar su incumplimiento
por la recproca inejecucin de su contraparte. Es en este sentido, segn ver, que la negativa a
ejecutar la propia obligacin escudndose en el incumplimiento de la contraparte refuerza la
obligatoriedad del contrato. Por regla general la excepcin de incumplimiento contractual no
pretende el trmino del contrato, sino impulsar al otro contratante a la ejecucin de su
obligacin, lo cual tendr como consecuencia justificar el cumplimiento ntegro de las
obligaciones contractuales. Sin embargo, tambin es posible que la abstencin en el
cumplimiento desencadene de facto el trmino del contrato ante la desidia del otro contratante.
En este caso opera una resciliacin tcita por la aquiescencia de ambas partes.

379
Todava es posible que el asunto no quede en el mbito extrajudicial y que una de las partes
proceda a requerir la intervencin de los tribunales de justicia. En este caso corresponder al
juez calificar el fundamento de la excepcin de incumplimiento pudiendo acogerla
desestimando el cumplimiento forzado o, en caso de haberse demandado la resolucin,
pudiendo negar la indemnizacin de los perjuicios reclamados.
Puede observarse, entonces, que la excepcin de incumplimiento contractual interviene en
diversas fases del ter contractual. Su funcin vara segn la poca y la forma en que se haga
valer y, adems, la calificacin de sus condiciones y efectos slo tendr lugar en la hiptesis en
que interviene un tribunal judicial o arbitral.
2. La funcin de la excepcin por incumplimiento contractual
Las funciones que puede asignarse a la excepcin por incumplimiento contractual no son
uniformes, debiendo distinguirse segn la oportunidad en que se haga valer. Aqu parece
pertinente exponer las relaciones entre la excepcin y la fuerza obligatoria, su aplicacin como
mecanismo de autotutela, determinar la funcin de la excepcin en relacin a la resolucin del
contrato, y, por ltimo, segn la entiende la jurisprudencia nacional, la excepcin como un
obstculo a la indemnizacin de perjuicios contractuales.
2.1. La excepcin por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria del contrato
No cabe duda que la excepcin por incumplimiento contractual puede significar un impulso a la
ejecucin de las obligaciones contractuales. Ante el requerimiento del acreedor para la ejecucin
del contrato, el deudor interpelado puede oponerse argumentando el recproco incumplimiento.
Esta actitud del deudor requerido de manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a
ejecutar su propia obligacin. Slo una vez que el interesado en la ejecucin completa del
contrato haya cumplido su propia obligacin podr a su turno exigir, esta vez de manera
justificada, el cumplimiento ntegro de las obligaciones respecto de las cuales detenta la calidad
de acreedor. La justificacin basada en el incumplimiento recproco se ha buscado en la causa
del contrato. La obligacin de cada parte encontrara su causa en la obligacin recproca. De
manera tal que el incumplimiento por una de las partes excluira la causa de la obligacin
recproca. Sin embargo, el fundamento causal de la excepcin, citado tambin a propsito de la
resolucin, slo puede aceptarse si la causa se considera no slo un elemento de la perfeccin
del contrato, sino, siguiendo a Capitant, un elemento que persiste durante la ejecucin del
contrato. En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de Antofagasta:
Que el fundamento jurdico de la excepcin del contrato no cumplido non adimpleti
contractus- deriva de la Teora de la causa y es una consecuencia de su aplicacin a los contratos
bilaterales en que la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin que la otra
contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas sus obligacin, la otra puede dejar de
cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo obviamente- su
soporte jurdico.
La excepcin de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato en el terreno
extrajudicial. El deudor a quien se requiere para el cumplimiento resiste argumentando el
incumplimiento recproco. Sin embargo dicha resistencia al incumplimiento puede consolidarse
dando lugar al trmino del contrato.
2.2. La excepcin por incumplimiento contractual: una forma de justicia privada
La excepcin por incumplimiento contractual opera en un mbito considerable como una forma
de justicia privada ajena a la intervencin de los tribunales de justicia. En efecto, la excepcin
puede constituir un medio anticipado de trmino del contrato. Frente a la exigencia a ejecutar
sus obligaciones el contratante requerido puede sealar como fundamento para su abstencin el

380
incumplimiento de la parte requirente. Esto se verifica an antes de cualquier intervencin
judicial. No es posible determinar en qu medida la excepcin por incumplimiento contractual
conlleva en las relaciones contractuales una verdadera resolucin unilateral del contrato. Ante la
resistencia al incumplimiento el contratante requirente puede asumir una doble actitud. De una
parte puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se consolida la resolucin del
contrato por acuerdo de las partes o, por el contrario puede llevar su pretensin ante los
tribunales de justicia. En este ltimo caso la calificacin del fundamento de la excepcin
opuesta por el contratante requerido quedar a cargo del juez, a quien corresponder decidir la
admisin o rechazo de la excepcin. Queda claro que la excepcin opera en primer trmino por
va extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la esgrime como fundamento de su
incumplimiento. En la situacin en que el contratante requirente se allana a la actitud del
contratante requerido la excepcin por incumplimiento contractual opera como una forma de
trmino del contrato. En cierta medida la aquiescencia del contratante requirente determina una
verdadera resciliacin del contrato por el acuerdo de las partes. La resignacin del contratante
requirente consolida la actitud de incumplimiento del contratante requerido. La excepcin
conduce de esta manera a una ruptura del contrato por mutuus dissensus. Al aceptar este
razonamiento el trmino del contrato opera por va extrajudicial. El problema que se presenta
aqu consiste en la ambigedad de la real extincin del contrato. Cualquiera de las partes podra
en forma eventual ejecutar sus obligaciones quedando en posicin de exigir el cumplimiento
recproco. El trmino estara supeditado a la extincin por va de prescripcin, lo que deja en
suspenso la relacin contractual por un perodo de tiempo extenso.
Siendo la excepcin de incumplimiento de contrato una forma anticipada de poner trmino al
contrato resulta posible asignarle el carcter de una resolucin de facto ante la conformidad del
contratante requirente.
2.3. La excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin
Las relaciones entre la excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin son ms
complejas. Dos situaciones especficas merecen un anlisis. De una parte aquella en que el
demandante de resolucin es el nico que ha incumplido el contrato y, la otra, cuando se verifica
un incumplimiento recproco de las obligaciones.
En una primera hiptesis un contratante demanda la resolucin del contrato, siendo sin embargo
su nica conducta la generadora del incumplimiento. Puede ser que el acreedor demandante
incumpla su propia obligacin o, cuestin distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no
haya cumplido en razn del hecho del acreedor. En ambas situaciones la excepcin por
incumplimiento contractual carece de relevancia, pues basta constatar la falta de condiciones
para demandar la resolucin para rechazarla, con prescindencia de la excepcin por
incumplimiento contractual que pueda oponer el contratante demandado.
Sin embargo la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolucin del contrato invocando
el artculo 1552 del Cdigo civil. En un contrato de promesa de compraventa bajo condicin de
obtener un crdito hipotecario, el promitente comprador demand la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios en virtud del artculo 1489 del Cdigo civil. La Corte sostuvo que
si la actora principal no ha cumplido o no ha estado llana a cumplir las obligaciones que
contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede
demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido
en el artculo 1552 del Cdigo civil. La Corte exige para el ejercicio de la accin resolutoria
que el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligacin o estando llano
a cumplirla. Con prescindencia de la excepcin de contrato no cumplido, la demanda debe
rechazarse por la ausencia de una condicin esencial de la accin resolutoria.
La relacin entre la excepcin por incumplimiento contractual y la resolucin son an ms
difciles de discernir en la hiptesis de incumplimiento recproco de las obligaciones. Aqu la

381
interrogante radica en determinar si procede la resolucin, a pesar del incumplimiento recproco
o, por el contrario, debe desestimarse la accin resolutoria. Las opiniones han sido
controvertidas.
Se trata de la situacin en que el demandante solicita la resolucin del contrato y el demandado
argumenta en base a la excepcin por incumplimiento contractual. Se trata de una situacin no
regulada en forma expresa por el Cdigo civil. El artculo 1489 parte de la base que una de las
partes cumple su obligacin otorgndole el derecho alternativo ya mencionado. Pero este
precepto no se refiere al incumplimiento recproco.
La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la resolucin al desechar la
excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado. Un centro mdico y dental
celebr un contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios con el demandado por un
precio de cincuenta millones, pagndose al momento de la promesa la suma de dos millones y
quedando el saldo a solucionar a la suscripcin del contrato prometido. La promesa qued sujeta
a plazo y condicin consistente en la regularizacin de los respectivos ttulos, ya que no todos
estaban a nombre del demandado. Transcurrido el plazo el contrato prometido no se celebr
habindose incumplido la obligacin del demandado de regularizar los ttulos respectivos. El
promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para sustentar la accin
resolutoria y la respectiva indemnizacin de perjuicios. Por su parte, el demandado promitente
cedente argumenta que el incumplimiento es recproco procediendo la resolucin por
aquiescencia tcita. Al mismo tiempo descarta la procedencia de la indemnizacin de perjuicios,
pues ambas partes son recprocamente deudoras.
El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la interpretacin tradicional,
acogiendo la excepcin de contrato no cumplido en la hiptesis de incumplimiento recproco, en
virtud de los artculos 1489 y 1552 del Cdigo civil. A su turno el tribunal de alzada confirma la
sentencia apelada, pero elimina los considerandos relativos a la excepcin de contrato no
cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razn de tratarse de un contrato de promesa a
plazo extintivo.
Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma invalidando de oficio la
resolucin de alzada. Acto seguido se dicta sentencia acogiendo la demanda de resolucin y
rechazando la indemnizacin de perjuicios demandados.
La Corte Suprema consider tuvo presente para acoger la demanda de resolucin que el artculo
1489 no resuelve el problema en caso de incumplimiento recproco. Sin embargo los jueces
estn en la obligacin de resolver, siendo aplicable el espritu general de la legislacin y la
equidad los principios llamados a resolver la laguna, en conformidad al n 5 del artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidi la resolucin del contrato.
Si bien, seala la sentencia, el artculo 1489 contempla slo la situacin en que una de las partes
incumple su obligacin reconociendo al acreedor diligente la opcin para ejercer resolucin o
cumplimiento forzado del contrato, el precepto en cuestin no alude a la situacin en que ambas
partes hayan incumplido sus obligaciones recprocas. De manera tal que el artculo 1489 no
entrega solucin a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento recproco de
las obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema, segn criterios de justicia y equidad, a
pesar del incumplimiento recproco, no existe bice para decretar la resolucin del contrato.
Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la resolucin con
independencia del incumplimiento del demandado que opone la excepcin de incumplimiento.
Esta excepcin slo sera eficaz para impedir la indemnizacin de los perjuicios, mas nunca
podra obstaculizar la resolucin del contrato.

382
Qu rol cabe asignar a la excepcin de incumplimiento en este caso? Pareciera ser
irrelevante la excepcin de incumplimiento, pues la Corte admite la resolucin del contrato.
Nada ms tendr relevancia, segn veremos, para determinar la improcedencia de la
indemnizacin de perjuicios. Por lo dems, el fundamento para descartar la resolucin no
debiera en ningn caso ser la excepcin de contrato no cumplido. En presencia de
incumplimiento recproco de las obligaciones la resolucin puede desecharse en razn de no
tratarse de un contratante diligente quien demanda la resolucin. De manera tal que no se
cumple con una condicin del ejercicio de la accin resolutoria con prescindencia de la
excepcin de contrato no cumplido. Esta opinin exige entre los elementos de la accin
resolutoria que el demandante haya cumplido o est llano a cumplir sus obligaciones.
Con todo, la opinin de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En un sentido diverso
se pronuncia un fallo de primera instancia de Concepcin, al establecer que la reciprocidad de
las obligaciones emanadas de un contrato bilateral; da vida jurdica al principio de que la mora
purga la mora, o dicho de otro modo, de que la mora de un contratante sanea la mora del otro.
De dicho precepto se deriva que el contratante que no cumple o no est llano a cumplir no
puede demandar la resolucin ni el cumplimiento del contrato. Un razonamiento similar
aparece en el citado caso fallado por la Corte de Antofagasta. El demandante solicita la
resolucin con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato de promesa de
compraventa. El tribunal sostuvo que la demanda debe rechazarse ntegramente al no haber la
demandante cumplido su obligacin conforme al contrato de promesa y de conformidad a lo
previsto en el artculo 1552 del Cdigo civil.
La propia Corte Suprema ha sido de una opinin que rechaza la resolucin del contrato en
aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil: que de este modo, si la actora principal no ha
cumplido ni ha estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de
promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolucin con
indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del
Cdigo civil.
La pregunta estriba entonces en determinar cul es el efecto de la oposicin de la excepcin por
incumplimiento contractual. Debe rechazarse la demanda de resolucin? Debe accederse a la
resolucin del contrato sin admitir la indemnizacin de perjuicios?
Una primera opinin descarta la resolucin del contrato si existe incumplimiento mutuo de las
obligaciones. Alessandri Rodrguez al criticar una sentencia de la Corte Suprema plantea que:
Esta cuestin, contrariamente a lo que dice la Corte, est resuelta en forma concreta por el
Cdigo civil en sus artculos 1489 y 1552, ya que stos, como la misma Corte lo establece, slo
confieren la accin resolutoria al contratante que cumpli o est llano a cumplir el contrato
contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso estimo quebrantado el artculo 1489, pues la
sentencia recurrida admiti la accin resolutoria deducida por el contratante que no cumpli sus
obligaciones contra el otro que tampoco haba cumplido las suyas Y agrega Por eso es
esencial, para que proceda el ejercicio de esos derechos, que el contratante que los invoca haya
cumplido o se allane a cumplir su obligacin. Sin esta condicin no puede invocarlos. Luego, si
ambos contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus obligaciones, ninguno puede
pedir la resolucin ni el cumplimiento. En el mismo sentido se pronuncia Rodrguez Grez,
quien afirma ...si ninguna de las obligaciones que nacen de los contratos sinalagmticos es
reclamable mientras la obligacin de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a
cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolucin o ejecucin forzada es
improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artculo 1552 del Cdigo civil, al consagrar la
excepcin del contrato no cumplido.
Esta posicin es a su turno criticada por Elgueta Ortiz, quien considera un error de hermenutica
y de teora de derecho rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco. Agrega este
autor que la excepcin de contrato no cumplido no justifica desechar la resolucin ante el

383
incumplimiento mutuo, pues se dara lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad
de impetrar la accin resolutoria bajo condicin de haber cumplido las propias obligaciones.
Concluye Elgueta afirmando que la nica hiptesis que impide demandar la resolucin es
aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la parte demandada lo ha hecho,
cuestin a que nos referimos con anterioridad.
En un sentido similar Alcalde Rodrguez estima que dicha excepcin no impedira demandar la
resolucin ni la ejecucin forzada que reconoce el artculo 1489 del Cdigo, aun cuando quien
demanda se encuentre, a su vez, en mora o retardo de cumplir con su propia obligacin Es
decir, para este autor, ante el incumplimiento recproco podra cualquiera de las partes podra
demandar la resolucin del contrato, mas no la indemnizacin de perjuicios. Tampoco sera
bice el incumplimiento recproco para exigir el cumplimiento forzado. Esta interpretacin
restringe el mbito de aplicacin del artculo 1552 slo a la indemnizacin de los perjuicios.
Para justificar su opinin aduce argumentos de derecho comparado, la propia lectura del
precepto que al exigir la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la
indemnizacin de perjuicios
Segn esta postura la mora del demandante de resolucin no impedira al juez decretarla, pues
el artculo 1552 slo constituira un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios.
El problema es de difcil solucin. Uno podra en primer lugar plantear que ha operado una
resolucin por mutuo consentimiento. Se tratara de la resciliacin tcita. Sin embargo esta
interpretacin es criticable en frente de contratos solemnes.
En mi opinin el incumplimiento recproco de las obligaciones impide resolver el contrato no en
razn de la excepcin prevista en el artculo 1552, sino que invocando la falta de un elemento
de la accin resolutoria, cual es la calidad de acreedor diligente del demandante. Basta constatar
el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de
resolucin del contrato. Una cuestin diversa es que el demandado reconvenga demandando a
su turno la resolucin, pues en ese caso habr una voluntad recproca en poner trmino al
contrato.
En conclusin, la resolucin del contrato debe desestimarse ante el incumplimiento recproco de
las partes. La regla prevista en el artculo 1552 opera como un argumento complementario para
rechazar la accin de resolucin.
Pero si consideramos que la excepcin por incumplimiento contractual carece de relevancia en
caso de incumplimiento exclusivo del acreedor demandante o ante el incumplimiento recproco
de las obligaciones, todava queda pendiente analizar la accin de cumplimiento forzado en caso
de incumplimiento recproco de las obligaciones.
La justificacin para rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco ha sido la
aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil. En virtud del artculo 1489 si una parte incumple
su obligacin la otra tiene el derecho a demandar la resolucin, pero, ya se dijo, este artculo no
regula el supuesto de incumplimiento recproco. El artculo 1552 permite a una de las partes en
caso de incumplimiento de la otra de suspender la ejecucin del contrato. En consecuencia el
artculo 1552 se referira a la hiptesis en que un contratante incumpli su obligacin y el otro
podra oponer la excepcin de contrato no cumplido suspendiendo la ejecucin de su
obligacin. No se refiere el artculo 1552 al incumplimiento recproco, sino a una cuestin
distinta. Segn el profesor Mantilla el supuesto de hecho de las normas de la excepcin de
inejecucin, de la resolucin y de la ejecucin forzosa exige, como condicin para ejercer la
potestad, el no haber incumplido. Ambos artculos, el 1489 y el 1552, tienen como supuesto
que uno de los contratantes haya cumplido su obligacin.
La consecuencia de aplicar la excepcin de contrato no cumplido al incumplimiento recproco
significa dejar el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a

384
ejecutar las obligaciones. Solo la prescripcin podra poner trmino a este estado de
incertidumbre. Acoger esta solucin presenta externalidades negativas en el mbito de los
contratos. De ah que parezca ms apropiado aceptar la resolucin en caso de incumplimiento
recproco de las obligaciones. Con esta afirmacin la excepcin de contrato no cumplido no
debiera constituir un obstculo a la resolucin, siendo la mora una condicin de la
indemnizacin de perjuicios. Con todo habra que excluir la hiptesis en que la resolucin se
demande con abuso del derecho, pero aqu la regla aplicable sera el artculo 1546 del Cdigo
civil.
3. La excepcin de incumplimiento como obstculo a la indemnizacin de perjuicios
En la jurisprudencia nacional la excepcin por incumplimiento contractual aparece mencionada
fundamentalmente como un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios contractuales.
En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explcita y con carcter general, la
mayora de los fallos restringe su funcin a un simple obstculo para otorgar la indemnizacin
de los perjuicios. As por ejemplo en un contrato de promesa de compraventa la Corte de
apelaciones de Rancagua sostuvo que: segn consta en autos el actor tampoco acredit haber
pagado el saldo de precio en el plazo estipulado, con lo cual no dio cumplimiento oportuno a
parte de sus obligaciones contractuales, estando as impedido de demandar perjuicios.
En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003. A
propsito de un contrato de promesa en que ambas partes incumplieron obligaciones recprocas,
se sostuvo que: ...sin embargo no procede la indemnizacin de perjuicios pedida pues ella
requiere de mora y en este caso no podra existir para ninguna de las partes de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 1552 del citado Cdigo civil.
Se excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla prevista en el artculo
1557, segn el cual se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora. La demanda de resolucin del contrato prometido fue acogida, siendo
rechazada slo en la parte relativa a la indemnizacin de los perjuicios invocando la excepcin
de contrato no cumplido.
Todava en un contrato de promesa en que una de las partes demand la ejecucin forzada del
mismo, la Corte Suprema sostuvo que sin perjuicio de que la accin principal intentada por los
promitentes compradores ser acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en
cuanto a que, no obstante haber realizado las gestiones para cumplir su obligacin de pago del
saldo de precio, qued pendiente una parte de l, no se dar lugar a la indemnizacin de
perjuicios intentada por su parte. En definitiva en este caso se decreta el cumplimiento forzado
del contrato debiendo por una parte suscribir el contrato prometido y por la otra pagar el saldo
de precio adeudado, sin derecho este ltimo a la indemnizacin de perjuicios en atencin al
artculo 1557 del Cdigo civil.
En suma, la funcin fundamental que cumple la excepcin por incumplimiento contractual
queda restringida a enervar la accin de indemnizacin de perjuicios. Sin embargo cabe
razonablemente criticar esta posicin jurisprudencial, pues el rechazo a la accin indemnizatoria
debe proceder en virtud del artculo 1557 que exige la mora del deudor para que proceda la
reparacin.
Una vez que hemos constatado la funcin de la excepcin por incumplimiento contractual deben
sealarse cules son las condiciones para su procedencia.
4. Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual

385
Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual tienen relacin
con las obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe del contratante que la interpone.
4.1. Obligaciones recprocas exigibles
La primera condicin de aplicacin se refiere a que las obligaciones que justifican la excepcin
deben constar en un mismo vnculo contractual. Aunque estemos en presencia de deudores y
acreedores recprocos, pero en relaciones contractuales distintas no procede la excepcin por
incumplimiento contractual.
La excepcin supone que el demandado es deudor de una obligacin actualmente exigible,
siendo el motivo que excusa su incumplimiento, la inejecucin por parte del acreedor
requirente. Es ms, en ciertas circunstancias basta el riesgo de incumplimiento para justificar la
oposicin de la excepcin. As ocurre en el contrato de compraventa, el art. 1826 del Cdigo
civil dispone en caso de haber menguado considerablemente la fortuna del comprador, la
imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor. Aqu se aplica con carcter preventivo
la excepcin de incumplimiento contractual. Esta misma regla aparece recogida en la
Convencin de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderas, cuyo artculo 71
autoriza a cualquiera de los contratantes a suspender la ejecucin de sus obligaciones en caso de
temor de incumplimiento de su contraparte.
La condicin primera para la aplicacin de la excepcin radica en la reciprocidad de las
obligaciones emanadas de un mismo contrato bilateral. As, por ejemplo, se ha sealado que
Esta disposicin artculo 1552- establece uno de los importantes efectos que produce la
reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral. La Corte de apelaciones de
Antofagasta, para la cual el fundamento de la excepcin radica en la causa del contrato, ha
sealado que, siendo la promesa un contrato bilateral impone obligaciones recprocas a quienes
lo han celebrado vlidamente, sin que ninguno de los contratantes pueda exigir su cumplimiento
sino en la forma y tiempo debidos, y con tal que por su parte haya cumplido o se allane a
cumplir de igual manera las que a l le corresponden.
Por otra parte las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo cumplirse de manera
simultnea. Si alguna se encuentra a plazo condicin no podr exigirse su cumplimiento
careciendo de aplicacin la excepcin por incumplimiento contractual.
4.2. Buena fe por quien alega la excepcin
La mayora de los autores sealan la necesidad que la excepcin sea opuesta de buena fe, en
aplicacin del artculo 1546 del Cdigo civil. Esta condicin de la excepcin por inejecucin
contractual se manifiesta en la necesidad que el incumplimiento sea de una gravedad que
justifique la suspensin del cumplimiento de las obligaciones.
A propsito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio non adimpleti
contractus para la hiptesis de incumplimiento total y la exceptio no rite adimpleti contractus en
caso de incumplimiento parcial.
La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice relacin con evitar el
abuso de la excepcin al interponerse por incumplimientos nfimos o insignificantes que
repugnan a la buena fe contractual.
En este mismo sentido se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia. La jurisprudencia
existente sobre la excepcin por incumplimiento contractual afirma la necesidad que el
incumplimiento del contratante demandante que la justifica sea considerable. Los problemas se
presentan en el caso de un incumplimiento parcial o cuando se trata de la inejecucin de una

386
obligacin accesoria. Debe recordarse que se trata de un problema presente tambin a propsito
del incumplimiento apto para demandar la resolucin del contrato.
La Corte Suprema en una sentencia reciente seala a propsito de una demanda de resolucin de
un contrato de prestacin de servicios que la alegacin del incumplimiento que el demandado
imputa al demandante corresponde a obligaciones de una importancia menor en relacin al
incumplimiento fundamento de la demanda y agrega que para que esta excepcin resulte
atendible, en caso de plantearse en la oportunidad procesal adecuada..., es necesario que la
inejecucin atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en una obligacin que tenga
asignada una real trascendencia en el contrato. Esta es la posicin adecuada. Lejos de
escudarse en un argumento exegtico en cuanto no distinguira el texto legal, corresponde exigir
una gravedad o intensidad en el incumplimiento que justifique la excepcin.
En definitiva, la excepcin de inejecucin contractual requiere para su procedencia la existencia
de un incumplimiento recproco de obligaciones emanadas de un mismo vnculo contractual,
siendo el incumplimiento alegado por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no
infrinja el deber de comportamiento de buena fe.
5. Los efectos de la excepcin por incumplimiento contractual
El efecto principal asociado a la excepcin por incumplimiento contractual es la suspensin de
la ejecucin de las obligaciones. El deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones
se abstiene alegando el incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es la primera
manifestacin extrajudicial de la excepcin por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este
efecto de carcter temporal queda supeditado a la ejecucin de las obligaciones de la
contraparte. Pero, la actitud del acreedor requirente definir en gran parte la suerte de las
consecuencias de la excepcin, pudiendo consolidarse el efecto suspensivo o a travs de la
intervencin judicial determinar la extincin definitiva del contrato o su ejecucin forzada.
5.1. La suspensin del contrato. Este perodo de suspensin deja la suerte del contrato en
manos del contratante requirente de la ejecucin. De ah que se le asigne un carcter temporal y
provisorio como medio de defensa del deudor. De esta manera el deudor que se escuda en el
incumplimiento no le est permitido poner trmino al contrato de forma definitiva, la excepcin
deja de tener justificacin una vez que su contraparte se allana a la ejecucin de sus propias
obligaciones. El contrato retoma su curso normal produciendo todos sus efectos sin la
intervencin judicial.
Segn se seal, la excepcin habr operado como una verdadera va de justicia privada a favor
del deudor requerido para la ejecucin de sus obligaciones.
Sin embargo la excepcin por incumplimiento contractual puede generar efectos ms
definitivos.
5.2. La ruptura del contrato. La excepcin puede producir la ruptura de las relaciones
contractuales siendo un procedimiento indirecto de extincin de las obligaciones. Si el acreedor
demandante no reacciona ante la interposicin de la excepcin las cosas pueden quedarse largo
tiempo en ese estado de suspensin temporal. Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecucin
de las obligaciones se transforme en una actitud definitiva, lo cual significar la extincin de las
obligaciones por la prescripcin de las acciones.
El efecto suspensivo inicial de la excepcin dar paso a la extincin del contrato en caso que el
acreedor requirente no se decida a demandar el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato. Con todo, este efecto extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes. En
realidad el trmino del contrato opera por una especie de resciliacin tcita al dejar pasar el
tiempo necesario para la prescripcin de las acciones contractuales.

387

Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervencin judicial el juez deber
determinar si efectivamente el acreedor demandante incumpli sus propias obligaciones dando
justificacin a la excepcin y rechazando la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato
o, en caso contrario, al estimar injustificada la excepcin aceptar la demanda ms la
indemnizacin de perjuicios respectiva. En esta hiptesis la excepcin se traduce en un control
del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad del mismo.
5.3. La excepcin como garanta
Por ltimo, la excepcin por incumplimiento contractual presenta un efecto de garanta tanto
respecto del otro contratante como en frente de terceros. Cada parte en una relacin
sinalagmtica entiende que el cumplimiento de su propia deuda es la mejor garanta para la
ejecucin del crdito que detenta en relacin a su contraparte.
Respecto a terceros, la excepcin por incumplimiento opera como un privilegio a favor del
oponente en el sentido que le permite mantener su patrimonio inclume a pesar de la deuda,
quedando en mejor posicin que los acreedores quirografarios del recproco deudor.
Los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepcin quedan en una situacin
desmejorada, pues el deudor que se defiende mediante la excepcin resguarda su patrimonio en
tanto no sea calificada de infundada su defensa. En este sentido puede afirmarse que la
excepcin por incumplimiento de contrato es oponible a los acreedores del recproco deudor.
Aqu se verifica una clara manifestacin del efecto absoluto de los contratos.
Por ltimo cabra sealar que el efecto de garanta de la excepcin se ve reflejado, tambin, ante
su oposicin por riesgo de incumplimiento. Ya vimos una clara manifestacin de esta situacin a
propsito del contrato de compraventa. Nada impedira extender este razonamiento a todas
aquellas hiptesis de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones para justificar la ejecucin
de las propias obligaciones.
5. El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra legislacin (casos),
requisitos de procedencia.
DERECHO LEGAL DE RETENCIN
El Derecho civil de Retencin, llamado Derecho Legal de Retencin, segn se desprende del
Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio y en el de Minera, es la facultad excepcional que
tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar
legtimamente la entrega del mismo bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario
deudor no les pague un crdito originado con motivo de dicha detentacin.
En consecuencia, y hasta por su denominacin misma, tal derecho civil o legal de retencin es
un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservacin de la cosa sobre la
cual va a recaer, de tal modo que la declaracin del derecho viene a ser simplemente una
consagracin legal de la tenencia actual y preexistente.
Concepto. El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de una obligacin de
entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se debe en razn de esta misma cosa. Este es por as
decirlo el derecho legal de retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando
este ltimo requisito por el de la conexin.

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En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un principio de
autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en trminos anlogos a la
excepcin del contrato no cumplido.
Naturaleza jurdica. Este derecho es personal en cuanto slo puede hacerse valer respecto de
determinada persona, aquella a quien la cosa pertenece; es real en cuanto se ejerce sobre una
cosa determinada, pero le falta el principal atributo del derecho real, cual es el derecho de
persecucin; el titular del derecho de retencin lo pierde inmediatamente que la cosa sale de sus
manos; sin embargo, en cuanto a sus efectos, la ley lo ha asimilado a un derecho real.
El Cdigo de Procedimiento Civil que ha venido a reglamentar este derecho y su ejercicio,
dispone que los bienes retenidos se consideraran como dados en prenda o hipoteca, segn la
naturaleza de la cosa, para los efectos de su realizacin y de la preferencia en el pago. De aqu
que la ley ordene su inscripcin en el caso que recaiga sobre bienes races.
DERECHO DE RETENCIN EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
En este contrato el arrendatario pueden ejercitar el derecho de retencin cuando el arrendador le
adeuda alguna indemnizacin por razn de mejoras efectuadas en la cosa y que sean de aquellas
que el arrendador est obligado a rembolsar.
En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o
privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.
El artculo 9 de la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de bienes urbanos dispone que el reclamo
del arrendatario deba interponerse en la audiencia a que se refiere el artculo 683 del Cdigo de
Procedimiento Civil. El Tribunal resolver en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la
retencin solicitada.
Para que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario
que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer. Podr
solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se
proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
REPERTORIO DEL CODIGO CIVIL
1) La oposicin del arrendatario para ser expelido hasta que no se le paguen las
indemnizaciones por las mejoras no es propiamente una excepcin perentoria al desahucio;
carcter de reclamo; tramitacin. La oposicin del arrendatario que consiste en el derecho que
concede el articulo 1937 del Cdigo Civil para que se le pague la indemnizacin a la que es
acreedor por las mejoras introducidas en la casa arrendada, o se le asegure el importe por el
arrendador, antes de ser expelido no es propiamente una oposicin perentoria al desahucio,
prevista en el articulo 1951 del mismo cuerpo de leyes, sino mas bien un reclamo de
indemnizaciones, en virtud del derecho de retencin que al arrendatario otorga el ya citado
articulo 1937, que se tramita y resuelve en la misma forma que la oposicin al desahucio.
C. concepcin, 5 de septiembre 1950. R. de. D. de la U de Concepcin., ao XIX, p. 113.
2) Carcter de mandatario que asume el arrendatario a partir de la retencin de la cosa
arrendada. Si el arrendador no paga las indemnizaciones debidas al arrendatario o se asegura ese
pago ni se presenta a recibir el fundo arrendado, la retencin que de este hace el arrendatario no
lo deja en la calidad de tal; la falta de diligencia del arrendador para cumplir sus obligaciones y

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recibir el fundo solo puede considerarse como una aquiescencia tcita a las gestiones por otro,
lo cual es un verdadero mandato, segn el articulo 2123 del Cdigo Civil.
C. Santiago, 8 de enero 1880. G. 1880, N 20, p. 15 (C. 5 A 7, p.16)
3) El arrendatario que, conforme a derecho, retiene la propiedad no puede hacer suyos los frutos
que esta produzca.
C. Chilln, 12 de noviembre 1942. G. 1942, 2 Sem., N 61, p. 274 (C. 6 a 8, pp. 277-278)
CASO PRCTICO
Luis Figueroa arrend a Julio Martnez su casa ubicada en Coln #102. El arriendo se llev a
cabo en verano, encontrndose la casa en perfectas condiciones. Llegado el inverno y las
lluvias, aparecieron problemas con la techumbre de la casa. La mala construccin del techo
dejaba pasar el agua de lluvia y en consecuencia se deterior considerablemente, se pudri el
material del cual estaba construido, se arruin la pintura, dejo entrar humedad a la casa, entre
otras cosas.
Ante la urgencia de reparar el techo, el arrendatario tom las medidas oportunas y contrat
mano de obra para solucionar el problema, pagando con su propio dinero las reparaciones
correspondientes (cambio de techumbre, pintura del cielo, instalacin de tejas nuevas).
Luis Figueroa hizo saber a Julio Martnez lo que estaba ocurriendo desde el momento mismo
en que comenzaron las goteras, pero este ltimo le dijo que se encontraba fuera de Santiago y
que nada poda hacer al respecto, en consecuencia le indico a Luis Figueroa que tomar las
medidas pertinentes y que a su regreso se entenderan para reembolsarle el gasto que asumi
Luis Figueroa, pero que debera haber sido cancelado por Julio Martnez.
Un mes despus apareci Julio Martnez en la casa dada en arriendo, exigiendo a Luis Figueroa
que restituyera la casa pues quera habitarla junto a su familia prximamente, por lo cual
pretenda dar por finalizado el contrato de arrendamiento, desentendindose respecto del dinero
que deba indemnizar a Luis Figueroa por las reparaciones de la casa.
ANLISIS DEL CASO
El arrendador est obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son
necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se
destina.
El arrendador no est obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la
costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son
motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El
arrendador deber hacerse cargo de ellas en los casos que se hayan producido sin culpa del
arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.
El artculo 1935 seala que el arrendador tendr la obligacin de rembolsar al arrendatario el
costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa,
siempre que este no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo ms
pronto posible al arrendador.
Las condiciones de la indemnizacin son las siguientes:
1. Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa
2. Que haya dado pronta noticia al arrendador
3. Que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo

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4. Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se trata
En consecuencia Luis Figueroa, mientras no sea indemnizado no podr ser expelido o privado
de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado.
El derecho legal de retencin en nuestra legislacin. El acreedor puede hacer uso del derecho
legal de retencin que le permite conservar en su poder bienes del deudor para seguridad de lo
que se le debe por obligaciones relacionadas con los mismos bienes. Este derecho legal de
retencin debe ser declarado judicialmente y se mantiene mientras la cosa en que recae est en
el poder material del acreedor, de manera que no puede recuperarse si la cosa objeto del mismo
ha salido de ese poder.
Ejemplos. Artculos en que el CC establece el derecho legal de retencin:
1. Especificacin. Esta, segn el artculo 662 del Cdigo Civil, se produce cuando la
materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como s
de uvas se hace vino. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura (inciso 2). Mientras no se pague, el especificador puede negar la restitucin.
2. Fideicomiso y usufructo. De acuerdo con el artculo 756 el propietario fiduciario
llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario las expensas extraordinarias de conservacin de la cosa. De
acuerdo al artculo 800, el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
3. Poseedor vencido. De acuerdo con el Art. 914 cuando el poseedor vencido tuviere un
saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se
verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.
An ms severo es el caso previsto en el artculo 890: el poseedor de cosas muebles
compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, no estar obligado a restituirlas si no se le
reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y
repararlas.
4. Art. 1826 en la compraventa respecto del vendedor cuando tiene desconfianza de que el
comprador pueda pagar el precio.
5. Arrendamiento. Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y
arrendatario. Art. 1937, derecho del arrendatario para retener la cosa arrendada por
indemnizaciones que le deba el arrendador. Y Art. 1942, derecho del arrendador para
retener los bienes del deudor introducidos en la cosa arrendada en garanta de las rentas
impagas e indemnizaciones que adeude el arrendatario.
6. Art. 2162, derecho del mandatario para retener bienes del mandante mientras ste no le
pague lo que le deba por la ejecucin del mandato.
7. Art. 2193, derecho del comodatario a retener la cosa prestada cuando a causa de ella el
comodante excepcionalmente le deba indemnizaciones.
8. Art. 92 de la Ley de Quiebras. Es un caso bastante amplio; dispone el precepto:
aparte de los casos expresamente sealados por las leyes, la retencin tendr lugar
siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en
su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la
tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y
que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.
9. Artculos 151 y 284 del Cdigo de Comercio. El derecho de retencin se refiere a las
cosas, no a las personas, dados los principios hoy imperantes de respeto a la libertad
personal y dignidad de ellas. Sin embargo en el Cdigo existe una situacin en el caso
del artculo 240 del Cdigo Civil, en que si un hijo es abandonado por sus padres y si ha
sido alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres y si ha sido
alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres necesitan autorizacin

391
del juez y previamente le debern pagar los costos de su educacin tasados por el
juez.
Requisitos del derecho legal de retencin. Los requisitos del derecho legal de retencin tiene
un inters ms bien doctrinario en nuestro pas.
1. Una disposicin legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legitima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;
3. Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;
4. Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia; y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin
Efectos de la retencin legal. El derecho legal de retencin genera los siguientes efectos
principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su
crdito no sea ntegramente satisfecho.
2. Judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia; y
3. No da derecho de persecucin
CDULA XXII
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por equivalencia.
1. Derecho de prenda general de los acreedores.
2. Indemnizacin de perjuicios: concepto y clases de indemnizacin.
3. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de culpa.
Graduacin de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilacin de la culpa al dolo.
5. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o
fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la imprevisin.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
7. El dao o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
8. Avaluacin de los perjuicios: a) avaluacin judicial; b) avaluacin legal; c) avaluacin
convencional: referencia particular a la clusula penal, concepto, clases, regulacin legal,
la clusula penal enorme y sus efectos.
1. Derecho de prenda general de los acreedores.
Derecho de Prenda General.
Este est regulado en el Art. 2465 del Cdigo Civil y es un mecanismo establecido por el
legislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su
obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del cumplimiento de las
obligaciones pero en la actualidad se responde con el patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en ese mismo momento y
por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de su acreedor todos sus bienes, presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepcin de las inembargables, para de este modo,
asegurar el cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se denomina derecho de
prenda general o garanta general del patrimonio del deudor y en virtud de l, todo el patrimonio
del deudor asegura el cumplimiento de su obligacin, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por el deudor, el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado o por
equivalencia. Esta es una garanta general distinta de las especiales, como la prenda o la
hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.

392

Caractersticas del Derecho de la Prenda General

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus
bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en
condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones
del deudor, los acreedores de l podrn dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una causal de
preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los
bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase de bienes expresamente
exceptuados, que son los bienes inembargables. As tambin, en materia sucesoria, si el
heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores,
en virtud de este derecho, no podrn dirigirse contra todos los bienes, sino solo contra
aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar cualquier bien del
patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crdito; de igual
manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor,
para de este modo mantener la integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque sealan
que no tiene ningn elemento en comn con la prenda y por esto sera ms propio
hablar de garanta general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho
y la prenda son:
La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda general.
En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien mueble
determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el
patrimonio del deudor.
La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es
indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general,
los bienes no se entregan al acreedor y por esto tambin se afectan los bienes
futuros.
La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el acreedor
puede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el
derecho de prenda general no concede este derecho.
La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el pago; este
derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.
2. Indemnizacin de perjuicios: concepto y clases de indemnizacin.
La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o reparar los
perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser: contractual o extra contractual,
segn si entre las partes exista o no un vnculo jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza, procede el
cumplimiento en equivalencia, adems an cuando pueda obtenerse la ejecucin forzada,
siempre se le deber indemnizar al acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso,
porque no es lo mismo que la obligacin se cumpla en el momento convenido, que se cumpla
con posterioridad. Esta es la indemnizacin moratoria.

393
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por
equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtenga econmicamente tanto como
le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el dinero es el nico medio
que permite medir el dao, aunque algunos Cdigos Civiles modernos aceptan la reparacin en
especies, como por ejemplo: el Cdigo Civil Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios
1. Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico y causa un
dao a la persona del acreedor y por esto, la indemnizacin de perjuicios es uno de los
principales medios, para restablecer la situacin patrimonial del acreedor y en ello se
fundamenta su procedencia.
2. Se dice que una sancin Civil al acto ilcito o violatorio de la naturaleza jurdica que
implica el incumplimiento.
3. Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal, para forzar al deudor a
cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en equivalencia.
Otras Formas de Reparacin
La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el acreedor, cuando ha
habido un incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen otros mecanismos, que si
bien no representan un cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las
obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que en un tercero
ejecute el hecho a expensas del deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de dinero, porque todas
las otras formar de reparacin, producen un cumplimiento por analoga, y no por equivalencia.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios
En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:
1.- Teora Clsica. Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios es la misma
obligacin que dej de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambi de objeto, porque en
vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin, tal como ella se origin, se persigue una
suma de dinero, que representa para el acreedor, lo mismo que le habra significado en su
patrimonio un cumplimiento ntegro y oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella supone la extincin
de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en cambio, aqu la obligacin no se extingue,
es la misma que se persigue bajo la forma de indemnizacin. De este modo se produce una
modificacin en el objeto de la obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener el
cumplimiento en naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real, donde la indemnizacin
de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que tena la obligacin no cumplida, pero es
la misma obligacin que cambio de objeto y por lo tanto, las garantas, privilegios y vicios de la
obligacin no cumplida, afectan la indemnizacin.
2.- Teora Moderna. Para ella, la obligacin de indemnizacin es una obligacin que nace del
hecho ilcito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta teora la indemnizacin
sera una misma obligacin, distinta de la no cumplida.

394
Nuestro Cdigo Civil, sigue La teora clsica, esto se desprende claramente de los artculos
1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que es la misma obligacin que
slo cambia de objeto.
Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.
La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin cuando el cumplimiento
en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:
1) En las obligaciones de dar, la mayora de los autores (Alessandri, Somarriva, Fueyo);
consideran que en estas obligaciones el acreedor slo puede pedir la indemnizacin cuando la
ejecucin forzada no sea posible, porque de lo contrario, la regla general sera que las
obligaciones de dar fuesen alternativas, a eleccin del acreedor, y esto es excepcional. As se
dice que el acreedor deber agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en
naturaleza y slo si este no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula penal (1537). Y tiene
lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada con una clusula penal y el deudor se
encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio, puede exigir o la obligacin principal o
la pena, y la pena es una indemnizacin de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella,
estar exigiendo la indemnizacin sin haber exigido la ejecucin forzada.
2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art. 1553 N 3, una
vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede demandar junto a la
indemnizacin por la mora, de inmediato la indemnizacin compensatoria, sin tener que exigir
previamente la ejecucin forzada.
3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deber solicitar que se
deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y slo si esto no es posible, podr pedir la
indemnizacin. Por lo tanto, en esta obligacin el acreedor primero debe pedir la ejecucin
forzada y slo si ella no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Clases de Indemnizacin
De acuerdo a lo que seala el artculo 1556 del Cdigo Civil, el incumplimiento puede ser de 3
clases diferentes, a saber:
Absoluto: Cuando no se cumple la obligacin
Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligacin.
Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.
Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de perjuicios que procede,
porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacin compensatoria y en el tercer caso la
moratoria; por lo tanto, la indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero que debe el
deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido ste ltimo con el cumplimiento
efectivo e ntegro de la obligacin. Esta indemnizacin es el dinero a que tiene derecho el
acreedor, cuando el deudor no cumple con su obligacin o la cumple imperfectamente. Es una
sancin civil que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor,
sea por el no cumplimiento de la obligacin, o sea por su cumplimiento imperfecto.
B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el acreedor puede
exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al deudor, como
equivalente al atraso en el cumplimiento.

395
Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se encuentre constituido
en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son diferentes, en la moratoria se van a
deber los perjuicios desde la mora, porque la ley entiende que desde ese momento el retardo en
el cumplimiento de la obligacin ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnizacin de
perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento, porque la ley
entiende que desde ese momento el acreedor comenz a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar
ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben
desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la compensatoria desde
el incumplimiento
Indemnizacin del dao moral.
El dao moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el dao moral es
indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se presenta cuando una
persona causa dao a otra y no exista entre ellas un vnculo jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad contractual, es aquella
que se presenta cuando una persona causa un dao a otra existiendo entre ellas un vinculo
jurdico previo. Los autores sealan que en esta materia el dao moral no podra presentarse,
porque por el hecho de no cumplirse una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin
embargo, esto es discutible, porque en ciertos casos excepcionales, podra producirse. Y as la
Corte Suprema ha aceptado la indemnizacin por el dao moral a consecuencia de accidentes en
contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia contractual es
indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una cuestin de hecho
que deber resolver el tribunal en cada caso.
3. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin.
1. Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556 del Cdigo
Civil.
2. Que el acreedor sufra un perjuicio.
3. Que exista una relacin de casualidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4. Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5. Que el deudor este constituido en mora.
6. Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su obligacin o estar
llano a hacerlo.
1.- El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la indemnizacin de perjuicios
resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligacin; y su incumplimiento
puede revertir cualquiera de las tres formas del Art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto tardo.
2.- Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen los perjuicios ellos
deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su patrimonio
material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una persona en su
patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva, caso en el cual se denomina dao
emergente; o sea, a travs de la privacin de una ganancia legitima, pero futura, caso en el cual
se denomina lucro cesante.

396

3) Relacin de Casualidad entre el Incumplimiento y el Dao. Los perjuicios que el acreedor

sufre deben ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558.
Y de esta disposicin se pueden clasificar los perjuicios en:
Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles al
contraerse la obligacin.
Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si tienen alguna
relacin con l, esta es remota.
De acuerdo al Art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el deudor, hay que
distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor responde de los
perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, se agrava su responsabilidad, porque
responder de los perjuicios directos previstos e imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el deudor se obliga a
responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha sealado que son vlidos los pactos
por los cuales el deudor se hace responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos,
aunque acte sin dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en
virtud de la autonoma de la voluntad, son perfectamente vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el vendedor no le
dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el resto del ganado, el cual muere; y como
consecuencia de esto no puede pagar sus crditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El
perjuicio directo previsto queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo
imprevisto llega hasta el momento de no pagar sus crditos; siendo perjuicios indirectos la
quiebra y consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos excepciones:
En la clusula penal, porque en ella la pena representa una indemnizacin de perjuicios,
y para que el acreedor pueda exigirla basta que haya constituido en mora al deudor sin
que sea necesario probar los perjuicios;
En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el N 2, se
seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando slo cobra intereses; y
estos intereses, al igual que la pena, representan una indemnizacin de perjuicios.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de culpa.
Graduacin de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilacin de la culpa al dolo.
El cuarto requisito del la indemnizacin de perjuicios es la Imputabilidad. Es necesario que el
incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber
por qu el deudor no cumpli, para as determinar su responsabilidad.
Primera causal de imputabilidad: La culpa.
En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el cumplimiento de una
obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un hecho, es extracontractual y si afecta el
cumplimiento de una obligacin es contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:

397

La contractual se grada; y la extra contractual no, y;

La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.
Graduacin de la culpa Contractual.

Art. 44 Cdigo Civil, clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve y Levsima.
1.- Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios;
por lo tanto, sta es la culpa menos exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en
materias civiles. Esto significa, que an cuando el deudor no acte con dolo, es tanta su
negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los
efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque pasa a
responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.)
La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa condonacin habr
objeto ilcito.
Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son trminos sinnimos y se
diferencian en:
El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad relativa.
La culpa no es vicio de la voluntad.
La culpa se grada. El dolo no.
La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa grave se
presume o no, porque sealan que si ella se asimila al dolo y este no se presume, la
culpa tampoco debera presumirse; sin embargo, la mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia, considera que la asimilacin entre el dolo y la culpa grave no llega a la
prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave, estar amparado por la
presuncin simplemente legal de ella, aplicndose el art. 1547 que no es ms que una
clasificacin de los diferentes tipos de culpas.
2.- Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa constituye la regla
general, y es el trmino medio de negligencia. De esta culpa responde el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia.
3.- Culpa levsima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios ms importantes. Es decir, esta culpa es la ms exigente de
todas, y es la que impone el mximo de responsabilidad.
Importancia de esta Clasificacin
1. Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2. Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la culpa grave
equivale al dolo en materia civil.
Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la regla general,
es que el deudor responda de la culpa que las partes han convenido. Art. 1547 inciso final, y si
nada se ha convenido, se aplican las normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de
qu culpa responde el deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:
1. Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En ese caso, como el
deudor no obtiene ningn beneficio del contrato, responde de la culpa grave.

398
2. Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde de
culpa leve, y en esta responsabilidad tambin incurren las personas que administran
bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas, mandatarios, etc.).
3. Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo comodato. En ese caso el deudor
responde de culpa levsima, es decir, responde del mximo de diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.
Segunda causal de imputabilidad: El Dolo.
Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
1. Como Vicio de la Voluntad,
2. Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
3. Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones (materia contractual).
Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los autores, el dolo es
uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y esta es la Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir injuria en la
persona o propiedad de otro.
En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudor no cumple su
obligacin intencionalmente y con nimo de daar al acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce, en que el deudor doloso
responder por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los indirectos no se responde,
porque como se dijo, no son consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya
convenido.
Prueba del Dolo.
1. Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse Art. 1459.
2. En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero se considera
que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto, el acreedor que alega dolo
deber probarlo.
Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:
1. Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.
2. Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar al
acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la intencin.
3. Que el acreedor pruebe el dolo.
Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso
1. Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios directos,
previstos e imprevistos.
2. Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto del deudor culposo.
3. Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe responsabilidad
solidaria de todos los que han participado en la comisin de un hecho ilcito y se seala
que todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas, produce responsabilidad
solidaria. Art. 2317.1 y 2 del Cdigo Civil.

399
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en el inc 1
y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se dieron cuenta
que el Inc. 1, se refiere a la responsabilidad extracontractual, y el Inc. 2 a la
responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extrao es que en una norma ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la responsabilidad
contractual.
4. Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios directos
previstos e imprevistos).
5. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o
fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la imprevisin.
Existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que eximen o alteran la
responsabilidad. La causal de inimputabilidad ms comn es el caso fortuito; pero hay otros,
tales como: el estado de necesidad; el hecho ajeno; la teora de la imprevisin o de la excesiva
onerosidad; las convenciones modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.
Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.
Se encuentra definido en el Art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un imprevisto que no es posible
resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinnimos el caso fortuito y la fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros sealan que si bien ambas
son causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes, porque el caso fortuito sera un
hecho imprevisible e insuperable producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o
un aluvin. La fuerza mayor, tambin sera un hecho imprevisible e insuperable, pero producido
por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo, la expropiacin.
Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga de establecer sus
requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe tratarse de un hecho
insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un hecho absolutamente ajeno a la voluntad
de las partes.
1. Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento ms distintivo
del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni an con su mxima
diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn para creer en su
realizacin, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su misma situacin habran podido
imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la frecuencia, y
as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los terremotos en Chile no son casos
fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros dicen que no se vinculan.
2. Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que debe ser
absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en trminos que ni el
agente, ni ninguna otra persona habra podido hacerlo. Debe existir una imposibilidad
absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad es slo relativa no
habr caso fortuito.
3. Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La nica causa que
produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no intervencin
de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto, porque el efecto normal
del caso fortuito es precisamente, eximir de responsabilidad al deudor.
Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados precedentemente, el deudor
queda liberado de responsabilidad; as lo dicen expresamente los artculos 1547 inciso 2 y 1558
inciso 2.

400

En este caso surge la duda, de determinar Qu ocurre con la contraparte si el contrato es

bilateral? Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso fortuito el
deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito.
1. Cuando las partes lo han convenido. Ellas en virtud de la autonoma de la voluntad
pueden agravar la responsabilidad del deudor, hacindolo responsable del caso fortuito.
Como se dijo, este pacto es vlido, as se desprende del inciso final del artculo 1547 y
del artculo 1673.
2. Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la
propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son: el del
artculo 1676, en la prdida de la cosa que se debe. Si se roba o hurta un especie o
cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito; por
lo tanto, el deudor responde de l, adems de existir en este caso un delito penal.
El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro casos en que el
comodatario responde del caso fortuito, a saber:
Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado
su restitucin, a menos de aparecer o probarse que la prdida por el caso
fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora.
Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en
este caso no hay en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este.
Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente,
Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad nuclear,
contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area, tambin hace
responsable al deudor del caso fortuito.
3. El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el Art. 1547.2 del Cdigo Civil, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la cosa
igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art. 1672 Inc. 2 y 1590
Inc. 1.
4. El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio . (artculo
934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin posesoria especial) y se cayere el
edificio por su mala construccin, se indemnizar a todos los vecinos, pero si se cayere
por caso fortuito no se responder, a menos que se pruebe que el caso fortuito no se
habra producido sin el mal estado del edificio
5. El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artculo 2327).
El dueo de un animal fiero que no est destinado para la guarda o servicio de un
predio, siempre responder por los hechos de l, aunque sobrevengan por caso fortuito.
6. El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547). Sin embargo, en
este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la culpa.
Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume culpable y
por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (Art. 1547.3 y 1674.1 del Cdigo
Civil). Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es
un caso fortuito y este se presume. Y eventualmente ser el asegurador el que deber probar que
no hubo caso fortuito.
Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.

401
Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los cuales no se es
civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de
terceros, asimilndolos la ley al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno a la
relacin y produce el incumplimiento, lo normal es que el deudor no debe responder por los
hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus
afectos; sin embargo, excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos de
ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde civilmente, los hechos de
estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor (1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los cuales se es
civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona. Ejemplos: 1925, 1926, 1929,
1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor no es
civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal de
inimputabilidad.
Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad
Se define como Una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien Jurdico, es decir, existen dos bienes jurdicos que estn en
peligro y slo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la inminencia del
riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir, para evitar
otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos:
Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es de un
valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber:

El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que existe es
superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurdicos se destruyan.
En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el estado
de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un mal mayor.
Muchos autores sealan que nuestro Cdigo Civil. No consagr el estado de necesidad, sin
embarg, Alessandri seala que lo regul en dos artculos., a saber:
1. Art. 2178 N 3 Cdigo Civil. (ubicado en el comodato) Ah se dice que el comodatario
responde, an del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la
prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.
2. Art. 847 Cdigo Civil. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se considera como
de mayor valor la salida al camino pblico del predio dominante que los perjuicios que
sufren los predios sirvientes.
Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad.
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligacin, pero ello le
significa un desembolso econmico de tal envergadura que afecta el equilibrio que debe existir

402
en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias
absolutamente ajenas a l, y que no pudieron preverse al contratarse la obligacin, le resulta
sumamente gravoso cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien esta presente la imprevisibilidad, el hecho es
superable, lo que ocurre es que para superarlo se debe hacer un extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero no es as, porque la lesin
enorme debe estar presente al contratarse la obligacin en circunstancias que aqu, el hecho que
agrava el cumplimiento, surge durante la vida del contrato, pero no al tiempo de su celebracin.
La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolucin o remisin del
contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha transformado su obligacin en excesivamente
onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser aceptada como causal de
inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de responsabilidad al deudor. Hay quienes
piensan que esta teora es inaceptable, porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohbe. Ejemplo:
Art. 1983.1 Cdigo Civil. (contrato de arrendamiento de predios rsticos). Sin embargo, en
otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2.
Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben darse ciertos requisitos
que son:
1. Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la imprevisin
se rompe la conmutatividad.
2. Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.
3. Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del contrato, porque
todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la imprevisin, la desproporcin
debe ser manifiesta, y por esto se excluye de esta teora a los contratos aleatorios,
porque en ellos el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida.
Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:
Algunos sealan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el Juez a
fin de que sea l quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posicin es compartida
por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede
entrometer en la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos para justificarla:
1. En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos bilaterales, onerosos y
conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic stantibus, en virtud de ella, las partes
al celebrar el contrato, partan del supuesto que las condiciones en que se celebraba se
iban a mantener y por esto si durante la vida del contrato, se produca un cambio
sustancial, poda intervenir el Juez, para restablecer la conmutatividad.
2. De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga a un
contratante a cumplir con una prestacin excesivamente onerosa, se estar actuando de
mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido con la obligacin propia, es
justo exigir que la contraparte tambin cumpla.
3. De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de estos
ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a cumplir con
la excesiva onerosidad, se le estara haciendo responsable de los perjuicios indirectos, lo

403
que resulta inaceptable, ms si se considera que su actuacin no ha sido ni dolosa, ni
culposa.
Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este problema, aceptando
y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos) y se seala que
el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de
construccin de edificios): All se dice, que el empresario deber responder si el edificio
amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.
Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se seala que si por circunstancias desconocidas, surgen costos
que no pudieron preverse, el empresario podr subir el precio de la construccin, y si no se logra
acuerdo, podr recurrir ante el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir para que restablezca
el equilibrio patrimonial.
Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de responsabilidad.
Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la voluntad, pueden
disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitacin, que es que el acreedor no
puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.
Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.
Esta constituye una originalidad de don Andrs Bello, y consiste en la negativa injustificada del
acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligacin del deudor. En este caso, si el acreedor
est en mora, deber indemnizar al deudor por los gastos de conservacin en que incurra, y
adems se atena la responsabilidad de ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave o
dolo.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
La Mora. El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es que el deudor
est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art. 1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo tanto, a partir de ese
momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligacin; an no est
constituido en mora, pues en este evento, cuando el deudor incumple su obligacin slo cae en
retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin en el tiempo
convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este retardo dura desde el
incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en que el acreedor permanece pasivo. La
ley no concede al acreedor derecho a indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es decir
ste no es indemnizable, porque en este perodo el acreedor ha permanecido en inactividad, sin
constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es constituido en mora en
adelante, y por regla general, ser constituido en mora cuando sea interpelado judicialmente por
el acreedor.

404
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo culpable en el
cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus de la interpelacin que
le hace el acreedor. De manera que si el deudor cumple con la obligacin cuando es
interpelado, no esta en mora, porque ella supone el incumplimiento despus de la
interpelacin.
La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo una: en las
obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su slo incumplimiento para que en ese mismo
momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art.
1557.
La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios compensatoria y
moratoria. Art. 1557 Cdigo Civil. Sin embargo, algunos autores como don Alfredo Barros
Errzuriz, sealan que la mora slo es necesaria para la indemnizacin moratoria, pero esta
opinin es muy minoritaria, puesto que la mayora de los autores sostienen que para exigir
ambas indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:
1. Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin moratoria y
compensatoria en esta materia.
2. El Art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnizacin
compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor este constituido en
mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es necesaria la
mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la indemnizacin compensatoria se
tendr derecho desde el incumplimiento y a la moratoria desde la mora; as se distingue entre el
nacimiento de la indemnizacin y el derecho a cobrarla.
Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.
1. Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2. Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3. Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,
4. Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a hacerlo. Art.
1552.
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su deudor que el
retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que el deudor quede
constituido en mora, no es necesaria la notificacin legal de la demanda, sino que la
interpelacin debe entenderse hecha cuando el acreedor realiza cualquier gestin o acto
revelando que esta sufriendo un perjuicio. Tambin la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido
el pacto por el cual las partes convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor
quedar constituido en mora, sin necesidad de interpelacin.
Casos en que el deudor est constituido en mora Art. 1551 C. C.
Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo interpele, y la
interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su deudor que el retardo en el
cumplimiento de la obligacin le est causando perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone
una actividad del acreedor y sta actividad es la que transforma el retardo en mora.
El artculo 1551 Cdigo Civil. seala las formas en que debe hacerse la interpelacin para que el
deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha sealado que esta norma slo se aplica a las
obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las tributarias.

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La disposicin in comento consagra tres nmeros, y en cada uno se estipulan formas de
interpelacin distintas, as encontramos la interpelacin contractual expresa, la tcita y la
interpelacin judicial o extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este nmero, el deudor queda
constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual expresa, porque supone
la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formal y directo, han fijado un plazo
para el cumplimiento, y se entiende que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor
que si no cumple la obligacin en el trmino convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo
tanto, se entiende que el acreedor ya realiz la actividad, y como consecuencia, por el slo
hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estos
casos, cuando el deudor no cumple su obligacin en el plazo pactado, se producen cuatro
efectos jurdicos:
1. Se produce el incumplimiento
2. Se hace exigible la obligacin
3. Se produce el retardo del deudor
4. El deudor queda automticamente constituido en mora.
Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resuelta claro que slo puede
aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde las partes pueden
convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazos fijados unilateralmente, y tampoco a
plazos fijados por el Juez o por la Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales, en los que pese a haber
un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es necesario el
requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los que pese a haberse convenido por las
partes un plazo para el cumplimiento, por el solo hecho de no cumplir dentro de l el deudor, no
queda constituido en mora, porque se exige adems el requerimiento. Ejemplo: contrato de
arrendamiento (de acuerdo a los artculos 1949 y 1977 Cdigo Civil) para que el arrendatario
quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se efecte una doble
reconvencin, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro das, por lo tanto en este contrato,
pese a que el plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido
dentro de l, no est constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el
Juez, para que sea l quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto, todava no esta en
mora, porque es necesario una segunda reconvencin, que normalmente se efecta en el
comparendo del quinto da, en l, el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y si no paga,
recin ah queda constituido en mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de la
autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea necesario el
requerimiento, an cuando exista un plazo convenido.
1551 N 2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el deudor queda
constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada si no dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque consagra un plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento,
de manera que este cumplimiento slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en
otra.
Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se ha dejado claramente
establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las partes no lo han

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expresado, pero se desprende de la naturaleza misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene
pleno conocimiento de que si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En
este caso, si el deudor no cumple con la obligacin en el tiempo oportuno, queda
automticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en que aqu no
existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes han convenido la
obligacin, y es una cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli o no cumpli
oportunamente.
1551 N 3 Interpelacin Judicial o Extracontractual. Este N 3, pese a su ubicacin,
consagra la regla general y seala que en los dems casos, el deudor queda constituido en mora
cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o Extracontractual,
porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un plazo expreso o tcito; sino que
deriva de la demanda judicial del acreedor. Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2
se rige por este N 3, por lo tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es
necesario un requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del requerimiento
judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en mora, no basta cualquier
requerimiento, ningn requerimiento extrajudicial sirve, incluso el reconocimiento del deudor
de estar en retardo, tampoco sirve. Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha
fallado que basta con cualquier interpelacin judicial o sea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, as por ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin de perjuicios o la
resolucin del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante un Tribunal
incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificacin legal de la
demanda, no es necesario esperar el trmino de emplazamiento, ni la contestacin de la
demanda.
Efectos de la Mora del Deudor
1. Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios (art. 1557 C.C.);
para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios compensatoria como moratoria, como
se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el
incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, se deben desde que el deudor se
constituy en mora.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la
responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora, no lo
exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber cumplido con su obligacin
en forma oportuna igual se hubiese producido la perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1
3. El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art. 1550 C.
C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las
excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.
La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)
Es una Originalidad de Andrs Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero se ha dicho
que opera desde el momento que el acreedor se resiste ilegtimamente a que el deudor cumpla
con su obligacin; por lo tanto se puede definir como la negativa injustificada del acreedor de
recibir el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido del art. 1552, porque
en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin; en cambio en la mora el acreedor se niega
a que el deudor cumpla con su obligacin. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia
del pago por consignacin, porque en l, el deudor cumple con su obligacin y se libera de

407
responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, sta
slo se atena.
Momento en que Acreedor esta en mora
La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el deudor manifieste su
intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de pagar. Al respecto
existen tres posiciones:
1. Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin embargo, esta
posicin es criticada, porque confunde, el pago por consignacin con la mora del
acreedor.
2. Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este sentido, el deudor
deber requerir judicialmente al acreedor. Esta posicin tambin se critica, porque se
dice que el Art. 1551 no puede aplicarse por analoga.
3. Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando sea
extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del Cdigo Civil, que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el deudor ofreci el
cumplimiento o no.
Efectos de la Mora del Acreedor.
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de la
culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por todos los
daos que le haya causado su negativa y por los gastos de conservacin en los que haya
podido incurrir.
7. El dao o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
Concepto de dao. Es todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y bienes; la
prdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial.
Tambin se le define como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por accin de otro se
recibe en la persona o en los bienes.
El dao puede tener su origen en el dolo, culpa o caso fortuito, de acuerdo al grado de malicia,
negligencia o causalidad existente entre el autor y el efecto.
En principio, el dao doloso obliga al resarcimiento y trae como consecuencia una sancin
penal; el culposo acostumbra llevar consigo tan slo indemnizacin; y el fortuito exime en la
generalidad de los casos.
Para que el dao se indemnice debe ser cierto, vale decir real, no hipottico. Puede ser tambin
futuro (lucro cesante).
Clases de dao. A) Moral (lesiona sentimientos, afectos o creencias). Dolor causado a la
vctima por el hecho ilcito y que puede tener proyecciones de carcter patrimonial; B) Material
(lesin patrimonial o corporal).
7.1.- Dao emergente.
Perjuicio actual que experimenta la vctima a consecuencia del hecho ilcito.
Menoscabo o destruccin material de los bienes, con independencia de los efectos
patrimoniales o de otra ndole que el mal provoque.
El equivalente al valor de la prdida que hay experimentado la vctima como resultado
del hecho ilcito.

408
El resarcimiento de los daos comprende el dao emergente y el lucro cesante. Ya existen
vestigios en las Partidas de tal distincin, a pesar de tener stas una concepcin excesivamente
fsica del dao. Ello aparece en la expresin daos o menoscabos que se contiene en dichas
partidas.
As, entonces, aparece dao emergente cuando el objeto del dao sea un inters actual, o sea, un
inters que pertenezca a una persona en el momento de acontecer el hecho daoso.
El considerar el dao emergente y lucro cesante como medida de valor del resarcimiento,
confirma la vigencia del principio subjetivo de la evaluacin del dao, vale decir, se refiere in
concreto al dao ocasionado a la vctima. A pesar de ello, se constata hoy, en el campo del
Derecho mercantil, la tendencia a la valoracin objetiva e impersonal del dao, de acuerdo con
las exigencias del trfico mercantil. De esta forma, se evitan, de una parte, las dificultades de
prueba, intrnsecas a la nocin de lucro cesante, y, por otra parte, se concede tutela a la ganancia
legtima esperada por el comerciante.
El momento crucial para distinguir el dao emergente del lucro cesante es aqul en que se
produce el evento daoso. En cuanto el evento sustrae las entidades que ya tena el perjudicado,
se ha originado un dao emergente, y en cuanto impida que nuevos elementos, nuevas utilidades
se adquieran y sean disfrutadas por el perjudicado, se est en presencia de un lucro cesante.
Puede ocurrir que el mismo bien, adems de la utilidad que ofreca en el momento en que se ha
producido el dao, no hubiera podido originar ningn beneficio posterior.
Por ltimo, debe entenderse que cuando se habla de dao a secas, como expresin nica y
tipificada, tal expresin abarca ambas clases de dao.
7.2.- Dao fortuito.
Del mal causado a otro, ya sea en su persona o bienes, de manera occidental, sin que
exista culpa ni intencin de originarlo.
Esta clase de dao exime de toda responsabilidad penal. Resarcimiento civil slo corresponde
cuando est previsto legalmente.
7.3.- Dao irreparable.
Es el perjuicio ocasionado a alguna de las partes litigantes como resultado de una
resolucin interlocutoria, la cual no es posible enmendar en el desarrollo del proceso, o
slo resulta modificable en parte mediante la sentencia o los recursos que sean
admitidos contra ella.
7.4.- Dao Lucro cesante.
Es la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho
daoso la incorporacin a aqul de un valor econmico normalmente esperado.
7.5.- Dao moral.
Lesin que un individuo sufre en su honor, reputacin, afectos o sentimientos a
consecuencia de la accin culpable o dolosa de otros.
7.6.- Dao permanente.
Dao nico, producto de un solo acto, que se mantiene en el tiempo.
El que se produce por la subsistencia en su efecto de un acto instantneo.
En esta clase de dao, el plazo de prescripcin comienza desde que es conocido el perjuicio
sufrido, aunque an no hubiere desaparecido la situacin lesiva.

409

7.7.- Daos morales.

Aquellos que lesionan bienes o derechos inmateriales de los individuos, tales como la
libertad, el honor, la salud, etc., extraos a la nocin de patrimonio y que no repercuten,
cuando menos, de modo inmediato, sobre ste.
Es la lesin sufrida por una persona en su honor, reputacin, afectos o sentimientos,
como resultado de una accin culpable o dolosa de otro.
Delimitado el dao en sentido jurdico dentro de un campo ms amplio del dao en sentido
jurdico dentro de un campo ms amplio del dao en sentido vulgar, es claro que aquella nocin
no puede quedar reducida al menoscabo de inters econmicamente valorable. Lo antes
expuesto, que en la actualidad es indesmentible, no ha sido aceptado como principio en todo
tiempo.
As, el Derecho codificado centr su atencin en regular los bienes econmicos, relegando a un
segundo plano el problema de los bienes de la personalidad, unindose a tal postura el
positivismo jurdico cuya tendencia ha sido separar el Derecho de la Moral.
La mayor parte de los autores, cuando quieren definir el concepto de dao moral, dan a ste una
definicin negativa, y hasta puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina en definirlo
contraponindole al dao patrimonial. En esta lnea, es posible afirmar que la distincin del
dao material y moral corresponde a la divisin de los derechos en reales y de crdito,
patrimoniales y extrapatrimoniales, de la personalidad y familia.
Ahora bien, el concepto de dao moral no debe quedar reducido exclusivamente a los dolores y
sufrimientos provocados, sino que deben ser incluidos en l toda clase de perjuicios no
pecuniarios producidos a consecuencia de la lesin de un bien del individuo, salud, honestidad,
honor, libertad, etc., o de sus afectos y sentimientos ms preciados. Por esta razn, normalmente
se distingue dentro de los daos morales dos clases de daos: una, aqullos que afectan a la
parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al sujeto en sus afectos y sentimientos, como por
ejemplo, el dolor ocasionado por el fallecimiento de un ser querido.
El dao moral puede ser reparado pero no resarcido, porque mientras el resarcimiento llena un
vaco de carcter patrimonial, la reparacin encuentra un patrimonio intacto y lo aumenta, para
que con dicho aumento, el ofendido alcance una compensacin a su dolor. Por otro lado debe
tenerse en cuenta que el dao infringido a los individuos comporta usualmente un reflejo
perjudicial referido a la posibilidad de lograr beneficios econmicos por el empleo de sus
aptitudes personales mediante el trabajo retribuido. En tales casos, la falta de adquisicin de la
retribucin laboral por imposibilidad de ejecutar tal trabajo, como resultado de hecho atentatorio
de la integridad fsica o moral del sujeto, integra un lucro cesante a causa de un dao
patrimonial indirecto.
En cuanto a cmo valorar tales daos, la valoracin equitativa del dao patrimonial, encuentra
su aplicacin por falta de prueba. En cuanto al dao no patrimonial, la ausencia de la prueba es
siempre resultado de su imposibilidad objetiva; imposibilidad inherente a la naturaleza de este
dao, por lo que tan slo puede ser resuelto por el juez mediante una equitativa valoracin.
Puede afirmarse, entonces, que la reparacin del dao moral se impone y va trazando una ruta
propia en la jurisprudencia y legislacin de casi la totalidad de los pases.
En materia penal es admitida abierta y claramente la procedencia y reparacin del dao moral.
As, entonces, la proteccin jurdica del individuo exige se establezca la debida reparacin de
esta clase de dao, porque la persona no goza de tutela completa si no se la reconoce que goza
del derecho de resarcimiento por dao moral.

410
El dao moral debe comprender toda la gama de sufrimientos y dolores fsicos o mentales
(squicos) que haya experimentado la vctima como resultado del hecho ilcito. Ejemplo. El
afectado sufre una lesin en su rostro producindole graves e irreversibles deformidades,
situacin que provoca en este dolor o desazn al verse privado en el futuro de una fisonoma
corporal normal o anloga a la que antes del ilcito ostentaba.
En cuanto a su indemnizacin dada la naturaleza, no es posible determinarla en forma precisa.
El juez, para fijarla, debe considerar varias circunstancias, de manera especial la naturaleza,
gravedad y consecuencias inmediatas y mediatas del hecho, teniendo en cuenta las demandas de
los interesados, de acuerdo a la realidad socio-econmica de cada momento histrico.
No es posible calcular el dao moral sobre la base de criterios predeterminados, ms o menos
precisos, como los que corresponden a los daos materiales, en los cuales existen una serie de
puntos de vista que se refieren a gastos de reparacin, reposicin, intereses, el lucro cesante, etc.
Por el contrario, el dao moral, solamente puede establecerse a travs de un juicio basado en el
sentimiento social de reparacin del dao causado por el hecho ilcito.
8. Avaluacin de los perjuicios: a) avaluacin judicial; b) avaluacin legal; c) avaluacin
convencional: referencia particular a la clusula penal, concepto, clases, regulacin legal,
la clusula penal enorme y sus efectos.
Evaluacin, avaluacin o liquidacin de los perjuicios.
En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber:
Sistema de avaluacin judicial (regla general);
Sistema de avaluacin legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y,
Sistema de avaluacin convencional (la clusula penal).
1.- Sistema de Avaluacin Judicial. Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no
lo han hecho. Constituye la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar de acuerdo a lo que dispone el articulo 1556
el dao emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos tems que deben indemnizarse, a
menos que expresamente la ley haya limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se puede decir que, el
dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor a
consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del incumplimiento o
del cumplimiento tardo, y como es un dao real y efectivo se indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento, o
cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto, representa los beneficios que hipotticamente
habra obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese cumplido ntegra y
oportunamente. No constituye un dao real, es una hiptesis de lo que habra obtenido el
acreedor y por esto ser indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya
limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y el lucro cesante
deber determinar de que perjuicios responde el deudor. En este sentido, el deudor culposo
responde de los perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor doloso responde de los
directos previstos e imprevistos, como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se
presume, por lo tanto el dolo debe probarse por quien lo alega.

411
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un pacto, no hayan
sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el acuerdo por el cual se agrava la
responsabilidad del deudor, hacindolo responsable de los perjuicios directos imprevistos y an
de los indirectos. Asimismo, tambin es lcito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atena
la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa grave.
2.- Avaluacin Legal de los perjuicios. A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de
crdito de dinero y el Art. 1559 del Cdigo Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido,
esta avaluacin solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha
avaluado los perjuicios.
Ley 18.010. Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su Art. 1 sealando que son
aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn de todas es el
mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin embargo la
norma en comento, seal, que la regla general es que sea oneroso, a menos que expresamente
se pacte la gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah distingui, segn si la
operacin es reajustable o no. Si la operacin es no reajustable, los intereses son todas las sumas
de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de dinero que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin importar el
plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo 201, que consiste en la capitalizacin de
los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la obligacin fuese a un plazo superior a 30
das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin (1981), reemplazndolo
por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusin al inters legal debe
entenderse esta alusin al inters corriente. A modo de referencia, el inters legal era de 16% y
nunca fue modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras sobre la base del inters que han cobrado los Bancos e Instituciones Financieras
durante el mes anterior. Este inters constituye la regla general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo convencional que lo fijan las
partes libremente, pero tiene un lmite, y es que no puede exceder a ms del 50% del corriente.
Si las partes contravienen el inters mximo convencional, fijando un inters superior, en ese
caso la sancin no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitar nicamente, a reducir el
inters pactado al corriente, y esa ser la sancin.

201

Anatocismo. Es la acumulacin y reunin de intereses ya vencidos con la suma principal, formando con aquellos
y sta un capital que, a su vez, origine nuevos intereses. Tambin se define como En el hecho de que los intereses
ya vencidos se incorporen al capital y produzcan, a su vez, nuevos intereses.
Los intereses vencidos pueden causar otros intereses en los casos taxativamente determinados por la ley.
a) A contar desde el da de la demanda judicial si se piden el capital y los intereses vencidos.
b) En virtud de convencin posterior al vencimiento de los intereses. En los dems casos y salvo los usos
comerciales, no se admiten los intereses de los intereses.
El anatocismo puede nacer de la ley o de la convencin de los interesados.

412
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague todos los
intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse
expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que para la reajustabilidad no
importa el plazo, en cambio para el anatocismo, la obligacin debe ser a ms de 30 das. En este
mismo orden de ideas, cabe tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.
Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda nacional y estableci
que en estas operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera
lleva insita la reajustabilidad.
Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.
Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el incumplimiento son
evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si el acreedor
se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de probar los perjuicios, porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a repararse slo
con los intereses, podr reclamar una indemnizacin mayor, pero probando los perjuicios. Por lo
tanto, los intereses representan una indemnizacin de perjuicios, y si el acreedor se limita slo a
ellos, no tiene necesidad de probar los perjuicios; de manera que esta es una excepcin al
principio que dice que uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios es probar los
mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las obligaciones de dinero, la
indemnizacin de perjuicios moratoria se somete a las siguientes reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses, y por lo
tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor este constituido en mora. Respecto a los
intereses que debe pagar el deudor, hay que distinguir:
a) Si las partes pactan un inters convencional que supera el corriente, en ese caso habr
que pagar el inters pactado.
b) Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al corriente, se
deber el inters corriente.
c) Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de antemano un
inters por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena el pago de un
inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los perjuicios, ello porque
la ley los presume; esto no impide a que el acreedor pueda cobrar perjuicios superiores, pero
deber probarlos. As piensa la mayora de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos
autores dan dos razones para fundar su posicin:
1. Se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que dice que el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando slo cobra intereses. Por lo tanto, de aqu se desprende que
podr reclamar perjuicios mayores, pero probndolos; y,
2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el cobro
de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo 2370 ubicado en la fianza, y el 2083
ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en este caso el
acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la ley estableci reglas precisas para la

413
indemnizacin de las obligaciones de dinero, y porque ste fue el criterio del Cdigo Civil
francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la expresin retardo que
emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones. Algunos consideran que esto sera
significativo de que no es necesaria la constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es
rechazada por la mayora de la doctrina quien considera que la constitucin en mora resulta
indispensable para cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios provenientes
de la desvalorizacin monetaria. En un principio la Corte Suprema adhiri a la teora
nominalista, que es la que sigue nuestro Cdigo. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado
de parecer, y ha sealado que en Chile la inflacin es un hecho Pblico y notorio; y por lo tanto,
la indemnizacin debe pagarse revalorizada hasta el da de su pago efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley 18.010, ya que el N in
comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen intereses, a menos
que las partes expresamente lo sealen.
3.- Avaluacin Convencional (clusula penal). Esta se encuentra definida en el artculo 1535
Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de
esa obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en el Cdigo y apunta a
una doble funcin, a saber: es una garanta personal; y, es una avaluacin anticipada y
convencional de los perjuicios.
Como garanta personal se desprende de la propia definicin de clusula penal, donde se dice
que es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a
una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se dice que hay derecho a
exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor pueda alegar que el acreedor no
ha sufrido perjuicios por el incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y est
en mora para que se pueda hacer efectiva la pena.
Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es psicolgica, y as se dice,
que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en caso de incumplimiento, se ver
forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de la clusula depende de su monto. Es decir a mayor
monto, mayor eficacia. Asimismo, el carcter de garanta de esta clusula tambin se ve
confirmada por el artculo 1543, en donde se seala que el acreedor no puede exigir al mismo
tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, y esto es lgico, porque la pena es una
indemnizacin de perjuicios, por lo tanto, habr un enriquecimiento indebido, a menos que
expresamente se haya convenido.
Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Con la clusula penal, el acreedor
evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos quedan fijados de antemano para el caso
que no se cumpla la obligacin principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se
reparan con el pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnizacin de perjuicios cuyo
monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.

414
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo tanto, es accesoria a
la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan juntas, lo normal es que se
convengan en el mismo contrato, pero no hay inconveniente para que se convenga con
posterioridad, durante la vigencia de la obligacin principal. Esto lo confirma el Art. 1647. En el
mismo orden de ideas, la clusula penal puede convenirse como indemnizacin de perjuicios
moratoria o compensatoria, esto se desprende del Art. 1535, cuando seala, que la pena se puede
convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los perjuicios, porque en
estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en la clusula penal estas
se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es posible que
tambin lo haga un tercero; el Art. 1535 no dice que ella deba constituirla el deudor, sino que
simplemente se habla de una persona. Esto lo ratifica el Art. 1472 que seala que en las
obligaciones naturales la pena constituida por un tercero vale.
Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los perjuicios.
1. En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio, aqu la
pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no hacer. Con todo, cabe precisar
que la ley slo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina
considera que la pena tambin puede consistir en no hacer.
2. Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene necesidad de
probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio que dice que la
indemnizacin de perjuicios exige que ella se pruebe.
3. Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier obligacin, y no
slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligacin principal.
CDULA XXIII
Derecho de prenda general, derechos auxiliares del acreedor y prelacin de crditos.
1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.
2. Derechos auxiliares: concepto y enumeracin.
3. Medidas conservativas.
4. Accin oblicua o subrogatoria.
5. Accin pauliana o revocatoria.
6. Beneficio de separacin de patrimonios.
7. Las cauciones: concepto, clasificacin, regulacin legal.
8. La prelacin de crditos.
1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.
Derecho de Prenda General.
Este est regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador para proteger
al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del cumplimiento de las
obligaciones pero en la actualidad se responde con el patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en ese mismo momento y
por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de su acreedor todos sus bienes, presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepcin de las inembargables, para de este modo,
asegurar el cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se denomina derecho de

415
prenda general o garanta general del patrimonio del deudor y en virtud de l, todo el patrimonio
del deudor asegura el cumplimiento de su obligacin, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por el deudor, el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado o por
equivalencia. Esta es una garanta general distinta de las especiales, como la prenda o la
hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.
Caractersticas del Derecho de la Prenda General
1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus
bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en
condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones
del deudor, los acreedores de l podrn dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una causal de
preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los
bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase de bienes expresamente
exceptuados, que son los bienes inembargables. As tambin, en materia sucesoria, si el
heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores,
en virtud de este derecho, no podrn dirigirse contra todos los bienes, sino solo contra
aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar cualquier bien del
patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crdito; de igual
manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor,
para de este modo mantener la integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque sealan que no
tiene ningn elemento en comn con la prenda y por esto sera ms propio hablar de garanta
general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
A. La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda general.
B. En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien mueble determinado,
en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el patrimonio del deudor.
C. La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es
indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los
bienes no se entregan al acreedor y por esto tambin se afectan los bienes futuros.
D. La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el acreedor puede
perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho de
prenda general no concede este derecho.
E. La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el pago; este derecho, en
cambio, no se concede en el caso de la prenda general.
Los derechos auxiliares del acreedor.
Objetivos y enumeracin. Todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables,
estn afectos al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el inters que tienen los
acreedores, en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario,
se acreciente en lo posible, mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
Los medios de que el acreedor est premunido para velar por la integridad del patrimonio del
deudor, son los llamados derechos auxiliares del acreedor.
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del deudor, lograr
que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una materialidad, que el derecho

416
principal de pedir el cumplimiento de la obligacin y el derecho secundario de exigir la
indemnizacin de perjuicios, no se tornen facultades puramente tericas.
Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
1. Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo integran
puedan reducirse en trminos tales de no hacerlo apto para responder al cumplimiento
de la obligacin.
2. Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporacin de
nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.
2. Derechos auxiliares: concepto y enumeracin.
Concepto. Son aquellos derechos que tienden a mantener intactos los derechos del deudor,
impidiendo as que los bienes que forman parte de l se pierdan deterioren o enajenen para
asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor. Tambin se la define como
Aquellos que tienen como fin el dejar afecto al patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligacin, a travs de las medidas tomadas para su conservacin y seguridad, a objeto de hacer
efectivo el pago de la deuda.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
1.
2.
3.
4.

Medidas conservativas o de precaucin.

La accin oblicua o subrogatoria.
La accin pauliana o revocatoria.
El beneficio de separacin de patrimonios.

Caractersticas.
Individual o directa;
Personal;
Patrimonial;
Renunciable y prescriptible.
Efectos.
Su ejercicio beneficia slo al acreedor que la haya entablado.
Puede ser enervada por el adquirente mediante la cancelacin del crdito al acreedor.
A pesar de su ejercicio, el acto celebrado entre el deudor y el adquirente subsiste, y slo
quedar sin efecto hasta el monto del perjuicio que tal acto ocasionare al acreedor.
Beneficio de separacin. Aqul que tiene por fin impedir se confundan los patrimonios
del causante con los del heredero, de manera que ellos pueden pagarse preferentemente
a los acreedores personales de ste. (Los acreedores del heredero no pueden solicitar
este beneficio).
3. Medidas conservativas.
Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su nombre lo indica,
tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran
se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales
del acreedor.
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que consagre la facultad de los acreedores
de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.

417
Diseminadas en el Cdigo Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin
embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de esta
ndole.
Enumeracin.- Entre estas medidas conservativas o de precaucin pueden mencionarse las que
siguen:
1. Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposicin de sellos. (Art. 1222)
2. Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. (Art. 1240).
3. Con igual propsito, todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito,
Art. 1255 tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de los bienes del deudor
difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo eventual de
sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (artculos. 761,
1078 y 1492).
5. Medidas de esta ndole son el embargo y el derecho legal de retencin que compete al
poseedor vencido (Art. 914), al comprador (Art. 1826), al arrendatario (Art. 1937), al
arrendador (Art. 1942), al mandatario (Art. 2162), al acreedor prendario (Art. 2401).
6. Puede sealarse, tambin como una medida conservativa el desasimiento, esto es, la
privacin impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al sndico de
quiebras (Art. 64 de la Ley de Quiebras).
7. Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de
Procedimiento Civil.
4. Accin oblicua o subrogatoria.
Concepto. Es uno de los medios utilizados por el acreedor para evitar que disminuya el
patrimonio del deudor, y que se traduce en el ejercicio de los derechos y acciones de su deudor,
que no sean de carcter personalsimo y no hayan sido utilizados por l mismo, cuando no exista
otro medio de hacer efectivo el crdito.
Objeto de la accin Oblicua subrogatoria. En los trminos que seala el Art. 2469, pueden los
acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda
general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no sern
estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que,
mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, pues, ser menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir,
en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite Qu inters tendr, a
menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traeran como resultado incrementar
su patrimonio, si su esfuerzo habra de beneficiar exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tiene inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La
accin oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y
derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer
efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Cdigo no contiene una disposicin de carcter
general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al
deudor.

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Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es posible a los
acreedores en los casos que expresamente la ley seala.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar en consecuencia, los
casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria:
1. Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y
habitacin. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones
legales (artculos. 1618, N 9; 2466.3 del Cdigo Civil, y 455, N 15, del C. de P. Civil)
y tienen un carcter de personalsimo.
2. El Art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el
ejercicio del derecho de retencin que le concedan las leyes.
3. La misma disposicin faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto.
4. De acuerdo con el Art. 1677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa
debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el
deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5. Segn el Art. 1238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus
derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus crditos y subsistir en el sobrante. Etc.
Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua. La ley ha guardado silencio
acerca de los requisitos necesarios para que proceda la accin oblicua o subrogatoria. Tales
requisitos, no obstante, fluye de la naturaleza misma de la accin.
1. Ser menester, en primer termino, que el crdito sea actualmente exigible. El acreedor
que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condicin suspensiva, no puede ejercitar los
derechos del deudor.
2. Es preciso, en seguida, que el deudor rehse o descuide ejercitar los derechos que le
pertenecen. Los acreedores carecen de inters y, por ende, de accin, si el deudor acta
por si mismo.
3. Ser preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habr
perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer ntegramente sus
obligaciones.
4. Finalmente, es necesario que exista una disposicin legal expresa que autorice la
subrogacin.
Formas como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o subrogatoria. No necesitan
los acreedores, en principio, de una autorizacin judicial previa par intentar las acciones y
derechos del deudor.
El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como
finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con
las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realizacin.
Por otra parte, la autorizacin arranca de la ley y una autorizacin judicial resulta inoficiosa.
Por excepcin, en los casos de los artculos 1238 y 1394, es menester que el juez autorice al
acreedor para aceptar por el deudor la asignacin o donacin.
Efectos de la accin subrogatoria. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados
deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.

419
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la prenda
general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. Con los bienes obtenidos podrn satisfacerse sus crditos, ntegramente si los bienes
fueren bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de
preferencias establecidas por la Ley.
5. Accin pauliana o revocatoria.
Concepto. Dcese de la que es concedida al acreedor para demandar la revocacin de aquellos
actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores corresponde probar el
fraude
Finalidad de la accin pauliana o revocatoria. Perjudica seriamente a los acreedores que el
deudor deje ejercer ciertos derechos que redundaran en un incremento de su patrimonio. Mayor
es an el dao si el deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes; en
el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de
enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los
acreedores; para evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores disponen de la
accin pauliana o revocatoria. Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las
enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
De este modo el propsito ltimo de la accin pauliana o revocatoria es el mismo de la accin
oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.
Condiciones generales para el ejercicio de la accin pauliana. El deudor que se obliga no
abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre disposicin de sus bienes y
puede, en virtud de un acto legtimo, enajenarlos.
Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas especiales de seguridad
han puesto en l una confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto es, proceda
de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los negocios desafortunados
del deudor, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.
La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la confianza depositada en
l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones
fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son susceptibles de
atacarse por los acreedores.
Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o
acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a
consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocacin
de sus actos. Es preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el
ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados
por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

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1.- El perjuicio de los acreedores.- El Art. 2468 seala como condicin para el ejercicio de la
accin pauliana el perjuicio de los acreedores.
Razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un inters en la
revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando
ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.
a) La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin.
Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no sern atacables por medio de la accin pauliana
si el deudor, no obstante la enajenacin, conserva bienes suficientes para satisfacer sus
obligaciones o posteriormente los adquiere.
b) Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado
por el deudor de cuya impugnacin se trata.
Carcter subsidiario de la accin revocatoria. Corresponde al acreedor acreditar la
insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata
revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los
acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros
medios.
Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn excepcionarse alegando
que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho romano conceda
la accin pauliana para atacar los actos del deudor que disminuan su patrimonio; no era
procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto positivo suyo.
Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado
fraudulentamente la garanta de sus acreedores ha omitido hacer una adquisicin.
2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe est definido por el art. 2468 que, de
este modo, ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
El deudor que sabe que su situacin patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el
acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguiente, perjudica a los acreedores a
sabiendas.
Actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone una
intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habr un
donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por l ejecutado sea
susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude?

421
El Art. 2468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre actos a ttulo
oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que
el tercero con quin contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del Art. 2468: Los acreedores tendrn derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de
la liberalidad sea participe del fraude.
Tal es la regla del N 2 del Art. 2468: Los actos y contratos no comprometidos bajo el nmero
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles,
probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los intereses de los
acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le causar
propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, a
favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe
de los adquirentes a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar de una
ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la contraprestacin que suministr al deudor. Su
situacin no es menos estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que
se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a
su derecho sobre el inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin
pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los terceros subadquirentes. Trtase de saber si la accin pauliana o revocatoria
afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y en qu condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a) El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana . Por
ejemplo el tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del
deudor.
Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
b) El tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase que
adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolva la cuestin con la frmula muy sencilla: procede la accin pauliana
contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que contra los adquirentes de primer
grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo gratuito, a
condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin revocatoria
o pauliana.

422

Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima importancia.

Efectos de la accin pauliana. Si la accin intentada por el acreedor tiene xito, la justicia
pronunciar la revocacin del acto y el bien de que el deudor se haba desprendido se
reintegrar a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble aspecto.
a) La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al
deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del
deudor no puede aprovecharle.
Supngase que A don a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; stos
intentaron exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrar al
patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el
precio obtenido fue superior al monto de los crditos y resta un saldo. El saldo ser para
el donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin subsiste.
b) La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han
sido partes en la instancia. La revocacin es un resultado de un fallo judicial que slo
tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunci.
Prescripcin de la accin pauliana. Con arreglo al N 3 del Art. 2468, la accin pauliana o
revocatoria prescribe en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas Art. 2524.
6. Beneficio de separacin de patrimonios.
Concepto del beneficio de separacin. Fallecida una persona, su patrimonio pasa a herederos
continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando, causante y heredero se
identifican, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los creedores del causante
como los del heredero.
Pero esta confusin puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del causante, cuando
el heredero se encuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores podan holgadamente pagarse con sus bienes; a su
fallecimiento debern concurrir con los mltiples acreedores del heredero.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante y heredero y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con
propiedad a los acreedores del heredero.
El Art. 1378 expresa: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separacin tendrn derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
A quines incumbe en beneficio de separacin. Corresponde este beneficio a los acreedores
hereditarios, esto es, a los que el acusante tena en vida y a los acreedores testamentarios, o sea,
aquellos cuyo crdito emana del testamento mismo (Art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible; corresponde al
acreedor a plazo o bajo condicin (Art. 1379).

423
En cambio, no puede impetrar el beneficio de separacin de patrimonios los acreedores del
heredero (Art. 1381).
Efectos del beneficio de separacin. Que impide que los patrimonios del difunto y del
heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse
ntegramente de sus crditos con los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se
pagar a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art.
1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn
perseguir los saldos de sus crditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del
heredero podrn oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos
con los bienes de ste (Art. 1383).
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
Aspecto activo y pasivo de la obligacin. La obligacin ofrece dos aspectos: uno activo y otro
pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un
crdito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del
deudor, es una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona,
bien sea el derecho a reclamar la prestacin que constituye su objeto, bien sea la necesidad de
llevar a cabo dicha prestacin.
Transmisin y transferencia. El traspaso de la obligacin puede tener lugar por causa de
muerte o por actos entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisin, mientras
que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, ms bien, transferencia.
Transmisin por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus
obligaciones. En otros trminos, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa
de muerte.
La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular.
Transmisin por causa de muerte a ttulo universal. El ttulo es universal, con arreglo al art.
951, cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a este ttulo se denomina
heredero (Art. 954).
El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de ste se prolonga en
el heredero. Consecuentemente, el Art. 1097 dispone que los herederos representan la persona
del testador para sucederle con todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con la totalidad o
una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o una cuota de sus
obligaciones activas y pasivas.
La sucesin por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la tradicin, sirve
para adquirir derechos reales personales.

424

Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el causante.
Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o testamentarias. Son
deudas hereditarias las que el causante tena en vida. Son deudas testamentarias las que
constituyen por el testamento mismo (Art. 1097.2 del Cdigo Civil).
El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada, o
sea, deber cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de
gozar del beneficio de inventario.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero
del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (Art. 1354).
El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda.
Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participacin se dividen las
deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata, los acreedores pueden
optar por demandar a los herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el
testamento, particin o convenio sealen.
Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera anloga (artculos 1360 y
1373).
Transmisin por causa de muerte a ttulo singular. Tambin se sucede a una persona a ttulo
singular. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentena fanegas de trigo (Art. 951)
La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario
(Art. 954).
La situacin del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los legatarios los
continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El Art. 1104 dispone que no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
El legatario adquirir la obligacin del causante, desde el punto de vista activo, cuando se lega
un crdito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del causante es menester que
expresamente ste se las imponga.
Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas
por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad llamada subsidiaria por loas
legatarios. Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesin
no hubiere bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere
destinado a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios
(artculos. 1104 y 1362).
En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus legados; pero la
ley establece un orden de prelacin para que los legatarios concurran cuando tiene lugar su
responsabilidad subsidiaria (artculos. 1141 y 1363).

425
Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos derechos y obligaciones son
transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y obligaciones que no son susceptibles de
transmisin.
a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El
mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (Art. 2163 N
5 del Cdigo Civil).
Por excepcin, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante (Art. 2169).
b) No es transmisible el derecho de alimentos. El Art. 334 previene: El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse.
Con todo, la regla es tan absoluta por que el Art. 336 aade que no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede el derecho de demandarlas transmitirse
por causa de muerte, venderse y cederse.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible activamente. El Art.
334 declara slo intransmisible el derecho de pedir alimentos.
La obligacin de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley voluntariamente.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condicin suspensiva, no se
transmite a los herederos (artculos. 1078, 1492).
Pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o de una donacin es
transmisible a los herederos del obligado.
Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las obligaciones por
actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la
cesin de deudas.
La cesin de los crditos esta reglamentada por el Cdigo en los artculos 1901 y siguientes. El
derecho cambia de titular, conservndose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor slo
puede tener lugar en virtud de una novacin que extingue la obligacin y la reemplaza por otra
jurdicamente diversa.
Cesin de deudas. El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo por razones
doctrinarias.
Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligacin conserva su contenido y
el deudor queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre tanto, la personalidad del
deudor es fundamental y el valor del crdito depende de quien debe, de la correccin, solvencia
y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, an el Cdigo alemn que admite la cesin de deudas, debe esta cesin
verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin
su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo contempla algunos casos de cesin de deudas.
a) El Art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que seala, la
obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de
arrendador y contrae, lgicamente, las obligaciones que a ste incumban. Subsiste el
contrato, se mantienen idnticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.
b) Conforme al Art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn sustituirse a
ste, rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los acreedores en tal caso, asumen
las obligaciones del arrendatario.

426
7. Las cauciones: concepto, clasificacin, regulacin legal.
Concepto.
Es cualquier obligacin subsidiaria que se contrae para seguridad de otra ajena o
propia.
Seguridad que otorga una persona a otra de que dar cumplimiento a lo pactado,
prometido o mandado presentando fiador, obligndose en sus bienes, etc.
Sinnimo de fianza, que cabe constituir obligando bienes o prestando juramento.
Artculos relacionados 46, 245, 374 y 375 del Cdigo Civil.
Las garantas se dividen en:
Garantas personales. Que se constituyen por parte del obligado, cuando una o varias
personas se adhieren, y en diversas formas, a la obligacin contrada por la persona del
deudor, mediante relaciones obligatorias independientes, pero accesorias u subsidiarias
de la relacin principal. Tambin se le define como Aseguramiento de un derecho de
crdito por un tercero.
De la misma manera que un tercero puede pagar una deuda ajena, puede igualmente
garantizarla.
En esta clase de garantas, no slo se admite lo anterior, sino que la fianza (el tpico supuesto de
las garantas personales), es la propia naturaleza de la figura la que exige sea un tercero quien
proporcione la garanta.
La fianza viene a ser un verdadero alargamiento cuantitativo de la responsabilidad patrimonial
existente.
La fianza garantiza el inters de un acreedor en relacin a un determinado crdito, mediante la
constitucin de una nueva obligacin a su favor.
La doctrina seala que as como en las garantas de carcter real se aumenta el cmo de la
responsabilidad por incumplimiento, en las personas se ampla en quntum, lo que se traduce en
que un nuevo patrimonio est afecto para el caso de incumplimiento.

Garantas reales. Dcese de la afeccin o sujecin de un determinado bien

perteneciente al deudor o a un tercero, a la satisfaccin del inters, de un acreedor en
relacin a un determinado crdito.

La afeccin del bien puede traducirse, por ejemplo, en la constitucin de un derecho real de
garanta: la transmisin de la propiedad con la finalidad de garanta, con o sin carcter
fiduciario, etc.
En la prctica, sin embargo, la expresin garanta real es utilizada casi de manera exclusiva
como sinnimo de derecho real de garanta.
As entonces, el cumplimiento de una obligacin, o los efectos de su incumplimiento, pueden
asegurarse, por ejemplo, con prenda, hipoteca o anticresis.
La obligacin de constituir garanta real puede fundarse en una estipulacin, contrato, como
asimismo en una disposicin por causa de muerte o en la ley.
8. La prelacin de crditos.
La prelacin de crditos.

427

1.- Concepto de la prelacin de crditos. La obligacin confiere al acreedor la facultad de

perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los no embargables, con
el objeto de realizarlos y pagarse con el producido.
La prelacin de los crditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en
deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Consignase estas normas en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que dos o ms
acreedores pretendan hacer efectivos sus crditos en el patrimonio del deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital importancia
cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de quiebra.
2.- Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los artculos 2465 y 2469 el
principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor
compete a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el producto de la
realizacin se pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo,
a prorrata de sus crditos.
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.
La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el Art. 2469, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin, constituye, por tanto, una
excepcin al derecho comn
Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las disposiciones
especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles de aplicacin analgica.
Por este motivo, el Art. 2488 expresa: La Ley no reconoce otras causas de preferencia que las
indicadas en los artculos anteriores.
Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin.- Las preferencias forman parte del
crdito mismo, le son inherentes. Dicho en otros trminos, no estn establecidas en
consideracin a las personas de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para
establecerlas circunstancias de orden personal.
3.- Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de preferencia estn establecidas en
el Art. 2470 del CC, y son el privilegio y la hipoteca. Los nicos crditos que en caso de
concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelacin a los dems,
son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en
particular.
Alude el Cdigo Civil a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, bajo la
denominacin De la prelacin de crditos, artculos. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La
doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se
atiende a su fecha (salvo los crditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren segn la fecha
de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de preferencias.

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La prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el
orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor est en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
4.- Caractersticas de las preferencias.
1. Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las preferencias, dado su carcter
excepcional, son de derecho estricto y deben en consecuencia interpretarse
restrictivamente, siendo inadmisible su extensin por analoga a otras situaciones no
previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como nica fuente la ley,
sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia alguna a un crdito
que no la tenga por mandato de la ley (artculo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a su preferencia,
ya que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.
2. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos. Establece el artculo 2470,
2, que las causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se
han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier
ttulo (cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los intereses que se
devenguen hasta la extincin del crdito: artculo 2491.
3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Cdigo Civil,
excepto respecto de los crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil. Acerca de la prelacin de crditos son reglas de carcter
general, que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y 13 del Cdigo
Civil. Establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carcter
general. Luego, las reglas del Cdigo Civil no tendrn aplicacin si leyes especiales establecen
una preferencia distinta en favor de determinados crditos: artculo 2475.
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que
modific el artculo 2472 del Cdigo Civil. Y el artculo 148 de la Ley nmero 18.175 (Ley de
Quiebras), estableci que los crditos de primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta forma la discusin
planteada acerca de la otrora superpreferencia de la prenda industrial. En efecto, establece el
artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda industrial garantiza
el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto
del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispone que
no se admitirn terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la
enajenacin de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, tambin quedan
excluidas las terceras de prelacin). Sin embargo, con la promulgacin de la Ley nmero
19.250 y el nuevo tenor del inciso final del artculo 148 de la Ley nmero 18.175, no hay duda
que los crditos de primera clase prefieren al crdito del acreedor prendario en cuyo favor se
constituy prenda industrial. Hoy, este crdito es de segunda clase.
5.- Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales o especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor,
cualesquiera que sean;
Las preferencias especiales slo afectan determinados bienes del deudor, de modo que
el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes.

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As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente se hace
efectiva en los bienes hipotecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si stos resultan
insuficientes, el crdito carece de preferencia por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el Art. 2490: Los crditos preferentes que no
puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores, pasaran por
el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Respecto de esos bienes. Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos
de este carcter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia
que emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor
hipotecario sobre la finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la
preferencia: o sea, sobre los bienes empeados o hipotecados. Por ello, si el producto de la
subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el
crdito preferido, el dficit no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no
privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o valistas y pagndose a prorrata con stos,
segn lo indica el Art. 2490 del CC.
6.- Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.
Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos preferentes? Se produce
en este caso una colisin entre los crditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve
otorgando una proteccin especial a algunos de los crditos preferentes respecto de los otros,
estableciendo un orden de prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC. Divide los crditos en cinco clases, de las cuales las
cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son crditos comunes u ordinarios (no
preferidos).
6.1.- Primera clase de crditos.
6.1.1.- Enumeracin. Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la
muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carcter laboral y algunos cuyo titular
es el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:
1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por ms de 6
meses, el juez fijar -segn las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia).
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del
fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en
contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley
nmero 3.500, de 1980.

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7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
ltimos tres meses.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a 6 meses por cada trabajador;
No pueden exceder de 10 aos.
El exceso se considera un crdito valista.
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crdito del fisco es de la primera clase.
As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por IVA o por el impuesto de
timbre y estampillas.
6.1.2.- Caractersticas:
1. El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del
deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1 del Cdigo Civil. Dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn
de la misma manera los bienes del heredero, salvo:
Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo. 1247 del Cdigo
Civil); o
Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del Cdigo Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes
del deudor difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2. Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los acreedores pretender
hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor
(artculo 2473, inciso 2 del Cdigo Civil).
3. Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la
subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-,
los bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se
consideran en una primera oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se
alcanzaren a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no
pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y con
preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten: artculos 2476 y
2478 del Cdigo Civil. En armona con lo anterior, dispone el artculo 149 de la Ley de
Quiebras que los acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a
lo dispuesto en el artculo 2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale decir,
acreedores prendarios e hipotecarios-, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la
quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase
si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras
palabras, debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o
prendado, el pago de los crditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con
la subasta de los dems bienes del deudor. En la prctica, subastado un inmueble, por
ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al
Sndico, asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el pago de los
crditos de primera clase insolutos, lo que el primero percibi del remate de la finca
hipotecada.

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Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas
hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los crditos de la segunda
clase, porque stos estn antes de los crditos de la tercera clase.
4. Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la enumeracin
establecida en el artculo 2472 del Cdigo Civil, cualquiera que sea su fecha y si los
bienes del deudor son insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos de primera
clase, los crditos comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo 2473). As, por
ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el
tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor slo produjo $
1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $
100.000.- para el tercero.
6.2.- Segunda clase de crditos.
6.2.1.- Enumeracin. Se refiere a ellos el artculo. 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada
(presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresin posadero, debemos entender hoy fundamentalmente al hotelero o dueo de
un hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba
por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.
3 El acreedor prendario sobre la prenda. Adems de la prenda civil, quedan amparados por
la preferencia los crditos que se derivan de la constitucin de prendas especiales, como la
prenda mercantil (artculos 813 y siguientes del Cdigo de Comercio); prenda de objetos
muebles que se venden a plazo (Ley nmero 4.702); prenda industrial (Ley nmero 5.687);
prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287); prenda sin
desplazamiento (Ley nmero 18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la
preferencia del artculo 2474 del Cdigo Civil. De igual modo, conforme al artculo 546 del
Cdigo de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles,
se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.
6.2.2.- Caractersticas:
1. Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos
sobre bienes especficos del deudor.
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son
insuficientes para cobrar la totalidad de los crditos, el monto impago constituye un
crdito valista, concurriendo con los dems de la misma clase a prorrata (artculo 2490
del Cdigo Civil).
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase.
En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestacin
del principio de especialidad de la prenda. El acreedor prendario slo tiene un crdito
preferente en la medida en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido
por ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por

432
el saldo impago slo podr ejercer el derecho de prenda general que otorga a cualquier acreedor
el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no estaremos ante una obligacin real, sino slo ante una
obligacin personal, como seala con cierta impropiedad aunque con claridad didctica el
ltimo artculo citado.
6.3.- Tercera clase de crditos.
6.3.1.- Enumeracin. De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo
Civil y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, los crditos de la tercera clase son los
siguientes:
1. Los crditos hipotecarios.
2. Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artculo
2480 del Cdigo Civil que para los efectos de la prelacin, los censos debidamente
inscritos sern considerados como hipotecas).
3. Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin,
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como crditos hipotecarios, en el
entendido que para estos efectos, los dos ltimos se asimilan a los primeros.
6.3.2.- Caractersticas:
1. Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crdito.
Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor.
Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la
totalidad de sus crditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma
(principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue
tambin la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del crdito no gozar de preferencia y se
pagar como un crdito valista o comn (artculo 2490 del Cdigo Civil).
2. Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos hipotecarios
(artculo 2478 del Cdigo Civil).
3. Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos,
prefieren en el orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la
inscripcin la que entre dos o ms crditos de la tercera clase, da preferencia a unos
sobre otros.
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera
clase (artculo 2479 del Cdigo Civil): nos remitimos a lo que sealamos a propsito de
la segunda clase de crditos.
6.4.- Cuarta clase de crditos.
6.4.1.- Enumeracin. El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Como
seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda
invocar este crdito preferente:
Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador de bienes
fiscales;
Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o administrador;
Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier forma
permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que
ocurre con otros crditos preferentes de cuarta clase, segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones recaudadores y administradores de bienes fiscales, concluyendo que abarcan no
slo a los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes
ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481,

433
que no habla de recaudadores y administradores fiscales, es decir, no se refiere la ley
exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a recaudadores y administradores de
bienes fiscales. Cita tambin a Pothier, quien afirmaba al efecto que los falsos administradores
no pueden estar en mejor condicin que los verdaderos.
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin establecimientos nacionales, empleada en el artculo 2481,
Hernn Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de derecho pblico, es decir,
de organismos que formen parte de la organizacin del Estado. Pero adems, debe tratarse de
establecimientos nacionales de caridad o de educacin. Larran Ros define a los primeros
como aquellas entidades que, perteneciendo a la organizacin del Estado costeados con sus
fondos, estn encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados y a los segundos como
aquellas entidades pertenecientes a la organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario
nacional y que tienden al desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas,
morales y fsicas.
En cuanto a los crditos de las iglesias y comunidades religiosas, tradicionalmente se ha
sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la nica que
reconoca el Estado a la poca en que el Cdigo Civil entr en vigencia. Alessandri sostena que
el precepto legal slo se refera a la Iglesia Catlica, porque era la nica en el momento en que
Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce personalidad jurdica de derecho pblico.
Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho pblico diversas iglesias, no slo
la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el precepto en trminos ms amplios que
aquellos que prevalecieron en el pasado. La expresin comunidades religiosas est referida a
los institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.
3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por
gananciales.
Se trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal,
hiptesis en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambin los bienes
propios de la mujer; o del crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por su crdito de
participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo. 2481 nmero 3 del Cdigo
Civil., incorporando tambin el crdito de participacin en los gananciales. El cnyuge acreedor
del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos
tengan una causa posterior al trmino del rgimen. Se previene as que el cnyuge acreedor no
vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la
terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de gananciales.
En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de participacin en los
gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aqu, la preferencia no
corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los
cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo Civil que la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la
mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de

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adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta,
u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos
y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la administracin de los respectivos
bienes, probndose el cargo de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios celebrados en el
extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre
los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al artculo 119, derogado por la Ley de
Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artculo 135 del CC. y a las disposiciones de la
aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el artculo 1739)
excluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los
acreedores. Nada impide en todo caso que concurra el sealado medio de prueba, junto a uno o
ms instrumentos pblicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las preferencias de los
nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se admitir como medios de
pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos aquellos enumerados en el inciso 1 del
artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo caso no es taxativa, atendida la frase final del
inciso: u otros de igual autenticidad. Ms, debern ser pblicos, conforme a la interpretacin
usual que hace sinnimo instrumento pblico e instrumento autntico).
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos. Conforme al
artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a
favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos
hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos
los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras
pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria
potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administracin de los
respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehacientes.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artculo 2485 del CC. Excluye la confesin del padre
o madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores.
Nada impide sin embargo que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros medios,
siempre que estos consistan en instrumentos pblicos.
5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos
tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer casada y del hijo bajo
patria potestad.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del artculo 511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de
quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha
guarda. Lo anterior guarda armona con el artculo 502 del Cdigo Civil, que establece que el
padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o sea, hijastro).

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En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige tambin lo sealado
en las letras c), d) y e) que anteceden.
6.4.2.- Caractersticas:
1. Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros segn las
fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega el precepto que dicha
prelacin es, a saber:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los
crditos de los nmeros 1 y 2 del artculo 2481 del Cdigo Civil;
La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6 del
mismo artculo;
La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado artculo; y
La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero 5 del artculo
2481 del
Cdigo Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama discernimiento el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).2. La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador
fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores (artculo 2485 del Cdigo
Civil).
3. Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo
Civil., slo se admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos
4. Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del
deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las
de segunda y tercera clase, son de carcter general, se extienden a todos los bienes del
deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de
inventario o de separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer efectivos en los bienes
inventariados o separados (artculo 2487, inciso 2 del Cdigo Civil).
5. Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase,
y no pasan jams contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artculo
2486 del Cdigo Civil).
6. Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los crditos de las tres
primeras clases (artculo 2486 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe creerse que los
crditos de la cuarta clase slo se paguen una vez que la totalidad de los crditos de
primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la cuarta clase se
pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual que los de cuarta
clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los
crditos de la segunda y tercera clase, como se ha sealado, slo gozan de preferencia
sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta
clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la
primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al
dficit quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y
tercera clase, pues dicho dficit, como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase
o valista (artculo 2490 del Cdigo Civil).
6.4.3.- Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Dispone el artculo. 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el Diario Oficial con
fecha 16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el copropietario de una unidad por los
gastos comunes correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo. 2481 del Cdigo Civil.

436
Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago de los dems crditos de
cuarta clase, apartndose del principio general de las fechas de sus causas (artculo 2482 del
Cdigo Civil). De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una obligacin real, pues
como seala el artculo. 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisicin. Nos encontramos ante un crdito real, no personal, de manera que no rige a su
respecto el artculo 2486 del Cdigo Civil.
6.5.- Quinta clase de crditos.
Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo 2489, 1 del Cdigo
Civil). La doctrina los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del griego kheir
mano y grafo; alude al documento concerniente a la obligacin contractual que no est
autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la segunda
y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos
crditos preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales
como ocurre con los crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no subordinados y los
subordinados
.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los
bienes del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489, 2 del Cdigo Civil).
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn despus de los crditos
no subordinados. Define el Cdigo la subordinacin de crdito como un acto o contrato en
virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o
futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus
emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha subordinacin ser irrevocable.
Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente por el acreedor que
acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico solemne: debe constar
por escritura pblica o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El
trmino anticipado de la subordinacin, cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma
forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo
contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los
siguientes casos:
Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin;
o
Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con
exhibicin del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un acreedor subordinado y
no al acreedor a cuyo favor haba operado la subordinacin, ste ltimo tiene accin tanto en
contra del deudor, cuanto en contra del acreedor que recibi el pago. Contra el primero, para

437
reclamar indemnizacin de perjuicios. Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que
hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito mientras se encuentre
vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se prolongue sta no ser computado para los
efectos de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. Ello es razonable, pues el
acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a
otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirn
obligados a respetar la subordinacin. Lo mismo ocurrir, cuando el acreedor subordinado
cediere su crdito: el cesionario lo adquirir en las mismas condiciones en que lo tena el
cedente, y por ende, obligado por la subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:
1. La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o del deudor.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurdico unilateral o bilateral la
ley habla de un acto o contrato- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o
consiente en postergar el pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros
acreedores. En este caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su origen, el crdito
no era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del acreedor, nos
encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene por fuente la sola declaracin
unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crdito en favor del crdito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si
la subordinacin fuere convencional, entendemos que operar entre dos o ms
acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de los crditos de los
otros.
Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinacin,
es decir, que se estipule el orden en que sus crditos se irn pagando. Cuando emana del deudor,
la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de un ttulo de crdito: as, por ejemplo,
cuando un deudor emite bonos con crditos subordinados y no subordinados; stos, se pagarn
antes que aqullos; se explica lo anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a circular, por
endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinacin que
afecta a su ttulo.
2. La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crdito
podr cobrarse sino una vez pagado otro crdito que se designa. En el segundo caso,
podr cobrarse una parte del crdito, y el saldo, slo una vez que se pague otro crdito
que se designa.
3. La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos determinados.
4. La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros. En todo caso,
stos ltimos deben quedar determinados al momento de la subordinacin.
5. La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el
acreedor, sea por el deudor que emite ttulos de crdito.
6. La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos solemnes. Podr
terminar anticipadamente cuando la subordinacin hubiere tenido un origen
convencional, entendindose que las mismas partes que concurrieron a su
establecimiento, deben hacerlo para ponerle trmino por anticipado.
7. La subordinacin es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la
misma.
8. La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se transfiere o transmite, el
adquirente deber respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del
crdito.
CDULA XXIV
Modos de extinguir las obligaciones.

438
1. Concepto y enumeracin general.
2. El pago o solucin: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cundo
y dnde debe efectuarse; prueba, presunciones e imputacin del pago; efectos del pago;
modalidades del pago: pago por consignacin, concepto, la oferta, la consignacin y su
calificacin, efectos de la consignacin, gastos y retiro de la consignacin; el pago con
subrogacin, subrogacin legal y convencional, requisitos, efectos de la subrogacin. Pago
de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
3. La dacin en pago, concepto, naturaleza jurdica, requisitos y efectos.
4. La confusin.
1. Concepto y enumeracin general.
Las obligaciones se extinguen a travs de los modos de extinguir las obligaciones.
Concepto. Son aquellos hechos o actos que liberan al deudor de la prestacin o abstencin a
que se encuentra obligado en favor del acreedor.
El cdigo civil se transfiere a los modos distinguir en el ttulo XIV del libro IV, en los Art. 1567
y siguientes.
En el Art. 1567 El cdigo civil enumera los modos de extinguir, enumeracin que no es taxativa,
porque legislador omiti al menos tres, mencionando:
La
La
La
La
La
La
La
La
La
La
La

Resciliacin o mutuo disenso

solucin o pago
Novacin
transaccin
remisin
compensacin
confusin
prdida de la cosa que se debe
nulidad o rescisin
condicin resolutoria
prescripcin

Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se
ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
Clasificacin de los Modos de Extinguir las Obligaciones

439
I.

Hechos o Actos Jurdicos.

Hechos jurdicos
Actos jurdicos

Por ejemplo la prdida de la cosa que se debe es un hecho jurdico; el pago es un acto jurdico.
II.

Segn si reportan o no una ventaja al Acreedor.

Hay algunos modos de extinguir las obligaciones que reportan una ventaja al
acreedor, por ejemplo el pago, compensacin, Novacin.
Otros, no reportan ningn beneficia el acreedor, como por ejemplo la prdida de la
cosa que se debe, prescripcin, declaracin de nulidad.

III. Segn si afectan o no la Obligacin.

Aquellos modos de extinguir las obligaciones que afectan La obligacin misma
extinguindola, como el pago, compensacin, Novacin.
Otros modos que afectan la fuente de la obligacin y no la obligacin misma. Art.
1437.
Por ejemplo un contrato, la ley, cuasicontrato, delitos, cuasidelitos.
Art. 1437 del Cdigo Civil. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad.
La enumeracin del Art. 1567 no es taxativa, existen otros modos de extinguir las obligaciones
como son:
La muerte del acreedor o del deudor en los contratos intuito persona.
La Dacin en pago: pagar una obligacin con un objeto distinto del debido.
El plazo extintivo: si extingue el derecho del acreedor, extingue tambin la obligacin del
deudor.
La imposibilidad en la ejecucin en los trminos del Art. 1524 del CPC
2. El pago o solucin: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cundo
y dnde debe efectuarse; prueba, presunciones e imputacin del pago; efectos del pago;
modalidades del pago: pago por consignacin, concepto, la oferta, la consignacin y su
calificacin, efectos de la consignacin, gastos y retiro de la consignacin; el pago con
subrogacin, subrogacin legal y convencional, requisitos, efectos de la subrogacin. Pago
de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
EL PAGO
A) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: artculo 1568: El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
Vulgarmente se entiende por pago (del latn pacare, apaciguar, satisfacer) la entrega de una
suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se
abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin solucin, del latn solvere, que significa desligar,
romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.

440
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a extinguirse,
porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no debido y habra derecho a
repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.
Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, sindole indiferente, por
regla general, quien lo realiza (artculo 1572). Slo en el caso de las obligaciones de
hacer, cuando se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, la ley
reputa legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta
que el deudor (artculo 1572.2 del Cdigo Civil).
Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que
realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso
expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor
extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podr repetir en contra de los
restantes herederos, para que stos enteren a su vez la parte que les corresponda en la
obligacin pagada por el primero.
Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona
interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del
fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso,
en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vnculo jurdico entre
acreedor y deudor, no queda terminada toda la relacin jurdica. El fiador que paga tiene
derecho a que se le reembolse lo pagado (Art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo
efecta un codeudor solidario (artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el tercer poseedor de
la finca hipotecada (artculos 1610 nmero 2 y 2429).
Pago hecho por un extrao. El tercero extrao que paga puede hacerlo:
1. Con el consentimiento del deudor.
2. Sin el conocimiento del deudor.
3. Contra la voluntad del deudor. (art. 1527).
1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor. Media entre ambos, el tercero que paga y el
deudor, un mandato. El tercero es un diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el
tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (artculo 1610 nmero 5). El
crdito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones
del mandato (Art. 2158).
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor. El tercero que paga en este caso, es un agente
oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado
por el deudor (Art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una
subrogacin convencional.

441
3.- Pago contra la voluntad del deudor. Art. 1574: la disposicin es perentoria: salvo que el
acreedor ceda su crdito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se
le reembolse lo pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo 1.574, al disponer
el primer precepto que El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente
til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Diversas opiniones se encuentran para
resolver tal contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es til al deudor
(cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, ser aplicable el
artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el Art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto de
actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el Art. 1574 es aplicable cuando se trata
de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el Art. 1574 dispone que el tercero no tiene
derecho para que se le reembolse lo pagado; el Art. 2291 no dispone que lo pagado deba
reembolsarse, sino que otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya sido
realmente til, y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago. El Art. 1575 seala los
requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:
a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del
dueo.
Como el deudor de la Obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es
indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los
que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la tradicin (Art. 682).
Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa. Impropiamente el artculo 1.575
dice que el pago no es vlido, sugiriendo con ello que adolecera de nulidad. No hay tal sin
embargo; lo que ocurre es que no se extingue la obligacin.
El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que haba
recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.
El deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueo.
En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es res inter alios acta y conserva su
dominio. Podr por ende reivindicar la cosa pagada (art. 898).
En todo caso, el acreedor podr ganar la cosa por prescripcin (art. 683) y rechazar la
accin reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2. La disposicin es
una aplicacin general de la tradicin (art. 670: facultad e intencin de transferir el
dominio).
c) Que el pago se efecte con las formalidades legales. Las formas del pago son las que
seala la ley para la tradicin (artculos 684 - 686).
Casos en que es vlido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueo:
a) Si se verifica con el consentimiento del dueo (1575.1 del Cdigo Civil).
El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; Art.
1818).
b) Si el que pag adquiere posteriormente el domino (artculos. 682.2; 1819 del Cdigo
Civil).

442
c) Cuando la cosa pagada es fungible consumible, en realidad y el acreedor la ha
consumido de buena fe; sta consistir aqu en la ignorancia del acreedor de que la cosa
fuere ajena.
Casos en que es vlido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:
a) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4
y 10 aos) o por la ratificacin (en caso de la nulidad relativa)
b) El pago de cosa fungible consumible en realidad- , consumida de buena fe por el
acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.
4.- A quien debe hacerse el pago.
Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quin hace el pago. Pero es
siempre fundamental establecer a quin debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no
corresponde, el pago no extinguir su obligacin. Deber pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica
aqu el aforismo el que paga mal paga dos veces.
El artculo 1576 regula la materia. Dispone que el pago pueda hacerse al acreedor, a su
representante o al poseedor del crdito:
a) Pago hecho al acreedor. La ley seala que bajo tal denominacin quedan tambin
comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crdito, a cualquier titulo. Si el
acreedor falleci, el pago debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el pago se divide a
prorrata de sus cuotas, y cada heredero slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del
acreedor se comprende tambin a los legatarios y a los cesionarios.
Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor: Art. 1578.
Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo que la cosa pagada hubiere
sido til al acreedor en los trminos del artculo 1688. Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago. En realidad lo que se
embarga es el crdito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y ste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro crdito (Art. 1661).
Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (Art. 1464 nmero 3).
Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abri
concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor. La representacin puede emanar de la ley, del
juez o del acreedor: legal, judicial, convencional (Art. 1579).
Formas de la diputacin para recibir el pago: Art. 1580:
Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios.
Un poder especialsimo para recibir el pago.
(Artculos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorizacin para recibir el pago:
artculo 1582; y Art. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad
de percibir).
Capacidad para la diputacin para el pago

443
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere por
parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio puede ser
incapaz, especficamente puede tratarse de un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una
aplicacin del precepto general del Art. 2128. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser
plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago, pude ser un menor adulto.
Trmino de la diputacin para el pago:
Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 8
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la diputacin por
la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin (artculos 1583; 1586).

Revocacin de la diputacin: como contrato de confianza el mandato es esencialmente

revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputacin para el pago.
Excepcionalmente no puede revocarse la diputacin:
Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos
contratantes: artculo 1584. Se justifica en este caso que el deudor no pueda
revocar el mandato, pues ste fue otorgado tambin por el acreedor.
Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un
tercero: Art. 1585.

c) Pago hecho al poseedor del crdito. Art. 1576 inciso 2. Se requiere:

Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo sirve de
fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por ende prescripcin,
sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo.
Se presume aqu que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error comn, que no vicia el acto jurdico, en este caso, el
pago).
Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la conviccin ntima
de que el pago se hace al verdadero acreedor.
Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: Art. 1577.
1. Cuando el acreedor lo ratifica.
2. Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos, legatarios,
y cesionarios).
5.- Lugar, poca y gastos del pago.
a) Dnde debe hacerse el pago: artculos 1587 a 1589.
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de
estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre Obligaciones de especie o cuerpo
cierto y obligaciones de genero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la
especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben
conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El Cdigo Orgnico
de Tribunales distingue al respecto si la accin es mueble o inmueble.

b) Cuando debe hacerse el pago.

444

Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (Art. 1826).

c) Gastos del pago: Art. 1571.
Sern de cuenta del deudor. Por excepcin, en el caso del pago por consignacin, los gastos de
la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (Art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta
materia.
1. El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O sea, ha de ser
exacto.
2. El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin, porque las reglas
son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de Obligaciones de
gnero o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artculo 1569.
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se satisfaga con una
prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
La dacin en pago;
Las Obligaciones modales (Art. 1093, se admite pago por equivalencia); y
Las Obligaciones facultativas (Art. 1505).
2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin convenida (Art.
1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la
obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su
cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya (artculos 1511 y 1526.2 del Cdigo Civil).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente consideradas; si median
varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender; so pretexto de
lo dispuesto en el Art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el
Art. 1594. Se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un
arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente.
Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.
Derogacin legal: son excepciones legales.
Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago
de la cantidad no disputada.
En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de los
fondos que produzca la realizacin de los bienes.
En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de la
menor, de manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe
una satisfaccin parcial de su crdito.

445
En el pago con beneficio de competencia (Art. 1625).
En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin (artculo 2364).
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590. La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de
cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un
tercero por quien no responde el deudor.
Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el
acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del
dao.
Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de
personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato
(errneamente, la ley habla de rescisin del contrato), con indemnizacin de
perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no est obligado a recibir
la cosa.
Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el acreedor prefiere
llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho
a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.c) El pago de las obligaciones de gnero: Art. 1509. El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido.
El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del gnero, de calidad a lo
menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero:
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las operaciones de
crdito de dinero. La deuda de dinero constituye una deuda de gnero y pertenece a la
categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es una materia que se trata en el mbito del
derecho comercial.
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto: Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1. Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una
obligacin que produzca intereses.
2. Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3. Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde. Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor. Art. 1596. La ley sin embargo le impone
limitaciones.
Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y luego a los
intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: Art. 1595.
El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que
son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser
forzado a recibir un pago parcial: Art. 1591.
La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo,
corresponde al acreedor.

446

2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor: Art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley
impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley: Art. 1597. Las reglas son las siguientes:
Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo del
pago est devengada a la que no lo estaba;
Y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
8.- Prueba del pago. Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales ( art. 1698). Para
la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:

El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art.
1595 inciso 2 (una norma similar, se contempla en el artculo 17 de la Ley 18.010,
sobre operaciones de crdito de dinero).
En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos: artculo 1570 (una norma
similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de
dinero).
Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos tres perodos de pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIN.

1.- Concepto. El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como
consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. si el acreedor se resiste a recibir el
pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el
pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni
purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del
cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho para demandar perjuicios (artculos 1548, 1680 y
1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del acreedor (Art. 1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo cualquier persona: Art.
1572.
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el deposito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la
incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos
de una tercera persona (artculo 1599).
2.- Oferta y consignacin. El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene
por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo
tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta. La necesidad de la oferta se consigna en el Art. 1600.

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Formas de la oferta: debemos distinguir:

Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas generales
del Art. 1600.
Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre
acerca de su persona: Art. 1602.

Requisitos de fondo de la oferta: Art. 1600. Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).
Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo representante (Art.
1600 nmero 2 y Art. 1578).
La obligacin debe ser exigible (Art. 1600 nmero 3).
Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).

Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor judicial
(Art. 1600 nmero 5).
Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta, el
deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una
descripcin de la cosa ofrecida.
El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).
el acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo 1600
nmero 7).

Formas de la oferta en el caso del artculo 1602. Cuando el acreedor o su

representante no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son
habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se modifican las reglas
del artculo 1600 y la oferta slo debe cumplir con los requisitos indicados en los
nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.

Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artculo 1600, ltimo inciso.

Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.
Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda.
Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin
(1601 inciso 5).
La consignacin.

Concepto: Art. 1599: La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de
la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de ste, y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.
Formas de la consignacin: Art. 1601.
La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artculos
1.600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la obligacin sea en dinero.
Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el Banco del
Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago. (1601 inciso 1)
Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601,
inciso 2).
Procedimientos posteriores a la consignacin.

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No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin: Art. 1601.
El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que debe calificarse
la suficiencia del pago.
El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en conocimiento
del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (artculo 1603.1 del Cdigo
Civil).
Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse
la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das hbiles, contado desde
que fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin del deudor, lo declarar
suficiente y ordenar alzar las cauciones sin ms trmite (artculo 1603 inciso 3).
Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artculo 1603
inciso 5 del Cdigo Civil).
El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos, en este caso),
si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor
(artculo 1603.4 del Cdigo Civil).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la
consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el
cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por ejemplo; o bien el que haya
promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaracin
derivada de tal extincin, como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el Art. 1601 ltimo inciso.

Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica
la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante
de los gastos ocasionados.
Efectos del pago por consignacin: el efecto lgico es la extincin de la deuda: art.
1605.
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la obligacin es a
plazo o bajo condicin: la consignacin debe haberse efectuado a ms tardar el da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que sta se tenga por cumplida
oportunamente.
Retiro de la consignacin: el deudor puede hacerlo antes o despus de aceptada por el
acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en uno y otro caso:
Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (Art. 1606).
Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento
del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del todo nueva (Art. 1607).
Hay una verdadera novacin, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y
codeudores y el acreedor perder los privilegios y garantas de su crdito primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIN
1.- La subrogacin en general. En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por
otra que ocupa jurdicamente su lugar. La subrogacin es real en el primer caso, y personal en el
segundo.
Subrogacin real: Algunos casos en que opera:

449
En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es
subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos 1727,
1733, 1734, 1736).
En el caso que prev el artculo 1672: el precio y la indemnizacin sustituyen a la
especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.
En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia
del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre
sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el
siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo
acontecer, si se produce una expropiacin de un inmueble hipotecado, teniendo
derecho a la correspondiente indemnizacin el acreedor hipotecario.

Subrogacin personal: pago con subrogacin.

La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que jurdicamente ocupa su
lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos generales, es la
sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o el propio deudor
pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se extingue respecto del acreedor,
pero se crea una relacin jurdica entre el que hizo el pago o prest el dinero para ello y el
deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podr ejercer por quien pag, las acciones emanadas
del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prest el dinero, la accin emanada del
mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del
deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del acreedor, porque
en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra
mediante la subrogacin.
2.- Definicin: Art. 1608. La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra
transmisin se aplica en el mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin
sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el crdito subsiste
despus del pago, precisamente en favor del que pag, con todos los accesorios, privilegios,
prendas e hipotecas. La obligacin cambia de acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya virtud el crdito
que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se
extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este
tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga
con dineros de un tercero; por ende, an pagando el deudor con dineros ajenos, opera la
subrogacin.
3.- Clases de subrogacin. Art. 1609 del Cdigo Civil. La subrogacin puede ser legal o
convencional. La subrogacin legal opera por el ministerio de la ley; la subrogacin
convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero
que le pag.

450

Subrogacin legal.

Caracteres:
1. Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (Art. 1610 inc. 1).
2. Excepcionalmente es solemne (Art. 1610 nmero 6).
3. Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de la Ley 18.092, sobre
letra de cambio y pagar, dispone: Cualquier tercero extrao a la letra podr pagarla y se
subrogar en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deber dejar
constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago.
Casos del artculo 1610.
N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crdito es
privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy curiosa. Para
explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un inmueble,
sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de stas, slo tres se purgaron (conforme a lo
dispuesto en el artculo 2428 del Cdigo Civil y en el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento
Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no se notific al acreedor hipotecario,
por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el
acreedor hipotecario cuya hipoteca subsisti, demanda al actual propietario, momento en el cual
las hipotecas que ste pago reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate.
Agrega Alessandri que estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es acreedor
hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: Evidentemente, no es acreedor
hipotecario ni tiene inters en serlo, mientras el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin
presenta inters y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y
el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pag se
paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de acuerdo en que el
comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas que
ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Ms an, nuestra
jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores
hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste siempre puede invocar
dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artculo 2372). Si son varios
los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes (2378).

451
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al artculo
1522: es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos de la
subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios. Es
necesario:
Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artculo 1247).
Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a concurrir en la
sucesin del difunto como heredero y como acreedor.4
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede
ser expreso o tcito (Art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne.
Condiciones requeridas:
Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero prestado se
destina al pago de la obligacin
Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse, que el
pago se ha hecho con el dinero prestado.
Subrogacin convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se
entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La
subrogacin slo podr producirse convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (Art. 1611):
1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos propios.
2. Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn papel).
3. Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago
o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4. Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la subrogacin no se
perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del ttulo de crdito y
respecto del deudor y terceros con la notificacin o aceptacin del deudor (artculos
1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.

La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos sealados en

el artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus
accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin permanece
idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito
mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos 1611, 1612 y 2470.-

5.- Subrogacin parcial. La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago

parcial de su crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo acreedor y en
parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.

452
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: Art.
1612.2 del Cdigo Civil.

6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.

El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le
llama simplemente pago sino pago efectivo; se extingue efectivamente el vnculo
obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera relativa, no
extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor que recibi el pago. La deuda
contina vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Slo cambia la
persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin. La novacin opera entre otras
formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligacin que media entre el nuevo acreedor y el
deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En otras
palabras, en la novacin cambia el acreedor y cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el subrogado es la
misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La diferencia apuntada tiene capital
importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligacin primitiva,
que subsisten mediando pago con subrogacin (Art. 1612) y se extinguen mediando novacin,
por regla general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin, teniendo ahora
como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios, privilegios e
hipotecas (artculos 1612 y 1906).
La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.
En cuanto a sus diferencias:
La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa, donacin, etc.
La subrogacin, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce an
contra esa voluntad.
En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan cedido. En
cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del
acreedor, adems de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, segn el caso.
La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las solemnidades),
mientras que el pago con subrogacin no lo es, por regla general. Slo es solemne la
subrogacin convencional y la legal en el caso del N 6 del Art. 1610.
Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte
del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.

453
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por el
saldo de su crdito.
En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo
caso, se hace responsable de la existencia del crdito (artculo 1907). Por eso se dice
que el cesionario tiene contra el cedente una accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Si no existe el crdito, el subrogado deber
demandar al subrogante por pago de lo no debido.
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
1.- Concepto: Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser
total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
Se define en el artculo 1625.- El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza
del beneficio de competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para procurarse el
deudor una modesta subsistencia. El juez deber determinar la suma adecuada para la congrua
subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia. El Art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art.
1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte insoluta. Art. 1625.3. La dacin en pago, concepto, naturaleza jurdica, requisitos y efectos.
LA DACION EN PAGO.
Concepto. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una cosa
diversa de la debida.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida;
el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser
sta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (Art. 1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. La
dacin en pago es el resultado de una convencin entre el deudor y el acreedor que permite al
primero liberarse de la ejecucin de una prestacin diferente de la obligacin convenida.
Requisitos de la dacin en pago: No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que
debemos deducirlos de los principios generales.
Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la
dacin en pago carecera de causa.
Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor realiza. De lo
contrario estaramos ante el pago.
Que el acreedor consienta.
Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin en pago se
traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575).
Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un inmueble,
otorgando la respectiva escritura pblica).

454
Naturaleza jurdica de la dacin en pago. La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en
pago una novacin por cambio de objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva, extinguindose
consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una obligacin para dejar
lugar a otra obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligacin
tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la operacin.
En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena contrada, se crea
una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligacin se
extingue apenas nacida.
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado respecto de la
eventual eviccin de la cosa dada en pago.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por cambio de objeto, las
consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la eviccin sobreviniente no puede revivir
el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dacin en pago. El acreedor
evicto slo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privacin de la
cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas,
fianzas, etc., que caucionaban el crdito primitivo se extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el Art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la tesis que reputa la
dacin en pago una verdadera novacin. No hay unanimidad en la doctrina. Ramn Meza
Barros no ve en el caso del Art. 2382 una confirmacin de la doctrina de la novacin, sealando:
a) La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligacin
principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que haya novacin : art.
1647.
b) El Art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el fiador ha
quedado irrevocablemente liberado con la dacin en pago.
c) La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al fiador, quien no
puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dacin en pago le
habra privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y
de repetir en su contra.
La opinin tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dacin en pago una modalidad del pago,
por derogacin de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: slo obtiene del acreedor el permiso para
liberarse de su obligacin mediante una prestacin diversa de la debida.
Respecto del Art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para proteger al
fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas reglas que al pago. Si
el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un
tercero que la reclama, la dacin en pago no habra sido eficaz para extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona segn el crdito
primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la
fianza, en virtud de un texto legal expreso.

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Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en pago ha sido tratada
como una modalidad del pago y no como una novacin. En efecto, dispone el artculo 1792-22,
en relacin al rgimen de participacin en los gananciales, que
Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales.
Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor
haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo
Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos5, la dacin en pago presenta semejanzas con las obligaciones
facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas
figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de celebrar el
contrato, para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa. En este caso, nos
encontramos ante una obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece
al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se
trata de una dacin en pago (artculo 1569, inciso 2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el plazo, con una cosa
distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligacin primitiva pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue,
sustituyndose por una nueva obligacin pagar con un automvil-, operando entonces
una novacin objetiva, por cambio de objeto, segn se estudiar seguidamente. Ntese
que la peticin del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo
inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra operado una
dacin en pago.
4. La confusin.
Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunin en una persona de las calidades de
acreedor y deudor de la misma obligacin. En el fondo emana de la imposibilidad de la
ejecucin. (Articulo 1665). Se aplica no slo a los derechos personales sino tambin a los
derechos reales (Artculos 763 N 6; 806; 885 N 3; 2406). La confusin se puede producir por
acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa;
un tercero hereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crdito al deudor.
Por acto entre vivos se producir por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor o la
cesin al deudor del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
La confusin puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusin produce los mismos efectos
que el pago (Artculo 1665), es decir, extingue la obligacin con todos sus accesorios y
obligaciones accesorias. Pero la confusin que extingue una obligacin accesoria no extingue la
principal.
En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusin se opere entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el deudor podr
reclamar de sus codeudores (Artculo 1668 inciso 1) o entre uno de los coacreedores y el
deudor, en cuyo caso la deuda tambin se extingue pero el acreedor deber reembolsar a sus

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coacreedores (Artculo 1668 inciso 2). Por otra parte, hay que recordar que el beneficio de
inventario impide la confusin (Artculos 1259 y 1669).
CDULA XXV
Modos de extinguir las obligaciones, distintos del pago.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad
de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
2. La remisin: concepto, clases y efectos.
3. La compensacin: concepto y clases.
4. La confusin: concepto, clasificacin y efectos.
5. La prdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
6. La nulidad en ciertos casos.
7. La prescripcin extintiva: concepto, paralelo con la prescripcin adquisitiva, su
fundamento, sus clases y requisitos.
8. Modificaciones del vnculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesin
por causa de muerte (referencia general); cesin de derechos: la cesin de crditos; la
novacin: concepto, requisitos, formas y efectos.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad
de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
El mutuo consentimiento o resciliacin
1.- Concepto. Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento de las
partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresin darla por nula refirindose a la
convencin objeto de la resciliacin. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante
una obligacin plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto
una convencin o contrato, extinguindose las obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su
totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse, por la sencilla razn de que no
existiran obligaciones destinadas a extinguierse1.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicacin del
aforismo las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
En armona con el precepto citado, el Art. 1545 tambin dispone que el contrato puede ser
invalidado por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los
contratantes, mediante la revocacin. As acontece en el mandato (Art. 2163 nmeros 3 y 4) y
en el arrendamiento, asumiendo este ltimo caso el nombre de desahucio.
2.- Alcance de la resciliacin. En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por
inexistente, pero no por nula, segn lo aclaramos.

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Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas que
podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato genera
derechos para ambos contratantes, debern tambin ser capaces para otorgar la convencin que
extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las
partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el
pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo Civil,
por regla general.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que una de las
causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es aquella que opera por
voluntad de las partes.
2. La remisin: concepto, clases y efectos.
LA REMISIN
1.- Concepto: La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor
del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dacin en pago, una
transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin:
Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a
renunciar a su crdito.
Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado por la
Ley de Quiebras, que conlleven la remisin parcial de los crditos.

Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artculos 1128 a 1130). Se

entiende revocada la remisin si el testador cobra judicialmente su crdito o acepta el
pago que se le ofrece.
Por acto entre vivos: importa una donacin y se sujeta a las normas de las donaciones.
Total: cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.
Parcial: cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos (artculo 1.395,
inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser parcial.

3.- La remisin es una donacin. Se desprende lo anterior de los artculos 1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que condona: 1652
(artculo 1388 en el mismo sentido)
El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir
crditos inmuebles de sus representados y para condonar crditos muebles requieren
autorizacin judicial: artculos 255 y 402.
No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones
(artculos 1391 y 1392).
La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (artculo 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las sealadas en el artculo 968 y siguientes.
La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en las donaciones
(artculo 1401 y artculo 1653).

458

La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica (artculo 1400,
inciso 2).

4.- La remisin tcita. La donacin debe ser expresa: artculo 1393. El mismo principio, se
recoge en el artculo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al sealar el Cdigo que no
se presume donacin, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la remisin
no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del
acreedor que razonablemente hacen suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo
1654 seala los casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal
de la misma.
Tales casos son:
Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe hacerse por
el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse
voluntariamente, en forma libre y espontnea.
Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido o
cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si el acreedor
conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y con nimo de
extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no
hubo intencin de condonar, o que la entrega, destruccin o cancelacin no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la liberacin del deudor,
pero no por la va de la remisin, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen
ser los que realiza el acreedor despus que se le satisface su crdito (especialmente cuando se
cancela el titulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas garantidos:
artculo 1654, inciso 2.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crdito mismo, si el
deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artculo 1397
6.- Efectos de la remisin
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue ntegramente la
obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue la obligacin en parte. A su vez,
si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar
contra los dems debe deducir la parte condonada: artculo 1518.
3. La compensacin: concepto y clases.
LA COMPENSACIN
1.- Concepto. Es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes entre dos
personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran importancia
prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica, simplificndose el cumplimiento de

459
las obligaciones que recprocamente ligan a las partes, evitndoles las molestias y los riesgos de
un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir
ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las llamadas cmaras
de compensacin, a travs del "canje de cheques".
2.- Clases de compensacin:
Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen las
condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las partes.
Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo inters la ley pone
un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del
demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la
compensacin legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tiene cabida cuando no puede producirse la
compensacin legal, nica que norma la ley.
3.- Compensacin legal.
3.1.- Requisitos.
1. Que las partes sean personal y recprocamente deudoras. La compensacin consiste
en la extincin de obligaciones mutuas: artculos 1655; y 1657. Sin embargo, no basta
que las partes sean recprocamente deudoras, sino que adems deben serlo
"personalmente", por obligaciones propias.
Aplicaciones del principio.
El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin, lo que
el acreedor le deba a su fiador: artculo 1657, 2
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes
del deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable
para que tenga lugar la compensacin legal. El fiador forzado a pagar por la va de
la compensacin quedara por ello privado del beneficio de excusin, lo que es
inadmisible.
El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por va de
compensacin lo que el tutor o curador le deba a l: artculo 1657, 3. A contrario
sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en
compensacin los crditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.
El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus
codeudores contra el mismo acreedor: artculo 1657,4; 1520, 2. Slo podra
hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.
Excepciones al principio en el caso del mandato: artculo 1.658. El mandatario puede oponer
en compensacin a los acreedores del mandante los crditos de ste y los suyos propios; a la
inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los crditos del mandante,
salvo autorizacin de ste. La compensacin de los crditos propios del mandatario es posible
siempre que rinda caucin, quedando subordinada la compensacin a la condicin de que el
mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para compensar los
crditos del mandante invocando sus propios crditos.

460
2. Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
gnero y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que no estar
obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de gnero que adems
han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe
ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de
hacer y no hacer.
3. Que ambas obligaciones sean lquidas. Una obligacin es lquida cuando es cierta en
cuanto a su existencia y a su cuanta. Es tambin lquida la obligacin "liquidable", es
decir, la que puede liquidarse fcilmente mediante simples operaciones aritmticas.
4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: Art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o
sujetas a una condicin suspensiva (artculos 1.470, 1496. 1 y 1485, 1).
Impide la compensacin la concesin de "esperas": son una convencin mediante la
cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o prorrogan el
estipulado.
Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que este es un
beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple
abstencin de cobrar la deuda.
5. Que ambos crditos sean embargables. Cada acreedor debe estar en situacin de
embargar lo que se le debe. Es lgico que no pueda operar la compensacin respecto de
los crditos inembargables, porque no estn comprendidos en el derecho de prenda
general de los acreedores.
6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: Art. 1664. La regla tiene
una excepcin: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares
diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
Que se trate de deudas de dinero
Que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago en el
lugar convenido.
7. Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros:
artculo 1661. Es una aplicacin del Art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos
estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razn no es
admisible la compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el Art. 1661, 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con los crditos
que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el
deudor podr compensar los crditos adquiridos con anterioridad, puesto que la
compensacin obr de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crdito se haba
extinguido por la compensacin y el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito que este acreedor
tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en compensacin a su acreedor los crditos
que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer
hara ilusorio el embargo. Pero si el crdito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha
sido antes el embargo, entonces si puede oponerse la compensacin, porque cuando se practic
el embargo el crdito en realidad no exista, dado que la compensacin opera de pleno derecho.

461
8. La compensacin debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno
derecho y an sin conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el
legado de un crdito, que el acreedor deja al propio deudor). La compensacin en
consecuencia, debe oponerse como una excepcin en el juicio o como demanda
reconvencional.
3.2.- Casos en que no procede la compensacin legal: Art. 1662
1. Demanda de restitucin de una cosa despojada.
2. Demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin del comodatario
es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensacin, fluye de
las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligacin del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
Si la cosa dada en depsito o en comodato perece y la obligacin de restituirla se
transforma en la obligacin de pagar su valor: artculo 1662.
En el caso del depsito irregular: artculos 2221 y 1662.
3. Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e imposible la
compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales indicadas, no podr
oponer compensacin.
4. Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto restringe la
aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las
pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336
establece que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
3.3.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1.656 del Cdigo Civil. No es necesaria
en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien
se demanda una obligacin extinguida por la compensacin, debe invocarla en el juicio,
demostrndose la existencia de su crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior.
1. la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de voluntad de las
partes.
2. La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen las calidades
que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se retrotraen al momento en
que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas "hasta concurrencia de sus valores". Si
ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn ntegramente; si son de diferente valor,
se extinguir la menor y subsistir la otra, deduciendo el valor de la menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin embargo, si una de las
obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten ntegramente
en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos reales. A su vez, los
intereses de los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el Art. 1663 dispone que se sigan las mismas
reglas que para la imputacin del pago.

462
3.4.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo pueden
renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya cumplido, vale
decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal, las obligaciones
recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
Renuncia tcita por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habra podido oponer
al cedente? La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o notificacin del
deudor. Si medi aceptacin, no es posible oponer compensacin; si medi notificacin puede
oponerla, artculo 1659.
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia tcita
del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la cesin.
Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.
La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor
no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar
luego su crdito: Art. 1660.
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos sus accesorios. Sin
embargo, el legislador ha sealado que la compensacin no tendr lugar en perjuicio de los
derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensacin tampoco
puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crdito subsistir sin los accesorios cuya
supervivencia dae a terceros. Se extinguira entonces la responsabilidad de los fiadores y las
prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Slo subsistirn las prendas e hipotecas
constituidas por el propio deudor.
4.- Compensacin voluntaria y judicial.
4.1.- Compensacin voluntaria. Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando
la ausencia de los requisitos legales impide la compensacin legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, segn que el
requisito que impide la compensacin est establecido en beneficio comn o de una sola de las
partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o facultativa
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la compensacin. En el caso del
depsito, Art. 1662, se impide al depositario compensar su obligacin de restituir la cosa
depositada. Sin embargo, como la norma est establecida en inters del depositante, ste puede
compensar su crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el Art. 1662, con sus
deudas para con ste.

463

En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al plazo, para oponer
la compensacin.
4.2.- Compensacin judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de
una obligacin ilquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidacin y su
compensacin con el crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la
declara.

4. La confusin: concepto, clasificacin y efectos. (Ver Pgina 452)

1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una persona de las
calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecucin del
derecho del acreedor: artculo 1665.
La confusin se aplica tambin a los derechos reales: artculos 763 N 6; 806; 885 N 3; y 2406.
2.- Causas de la confusin. Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
2.1.- Por causa de muerte:
Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
2.2.-Por acto entre vivos:
Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede
referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella: Art. 1667
4.- Efectos de la confusin. Art. 1665: "Produce iguales efectos que el pago". Se extinguirn
tambin los accesorios de la obligacin.
El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las obligaciones
solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario: artculos 1666; 1668;
1669; 1259, respectivamente.
5. La prdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General. Tiene aplicacin aqu el aforismo a lo imposible nadie est obligado.
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o jurdicamente, la obligacin
se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar,
hacer o no hacer.

464
Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin propio de las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligacin
que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para que la obligacin
se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del gnero, en
otras palabras, debe tratarse de un gnero limitado. Art. 1510.
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida. Art. 1670:
Destruccin material de la cosa debida. De acuerdo al artculo 1.486 inciso final, no es
necesario la destruccin material de la cosa (la cosa podra perder su aptitud para
destinarla a sus funciones naturales).
Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se hace jurdicamente
imposible. (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa
reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la prdida no es
imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue. Por el contrario, si la prdida le
es imputable, la obligacin subsiste pero vara de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los
perjuicios ocasionados al acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
Que la prdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de caso
fortuito o fuerza mayor: artculo 1547.
Que la prdida sea total: si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el estado en que se
encuentre: artculo 1590.
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros. Exceptanse los casos en
que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor. Lo ser cuando proviene de su hecho o culpa. La
obligacin variar de objeto: artculo 1.672. Se debe:
1. El precio de la cosa;
2. Indemnizacin de perjuicios.
Prdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligacin, de
todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atena la responsabilidad
del deudor; Art. 1678. Se deber solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l por tanto, tenan
la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable: artculos 1679; 2320.
Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se extingue tambin la
obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe
ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnizacin del
dao causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artculo 1677.
Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:

465
1. Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora: artculo 1672 inciso segundo: La obligacin subsiste y vara
de objeto.
2. Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estado la cosa debida en poder del acreedor:
slo se deber indemnizacin moratoria: artculo 1672 inciso 2. La obligacin se
extingue en todo caso.
Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artculo 1673.
Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artculo 1676.
Prdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de
responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se extingue, sin
necesidad de indemnizar perjuicios: artculo 1680.
6.- Reaparicin de la cosa perdida. Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el
deudor debe entregarla, para cumplir as su obligacin
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el deudor debi
pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibi, si pretende que se le entregue la cosa
recobrada: artculo 1675.
7.- Reglas de carcter probatorio. Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3.Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:
Que la cosa pereci por caso fortuito.
Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra ocurrido y
perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi.
6. La nulidad en ciertos casos. (VER NULIDAD)
7. La prescripcin extintiva: concepto, paralelo con la prescripcin adquisitiva, su
fundamento, sus clases y requisitos.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.
1.- Generalidades. Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripcin
adquisitiva -modo de adquirir el dominio y dems derechos reales no expresamente
exceptuados- y de la prescripcin extintiva, que de acuerdo con el nmero 10 del artculo 1567
es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicacin es ms amplio, pues
extingue los derechos personales y an los derechos reales, con excepcin del dominio que no
es susceptible de perderse por el no uso.
Fundamentos de la prescripcin extintiva. Entre otros, se mencionan:
1. Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intencin
de abandonarlo o renunciarlo.
2. Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3. El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un estado de derecho.
4. La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus
derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5. En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones. En efecto,
debemos recodar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligacin
en fin (artculo 1470).

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La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de
compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, es decir, queda privado de
accin.
2.- Definicin de prescripcin extintiva. Es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva. A pesar del tenor del artculo 2514, la prescripcin
extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
1. Que la accin sea prescriptible.
2. Que la prescripcin sea alegada.
3. Que la prescripcin no se haya interrumpido.
4. Que la prescripcin no est suspendida.
5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
1.- Que la accin sea prescriptible.
Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
Acciones imprescriptibles: Cabe sealar que las leyes que declaran imprescriptible unos
derechos son de aplicacin inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de
una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la
imprescriptibilidad de la accin o derecho (Art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1. La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y 320
(contraexcepcin: accin a que se refiere el artculo 206).
2. La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere el artculo 937
(norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil avant la lettre).
3. La accin de nulidad de matrimonio (Art. 48 Ley de matrimonio civil), salvo
excepciones sealadas por la ley.
4. La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5. La accin del cobrador, para citar de eviccin al vendedor.
6. La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes, ponindose fin a la
sociedad conyugal.
Caso de la accin de particin: artculo 1317. Mientras dure la indivisin, la accin de
particin podr entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros
quedaran impedidos de solicitar la particin, en otras palabras, estaran obligados a permanecer
en la indivisin.
La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona -comunero o extraoadquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Con la salvedad que para una
parte de la doctrina, ello slo podra acontecer tratndose de un tercero y no de un comunero,
porque entre comuneros no correra prescripcin. Refutando tal posicin se dice que no correr
prescripcin adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de
copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el bien comn en forma
exclusiva, desconociendo el derecho de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir para consolidar un
estado de indivisin. En otras palabras, la accin de particin no se extingue por prescripcin
extintiva.

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Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguir la accin de
particin por va consecuencial. En resumen, si no hay indivisin sin accin de particin,
tampoco hay accin de particin sin indivisin.
Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las
acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el
acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El
deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de conformidad a los artculos
1683 y 1691.
2.- Que la prescripcin sea alegada (Art. 2493).
Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripcin
1. La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando lugar a la
ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el
juicio).
Quin puede alegar la prescripcin. Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal,
solidario o subsidiario. Art. 2496. Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros
poseedores del bien hipotecado o empeado. No pueden invocar la prescripcin los acreedores
del deudor (porque sera un caso de accin oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).
La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin. Si el acreedor demanda el
cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el deudor y podr utilizarse para rechazar la
tarda pretensin del acreedor. Esta suele ser la regla general. Para el Cdigo de Procedimiento
Civil, se trata de una excepcin perentoria, destinada directamente a enervar la accin.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la prescripcin se
declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin. Demandar para ello en juicio
ordinario.
Renuncia de la prescripcin: artculo 2494. La renuncia puede ser expresa o tcita, pero slo
despus de cumplida.
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del deudor. La renuncia
tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que demuestran inequvocamente la intencin de
renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin
(implican renuncia tcita por Ej. los abonos a las deudas; el pago de intereses; la peticin de un
plazo al acreedor.)
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce adolecer de nulidad
absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripcin dejara de desempear su
misin de inters pblico.
El artculo 2495 exige en la renunciante capacidad para enajenar.
3.- Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
Concepto: Para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad
del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, stas no se extinguirn por la
prescripcin. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se consumar la
prescripcin

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En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La interrupcin es el efecto
de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripcin e
impiden que sta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripcin produce un doble efecto:
detiene el curso de la prescripcin, y torna intil el tiempo transcurrido.
Formas de interrupcin de la prescripcin. Art. 2518
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor;
La interrupcin natural es obra del deudor.
1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.
El artculo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propsito de hacer valer su
crdito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripcin diversas gestiones
judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de
preparacin de la va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesin de un crdito,
etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada (artculo 2503 N
1).
Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la
incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o no inconveniente para la
eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn Meza Barros adhiere a la segunda opinin,
sealando que por lo dems, el artculo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.
Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin: estn enumerados en el artculo
2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su inequvoca
intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en cuanto al momento
en que se produce la renuncia supone una prescripcin cumplida; la interrupcin natural no es
sino una renuncia a la prescripcin en marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
Efecto de la interrupcin de la prescripcin: produce un doble efecto:
Detiene el curso de la prescripcin.
Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la interrupcin de la
prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artculo 2519.
Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
Tratndose de obligaciones solidarias: artculo 2519.
Tratndose de obligaciones indivisibles: artculo 1529.
4.- Que la prescripcin no est suspendida.

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Concepto de suspensin: se basa en el principio en contra del que est impedido para actuar
no corre plazo.
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la
prescripcin no corre en contra suya.
El Art. 2.509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
Efectos de la suspensin de la prescripcin. No hace perder el tiempo transcurrido, a
diferencia de la interrupcin. El curso de la prescripcin simplemente se detiene; cesando las
causas de la suspensin, el tiempo puede seguir corriendo tilmente: artculo 2.509.
Lmites de la suspensin: no detiene indefinidamente el curso de la prescripcin, hasta que
cese la incapacidad del acreedor. Art. 2520 inciso 2: El lmite es de 10 aos.
5.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo
Civil.
Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligacin es
exigible. Art. 2514 inciso 2.
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre desde que se
cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una condicin suspensiva, desde que se
verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 aos,
contados desde la fecha del contrato.
Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4 aos contados
desde la fecha del contrato.
Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que
los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por las partes,
ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
Artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
Artculo 1885: dem
Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para prescribir: se
distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y prescripcin de corto tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo
1.1.- Acciones personales: artculo 2.515.
Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura
dos aos ms.

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1.2.- Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligacin principal. No
sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron: artculos 2381 N 3; 2434
2516.
1.3.- Acciones reales derivadas del dominio.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde
porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripcin
extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se extingue
por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la prdida del derecho de propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripcin variar entre dos y diez aos.
Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo principio: el
derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se extingue con la
prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
Regla general: 10 aos: artculo 2512 N 1.
Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la posesin efectiva, y
siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.
Derechos reales, desmembraciones del dominio: artculo 2498. As, artculos 766806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822 (servidumbres).
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden
ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin opera como causal
de extincin el no uso.
Servidumbres: artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, la servidumbre se extingue de dos
maneras:
Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin que supone su
adquisicin por otra persona.
Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su no ejercicio.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por haberse dejado
de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1, se refieren los artculos 2521 a 2523; a la 2, el artculo 2524.
La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y prescripciones especiales las
segundas.
2.1.- Prescripciones presuntivas de pago.
Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos aos.
Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un ao.
Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres aos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
Impuesto sujetos a declaracin, seis aos cuando la declaracin no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 aos si no se hubiere solicitado
la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
Artculo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden s interrumpirse.
Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:

471
Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce
aqu lo que la doctrina ha denominado la intervencin de la prescripcin. De esta forma, una
prescripcin que era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o
de 5 aos.
2.2.-Prescripciones especiales: 2524.
Artculo 928: 6 meses (accin de despojo violento); 1.866 (6 meses accin redhibitoria en las
venta de muebles); 920 (1 ao acciones posesorias); 1.869 (1 ao accin para pedir la rebaja del
precio por existir vicios redhibitorios); 1.216 ( 4 aos, accin de reforma del testamento) 1.885
(accin derivada del pacto de retroventa); 2.332 (4 aos para perseguir la responsabilidad civil
por un delito o cuasidelito; artculo 2468 (un ao, accin pauliana o revocatoria).
2.3.- Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los
herederos menores (artculos 1.691 y 1.692)
Accin de reforma del testamento (artculo 1.216).
8. Modificaciones del vnculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesin
por causa de muerte (referencia general); cesin de derechos: la cesin de crditos; la
novacin: concepto, requisitos, formas y efectos.
LA NOVACIN
1.- Concepto: Art. 1628. Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por
ello la novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una
nueva obligacin, y por ello el Art. 1630 alude al contrato de novacin.
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y creadora de
obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin, aunque en este caso, el Cdigo
la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artculo 1567 nmero 3, al enumerar
los modos de extinguir las obligaciones).
2.- Requisitos de la novacin
1. Existencia de una obligacin destinada a extinguirse
2. Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior
3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
4. Capacidad para novar
5. Intencin de novar o animus novandi.
1.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse. La nueva obligacin tiene como
razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin primitiva debe ser vlida; la nulidad de la
primera obligacin invalida igualmente la novacin: este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la primitiva
obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del Art. 1470, pueden ser
novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

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Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar una
ratificacin tcita (Art. 1695).
El Art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una
obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no importa novacin: crea una
obligacin pero no extingue una anterior que no lleg a nacer.
2.- Creacin de una nueva obligacin. La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos
naturalmente: artculo 1630.
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no hay novacin
mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no habr novacin en definitiva art.
1633.
3.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. La diferencia debe referirse a los
elementos esenciales de la obligacin, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las
formas que puede revestir la novacin: Art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligacin, como el lugar
y la poca del pago, no importa novacin.
4.- Capacidad para novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en
virtud de la obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales
derechos.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin nueva es un
contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin que de l
emane. Sin embargo, como el contrato de novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente,
pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se
tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores
interdictos, a juicio de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea
capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin embargo, debe tener
especial facultad para ello o la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio
a que pertenece la deuda.
5.- Animo de novar. El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no
supone naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo contrario,
ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin de este nimo de novar puede ser
expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes formal o explcitamente lo
manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la
nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior.
El animus novandi es esencial en la novacin: Art. 1634.
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de
deudor: Art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente
nimo de novar, porque el tercero podr obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso
ser un simple diputado para el pago.
3.- Formas de la novacin
3.1.- Formas: Art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1. Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;

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2. Sustituyndose al acreedor;
3. Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes; como generalmente
el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le denomina novacin objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligacin y se habla
de novacin subjetiva.
3.2.- Novacin objetiva: 1631 N 1.
Puede revestir dos formas:
1. Novacin por cambio de causa;
2. Novacin por cambio de objeto.
Novacin por cambio de objeto. Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue
a ejecutar una prestacin distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin
cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser sustancial, de manera
que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene en lo esencial, alterndose slo
circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta, suprimen una
existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en un plazo de 6
meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebracin del
contrato que origin la deuda, las partes convienen que cuando sta se haga exigible, el deudor
pagar transfirindole al acreedor un automvil de cierta marca, modelo, ao, etc. Ntese que la
estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse ste, aceptando en ese
momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se haba comprometido el
deudor, no estaremos ante una novacin, sino ante una dacin en pago.
El Art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que no hay novacin;
los artculos. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del plazo, casos en los cuales
tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el Art. 1646 deja en claro que el aumento o
disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas, tampoco importa novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: Art.
1647. Debemos distinguir:
1. Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.
2. Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el pago de la
pena.
Novacin por cambio de causa. Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable
el objeto debido, cambia la causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su
acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la
misma compraventa, el comprador suscribe un pagar en favor del vendedor, con expreso nimo
de novar, obligndose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la
obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novacin, naciendo una
nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo,
documentado en el citado pagar. No hay novacin objetiva por cambio de objeto, porque se
debe lo mismo una suma de dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues

474
la causa jurdica en virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato de
compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser muy til, pues con ella,
desaparece la condicin resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa,
no se vern expuestos a perder su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya
estudiados en las obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
3.3.- Novacin subjetiva
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de acreedor;
Novacin por cambio de deudor.
Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2. Ocurre cuando el deudor contrae una
nueva obligacin para con un tercero, declarndole libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona del acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,
el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una
cesin del crdito o a consecuencia de una subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin: Art. 1632, inciso
2.
b) Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podr
verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con
subrogacin legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.
c) Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.
Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3. Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligacin, que
otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el acreedor
no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo deudor ser un fiador,
un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b) Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de acciones, en el caso
que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artculo 1636.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor: artculo
1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el Art. 1572,
que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del
deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se verifique con el consentimiento del
deudor primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si por el contrario no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar cuando el
acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin. La delegacin
imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aqu no hay
novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero ste nada dijo,
se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber al primitivo deudor ni ste
expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el nombre de adpromisin.

475
En sntesis. Producen novacin:
La delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del
deudor primitivo);
La expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del
deudor primitivo);
No producen novacin:
La delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero
no voluntad del acreedor);
La adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; slo se
manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para
el pago.
4.- Efectos de la novacin. La novacin produce un doble efecto fundamental: extingue la
obligacin primitiva y crea una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo 1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo 1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin antigua, artculo
1642, inciso 1 del Cdigo Civil.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artculo 1645.
En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.
Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepcin,
modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que continen debindose
intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligacin; que la
obligacin nueva cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban
la obligacin extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los garantes que han
constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen irremediablemente. El Art.
1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los crditos y tienen su
origen en la ley, y con excepcin de la prenda, no pueden tener como fuente una convencin.
Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La ley la ha
sometido a una rigurosa reglamentacin.
1. Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artculo 1642,
inciso 1. La reserva debe ser contempornea de la novacin.
2. Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el
consentimiento del dueo: artculos 1642, inciso 2; y 1643, inciso 2
3. Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto de la
obligacin: artculo 1642, inciso 3
4. La ltima limitacin es la del Art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley quiere
decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El
fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores
hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan
perjudicarse. Por Ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca
de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la
primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a
ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres
hipotecas constituidas sobre l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems
acreedores hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y la
hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no

476
pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en
que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales en orden a que
las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue, debieran extinguirse con ella.
Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligacin principal,
para asegurar la obligacin nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e
hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin caucionan la nueva obligacin.

Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las prendas e

hipotecas: Art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitucin de nuevas
prendas e hipotecas.

Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de
cargo del acreedor: artculo 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:
Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de insolvencia
del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor primitivo.
Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o conocida del
deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.
CDULA XXVI
Fuentes de las obligaciones: aspectos generales.
1. Concepto de fuente de las obligaciones.
2. Evolucin histrica del sistema de fuentes.
3. Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.
4. Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de responsabilidad en
nuestra legislacin.
5. El problema del cmulo u opcin de responsabilidad.
6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.
1. Concepto de fuente de las obligaciones.
Se la define como los hechos de que proceden, las causas que la generan o las figuras que la
generan o les dan nacimiento.
2. Evolucin histrica del sistema de fuentes.
Evolucin histrica
El Derecho Romano conoci slo de dos fuentes de las obligaciones: los delitos y los contratos.
De estas dos fuentes la ms antigua era los delitos. Con el transcurso del tiempo los romanos
entraron en relacin con otros pueblos y las nuevas necesidades que de ellos surgieron dieron
origen a una nueva fuente de las obligaciones, a la que se denominaron ex variae causarum
figurae.
El jurista Gayo dividi a esta fuente de las obligaciones en: cuasidelitos y cuasicontratos, segn
si la causa de la obligacin se pareca ms a un contrato o a un delito.

477
Finalmente Modestino agreg otras dos fuentes de las obligaciones que eran: el pacto pretoriano
y la ley.
Por ende el Derecho Romano reconoci 5 fuentes de obligaciones:
Los contratos. Acuerdos de voluntades de dos o ms personas para crear una obligacin.
Los cuasi contratos. Aquellos actos que sin ser acuerdos de voluntad como los contratos
generaban efectos similares a stos.
El delito. Cuando una persona intencionalmente causaba un dao a otra.
El cuasi delito. Cuando el acto negligente de una persona produca un dao.
La ley. Es la fuente inmediata de la obligacin. Las obligaciones nacen de la ley, es
decir slo su autoridad le da nacimiento a una relacin de obligaciones concreta
(deudor, acreedor y prestacin debida) con independencia de todo acto voluntario o de
comportamiento del sujeto. La ley da origen a la obligacin, de la voluntad de la ley
surgen las obligaciones.
3. Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.
Tres disposiciones conforman la triloga de las fuentes de las obligaciones: artculos. 1437,
2284 y 2314. A ellas podemos agregar el artculo 578, que al definir los derechos personales,
deja en claro que los sujetos se obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por
disposicin de la ley (tratndose de las dems fuentes).
De ellas se desprende la enumeracin tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos
y la ley.
Contrato es la convencin que crea obligaciones. Como acto jurdico, es bilateral (requiere la
manifestacin de dos o ms voluntades para nacer), y como acto jurdico bilateral, es aqul que
genera obligaciones. El artculo 1438 hace sinnimos a la convencin y al contrato, pero la
doctrina las distingue netamente. El objeto del contrato, son las obligaciones que genera; a su
vez, el objeto de las obligaciones, es una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no
hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional, que impone obligaciones. No
est definido por el Cdigo, pero de los artculos. 1437 y 2284 se desprenden el concepto. Su
diferencia fundamental respecto a los contratos, reside en el rol que juega la voluntad. El
concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el cuasicontrato, en cambio, excluye la
idea de un concierto de voluntades. El artculo 2285 dispone que hay tres principales1
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilcito, cometido con la intencin de daar. Lo que lo caracteriza es que se
trata de un acto doloso.
Cuasidelito es un hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. La culpa lo
caracteriza.
La distincin entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las
consecuencias son idnticas: la reparacin del dao, tomando en cuenta la entidad del perjuicio
causado. Se castigan con una pena nica: la indemnizacin de los perjuicios proporcionada al
dao causado.
La ley es la ltima fuente de las obligaciones, en la clasificacin tradicional. Son obligaciones
legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposicin de la ley (artculo 578).
Tienen por ende un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las
establezca (artculo 2284).

478

4. Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de responsabilidad en

nuestra legislacin.
5. El problema del cmulo u opcin de responsabilidad.
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la vctima por terceros con motivo del dao sufrido? Puede la vctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su vehculo: Puede
acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento para la
vctima; en efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones -de la
aseguradora, en el ejemplo,- no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara
uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento
anterior indicndose que no resulta equitativo que el autor del dao resulte beneficiado de la
prestacin que un tercero haga a la vctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegara al
absurdo que el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero extrao, causante del propio
dao.
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del tercero
significa o no una reparacin integral del dao causado. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo
de indemnizaciones sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o reparacin del
dao. En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera procedente dirigirse en contra del
autor, por la diferencia.
Cmulo u opcin de responsabilidades. Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin
con el cmulo u opcin de responsabilidades. Consiste, como seala Rubn Celis, en
determinar si los perjuicios provenientes de la infraccin de una obligacin contractual,
cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las normas de la responsabilidad
contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al
acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligacin hay un
hecho doloso o culpable que causa dao.
Como bien precisa Celis, ms que un problema de cmulo, estamos ante una hiptesis de opcin
de responsabilidades, lo que ciertamente tendr importancia, dadas las diversas normas que
rigen a la responsabilidad contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria (sustentada por
Alessandri y a la cual adhiere Celis), postula que debe rechazarse la tesis de la opcin de
responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo
da origen a la responsabilidad contractual. Ello, porque cuando las partes o la ley, supliendo o
interpretando la voluntad de aquellas (artculo 1547), han determinado la culpa de que
responder el deudor, o la han eximido de responsabilidad, o han limitado esto en cul o tal
forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el
acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus
trminos porque eso sera desestimar la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda
eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad.
Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de
que el acreedor elija:
Cuando as lo han estipulado las partes (artculo 1547);

479

Cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un delito o

cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y 491 del Cdigo Penal).

6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.

Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho Civil, entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:
1. En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra
reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del
efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual
est regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los
delitos y cuasidelitos.
2. En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de
un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La
responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o
culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo.
3. En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento
subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia
que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la
reparacin del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es
bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo
(artculo 1558);
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547).
4. Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547).
No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.
5. El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la responsabilidad
contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se
debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual,
es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.
6. Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a
los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la
responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con
discernimiento.
7. En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad
simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el
campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son
solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo este un caso de
solidaridad pasiva legal.
8. En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora
para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer,
en cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En

480
materia extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico
previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el
cumplimiento de la misma.
9. En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la
perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad
extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de
5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515).
10. En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la
indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale
decir, al mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad
contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin
del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio
restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que
se expresa: En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente,
del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por
culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin,
tanto ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El
uno, el material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo,
que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a
su psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia
constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades
econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de
ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste
moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas
al juez para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de
la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley
obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la
vctima el cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.
LOS CUASICONTRATOS
1.- Concepto. De los artculos. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben
por el Cdigo Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce
obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones,
porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de
voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se diferencian del delito y
del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios, pero ilcitos.
2.- Crtica del cuasicontrato. La nocin clsica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes
crticas por la doctrina moderna.

481
En el derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato
ni delito, se aluda a obligaciones que deban ser consideradas como si resultaran de un contrato
-quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin clsica de cuasicontrato, se
encuentra Planiol, quien seala:
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al contrato, que
casi es un contrato, cuyas diferencias slo seran accesorias o menores. No ocurre tal
cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo
de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo, no es su rol el crear
obligaciones.
Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto;
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de
ningn modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligacin puede
considerarse como obra de su voluntad, tambin puede resultar obligado el interesado o dueo
del negocio.
Ms clara es la situacin a que apunta la crtica, en el pago de lo no debido: Falta la voluntad del
que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta tambin la voluntad
del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intencin de restituir lo pagado, y con
mayor razn carece de tal intencin, si lo recibi de mala fe.

El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, y por
ende, ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un
hecho lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e ilcito y las obligaciones que engendra
tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.

3.- Principales cuasicontratos. El Art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son
tres: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
El tenor de la disposicin, deja en claro que la enunciacin no es taxativa. As, otros
cuasicontratos encontramos en el Art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptacin de
una herencia o legado; el Art. 2238, por su parte, se refiere al depsito necesario de que se hace
cargo un incapaz que se encuentra en su sana razn, sealando expresamente que se trata de un
cuasicontrato.
4.- El enriquecimiento sin causa.
4.1.- Principio general. La mayora de la doctrina seala como fundamento de las obligaciones
cuasi contractuales, el propsito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin
causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro del
patrimonio de otra, puede ser lcito o ilcito. Tendr causa legtima, por ejemplo, en la venta,
donacin, una asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el enriquecimiento
sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se paga lo que en realidad
no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesin,
anloga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la vctima una accin

482
para obtener la reparacin contra el injustamente enriquecido. Esta accin se denomina de in
rem verso.
4.2.- Recepcin del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
Si bien el Cdigo Civil no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las
obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa las
soluciones jurdicas a las que tiende el legislador:

Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a la
sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cnyuge a expensas del otro.
Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores accin sobre los bienes de la
mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y
hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
Regla del Art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir
aquello en que se hubiere hecho ms rico.
En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo
no debido.

4.3.- Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina las ha enunciado en trminos generales y los requisitos que por ende hacen
procedente la accin in rem verso:

Que una persona se haya enriquecido. El enriquecimiento puede ser material y

tambin intelectual o moral. De igual forma, el enriquecimiento podr consistir no
solamente en la obtencin de una ganancia, sino tambin en la economa de un
desembolso.
Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido. No se requiere acreditar
una prdida o empobrecimiento material, una efectiva disminucin patrimonial.
Tambin experimentar un empobrecimiento el que prest un servicio o efectu un
trabajo que no fue remunerado.
Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa. El enriquecimiento debe
carecer de un ttulo que lo justifique, como la venta, la donacin o la asignacin
hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una causa justificada,
deber probarse su ausencia por quien deduce la accin in rem verso.
Que la vctima no tenga otro medio que la accin in rem verso para obtener la
reparacin. La accin indicada tiene un carcter subsidiario. Slo puede interponerse
cuando la vctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En
cuanto a los efectos de la accin, la finalidad que persigue es la obtencin del
reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder
que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante.
En tal caso, el reembolso no podr exceder del monto del empobrecimiento,
correspondiendo la diferencia al demandado.
5.- La Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios Ajenos.

5.1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.
5.2.- Requisitos.

483

El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervencin del
gerente debe ser espontnea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra.
Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser
necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratndose de una cuestin de hecho, deber resolverse por el juez si
nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al
respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites
de su mandato.

Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin. Art. 2291.

En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la prohibicin, no tiene
accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por
ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una deuda, que de no mediar la
aludida gestin, el interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligacin, en este caso, la del interesado.

Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza

sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actu en tal
caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que
hubiere resultado para el verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la
demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece
de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al
interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que
incurre.

Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podra obligarse con
su gestin el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte
validamente obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otros.

5.3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, slo puede comparecer en juicio el
apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7
del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una
persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo
que haya hecho en su nombre: tal figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un
plazo para la ratificacin del interesado, previa calificacin de las circunstancias que justifican
la comparecencia y la garanta ofrecida.

484

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.
5.4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa
genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "slo en ciertos
casos", como dice la ley.

Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287 seala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de
familia: responde de la culpa leve: artculo 2288 inciso 1. Pero el mismo precepto
agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en
que el gestor se haya hecho cargo de la gestin. De tal forma, el inciso 2 del mismo
artculo contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:
Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo
hagan, responder de toda culpa, levsima incluida.
2. El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artculo 2289. La
gestin debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3. El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deber continuar con
la gestin hasta que los herederos dispongan.
4. El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar
accin alguna contra el interesado: Art. 2294.

Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado

por la gestin. Las obligaciones que pueda asumir estarn condicionadas a que el
negocio haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestin le
haya sido til. De verificarse la condicin sealada, el interesado asumir obligaciones
ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
1. Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el interesado deber
cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
2. Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber reembolsar al
gerente las expensas tiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3 del artculo 2290
deja en claro que el interesado no est obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestin haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros
ni ante el gerente y es ms, ste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.

5.5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurdicas desde
el momento en que mandatario y gerente actan por cuenta de otro y no a nombre propio,
presentan importantes diferencias:
1. El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el
mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado
las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece
de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en sntesis.

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2. El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente oficioso le sea til
y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los
actos del mandatario, siempre que este acte dentro de los lmites el mandato. El
mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de
los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado.
Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del xito de su
cometido, sino slo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un
hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que
las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto
suyo.
6.- El pago de lo no debido.
6.1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse: por
tal razn, el que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. Para nuestro
Cdigo Civil, la obligacin que pesa sobre quien recibi el pago en orden a restituir lo que
recibi indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo 2295
inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara
resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las
partes al estado existente al momento de contratar, se regirn por las disposiciones generales
aplicables a dichas instituciones.
6.2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

Inexistencia de una obligacin:

Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligacin, pero el deudor, sin perjuicio que deber pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago
indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error crea ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2 del
artculo 2295 establece una importante limitacin: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestacin. Por ello, quien pag por error creyendo ser deudor e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar el ttulo, no podr repetir contra dicho
acreedor. En definitiva, la prdida del ttulo deber soportarla quien pag
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condicin suspensiva pendiente: artculo 1485 inciso 2. La
facultad de repetir lo pagado slo podr ejercitarse antes que la condicin se
cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no hay derecho para
repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligacin cierta. Por el
contrario, tratndose de obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo, no existe
la facultad para repetir, puesto que la obligacin tiene existencia (artculo 1495
inciso 1): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del
deudor.

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Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir su
cumplimiento. Art. 2296.

Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya
credo que se trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda inexistente,
por error se haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que no era
deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse que ha querido
pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no exista y
quien pag lo saba, debe concluirse que su intencin ha sido donar lo que dio en pago
(artculo 2299 en relacin al artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y
exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto
en el artculo 2297, si el pago tena por fundamento una obligacin natural, no habr
derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligacin natural creyendo
equivocadamente que la ley confiere al acreedor una accin para exigir el pago, no tiene
derecho a repetir. La regla es del todo lgica, pues de lo contrario las obligaciones
naturales se tornaran ineficaces, contravinindose adems lo dispuesto en el artculo
1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar
error de derecho, y hace excepcin a la presuncin o ficcin del conocimiento de la ley,
consagrada en el artculo 8. De tal forma, quien pag una suma de dinero o entreg una
cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin o
devolucin de lo que pag o entreg, amparndose incluso en el error de derecho.

6.3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la accin debe probarse:

El hecho del pago.

Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una obligacin puramente
natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condicin
pendiente, o quien pag no era el deudor o si lo era, no pag al verdadero acreedor:
artculos. 2295 y 2298. El inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin en
favor del demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo: se
presumir que el pago fue indebido.
A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el artculo 1397
establece que hace una donacin quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el
Art. 1393 dispone que el nimo de donar no se presume. Tal nimo debe probarse por
quien alega que el pago constituy una donacin, es decir, por el supuesto donatario. En
otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de
pagar lo que no se debe no impone el nimo de donar. El artculo 2299 recoge las
mismas condiciones: ser al demandado entonces, a quien corresponda probar que no
hubo error en el pago, sino efectiva donacin. El demandante por su parte, slo est
obligado a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso, se presume
efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tena
perfecto conocimiento de los hechos.

6.4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligacin de

restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuanta de la obligacin depender de la buena o
mala fe de quien recibi el pago.

Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302, inciso primero:

487
Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro tanto del
mismo gnero y calidad: Art. 2300 inciso 1.
No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho ms rico: 2301 inciso 1.
Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el precio de venta, y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
ntegramente: Art. 2302 inciso 1.

Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302 inciso 2.
Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida,
debe tambin los intereses corrientes: 2300 inciso 2.
Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, ser
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado (Art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo
que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (Art. 907), etc. Art. 2301
inciso 2.
Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2302,2.

Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303. El Art. se pone en el caso que el
accipiens que indebidamente recibi en pago haya enajenado la especie. En tal evento,
quien pag indebidamente tendr accin contra terceros adquirentes a ttulo gratuito
("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el
tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr accin en su contra.
El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Ntese que la buena o
mala fe no tiene importancia, si el tercero adquiri a ttulo gratuito: siempre habr
accin en su contra.
7.- Cuasicontrato de comunidad.

A.- Concepto: Art. 2304, en relacin con el Art. 1812

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un
cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha
pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en comn a los socios, sino a un ente
ficticio, dotado de personalidad jurdica y por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato
de comunidad requiere, adems, que tampoco se haya celebrado otra convencin relativa a la
cosa universal o singular que se tiene entre dos o ms personas. As, Claro Solar destaca que si
los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en comn, la distribucin de los frutos,
la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un
cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas
legales a propsito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarn
estas normas legales para los efectos de determinar cmo debe efectuarse la administracin y en
general de qu forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.
B.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar
varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aqu, ha
sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

488
Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente,
sino de una convencin o contrato que pone a las partes en posesin de una cosa. Por ejemplo,
al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un
comunero; o al pactarse entre los cnyuges separacin total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
C.- La comunidad no es una persona jurdica. A diferencia de lo que acontece tratndose de
la sociedad, la comunidad no es una persona jurdica; carece de un patrimonio propio,
perteneciendo los bienes en comn a los comuneros proindiviso.
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o
comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueos o todos usufructuarios;
por tal razn, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus
derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estar
limitado por el derecho de los restantes partcipes.
D.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
No quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se
asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan
los socios en el uso, goce y administracin de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:
1. Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros comuneros: 2081 N 1.
Aunque la mayora de los comuneros est de acuerdo en realizar un determinado acto,
la oposicin de uno de los comuneros impide la realizacin de tal acto. La oposicin
debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos
legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo
uso de los otros partcipes: art. 2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un ttulo especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las expensas necesarias
para la conservacin de la cosa proindiviso: Art. 2081 N 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservacin de la cosa, benefician a todos los comuneros. Debern financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en
contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras tiles ni
menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn pretenden efectuar los
otros comuneros: Art. 2081 N 4. La norma relativa a la sociedad slo alude a las

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innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. Qu ocurre respecto de los bienes
muebles? Estimamos que el comunero podra protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los nmeros 1 y 2.
E.- Administracin proindiviso.
Se encuentra prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil. Corresponde a la justicia ordinaria
designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de particin o
cuando falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido y no falte el rbitro corresponder
al ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unnime o por mayora
absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes
medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de gastos
que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
F.- Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios. Ser en
proporcin a la cuota de cada comunero: artculos. 2.309 y 2.310 Si los comuneros no han
explicitado el alcance de cada cuota, debern reputarse iguales. El Cdigo Civil adopta la
misma solucin en casos anlogos: Art. 1.098 inciso 3, Art. 2367 inciso 1, (respecto de la
fianza). En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las
cuotas (Art. 1354)
G.- Deudas contradas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona
jurdica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recprocamente. En
consecuencia, las deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo
sobre el comunero que las contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de
su accin contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso
1. Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero que la
contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).
H.- Deudas contradas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situacin el Art.
2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada o
solidariamente si expresamente se pact, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales:
obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda:
contribucin a la deuda.
I.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308
Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado en los bienes y
negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
J.- La cuota del comunero insolvente grava a los dems. As lo dispone el Art. 2311. Similar
disposicin encontramos a propsito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la
norma del art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o
sea a las prestaciones que recprocamente se deban.

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K.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. As se desprende de los artculos 1812 y
1320. La enajenacin puede efectuarse an sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de
consuno.
L.- Situacin de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que
al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.
M.- Extincin de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.
1. Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destruccin de la cosa comn;
a. Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el Art. 2313 establece que
la divisin de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella
resultan, se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.
(artculos 1317 a 1353).
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripcin, nos remitimos
a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hiptesis, estudiados a
propsito de la prescripcin adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.
Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa generadora
ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la ley. Esta es su antecedente nico, directo,
inmediato. Tienen un carcter excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de obligaciones
legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.
CDULA XXVII
El contrato: teora general.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.
2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos;
4. Capacidad para contratar.
5. Principios de la contratacin. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a)
La estipulacin a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
6. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma en que operan,
sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretacin de la ley.
7. Terminacin del contrato.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.
El concepto tradicional de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato y sus efectos.

491

Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que recogida por
el Cdigo Civil francs, tambin se encuentra como uno de los principios fundamentales del
Cdigo Civil chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonoma de la voluntad, se descompone,
fundamentalmente, en dos subprincipios:
El consensualismo; y
La libertad contractual.
El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas de las
obligaciones (artculo 1437).
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas ambas
expresiones. Tal confusin es criticada por la doctrina nacional, puesto que la convencin es el
gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u
obligaciones) y el contrato una especie de convencin (acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones), recordndose que todo contrato es una convencin, pero no toda
convencin es un contrato. As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la
tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen
(los tres) y transfieren (la ltima) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la
novacin es a la vez convencin y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al
mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. La renegociacin de un
crdito, por ejemplo, es una convencin que modifica obligaciones, pero no implica crear las
mismas, pues su fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo.
Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre convencin y
contrato tambin la podemos encontrar en otros cdigos civiles. As, el Cdigo Civil alemn
(del ao 1900) y el Cdigo Civil italiano (del ao 1942), para el cual contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica
patrimonial. Por su parte, el artculo 1137 del Cdigo Civil argentino (de Dalmacio Vlez
Sarsfield), establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos (concepto atribuido a
Savigny).
Una segunda crtica se formula a la definicin del artculo 1438, en cuanto al objeto del
contrato. Debemos recordar que el objeto de todo acto jurdico, y el contrato entre ellos, son los
derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez por objeto
una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (artculo 1460). De ah a que se
diga que cuando el artculo 1438 seala que en el contrato una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que se hace referencia a la
prestacin como objeto del contrato, en circunstancias que la prestacin es el objeto de la
obligacin y no del contrato.
Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez Santa Mara, sera la
siguiente: el contrato (es un acto jurdico que) engendra obligaciones y () stas a su vez
tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa
2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Remitirse a lo visto en el Art. 1444
del Cdigo Civil (Civil I).
Segn el Art. 1444 en todo Contrato hay que distinguir 3 elementos:

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Art. 1444 del Cdigo Civil. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Elementos de la Esencia. Aquellas cosas sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro
distinto. Estos elementos no pueden ser modificados, ni alterados por las partes.
Ej.: En la compraventa son de la esencia la cosa y el precio, si ellos faltan el contrato no existe y
si el precio no es en dinero sino que es en especies degenerar en contrato de permuta.
Elementos de la Naturaleza. Aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden
pertenecerle sin necesidad de clusula especial. Estos elementos pueden ser perfectamente
modificados por las partes sin que esto produzca ninguna modificacin en la calidad jurdica del
contrato.
Estos elementos de la naturaleza corresponden a la presunta voluntad de las partes, y la ley, para
evitar repeticiones intiles, las ha subentendido en los contratos.
Ej.: La condicin resolutoria tcita esta en todos los contratos bilaterales.
En la compraventa es elemento de la naturaleza el saneamiento de la eviccin y los vicios
redhibitorios.
Las partes pueden renunciar a estos elementos en virtud del Art. 12 del Cdigo Civil.
Elementos meramente accidentales. Aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni
naturalmente, pero que las partes pueden incluir mediante clusulas especiales.
Generalmente las partes van a incluir a las modalidades, las cuales deben incluirse
expresamente y as vemos como principales modalidades:
Condicin
Plazo
Modo
Representacin
Solidaridad
Indivisibilidad
Principio de la Autonoma de la Voluntad en los Contratos
En el Derecho Romano Clsico slo se trataba al contrato como una figura especifica; haba
contratos reglamentados como la compraventa, el arrendamiento, el mandato, comodato, etc.
Pero no exista una teora general del contrato para el estudio.
Luego, en el Derecho Romano Posclsico se da una concepcin general de los contratos y se le
dio pleno valor al contrato innominado o atpico, el cual no tiene una reglamentacin particular,
en ellos las partes no tienen reglas claras pero pueden celebrar cualquier contrato siguiendo la
teora general.
As, la voluntad se basta a si misma y es capaz de ser fuente principal de los derechos
personales creados por el contrato.
El principio de la autonoma de la voluntad aparece en todas las etapas del derecho contractual,
as vemos:

493
El Principio de la Autonoma de la Voluntad en la formacin de los Contratos.
Se ve desde dos puntos de vista:
Libertad Contractual. Facultad que tienen los particulares para celebrar o no un contrato, para
elegir a la persona del otro contratante y sealar las clusulas que quieran darle al contrato que
celebran.
Aparece en la gnesis del contrato el consensualismo, en virtud del cual el slo consentimiento
de las partes las vincula contractualmente.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad en el efecto de los Contratos.
Se analiza desde dos puntos de vista:
En la fuerza obligatoria de los contratos manifestada en el Art. 1545.
Que la ley seale que el Contrato es una ley para los contratantes significa que la voluntad liga a
las partes, y ellas deben cumplir lo pactado. La aplicacin rigurosa de este principio podra
llevarnos a determinar que no podran dejarse sin efecto los contratos celebrados con excesiva
onerosidad.
Art. 1545 del Cdigo Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Limitaciones al Principio de la Autonoma de la Voluntad
1. En la Libertad Contractual. La limitacin en la libertad contractual esta dada por la
contratacin dirigida, ya que el Estado interviene fijando a los particulares ciertas
normas que no pueden infringir con el objeto de evitar arbitrariedades, como, por
ejemplo, ocurre en el contrato de trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios
urbanos.
2. El Consensualismo. La regla general en materia contractual es el consensualismo, esto
es que los contratos se perfeccionan por el slo consentimiento de las partes.
Sin embargo, en la prctica ello no es efectivo, ya que cada da se est ms al
formalismo; as, en los contratos reales y solemnes no hay consensualismo, y en los
dems, la ley cada da exige otras formalidades, ya sea habilitantes por va de prueba o
de publicidad.
3. El Orden Pblico, la Moral y las Buenas Costumbres. Estas normas son limitaciones
de carcter general en nuestro derecho, y por tanto los particulares podrn celebrar
todos los actos y contratos, ya sean nominados o innominados, siempre que no infrinjan
estos tres principios.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.
Clasificacin de los Contratos

Contratos Unilaterales y Bilaterales.

Contratos Principales y Accesorios.
Contratos Gratuitos y Onerosos (onerosos conmutativos y onerosos aleatorios)
Contratos Consensuales, Reales y Solemnes.
Contratos Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
Contratos De Ejecucin nica y De Tracto Sucesivo.
Contratos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.

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Contratos Innominados (atpicos) y Nominados (tpicos).

Contratos Individuales y Colectivos.
Contratos De Libre Discusin y De Adhesin.
Contratos Preparatorios y Definitivos.
Autocontrato y Contratos por Persona a Nombrar.

Las primeras cuatro clasificaciones son las sealadas por la ley, el resto es slo una elaboracin
de la doctrina.
1.- Contratos Unilaterales y Bilaterales (Art. 1439)
Contrato Unilateral
alguna.

Una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin

Contrato Bilateral

Ambas partes contratantes se gravan recprocamente.

Art. 1439 del Cdigo Civil. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Esta clasificacin no atiene al nmero de obligaciones que se originan, sino al hecho de que una
o ambas partes se obliguen; tampoco atiende al nmero de personas obligadas, sino que al
nmero de partes. As por ejemplo, el mutuo es un contrato unilateral y an cuando genere
intereses no pierde esta calidad.
Como ejemplo de otros contratos unilaterales, adems del mutuo, tenemos el comodato, el
depsito y la renta.
Los contratos unilaterales no deben confundirse con los actos unilaterales, toda vez que estos
ltimos son aquellos en que interviene una parte para que nazca a la vida del derecho, como por
ejemplo, la aceptacin o repudio de una herencia o legado, el testamento o el reconocimiento de
un hijo.
La palabra unilateral se contrapone a lo que es un contrato: en el contrato siempre hay dos o
ms partes, en el acto jurdico unilateral no hay partes, no se est contratando.
El contrato bilateral202 es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente. Ser
sinalagmtico perfecto cuando las obligaciones recprocas nacen en el mismo momento de la
celebracin del contrato, y ser sinalagmtico imperfecto cuando el contrato nace como
unilateral y sus efectos son bilaterales, como por ejemplo, el comodato.
Importancia de esta clasificacin

En primer lugar tiene importancia en el anlisis de la teora de los riesgos, la cual tiene
por objeto determinar que parte, en un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, va a
sufrir la prdida de la especie o cuerpo cierto cuando este se deteriore o destruya por
caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1550).

La teora de los riesgos no se aplica en los contratos unilaterales, ya que en ellos no hay
obligacin y la prdida de la cosa debida extingue la obligacin existente. As, por ejemplo, en
el depsito, si la cosa depositada perece, sin estar en mora el depositario, se extingue la
obligacin sin generarse ninguna responsabilidad. Pero en los contratos bilaterales, en que
202

Se denominan tambin Contratos Sinalagmticos.

495
ambas partes se obligan, cobra relevancia determinar que parte deber soportar la prdida, es
decir, que parte deber cumplir la obligacin sin recibir nada a cambio.
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Slo en los contratos bilaterales opera la excepcin de contrato no cumplido, en que

ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro
no cumple por su parte o no esta llano a cumplirlo en el tiempo y forma debido. (la
mora purga la mora) Art. 1552.

Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Esta excepcin de contrato no cumplido opera solo en los contratos bilaterales, ya que en l las
obligaciones son reciprocas y se sirven mutuamente de causa, no pera en los contratos
unilaterales ya que en estos solo una parte se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna.

Es propio de los contratos bilaterales la accin resolutoria para el caso que una de las
partes no cumpla lo pactado, as solo en los contratos bilaterales opera la condicin
resolutoria contemplada en el articulo 1489.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
2.- Contratos Gratuitos y Oneroso. (Art. 1440)
Contrato Gratuito o de Beneficencia Cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen.
Contrato Oneroso Cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno en beneficio del otro.
Art. 1440 del Cdigo Civil. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
As como ejemplo de los contratos gratuitos tenemos la donacin, el comodato y el depsito y
como ejemplo de los contratos onerosos encontramos la
compraventa, la permuta,
arrendamiento, etc.
Fundamento. En esta clasificacin no se toma en cuenta la obligacin que contraen las partes,
sino que la utilidad que reciben del contrato.
En el contrato oneroso cada parte recibe una cosa de la otra; en el gratuito slo recibe utilidad
una parte, sin dar nada a cambio, es por ello que se llama tambin contrato de beneficencia.
Hay concordancia entre los contratos bilaterales y los onerosos y entre los contratos unilaterales
y gratuitos, pero esta concordancia es incompleta, ya que es distinta la circunstancia que sirve

496
de base a ambas clasificaciones, as vemos que todo contrato bilateral es oneroso ya que supone
reciprocidad de ventajas, pero no todo contrato unilateral es gratuito, as el mutuo es un contrato
unilateral que puede ser gratuito u oneroso.
El problema se presenta en los contratos de garanta como la fianza, el prstamo y la hipoteca.
En estos contratos si la garanta la constituye el propio deudor, el contrato ser oneroso, ya que
se da en beneficio de ambos contratantes, pero si la garanta la constituye un tercero para
garantizar una deuda ajena, el contrato podr ser gratuito u oneroso dependiendo si se pacta
remuneracin con el tercero que contrata la garanta.
Importancia de esta Clasificacin

Para determinar de qu clase de culpa responde el deudor. La ley es ms indulgente

con la falta de diligencia o cuidado de quien hace una prestacin gratuita y es por ello
que el artculo 1547 seala que el deudor es responsable de culpa grave o lata en los
contratos que por su naturaleza son slo tiles para el acreedor.

Es responsable de culpa leve en los contratos que tienen un beneficio reciproco de las partes y
es responsable de culpa levsima en los contratos en que solo es deudor es beneficiado.
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

Para determinar en qu casos el error en la persona vicia el consentimiento. Segn

el artculo 1455 el error en la persona slo vicia el consentimiento cundo ella es
determinante con la causa principal para la celebracin del acto o contrato.

En los contratos gratuitos cobra relevancia la persona con quien se contrata y es por ello que se
denominan de beneficencia.
En los contratos onerosos la regla general es que la persona del otro contratante no sea
determinante, por regla general el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo en los
contratos intuito persona, los que se caracterizan precisamente por esta circunstancia y en los
cuales el error en la persona si vicia el consentimiento.
Art. 1455 del Cdigo Civil. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
3.- Contratos Conmutativos y Aleatorios (Art. 1441)
El Contrato es Conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte deba dar o hacer a su vez; si esta equivalencia es
una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama Contrato Aleatorio.

497

Art. 1441 del Cdigo Civil. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio.
Esta clasificacin es en realidad una subclasificacin del contrato gratuito y oneroso, ya que el
contrato oneroso se subclasifica como conmutativo o aleatorio.
El Contrato Conmutativo se caracteriza porque en l se conoce de manera cierta el monto o
alcance de la prestacin de cada una de las partes, de manera tal que desde un primer momento
los contratantes podrn apreciar el beneficio o prdida que les genera el contrato.
Es importante destacar que en estos contratos las prestaciones se miran como equivalentes, es
decir, son las partes las que califican esta equivalencia. Sin embargo, hay otros casos, como en
el arrendamiento, que es un Contrato Oneroso Conmutativo, en que a conmutatividad es
forzosa, es decir, impuesta por la ley.
Contratos Onerosos Aleatorios, lo que los caracteriza es que sus efectos, en los tocante a las
ganancias que persiguen las partes, dependen, precisamente, de un acontecimiento incierto y,
por lo tanto, son desconocidos para las partes.
Como principales contratos aleatorios vemos el juego y la apuesta, el contrato de seguros, la
renta vitalicia y la sesin de derechos litigiosos.
Importancia de esta Clasificacin
La importancia radica en el estudio de la rescisin por lesin enorme. Esta lesin slo tiene
cabida en los contratos onerosos conmutativos, y dentro de ellos slo en aquellos que la ley
seala.
La Ley seala que la lesin enorme slo procede en la Compraventa de Bienes Races, salvo en
las minas y en los inmuebles que se venden por el ministerio de la Justicia, sin perjuicio de los
dems casos que seale la ley.
En la Compraventa habr lesin enorme cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa; y respecto del comprador, cuando paga ms del doble del justo
precio.
El fundamento de la lesin enorme es que viola la justicia conmutativa, la cual quiere que el
precio sea justo.
Finalmente vemos que la lesin no procede en los contratos aleatorios, ya que en estos, por su
naturaleza, se justifican las fuertes prdidas por ser compensadas con las expectativas de fuertes
ganancias.
4.- Contratos Consensuales, Reales y Solemnes (Art. 1443)

Contrato Real Cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a
que se refiere.
Contrato Solemne Cuando est sujeto a la observacin de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil.
Contrato Consensual Cuando se perfecciona por el slo consentimiento de las
partes.

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Art. 1443 del Cdigo Civil. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Contratos Reales. De la definicin dada por el CC vemos que cae en una expresin impropia,
ya que la regla general es que en ellos se exija la simple entrega de la cosa, como ocurre en el
depsito, en el comodato o en la prenda.
Sin embargo, existen otros casos en que s existe tradicin, como en el mutuo, ya que en este, el
mutuario se hace dueo de las cosas entregadas, obligndose a restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad.
En los Contratos Reales, el consentimiento se manifiesta a travs de la entrega la cosa, y se
caracteriza por existir la obligacin de restitucin.
Contratos Consensuales. La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es que
se perfeccionan por el slo consentimiento de las partes, sin necesidad de otro requisito de
forma.
Sin embargo, el consensualismo presenta graves inconvenientes, como por ejemplo, la falta de
reflexin o conocimiento de las partes, la desproteccin de los terceros que no conocen el
contrato. Es por ello que la consensualidad en la actualidad, se encuentra fuertemente limitada
por formalidades exigidas por la ley, e incluso por las propias partes.
Contratos Solemnes. Estos contratos requieren, adems de la voluntad de las partes, la
observancia de ciertas formalidades especiales para poder perfeccionarse, y sin las cuales, el
acto no produce ningn efecto civil.
Estas formalidades exigidas por la ley, si no son cumplidas, producen la nulidad absoluta del
acto o contrato.
La voluntad en los actos solemnes debe adaptarse a la solemnidad, ya que si no lo hace existe
voluntad, pero no voluntad jurdica, y por tanto se entiende que no hay voluntad de obligarse.
Clasificacin de las Formalidades
Solemnidades propiamente tales u Objetivas
Formalidades Habilitantes
Formalidades por Va de Prueba
Formalidades por Va de Publicidad
Formalidades Voluntarias
Las Formalidades son el gnero, la Solemnidad es la especie.
Solemnidades propiamente tales u Objetivas. Estas son aquellas que la ley exige atendiendo
la naturaleza o especie del acto o contrato, aqu es el contrato el que la ley considera importante
y atendido esto se exigir la solemnidad. Hay diversas clases de solemnidades objetivas, como
por ejemplo: La escrituracin en la compraventa de bienes inmuebles
Presencia de un oficial del registro civil y de los testigos en el contrato de matrimonio,
etc.
En estos casos la omisin de la solemnidad es sancionada con la nulidad absoluta del acto o
contrato, pues se trata de un requisito de existencia.

499
Formalidades Habilitantes. Son aquellas que se establecen en proteccin de los incapaces con
el objeto de evitar que ellos sean burlados en sus intereses, y solo cumplindose con estas
formalidades se habilita a la ejecucin del acto.
Ej.: la venta de un bien raz del hijo sujeto a patria potestad requiere de autorizacin judicial y la
sancin por el incumplimiento de estas formalidades ser la nulidad relativa.
Formalidades por Va de Prueba. Son aquellas que la ley establece con el objeto de dejar
preestablecida una prueba respecto del acto o contrato, y su omisin no acarrea la nulidad, sino
que una limitacin a los medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar la existencia de
la obligacin.
Ej.: Toda obligacin mayor a 2 UF, debe ser acreditada por escrito (Art. 1708 y 1709 Cdigo
Civil.)
Art. 1708 del Cdigo Civil. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito.
Art. 1709 del Cdigo Civil. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
Formalidades por Va de Publicidad. Estas formalidades se exigen para el resguardo de los
terceros que pueden verse afectados por un determinado acto o contrato.
Las podemos clasificar en:
Publicidad Noticia
Publicidad Sustancia

Publicidad Noticia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los terceros
en general la existencia de un determinado acto o contrato.

Publicidad Sustancia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los

terceros interesados de la existencia del acto o contrato.

La omisin de las formalidades en el primer caso (publicidad-noticia) trae aparejada la

obligacin de indemnizar todo perjuicio que ocasione la persona encargada de cumplir con la
formalidad.
En el segundo caso (publicidad-sustancia), la sancin ser la inoponibilidad del acto o contrato.
Ej.: La compraventa de cosa ajena, respecto a los derechos del tercero, ya que el contrato de
compraventa es inoponible respecto al dueo.
Formalidades Voluntarias. Son aquellas que la ley no exige. Sino que las partes las pactan
libremente en virtud del principio de autonoma de la voluntad.
Se debe tener presente que las partes no crean una solemnidad, slo la ley puede crearlas, lo que
hacen las partes es introducir alguna solemnidad no exigida por la ley en el acto o contrato que
celebren.

500

En caso de incumplimiento de estas solemnidades no existe sancin ya que en virtud del Art. 12
del cdigo civil se entiende que las partes han renunciado a ellas.
5.- Contratos Principales y Contratos Accesorios
(Art. 1442 del Cdigo Civil)

Contrato Principal
Cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra
convencin.
Contrato Accesorio Cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella

Art. 1442 del Cdigo Civil. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Es importante sealar que el contrato accesorio puede existir, lo que no puede es subsistir.
La ley, al hablar de los contratos accesorios, habla de subsistir y no de existir, por cuanto es
posible que el contrato accesorio exista sin una obligacin principal, pero no puede subsistir, sin
ella.
Los contratos accesorios tienen el nombre genrico de caucin o contratos de garanta.
Caucin y garanta se hacen sinnimos, sin embargo no son lo mismo; La garanta es el genero
y la caucin es la especie, as por ejemplo la condicin resolutoria tacita es una garanta por que
ante el incumplimiento de una parte la otra puede exigir la resolucin o el cumplimiento con la
indemnizacin de perjuicios, pero no es una caucin ya que no trata de asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
Las cauciones pueden ser de dos tipos:

Cauciones Personales. La Fianza, la Solidaridad Pasiva y la Clusula Penal, las cuales

afectan todo el patrimonio del deudor al cumplirse la obligacin.
Cauciones Reales. La Prenda, la Hipoteca y la Anticresis, las cuales solo afectan los
objetos de sus contratos.

Importancia de esta Clasificacin. En principio esta clasificacin deriva en la aplicacin del

principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El contrato accesorio no puede subsistir sin la obligacin principal, y por ello las causas que
extinguen a la obligacin principal extinguirn tambin a la accesoria.
Doctrinariamente se agrega a esta clasificacin los contratos dependientes que son aquellos
que no pueden subsistir sin una obligacin principal, pero que no tienen por objeto asegurar su
cumplimiento. No son ni cauciones ni garantas, como por ejemplo, las Capitulaciones
matrimoniales (Graff Agassi).
6.- Contratos Preliminares o Preparatorios y Contratos Definitivos
Contratos Preparatorios Son aquellos que tienen por objeto establecer las condiciones
necesarias para hacer factible la celebracin de otro contrato futuro. Ej.: el Contrato de Promesa.
Estos contratos tienen un contenido esencialmente instrumental, ya que sirven como medio para
la celebracin de otro contrato futuro teniendo tambin fuerza obligatoria, su objetivo es crear

501
un vnculo jurdico de tipo contractual que de seguridad a las partes de que se celebrar un
contrato definitivo.
La razn de estos contratos es que permite a las partes contratar cuando no puedan celebrar de
inmediato el contrato definitivo y por ello su existencia es provisoria, pero con plena fuerza
vinculante.
Contratos Definitivos Son aquellos por los cuales las partes celebran cualquier otro acto o
contrato para producir sus efectos. Ej.: La compraventa.
7.- Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin
Contratos de Libre Discusin Son aquellos en que las partes estipulan libremente las
diversas clusulas mediante ofertas y contraofertas.
Ellos responden plenamente a la relacin contractual concebida en el cdigo civil que supone la
igualdad de los contratantes y constituye la regla general en materia de contrato.
Contratos de Adhesin Son aquellos en que no hay discusin entre las partes, debiendo uno
aceptar las condiciones puestas por la otra, es decir, una de las partes adhiere con su voluntad a
todas las estipulaciones dadas por la otra parte.
Ejemplo: contrato de transporte, contrato de seguros y todos los contratos de utilidad pblica.
Los cdigos modernos aceptan estos contratos de adhesin con ciertas limitaciones, naciendo
as los contratos dirigidos. En ellos el Estado interviene equiparando la igualdad de las partes,
estableciendo derechos mnimos e irrenunciables para el contratante ms dbil como por
ejemplo en el contrato de trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos.
8.- Contratos Individuales y Contratos Colectivos
Contratos Individuales Son aquellos en que los que se obligan son los que han concurrido a
otorgar su consentimiento para la celebracin del contrato y en consecuencia solo ellos se vern
obligados.
Son partes de un contrato aquellas personas que concurren a la celebracin de un acto jurdico
personalmente o debidamente representados, manifestando su voluntad a la celebracin del acto
o contrato que se trate.
Los contratos individuales en definitiva solo obligan a las partes.
Contratos Colectivos Son aquellos que obligan a personas que no han concurrido con su
voluntad o consentimiento a la celebracin del acto o contrato. Incluso ms, puede obligar a
personas que han manifestado su voluntad en forma expresa de oponerse a ese acto.
Estos contratos constituyen una excepcin en nuestro derecho en lo relativo a los efectos de los
contratos, toda vez que en ellos prima el principio de que los contratos solo obligan a las partes,
efecto que es conocido como efecto relativo de los contratos.
Ejemplo: En el convenio de los acreedores, aquellos que representen a los menos tres cuartos de
las obligaciones del fallido, su acuerdo obliga a todos los acreedores, aun aquellos que han
manifestado su voluntad contraria, lo mismo ocurre en los contratos colectivos de trabajo.
Clasificacin de la inoponibilidad

502

La inoponibilidad en nuestra legislacin no est tratada en forma sistemtica sino que en

diversos artculos dispersos por el cdigo.
De esta manera la doctrina ha elaborado una clasificacin de la inoponibilidad distinguiendo
entre la inoponibilidad de forma y fondo.

Inoponibilidad de Forma. Es la que protege a terceros de los efectos de un acto vlido

por haber faltado en l un requisito o circunstancia formal.

Esta inoponibilidad se subclasifica:

1. Inoponibilidad por Falta de Publicidad. Es aqulla en que se han omitido las medidas
de publicidad o requisitos para que el acto jurdico llegue a conocimiento de terceros.
La omisin de estas formalidades no anula el acto sino que lo hacen inoponible como ocurre,
por ejemplo, con las contraescrituras, en que una contraescritura privada de una escritura
pblica, no produce ningn efecto respecto de terceros.
Lo mismo ocurre en la cesin de derecho que no produce efecto alguno respecto de terceros
mientras no haya sido notificado al deudor o aceptada por ste.
Asimismo, la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva no vale respecto de
terceros sin la competente inscripcin.
2. Inoponibilidad por Falta de Fecha Cierta. Esta inoponibilidad se produce respecto de
los instrumentos privados, los que adquieren fecha cierta respecto de terceros cuando
ocurren algunas de las circunstancias previstas por el artculo 1703 CC y 419 del COT.
De esta forma si el instrumento privado no se ve expuesto a ninguna de estas situaciones por
estos artculos previstos lo que ocurre es que l es perfectamente vlido entre las partes, pero no
puede producir ningn efecto respecto de terceros, es decir, a ellos le es inoponible.
Art. 1703 del Cdigo Civil. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que
ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de
tal.
Art. 419 COT Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil la fecha de un
instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con
arreglo al presente Cdigo.
Inoponibilidad de Fondo. Esta tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de
la celebracin de un acto o contrato.
Se subclasifica en:

1. Inoponibilidad por Falta de Concurrencia. Se produce toda vez que una persona no
concurre con su voluntad al otorgamiento de un determinado acto o contrato que lo
requera para producir pleno efecto.
Como ocurre en el artculo 1815, que declara que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de
los derechos del verdadero dueo, igual que en el mandato, ya que todo lo que haga el
mandatario, excediendo las rbitas de sus atribuciones, son inoponibles al mandante.

503
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
2. Inoponibilidad por Fraude. Ella se presenta toda vez que las partes se ponen de
acuerdo con el objeto de engaar a terceros ejecutando actos generalmente simulados.
Esta inoponibilidad se presenta en la simulacin, ya que los terceros no estn obligados sino al
acto aparente, y tambin en la accin pauliana o revocatoria, por la cual ser inoponible a los
acreedores los actos y contratos celebrados por el deudor en perjuicio de sus derechos (fraude
pauliano).
Efectos de la Inoponibilidad
Se distingue:

Entre las partes. El acto es perfectamente vlido y obliga totalmente a las partes.
Respecto de terceros. El acto no los afecta porque ellos no han concurrido con su
voluntad a l o bien porque el acto no ha cumplido con las normas exigidas para que le
sea obligatorio.
Formas de hacer valer la Inoponibilidad

Atendido a que la inoponibilidad est establecida en beneficio de los terceros, ellos podrn
ejercer la accin o renunciar a ella (artculo 12), sin embargo, este ejercicio solo compete al
tercero de buena fe, ya que el de mala fe siempre estar obligado al acto real y en cambio, el de
buena fe podr estarse al acto real o al simulado.
En cuanto al ejercicio de la accin, la inoponibilidad en si misma, sta se puede hacer valer por
va de accin o de excepcin.

Por va de Accin. El tercero reclamar que el acto le es inoponible como por ejemplo:
en la compraventa de cosa ajena cuando el verdadero dueo interpone accin
reivindicatoria.
Por va de Excepcin. En este caso se pretende privar de efectos a un acto.

Por ejemplo, cuando se ha omitido la inscripcin de un embargo en el conservador de bienes

races y se pretende anular una venta efectuada. En este caso se alega la validez de la
compraventa a travs de la inoponibilidad.
Extincin de la Inoponibilidad
Hay que distinguir caso a caso:

Inoponibilidad de forma por falta de publicidad. Se sanea por el cumplimiento de la

formalidad omitida.
Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se sanea por la ratificacin del consentimiento
omitido.

Toda inoponibilidad se sanea por renuncia, sin embargo, por ser personal solo afecta a quien la
efecta quedando siempre a salvo para otros terceros que no han renunciado.
Tambin siempre se puede extinguir por la prescripcin cuando ella se hace valer como accin.
4. Capacidad para contratar. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra.

504

5. Principios de la contratacin. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a)

La estipulacin a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
Efectos de los contratos. Lo normal es que los efectos de los contratos se produzcan entre las
partes contratantes, y no aproveche o perjudique a terceros; pero hay terceros a quienes les
puede aprovechar o perjudicar.
Efectos entre las partes.
Partes. Aquellas personas que personalmente o representadas prestaron su consentimiento en la
celebracin del contrato (efecto reflejo de a representacin).
A.- EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. (Art. 1545 del Cdigo Civil). Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El contrato debe ser vlido para que tenga efecto de ley entre las partes, las que se deben
respetarlo y cumplirlo con dos nicas salvedades:
Que las partes acuerden abolirlo.
Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.
Esto, por extensin, es aplicable al juez.
INFRACCIN A LA LEY DEL CONTRATO. En caso de controversia corresponde al juez
interpretar el contrato determinando su alcance y sentido, pero de ninguna forma podr alterar el
artculo 1545 del Cdigo Civil.
B.- DEBE SER EJECUTAO DE BUENA FE. (Artculo 1546 del Cdigo Civil). Los
contratos deben ser ejecutados de buena fe, y por consiguiente, no slo obligan a lo que en ellos
se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.
Esto significa que el contrato debe cumplirse conforme a la intencin de las partes, y a los fines
propuestos al contratar; el cumplimiento no slo puede alcanzar a lo pactado, sino que tambin
a las cosas que son de la naturaleza del contrato, o por la ley o la costumbre.
C.- PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Significa que las partes
pueden hacer lo que deseen, siempre que no atenten contra las buenas costumbres y el orden
pblico. Importa la libertad contractual, tanto en su formacin como en su interpretacin, siendo
las disposiciones legales, supletorias.
Este concepto descansa en la igualdad de las partes.
LIMITES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Dice relacin a la
imposibilidad fctica de poder darse siempre la igualdad entre las partes, produciendo la
autonoma de la voluntad lesiones (grave dao pecuniario) a una de las partes (Teora de la
imprevisin).
Efectos respecto de terceros. Terceros. Son aquellas personas que no intervienen en la
celebracin del contrato y a quienes por regla general, no les afecta.
Quines son terceros?
Los herederos a ttulo universal.
Los sucesores a titulo singular.

505

Los acreedores de las partes.

Los terceros extraos.

1.- Herederos a ttulo universal. No son extraos, ya que son los continuadores de la persona
del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es decir, lo representan en
dichos derechos y obligaciones (quin contrata para si lo hace tambin para sus efectos).
Excepciones:
1. Contratos intuito personae.
2. Derechos personalsimos.
3. Acuerdo de las partes.
2.- Sucesores a ttulo singular. Son los legatarios, cesionarios compradores, donatarios, etc.
Son aquellos que suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones que ste haya tenido
respecto del bien.
Requisitos para que el contrato afecte a estos terceros:
1. Deben ser anteriores a la adquisicin.
2. Deben referirse al mismo bien.
3.- Acreedores de las partes. En virtud del derecho de prenda general. Excepciones:
1. Los acreedores pueden impetrar la accin pauliana y revocatoria.
2. Pueden desconocer los actos simulados del deudor.
4.- Terceros extraos o verdaderos terceros. Por el principio de la relatividad de los contratos,
estos no les afectan, la excepcin en este punto es el contrato colectivo de trabajo.
LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO. Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo sta tercera persona
podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. Art. 1449 del Cdigo Civil.
CARACTERSTICAS.
El tercero es un extrao a la convencin.
El estipulante debe obrar a nombre propio
Slo el tercero puede demandar lo estipulado.
Slo puede ser revocado el contrato por las partes que concurrieron a su celebracin
mientras no interviene la aceptacin del tercero.
Una vez que intervenga la aceptacin del tercero beneficiario (expresa o tcita) se
extingue la facultad de revocar el contrato por las partes contratantes.
La aceptacin no es una condicin para la adquisicin del derecho a favor del tercero
beneficiario, sino que ste nace directamente de la estipulacin.
Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro
Doctrina de la oferta. Se entiende que la estipulacin hecha por el estipulante es una oferta
hecha al tercero.
Criticas:

506

El derecho del beneficiario no nacera sino hasta la aceptacin, y la oferta estara

expuesta a caducar por la muerte del estipulante.
Los acreedores podran perseguir sus crditos en el patrimonio hereditario mientras no
medie la aceptacin, perjudicando al beneficiario.

Doctrina de la agencia oficiosa. Se entiende que el estipulante es un gestor de negocios, y

reputa como interesado al tercero.
Ventajas:
No es tan precaria, pues el tercero, puede ratificar aun despus de la muerte del gestor.
El derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la aceptacin sino
que en el del beneficiario.
Criticas:
La agencia oficiosa es excluyente de la estipulacin, el estipulante acta a nombre
propio siendo el gestor de negocios un mero intermediario, por lo tanto el dueo sigue
sindolo mientras no medie la aceptacin.
Entre el estipulante y el tercero no hay relacin alguna, en cambio en la gestin de
negocios, existe un conjunto de relaciones jurdicas.
Doctrina de la creacin directa del derecho. El crdito del tercero tiene su origen en una
declaracin unilateral de la voluntad.

Efectos de la estipulacin.
1. Entre el tercero y el promitente. Desde el momento de la estipulacin, el tercero
queda convertido en acreedor del promitente, pero no puede demandar la resolucin del
contrato, por no ser parte.
2. Entre el tercero y el estipulante. No media relacin jurdica alguna entre ellos.
3. Entre el estipulante y el promitente.
El estipulante no puede demandar el cumplimiento de lo convenido, porque el
derecho est a favor de un tercero, sin perjuicio puede compelerlo a travs de una
clusula penal, pudiendo el demandar el pago de la pena.
El estipulante puede solamente pedir la resolucin del contrato.
LA PROMESA POR OTRO. Art. 1450 del Cdigo Civil. Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
La promesa es vlida aunque no medie la ratificacin del tercero.
La estipulacin a favor de un tercero, genera un derecho a favor del tercero que no es
contratante, en cambio, la promesa, genera una obligacin en contra de un tercero.
6. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma en que operan,
sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretacin de la ley.
Sistema de Interpretacin de los Contratos.

507
Sistema Objetivo o de la Voluntad Declarada (sistema alemn).
En l se atiende exclusivamente a la voluntad que consta en el acto o contrato.
De esta manera, para interpretarlo no habr que indagar cual fue la intencin de los contratantes,
si no que slo debe verse el alcance que corresponde atribuir a la declaracin dada segn su uso
corriente, la costumbre, la equidad, etc. Y no se atender a la intencin de los contratantes sin
importar si ella es distinta a la declarada.
Algunos autores sostienen que este sistema de interpretacin da proteccin a los terceros ya que
con la sola lectura del contrato podrn interpretarlo segn su verdadero alcance y sentido.
Sistema subjetivo o de la voluntad real (Cdigo Civil de Chile)
De acuerdo con l, para interpretar un contrato se estar a la intencin de los contratantes, es
decir, a su voluntad real y no a la voluntad que consta en el acto, toda vez que los contratantes
podran no conocer la mejor forma de expresar su voluntad.
Este sistema esta manifestado en el Art. 1560 CC
Reglas de Interpretacin de los Contratos
1.- La Intencin de los Contratantes. Consagrado en el Art. 1560.
Conocida la intencin de los contratantes debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras.
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a
lo literal de las palabras.
Se producen dos situaciones:

Que la redaccin del contrato sea ambigua, poco clara o contradictoria. Aqu deber
investigarse previamente la intencin de los contratantes.
Que la letra del contrato sea clara y armnica. En este caso no podr desconocerse la
letra del contrato a pretexto de interpretar la intencin, a menos que se prueba que esta
es distinta.

2.- Calificacin Jurdica del Contrato. El juez deber, una vez determinada la intencin de los
contratantes, determinar la naturaleza del contrato, es decir, su calidad jurdica para saber que
reglas le son aplicables.
Esta calificacin permitir determinar si estamos frente a un contrato nominado o innominado.
Esto es de vital importancia ya que es una cuestin de derecho y ante la errnea calificacin del
contrato se podr recurrir de casacin en el fondo.
Es importante porque permitir determinar las reglas, normas y prohibiciones que rigen en cada
caso.
Finalmente debemos destacar, que la calificacin que hagan las partes o el notario de un
contrato no obliga al intrprete, en el sentido que este puede calificarlo de un modo distinto.
Esto en virtud del principio que nos seala que las instituciones en derecho son lo que son y no
lo que las partes dicen que son
3.- Complementacin del Contrato. Una vez aplicadas las reglas anteriores, el contrato deber
complementarse o concordarse con todas aquellas normas que correspondan de acuerdo a su

508
naturaleza o por la costumbre, ya que se entienden incorporadas por ley, a menos que las partes
expresamente acordaren dejarlas de lado.
As, el Art. 1563 Inc. 2 seala que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se
expresen.
Esta regla de interpretacin esta en total armona con el principio del Art. 1566
Art. 1563 del Cdigo Civil. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Art. 1566 del Cdigo Civil. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la
falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Esta regla de interpretacin salvara a los contratos que contengan clusulas incompletas o bien
cuando se dan por sobre entendidas ciertas clusulas de uso comn.
4.- Regla de la Extensin del Contrato. Tiene por objeto determinar cual es el alcance del
contrato.
El Art. 1561 nos seala que por generales que sean los trminos de un contrato solo se aplicaran
a la materia sobre la que se ha contratado.
Art. 1561 del Cdigo Civil. Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
As, por ejemplo, si las partes transigen en un juicio y expresamente finiquitan toda dificultad de
los trminos de la transaccin, en este caso solo sen entienden transigidos las cuestiones
planteadas en el juicio.
Esta normas del Art. 1561 esta complementada por lo dispuesto en el Art. 1565, que establece
que cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se atender
por solo ese ejemplo haberse querido restringir la obligacin a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extiende
Art. 1565 del Cdigo Civil. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
5.- Sentido de las Clusulas del Contrato. El Art. 1562 seala que el sentido en que una
clusula pueda producir un efecto se preferir a aquel que no sea capaz de producir efecto
alguno.
Art. 1562 del Cdigo Civil. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto,
deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
6.- Regla de las Clusulas del Contrato. En el caso que no aparezca voluntad contraria deber
estarse a la intencin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Esto significa que ante una clusula ambigua, esta deber interpretarse del modo ms acorde a
su naturaleza.

509

El Art. 1563 seala que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Art. 1563 del Cdigo Civil. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
7.- Interpretacin Armnica de las Clusulas. El contrato es un todo indivisible, por tanto no
pueden interpretarse aisladamente sus clusulas.
Art. 1564 Inc. 1 prescribe que las clusulas de un contrato se interpretaran unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga en su totalidad.
Art. 1564 del Cdigo Civil. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra.
8.- Interpretacin de las Clusulas Ambiguas. En este caso la ley prev como ltima regla de
interpretacin y para el caso que resulten inaplicables todas las dems reglas, que las clusulas
ambiguas de un contrato debern interpretarse en contra de aquel de los contratantes que las
dict y a quien, en suma, puede imputarse esa ambigedad. Art. 1566 Inc. 2
Art. 1566 del Cdigo Civil. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la
falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Sin embargo, si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes se interpretaran las
clusulas ambiguas a favor del deudor.
7. Terminacin del contrato.
El Art. 1545 seala que:
Art. 1545 del Cdigo Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
De este artculo se desprenden que los contratos pueden terminar de 2 formas:

Por la Extincin Natural. Se cumple con todas las obligaciones del contrato es decir, a
travs del pago u otro medio equivalente al pago.
Por su Disolucin. Se produce siempre que la obligacin se extinga por modos no
equivalentes al pago, es decir, no se cumplen con las obligaciones contradas. Ej.resciliacin, resolucin, la muerte de uno de los contratantes, el plazo extintivo y la
nulidad.
RESCILIACIN.

La Resciliacin es una convencin entre las partes interesadas siendo capaces de disponer
libremente de los suyo consienten en darla por nula.

510
Es desafortunada la expresin de "consentir en darla por nula", lo que debi decir el legislador,
es que "consentir en dejarla sin efecto" porque las reglas de la nulidad son de orden pblico y
por lo tanto, las partes no pueden dar por nula una obligacin vlida, ya que para que un acto
sea nulo tiene que haber un vicio, porque la nulidad es una sancin.
Las partes no pueden dar por nula una obligacin, porque es el juez quien debe declararla.
La Resciliacin es una convencin no un contrato, ya que es un acuerdo de voluntades que
extingue una obligacin.
La Resciliacin es un Galicismo, se trajo de Francia.
Requisitos de la Resciliacin

Las partes sean capaces

La obligacin no est cumplida, ya que si lo est no hay nada que la pueda echar para
atrs (retrotraer).
Efectos de la Resciliacin. Se extingue la obligacin y conjuntamente con la obligacin que se
extingue, se extinguen tambin las cauciones.
Los Efectos de la Resciliacin slo se producen para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo. Art. 1687 inciso 1. La nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones.
Art. 1687 del Cdigo Civil. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
RESOLUCIN O TERMINACIN (contratos de tracto sucesivo).

Resolucin Es el efecto de una condicin resolutoria cumplida, sea condicin

resolutoria ordinaria, tcita o pacto comisorio.
Terminacin La resolucin toma el nombre de terminacin en los contratos de tracto
sucesivo y la terminacin a diferencia de la resolucin no opera con efecto retroactivo.

MUERTE DE UNCO DE LOS CONTRATANTES (contratos Intuito Persona)

PLAZO EXTINTIVO.
NULIDAD. Es la sancin legal establecida por la omisin de requisitos y formalidades que la
ley exige para ciertos actos sean validos, segn su especie o naturaleza, o segn la calidad o
estndar de las partes. (Art. 1681 Inc. 1).
Clasificacin
Nulidad absoluta Es la sancin de legalidad imputes a un acto celebrado con
omisin de requisitos exigidos en consideracin a su naturaleza o especie.
Nulidad relativa Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin a
los requisitos exigidos en atencin a la calidad o estado de las partes.
Esta distincin o clasificacin es legal y no doctrinaria.

511
Afirmaciones fundamentales sobre la Nulidad

El acto nulo absolutamente, esta viciado en si mismo objetivamente, por eso es nulo
para todas las personas, en cambio el relativamente solo esta viciado respecto de ciertas
y determinadas personas.
Por regla general la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y la palabra
rescisin para la nulidad relativa.
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa y la excepcin es la nulidad
absoluta (Art. 1682 Inc. 1 y 2 menciona los casos de nulidad absoluta y el 3 nombra los
casos de nulidad relativa).
Las reglas contenidas en el titulo vigsimo del libro IV que tratan de la nulidad, son
aplicables a todo tipo de actos sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplica
ntegramente al derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea no estn a disposicin de
las partes.
Puesto que las normas sobre nulidad son de orden pblico y las causales de nulidad son
de derecho estricto, solo deben aplicarse para el caso que determina la ley.
La nulidad sea absoluta o relativa debe ser declarada judicialmente.
Nulidad Absoluta

1.- Casos en que procede

Cuando existe objeto ilcito
Cuando existe causa ilcita.
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para ciertos actos en
atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.
Si aceptamos la teora de la inexistencia en cuanto a ella no tiene sancin positiva en
nuestro derecho.
Tambin procede la nulidad absoluta
Cuando hay falta de objeto.
Cuado hay falta de causa.
Y para algunos actos cuando hay error esencial por no haber consentimiento.
2.- Caractersticas.
La nulidad absoluta solo esta establecida en el inters de la moral y de la ley.

La nulidad absoluta es la excepcin a la regla general que es la nulidad relativa.

Titulares de la nulidad absoluta:
Las partes que han celebrado el acto o contrato.

La excepcin a esto es aquella parte que ha ejecutado el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio el vicio que lo invalidaba, esta parte no puede pedir la nulidad absoluta. Esta
imposibilidad es la aplicacin del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como excepcin.
Problemas que pueden presentarse con esta excepcin:
A que conocimiento se refiere la ley?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causa de nulidad, no se refiere al
conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo: si yo enajeno algo que estaba

512
embargado yo puedo alegar que no sabia que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar
que ya sabia que la cosa estaba embargada pero que no conoca la norma, habra objeto ilcito en
la enajenacin de la cosa ya que se estara alegando error de derecho.
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin de nulidad absoluta cuando
su causante no tena derecho a pedirla?
Existi una discusin, pero se concluyo que si, porque el dolo es personalsimo, no se transmite.
Que significa sabiendo o debiendo saber?
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba de que el contratante
tena conocimiento del vicio que adoleca el contrato.
Cualquier persona que tenga inters en ello. Se refiere a los terceros que no son parte. Pero
no todo los terceros, ya que tiene que ser un tercero que tenga inters en que se declare la
nulidad. Ese inters debe ser pecuniario, o sea patrimonial, adems debe ser un inters actual, o
sea que el tercero tenga inters en la celebracin del acto. Y tiene que tratarse de un inters que
se traduzca en un derecho y no en una mera expectativa.
El Ministerio Pblico en el slo inters de la moral y de la ley. As como los particulares ajenos
al acto pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de sus intereses particulares, el ministerio
pblico representa el inters de la sociedad. Y el ministerio pblico puede tener inters moral y
de la ley.
No como peticin sino como declaracin, el juez puede y debe declararla de oficio cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Esto es cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que aparece de
manera patente, o sea el juez no tiene que recurrir a otros antecedentes para discutir el vicio.
Afirmaciones en relacin a esto:
El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el
acto o contrato, ni cuando no ha odo a todas las partes involucradas en el acto o
contrato.
No la puede declarar de oficio cuando ha habido juzgada.
Es necesario que haya un juicio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, o
sea tiene que haber una reclamacin de un derecho en un juicio los cuales se fundan en
un acto nulo.
La nulidad no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, o sea si se compra algo
embargado por decreto judicial, sin la autorizacin del juez o sin la autorizacin del acreedor,
este acuerdo no tiene arreglo.
La nulidad absoluta solo puede sanearse por un plazo de mas de 10 aos, esto significa que
pasado los 10 aos de celebrado el acto con el vicio de nulidad absoluta como la nulidad solo
produce efecto una vez que a sido judicialmente declarada el acto queda valido y nadie puede
alegar la nulidad absoluta. Los 10 aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.
Caractersticas comunes de la Nulidad Relativa y la Absoluta

Ambas producen sus efectos solo una vez que han sido declaradas judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas cumplen todos sus efectos como si fueran validas.

513

La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir si el acto se a cumplido
o no.
Ambas una vez declaradas producen los mismos efectos.
Nulidad Relativa

No se encuentra establecido en el inters de la moral y de la ley, no protege los intereses de la

comunidad como la nulidad absoluta, sino los de ciertas personas en cuyo beneficio las a
establecido el legislador.
1.- Casos en que se produce.
En los casos de los actos de los relativamente incapaces.
En los casos de existir vicio del consentimiento.
En los casos en que se omitan en el acto requisitos o formalidades exigidos en atencin
a la calidad y estado de las partes y no ala naturaleza del acto.
En los casos en que haya lesin
2.- Caractersticas de la Nulidad Relativa.
Slo la puede alegar aquella persona en cuyo beneficio la estableci la ley. Sus
herederos y cesionarios.
Puede sanearse por el transcurso del tiempo (Art. 1684 Inc. Final). El Art. 1691 aclara
que el tiempo para hacer valer la nulidad relativa es de cuatro aos. Esta se computa en
el caso de la fuerza desde que esta haya cesado; en el caso del error y del dolo desde la
celebracin del acto o contrato; en el caso de la incapacidad desde que la persona llega a
ser capaz; en el caso de la lesin desde la celebracin del contrato.
Puede sanearse por la ratificacin de las partes: A la ratificacin tambin se le dice
confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de la nulidad relativa.
La ratificacin es un acto unilateral que solo puede realizar quien tiene derecho
a realizar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tacita.
La ratificacin expresa estar sujeta las solemnidades que segn la ley requiere
el acto que se ratifica.
La ratificacin del acto nulo solo puede producirse antes de que se declare el
mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces. Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades legales ni a los requisitos no podrn anularse ni rescindirse sino en los casos en
que pudieran hacerlo las personas capaces.
Si departe de un incapaz a habido dolo para inducir a contratar con el ni el incapaz ni sus
herederos, ni sus cesionarios podrn alegar la nulidad, el que contrata con el incapaz si.
La simple asercin de mayor edad o de no existir alguna causa de incapacidad no inhabilita al
incapaz para solicitar la nulidad.
Diferencias entre la Nulidad Relativa y la Nulidad Absoluta
1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa solo puede ser dada a peticin de la parte interesada.
2.- La nulidad absoluta puede pedirla cualquier persona que tenga inters en ello, el ministerio
publico.

514
La nulidad relativa solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la otorga la ley.
3.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad relativa si.
4.- La nulidad absoluta solo puede sanearse por el plazo de 10 aos.
La nulidad relativa por el de 4 aos.
Efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa
Observaciones: Todas las nulidades deben ser judicialmente declaradas para producir efectos.
Los efectos de la nulidad relativa y la nulidad absoluta son iguales.
Para analizar los efectos hay que distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y
respecto de terceros.
Efectos Respecto de las partes. La nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto
de las partes en cuyo favor se a decretado (Art. 1690). Para determinar esta nulidad hay que
distinguir:
Si el acto o contrato no se ha cumplido. No se puede exigir el cumplimiento de las
obligaciones porque tanto el acto o contrato, como las obligaciones que de el surgen
desaparecen por la declaracin de nulidad, o sea en este caso la nulidad o rescisin opera como
un modo de extinguir las obligaciones. (Art. 1567 Inc 2 n 8).
Si el acto o contrato se ha cumplido total o parcialmente. La nulidad pronunciada
judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (Art.
1687).
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieran dado o entregado en virtud
del contrato se extinguen y las partes deben quedar como si nunca hubieran contratados. Por
ejemplo, en una compraventa el comprador debe restituir lo que compro y el deudor debe
restituir el precio.
Las reglas generales a las que se refiere este Art. 1687 Inc. 2 son las del titulo XII del libro II
que se refiere a la accin reivindicatoria y especficamente a lo que se llama pretensiones del
mutuo.
En la parte final de este Art. se refiere a las excepciones en que las partes no van a quedar en el
mismo estado en que se encontraban antes de contratar.
Adems el Art. 1687 dice que se debe tomar la buena o la mala fe de las partes segn el Art.
1688.
Excepciones:
Caso de la mala fe.
El poseedor de buena fe no esta obligado a devolver los frutos que hubiera percibido
mientras estuviera de buena fe, y se entiende que est de buena fe hasta la contestacin
de la demanda.
Caso del objeto y causa ilcita. El que contrata a sabiendas de existir una objeto o causa ilcita
no tienen derecho a repetir lo que hubiera dado el acto o contrato que procede por una causa
ilcita.

515
Cuando se declara nulo un contrato que se celebra con un incapaz sin las formalidades que la
ley solicita.
El que contrata con el incapaz no puede pedir la restitucin o reembolso de lo que presto o pago,
por el contrario, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo mas rica.
Esto sucede cuando las cosa pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesaria,
o bien, sin no le hubieren sido necesaria subsistan y si quiera retenerlas.
Esta es una regla de proteccin al incapaz, por lo tanto solo tiene validez cuando se declara la
nulidad o rescisin precisamente por incapacidad, y por ningn otro vicio.
La aplicacin en la prctica de este Art. sale en el Art. 1578.
Efectos de la nulidad respecto de Terceros
Afirmacin fundamental La nulidad judicialmente declarada da accin contra los terceros
poseedores, estn de buena o de mala fe.
Este efecto es distinto de la resolucin judicialmente declarada, porque la resolucin
judicialmente declarada solo da accin reivindicatoria contra poseedores de buena fe.
REVOCACIN.
Es un modo de dejar sin efecto ciertos actos por voluntad unilateral. Esto es una situacin
excepcional que se aparta de la regla general que establece el Art. 1545.
Ejemplos:
En el contrato de mandato (Art. 2163 N 3)
En la donacin entre vivos, porque este contrato puede quedar sin efecto por la
revocacin del donante por ingratitud (Art. 1428)
En el arrendamiento y en el contrato de trabajo, la revocacin toma el nombre de
desahucio (Art. 1951)
Es la invalidacin de un acto por el cual un deudor insolvente hace salir bienes de su patrimonio
en fraude de sus acreedores. En este caso se habla de la accin Pauliana o revocatoria.
Cuando un tribunal superior conociendo de una apelacin o una consulta deja sin efecto una
sentencia de un tribunal inferior.
CDULA XXVIII
Cuasicontratos.
1. Concepto, caractersticas como fuente de obligaciones civiles.
2. Enumeracin y tratamiento en el Cdigo Civil chileno.
3. Agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos;
4. Pago de lo no debido;
5. Comunidad.
1. Concepto, caractersticas como fuente de obligaciones civiles.
Hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones a favor de una de
las partes, de ambas o un tercero.
Dcese de ciertas obligaciones que se contraen sin convencin sobre hechos ilcitos.

516

Acto lcito y voluntario que origina, an sin mediar convencin expresa, obligaciones, a
veces recprocas entre las partes; otras slo respecto a uno de los interesados; y en
ciertas ocasiones, en beneficio de un tercero.

De los artculos 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Cdigo
Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones,
porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de
voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se diferencian del delito y
del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios, pero ilcitos.
2. Enumeracin y tratamiento en el Cdigo Civil chileno.
Dentro de los principales cuasicontratos, el Art. 2285 seala que son:
La Agencia Oficiosa
El Pago de lo No Debido
La Comunidad
Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
Esta disposicin deja de manifiesto que estos no son los nicos cuasicontratos, sino que los ms
importantes. Existen tambin como cuasicontratos:
La aceptacin de una Herencia o Legado.
Las Sociedades Mineras que nacen de un hecho.
El fundamento de los cuasicontratos es la intencin del legislador de impedir o reparar el
enriquecimiento injusto sin causa203.
3. Agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos;
1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.
2.- Requisitos.

203

El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervencin del
gerente debe ser espontnea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.

Requisitos del Enriquecimiento Injusto sin Causa

Que una persona se haya enriquecido.
Que el patrimonio de otra persona se haya empobrecido correlativamente.
Que el enriquecimiento sea injusto o sin causa.
Que la victima no tenga otro medio que la accin in rem verso para obtener la reparacin.

517
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra.
Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser
necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratndose de una cuestin de hecho, deber resolverse por el juez si
nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al
respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites
de su mandato.

Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin. Art. 2291. En este

caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la prohibicin, no tiene accin contra
el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por
ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una deuda, que de no mediar la
aludida gestin, el interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligacin, en este caso, la del interesado.

Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza

sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actu en tal
caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que
hubiere resultado para el verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la
demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece
de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al
interesado -sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que
incurre.

Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podra obligarse con
su gestin el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte
validamente obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otros.

3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, slo puede comparecer en juicio el
apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7
del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una
persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo
que haya hecho en su nombre: tal figura se denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un
plazo para la ratificacin del interesado, previa calificacin de las circunstancias que justifican
la comparecencia y la garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.

518

4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa
genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "slo en ciertos
casos", como dice la ley.
Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287 seala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1 El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre
de familia: responde de la culpa leve: artculo 2288 inciso 1. Pero el mismo precepto
agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en que
el gestor se haya hecho cargo de la gestin. De tal forma, el inciso 2 del mismo artculo
contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:
Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo
hagan, responder de toda culpa, levsima incluida.
2 El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artculo 2289.
La gestin debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3 El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deber continuar con la
gestin hasta que los herederos dispongan.
4 El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con
documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede
intentar accin alguna contra el interesado: Art. 2294.
Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado
por la gestin. Las obligaciones que pueda asumir estarn condicionadas a que el
negocio haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestin le
haya sido til. De verificarse la condicin sealada, el interesado asumir obligaciones
ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
1 Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el interesado
deber cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
2 Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber reembolsar al
gerente las expensas tiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3 del artculo 2290
deja en claro que el interesado no est obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestin haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni
ante el gerente y es ms, ste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.
5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurdicas desde
el momento en que mandatario y gerente actan por cuenta de otro y no a nombre propio,
presentan importantes diferencias:
1. El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el
mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado
las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece
de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en sntesis.
2. El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente oficioso le sea til
y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los
actos del mandatario, siempre que este acte dentro de los lmites el mandato. El

519
mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de
los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado.
Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del xito de su
cometido, sino slo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un
hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que
las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto
suyo.
4. Pago de lo no debido;
1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse: por tal
razn, el que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. Para nuestro
Cdigo Civil, la obligacin que pesa sobre quien recibi el pago en orden a restituir lo que
recibi indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo 2295
inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara
resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las
partes al estado existente al momento de contratar, se regirn por las disposiciones generales
aplicables a dichas instituciones.
2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:
2.1.- Inexistencia de una obligacin:
Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligacin, pero el deudor, sin perjuicio que deber pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago
indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error crea ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2 del
artculo 2295 establece una importante limitacin: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal caso,
si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o forzarlo a cumplir su
prestacin. Por ello, quien pag por error creyendo ser deudor e indujo por ello al
acreedor a destruir o cancelar el ttulo, no podr repetir contra dicho acreedor. En
definitiva, la prdida del ttulo deber soportarla quien pag equivocadamente e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condicin suspensiva pendiente: artculo 1485 inciso 2. La facultad
de repetir lo pagado slo podr ejercitarse antes que la condicin se cumpla. Cumplida
la condicin con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues
ahora estamos frente a una obligacin cierta. Por el contrario, tratndose de
obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo, no existe la facultad para repetir,
puesto que la obligacin tiene existencia (artculo 1495 inciso 1): estamos en realidad
ante un caso de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La
obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir su cumplimiento. art. 2296.

520
2.2.- Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya
credo que se trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error
se haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que no era deudor el
que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no exista y quien pag lo saba, debe
concluirse que su intencin ha sido donar lo que dio en pago (artculo 2299 en relacin al
artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y exigir
repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artculo
2297, si el pago tena por fundamento una obligacin natural, no habr derecho a repetir. Por
ello, el que cumple una obligacin natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al
acreedor una accin para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lgica,
pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornaran ineficaces, contravinindose adems
lo dispuesto en el artculo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de
derecho, y hace excepcin a la presuncin o ficcin del conocimiento de la ley, consagrada en el
artculo 8. De tal forma, quien pag una suma de dinero o entreg una cosa creyendo que estaba
legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin o devolucin de lo que pag o entreg,
amparndose incluso en el error de derecho.
3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la accin debe probarse:
1. El hecho del pago.
2. Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una obligacin puramente
natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condicin
pendiente, o quien pag no era el deudor o si lo era, no pag al verdadero acreedor:
artculos 2295 y 2298. El inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin en favor
del demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo: se presumir
que el pago fue indebido.
A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el artculo 1397 establece que
hace una donacin quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el Art. 1393 dispone que
el nimo de donar no se presume. Tal nimo debe probarse por quien alega que el pago
constituy una donacin, es decir, por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de
ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el
nimo de donar. El artculo 2299 recoge las mismas condiciones: ser al demandado entonces, a
quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donacin. El demandante
por su parte, slo est obligado a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso,
se presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens
tena perfecto conocimiento de los hechos.
4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir
lo indebidamente percibido. Pero la cuanta de la obligacin depender de la buena o mala fe de
quien recibi el pago.

Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302, inciso primero:
Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro tanto
del mismo gnero y calidad: Art. 2300 inciso 1.
No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho ms rico: 2301 inciso 1.

521
Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el precio de
venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado ntegramente: Art. 2302 inciso 1.

Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302 inciso 2.
Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente
recibida, debe tambin los intereses corrientes: 2300 inciso 2.
Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto,
ser responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa,
aunque no le hayan aprovechado (Art. 906); debe restituir los frutos percibidos
e incluso lo que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (Art. 907),
etc.: Art. 2301 inciso 2.
Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2302,2.

Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303.

El Art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago haya enajenado la
especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr accin contra terceros adquirentes a
ttulo gratuito ("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario,
si el tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr accin en su contra. El
tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Ntese que la buena o mala fe no
tiene importancia, si el tercero adquiri a ttulo gratuito: siempre habr accin en su contra.
5. Comunidad.
1.- Concepto: Art. 2304, en relacin con el Art. 1812. Precisando los conceptos, la doctrina
previene que no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no
existe comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no
pertenecen en comn a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de personalidad jurdica y por
ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de comunidad requiere, adems, que tampoco
se haya celebrado otra convencin relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o
ms personas. As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la
cosa en comn, la distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la
comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las
estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas legales a propsito del cuasicontrato de
comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarn estas normas legales para los efectos de
determinar cmo debe efectuarse la administracin y en general de qu forma se distribuyen los
derechos y obligaciones entre los comuneros.
2.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar
varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aqu, ha
sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.
Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente,
sino de una convencin o contrato que pone a las partes en posesin de una cosa. Por ejemplo,
al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un
comunero; o al pactarse entre los cnyuges separacin total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

522
3.- La comunidad no es una persona jurdica. A diferencia de lo que acontece tratndose de la
sociedad, la comunidad no es una persona jurdica; carece de un patrimonio propio,
perteneciendo los bienes en comn a los comuneros proindiviso.
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o
comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueos o todos usufructuarios;
por tal razn, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus
derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estar
limitado por el derecho de los restantes partcipes.
4.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
No quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se
asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan
los socios en el uso, goce y administracin de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:
1. Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros comuneros: 2081 N 1.
Aunque la mayora de los comuneros est de acuerdo en realizar un determinado acto,
la oposicin de uno de los comuneros impide la realizacin de tal acto. La oposicin
debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos
legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo
uso de los otros partcipes: Art. 2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un ttulo especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las expensas necesarias
para la conservacin de la cosa proindiviso: Art. 2081 N 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservacin de la cosa, benefician a todos los comuneros. Debern financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en
contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras tiles ni
menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn pretenden efectuar los
otros comuneros: Art. 2081 N 4. La norma relativa a la sociedad slo alude a las
innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. Qu ocurre respecto de los bienes
muebles? Estimamos que el comunero podra protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los nmeros 1 y 2.
5.- Administracin proindiviso. Se encuentra prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha
constituido el juicio de particin o cuando falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido
y no falte el rbitro corresponder al ltimo la designacin.

523
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unnime o por mayora
absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes
medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de gastos
que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
6.- Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios. Ser en
proporcin a la cuota de cada comunero: artculos 2.309 y 2.310
Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern reputarse iguales. El
Cdigo Civil adopta la misma solucin en casos anlogos: Art. 1.098 inciso 3, Art. 2367 inciso
1, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde
a prorrata de las cuotas (Art. 1354)
7.- Deudas contradas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona
jurdica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recprocamente. En
consecuencia, las deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo
sobre el comunero que las contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de
su accin contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso
1. Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero que la
contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).
8.- Deudas contradas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situacin el Art.
2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada o
solidariamente si expresamente se pact, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales:
obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda:
contribucin a la deuda.
9.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308. Los comuneros respondern de la culpa leve
por los daos que hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero
debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes
que haya empleado en sus negocios particulares.
10.- La cuota del comunero insolvente grava a los dems. As lo dispone el Art. 2311. Similar
disposicin encontramos a propsito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la
norma del Art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o
sea a las prestaciones que recprocamente se deban.
11.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. As se desprende de los artculos 1812 y
1320. La enajenacin puede efectuarse an sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de
consuno.
12.- Situacin de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que
al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.
13.- Extincin de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.
1. Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destruccin de la cosa comn;

524
3. Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313 establece que la
divisin de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripcin, nos remitimos
a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hiptesis, estudiados a
propsito de la prescripcin adquisitiva.
CDULA XXIX
Responsabilidad civil extracontractual.
1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daos.
2. Modelos o estndares de responsabilidad.
3. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil chileno.
4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, dao o perjuicio, nexo
causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno;
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
7. La accin de indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad extracontractual:
caractersticas ms salientes, titulares de la accin en el caso de dao patrimonial y en el
de dao moral, sujetos pasivos.
1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daos. En trminos muy
amplios es responsable toda persona que debe asumir las consecuencias de sus actos la
responsabilidad como la necesidad efectiva o eventual en que se coloca un sujeto de satisfacer
toda violacin daosa, en que haya incurrido, a la conducta que deba realizar en la sociedad. De
esta definicin genrica es posible concluir que existe como elemento comn a la
responsabilidad la existencia del dao.
Clases de responsabilidad.
1. Moral o tica. La que se origina por la vulneracin de ciertos deberes de carcter
moral, teniendo especial relevancia la intencin del agente.
2. Poltica.
3. Jurdica. Cuyo origen se encuentra en la vulneracin de un precepto o deber de carcter
jurdico. Infraccin que necesariamente debe producir consecuencias jurdicas.
Para que se genere este tipo de responsabilidad es necesario que la vulneracin de un
precepto jurdico se haya exteriorizado de manera tal que en ella no se incurre cuando
solo existe intencin.
Responsabilidad Jurdica Civil: Se origina en el hecho de causar dao a
otra persona de lo cual va a surgir la obligacin de indemnizarle los
perjuicios a la vctima, esto es dejarla indemne, sin dao.
Como regla muy general la responsabilidad civil satisface un inters
particular que no se extiende al resto de la colectividad.
Jurdica Disciplinaria
Penal
Contractual
Responsabilidad Jurdica Civil puede ser:
Extracontractual

Contractual: La responsabilidad se origina por la infraccin de un deber previamente

impuesto por un contrato.
Extracontractual: Su origen se encuentra en la comisin de un hecho ilcito que causa
dao a otra persona y que no supone la violacin de un deber contractual, sino de

525
obligaciones que hayan sido impuestas por la ley o por la infraccin de ciertos
estndares de conducta, como lo es el de no causar dao a otra persona.
2. Modelos o estndares de responsabilidad.
responsabilidad.

Ideas de Pablo Rodrguez acerca de la

En su entender la responsabilidad civil consiste en el deber jurdico de reparar los daos o

perjuicios que se producen a consecuencia del incumplimiento de una obligacin.
Toda obligacin importa la imposicin de una conducta que debe realizar el destinatario de la
norma, conducta que puede ser positiva (accin) o negativa (omisin), y por eso este autor
define la obligacin como un deber de conducta tipificado en la ley, a su vez
(consecuencialmente) si no se despliega la conducta descrita en la norma el destinatario incurre
en responsabilidad.
Para los efectos de que jurdicamente surja responsabilidad civil a juicio de este autor es
necesario que se desarrolle una determinada secuencia a fin de que se pueda configurar la
responsabilidad civil:
1. Como primer trmino deber existir una accin u omisin descrita como hiptesis en la
ley
2. Debe existir una obligacin civil.
3. Dicha obligacin debe incumplirse.
4. De ese incumplimiento debe resultar un dao a un individuo.
5. Surge entonces de lo anterior la obligacin de reparar el dao causado.
3. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil chileno.
Teora Subjetiva o Clsica. El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la culpa o
dolo del autor del dao, es decir para que la persona sea responsable es necesario que se le
impute un elemento subjetivo negativo, esto es dolo o culpa, de esta manera ser responsable de
indemnizar los perjuicios quien acte sin la diligencia o cuidado que se derivan de los
estndares generales.
Nota: Esta tesis es la que recoge nuestro cdigo.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, dao o perjuicio, nexo

causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.
DAO.
De la lectura de los artculos 1437 Cdigo Civil y 2314 se desprende que el dao es un elemento
esencial dentro de la responsabilidad civil extracontractual. En otras palabras para que se
declare la obligacin de indemnizar perjuicios es indispensable que la victima haya sufrido un
dao.
Alessandri entiende el dao como todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, honor, creencias, libertad, afectos, etc.
Ramn Meza Barros lo define como todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y
bienes, incluyendo la prdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial.
Pablo Rodrguez dice que es la prdida o menoscabo, perturbacin o molestia de un inters
legtimo ante el ordenamiento jurdico. Inters que sin perjuicio de ser reconocido por el
ordenamiento jurdico no importa si es o no un derecho subjetivo. Lo importante es que hace

526
hincapi en que el inters que se afecta debe ser legtimo, reconocido por el ordenamiento
jurdico.
Requisitos dao indemnizable.
1. Cierto. El dao ser cierto cuando en conformidad a las leyes de la causalidad el
sobrevendr en condiciones normales a partir de su antecedente causal, en otras
palabras el dao debe ser cierto y efectivo, no puede ser hipottico o eventual.
Por ejemplo si el dao consiste en la muerte de una persona de la cual yo recibo ocasional y
voluntaria ayuda, esta muerte no constituye para m un dao indemnizable toda vez que la
ayuda era voluntaria y por lo tanto poda cesar en cualquier momento.
En todo caso el dao puede ser presente o futuro y en este ltimo caso el juez deber hacer una
proyeccin y determinar si de acuerdo a las leyes de la causalidad el dao en condiciones
normales sobrevendra razonablemente.
La doctrina francesa se refiere dentro de los daos indemnizables se refiere a la perdida de una
Chance y se seala como situacin la que ocurre cuando por la irresponsabilidad de un
abogado el sujeto no puede ejercer una determinada accin .
En este tipo de casos no corresponde la indemnizacin del total de la pretensin que la parte
hace valer mediante su accin judicial, sino que la indemnizacin tiene relacin a la frustracin
de haber perdido la oportunidad de postular a ese beneficio.
2. Relacin directa entre dao y hecho ilcito. No pueden existir intermediarios, no hay
responsabilidad indirecta, toda vez que faltara un elemento del ilcito civil, esto es la
relacin causal.
3. Hecho de un tercero, no de la misma vctima.
4. debe tratarse de un dao no reparado. Significa en materia de indemnizacin en
materia extracontractual no se acepta una doble indemnizacin. La indemnizacin no es
una fuente de lucro y por lo tanto no puede constituirse en un caso de enriquecimiento
ilcito.
Este requisito se obtiene de lo dispuesto en el articulo 517 Cdigo de comercio segn el cual
respecto del asegurado el seguro es un contrato de mera indemnizacin y jams puede ser para
l una ocasin de ganancia, en el mismo sentido se encuentra el articulo 532 Cdigo de
comercio.
En el common Law existe un concepto distinto que es el llamado dao putativo en el cual se
comprende por una parte el dao que efectivamente sufre la vctima, pero tambin se
comprende el castigo o punicin que debe aplicarse al daador. Nuestro ordenamiento jurdico
no lo reconoce.
CULPA Y DOLO.
El hecho ilcito que genera dao debe ser retribuidle a una persona para seguir en su contra un
juicio de reproche. Este juicio de reproche puede fundarse por dolo o culpa.
Dolo: El artculo 44 del cdigo civil lo define: el dolo consiste en la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro .
Hay autores como Alessandri que han sostenido que el dolo supone la intencin preconcebida
de daar, por lo tanto el fin que persigue es daar a la persona o a la propiedad de otro.

527
Por lo tanto si el autor obra a sabiendas de que causara un dao pero sin la intencin de
producirlo no habra dolo.
Esta posicin ha sido criticada por varios autores, entre ellos Pablo Rodrguez el que sostiene
que para que concurra el dolo deben darse 3 elementos:
1. Que la persona prevea o se represente racionalmente el resultado daoso de la accin,
por lo menos en grado de probabilidad, lo que significa que la persona debe descubrir la
cadena causal que desemboca en la actitud daosa.
2. Aceptar el resultado y por lo tanto asumir que el perjuicio proviene de esa accin.
3. La persona est en situacin de optar por una conducta opuesta que excluya el dao.
Culpa: No est definido en el cdigo civil por lo que la doctrina ha buscado un concepto:
1. Alessandri. Aplicando el artculo 44 del cdigo civil el que distingue tres tipos de
culpa, cuando la ley se refiere a culpa o descuido sin otra clasificacin se refiere a culpa
o descuido leve. Para Alessandri el concepto de culpa es precisamente ese (de culpa
leve).
2. Hernn Corral. La omisin de la diligencia a la que se estaba jurdicamente obligado.
3. Pablo Rodrguez. El elemento de la responsabilidad derivado del deber social de
comportarse conforme los estndares sociales mnimos impuestos por la comunidad
espontneamente, sin provocar un dao que sobrepase dichos estndares.
Caractersticas de la culpa
1. En materia contractual la culpa admite graduacin, existirn 3 tipos de culpa
dependiendo al beneficio a quien reporte un contrato.
En materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
2. Desde un punto de vista probatorio la culpa puede acreditarse por cualquiera de los
medios que establece la ley, sin lmite a la prueba de testigos. Sin perjuicio de existir
ciertas presunciones de culpa.
3. En materia extracontractual la culpa debe apreciarse en abstracto, comparando la
culpa del agente al actuar que hubiere observado un hombre prudente. Lo anterior por
que la culpa es un medio para imponer a todos los miembros de la sociedad un
determinado nivel de conducta.
Relacin de causalidad (Entre el hecho doloso o culpable y el dao)
Este elemento tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es ms que una consecuencia
directa y necesaria de un hecho imputable a una determinada persona.
Concepto: Vinculo que encadena un hecho con un resultado que se presenta como consecuencia
directa, necesaria y lgica de l.
CAPACIDAD.
Al momento de establecer la responsabilidad puede ser esta objetiva o subjetiva. Si es objetiva
no importa la capacidad del actor, si se opta por la segunda (subjetiva) la capacidad es una
condicin esencial de la responsabilidad.
En materia de responsabilidad civil extracontractual se sigue la misma regla del cdigo civil,
establecida en el articulo 1446 Cdigo Civil: toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces , (las incapacidades estn tratadas en el articulo siguiente,
el 1447). Por lo tanto la incapacidad es de derecho estricto.

528
Quienes son incapaces? Para responder a esta pregunta tenemos que remitirnos a lo
establecido en el artculo 2319 del cdigo de Bello: No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos
las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
1.- Dementes. El concepto de demente no est establecido en el cdigo por lo tanto y en
aplicacin del artculo 21 del cdigo civil debe estarse al sentido que les den los que profesan la
ciencia de la medicina, teniendo en cuenta lo anterior un demente ser una persona privada de
razn, comprendindose adems todas aquellas personas que sufren una psicosis.
Una persona privada de razn no tiene capacidad de discernimiento, no puede valorizar sus
actos ni prever las consecuencias del mismo.
Requisitos de esta causa:
Debe ser contempornea a la ejecucin del hecho.
La privacin de razn debe ser total.
2.- Infantes. Solo para recordar se llama infante o nio todo el que no ha cumplido 7 aos, el
cdigo presume de derecho la falta de discernimiento.
3.- Persona mayor de 7 aos y menor de 16. Este caso est en el articulo 2319 inciso 2:
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
ANTIJURIDICIDAD.
Se trata de una tendencia moderna (ya que en la teora clsica no figuraba como requisito de
configuracin de responsabilidad civil extracontractual) pone el acento no solo en el dao sino
que tambin debe ser antijurdico, salvo que concurra una causal de justificacin. En este
sentido la antijuridicidad sera la contradiccin entre una determinada conducta y el
ordenamiento normativo considerado en su integridad; la conducta es contraria a derecho.

Clasificacin de la antijuridicidad.
1. Antijuridicidad Formal. En ella la conducta contradice una norma expresa del
ordenamiento jurdico. En este caso existir un ilcito civil tpico o cerrado, en que la
responsabilidad civil extracontractual concurrir con la simple ejecucin del hecho
tipificado, por ejemplo en el artculo 2329: Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
2. Antijuridicidad Material. En que la conducta contraviene el orden pblico, las buenas
costumbres, el sistema econmico o poltico o los principios generales del derecho.
Elementos del ilcito civil dados por la doctrina moderna para que haya responsabilidad.
1. Para que exista antijuridicidad formal:
Hecho del hombre.
Capacidad.
Conducta descrita en la ley.
Perjuicio.
Relacin de causalidad.

529
2. Para que exista antijuridicidad material:
Hecho del hombre.
imputabilidad.
Antijuridicidad.
Dao.
Relacin de causalidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general es obligado a la indemnizacin el
que hizo el dao, y sus herederos.
Excepcionalmente toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado (2320 inciso 1).
Enumeraciones ejemplares de presunciones de culpa: presunciones simplemente legales y de
derecho.
El artculo 2320 da algunos ejemplos de presunciones de culpa.
Artculo 2320 del Cdigo Civil. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras
estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.
El artculo 2321 del Cdigo Civil, seala un caso de presuncin de derecho: los padres sern
siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado
adquirir.
Articulo 2322 del Cdigo Civil seala: Los amos respondern de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes
Requisitos:
1. Debe existir una relacin de dependencia o subordinacin.
2. Tanto el autor del dao como el civilmente responsable deben ser capaces , en el caso
de que el autor del dao sea incapaz caer en la regla general del artculo 2319 que ya
no es una presuncin, hay que probar la negligencia .
3. Debe cometerse un hecho licitito por el subordinado.
4. Debe existir una relacin fsica que permita efectivamente ejercer el poder para evitar el
acto daoso.

530

Accin de repeticin. La persona civilmente responsable que ha indemnizado el dao tiene

derecho s que el autor del dao le indemnice lo pagado. (Articulo 2325 c. c).
Responsabilidad de los padres por la mala educacin y hbitos viciosos de sus hijos.
Est regulado en el articulo 2321 Cdigo Civil: Los padres sern siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
Los artculos 222, 224, 234, 236 y 237 todos ellos del cdigo civil
estatuto de los derechos y deberes de los padres con los hijos.

establecen un verdadero

Caractersticas:
1. Presuncin de derecho.
2. Sern responsables aun cuando los hijos no habiten en la misma casa.
3. Solo es aplicable al menor de 18 aos.
4. La responsabilidad no se funda en el deber de vigilancia.
5. La responsabilidad se funda en la conocida mala educacin o hbitos viciosos que los
padres le dejaron adquirir, lo que se concluye que estos factores son pblicos y
conocidos y que han sido tolerados por los padres.
6. La responsabilidad pesa tanto sobre la madre como del padre.
Responsabilidad de los empleados por el hecho de sus dependientes.
Articulo 2322 Cdigo Civil. Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes,
en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
A juicio de Pablo Rodrguez esta es una manifestacin de la culpa por el hecho propio que se
expresa por la produccin de situaciones de riesgo y por la falta de cuidado con relacin a las
cosas de las cuales las personas responden.
La ley se limita a sealar casos en que se genera esta responsabilidad, por lo tanto si no cabe en
ella la persona que se ve afectada deber probar el hecho.
1) Responsabilidad por la ruina de un edificio (2323 inciso 1). Articulo 2323 Cdigo Civil:
El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas la
indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
a. Qu se entiende por edificio? : Segn Alessandri, es toda obra levantada por el hombre
destinada a la habitacin u otros fines anlogos, y que adhieren permanentemente al suelo.
b. Requisitos para hacer efectiva esta presuncin.

531
1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daos (ley habla de Dueo de
un edificio).
2. Que los daos provengan de la desintegracin total o parcial de la construccin.
3. Que el dueo omita realizar las reparaciones.
c. Caractersticas generales:
1. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas
la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio. (Articulo 2323 inciso 2). Hace
excepcin al artculo 2317 Cdigo Civil: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artculos 2323 y 2328..
2. Si la victima fuere un vecino del edificio deber ejercer previamente los derechos que
le confiere el articulo 932 Cdigo Civil: El que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal
edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si
la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a
cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
3. Conforme al artculo 934 del Cdigo Civil: si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a
indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio,
no lo hubiera derribado.
4. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin,
tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2003: Los contratos
para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
3.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio,
o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
2) Responsabilidad por dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio (artculo 2328).
Articulo 2328 Cdigo Civil: El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se
debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr
derecho para pedir la remocin.
Caractersticas generales
1. Ley distingue dos situaciones diversas:
Las cosas que caen, en que propiamente hay una situacin de riesgo.
Las cosas que se arrojan, en que hay una actividad humana. Respecto de esto el profesor

532
Meza Barros estima que es un caso de responsabilidad por hecho ajeno.
2. Son responsables todas las personas que habitan en una misma parte del edificio, por lo tanto
la indemnizacin se divide a prorrata.
3. No se aplica esta presuncin cuando se prueba que el hecho se debe a culpa o mala intencin
de una persona exclusivamente en cuyo caso ser responsable ella.
4. inciso 2 articulo 2328 c. c.
3) Responsabilidad por el hecho de los animales. (2326 inciso 1). Articulo 2326 c. c : El
dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa
del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Caractersticas Generales.
1. Es una presuncin general por lo tanto se aplica a todos los animales (tener presente el
articulo 608 c. c).
2. Responsabilidad cesa si la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
3. inciso 2 del artculo 2326 hace extensible la responsabilidad no solo al dueo del animal, sino
que tambin a toda persona que se sirva de un animal ajeno. La palabra servirse se refiere a
utilizar al animal en los fines a que este se destina, por ejemplo un caballo para un arado.
4. Se regula por el cdigo el dao causado por un animal fiero, articulo 2327 c. c: El dao
causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser
odo.
7. La accin de indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad extracontractual:
caractersticas ms salientes, titulares de la accin en el caso de dao patrimonial y en el
de dao moral, sujetos pasivos.
7.1.- Dao material o patrimonial.
Este tipo de dao consiste en una lesin de carcter patrimonial es decir una perdida pecuniaria
que puede afectar tanto a la persona fsica en s mismo como a los bienes que tenga. El
contenido del dao patrimonial, puede ser el dao emergente o lucro cesante.
Dao emergente: Detrimento patrimonial efectivo. La persona sufre un
empobrecimiento real, deja de haber un equilibrio patrimonial.
Lucro Cesante: La utilidad, provecho o beneficio econmico que una persona deja de
obtener como consecuencia del hecho ilcito. De manera tal que corresponder a una
proyeccin en el tiempo de los efectos del ilcito
2.- Dao moral o extra patrimonial.
En la doctrina clsica el dao moral consiste en el dolor, en la afliccin, el pesar que causa a la
victima el hecho ilcito, en otras palabras no hay lesin patrimonial sino lo que se afecta son los
sentimientos de una persona.
La doctrina moderna ha reformado este concepto de manera tal que da cabida a otras facetas de
daos morales que no necesariamente hace mencin al dolor como afliccin.

533
Se comienza a hablar del dao esttico, a la imagen. Ejemplo de esta nueva doctrina es Pablo
Rodrguez quien define el dao moral como la lesin de un inters extrapatrimonial
personalsimo que forma parte de la integridad espiritual de la persona y se produce a
consecuencia del desconocimiento de un derecho siempre que el acto infraccional sea de tal
magnitud que sea capaz de traspasar la esfera interna de la persona sino que tambin de quienes
se encuentran ligados a ellas.
Arturo Alessandri en esta materia distingue dos clases:
Con proyeccin de orden patrimonial, es decir un mismo hecho me causa un dao
patrimonial y un dao extrapatrimonial.
Puramente moral: Solo hay un menoscabo en las aptitudes morales de quien sufre el
dao.
Indemnizacin del dao moral. En chile en la primera parte del siglo pasado no se aceptaba la
indemnizacin del dao moral bsicamente por tres razones:
El cdigo no la contemplaba.
Nunca la indemnizacin va a lograr reparar ese dao moral.
La fijacin o la avaluacin de la cuanta siempre va a corresponder a un capricho del
juez.
Hoy esa postura est totalmente abandonada y se admite la indemnizacin del dao moral,
fundados en los siguientes antecedentes de derecho.
1. Artculos 2314, 2317 y 2329 del cdigo civil. Utilizan expresiones tales como se es
responsable sobre todo perjuicio o por regla general todo dao debe ser reparado , en
consecuencia el legislador no ha distinguido que clase de dao es el indemnizable y si el
legislador no distingue no cabe al intrprete distinguir.
2. Articulo 2331 del Cdigo Civil. Relativo a las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos
de probarse dao emergente o lucro cesante.
De esta manera si la regla general fuere solo la indemnizacin del dao material esta disposicin
no tendra sentido , de otra forma si la ley en este caso en particular de las imputaciones
injuriosas a tenido expresamente que decir que se indemniza el dao material, a contrario sensu
se indemnizara tanto el dao material como el moral.
3. Articulo 19 nmeros 7 letras i de la constitucin, establece la indemnizacin por error
judicial. En ella se permite exigir una indemnizacin en contra del estado por los perjuicios
patrimoniales o morales que se haya sufrido.
4. Artculo 40 de la ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo, dispone que la comisin del delito de injuria y calumnia a travs de un medio de
comunicacin dar lugar a la indemnizacin del dao emergente, lucro cesante y moral.
5. Articulo 3 letras B ley 19.496 sobre proteccin de los derechos del consumidor. Seala que
estos (consumidores) tienen derecho a una reparacin adecuada y oportuna, de todos los daos
materiales y morales.
No existe ninguna duda de que el dao moral es indemnizable, el problema es que no hay
ninguna forma de avaluar el dao moral.
Se han tratado de dar algunas soluciones prcticas, por ejemplo las compaas de seguro o el
consejo de defensa del estado publican sentencias referentes al tema.

534

Desde un punto de vista jurdico se han dado doctrinas.

Aquella que determina el dao moral en relacin al dao patrimonial.
La que determinara la cuanta del dao moral en funcin a la gravedad de la falta.
La avaluacin corresponde nicamente a los criterios subjetivos del juzgador.
Se postula que la indemnizacin debe decir relacin con el menoscabo causado.
Placeres Compensatorios.
CDULA XXX
Contrato de promesa.
1. Concepto y caractersticas.
2. Requisitos de validez.
3. Su diferencia con otras figuras contractuales.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (as, por Ej.,
promesa de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).
5. Efectos: caractersticas de la obligacin de otorgar el contrato prometido y el estatuto
aplicable, derechos del acreedor ante el incumplimiento de la promesa.
6. Extincin de la promesa.
Contrato de Promesa.
1. Concepto y caractersticas. Alessandri: Es aquel en que dos o ms personas se
comprometen a celebrar un contrato futuro cumplindose los requisitos legales.
Ana Mara Hbbner: Contrato preparatorio a travs del cual las partes convienen en celebrar
otro contrato posterior y definitivo
De ambas definiciones se sigue que nos encontramos frente a 2 contratos:
Contrato de Promesa
Contrato Prometido
Ambos contratos son diferentes, independientes, distintos; el contrato de promesa va a existir
aun cuando no se celebre el contrato prometido, ste ltimo (contrato prometido) puede ser de
cualquier naturaleza, solemne, consensual o real, el contrato de promesa es Siempre Solemne.
En conclusin. Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en el futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
Ej.: El ms corriente es el Contrato de Promesa de Compraventa.
Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes 204.
Importancia. Permite contratar cuando las partes, por cualquier circunstancia, estn impedidas
de celebrar de inmediato el contrato definitivo.
Caractersticas

204
205

Es un contrato principal y adems, totalmente independiente del contrato que se

promete celebrar205.
Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es la celebracin de
un contrato querido por las partes pero que no se puede celebrar inmediatamente.

Comnmente los abogados las llaman promitentes .

El contrato que se promete celebrar se denomina Contrato Definitivo o Prometido.

535

Es un contrato de aplicacin general, esto significa que se puede celebrar un contrato de

promesa en que se convenga la celebracin de cualquier otro contrato definitivo
posterior, como un contrato de promesa de compraventa, arrendamiento, mutuo,
donacin, etc.
Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de promesa debe
constar siempre por escrito.
Es adems, por regla general, un contrato bilateral y oneroso, pero nada impide que
pueda ser unilateral o gratuito.
El contrato prometido puede ser tambin bilateral o unilateral y gratuito u oneroso.

Sobre esto ha habido discusin en la doctrina, pudiendo darse las siguientes situaciones:

Una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, o sea, a travs del

contrato de promesa unilateral una parte se obliga a celebrar con la otra un contrato
determinado, en cambio, la otra parte no tiene la obligacin alguna de celebrar un
contrato definitivo, pero si tiene la facultad de exigir su otorgamiento a quien se oblig
a celebrarlo.
Una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Nuevamente en la
promesa slo una de las partes se obliga para con la otra que no tiene obligacin alguna.
Ej.: Un contrato de promesa unilateral de compraventa.

Esto ha provocado discusin en la doctrina:

Una parte seala que esto no vale por las siguientes razones:

Segn el Art. 1478 la condicin que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga es
nula porque no habra voluntad de obligarse.
Art. 1478 del Cdigo Civil. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
Adems, el Art. 1554 N 4, que es el Artculo en que se consagra el contrato de promesa,
establece que para que la promesa sea vlida, en ella debe estar de tal modo especificado el
contrato prometido que slo falte la tradicin de la cosa (contratos reales) o el cumplimiento de
las solemnidades (contratos solemnes) para que sea perfecto. Sealan que aqu no slo falta la
tradicin y la solemnidad, tambin falta la voluntad seria de que se quiera contratar.
Art. 1554 del Cdigo Civil. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
La otra parte de la doctrina seala que:
Sealan que el Art. 1478, si depende de la persona de la persona que debe exigir
el cumplimiento, vale porque hay seriedad.
El Art. 1554 N 4 lo interpretan de manera distinta al sector doctrinario anterior,
sealan que en los contratos reales la voluntad se manifiesta con la tradicin de
la cosa, y en los contratos solemnes, la voluntad se manifiesta con el
cumplimiento de las solemnidades.

536

Requisitos del Contrato de Promesa

1. Requisitos generales a todo Contrato.
2. Requisitos particulares del Art. 1554:
Tiene que constar por escrito. Esto es una solemnidad, as, si no se cumple con
este requisito, es inexistente. Si no consta por escrito es nulo de nulidad
absoluta.
El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara como
ineficaces.
Este ltimo requisito tiene distintas interpretaciones:
Si el contrato prometido es nulo, tambin lo sera la promesa. Pero se ha sostenido que
esto no es muy valido, porque se ha manifestado que la promesa es un contrato
independiente y con vida propia, distinta del contrato prometido.
Mayoritariamente se sostiene que solo seria nula la promesa de celebrar un contrato
cuando el contrato prometido esta expresamente prohibido por la ley, o sea, que se trate
de una norma prohibitiva.
Frente a esta situacin se pueden dar diversas hiptesis entre el Contrato Prometido y el
Contrato de Promesa.
Hiptesis entre el Contrato Prometido y la Promesa
1.- Si el contrato prometido o la promesa misma estn expresamente prohibidos. La
promesa es nula de nulidad absoluta.
2.- Si se celebra una Promesa de Compraventa respecto de los bienes que estn
judicialmente embargados.
El Art. 1464 prohbe la enajenacin de los bienes embargados son autorizacin judicial y, a su
vez, el Art. 1810 prohbe la compraventa respecto de las cosas que se refiere el Art. 1464.
Pero el Art. 1810 es excepcional y se debe interpretar exclusivamente en relacin con el
Contrato de Compraventa, no para el Contrato de Promesa de Compraventa. Por lo tanto, la
promesa de compraventa de bienes embargados judicialmente es perfectamente valida, ya que
se celebra bajo la condicin de que los bienes no van a estar embargados judicialmente.
Art. 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Art. 1810 del Cdigo Civil. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
El Art. 1464 N 1 y 2 se refiere a una incomerciabilidad absoluta y permanente, contiene una
norma prohibitiva.
El Art. 1464 N 3 y 4 se refiere a cosas temporalmente incomerciables por una resolucin
judicial. Es una norma imperativa, se puede enajenar pero cumpliendo con ciertos requisitos.
El Art. 1810 seala que no es valida la enajenacin de bienes que estn prohibidos por la ley,
por lo tanto se refiere slo a los Numerales 1 y 2 del Art. 1464.

537

Con respecto a los Numerales 3 y 4 del Art. 1464 se podra sostener que se puede vender lo
embargado judicialmente, pero no enajenarlo. Es decir, se puede celebrar el contrato de
compraventa, pero no se puede realizar la tradicin. Esta posicin es minoritaria en la doctrina.
3.- La promesa de venta de bienes hereditarios sin cumplir con las inscripciones prescritas
en el Art. 688.
Art. 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es
testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo precedente: en virtud
de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Cuando una persona muere, sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a dominio de los
herederos por el solo ministerio de la ley. Esto se denomina Apertura.
El Art. 688 seala que una vez pasada la apertura, los herederos entran en posesin de los bienes
hereditarios, pero no estn habilitados para disponer de ellos si no se cumplen con las
inscripciones que ese mismo artculo seala. La promesa de compraventa es valida sin estas
inscripciones, porque uno dispone de las cosas a travs de la tradicin, y lo que prohbe la ley es
que se disponga, no que se contrate, la compraventa slo es un contrato.
4.- Si el marido promete vender bienes de la Sociedad Conyugal sin la autorizacin de la
mujer.
La Sociedad Conyugal se forma por la sola celebracin del Matrimonio, a menos que se haya
pactado algo distinto. La Sociedad Conyugal la administra el marido.
Sin embargo, para precaver actos del marido en perjuicio de la mujer, la ley establece que el
marido requiere de la autorizacin de la mujer para la celebracin de los actos que seala el Art.
1749.
Esta prohibicin (norma imperativa) es para la enajenacin, pero no para la venta, por lo tanto,
perfectamente sera vlida la promesa de venta, no la de enajenacin.
El Art. 1749 prohbe que se prometa enajenar, no que se prometa vender.
Art. 1749 del Cdigo Civil. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.

538
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo
ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr
suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
La Promesa y la Lesin Enorme206.
La lesin enorme est tratada en relacin a los contratos de compraventa de inmuebles.
Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya habido lesin
enorme? La promesa como contrato independiente no es susceptible de lesin enorme, porque
cuando en la compraventa se habla de lesin enorme, la ley no hace distingo si est o no
precedida del contrato de Promesa. (Art. 1889 y 1890)
Art. 1889 del Cdigo Civil. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Art. 1890 del Cdigo Civil. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna
en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
Si se celebra un contrato de compraventa que esta precedida de un contrato de promesa, la
compraventa es perfectamente rescindible por lesin enorme, porque cuando en la compraventa
se habla de la lesin enorme la ley no distingue si est o no precedida de un contrato de
promesa.
Si el precio de la compraventa se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, no se
puede anular la compraventa posterior por lesin enorme, porque el Art. 1889 habla de
comprador y vendedor, no de prometiente comprador o prometiente vendedor.
Si el precio se paga al momento del contrato de compraventa y no al celebrarse la promesa, es
perfectamente anulable la compraventa por lesin enorme, porque aqu sufrira lesin el
comprador o el vendedor.
3. Que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato prometido o definitivo.

206

Lesin Enorme Perjuicio pecuniario que sufre una parte, como consecuencia de la desproporcin excesiva de
las prestaciones, en un contrato oneroso conmutativo.

539
Que el Art. 1554 N 3 diga no produce obligacin alguna quiere decir, que la ley est
elevando a la categora de esencial este requisito, porque sin este requisito el contrato de
promesa no produce obligacin alguna, es decir, es inexistente, significa que no existe en
derecho207.
La condicin y el plazo que son de por s elementos accidentales, en el contrato de promesa
estn elevados a la categora de esenciales.
Las modalidades son siempre elementos accidentales, a menos que la ley seale algo diferente,
porque en este caso es de la naturaleza o es de la esencia del acto o contrato. Ejemplo: condicin
resolutoria tcita (elemento de la naturaleza)
En cuanto al plazo, este puede ser suspensivo o extintivo:
Suspensivo. Mientras no llegue un determinado da no se puede celebrar el contrato
definitivo. No nace el derecho para exigir a las partes la celebracin del contrato
prometido.
Extintivo: Cuando llegue un determinado da vence, o se extingue, la posibilidad de
celebrar el contrato prometido.
La condicin puede ser suspensiva o resolutoria, pero debe ser tal, que sirva efectivamente para
sealar la poca de celebracin del contrato prometido.
Por lo tanto, debe ser determinada.
4. Que se especifique en la promesa de tal modo el contrato prometido, que solo falte
para que sea perfecto la entrega de la cosa y las solemnidades en su caso.
Hay que hacer una distincin:
En cuanto a los contratos reales.
En el contrato definitivo o prometido real debe especificarse con claridad:
Las partes.
La especie o naturaleza del acto o contrato.
El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

En los contratos solemnes se deber especificar:

Las partes.
Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que slo falte la
solemnidad.

3. Su diferencia con otras figuras contractuales. El contrato de promesa se trata en el artculo

1554, ubicado en el Titulo XII, Libro IV del efecto de las obligaciones.
2 razones para explicar esta ubicacin:
Porque el contrato de promesa es de aplicacin general a todo contrato, pudiendo ser
tpico o atpico.
El contrato de promesa genera una obligacin de hacer y el Art.1554 se encuentra
despus del Art. que se refiere a dichas obligaciones.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (as, por Ej.,
promesa de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).

207

Esta sera una disposicin en que el cdigo reconoce la Teora de la Inexistencia.

540
Si el contrato prometido es bilateral, por ejemplo compraventa, nadie discute que la promesa
ser tambin bilateral. De este modo el problema surge con la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral.
Ejemplo: A se compromete a vender casa a X o X se compromete a comprar casa a A.
La corte suprema ha resuelto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral es nula
por dos razones:
1. No se cumple con todos los requisitos del artculo 1554, en particular por que falta la
especificacin del contrato prometido del momento en que no se contienen en esta
promesa las obligaciones de comprar o de vender.
2. Condicin meramente potestativa del deudor. Artculo 1478.
El profesor Leopoldo Urrutia critica este razonamiento sealando lo siguiente.
a) La corte confunde las obligaciones que nacen del contrato de promesa con aquellas
que nacen del contrato prometido, as las obligaciones de vender y de comprar son
obligaciones del contrato prometido y no del contrato de promesa.
b) Siguiendo el razonamiento de la corte, esto es que se necesita una especificacin
completa del contrato prometido, si ste ultimo fuera consensual se confundiran el
contrato de promesa con el contrato prometido.
Respuestas a la postura de Urrutia:
a) Si entendemos que el contrato de promesa es bilateral y uno de las partes lo incumple
se aplica la condicin resolutoria tcita, en cambio si la promesa fuera unilateral no
podra exigirse su cumplimiento.
Hasta el momento prima que el Art.1437 no contempla la declaracin unilateral de
voluntad como fuente de la obligaciones. (Doctrina ha querido ampliar esto)
b) Respecto de la segunda crtica de Urrutia Andrs Bello en las notas del c.c. trat
este tema y dijo que no conceba (l) un contrato de promesa en que se prometiera
celebrar un contrato consensual.
5. Efectos. Del contrato de promesa nace una obligacin de hacer, porque celebrar un acto o
contrato es hacer algo, no dar algo. Este hacer algo consiste en celebrar un contrato definitivo, y
aunque el contrato definitivo o prometido genere una obligacin de dar, el contrato de promesa
genera siempre una obligacin de hacer.
Este contrato de promesa, que genera una obligacin de hacer, hace que esta obligacin de hacer
tenga las siguientes caractersticas:
Genera una accin que es mueble (los hechos que se deben se reputan muebles).
Cuando la obligacin es de hacer es siempre mueble. La clasificacin entre inmuebles y
muebles es propia de las obligaciones de dar, no de hacer.
Es una obligacin indivisible.
Por regla general las obligaciones de hacer son indivisibles. Las obligaciones de dar, por regla
general, son divisibles.

Esta accin es transferible y transmisible.

La accin prescribe ordinariamente en 5 aos y ejecutivamente en 3 aos

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

541
Art. 2515 del Cdigo Civil. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas
y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos.
Estos plazos corren desde que la obligacin se hace exigible, y Cundo se hace exigible la
obligacin que emana del contrato de promesa?, Cuando se cumple la condicin o cuando llega
el plazo.
Cumplimiento del Contrato de Promesa
El cumplimiento puede ser voluntario, que es lo normal, o forzado. Como el Contrato de
Promesa genera una obligacin de hacer, se aplica el artculo 1553, relativo al cumplimiento
forzado de las obligaciones de hacer.
Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado, o sea desecha la indemnizacin
por que quiere el cumplimiento tal como se pact, si el deudor se niega a la celebracin del
contrato prometido, puede proceder el Juez en su representacin. Este es un caso de
representacin legal, en que el juez reemplaza al deudor rebelde.
En todos estos casos el contratante diligente tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios
moratoria.
6. Extincin de la promesa.

Por los modos generales de extinguir las obligaciones (artculo 1567)

Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se
ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
Por resolucin. Procede aplicar el artculo 1489
Siempre que se trate de un contrato bilateral, en los que opera la condicin resolutoria tcita, se
puede pedir la resolucin del contrato.

542
Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Por caducidad. Cuando se pacta un plazo extintivo.

Imposibilidad en la ejecucin de las Obligaciones de Hacer (Imposibilidad de

cumplimiento)

Si como resultado de ello se pierde la cosa que se debe dar o entregar, si la prdida es fortuita se
extingue la obligacin.
En cambio, si la cosa que se debe dar en virtud del contrato de promesa se pierde por culpa del
deudor, se debe dar la indemnizacin de perjuicios compensatoria.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.
CDULA XXXI
Contratos de compraventa y permuta.
1. La compraventa: concepto y caracteres.
2. Requisitos.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
4. La venta de cosa ajena.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
6. Las arras.
7. La capacidad.
8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y
pacto comisorio.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y
compraventa al gusto, la venta por cabida.
11. Lesin en la compraventa.
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

Contratos de Compraventa y Permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres. Art. 1793 del Cdigo Civil. La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio.
Contrato en que unas de las partes se obligan a dar 208 una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aqulla se dice vender y sta comprar.
208

Ojo, es dar, no entregar.

543
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Caractersticas

Es un contrato Bilateral (Art. 1439)

Contrato Oneroso (Art. 1440)
Generalmente es un contrato Conmutativo.
Contrato Principal. (Art. 1442) No requiere de otro para subsistir.
Generalmente es un contrato Consensual (Art.1443). Por regla general se perfecciona
por el slo consentimiento o acuerdo de las partes sobre el precio y la cosa.
Excepciones: Existen compraventas que son solemnes.
Compraventa de Bienes Races;
Compraventa de Servidumbres;
Compraventa de Censos; y
Compraventa de una Sucesin Hereditaria209.
Estas Compraventas Solemnes requieren de escritura pblica para perfeccionarse.
(Artculo 1801)
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Es un contrato de Ejecucin Instantnea.
Es un titulo translaticio de dominio. (Art. 703)
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar
la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
Los Gastos.

2. Requisitos.
Como todo contrato deber cumplirse con los requisitos generales de existencia y
validez del acto jurdico.
Adems la compraventa debe reunir requisitos especiales como son principalmente:
La Cosa Vendida.
El Precio.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
Elementos de la esencia Art. 1444, los que adicionalmente constituyen el objeto de la
obligacin del vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444
3.1.- La Cosa. Es el objeto de la prestacin del vendedor
209

No es una Compraventa propiamente tal, sino que una cesin de los derechos hereditarios.

544

Requisitos de la Cosa
Debe existir o esperarse que exista. Si falta la cosa porque no existe o porque no se
espera que exista entonces la obligacin del vendedor carece de objeto y la obligacin
del comprador carece de causa.
Art. 1814 del Cdigo Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.
Qu valor tiene esa compraventa que no tiene objeto para el vendedor ni causa para el
comprador? Ninguna, es nula absolutamente.

La cosa debe ser susceptible de enajenarse. El Artculo1464 impide enajenar ciertas

cosas. Este artculo prohbe enajenar, pero no prohbe celebrar contratos. Para evitar
fraudes el artculo 1810 seala que se pueden vender aquellas cosas cuya enajenacin
no este prohibida por la ley, porque o sino adolecera de objeto ilcito la venta.

La cosa debe ser determinada o determinable y adems singular. No se pueden

vender universalidades jurdicas. En el caso de las herencias se realiza una cesin del
derecho real de herencia, lo que se realiza mediante Escritura Pblica.

Art. 1901 del Cdigo Civil. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga,
no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto a su gnero (artculo 1461) y debe ser
comerciable.
Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

La cosa no debe pertenecer al comprador. La compra de cosa propia no vale porque

carece de causa para el comprador, no hay motivo jurdico para comprar algo que me
pertenece.

Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como
civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en
estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.

545
Venta de cosa Futura
Se entiende hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
Venta de Cosa que No existe y se espera que No exista
No produce efecto alguno ya que falta el objeto. La venta de la suerte es un contrato aleatorio.
3.2.- El Precio. Segn el Art. 1793 el precio es la cantidad de dinero que el comprador entrega
al vendedor por la cosa vendida.
Requisitos del Precio

El precio debe existir o sea debe ser real. Si el precio falta, carece de objeto la
obligacin del comprador y carece de causa la obligacin del vendedor. Que sea real
quiere decir que exista y no sea simulado.

El precio debe ser en dinero. Si no es en dinero entonces el contrato cambia de

nombre y se llama permuta.
Tambin el precio puede ser en parte dinero y en parte especies. Ser compraventa si el
dinero es de mayor valor que las especies y ser permuta si las especies son de mayor
valor que el dinero.

Art. 1794 del Cdigo Civil. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario.

El precio debe ser serio. Significa que no sea irrisorio, es decir que se da en broma sin
el nimo verdadero de obligarse.
El precio vil es un precio manifiestamente injusto, desproporcionado. Tiene como
remedio la rescisin por lesin enorme.

El precio debe ser determinado o determinable. Lo determinan las partes y la

determinacin puede ser al momento de contratar o a posteriori segn las bases
acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza se entender el precio del
da de la entrega a menos que se exprese otra cosa, en todo caso el precio no puede
quedar al arbitrio de una sola de las partes.

Art. 1808 del Cdigo Civil. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.
El precio tambin puede ser fijado por un tercero, y si este, que debe determinar el precio, no lo
hace, podr hacerlo por cualquier otra persona que convenga con las partes, y en caso de no
convenirse el precio no hay compraventa.
Art. 1809 del Cdigo Civil. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

546

Formas de Celebrar la Compraventa

Por regla general es un contrato consensual. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones del articulo 1801 que son la compra
venta de bienes races, de censos, servidumbres y de una sucesin hereditaria.
Art. 1801 del Cdigo Civil. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en
la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
El consentimiento debe versar sobre:
El contrato mismo, es decir que una parte quiera vender y la otra comprar, porque si no
hay acuerdo hay un error esencial.
Respecto de la cosa vendida, hay error esencial o sustancial que recae en el objeto.
Art. 1453 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si
en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.
Art. 1454 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.

Respecto del precio ambas partes tienen que entender el mismo precio.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se dan a travs del ministerio de la justicia, es decir
a travs de un Juez, el consentimiento no debe ser buscado al momento de la venta misma, sino
que al momento de contratar por parte del deudor en virtud del derecho de prenda general del
acreedor.
Art. 2465 del Cdigo Civil. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.
Tipos de Solemnidades que puede Revestir el Contrato de Compraventa.
Solemnidades Legales. Generalmente las ventas que revisten solemnidades deben
verificarse por Escritura Pblica.
Mientras no se realice esto, el contrato se mira como no ejecutado o no celebrado, es
decir no produce efecto alguno.
Esta solemnidad no puede suplirse de manera alguna.

Art. 1701 del Cdigo Civil. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados

547
o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
Solemnidades Especiales. Estas proceden en el caso de las ventas forzadas.
El CPC incluye solemnidades como verificarse la previa tasacin del inmueble en pblica
subasta y ante el juez, en una casa de martillo y adems debe levantarse acta del remate.
Otro caso es en la venta de bienes de incapaces, debe cumplirse con la solemnidad especial que
corresponde a la autorizacin judicial y subasta publica.
Solemnidades convencionales o voluntarias. Puede tratarse de una escritura pblica o
privada en que consten las partes.
Si habindose acordado una solemnidad, el contrato se celebra sin que la solemnidad no se haya
verificado se produce:

1. Las partes pueden retractarse del contrato convenido mientras no se haya otorgado la
solemnidad o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa.
Art. 1802 del Cdigo Civil. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
2. Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la solemnidad
voluntaria convenida, se entiende que las partes renunciaron a ella, por lo tanto no hay
sancin alguna.
Si las solemnidades son convenidas pueden ser renunciadas por las partes; si son solemnidades
legales las partes no pueden renunciar a ellas, porque son esenciales e irrenunciables por ser de
orden pblico.
AC VA EL TEMA DE ARRAS (PUNTO 6)
Gastos de la Compraventa
Son de cargo del vendedor, salvo estipulacin en contrario.
Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y
de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de
pactarse otra cosa.
4. La venta de cosa ajena. A diferencia de lo que sucede con la compra de cosa propia la ley
acepta como vlida la venta de cosa ajena y as lo dice el artculo 1815: La venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso del tiempo . La venta de cosa ajena es vlida porque no transfiere el dominio de la cosa
sino que simplemente se trata de un ttulo para adquirir luego el dominio mediante la tradicin.
Efectos de la venta de cosa ajena. Se deben distinguir dos situaciones
El vendedor entreg la cosa. El dueo dirigir su accin reivindicatoria en contra del
comprador de la cosa toda vez que la venta le es inoponible por falta de consentimiento. Regla
General.

548
En ciertos casos el dueo no ejercer su accin reivindicatoria, as sucede por ejemplo:
Cuando el dueo ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador se reputar haber adquirido
los derechos de tal desde la fecha de la venta no de la ratificacin. Art.1818. Cuando el
comprador adquiere el dominio por prescripcin ( Art. 1815 cuando seala:.mientras no se
extingan por el lapso de tiempo se refiere a que el comprador adquiere por prescripcin).
Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, caso en el cual el
comprador se mirar como verdadero dueo de la cosa desde la fecha de tradicin.
Art. 1819 en relacin con el Art. 682.2 del Cdigo Civil. Podra ocurrir que una vez que el
vendedor adquiera el dominio de la cosa se la venda a un tercero, en este caso por expresa
disposicin de la ley subsiste el derecho del primer comprador. (Subsistir el dominio de ella en
el primer comprador, Art. 1819 inciso 2)
Vendedor no entreg la cosa.
Si el dueo ratifica la venta no habr ningn inconveniente. Si el dueo quiere ejercer
accin reivindicatoria (articulo 889) la va a ejercer contra el vendedor y ste va a perder la cosa
y, por lo tanto, no podr cumplir con su obligacin en el contrato de compraventa y, por ende,
el comprador podr ejercer accin resolutoria en contra del vendedor pidiendo que adems se
indemnicen los perjuicios.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
Solemnidades Legales
1.- Generales. Articulo 1801 inciso 2: La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y
la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Esta disposicin se refiere slo a los inmuebles por naturaleza, se descartan los inmuebles por
destinacin y por adherencia y los muebles por anticipacin. As se desprende del Art.1801.3 del
Cdigo Civil.
Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos casos no obstante que el
mandato es un contrato consensual de todos modos se exige escritura pblica, ya que si la ley
exige escritura pblica para la compraventa del bien raz es lgico que le mandante preste su
consentimiento de igual modo.
2.- Especiales.
Venta forzosa por el ministerio de la justicia. Esta venta es consecuencia de un
proceso judicial que es solemne, por lo que esa venta tambin lo es.
Venta de bienes races de ciertos de ciertos incapaces. En el caso del hijo sujeto a
patria potestad se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa. Articulo
254
En el caso del pupilo se requiere de autorizacin judicial fundada en causa de utilidad o
necesidad manifiesta (artculo 393). Esta regla del pupilo se refiere solo a los bienes indicados
en el Art.393.
Voluntarias. Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la autonoma privada.
Artculo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

549
La solemnidad importa que el contrato no se reputara perfecto si no hasta que se cumpla con
la solemnidad voluntaria y a consecuencia de ello habr derecho a retractarse.
6. Las arras. Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que se dan los
contratantes en garanta de la celebracin del contrato o como parte del precio o como seal de
quedar convenidos. Artculos. 1803 -1805
Art.1803 dando una cosa en prenda queriendo significar que las arras se dan en garanta.
Las arras son de aplicacin general, no solo de la compraventa
Clases de Arras:
En garanta
Testimoniales
6.1.- Arras en Garanta: Es decir aquellas que se dan en prenda de la celebracin del contrato.
En este caso se entiende que cada uno de los contratantes puede retractarse y a consecuencia de
esta retractacin quien ha dado las arras las perder y el que las ha recibido deber restituirlas
dobladas. Art. 1803
Art. 1803 del Cdigo Civil. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas
dobladas.
Las arras en garanta son la regla general, es decir, si en la convencin nada se dice se entiende
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse .Art. 1805 inc.2
Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es necesario distinguir:
Art.1804 En primer lugar habr que estarse al plazo fijado por los contratantes. Si no se ha
fijado un plazo no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la
convencin, ni despus de otorgada la escritura pblica de venta o de principiada la entrega.
Art. 1804 del Cdigo Civil. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses
subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de
principiada la entrega.
6.2.- Arras Testimoniales: El efecto que produce el otorgar arras testimoniales consiste en que
desde su otorgamiento se entiende perfecta la venta sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1801
inc. 2 y como se entiende perfecta la venta en el caso de las arras testimoniales no hay lugar a la
retractacin.
7. La capacidad. La regla general es que todas las personas son capaces de celebrar el Contrato
de Compraventa. Todos los que son capaces de celebrar cualquier otro contrato son capaces de
celebrar el contrato de compraventa.
Art. 1795 del Cdigo Civil. Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley
no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
Personas afectas a Incapacidades especiales para celebrar el Contrato de Compraventa

Incapacidad para Comprar y Vender

550
Cnyuges no separados judicialmente 210. No pueden celebrar entre s el
Contrato de Compraventa, por las siguientes razones:
Para evitar las donaciones irrevocables entre cnyuges 211.
Para la proteccin de terceros, por ejemplo de los acreedores.
El padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 1796 del Cdigo Civil. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad
Este tiene una excepcin, y es la que se refiere al hijo sujeto a patria potestad si tiene
peculio profesional o industrial s puede disponer celebrando Contrato de Compraventa
con su padre o madre que tenga la patria potestad respecto de l, pero solo respecto del
peculio.

Incapacidad para Vender

Los Administradores de Establecimientos Pblicos. No pueden vender parte
alguna de los bienes que administran y cuya enajenacin no este comprendida
en las facultades ordinarias de administracin, sino con expresa autorizacin de
la autoridad competente.

Art. 1797 del Cdigo Civil. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.

Incapacidad para Comprar.

Empleados Pblicos. No pueden comprar los bienes pblicos o privados que se
vendan por su ministerio, aunque la venta se haga en pblica subasta.
Los Jueces y Funcionarios Judiciales, los abogados, procuradores, escribanos,
tampoco pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se
vendan como consecuencia del litigio, aunque sea en pblica subasta.

Art. 1798 del Cdigo Civil. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pblica subasta.
Los Tutores y Curadores. No pueden comprar parte alguna de los bienes de
sus pupilos, sino con arreglo a lo establecido en la normativa de las guardas.
Art. 412 del Cdigo Civil. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes

210

Antes de la reforma actual a la Ley de Matrimonio Civil se hablaba de Divorcio Legal o Perpetuo en vez de
Separacin Judicial.
211
Estas siempre son actos entre vivos. Son Contratos. Los contratos por causa de muerte se llaman donaciones
revocables.

551
Los Mandatarios, Sndicos de Quiebras y Albaceas en los trminos que en
relacin al mandato establece el Art. 1244212.
Art. 1244 del Cdigo Civil. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos
de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del
heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
Art. 1800 del Cdigo Civil. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas,
estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales .Art. 1447 inciso final
Incapacidades especiales del contrato de compraventa. Incapacidad para comprar y vender.
Incapacidad para vender.
Incapacidad para comprar.
8. Efectos de la compraventa:
Efectos del Contrato de Compraventa213
1.- Obligaciones del Vendedor.
La entrega o tradicin de la cosa
El saneamiento de la cosa vendida.
1.1.- La entrega o tradicin de la Cosa. La entrega de la cosa que debe realizar el vendedor al
comprador debe ser una entrega tanto material, como jurdica.
Al decir esto nos referimos a una caracterstica del Contrato de Compraventa, que es que este
Contrato es un ttulo traslaticio de dominio. La entrega material importa el simple traspaso
material que hace una parte a la otra, pero la entrega jurdica importa la tradicin.
Si no hay entrega real de la cosa el comprador tiene tres acciones que puede ejercer:
Accin Resolutoria
Accin Personal derivada del Contrato de Compraventa
Si no ha habido entrega real ha habido entrega ficta, por lo tanto el comprador es dueo
y el vendedor est poseyendo sin ser dueo, por lo que el comprador puede ejercer la
Accin Reivindicatoria.
Cmo se hace la entrega de la cosa?
La entrega se hace segn la naturaleza de la cosa vendida:
La entrega de una cosa mueble se hace bajo la forma de tradicin que corresponde a
cada mueble.
La entrega de una cosa mueble por anticipacin se verifica cuando se las separa del
inmueble al cual estn adheridas.
La entrega de un bien inmueble se realiza segn lo dispuesto en el Art. 686.
Art. 1824 del Cdigo Civil. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II

212
213

Este Art. 2144 es propio del mandato, pero s ele aplica tambin a los Sndicos de Quiebras y Albaceas.
Se refiere a los Derechos y Obligaciones que de l surgen.

552
poca de la Entrega. Es la que hayan convenido las partes. Si nada se ha convenido, se debe
entregar la cosa inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Art. 1826 del Cdigo Civil. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de
los perjuicios segn las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.
Gastos de la Entrega. Al vendedor corresponden los gastos para poner la cosa a disposicin del
comprador, lo que coincide con el Art. 1806, que se refiere a los gastos del Contrato de
Compraventa a cargo del vendedor.
Art. 1825 del Cdigo Civil. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla
despus de entregada.
Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y
de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de
pactarse otra cosa.
Qu comprende la Entrega?
Segn la ley, la entrega corresponde a lo que reza el contrato.
Cuando se trate de una finca, esta comprende los accesorios (inmuebles por destilacin) Art.
570214.
Entrega de los Predios Rsticos215
Puede realizarse de dos formas:
Como especie o cuerpo cierto o ad corpus
Con relacin a la cabida216
1.- Como especie o cuerpo cierto. En este caso no hay derecho para pedir rebaja o aumento del
precio, a menos que se venda con sealamiento de deslindes, ya que entonces el vendedor
deber entregar todo lo comprendido en ello (en los deslindes).

214

Art. 570 del Cdigo Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con
tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
215
Aquellos que no son Urbanos.
216
Cabida = Superficie

553
Si no se le exige que entregue todo lo comprendido en ellos o no puede hay que distinguir:
Si la diferencia no excede de una dcima parte de la superficie comprendida en ellos, el
comprador puede reclamar la superficie total o pedir rebaja del precio.
Si la diferencia excede de una dcima parte de la superficie comprendida en los
linderos, el comprador puede pedir la rebaja proporcional del precio o desistirse del
contrato con indemnizacin de perjuicios.
La regla general es que no hay derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir
rebaja o aumento del precio, a menos que se seale que se venda con sealamiento de linderos.
Art. 1833 del Cdigo Civil. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la
cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar
todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el
inciso 2 del artculo precedente.
2.- En relacin a la Cabida. La venta se entiende hecha en los siguientes casos:
Cuando la cabida se expresa en el contrato
Cuando el precio se fija en relacin a ella
Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea
distinta de que le reza el contrato.
Art. 1831 del Cdigo Civil. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como
una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la
cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o
nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta.
En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.
Hacindose la venta en relacin a la cabida puede haber diferencia entre la cabida real y la
cabida o superficie que se declar en el contrato:
Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato, hay que
distinguir:
Si el precio de la cabida que sobre no excede de la dcima parte de la cabida real,
el comprador deber aumentar proporcionalmente el precio.
Si el precio de la cabida que sobra excede la dcima parte de la cabida real, el
comprador puede aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato
(resolucin)

Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir:

Si la diferencia excede de la dcima parte, el vendedor o tena que completar la
cabida o rebajar el precio.
Si la diferencia excede la dcima parte, el vendedor tiene que disminuir
proporcionalmente el precio o bien puede pedir la resolucin del contrato.

Art. 1832 del Cdigo Civil. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real
fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el

554
precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio
de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios
segn las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla, y si esto
no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida
completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del
contrato en los trminos del precedente inciso.
Todas estas acciones estn sujetas a las modificaciones de las partes.
Todas estas acciones prescriben en un ao desde la entrega del inmueble.
Art. 1834 del Cdigo Civil. Las acciones dadas en los dos artculos precedentes expiran al
cabo de un ao contado desde la entrega.
La obligacin de entregar la cosa vendida comprende tambin la de conservarla hasta la
entrega. Aqu se debe analizar el riesgo de la cosa y los frutos que pueda producir.
El Riesgo. El riesgo de la cosa desde perfeccionado el contrato es de cargo del comprador.
El Art. 1820 repite la misma idea del Art. 1550.
Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Comprador equivale al acreedor. Tiene derecho a reclamar la cosa.
Vendedor equivale al deudor. Tiene la obligacin de entregarla.
Excepciones a que el riesgo lo sufre el comprador 217
1. En la venta condicional de condicin suspensiva. Es lgico, para que el acreedor
tenga derecho debe cumplirse una condicin, derecho para reclamar la cosa.
2. La venta que se hace a peso, cuenta o medida. Es aquella en que debe pesarse,
contarse o medirse la cosa vendida para su determinacin. Mientras no se verifiquen
estas operaciones el riesgo lo sufre el vendedor.
Art. 1821 del Cdigo Civil. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida,

217

Es decir, en este caso, el riesgo lo sufre el vendedor.

555
deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de
haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
La cosa debe ser determinada a lo menos en cuanto a su gnero, por lo tanto, por eso el riesgo
ser del vendedor.
3. La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre el vendedor
mientras no se exprese que la cosa agrada al comprador. Ej.: la venta de chicha.
Art. 1823 del Cdigo Civil. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.
4. Cuando las partes estipulen que el riesgo lo sufre el vendedor.
Los Frutos. Pertenecen al comprador si estn pendientes a la poca del contrato, y pertenecen al
comprador tambin los frutos naturales y civiles que produzca la cosa despus del contrato.
La regla general la da el Art. 1816 Inc.2
Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como
civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en
estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.

Excepciones la Regla General del Art. 1816 Inc. 2

Cuando las partes han sealado plazo para su entrega.
Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condicin
Cuando las partes han convenido clusulas especiales al respecto.
El Saneamiento de la Cosa Vendida218.

Se discuti en doctrina cual era la obligacin del vendedor:

Algunos sealaban si esta consista en convertir en dueo al comprador o no, porque el Art.
1793 seala que el vendedor se obliga a dar una cosa, o sea, a transferir el dominio o constituir
un derecho real sobre una cosa. Adems porque la compraventa es un ttulo translaticio de
dominio.
218

Segunda obligacin del vendedor (ver pgina 35)

556

Otro sector de la doctrina (Jacobo Shaulson) sostuvo que la obligacin del vendedor no era
hacer dueo al comprador, sino otorgarle la posesin tranquila y pacfica de la cosa al
comprador.
Actualmente la doctrina se adhiere a esta posicin, de esta manera se justifica la venta de cosa
ajena.
Eso significa que el vendedor le debe garantizar al comprador que no lo van a perturbar en esa
posesin y de ah arranca la obligacin de saneamiento que tiene el vendedor en relacin al
comprador, consistente en evitar que el comprador sea perturbado en su posesin tranquila y
pacfica de la cosa que se vende.
Existen dos tipos de Saneamiento:
Saneamiento de la Eviccin
Saneamiento de los Vicios Redhibitorios219
Art. 1837 del Cdigo Civil. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.
Saneamiento de la Eviccin. La eviccin es la privacin del todo o parte de la cosa vendida
por sentencia judicial y con una causa anterior o coetnea a la venta.
Art. 1838 del Cdigo Civil. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Requisitos de la Eviccin

Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa.

Que la causa de esa privacin sea anterior a la venta o coetnea
Que la privacin de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.

Esta obligacin de saneamiento de la eviccin puede comprender dos obligaciones para el

vendedor:
Consiste en una obligacin de hacer, puesto que el vendedor deber defender en juicio
al comprador.
Si no prospera esa obligacin, o no resulta el cumplimiento de esa obligacin de hacer,
se convierte en la obligacin de dar y deber pagar el precio de la cosa ms la
indemnizacin de perjuicios.
Citacin de Eviccin. Demandado el comprador, en virtud de una accin reivindicatoria, por el
verdadero dueo de la cosa vendida, debe citar a su vendedor de eviccin en un plazo de 10
das, y a su vez, citado el vendedor por su comprador, dispone del trmino de emplazamiento
para comparecer al juicio y defenderlo.
Indemnizacin por Eviccin Total
Art. 1847 del Cdigo Civil. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor,
comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845;
219

Vicios Ocultos

557
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Segn el Art. 1847 comprende:

Pago del precio de la cosa. Si el comprador obtuvo beneficios de la cosa, y por eso
disminuyo su valor, se le devuelve el precio menos el monto equivalente al provecho
del comprador.

Art. 1848 del Cdigo Civil. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio.

Pago de los costos del Contrato.

Pago de los Frutos. Esto es sin perjuicio del Art. 1845.

Art. 1845 del Cdigo Civil. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no
tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo.
El obligado a defender al comprador es el vendedor, aunque el comprador podr sostener para si
misma su defensa, si es vencido no tendr derecho al reembolso de las costas y de los frutos.

Pago de las Costas del Juicio.

Pago del aumento del valor de la cosa. Hay que distinguir entre:
Aumentos en la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo:
Hay que distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. No ser obligado a abonar por las
mejoras producidas por causas naturales o por el solo transcurso del
tiempo, nada ms de un cuarto del precio de la venta.
Si el vendedor estaba de mala fe. Deber abonar todo el aumento que
por tales causas haya experimentado la cosa.

Art. 1850 del Cdigo Civil. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el
vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga.
Aumentos por mejoras que el comprador haya introducido a la cosa: Hay
que distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. Debe abonar el valor de las
mejoras necesarias y tiles, si no las ha pagado el que obtuvo la
eviccin (quien demando de accin reivindicatoria).
Esto en razn de que cualquiera debera incurrir en ellos porque las
mejoras necesarias son indispensables.
En el caso de las mejoras tiles, estas aumentan el valor venal de la
cosa, y en este caso, siempre se deben pagar, lo que constituye una
excepcin en materia de mejoras tiles ya que se podran retirar
mientras no produzcan detrimento de la cosa.

558
Si el vendedor estaba de mala fe. Debe restituir el valor de todas las
mejoras aun las voluptuarias220.
Art. 1849 del Cdigo Civil. El vendedor ser obligado a rembolsar al comprador el aumento
de valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en
cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias.
Indemnizacin por Eviccin Parcial
Si la parte evicta no es tan importante, el comprador solo tendr derecho a pedir indemnizacin
por la parte evicta. Art. 1854 inciso final.
Art. 1854 del Cdigo Civil. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de
no pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la
eviccin parcial con arreglo a los artculos 1847 y siguientes.
Extincin de la Obligacin de Saneamiento
La renuncia del comprador, esto por ser un elemento de la naturaleza.Sin embargo la
renuncia del comprador al saneamiento de la eviccin no lo exime de restituir el precio
de la cosa.
Pero ni siquiera estar obligado a restituir el precio de la cosa cuando el comprador sabia que la
cosa era ajena, o cuando el comprador tomo expresamente sobre si el peligro de la eviccin
especificndolo.

La prescripcin.
La Accin para el pago de las indemnizaciones de los N 2 a N 5 del Art.
1847221, prescriben al cabo de 4 aos.
La Accin para exigir el Precio prescribe segn las reglas generales, es decir,
ejecutivamente en 3 aos y ordinariamente en 5 aos.

Art. 1856 del Cdigo Civil. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos;
mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.

La Accin para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda en el juicio no

prescribe por el tiempo, prescribe por prescripcin adquisitiva del derecho de dominio
del comprador, debe oponer la excepcin de prescripcin.

Casos especiales en relacin con la Extincin de la Accin de Saneamiento por Eviccin

Art. 1846 del Cdigo Civil. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador;
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin.
El Cdigo civil seala dos casos en que se extingue la accin:

220

La Regla General es que no se reembolsan las mejoras voluptuarias.

221

Todas las que no corresponden al precio.

559

Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el consentimiento del

vendedor y el comprador pierde el juicio, no tiene accin de saneamiento en contra de
su vendedor.
Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello sigue la eviccin, tampoco tiene
accin de saneamiento en contra de su vendedor.
Saneamiento de los Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos que reviste la Cosa

Vicios Ocultos Vicios o defectos que, existiendo en la cosa al tiempo de la venta y siendo
ocultos222, hacen que ella no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente.
Caractersticas

Deben existir al tiempo de la venta. Aunque no es necesario que en ese momento

exista propiamente tal, ya que puede solo existir un germen del vicio.
Debe ser un vicio grave.
Que haga que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente
Que de haber sido conocido el vicio por el comprador no habra comprado o lo
habra hecho a mucho menor precio.
El vicio debe ser oculto. Es decir que el comprador no tenga conocimiento de l. Hay 3
casos en que se entiende que el vicio no es oculto:
Cuando el vendedor lo hizo saber
Cuando el comprador lego lo ignoro por grave negligencia suya. Por Ej.: un
caballo con 3 patas.
Cuando el comprador experto en razn de profesin u oficio puso fcilmente
reconocer el vicio y no lo hizo.

Art. 1858 del Cdigo Civil. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos
en razn de su profesin u oficio.
Efectos de los Vicios Redhibitorios

Autorizan al comprador para ejercer la accin redhibitoria (accin de resolucin).

Autorizan al comprador para pedir rebaja proporcional del precio. Esto tambin
depende de la importancia del vicio.

Art. 1857 del Cdigo Civil. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, ra z o mueble, llamados redhibitorios.
Art. 1860 del Cdigo Civil. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.

Acciones que proceden contra los Vicios Redhibitorios.

222

No conocidos por el comprador.

560

Accin Redhibitoria. Es una accin de resolucin propiamente tal.

Accin Cuantiminoris. Es para pedir la restitucin de una parte del precio proporcional
a la disminucin del valor por el vicio.

Solo procede la accin cuantiminoris, adems de los perjuicios si los hubo, cuando:
Cuando los vicios no son de la gravedad que seala la ley.
En el caso de que el vendedor conoca los vicios o deba conocerlos por su profesin u
oficio, siempre que los vicios no sean de la gravedad que seala la ley para entablar la
accin redhibitoria.
En este caso, adems de la rebaja del precio deber indemnizar los perjuicios, en
cambio, si el vendedor no conoca los vicios, o sea, esta de buena fe, solo deber la
rebaja del precio.
En el caso de que la cosa viciosa pereciere despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no se pierde el derecho que hubiere tenido por
la rebaja del precio, porque igualmente la cosa estaba viciada.
Ms an, si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella, podr pedir la resolucin del
contrato (ejerce la accin redhibitoria) o la rebaja del precio con indemnizacin de perjuicios en
contra del vendedor de mala fe.
Art. 1861 del Cdigo Civil. Si el vendedor conoc a los vicios y no los declar, o si los vicios
eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser
obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios;
pero si el vendedor no conoc a los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera
conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio.
Art. 1862 del Cdigo Civil. Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el
contrato de venta, no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del
precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un
efecto del vicio inherente a ella, se seguirn las reglas del artculo precedente.
Si el objeto se compone de varias cosas que se venden en forma conjunta y algunas son
viciosas, solo se podr accionar por estas y no por el conjunto, a menos que se trate de una
universalidad de hecho.
Extincin de las acciones que sanean los Vicios Redhibitorios

Por renuncia del comprador223. Esta renuncia solo produce efectos cuando el
vendedor esta de

Art. 1859 del Cdigo Civil. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de
que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

223

Por prescripcin.
La accin Redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe a los 6 meses,
y si se trata de bienes inmuebles prescribe en un ao, plazos que pueden ser
modificados o por leyes especiales o por la voluntad de las partes.
La accin cuantiminoris, si se trata de bienes muebles prescribe en un ao, y
de bienes inmuebles en 18 meses. El plazo para contar la prescripcin se cuenta
desde la entrega real de la cosa.

Cualquiera de las dos acciones.

561

Art. 1866 del Cdigo Civil. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas
muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contar desde la entrega real.
Art. 1869 del Cdigo Civil. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo
1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes races.
Sin embargo la accin para prescribir los perjuicios, prescriben segn las reglas generales.
Obligaciones del Comprador

Recibir la Cosa. El comprador debe tomar posesin de la cosa.

Que sucede si hay mora por parte del comprador en tomar la posesin de la cosa?
Primero, hay que sealar que es un caso excepcional, porque la regla general es la mora del
deudor (vendedor), por lo tanto nos encontramos ante un caso de mora del acreedor.
Segundo, si el comprador esta en mora de recibir la cosa deber abonar al vendedor los
perjuicios que su mora le irrogue y adems el vendedor queda descargado del cuidado ordinario
de la cosa y solo ser responsable del dolo o la culpa grave.
Art. 1827 del Cdigo Civil. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o de la culpa grave.
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

Pagar el Precio. Esta es una obligacin de la esencia del contrato de compra venta y el
cdigo la define como la principal obligacin del comprador.

Art. 1871 del Cdigo Civil. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido.
Precio Convenido

Lugar y poca del Pago del Precio. Primero se estar a lo estipulado por las partes, si
nada se ha estipulado ser el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa.

Cuando el comprador ha sido perturbado o turbado en la posesin de la cosa, o cuando puede

que exista una accin real en contra de ella, y de la cual el vendedor no le haya advertido, puede

562
suspender el pago del precio al vendedor, pero no puede retener el precio en su poder sino que
debe depositarlo en virtud de una sentencia judicial.
Este depsito de la cosa cesar cuando cese la turbacin de que ha sido objeto el comprador, o
cuando se le otorgue una caucin que asegure las resultas del litigio.
Art. 1872 del Cdigo Civil. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra
ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el
vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.
Incumplimiento del pago del precio por parte del comprador. Si el comprador
incumple su obligacin de pagar el precio autoriza al vendedor a pedir la resolucin del
contrato o el cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios, siempre que el
comprador este en mora.
El comprador no estar en mora si el vendedor no le ha entregado la cosa o no est llano a
entregrsela.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Art. 1873 del Cdigo Civil. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de
la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Resolucin del Contrato de Compraventa por el no pago del Precio
Efectos que produce la resolucin, en este caso hay que distinguir:
Efectos respecto de las Partes. La resolucin opera con efecto retroactivo, las partes
son restituidas al estado anterior de celebrado el contrato.
Al vendedor en consecuencia se le debern las siguientes prestaciones por parte del comprador:

Derechos del vendedor

La restitucin de la cosa.

Art. 1487 del Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.

Restitucin de los frutos que el comprador haya percibido.

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pag o proporcionalmente a la
parte insoluta del precio.

563
Cuando hay arras, tiene derecho el vendedor a retenerlas si a l se le entregaron, o que se les
restituya dobladas si l habra entregado arras.
Tiene derecho el comprador a que se le abonen indemnizaciones por los deterioros que haya
sufrido la cosa en poder del comprador, considerando al comprador como poseedor de mala fe a
menor que pruebe haber sufrido menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidi
cumplir.

Los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado al vendedor.

Art. 1875 del Cdigo Civil. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa
de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
Derechos del Comprador

Que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado. (Art. 1875 Inc. 2)

Que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe. Slo tiene derecho las
mejoras necesarias. No va a ser considerado poseedor de mala fe cuando este en los
casos del Art. 1875 Inc. 3. En este caso tendr derecho a las mejoras tiles.
Efectos respecto de Terceros

Se aplican los artculos 1490 y 1491, es decir no afecta a los terceros poseedores de buena fe
(Art. 1876).
Art. 1876 del Cdigo Civil. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.
Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y
pacto comisorio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

Pacto Comisorio
Pacto de Retroventa
Pacto de Retracto

564

1.- Pacto Comisorio. Corresponde a la condicin resolutoria tcita expresada.

El Pacto Comisorio (Art. 1877 a 1880) slo tiene lugar en la compraventa, y respecto
nicamente a la obligacin de pagar el precio. O sea, si el que no cumple es el vendedor, con su
obligacin de entregar la cosa, no se aplicara el pacto comisorio.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
Caractersticas del Pacto Comisorio

Requiere reconvencin judicial. El pacto comisorio, sea simple o calificado, requiere

declaracin judicial, lo que significa que no opera de pleno derecho.
Prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que ste no exceda de 4 aos.
Est regulado en los artculos 1877 a 1880, en relacin al contrato de compraventa y
dentro de este contrato, est referido slo a la obligacin de pagar el precio.

En el estudio del Pacto Comisorio nos remitiremos a lo sealado en la Ctedra de Derecho Civil
II224.
224

Pacto Comisorio. Se dice que es la Condicin Resolutoria tacita expresada.

Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. producir la
resolucin del contrato.
Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolver ipso facto el
contrato.

Cmo Opera el Pacto Comisorio.

- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo
convenido se resolver el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelve ipso iure el contrato de venta.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo pacto
comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al
contrato de compraventa y exclusivamente a la obligacin de pagar el precio, por lo tanto no se regirn a estas
disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco
las estipuladas en la compraventa por una Ob. distinta de pagar el precio.
Art. 1880 del Cdigo Civil. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno
Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relacin con el incumplimiento de la Ob. de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que
sera el contratante diligente, en aplicacin del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la resolucin con

565
Pacto de Retroventa (Art. 1881). Es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad estipulada, o lo que le haya
costado la compra, o sea, el precio que se pag.
Art. 1881 del Cdigo Civil. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare,
o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

Requisitos del Pacto de Retroventa

indemnizacin de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del precio o la
resolucin del contrato.
Si el vendedor opta por la resolucin el comprador puede enervar la accin resolutoria pagando en 1 instancia
hasta la citacin a or sentencia y en 2 hasta la vista de la causa.

Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:

La resolucin tampoco opera de pleno D en este caso y se requiere de sentencia judicial que la declare, la
diferencia esta en que en el calificado el demandado podr enervar la accin resolutoria pagando pero dentro de
las 24 hrs. siguientes a la notificacin de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Aqu, primero tendramos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se aplica a
estos casos.
Se tendr que interpretar cual fue la intencin que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condicin resolutoria tcita, entonces
operara como Condicin Resolutoria Tacita y requerir resolucin judicial que declare la resolucin, como por
Ej. Si en un contrato de compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el trmino
convenido el comprador podr pedir la resolucin del contrato, opera como Condicin Resolutoria Tacita.

Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando convienen que el
contrato de compraventa se resolver ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece
claro que la intencin de las partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento,
sin ser necesaria la resolucin judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno D y por lo tanto en este caso
el Pacto Comisorio estara operando como una Condicin Resolutoria ordinaria, que es la nica que opera de
pleno Derecho.
En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se aplica en
cualquier contrato.

Prescripcin del Pacto Comisorio. Si las partes han fijado plazo de prescripcin al Pacto Comisorio, este prescribe
en aquel, siempre que no sea superior a 4 aos.
Si no fijado, o es superior a 4 aos, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 aos. El plazo para hacer valer la
accin que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebracin del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condicin Resolutoria Tacita del 1689. al 5 ao no
se puede ejercer la accin del Pacto Comisorio, pero si la accin de condicin resolutoria tacita, con el beneficio
adems que la accin para hacerla valer, en cuanto a la prescripcin empieza a corre al 5 ao, porque es desde esa
fecha que se puede exigir la obligacin. (Art. 2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripcin del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el plazo de
prescripcin de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob.
distinta de pagar el precio operar segn surja de la intencin de los contratantes como Condicin Resolutoria
Ordinaria o tacita.

566

La facultad concebida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el mismo contrato

de compraventa, no a posteriori225, pues si no estaramos frente a un contrato de
promesa.
La obligacin del vendedor de rembolsar el precio convenido en el pacto de retroventa o
el precio que haya pagado el comprador226.
El vendedor tiene que ejercer su derecho en no ms de 4 aos de celebrada la
compraventa.
Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a disposicin del
comprador la suma convenida o el precio.
Debe ejercerse en forma oportuna por el vendedor.
Efectos del Pacto de Retroventa

1.- Entre las Partes.

El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus accesiones naturales.
Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa, debe indemnizar al
vendedor siempre que se deba a hecho o culpa suya.
Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deber rembolsar las expensas necesarias,
pero no las tiles ni las voluptuarias.
Como un efecto especial de este pacto, el derecho que nace del pacto de retroventa para
el vendedor no puede cederse.
Art. 1883 del Cdigo Civil. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la
cosa vendida con sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Art. 1884 del Cdigo Civil. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
2.- En Relacin a los Terceros
Art. 1882 del Cdigo Civil. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artculos 1490 y 1491.
Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Qu tiene que ver el pacto de retroventa con estos artculos? El pacto de compraventa es
una condicin resolutoria para el comprador.
La accin del pacto de retroventa prescribe a los 4 aos.
En todo caso, cuando se quiere hacer valer el pacto de retroventa, dentro de los 4 aos, contados
desde la fecha del contrato, el vendedor deber dar noticia anticipada al comprador del pacto de
225

En un acto posterior.
Si no se seala la cantidad por la que se puede recuperar la cosa, se entiende que corresponde al mismo precio que
pag el comprador.
226

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retroventa, que no puede ser menos de 6 meses para los bienes races, ni de 15 das para los
bienes muebles.
En casos especiales, en que la cosa produjere frutos de tiempo en tiempo, deber expresarse en
la prxima percepcin de frutos.
Art. 1885 del Cdigo Civil. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no
podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar
de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin
de frutos.
En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolucin, por que deja sin efecto el contrato y
se vuelve al estado anterior. El vendedor ejerce una suerte de accin resolutoria.
Pacto de Retracto
Es aquel en virtud del cual, las partes convienen que se resolver la venta si dentro de un
determinado plazo se presenta otro comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms
ventajosas que el primitivo.
Art. 1886 del Cdigo Civil. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no
podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.
El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un ao.
Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar, el comprador primitivo puede
mejorar o igualar la oferta y as persistir en el contrato.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y
compraventa al gusto, la venta por cabida.
Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida
o el precio.
Es interesante el anlisis de esta modalidad para la Teora de los riesgos en la compraventa
(Artculos.1550, 1820) Regla General: Riesgo es del Acreedor (comprador en la
compraventa)
1. Si la cosa es determinada, es decir, si ella est sealada de modo que no pueda
confundirse con otra porcin de la misma cosa , el riesgo pertenecer al comprador
aunque dicha cosa no se haya contado, pesado ni medido siempre que se encuentre
fijado el precio, Art. 1821 inciso 1. (Se vuelve a la regla general del artculo 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el riesgo pasa al
comprador despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o
medido dicha parte, 1821 inciso 2.
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o medida una vez
ajustado el precio, en este caso habr que indemnizar los perjuicios que se causan y el
contratante diligente puede desistir del contrato.

568
Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque ste va a sufrir el
riesgo si la cosa se deteriora. (Si est de mala fe aplico el Art. 1558) Mientras hay
indeterminacin vendedor sufre el riego.
Venta al gusto o prueba. Ella se produce cuando se estipula que se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. A falta de estipulacin se
entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo,
Art. 1823
Desde el punto de vista de la teora de los riesgos. Se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara su conformidad y la perdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Cuando el predio se vende en relacin a su cabida: Se pone hincapi en la superficie del predio
y ste es el motivo que induce a contratar. Ejemplo: compro un predio de 500 hectreas.
El Art.1831 inciso 2 seala que se vende con relacin a su cabida siempre que sta se expresa
de cualquier modo en el contrato , salvo que las partes declaren que no entienden hacer
diferencia en el precio aunque la cabida real resulte mayor o menor que la declarada.
A su turno el 1831 inciso final seala que en todo los dems casos se entiende venderse el
predio como un cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relacin con la cabida: Desde luego que si el vendedor entrega al
comprador la misma extensin de tierra que seala el contrato no habr problemas. Es decir,
estos surgirn en la medida que existan diferencias entre la cabida real y la cabida declarada.
11. Lesin en la compraventa.
1.- Concepto de lesin enorme. Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede
rescindirse en ciertos casos por lesin enorme. Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que
de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesin,
sino que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las
prestaciones de las partes.
2.- Requisitos:
a) Que haya lesin enorme en los trminos del Art. 1889.
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $50.000.000.-, y recibi
$ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala
$ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos parece una frmula ms sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: cuando paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesin
enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta slo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes inmuebles, habr
que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por
la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente, usualmente, la tasacin
que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que
demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por lesin enorme, debe

569
acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raz vendido al tiempo del contrato, y
que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: Art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as en el cdigo
francs, en una poca en que la base de la fortuna era la propiedad raz. Lo anterior implica
tambin que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas
muebles, disponindose en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el Art. 126 del C. de
Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme: se excluyen las que
se efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un
juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y particin, e incluso las ventas en pblica subasta
en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal trmite, por ejemplo. Recordemos que en
estos casos, la venta debe efectuarse en pblica subasta, y los postores podrn pugnar
libremente en la determinacin del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el
ministerio de la justicia aquella en que sta se limita a ordenar que se extienda la escritura
pblica de compraventa por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un
contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no
de una venta cuya generacin sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los
requisitos de la lesin enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al
vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesin enorme en la venta
de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races. Se seala en numerosos fallos que
la accin rescisoria por lesin enorme no procede en la cesin de derechos hereditarios hecha a
ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan bienes races; la especificacin de stos no tiene
otro valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a)
dicha cesin no es una venta de bienes races; b) el que cede un derecho de herencia a ttulo
oneroso sin especificar los efectos de que se compone slo responde de su calidad de heredero;
y c) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuanta
de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidacin futura
(Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de
1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema,
mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a que la
jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la accin rescisoria por lesin enorme,
respecto de tal contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las
disposiciones establecidas en los artculos. 1888 y 1889 del CC. Dicen relacin directa y
exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta
accin un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan para
anular o rescindir un contrato de esta naturaleza slo pueden basarse en los vicios de que
intrnsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia, demandado el
cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesin enorme que podra contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente tambin la referencia que hicimos al
artculo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pi del
artculo 1889 del Cdigo Civil).
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1.

570

Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se tornara
imposible la restitucin al vendedor. La prdida debe haberse producido por caso fortuito. Por
ejemplo, porque oper una avulsin o se inund el predio. Tambin podra encontrarse en esta
situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado a favor de un tercero, que
hubiere entrado en posesin de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la
prdida se habra producido por la negligencia del comprador, que dej que un tercero se hiciera
dueo, por prescripcin. En este caso, podra sostenerse la procedencia de una accin del
vendedor para obtener indemnizacin de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente
evidencia: tal accin estara prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco aos para
haber perdido la posesin del inmueble, lo que a su vez, implica que tambin ha prescrito la
accin indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la compraventa que
adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin a los efectos generales de la nulidad
judicialmente declarada, que siempre da accin contra terceros (Art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art. 1893, 2, es
amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera lugar a la rescisin del
contrato; en efecto, sta podra declararse aun por colusin entre el primer vendedor y el
comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al Art. 1689 del
CC.; pero obsta a ello la excepcin del Art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen las sentencias
de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883,
que para que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que de la cosa comprada hace el
comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa enajenacin, el contrato de compraventa,
se inscriba en el Conservador de Bienes Races; antes de esa inscripcin no hay traslacin de
dominio de los bienes races y la accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe hacerse antes
de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin de mayo de 1885 y de
la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenacin del
comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisin.
Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular que el Art. 1893 no
distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el primer
vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con una
deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.- Por su parte,
B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la
diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deduccin indicada en
la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo
precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues
corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.e) Que la accin rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la nulidad en general,

571
pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero se interrumpe, como toda
prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin debe ejecutarse
dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha
de la inscripcin en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradicin
otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, ser indiferente que hubiere precedido a
la compraventa un contrato de promesa. Los 4 aos se contarn desde la fecha de la
compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del exceso de precio no se
cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesin, sino desde la fecha de la
compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un
mayor precio. Razones: a) porque slo desde que se consuma este segundo contrato nace la
accin del Art. 1893; antes no hay ningn derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de
4 aos desde el primer contrato de compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que
dicho plazo sera verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa
despus de la primera, la accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en
la contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente, pues su ordenacin slo
recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sera el de que ambas
compraventas se verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la compraventa:
el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se contar desde la celebracin de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi el inmueble
a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la que
concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesin enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).
3.- Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: Art. 1892.
En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin rescisoria por
lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute
sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz.
Alessandri Rodrguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisin por lesin
enorme hecha en otro acto puede estimarse vlida en el cdigo civil francs, que se refiere a la
renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el Art. 1892 no
distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior
o separado. Por tanto, el intrprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la
primera interpretacin abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podran exigir
la renuncia unilateral de la accin en un acto inmediatamente posterior al contrato de
compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra celebrarse una
transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno
finiquito respecto de la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque en todo caso, en dicha
transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra frmula podra consistir en la

572
cesin de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesin
enorme pero que no tiene inters en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el
contrato de compraventa. Quedara de esta forma "clausurada" la posibilidad de accionar.
4.- Efectos de la rescisin por lesin enorme: Art. 1890.
La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia,
sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio
pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta
desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el comprador hacer
subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el
vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o comprador)
opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al Art.
1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin de nulidad por causa
de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la
propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de sanear la venta, completando el
justo precio de la cosa vendida con deduccin de una dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as fuera, la prdida
de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin de entregar la otra. Sin
embargo, el Art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.

El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha

optado por insistir en el contrato, puede enervar la accin de rescisin, completando el
justo precio con deduccin de una dcima parte. Alessandri advierte que la dcima parte
no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisin sino sobre el
justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido tambin la
jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere

perseverar en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una
dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que poda, que con
el comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisin o
para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890 emplea la expresin a
su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el demandado
a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez que
queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chilln, junio de
1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusin,

573
porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o no rescisin, ya
que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesin enorme la que da nacimiento a este
derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el
demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la
rescisin, relacionndola con el justo precio, aumentndose o disminuyndose en un 10%, segn
el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme, y en base
al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el justo precio del inmueble vendido,
mal puede dar lugar a la rescisin del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que
le otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio
de 1972).

El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato. La rescisin de la venta

por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubieren celebrado el contrato
rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin enorme, observamos las
siguientes modalidades:
El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y
frutos, pero slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la
demanda correspondiente2: Art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la
demanda, pero debe entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal
forma, el vendedor, para evitar la rescisin, adems de restituir el exceso
recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte, debe pagar al
comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la
demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta
por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos
desde la fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de Chilln, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la
rescisin del contrato.
El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces,
se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la
cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes,
segn indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto
de los efectos generales de la nulidad (Art. 1689).
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble:
observamos otra excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad
frente a terceros (artculo 1895).

Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor
de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la
venta que se rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de la rescisin, a virtud de
lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestin, pues la
resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la rescisin por lesin
enorme una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al

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respecto, entre las cuales figura la del Art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun
despus de pronunciada. Lo dicho se aplica tambin a todos los dems derechos reales que el
comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y
otros no caducan por el solo efecto de la rescisin, sino que subsisten, en tanto el comprador no
los haga desaparecer.
Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el
contrato (artculo 1890, parte final).
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.
1.- Definicin. Est contenida en el Art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato en que
las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Algunos autores han sealado que la definicin no es del todo precisa, puesto que tambin hay
permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que
se entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de dinero (Art. 1794). Por ende, si la
cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el hombre, y
constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.
2.- Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la permuta . Por
expreso mandato del Art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual, por regla general (Art. 1898), salvo que una de las cosas que
se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, casos en los
cuales el contrato ser solemne, perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior,
guarda perfecta armona con el Art. 1801, 2).
6. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (Art. 1899, 1, en relacin con
el artculo 1810).
7. No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que no son hbiles
para celebrar el contrato de compraventa (Art. 1899, 2). Se aplicarn a la permuta, por
ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa
(artculos 1796 a 1800).
3.- La lesin enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por
lesin enorme procede en el contrato de permutacin. El Art. 1900 del CC. Hace aplicables a la
permutacin las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato. Y la rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la
permutacin; por otro lado, el mismo artculo citado le abre camino al decir que cada
permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se
mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para
ambas, susceptible de recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisin del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de
Santiago, fallo de agosto de 1944).
4.- Reglas aplicables. Artculos.1899 Y 1900

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1. Se aplican las reglas de la compraventa en todo aquello que no se oponga a la naturaleza
del contrato.
2. Cada permutante es considerado vendedor y por lo tanto ambos tienen la obligacin de
saneamiento.
3. El justo precio de lo cosa a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por
lo que se recibe en cambio. (Importante para efectos tributarios)
4. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Artculos.1810 y 1816
5. No son hbiles para el contrato de permuta las personas que no son hbiles para el
contrato de venta. Esta regla hay que relacionarla con los Artculos. 1796 a 1800
CDULA XXXII
Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
3. Elementos de la esencia.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races (de predios
rsticos y urbanos).
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.
7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general de las sociedades;
requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de las sociedades.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Concepto de arrendamiento. El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de
arrendamiento en los siguientes trminos: El arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado
El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el Diccionario de la
lengua espaola, que define la voz arrendar como Ceder o adquirir por precio el goce o
aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios.
Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento
puede ser de tres clases:
Arrendamiento de cosa;
Arrendamiento de obras; y
Arrendamiento de servicios.
Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas
arrendador y arrendatario (artculo 1919 del Cdigo Civil). El arrendador, se obliga a conceder
el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar
un precio determinado por este goce, obra o servicio.
Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri, tres son los
elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de
faltar, impiden el nacimiento del contrato, o ste degenera en un contrato diferente. Son tales:
1. Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecucin
de una obra o en la prestacin de un servicio.
2. Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta
cuando se paga peridicamente.

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3. El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio.
Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, podramos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atpico.
Caractersticas del contrato de arrendamiento.
1.- Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente
una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
2.- Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravndose
recprocamente.
3.- Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira
como equivalente a lo que sta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizar en su favor.
4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convencin; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convencin.
5.- Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto,
por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las
normas del Cdigo de Comercio, concernientes a la formacin del consentimiento. Con todo, el
arrendamiento de predios rsticos, es solemne, debiendo constar por escritura pblica o privada,
y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del Decreto Ley
nmero 993, del ao 1975. Adems, dados los trminos de los incisos segundo y tercero del
artculo citado, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la
declaracin concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artculos 1708 y
siguientes del Cdigo Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por
escrito, an en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte
Suprema, ratifica este principio, al establecer que Aunque el contrato de arrendamiento es
consensual, su existencia no puede probarse por testigos, sino dentro de los lmites del artculo
1709 del Cdigo Civil. Ha de estarse al valor de la renta estipulada para establecer si tal
contrato contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias
y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial.
Se ha sostenido que dado el carcter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no
existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundira la promesa con el arriendo
mismo, el que empezara a regir en la poca prefijada, es decir, habra un plazo suspensivo. No
concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la antigua discusin acerca de si el artculo
1554 del Cdigo Civil excluy la promesa de contrato consensual, dados los trminos del
nmero 4 de ese precepto. Sin la intencin de entrar en esa polmica, ajena a esta obra, no
vemos por qu no pueda existir un contrato en virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo
o de una condicin, las partes se obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. An ms, si
la modalidad de la que pende la celebracin del contrato de arrendamiento prometido fuere una
condicin, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurrira precisamente al
celebrar el contrato prometido. Adems, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en
su oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restara certeza a
la relacin jurdica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condicin,
puede pedirse el cumplimiento de la obligacin de hacer derivada del contrato prometido,
obligacin de hacer consistente precisamente en la celebracin del contrato. Mientras ello no

577
acontezca voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todava contrato de
arrendamiento.
6.- El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento,
slo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripcin Lo expuesto, salvo, si opera el
caso excepcionalsimo contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica
hiptesis en que la mera tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va
prescripcin adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all indicados:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
7.- El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de tracto
sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo
estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la
antelacin pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la
convencin (vale decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo de vigencia
del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicacin a
travs de una carta certificada o mediante notario pblico o receptor judicial, por ejemplo).
Cabe advertir que en nuestra legislacin, no hay normas limitativas acerca de la duracin del
contrato de arrendamiento, el que podra pactarse por cualquier plazo, con o sin tcita
reconduccin. Distinta es la frmula que se emplea en cdigos extranjeros. As, dispone el
artculo 1505 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: El contrato de locacin no puede
hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por mayor tiempo quedar
concluido a los diez aos. Por su parte, el Cdigo Civil peruano, distingue entre contratos de
arrendamiento de duracin determinada o indeterminada (artculo 1687), estableciendo que El
plazo del arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos (artculo
1688, inciso 1). Todava ms, la duracin de los contratos de arrendamiento de bienes
pertenecientes a entidades pblicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis aos (artculo
1688, inciso 2).
La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado en el Derecho
Comparado, el plazo mximo de duracin de un contrato de arrendamiento, parece del todo
necesario, principalmente con el propsito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato
de arrendamiento, en verdad constituye una enajenacin, como acontece si por ejemplo se da en
arrendamiento un inmueble por 99 aos. En este sentido, personas que no pueden celebrar
contrato de compraventa entre s (artculos 1796 a 1800 del Cdigo Civil), podran recurrir al
expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la prctica las
restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, tambin podra materializar una
hiptesis de infraccin a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas
previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si ste, antes de fallecer, diere en
arrendamiento por un plazo muy prolongado, el nico bien inmueble a que podran haber
aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho
contrato de arrendamiento.
8.- Normalmente, se trata de un contrato de administracin, no de disposicin. Por ello,
para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las
facultades del artculo 2132 del Cdigo Civil. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad
cuando se arrienda por largos perodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra
envolver una verdadera disposicin de la cosa.

578
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la disposicin de
bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el arrendatario podr ejecutar actos
de disposicin, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
9.- Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es
dirigido, porque:
Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un
ao, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar de un plazo
adicional para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le notifica el
desahucio (artculos 3 y 4 de la Ley 18.101);
Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo
superior a un ao, el legislador desconoce la ley del contrato, pues faculta al
arrendatario para poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta
por el perodo que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi
subarrendar (artculo 5 de la Ley 18.101).
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artculo
19 de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior, Rubn Celis seala que Atento a lo
que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil, la clusula del contrato en que el
arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se
tendr por no escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podr, sin embargo, renunciarlo).
10.- Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir
todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una
condicin, a que est supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
11.- Es un contrato tpico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Cdigo Civil
como en disposiciones especiales.
2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
2.1.- Arrendamiento y compraventa.

Semejanzas.
Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
En ambos, una de las partes contrae la obligacin de entregar una cosa, y de sanear la
eviccin y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligacin de pagar un precio;
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al
arrendador, hiptesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.
Diferencias.
En la compraventa, el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce
tranquilo y til de la cosa, y si es dueo, a transferirle el dominio de la misma; en el
arrendamiento, el arrendador slo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la
cosa al arrendatario.
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio; el arrendamiento es un ttulo de
mera tenencia.
En la compraventa, por regla general los riesgos por la prdida fortuita de la cosa,
cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el
contrato (artculo 1820 del Cdigo Civil); en el arrendamiento, son de cargo del
arrendador (artculo 1932 del Cdigo Civil), pues destruida o deteriorada la cosa

579

arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado
el arrendatario de sus obligaciones.
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el
precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada
(artculo 1917 del Cdigo Civil).
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parmetros
establecidos en el Cdigo Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesin
enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la
justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el
monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni an en el caso de
arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesin enorme, salvo
que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere
enorme, en los trminos previstos en el artculo 1544 del Cdigo Civil.
En la compraventa, la estipulacin de pacto comisorio calificado, a pesar de los
trminos del artculo 1879 del Cdigo Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso
de incumplimiento del comprador en su obligacin de pago del precio, pues siempre
podr pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un
contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguir ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).
2.2.- Arrendamiento y usufructo.

Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
Diferencias.
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa
dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la
voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para
con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y debe
practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos
que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta o se confeccione
un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los muebles que
se contienen en ellos o sus instalaciones;
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la
muerte del usufructuario;
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.
2.3.- Arrendamiento y comodato.

Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
Diferencias.

580

El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el
comodato se extingue con la muerte del comodatario.

3. Elementos de la esencia.
Cosa arrendada;
Precio.
En el arrendamiento de obra adicionalmente. Adems del consentimiento este contrato tiene dos
elementos esenciales.
Ejecucin de la obra.
Precio.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races (de predios
rsticos y urbanos).
4.1.- Concepto de arrendamiento de cosas. Se entiende por tal aqul contrato por medio del
cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de
las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio que el
arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que acontece en el
artculo 582 del mismo Cdigo, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso
est comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artculos (lo mismo
acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en el artculo 811, cuando se define
el derecho real de uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, La
facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin
inmediata.
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que habilita para
apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de
goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.
4.2.- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
1. Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato
consensual, por regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las
caractersticas del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento
(artculo 1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern los mismos previstos en el
artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractacin, antes
del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.
2. La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato,
cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y
susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales
(por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artculo
1916 del Cdigo Civil). Nada impide arrendar simultneamente cosas corporales e incorporales.

581
As, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el
goce de un inmueble y tambin de la cosa intangible denominada derecho de llaves (ms
adelante aludiremos a l).
No pueden darse en arrendamiento:
Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real
de uso o habitacin, no puede darlo en arrendamiento);
Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden arrendarse
sino despus de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del inmueble);
Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al trmino del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).
3. El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa
arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada
(artculo 1917 del Cdigo Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada; o
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alcuota de los frutos que produce la cosa, hay
un contrato de aparcera, tambin denominado mediera.
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de los mismos
modos que en el contrato de venta, lo que significa que debemos aplicar los artculos 1808 y
1809 del Cdigo Civil, que establecen:
El precio debe ser determinado por los contratantes;
Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, y
mientras ello no ocurra, no habr arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condicin suspensiva consistente en que el tercero fije el
precio del arrendamiento).
Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Como precisa Alessandri, No
cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crdito que produce un capital
acensuado. Las rentas, segn se establece en el artculo 647 del Cdigo Civil, constituyen
frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o
serio y tambin determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degenerara en
un contrato gratuito, especficamente en un comodato.
4.3.- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. Como acontece con
cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con
todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y tambin en otras leyes, se establecen normas
especiales en relacin al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los
intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses
de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hiptesis son las siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin ordinaria de la misma,
el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En
cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber
social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las
prrrogas, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749
del Cdigo Civil).

582

Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes propios

de la mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de
ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles
urbanos o rsticos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos,
respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin de la mujer
(artculo 1756 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de la
misma que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de
la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente,
incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin del juez, previa informacin de
utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o
socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los
dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma manera o el juez en
subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador tomar en arriendo los bienes races del
pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes
(artculo 412 del Cdigo Civil). En este ltimo caso, estamos ante una prohibicin
absoluta para auto-contratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de
ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la
mayora de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por ms tiempo, el
exceso ser inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a la del artculo 1749, a
propsito de la sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil). En cuanto al
arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio
de no poder exceder el plazo del contrato la mayora de edad de aqul.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por ms de
5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue
a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407, ambos del Cdigo
Civil).
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin
autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del Cdigo Civil). La autorizacin
ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la
familia, como de los muebles que lo guarnecen.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos desde la
lnea de ms alta marea, slo podrn ser dadas en arrendamiento a personas naturales o
jurdicas chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977). Sin
embargo, podrn concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en
el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina
del Ministerio de Defensa Nacional.
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios
rsticos, con personas naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del Decreto Ley
nmero 993 del ao 1975).

4.4.- Arrendamiento de Predios Urbanos Se encuentra reglado por la Ley 18.101 DO

29/01/1982227 y supletoriamente por las normas del Cdigo Civil, las cuales han sufrido una
importante modificacin por la Ley 19.866.
227

Ver en el apndice del Cdigo Civil.

583
mbito de aplicacin de la Ley 18101 y la modificacin de la Ley 19866
Se aplica a los predios urbanos y a las viviendas situadas fuera del radio urbano aunque
incluyan termino siempre que no exceda de 1 hectrea de superficie.
Esta ley se extiende tambin a los muebles que alhajan una propiedad.
Materias a las que no se aplica esta ley ni la modificacin:
A los predios de mas de una hectrea de superficie de explotacin agrcola, ganadera o
forestal.
A los inmuebles fiscales ni a las viviendas que se arriendan por temporadas de no mas
de tres meses por perodos continuos o discontinuos siempre que sean amobladas y
destinadas al descanso o turismo.
A los hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones de hospedaje.
Al arrendamiento de estacionamientos de automviles y otros vehculos.
Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley 18101 es consensual, se requiere
escrituracin para el arrendador como medio de prueba, por que el Art. 20 de la ley de
arrendamiento de predios urbanos establece una norma parecida a la que establece el cdigo del
trabajo para los trabajadores, esto no implica que no sea consensual por que es consensual
respecto a su perfeccin no respecto de la prueba.
Art. 20 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por
escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.
El contrato de arrendamiento de la ley 18101 es un contrato dirigido, por que el Estado
interviene para equiparar las fuerzas de las partes contratantes 228.
El estado interviene de la misma manera en que interviene el cdigo del trabajo:
Art. 19 Ley 18101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.
La Ley 18.101 consta de 5 ttulos:
Ttulo I mbito de aplicacin
Ttulo II Desahucio y restitucin
Ttulo III Competencia y procedimiento
Ttulo IV Disposiciones generales
Ttulo V Disposiciones varias
Desahucio y Restitucin
Ambos deben ser siempre judiciales segn la ley, pero, en particular sobre este tema, se
modifico por la Ley 18101 que el desahucio no solo puede ser judicial, sino que tambin a
travs de una notificacin personal hecha por un notario.
La ley 19866 para los efectos de la notificacin estableci que se presume como domicilio del
demandado para notificacin de la demanda el del inmueble arrendado.
Para los efectos del desahucio y restitucin la ley hace una distincin entre los contratos:
Contratos pactados mes a mes.
Contratos que tengan una duracin indefinida.

228

Proteccin del econmicamente ms dbil, orden pblico econmico.

584
En ambos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendr para restituir el bien
raz arrendado un plazo de 2 meses ms 1 mes por cada ao completo que el arrendatario haya
ocupado el inmueble, pero en total este plazo no puede exceder de 6 meses.
En el caso del contrato a plazo fijo que no exceda de 1 ao, ante el desahucio del arrendador, el
arrendatario dispone para restituir del plazo de 2 meses, al igual que en el caso anterior (Art. 3
Inc. 3) cuando el arrendatario esta desahuciado este puede restituir antes de que expiren estos
plazos pagando solo hasta el da en que ocupe el inmueble.
Cuando el Contrato de termina por expiracin del termino estipulado o por la extincin del
derecho del arrendador o por cualquier potra causa el arrendatario estar obligado a pagar la
renta y los gastos y servicios anexos de su cargo hasta la restitucin del inmueble. (Art. 6 Ley
18101)
Art. 3 Ley 18101. A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a
mes y a los de duracin indefinida el arrendador slo podr ponerles trmino mediante
desahucio judicial.
En los casos a que se refiere el inciso anterior, el plazo de desahucio ser de cuatro meses,
contado desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en dos meses por cada ao
completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Pero dicho plazo ms el aumento no
podr exceder, en total, de doce meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo establecido en
este artculo y, en tal caso, estar obligado a pagar la renta de arrendamiento slo hasta el da de
la restitucin.
Art. 4 Ley 18101. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr
derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda.
En los casos a que se refiere este artculo el arrendatario podr restituir el inmueble antes de
expirar el plazo de restitucin y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el
da en que aqulla se efecte.
Art. 5 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin
con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado
al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.
Art. 6 Ley 18101. Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo estipulado
para su duracin, por la extincin del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el
arrendatario continuar obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios
comunes que sean de su cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Titulo III Competencia y Procedimiento Ley 18101
Se modifico el procedimiento por la ley 19866, antes de ella se utilizaba el procedimiento
sumario con algunas modificaciones.
El procedimiento de la ley 19866 es un procedimiento verbal, pero la ley permite que se
incluyan minutas escritas.
En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminacin del contrato de arrendamiento
por falta de pago de rentas, el demandado debe ser, segn el CC reconvenido 2 veces.
La primera reconvencin se practica con la notificacin de la demanda y la segunda
reconvencin en la nica audiencia.

585

Art. 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das.
El Art. 1977 es una excepcin al Art. 1551 N 1, ya que estamos frente a un caso especial.
Art. 10 Ley 18101. Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la
renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de contestacin de
la demanda.
Al ejercitarse la accin aludida en el inciso precedente podrn deducirse tambin,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se funde y las de pago de
consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes
y de otras prestaciones anlogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual naturaleza
a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y hasta que la restitucin o
el pago se efecte.
En conformidad con el Art. 10, se pueden deducir conjuntamente las rentas insolutas con los
consumos, gastos comunes y otras prestaciones que se adeuden.
Ahora no se permite la suspensin de la sentencia de desahucio por la apelacin, slo se da en el
solo efecto devolutivo.
El Lanzamiento se puede suspender solo por casos graves y calificados y nunca por ms de 30
das.
Otras modificaciones de la Ley 19866 en cuanto al procedimiento son:

En la demanda deben indicarse los medios de prueba que van hacer valer las partes, no
pudiendo incluir ms de 4 testigos por puntos de prueba y adems debe incluirse la lista
de testigos.

El comparendo se verifica al 5 da de la ltima notificacin con las partes que asistan.

Es un comparendo de contestacin, conciliacin y prueba.
En este comparendo deben promoverse los incidentes junto con la cuestin principal, sin
paralizar sta y se permite el auxilio de la fuerza pblica para evitar que el demandado saque los
bienes del inmueble.

Se establece un plazo perentorio para la dictacin de la sentencia que es de 10 das.

Dictada la sentencia hay un plazo de 10 das para llevar a cabo el desahucio, que es
ampliable por una sola vez por 5 das ms.
Titulo IV Disposiciones generales.

Los derechos del arrendatario son irrenunciable. Esto caracteriza que sea un contrato
dirigido.
Art. 19. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.

El contrato de arrendamiento es consensual, pero se exige su escrituracin como

formalidad por va de prueba.
Art. 20. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.

586

Los pagos o devoluciones si hay mora se harn reajustados conforme a la UF. El inters
se aplica al monto ya reajustado.
Art. 21. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo regido o no por esta ley se efectuarn reajustados en la misma proporcin
en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron
realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el
reajuste de que trata el inciso anterior.

A los subarrendatarios y a los subarrendadores se aplica esta ley igual que en el

caso del arrendamiento.

Art. 22. Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicar,
en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.
En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al arrendatario y que no se
vea obligado a recurrir al pago por consignacin, podr depositar la renta en la tesorera
que corresponda al inmueble.
Art. 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el Prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la
ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha
unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la
existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos
legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los
efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil.
Si transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de Tesoreras, el
arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarn a rentas
generales de la Nacin.

Sanciones

Para el arrendatario que incurre en falsedad respecto de la existencia de

subarrendatarios o acerca de sus nombres. Cuando se notifica un juicio de arriendo al
arrendatario, el Ministro de Fe debe asegurarse de si el arrendatario
Al subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarrendatario no pague l a su
vez su renta al arrendador y debido a ello los arrendatarios hayan sido lanzados.

Las Multas van desde 1 a 60 UF.

Art. 24. Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el
juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artculo
11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios,
sea acerca de sus nombres, y
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales de la Nacin.
Titulo V disposiciones Varias.
Se deroga el DL 964 /1975 que era la anterior ley de arrendamiento de predios urbanos.

587

Art. 25. Dergase el Decreto Ley No. 964, de 1975, sobre arrendamiento de bienes races
urbanos, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Supremo
No. 357, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto de
1978.
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos. Se rige el arrendamiento de cosa, por las
siguientes disposiciones legales:
Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;
Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la
Ley nmero 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarn las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos
1915 a 1977;
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975,
que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos.
Tambin se aplicarn supletoriamente las normas del Cdigo Civil, especficamente los
artculos 1978 a 1986.
Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la vivienda.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.
Obligaciones del arrendador
Art. 1924. El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
1.- Entregar la cosa. Esta es una Obligacin de la esencia del contrato de arriendo, porque el
arrendatario cuando se le entrega la cosa podr gozar de ella.
Cmo se entrega la cosa? Por cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley, lo
que no significa en caso alguno que haya tradicin ya que constituye un titulo de mera tenencia.
Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradicin reconocidas por la ley.
Tiempo y Lugar de le Entrega.
El convenido por las partes.
Deber entregarse la cosa inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Estado en que debe entregarse la Cosa. Debe entregarse en el estado que permita que el
arrendatario se sirva de ella para el fin que fue arrendado.
Garanta por los Vicios de la Cosa. As como el vendedor tiene la obligacin de subsanar los
vicios redhibitorios, el arrendador tambin debe responder por los vicios.
As, si por el mal estado de la cosa no puede usarse con el fin arrendado, el arrendatario podr
pedir la terminacin y an la rescisin aunque el arrendador no conociere el mal estado y an si
el vicio empieza a manifestarse despus del contrato pero sin culpa del arrendatario.
Si el vicio no es tan importante o si la cosa solo se destruye en parte por el vicio, el Juez
determinara si procede la terminacin del contrato o la rebaja de la renta.

588

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la rescisin
del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la
cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa
despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.
Incumplimiento de la Entrega de la Cosa Arrendada. Si el arrendador no entrega la cosa
arrendada el arrendatario podr desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios. (Art.
1925).
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha
puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para desistir del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y de
buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Si hay mora en la entrega, y la mora se debe a culpa o hecho del arrendador o de sus agentes,
tiene derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuye notablemente la utilidad del contrato, el arrendatario podr
desistirse del contrato quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios.
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea
por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el
arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre
que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
2.- Mantener la Cosa en Estado de Servir. Para eso hay que recordarse de las mejoras.
Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir
para lo que fue arrendada por el arrendatario. Estas mejoras son de cargo del arrendador.
En cuanto a las mejoras tiles, que son las que aumentan el valor banal de la cosa, el arrendador
las deber rembolsar al arrendatario siempre que haya consentido en ellas con expresa condicin
de abonarlas. Si no se dan estos requisitos el arrendatario no tiene derecho a que se le devuelvan
los costos, pero podr separar los materiales y llevrselos sin detrimento de la cosa.
Art. 1935. El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el
arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo
ms pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el
arrendador no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad.
Art. 1936. El arrendador no es obligado a rembolsar el costo de las mejoras tiles, en que no
ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario podr separar y
llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est
dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados.

589

3.- Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la Cosa Arrendada (Art. 1929,
1928 Inc. 1)
Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo, no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce
de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, ser el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la
parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tom en arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendr adems derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que exista ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesin conocerla.
Lo mismo ser cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.
Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el arrendatario es turbado
en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien ste pueda vedarlo, tendr
derecho a indemnizacin de perjuicios.
Esto implica 2 cosas:
No turbar el arrendador al arrendatario en el goce de la cosa.
Impedir que terceras personas lo perturben en el goce de la cosa.
Estas turbaciones de los terceros pueden ser turbaciones o perturbaciones de hecho o de
derecho:
Si las turbaciones o perturbaciones son de hecho nos referimos a aquellas que no
importan la pretensin de ningn derecho sobre la cosa arrendada por parte de los
terceros. Este tipo de turbaciones no imponen ningn tipo de obligacin para el
arrendador.
Si el arrendatario sufre turbaciones de derecho por parte de los terceros, o sea, los
terceros tienen pretensiones de derechos sobre la cosa arrendada (usufructo,
servidumbres o acciones por las que se reclama el todo o parte de la cosa), estas
turbaciones son de responsabilidad del arrendador y los terceros debern dirigir las
acciones en contra de ste.
Art. 1931. La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigir contra
el arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la turbacin o molestia que reciba de dichos
terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente,
abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
Si hay turbaciones de terceros cuya causa sea anterior al contrato, el arrendatario podr pedir
una disminucin proporcional en el precio o renta del arriendo para el tiempo que reste, y si en
este mismo caso, por consecuencia del derecho que alegan los terceros, el arrendatario se
encuentra privado de tanta parte de la cosa arrendada, que se presuma que sin esa parte no
habra arrendado, tiene el arrendatario derecho a pedir el cese del arrendamiento, adems de la
indemnizacin de perjuicios, especialmente cuando la causa era conocida del arrendador y no

590
del arrendatario, o si este la conoci pero intervino estipulacin especial de saneamiento
respecto de ella.
Pero si la causa no era o no deba ser conocida por el arrendador, solo deber el dao emergente.
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de terceros, que no
pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguir la
reparacin del dao.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algn derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podr el arrendatario
exigir una disminucin proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra
contratado, podr exigir que cese el arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento con
respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.
El arrendatario para ser garantizado de la indemnizacin que le correspondan no podr ser
expelido de la cosa arrendada sin que dichas indemnizaciones se le abonen o se le asegure su
pago por parte del arrendador, o sea, a favor del arrendatario procede el Derecho Legal de
Retencin.
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser
expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el
importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada.
Obligaciones del Arrendatario
1.- Pagar el Precio o Renta. En la poca convenida se deber pagar el precio o la renta, o
conforme a la costumbre del lugar, o bien como lo dice el Art. 1944 en relacin con el Art. 1942
Inc. 1.
Art. 1944. El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija,
segn las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses, das, cada una
de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo
ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato ms la
indemnizacin de perjuicios.
Esta sancin se da por que el arrendatario al no cumplir el pago de la renta esta dando lugar a
que opere la condicin resolutoria tcita que va implcita en todo contrato bilateral, ya que al no
pagar la renta esta faltando a una de las obligaciones del contrato.

591

a) Usar la cosa arrendada conforme a lo convenido, o al espritu del contrato. Si no

hay convencin en particular de cmo usar la cosa, entonces el uso ser segn el uso o
naturaleza de la cosa, o el que deba presumirse del contrato o de la costumbre del pas o
lugar (Art. 1938 Inc. 1)
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del
contrato, y no podr en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta
de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del
arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el
arriendo.
Si el arrendatario no cumple con esta obligacin, el arrendador podr pedir la terminacin del
contrato con indemnizacin de perjuicios o bien demandar solo la indemnizacin y permitir que
contine el contrato (Art. 1938 Inc. 2).
La terminacin la puede pedir por lo mismo del incumplimiento de la primera obligacin.
b) Cuidar la Cosa como un Buen Padre de Familia. Es decir el arrendatario responde
hasta de la culpa leve.
Que pasa si se incumple? El arrendatario deber indemnizar al arrendador de los perjuicios,
adems el arrendador podr pedir la terminacin del contrato por grave y culpable deterioro de
la cosa, en razn de no darle los cuidados de un buen padre de familia.
Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.
Otra forma de incumplir esta obligacin sera subarrendar o ceder el derecho de arrendamiento a
un tercero.
Subarrendar Arrendar la cosa que se tiene a ttulo de arrendatario, para ello se
requiere autorizacin expresa.
Ceder el arriendo Ceder los derechos que le corresponden como arrendatario a
un tercero.
c) Debe efectuar las Operaciones Locativas. Estas son las que, segn la costumbre del
pas, son de cargo de arrendatario, o sea, son aquellas que tienen por objeto subsanar
deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes.
Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albaales y acequias, rotura de cristales, etc..
d) Restituir la cosa una vez terminado el arriendo. Debe restituirla en el estado en que
le fue entregada, considerando el deterioro por el uso y goce legtimos, ya que l esta
pagando por este uso y goce.
Sobre este particular, si no se determina en el contrato el estado en que se entrego la cosa se
supone que fue en estado satisfactorio. Esta es una Presuncin simplemente legal (Art. 1947).

592
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro
ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado
de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba ser responsable.
Formas de Entregar la Cosa (Formas de restituirla)

Se entrega la cosa desocupndola, enteramente, ponindola a disposicin del arrendador

y entregndole las llaves.

Art. 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola enteramente, ponindola a

disposicin del arrendador y entregndole las llaves.
Incumplimiento en la restitucin de la Cosa Arrendada
Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvencin judicial, aun
cuando haya precedido desahucio, pero esta es una excepcin al Art. 1551.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
El arrendador, para su seguridad, en cuanto al pago de las rentas e indemnizaciones que le
correspondan al arrendador, tiene el derecho legal de retencin a su favor, y este derecho legal
se hace efectivo sobre todos los frutos existentes en la cosa y sobre todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o previsto (Art. 1942).
Este es el nico caso en que el derecho legal de retencin lo ejerce la parte que no esta en poder
de la cosa retenida.
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que
le pertenecen, a menos de prueba contraria.
7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales.
Contrato de Arrendamiento en relacin a una Ejecucin de Obra Material.
Se llama Contrato de Confeccin de Obra Material. Este contrato es aquel en que las partes se
obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material, y la otra a pagar por ella un precio
determinado.
Partes
Artfice El que ejecuta la Obra.
Empresario El que encarga la Obra.

593
En realidad, este contrato no tiene una fisonoma propia, si no que va a consistir en
Compraventa o Arrendamiento.
Compraventa Cuando el artfice suministra la materia, y entonces se celebra el
contrato bajo la modalidad de obra vendida.
Arrendamiento Cuando el que suministra la materia es el empresario.
Si ambas partes suministran la materia, ser compraventa o arrendamiento segn quien haya
suministrado la parte principal:
Artfice Compraventa.
Empresario Arrendamiento.
Art. 1996. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el
contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo
dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin
perjuicio de las especiales que siguen.
Confeccin de la Obra Material y Compraventa.

Es una compraventa de cosa futura, y luego es una compraventa sujeta a condicin. La

condicin consiste en que el que encarg la obra, la reciba y la apruebe.
El Contrato se reputa perfecto por la aprobacin de quien encarg la obra.
El riesgo de la cosa no corresponde a quien encarg la obra, sino despus de su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de probarla.
Confeccin de Obra Material y Arrendamiento.

El Inc. Final del Art. 1996 establece que se aplican a este contrato de confeccin de obra
material las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de algunas normas especiales.
Por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la prdida de la materia la sufre el dueo (el
empresario), a menos que la materia perezca por culpa del artfice (Art. 2000 Inc. 1 y 2).
Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a
ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las
personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el
vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no
haya dado aviso oportuno.
Cuando la materia perece sin culpa del artfice, no podra ste reclamar el precio, sino:
Cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el empresario.
Cuando, no ha sido reconocida y aprobada por mora del empresario (mora del
acreedor).

594

Cuando la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el empresario, a menos
que el vicio:
Haya debido ser conocido por el artfice en relacin a su profesin u oficio, o
Que conocindolo, no haya dado aviso oportuno.

Si las partes as lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse parcialmente.

Si el que encarg la obra alega que no se ha ejecutado debidamente, se nombraran peritos que
decidan.
Si el que encarg la obra tena la razn tendr un derecho opcional:
Obligar al artfice a rehacer la obra.
Obligar al artfice a indemnizar perjuicios.
En el caso que haya que restituir los tiles entregados por el empresario, esto podr ser con
otros materiales de igual calidad o en dinero.
Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la
obra se apruebe por partes.
Art. 2002. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn
por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin
del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
Efectos del Contrato de Confeccin de Obra Material.
Obligaciones del Empresario.
Declarar si aprueba o no la obra.
Pagar el precio convenido.
Si no hay convencin en cuanto al momento de pago del precio tendr que pagarlo cuando la
obra este convenida, reconocida y aprobada.
El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.
Si no se ha fijado exactamente el precio se presume que corresponde al que ordinariamente se
paga por dicho tipo de obra; y a falta de este el que se estime equitativo al juicio de peritos.
Tambin se estar al juicio de peritos cuando se faculte a un tercero para fijar el precio y ste
tercero falleciere una vez que ya se procedi a la ejecucin de la obra. Si fallece antes el
contrato es nulo.
Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos.
Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste
antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.

Obligacin del Artfice.

Ejecutar la obra fiel y oportunamente.

595
Extincin del Contrato de Confeccin de Obra Material.
Por el cumplimiento.
Por todos los modos de extinguir las obligaciones.
Por la manifestacin unilateral del empresario, reembolsando al artfice el trabajo
ejecutado y lo que hubiere ganado.
En la Confeccin de Obra Material procede la indemnizacin de perjuicios, al igual que en
todos los dems contratos.
Por la muerte del artfice. Esta es una excepcin a la regla general, porque en este
contrato se tiene en cuenta la especial aptitud del artfice, es un contrato Intuito Persona.

Art. 2005. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del
artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la
obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en
consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.
Arrendamiento de Servicios Materiales.
En este contrato predomina la inteligencia sobre el esfuerzo manual.
Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las
disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.
Clases de Arrendamiento de Servicios Materiales.

Encargo de Obras Inmateriales. Se rige por las reglas de los Art. 1997, 1998, 1999 y
2002.
Los que consisten en una larga serie de actos.
Secretarios de Personas Particulares.
Receptores.
Ayas.
Historiadores y Cantores.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las
disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.
Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen.
Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observar
lo dispuesto en el artculo 2006.

Servicios profesionales que supongan largos estudios, en los que se incluyan las
facultades de representar y obligar respecto de terceros a una determinada persona.
Estos se sujetan a las reglas del mandato (Art. 2012).

Art. 2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.

596
Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato.
El mdico no puede representar a su cliente.
El profesional que presta servicios a un solo empleador se rige por el contrato de trabajo.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general de las sociedades;
requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de las sociedades.
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos cdigos o en leyes
que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Cdigo Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Cdigo de Comercio: Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Cdigo de Minera, Ttulo XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades annimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.
Concepto. Contrato en virtud del cual dos o mas personas estipulan poner algo en comn con la
mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.
La Sociedad forma una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados.
Art. 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.
Caractersticas
Contrato Tpico
Contrato Oneroso
Contrato Conmutativo
Contrato Bilateral, aunque algunos dicen que es plurilateral y otros sealan que no es un
contrato ya que no hay contraposicin de intereses.
No es aceptable en doctrina ni en jurisprudencia que no sea un contrato. Adems existen
las sociedades unipersonales, que no son un contrato pero s personas jurdicas.
Contrato intuito persona.
LA SOCIEDAD, PERSONA JURDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS. As lo establece
expresamente el inciso 2 del artculo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
1. La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por
esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus
crditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente la
sociedad, los socios slo tienen contra ella un crdito para reclamar su parte en los
beneficios sociales
2. La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los socios (Art.
2054)
3. La sociedad tiene nombre propio o razn social
Elementos de la Sociedad

597
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Adems de los requisitos de existencia
y de validez de todo acto jurdico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o
elementos de la esencia particulares:
1. Aporte de los socios
2. Participacin en las utilidades
3. Contribucin a las prdidas
4. Affectio societatis o intencin de formar sociedad
1.- Aporte de los socios.

Necesidad de un aporte, Art. 2055. Ello es una consecuencia de la necesidad de que la

sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o fines.

Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1. El aporte puede consistir en dinero u otros
bienes races o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo que se efecten.
Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurar un caso de
donacin entre vivos

Requisitos del aporte

1. Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria
2. Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se prohbe toda sociedad a
ttulo universal
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a ttulo universal
de bienes presentes o sociedad a ttulo universal de bienes presentes o futuros y de ganancias-,
cabe consignar que la sociedad a ttulo universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que
los socios estipulan poner en comn la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a
ttulo universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a compartir
todos los beneficios que obtengan en las actividades que cada uno desempee.

La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en este caso, es a
ganancias. Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el nombre
2.- Participacin en las utilidades.

Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055. Por lo tanto, no hay
sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirn a algunos socios,
excluyendo a otros
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio
aqul de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo inciso
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por
ello, una remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de los
negocios sociales, no importa participacin en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2.
La regla es general entonces: si en retribucin del aporte se asigna a favor del aportante
una cantidad peridica fija, el aportante no se considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios. Puede hacerse de tres formas:
1. Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
2. Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1. Esta frmula conlleva un
riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3. Meza Barros seala
que en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso,
previene la ley que nunca puede entregarse la forma de distribucin de las
utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2 (normas anlogas a la
compraventa, Art. 1808 y 1809)

598
3. En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a los
aportes, Art. 2068
Participacin del socio industrial. Se denomina as aquel que aporta su industria,
servicio o trabajo
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez, Art. 2069
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio industrial
llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del
Cdigo de Comercio

3.- Contribucin a las prdidas.

Formas de contribucin, Art. 2068

1. En la forma prevista en el contrato
2. A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus
aportes, vale decir, igual a como participaran en los beneficios, a falta de pacto
expreso en otro sentido

En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe otra

prdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069
Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho
Cdigo dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las prdidas, en la
prctica si lo hace, al perder su trabajo

Regla del Art. 2070 inciso 2. Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales
sobre el que se calcula la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las
prdidas. De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
1. Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades
obtenidas en otros
2. La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la gestin
de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

En la prctica, sin embargo, ser aplicar las cuotas de beneficios o prdidas con los resultados
del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado
final de los negocios sociales, deber restituir el exceso
Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a colacionar
(reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3 (o sea, no estn obligados
a traer a colacin o en cuenta para el reparto definitivo)
4.- Intencin de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de
formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento permite
diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin
del trabajador consista en una participacin en las utilidades
La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno
cualquiera de los particulares a la sociedad, har que el contrato no produzca efecto alguno o
degenere en otro contrato diferente
Los Artculos 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se denomina una
sociedad de hecho Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que

599
contrat con una sociedad nula deber de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en
favor de sta.
ESPECIES DE SOCIEDAD
1.- Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059
Sociedad civil
Sociedad comercial
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para
el cual se constituy la sociedad.
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta se rija por las
normas del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060
2.- Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su administracin como a la
responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
Sociedades colectivas
Sociedades de responsabilidad limitada
Sociedades annimas
Sociedades en comandita
2.1.- Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Se caracterizan adems, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de
ellos y las palabras y compaa, Art. 365 del Cdigo de Comercio.
2.2.- Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las mismas reglas de
las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la
suma superior a sus aportes, que se indique
2. Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un extracto y
publicacin del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das
3. La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra limitada. Si se omite esta palabra,
los socios respondern ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales
2.3.- Sociedades annimas. Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046. Sus
caractersticas son las siguientes:
1. La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de un
directorio integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las
facultades y dura en sus funciones el plazo sealado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o acciones, Art.
2097
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el
nombre de un socio y termina con las expresiones sociedad annima o S.A.
4. Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una autorizacin de la
autoridad pblica, Ley 18046

600

2.4.- Sociedad en comandita. Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3. Sus caractersticas son:
1. Tienen dos clases de socios
Socios gestores: encargados de la administracin
Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la
administracin
2. En cuanto a la responsabilidad
Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre s y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas, Art. 2063
Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
3. En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios gestores nicamente,
Art. 2062
Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma responsabilidad
que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2
Disolucin de las Sociedades

Por la realizacin del objeto social, si es que es un objeto determinado (Art. 2099)
Por la expiracin del plazo (Art. 2099 y Art. 2098)
Por que se prefijo una condicin para su extincin y esta se cumpli (Art. 2098).

Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin
que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas
formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga,
si no hubieren accedido a sta.
Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

Por la insolvencia de la sociedad

Por la extincin total de sus bienes (Art. 2100 Inc. 1)

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa o
cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su
disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo
prevenido en el siguiente artculo.

Por la muerte de uno de los socios, a menos, que se haya estipulado que la sociedad siga
con los herederos del socio difunto (Art. 2103).

Art. 2103. Disulvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos
cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios
administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

601

Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad sobreviviente de uno de

ellos pudiendo continuar con el incapaz o con el fallido siempre que los derechos de
ste sean ejercidos por el curador o por los acreedores (Art. 2106).

Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de

uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los
acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.

Por la renuncia de uno de los socios (Por el retiro), Art. 2109.

Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin
a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus,
si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.

Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es respecto a la

obligacin de contribuir el aporte (Art. 2101).

Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para
dar la sociedad por disuelta.

Por el consentimiento unnime de los socios (Art. 2107 en relacin con los artculos
1545 y 1657)

Art. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de los
socios.
CDULA XXXIII
Contratos de mandato y transaccin.
1. Concepto y caracteres.
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
3. Mandato y representacin.
4. Clasificaciones del mandato.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.
6. La delegacin.
7. Extralimitacin y mandato.
8. Incumplimiento del mandato.
9. Extincin del mandato.
10. La transaccin.
1. Concepto y caracteres.
Concepto. El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el Art. 2116, en los siguientes
trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone de manifiesto,
su carcter de contrato intuito personae.
Requisitos del mandato.

602

1.- Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos ,
como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye mandato, sino un
contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
En el Art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento
del testamento es un acto personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin perjuicio que
en este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por quienes estn llamados a
prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un
Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil, en relacin al artculo
20 de la Ley de Matrimonio Civil).
2.- Que el negocio no interese slo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en
exclusivo inters del mandante: Art. 2120. Habr verdadero mandato:
Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;
Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
Si el negocio interesa slo al mandante; y
Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: Art. 2119. Se trata, en este
caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna.
3.- Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro,
exigida por la ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en
consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho,
sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se refiere el
mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque lo
haga a travs de otra persona: Art. 1448. Sin embargo, no debemos olvidar los
postulados de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico, en el marco
de la cual se afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de
que los efectos del acto jurdico se radiquen en el mandante.
Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue
a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin emanen, no es
necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite que el
mandatario sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no acta por s
mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la que debe tomarse en
cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la
luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque
carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos. Podra quedar

603
comprendido el disipador interdicto en el artculo 2128? Pareciera que no, pues el precepto slo
alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.
2. Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el mandatario
o entre ste y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aqu las reglas generales de
la capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por ende, el artculo 1688
del Cdigo Civil).

Caractersticas del Contrato de Mandato.

Es generalmente un contrato consensual, pero se reputa perfecto desde la aceptacin
del mandatario y esta puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando es en trminos formales y explcitos y es tacita cuando implica todo acto de
ejecucin del mandato.

En el caso del mandato de acuerdo a su perfeccionamiento hay una situacin especial en

atencin al valor del silencio, en el caso del mandato se da excepcionalmente la situacin de que
la ley califica el silencio del mandatario como una declaracin de voluntad positiva y esto se da
en relacin a las personas que por su calidad, profesin u oficio se encarga de negocios ajenos.
Cuando a una de estas personas le hacen un encargo estas estn obligadas a declarar lo mas
pronto posible si aceptan o rechazan ese encargo y transcurrido un tiempo prudencial su silencio
se mirar como aceptacin. Art. 2515. (El silencio se mira en sentido negativo el silencio en el
caso de la repudiacin de una herencia)
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos
Es un contrato oneroso, al mandatario se le debe remunerar con la remuneracin
estipulada, si no, la usual (remisin a la costumbre).
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza, es decir no es
necesario que en el contrato se deba expresar sin necesidad de clusula especial.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o
despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Como el mandato es un contrato oneroso se responde de culpa leve. Art. 1547
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el
nico que reporta beneficio.

604
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

El contrato de mandato es bilateral porque impone obligaciones a ambas partes.

El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. (Es de la naturaleza del
mandato la representacin). Art. 1448 y Art. 2.151 (mandato sin representacin).

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado
l mismo.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al
del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurdicos y, por lo tanto, no hay mandato si
el cargo consiste en la ejecucin de un acto material. Por Ej. La construccin de una pared
(contrato de arrendamiento de servicios).
Debe considerarse que la representacin (Art. 1448) no es un elemento de la esencia del
mandato y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actu por cuenta y riesgos
propios, de manera tal que los efectos del acto jurdico se van a radicar en el patrimonio del
mandatario.
3. Mandato y representacin.
Por regla general el mandatario acta por cuenta y riesgo de su mandante, de forma tal que lo
obrado por l mandatario compromete solo al patrimonio de su mandante. Los efectos del acto
jurdico se radican en el patrimonio del mandante.
Debe considerarse que la representacin (Art.1448) no es un elemento de la esencia del mandato
y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actu por cuenta y riesgo propios, de
manera tal que los efectos del acto jurdico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.
Importante Aqu hay un contrato forzoso.
El mandatario forzosamente tendr que celebrar un contrato con el mandante en el cual le va a
transferir los efectos del acto jurdico.
4. Clasificaciones del mandato.
4.1. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial: Art. 2130.
Mandato general. Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.

605
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el Art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el mandato general
otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro
ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo, es
slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administracin que no se
mencione en dicho precepto, podr tambin ser ejecutado vlidamente por el mandatario
general.
Mandato especial. Es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar,
es posible en la prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general. Cabe
sealar que segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin de
todos los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios jurdicos puede
ejecutar legtimamente el mandatario.
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o
indefinido.
El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades
conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del
mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o indefinido (por
ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de
todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems
definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el inmueble de mi propiedad,
ubicado en tal ciudad).
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley no lo define, pero
puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391, relativo a la
administracin del tutor o curador. De tal disposicin, se desprende que administrar es adoptar
las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y
obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los actos de
administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de actos conservativos, vale decir,
aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o disminucin del valor de los bienes. Los
actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar
mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una querella
posesoria. En segundo lugar, los actos de administracin apuntan a obtener de los bienes el
provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As, por ejemplo, al administrar un inmueble,
darlo en arrendamiento para la obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.
No existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los actos de disposicin,
caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del patrimonio. En ocasiones, un
acto que parece ser dispositivo ser sin embargo de administracin. Por ejemplo, si se venden
los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar

606
si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de
administracin, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de poder especial y
definido:
a) Para transigir (Art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los
que recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse en primera
instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades
de arbitradores, aprobar convenios y percibir (Art. 7.2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (Art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes races
de su propiedad (Art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190
en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general
para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. Se
traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
1.- Regla general. Segn el Art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del
mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo.
Acorde con el Art. 1546, el Art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato comprende
no slo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo.
2.- Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato. Pueden
presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que
los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no
puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios equivalentes,
si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2. As, por
ejemplo, se instruy al mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligar al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en
todo caso, que slo los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del
mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo
(Art. 2160).

607

Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si

el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, vale
decir, no est obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no
hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan (Art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados Unidos de
Amrica; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depsito en dlares, para
ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a
sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que deba hacer
uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deber actuar de la forma que ms se
acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (Art. 2150, 2). En este caso,
entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe
actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a
Mendoza, cuando su mandante no le instruy acerca de la va que deba emplear para
viajar a dicha ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones
el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecucin fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de otorgado el
mandato.

3.- Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC. ha previsto el
alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario:
1. En el Art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir, no
implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro);
2. En el Art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial); y
3. En el Art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para
hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para
vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el
aforismo quien puede lo ms puede lo menos).
4.- mandato conferido a dos o ms personas. Se coloca tambin el legislador en el caso de
pluralidad de mandatarios: Art. 2127. Puede dividirse la gestin?:
1. En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante;
2. Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;
3. Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios
acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema
de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al
mandante).
5.- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato. Estableci el
legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute
actos que salgan de la rbita de atribuciones que le ha sealado el mandante. Cabe sealar que
en los textos, se alude a prohibiciones impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto,
ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o
consideracin. Tales son:
1 Art. 2144:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;

608
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos
actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorizacin.
2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar o
prestar a inters. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante
cuando ste le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado
por el mandante o a falta de ste, al inters corriente.
3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin expresa
de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el dinero a un determinado
inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer al mandatario sino que
al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los
designados por el mandante, se prohibe al mandatario apropiarse lo que exceda al
beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario
negocia con menos beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el
mandatario deber responder ante el mandante por la diferencia.
6.- Responsabilidad del mandatario. El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del
mandatario implica en trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del
mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el
encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levsima
y el mandatario forzado a ejecutar el encargo slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico
mandatario que respondera de culpa leve sera el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar
el encargo.
No sera esta sin embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es
el juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms
severo o ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre
dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre s la responsabilidad, caso este ltimo en el que en
realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no acta por cuenta y
riesgo del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal
deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (Art.
2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre excepcin en materia de
mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues segn el Art. 2153, tales especies que el
mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario an por
fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en la norma. El mandatario

609
es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depsito irregular, se
hace dueo de las especies, con cargo de restituir otro tanto (Art. 2221).
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las
cuales el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza
mayor.
5.1.2. Obligacin de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.
1.- Justificacin de la obligacin. Desde el momento en que el mandatario acta POR
CUENTA y riesgo del mandante, es lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar
al mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
2.- Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin
obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar
al mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de rendir
cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del ltimo frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento. A su vez, el Art. 2156
se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el primero
emple en utilidad propia;
Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la
cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el Art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario est obligado a
restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del mandato, as como aquello que dej
de percibir por su culpa. La obligacin se extiende incluso a aquello que recibi de los terceros
pero que en realidad no se deba al mandante. Ser el mandante a quien corresponda decidir
sobre el particular y no al mandatario.
3.- Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio. La rendicin de
cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues
entonces, debe comprender adems LA CESION de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante
en el desempeo de su cometido y de todas las deudas contradas a favor de los terceros. As, el
mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado
comprar para l, deber traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin
de cuentas; y si ha dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe
traspasarle los crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la
rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la
obligacin compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del
mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de
las deudas:

610
1. Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre,
terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos adquiridos contra los
terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de
obligaciones contradas por el mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas
del derecho comn, y por lo tanto, ser necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al
deudor en los casos en que por regla general se requiera (artculos. 1901 y ss.).
Perfeccionada la cesin, podr el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no
invocar su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2. Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a
los dems derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de
actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo
tanto, el mandatario deber hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas
para ste. El ttulo traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn
el artculo 675, ser el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato
nace para el mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta
es una obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el
mandatario la obligacin de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que
el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de ste (Art. 2116). Y sta es una
obligacin DE DAR (artculos. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (Art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al
mandante, en dominio, las cosas adquiridas para ste, en ejecucin del encargo que ha
recibido, paga lo que debe (Art. 1568). Y la causa del pago que efecta es la obligacin
de dar que ha nacido de la ejecucin del mandato que se le ha confiado (Art. 2157). Por
ende, no slo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de ttulo
traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El ttulo, como se
ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin que se efecte es el pago de lo
que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradicin- el mandatario
extingue la obligacin contrada para con ste a raz del cumplimiento o desempeo de
su cometido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
3. Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el
mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en
el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos
reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al
mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con l (y que
ignoraban la existencia del mandante), segn las reglas generales. De tal forma, si el
mandatario fuere demandado por el tercero, no podr excepcionarse alegando que el
deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de
las deudas, estar obligado frente a los terceros con el carcter de codeudor solidario o
subsidiario, segn decida el tribunal interpretando la naturaleza o espritu del convenio.
Por lo tanto, los terceros podrn dirigirse contra el mandatario o contra el mandante,
para exigir el cumplimiento de la obligacin. Podramos afirmar que despus del
traspaso de las deudas al mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la
deuda, pero en la contribucin a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario,
si ste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: Art. 2158.
Son tales obligaciones:

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5.2.1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (Art. 2160):
1. Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a nombre
propio pero despus traspasa las deudas al mandante, entonces ste tambin quedar
obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
2. Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
1.- Que el mandatario acte a nombre del mandante. Ante los terceros con los cuales
contrata, el mandatario slo representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento
en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del Art. 2160 se recoge en
el Art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante: Art. 2151. El
obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten
para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el
mandante podr exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con
los cuales contrat a nombre propio.
2.- Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato. Si el mandatario
excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta
obligado, a menos que ste ratificara expresa o tcitamente lo actuado por el mandatario
(artculos. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con
quienes contrat extralimitndose en su mandato? De acuerdo al Art. 2154 no es responsable
en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1. Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la
falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de
buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran ms amplios
que los que en definitiva tena.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los
terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, ms
all de los lmites del mandato. Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido
a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay representacin de por
medio.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prev que el mandatario se convierta en agente oficioso: art.
2122:
1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
2. Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.
Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los
efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: Art.
2161.1 del Cdigo Civil:
1. Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al
cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

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2. Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi
cumplirse en parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al
mandante sino en cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encarg al mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos,
necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al
ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del
mandatario: Art. 2167.

5.2.2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato:

Art. 2158 N 1.
As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lgico
que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del Art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para
ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a empear recursos
propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la
ejecucin del mandato: Art. 2158 N 2.
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los razonables,
es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen padre de familia; en otras
palabras, quien debe responder de culpa leve.
5.2.4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual: Art. 2158 N
3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de
estipulacin, ser el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual
en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern
estipularlo.
5.2.5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su cometido: Art. 2158 N 4.
Porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l financiados, pero que
resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya incurrido sin
culpa y por causa del mandato: Art. 2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del Art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un
resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podr

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el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito
o que pudo desempearse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido,
cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario
pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al Art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retencin: no
entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrat, mientras el
mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.
6. La delegacin.
6.1.- Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin. El mandato es uno de esos contratos
intuito personae, pactados en relacin a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha
establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegacin produce.
Entendemos por delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin
del cometido que a l se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aqul
mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero que recibe el
encargo del mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello
nos permite concluir que la delegacin es un subcontrato.
6.2.- La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario
delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia
(Art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato,
que se entiende incluida en l, salvo clusula en contrario.
6.3. Efectos de la delegacin. Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes
hiptesis:
6.3.1. El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin. La delegacin podr hacerse, pero
el mandatario responder ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del
tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn derecho contra el
mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: Art. 2136.
6.3.2. El mandante autoriz la delegacin. Pueden presentarse dos casos:
1. Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder de los actos
del delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende
que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable,
normalmente diligente.
2. Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (Art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal
caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibi la delegacin. Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el
mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que ste
ratifique. En todo caso, dispone el Art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el delegado
las acciones del delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los actos que ejecute
el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos que lo habran hecho los actos del
mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con l.

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En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros contra el mandante,
sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr delegar su poder, a menos que el
mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina, que la delegacin
slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podra delegar a su vez el
cometido.
7. Extralimitacin y mandato.
La extralimitacin del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que el mandatario se
extralimite o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el mandatario incurrir en
responsabilidad respecto del mandante y los terceros. A la extralimitacin del mandatario se
refiere el artculo 2154 del Cdigo Civil, estableciendo que: el mandatario que ha excedido los
lmites de su mandato, es slo responsable al mandante, y no es responsable respecto de terceros
sino.
1 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2 Cuando se haya obligado personalmente.
Las consecuencias que puede generar el que el mandatario que ha excedido los lmites del
mandato son las siguientes:
1. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido los lmites de
su mandato es slo responsable frente al mandante. Se tratara de una responsabilidad
contractual por incumplimiento de contrato.
2. Responsabilidad respecto de terceros. El mandatario slo es responsable frente a los
terceros en las siguientes situaciones:
Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Cuando se ha obligado personalmente.
Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En este sentido, el
artculo 2160.2 del Cdigo Civil, establece que ser, sin embargo, obligado el
mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones
contradas a su nombre.
Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato, como se desprende
de las siguientes disposiciones:
Artculo 2144 del Cdigo Civil. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Artculo 2145 del Cdigo Civil. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l
mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente;
pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin
del mandante.
8. Incumplimiento del mandato.
Respecto del incumplimiento del mandato la doctrina no es uniforme hay dos disposiciones:
1. Condicin resolutoria en el mandato, aqu la discusin es acerca de la naturaleza del
mandato si es o debe ser considerado un contrato bilateral. Ello reviste una importancia
capital para determinar si opera la condicin resolutoria tcita. Para algunos autores se
tratara de un contrato unilateral. As lo entendera el Cdigo Civil al referirse a la
terminacin en el artculo 2163.2 N 2 del Cdigo Civil y el prrafo 4, denominado

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De la terminacin del mandato, y no se hable de resolucin. Pero adems como entre
las causas de terminacin no se considera la condicin resolutoria tcita, los seguidores
de esta teora entienden que el mandato es un contrato unilateral.
2. Ejecucin Parcial del Mandato. Cuando el mandatario ejecuta solo parcialmente la
obligacin asumida, no obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento parcial del
encargo le ha reportado beneficios, en este caso el mandatario debe indemnizar al
mandante (Artculos 2159, 2161 y 2167).
Art. 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que
no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le
aprovechare.
El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo 2167.
Debe proveer de lo necesario al mandatario para que cumpla el encargo.
El mandatario no esta obligado a emplear recursos propios para la ejecucin del
mandato.
La falta de provisin de lo necesario para el cumplimiento del encargo autoriza al
mandatario a desistirse del encargo (Art. 2158 N 1).
Art. 2158. El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa.
El Mandante esta obligado a indemnizar al mandatario respecto a:
Rembolsar los gastos necesarios causados por la ejecucin del encargo.
Debe rembolsar las anticipaciones de dinero que haya hecho al mandatario con intereses
corrientes.
Debe indemnizar por las perdidas en que haya incurrido por causa del mandato.
Debe remunerar al mandatario con la remuneracin estipulada o la usual (remisin a la
costumbre).
En desacuerdo la remuneracin la determinara el juez (Art. 2158 N 3)
Estas obligaciones son ineludibles, por lo tanto el no puede dejar de cumplirlas negando que el
negocio fracaso o q no pudo ejecutarse a menor costo, salvo que se le pruebe culpa al
mandatario (Art. 2158 Inc. Final)
Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con estas obligaciones
respecto del mandatario este puede desistirse del encargo (Art. 2159)
Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.
Adems para seguridad del mandatario (que le van a pagar) el mandatario dispone de Derecho
legal de retencin. La ley lo faculta a retener lo que el mandante le haya entregado para
asegurar las prestaciones que le debe (Art. 2162).

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Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.
3. El cumplimiento forzado de la obligacin. Para parte de la doctrina, en el mandato no
puede operar el incumplimiento forzado. Ello se debera a que el mandato es un
contrato de confianza y sera absurdo que el mandato pudiere obligar a cumplir
forzosamente el encargo al mandatario. Pero si el mandatario acta personalmente y no
cumple con la obligacin de transferir sus derechos al mandante, el mandante tiene
derecho a exigir el cumplimiento forzado.
9. Extincin del mandato. El Art. 2163 enumera las causales:
Artculo 2163 del Cdigo Civil. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin
del mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
9.1.- Por el desempeo del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al
mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida por ste y se satisface el encargo del
mandante. Esta causal de extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un
negocio o cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de
un mandato especial.
9.2.- Por la expiracin del plazo extintivo o por el evento de la condicin resolutoria
prefijada para la terminacin del mandato. As, por ejemplo, se designa como mandatarios
de una sociedad a determinadas personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir
de ocurrir determinado hecho.
9.3.- Por la revocacin del mandante.
9.3.1.- Concepto de revocacin. Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el
mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de
revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en
cualquier momento (Art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de Comercio, que
seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin
interesa al comisionista o a terceros.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo
confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al mandato otorgado por la
mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.
9.3.2.- Clases de revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del
mismo negocio a distinta persona (Art. 2164, 1); pero si el primer mandato es general y el

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segundo especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art.
2164, 2). En este caso, la revocacin ser parcial y no total.
9.3.3.- Efectos de la revocacin. Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al
mandato, debe notificarse al mandatario, pues el Art. 2165 establece que la revocacin expresa o
tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los
terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin
del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
1. El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o parcialmente
el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a terceros de
buena fe contra el mandante.
2. El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de buena
fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
3. Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en
que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la
ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Ntese que la ley otorga una
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.
El Art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin, especficamente a la
restitucin que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el
mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o judicialmente,
para que exista constancia fehaciente.
9.4.- Por la renuncia del mandatario.
9.4.1.- Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el
mandatario, comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.
9.4.2.- Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del
mandatario ponga trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus
que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismos o encargrselos a un tercero (Art.
2167.1 del Cdigo Civil).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado, ser
responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se
debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a
los intereses del mandatario (Art. 2167.2 del Cdigo Civil).
La renuncia, al igual que la revocacin, no pone trmino inmediato al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el poder
hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al
mandante.

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Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte que La
renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del negocio cometido,
sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista.
9.5.- Por la muerte del mandante o del mandatario.
9.5.1.- Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre trmino al
mandato. En armona con este principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del
mandatario designado para cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere
expresado que continuar el mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los
herederos de la persona diputada para cobrar la deuda.
Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles para la
administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no
tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
1. darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
2. harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa
que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad
estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en
la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
9.5.2.- Fallecimiento del mandante. As como afirmbamos que la muerte del mandatario
siempre pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla general pone trmino al
mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
1. El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
2. El Art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo).
3. Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art.
396 del C.O.T.
4. En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece que
La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos.
9.6.- Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario. De
conformidad a lo dispuesto en el Art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada sta, el fallido queda
inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin de la sentencia
pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la
insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda
seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
9.7.- Por la interdiccin del mandante o del mandatario. Por la interdiccin, se priva a una
persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es
lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre y por cuenta del
primero. Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste
quien entrar a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque
carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no

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sabe administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el
artculo 1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el
acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario (en el
entendido que el mandato se otorg antes de la interdiccin del mandatario), a menos que lo
haya expresado as el acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado interdicto,
pone fin al mandato por l conferido? Del tenor del artculo 2163, pareciera que no, pues la ley
exige que se declare la interdiccin. Pero no parece razonable tal conclusin, si consideramos
que el mandatario, al concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su mandante demente. En
dicho momento, necesariamente habra que obtener la interdiccin y el nombramiento de un
curador que reciba la rendicin de cuenta. En lo que respecta al mandatario demente pero an
no interdicto, creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues
siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn contrato, y adems, se
infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo Civil, que exige que el mandatario al
menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artculo 1586 establece
que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, con lo que
puede tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo o no interdiccin.
9.8.- Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas. Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos situaciones
especiales:
1. Caso de los mandatarios conjuntos (Art. 2172): si son dos o ms los mandatarios y
por la constitucin del mandato estn obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno
de ellos por cualquiera de las causas antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si
actuare uno solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la
representacin, estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de conformidad a lo
previsto en el Art. 704 N 2 del CC.
2. Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato: la regla
general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn de la
buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:
Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;
Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado, los
terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el caso
anterior, radica que en ste, el mandante tendr accin contra el mandatario,
para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.
Con todo, el ltimo inciso del Art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al
mandante, en los siguientes casos:
1. Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado al pblico
por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece
conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);
2. En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrat con
el mandatario.
10. La transaccin.
CONCEPTO. El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes
trminos: La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

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No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin comn o vulgar
que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transaccin
jurdicamente hablando, tiene un significado mucho ms preciso.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo
mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un contrato y un modo de
extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro,
debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe
existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
La ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido
pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con
autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como dispone el Art. 2455. Sin embargo,
para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacin
procesal. Asimismo, no es transaccin el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art.
2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes
renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie
aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transaccin podra definirse,
con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal
razn, no es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante,
no obstante la aceptacin que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia de un
derecho o la remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones,
una convencin que no es un contrato.
CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el
solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ltimo inciso. Si la transaccin se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se
obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de
ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.
QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello es muy claro
cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero tambin habr un

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acto de disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto
envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ah que la ley disponga que no pueda transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de Procedimiento Civil). No es
necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado
suficientemente explicitados en los principales escritos del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCIN. Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse
la capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden
ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son enajenables, pero
si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia,
expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transaccin.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de
un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior esta en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de
la accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal,
esta no establece una prohibicin absoluta: la transaccin es posible, aprobada que sea
por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo
Civil. De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser
objeto valido de una transaccin las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo,
pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por
testamento o por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo
( artculos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones
que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por los autores que son susceptibles de
transaccin las consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe
precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es nula, sino
inoponible al titular de los derechos.
CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. A la transaccin como contrato le son
aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el
legislador estableci algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el
Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del
que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento material
en el cual conste. En realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al creer las
partes que el derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en
circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser valida,
cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.

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6. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al documento o
instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccin.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que
produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el
momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer
recurso alguno en contra de ese fallo; la transaccin ser valida en todo caso, si las
partes conocan el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:
Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran
que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento
posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado
dolosamente o los hubiera extraviado
EFECTOS DE LA TRANSACCION
1.- Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461. Tres
consecuencias desprenden el Cdigo Civil expresamente de este principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de
los codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin,
por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida
por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transaccin envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla
envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una
novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta
concordancia con los artculos 1519 y 1645).
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456
inciso 3.
2.- Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a los derechos
sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo
3.- La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un
equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos diferencias fundamentales
observamos sin embargo:
1. La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no,
obviamente, sino a travs de recursos

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2. La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser
dependiendo del instrumento en el que conste
4.- La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de la regla
general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar tanto la pena como el
cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional que permite demandar
ambos conceptos.
CDULA XXXIV
Contratos reales en general.
1. Concepto y caractersticas generales.
2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.
3. El comodato.
4. Comodato precario y precario.
5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.
1. Concepto y caractersticas generales.
Concepto. Los Contratos Reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa y no
con la tradicin, como lo seala el Cdigo Civil
2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.
1.- Concepto de mutuo. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (artculo
2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un prstamo de consumo. El Cdigo tambin
incurre en esta imprecisin en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artculo
764). En verdad, podramos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con todo, podra ocurrir que pueda
recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan
200 sillas a un establecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir otras sillas,
iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues
entonces habra que restituir las mismas sillas.
2.- Caractersticas.
1. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepcin a la teora general del contrato, pues de ordinario, de
ste slo nacen derechos personales y no reales.
2. Es un contrato unilateral. El nico que se obliga, por regla general, es el mutuario, a
restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa,
pues se hace dueo de la misma.
3. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no
sean dinero, la gratuidad ser un elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198).
La ley slo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que
el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la
restitucin. En consecuencia, las partes debern estipular expresamente que el mutuario,
adems de restituir, deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina
intereses.

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En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a menos de pactar las
partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crdito de dinero,
regidas por la Ley N 18.010, se presume el pago de intereses.
4. Es un ttulo traslaticio de dominio. As se desprende de los artculos. 2197, 675 y 703.
El mutuo es el nico contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso
excepcional del depsito irregular).
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe tratarse,
usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con
su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser
reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o
a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero,
caso en el cual se aplicarn las normas del Cdigo Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regir
por la Ley N 18.0104.- Partes contratantes en el mutuo.
4.1.- Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un ttulo traslaticio de dominio, es lgico
que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene
capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artculo. 2202, 1). Lo
anterior guarda armona con lo dispuesto en los artculos 670 (definicin de tradicin),
1464 (objeto ilcito en la enajenacin) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueo, el contrato y la
tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en
mutuo. Adems, el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues para l, el
mutuo le es inoponible (artculo. 2202, 1).
4.2.- Mutuario. La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas
generales. Si no lo es, el contrato ser nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

Aspectos generales. Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el
mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad
(artculos. 2196, 2198 y 2205).

Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que valgan en el

tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo. 2205). Con todo, si el deudor
pagare intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin natural, distinto de aquellos sealados
en el artculo 1470.

poca de la restitucin. Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la
ley. En el primer caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la
voluntad de las partes, estableciendo que slo se puede exigir la restitucin al cabo de
10 das, contados desde la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un
plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.

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Forma de hacer la restitucin. Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo
gnero y calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual
puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el acreedor podr exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer obligaciones

para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1. Por la mala calidad; o
2. Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no contrato (artculo.
2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato, pero en verdad se trata de la
resolucin del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que proceda la indemnizacin de
perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de
la cosa o precaver los perjuicios (artculo 2203, que hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del
comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.

Aspectos generales. La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera

orgnica a todas las operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley N 18.010 persigue:
1. Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se manifiesta
en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por
ejemplo);
2. Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos,
habra morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo
regulado en dicho Cdigo favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del
acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el
inters sobre inters, en el artculo 2210, hoy derogado).

Concepto de operaciones de crdito de dinero. Son aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero,
sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artculo 1, de la Ley N
18.010).

Caractersticas del mutuo de dinero.

1. Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Cdigo Civil, que
establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al prstamo de cosas
fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, segn el
artculo. 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el
silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
2. Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010). Por ende, la suma
adeuda es nominal, salvo estipulacin en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema

626
de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central y ste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del
IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a
recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es
la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por
inflacin u otra causa. El inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es
la ganancia legtima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

1. Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del
dinero. Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante,
como precio por el prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un
fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por
sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado
(artculo. 2 de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago anticipado
de la suma prestada.
2. Clases de inters. La ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente y
convencional.
Inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que
realicen en el pas. Quien determina el inters corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se
establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante
la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da
anterior a la prxima publicacin (artculo 6 de la Ley N 18.010).
Inters convencional: es aqul estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no.
Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose
que no podr estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters
corriente que rija al momento de la convencin (as, por ejemplo, si la tasa
de inters corriente asciende al 2%, el inters mximo convencional no
podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite legal, el inters se reduce
automticamente al inters corriente que rija al tiempo de la convencin
(artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.
3. El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite
expresamente en la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das. As, por
ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a
30 das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se
debern $ 103.000.- por concepto de capital, calculndose ahora la tasa sobre el
capital as incrementado.

627
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues
el ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses correspondientes a una
operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos
que se establezca expresamente lo contrario.
4. Sntesis de las reglas acerca del inters:
Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
Se devengan da a da.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los
intereses corrientes.
6.- Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero. Se encuentran establecidas
en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.
Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses
y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo
Civil;
Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos perodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los perodos
anteriores, han sido pagados. Igual presuncin opera respecto del capital, cuando ste se
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.
7.- Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo. Dispone al efecto el
artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr
exigirse el pago despus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser aplicable a los
documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a
su presentacin.
8.- Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una operacin de crdito
de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,
y siempre que se trate de una obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades
de fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el capital y los intereses
estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el capital y los intereses
estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago anticipado no
sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues en caso contrario, se requerir del
consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (Art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que modifica al artculo 2204 del CC, que
impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento del acreedor,
para proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:
Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;

628

Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.

6.1.- Mutuo y comodato.

El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de mera tenencia.
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
6.2.- Mutuo y arrendamiento.
El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo exonera de su
obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
6.3.- Mutuo y cuasiusufructo.
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato
o en un testamento.
En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.
3. El comodato.
1.- Definicin legal. El Art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato
o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
2.- Caractersticas. De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito
y unilateral y un ttulo de mera tenencia.

Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato
de comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligacin sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la salvedad que la
ley usa impropiamente la expresin tradicin en circunstancia que debi decir
entrega. En efecto, mal puede haber tradicin, si el comodato no es un ttulo
traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

629

Contrato unilateral. Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la entrega de la cosa
no es una obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surge la nica obligacin del contrato al
perfeccionarse ste, la de restituir.

Contrato gratuito. As como decamos que el nico obligado es el comodatario, la

situacin se invierte tratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros trminos, el contrato slo
reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si
faltare, el contrato degenerara en otro diferente: arrendamiento.

Es un ttulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (Art. 2176). El

comodante no slo conserva sus derechos en la cosa, sino que tambin la posesin.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser cosas no fungibles,
puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. Asimismo, por regla general
debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero
siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada.
As, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho
de usufructo, o incluso ningn derecho.
Naturalmente que tratndose del comodato de cosa ajena, el contrato ser inoponible al dueo
(Art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin
contra el comodante. Ello, porque la obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr accin contra el comodante,
cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no lo advirti al primero.
5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que
establecen los Artculos 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin, pues se admite
acreditar la existencia del contrato mediante testigos. As lo establece el Art. 2175, que guarda
relacin con el ltimo inciso del Art. 1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato debemos
examinarlos en primer lugar en el comodatario, pues slo l contrae obligaciones, las que
fundamentalmente son tres:

Obligacin de conservar la cosa.

Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en comodato, para
lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que el contrato slo
cede en su beneficio (artculos 1547 y 2178).

630
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art. 2179, en los
siguientes casos:
1. Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin de efectuar
ciertas innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2. Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario slo
responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un
automvil para cumplir la gestin encomendada).
Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso 2). Como vemos, se
trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:
1. De la naturaleza de la cosa;
2. Del uso legtimo de la cosa;
3. De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en el Art. 2178.3
3.1. Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de
restituir (contra excepcin: cuando se prueba que el deterioro o prdida por el caso
fortuito, habra sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 N 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levsima:
Art. 2178 N 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefiri salvar
una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad: Art. 2178 N 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales, consignados en el
Art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa que se debe: artculos 1672 a 1674.

Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso

ordinario.

Uso lcito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta de
estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de
acuerdo con su naturaleza: Art. 2177.
Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir:
1. La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso
2. La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado
plazo para la restitucin: en efecto, se configurar una hiptesis de caducidad del plazo
de la obligacin.
Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

631
1. Oportunidad de la restitucin. El Art. 2180 establece la regla, sealando que el
comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.
2. Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo
estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa
se prest para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (Art. 2180.2 N 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180.2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir
la restitucin anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las
partes no previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere la
cosa sin dilacin (este caso, adems, es interesante, pues constituye una
hiptesis en la que el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el
comodante puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (Art.
2180.2 N 3).
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177.2. Esta norma es
una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin resolutoria tcita
tambin opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo
establece.
3. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los siguientes:
Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el
comodante le deba: artculos 2182 y 2193. Se ejerce aqu por el comodatario un
derecho legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario:
Art. 2183 en relacin al Art. 1578 N 2.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo: art.
2183. El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un plazo razonable para
que reclame la cosa. Si el dueo no la reclama oportunamente, el comodatario
debe restituir la cosa al comodante. El dueo en todo caso no podr exigir al
comodatario la restitucin, sin consentimiento del comodante, o sin orden
judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se
har un uso criminal, casos en los cuales deber poner las cosas a disposicin
del juez: Art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al
igual que en el caso anterior, el comodatario deber poner las cosas a
disposicin del juez: Art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deber restitursela sin embargo, a menos que
el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: Art. 2185.
4. A quien debe hacerse la restitucin. El Art. 2181 dispone que el comodatario deber
restituir la cosa:
Al comodante;
O a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante,
segn las reglas generales;

632

O al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de su

representante legal: en este caso, el Art. 2181, inciso 2, constituye una
excepcin al Art. 1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el
pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al
Art. 1688).

5. Acciones para pedir la restitucin. De dos acciones dispone el comodante:

Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace del
contrato y slo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del
comodatario y est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda accin,
slo podr deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de
la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del comodatario, que
siempre se originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen despus de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razn, el contrato
es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina como sinalagmticos imperfectos, pues
durante la ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en
bilateral, pues sabemos que dicho carcter debe tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
1. Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de la cosa: Art.
2191. Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de
cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y
filtros del motor de un automvil, cada cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener
la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deber
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa
al comodante.
2. que se le pueden Obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionar al
comodatario, por la mala calidad o condicin de la cosa prestada: Art. 2192.
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala
calidad o precaver los perjuicios.
6.3. Derecho de retencin del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para
retener la cosa recibida en prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato: Art. 2193.
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189. Los comodatarios son
solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos

633
causados a la cosa o de la obligacin de pagar su valor (se trata de uno de los casos
excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (Art. 1526 N 2), y puede
reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla
general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art. 2186). Sin embargo, en cuanto a
la sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:
Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y la restitucin
deber hacerse a los herederos del comodante: artculos. 2190 y 2186. El contrato, por
ende, no se extingue.
Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa
prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, en
calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa prestada, en el caso
del Art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede
deferirse o suspenderse. En esta hiptesis, los herederos del comodatario quedarn sujetos al
Art. 2187, si enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando
de buena fe, creyendo que la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo precio de la
cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenacin les competan (; si enajenaron a
sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), debern
resarcir todo perjuicio e incluso podrn tener responsabilidad penal (delito de estafa, Art. 470 N
1 del CP).
4. Comodato precario y precario.
1.- El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la
cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la
cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el comodato
recibe la denominacin de comodato precario: Art. 2194.
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del Art. 2195, 1: cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin. Puesto que la
cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicacin el Art. 2180, que establece
que la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier tiempo;
Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
Cuando no se fija un plazo para su restitucin.
2.- El precario. En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitucin de la cosa. Distinta es
la hiptesis de precario, establecida en el Art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente
ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin haber celebrado
ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se
indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el
comodato o prstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga

634
jurdicamente a las partes, en la forma establecida en el Art. 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye tambin precario, conforme al Art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es
una simple situacin de hecho, con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente relevante. En esta ltima hiptesis se trata entonces de
una situacin radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
Tenencia de una cosa ajena;
Ausencia de contrato previo;
Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio
de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (Art. 680 N 6 del CPC).
5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.
5.1.- El depsito.
1.- Definicin de Depsito. El Art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase en general
depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depsito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del Art. 2211, sirve tambin para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el Art. 63 de la Ley General de
Bancos.
2.- Caractersticas del depsito. Cuando su origen es contractual, presenta tres caractersticas
fundamentales:
1. Es un contrato real: artculos. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier
modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simblica, como deja en
claro el inciso 2 del Art. 2213, al aludir a la forma simblica de tradicin denominada
constituto posesorio (Art. 684 N 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral. El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo,
origina obligaciones slo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato oportunidad a la que debemos atender para calificar de
unilateral o bilateral un contrato-, slo se obliga el depositario, a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligado el
depositante, a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los
perjuicios ocasionados al depositario. En tales hiptesis, estaramos ante un contrato
sinalagmtico imperfecto.
3. Es un contrato a ttulo gratuito. Ninguna contraprestacin realiza el depositante a
favor del depositario, cediendo el contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato
innominado o atpico.
4. Es un contrato intuito personae. Igual que acontece con el Art. 2116, que define al
mandato, en el Art. 2211 se deja en claro que el depsito es un contrato de confianza, y
por ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante,
por regla general, tomar en consideracin las aptitudes personales, la rectitud y la

635
honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes.
Excepcionalmente, no ser posible calificar al depositario, tratndose del depsito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depsito tambin supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del
depositante.
En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el Art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Art. 2226
le permite pedir la restitucin de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta
va la equivocacin en que incurri al ponderar los atributos personales del depositario. El
mismo artculo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.
3.-Clasificacin del depsito. Del Art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:
3.1.- Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
3.2.- El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.- El depsito propiamente tal.

4.1.- El depsito voluntario.
4.1.1.- Concepto: Art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad
del depositante.
Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la depsito propiamente
dicho (artculo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa corporal, y por ende,
podra ser mueble o inmueble; en el depsito propiamente dicho, la cosa ha de ser
corporal y mueble;
En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el depositario a
voluntad del depositante, o sea, cuando ste la requiera; en el depsito en general, la
restitucin podra no depender de la voluntad del depositante.
4.1.2.- Objeto del depsito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede
recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes
acuerden un depsito de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o
atpico, al que en todo caso habra que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las
normas del depsito.
4.1.3.- Capacidad en el depsito voluntario. El Art. 2218 no requiere capacidad especial, sino
la capacidad general para celebrar cualquier contrato.
La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:

636
1. Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al
depositario: Art. 2218, 2. En otras palabras, la nulidad slo aprovecha al incapaz,
debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2. Si es incapaz el depositario, distinguimos:
El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est en poder
del depositario;
Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el depositante
contra el depositario, hasta el monto en que por el depsito se hubiere hecho
ms rico el depositario;
El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los
terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su
poder.
4.1.4.- Error en el depsito. Establece el Art. 2216 que el error en que incurra el depositante
acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la
nulidad del contrato. Como dijimos, el Art. 2226 le franquea una va ms expedita, cual es la de
pedir derechamente la restitucin de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectar ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
Cuando padece error acerca de la persona del depositante;
Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

4.1.5.- Prueba en el depsito voluntario. El Art. 2217 establece las siguientes reglas:
El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor
superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los
artculos. 1708 y 1709;
A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y
a su restitucin. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a
celebrar el contrato mediante un instrumento.
4.1.6.- Obligaciones del depositario. Son las siguientes:
1.- Obligacin de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligacin importantes
consecuencias:

La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o

cuidado. Como el contrato slo cede en beneficio del depositante, el depositario salvo
pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave: Art. 2222. Sin embargo,
el depositario responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1. Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por sobre otras
personas, como depositario;
2. Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depsito remunerado;
3. Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa leve o an
levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende

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estaramos ante una condonacin del dolo futuro y por tanto ante objeto ilcito (art.
1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el
consentimiento del depositante: Art. 2220, 1. El permiso del depositante puede ser
expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la presuncin
(atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la
circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: Art. 2223. El Art. 2224 alude a
la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose si hubo o no culpa del
depositario:
1. Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el depositante, en cuanto al
nmero y calidad de las especies depositadas;
2. No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo a las reglas generales,
en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o
forzamiento.
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de confianza: Art. 2225.
Ser tal, aqul en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros
el contenido del depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

2.- Obligacin de restituir el depsito. Se trata de la obligacin fundamental del depositario.

El Art. 2215 seala que la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad del depositante.

Cmo debe hacerse la restitucin:

1. La cosa debe restituirse en especie, en su idntica individualidad, aunque el
depsito recaiga en cosas genricas o fungibles: Art. 2228. La excepcin la
constituye el depsito de dinero (Art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca
cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomarlo sin fractura.
2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere
producido (Art. 2229).
3. El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla
general). Con todo, debe restituirse al depositante:
El precio de la cosa depositada, si lo recibe;
U otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (Art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso fortuito o fuerza
mayor (aplicacin del Art. 1672: la obligacin del depositario subsiste, pero vara de
objeto, pues deber restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio ms
indemnizacin de perjuicios, o slo la ltima).
4. La obligacin de restituir pasa a los herederos: Art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea,
ignorando la existencia del depsito y creyendo que el depositario era dueo de la
cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
Si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenacin.
5. Sern de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la
restitucin: Art. 2232 (el Art. 1571 establece que por regla general, los gastos del
pago corresponden al deudor).

Cundo debe efectuarse la restitucin: artculos. 2215 y 2216.2

La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (a voluntad del
depositante).

638
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para exigir la
restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo slo obliga al
depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que
retire la cosa:
1. Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
2. Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (Art. 2227).

El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el Art. 2221. Es aqul en el cual el depositario, en lugar de
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. En
este caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica. Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo de
la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de dominio y ante un contrato
real en el cual hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho ms usual
que el depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. No lo es cuando
se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco que recibe
depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igual situacin que si los hubiere
recibido en prstamo, con mayor razn si debe restituir capital ms intereses.
En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no
puede demandarse la restitucin; en el depsito, el depositante puede exigir la
restitucin a su voluntad. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en
la prctica no existe en los depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un
depsito a 35 das).

Aplicacin al depsito de las reglas de los artculos. 2181 a 2185, del comodato
(artculo 2233).
1. La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si ste, al hacer
el depsito, actuaba con autorizacin de su representante legal.
2. Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece.
Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el
depositario deber restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
3. Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su
crdito que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podr retener cuando se
trate de las expensas hechas por el depositario para la conservacin de la cosa y de
los perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito (arts.
2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del
derecho legal de retencin en los casos recin indicados.
4. No puede el depositario suspender la restitucin pretextando que la cosa no
pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
La cosa se embargue judicialmente en sus manos;
La cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
Cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
Si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

4.1.7.- Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el
depositante no contrae obligacin alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al
Art. 2235. Estamos tambin ante un contrato sinalagmtico imperfecto.

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4.2.- El depsito necesario.

4.2.1.- Concepto. El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por
las circunstancias: Art. 2236.
4.2.2.- Particularidades del depsito necesario. En general, est sujeto a las mismas normas
que el voluntario: Art. 2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: artculos.
2237 y 1711, ltimo inciso.
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave, responde en el depsito
necesario de culpa leve: Art. 2239.
4.2.3.- Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el depositante no
puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sera injusto aplicarle el Art. 2218. Por ello, el
Art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto
(no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposicin de la ley, el incapaz, sin
autorizacin de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
4.2.4.- Depsito de efectos en hoteles y posadas. El Art. 2241 lo asimila al depsito necesario.
El Art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depsitos
estn consignados en los artculos. 2242 a 2247.
5.2- El secuestro.
1.- Concepto. Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se
trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaucin: Art. 2249.
2.- Clases de secuestro. Puede ser convencional o judicial (Art. 2252).
Secuestro convencional. Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por
el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad,
tambin supone un juicio.
Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el
CPC (Art. 290 y siguientes, medidas precautorias).
3.- Reglas a que est sometido el secuestro: artculos. 2250 y 2253.
4.- Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho. No obstante lo sealado
en el Art. 2250, podemos sealar las siguientes diferencias:
1. Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por objeto bienes muebles,
el Art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o races. Con
todo, este ltimo caso slo podr operar en el secuestro convencional, no en el judicial,
atendido lo expuesto en el Art. 291 del CPC).
2. En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y debe el depositario
restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante (artculos. 2226 y 2227).
Tratndose del secuestro, distinguimos:
Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya
pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de
los litigantes: Art. 2256. En todo caso, el juez, en cualquier momento, podr
dejarlo sin efecto.

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Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntad unnime de las
partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn terminar
cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los
depositantes o al juez, quienes dispondrn su relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsito propiamente
dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre (artculos. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe
restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: Art. 2257.
5.- Derechos del secuestre: artculos. 2254 y 2255.
El Art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El Art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.
CDULA XXXV
Contratos de garanta.
1. Concepto de garanta: garanta y caucin.
2. La fianza.
3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos, y efectos, la
prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la hipoteca como derecho
real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.
1. Concepto de garanta: garanta y caucin.
Concepto de contrato de garanta. Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Su fin es proteger a los
acreedores contra la insolvencia de los deudores.
Es cierto que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes del deudor (Art. 2465 del Cdigo Civil); pero el descuido culpable del deudor
que deja perder sus derechos, los fraudes que a menudo efecta poniendo sus bienes a nombre
ajeno, los nuevos contratos que celebra y que aumentan sus obligaciones y la enajenacin
frecuente de los bienes que constituan su responsabilidad, disminuyen su patrimonio, en
muchas ocasiones en trminos tales, que desaparece para el acreedor la seguridad y an la
expectativa de pagarse de su crdito. A evitar estos peligros tienden los contratos accesorios o
de garanta. Tambin toman el nombre genrico de cauciones.
Qu se entiende por caucin o garanta? Caucin es cualquier obligacin que se contrae para
la seguridad de otra obligacin propia o ajena (Artculo 46 del Cdigo Civil). Ejemplos de ella
son la fianza, prenda e hipoteca.
2. La fianza.
CONTRATO DE FIANZA
1.- Concepto. El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la
cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.

641

Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio,
cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin principal, por ende).
An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336
diga que slo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal
como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el
origen de la obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin
judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.
2.- Caractersticas del contrato de fianza.
2.1.- Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la
prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo 1033 del
Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el
procesado y el fiador.
2.2.- Contrato unilateral. La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el
acreedor a cumplir con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor
principal no la cumpla.
2.3.- Contrato gratuito. El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el
acreedor, siendo el fiador el nico que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneracin o
emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de
contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte
slo en el contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador.
En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al definir el contrato
oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno
al contrato quien se obliga a pagar una remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la
conclusin de Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan
ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un tercero y no de su
contraparte.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es el
acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad,
opina Somarriva, en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien ante un contrato
innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sera la remuneracin y el
riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el
artculo 1397.

642
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando que el contrato
no le reporta beneficio alguno.
2.4.- Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que
obviamente supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar
absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal.
Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza. As, si la
obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor
las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la
incapacidad de obligarse.
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal
(artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo
respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, clusula penal, etc.
1. En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que
ambas obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que
no podra ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un
plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2. En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud
de la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras
que el deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal
hiptesis, supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3. En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal esta sujeta a una condicin suspensiva, mientras
que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se
puede exigir de inmediato por el acreedor.
4. En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si
est obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5. En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin principal,
la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los mismos trminos que la
obligacin principal.
Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el deudor
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una
hipoteca), aunque la obligacin principal no la tenga .

643
2.5.- Contrato patrimonial. Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones
histricas, como apunta Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las
obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.
2.6.- No es un contrato condicional. Podra creerse que la fianza es condicional, y que la
condicin consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su
obligacin directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y
simple. Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que
afecten la exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin principal est sujeta a
modalidades, la fianza tambin lo estar.
3.- La subfianza. El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una
fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a igual
categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de deudor y
fiador, persistir sin embargo la subfianza (Art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza
beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de
tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador).
4.- Clases de fianza.
4.1.- Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificacin no est referida al origen de la
obligacin del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino ms bien al origen de la
obligacin del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artculo 89);
El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la
guarda (artculo 374);
El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa fructuaria (art
775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su constitucin
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y
restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo 755);
Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el
dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no
bastando con la caucin (artculo 932);
Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr exigirles que
rindan caucin (artculo 1292);
Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario
(artculo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no es
posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato, que
impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo 2337);
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin (artculo
2358 N 4).

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4.2.- Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga
todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal. En la fianza hipotecaria o
prendaria, adems de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el
fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se
constituir simultneamente una garanta personal y otra real, por la misma persona. El artculo
2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
principal deudor, s puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
La primera accin, en contra del deudor principal;
La segunda accin, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de
carcter real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes
consecuencias:
El fiador no puede oponer el beneficio de excusin;
El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la
hipoteca son indivisibles.
4.3.- Fianza limitada e ilimitada.
La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar
limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347).
4.4.- Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de
divisin, a los que nos referiremos ms adelante.
En la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son
varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de divisin. La fianza
solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos
cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
5.1.- Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo
respecto del acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin
de voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y el
acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el
segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la manifestacin de
voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor. Si el deudor principal solicit al fiador que
asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asuma
tal condicin, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve de

645
fundamento a la accin de reembolso del fiador contra el deudor principal, segn veremos (con
la diferencia que en el primer caso, adems del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario,
eventualmente, podr exigir e pago de su remuneracin, a menos que se hubiere pactado la
gratuidad).
5.2.- Capacidad del fiador.
De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artculo debemos
relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
5.2.1.- Fianza del sometido a curadura. Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda
obligarse como fiador, se requiere:
Decreto judicial que lo autorice;
Que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente
(vale decir, que uno de stos sean el deudor principal);
Que la fianza tenga una causa urgente y grave.
5.2.2.- Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los
contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le
obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal
patrimonio, el contrato adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
5.2.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal. De
conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador, slo
obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se
requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la
mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la constituye sin la autorizacin de su
cnyuge.
5.2.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de participacin
en los gananciales. Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar
cauciones personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza
adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en
que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad conyugal y
participacin en los gananciales:
En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cnyuges.
La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los gananciales,
debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cnyuges mediante
deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue por el deudor ser un cnyuge
pobre y por tanto sustraerse al pago del crdito de participacin en los gananciales.
5.3.- Objeto de la fianza.
El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artculo
2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante
un contrato innominado, ms no ante una fianza.

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Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma de dinero a que
asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se
obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no
hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de perjuicios que resulte de la infraccin
de la obligacin.
5.4.- Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor con el
fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En
efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor
principal. En otras palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento
de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada
mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca
pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en tal caso, si
bien no estaramos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato
innominado que se asemeja al seguro.
5.5.- Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo
cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio que tiene
el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse,
cualesquiera sea su fuente.
La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar
del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).
La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad.
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es futura, se
otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligacin principal, pero
con una limitacin: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la
medida que estos estn de buena fe (como en el caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto,
si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractacin,
debe notificar su decisin de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales:
El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar
el cumplimiento de sus obligaciones.
El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos
(artculo 2350):

647
Debe ser capaz de obligarse.
Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general la ley slo
toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;
Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
Los bienes races embargados;
Los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
Fianza mercantil; y
Cuando la deuda afianzada es mdica.
Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.
8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista:
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos
analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de pago. Antes que el
acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin
de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador.
1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
1.1.- Pago anticipado de la obligacin, por el fiador. Estos efectos dicen relacin con el pago
que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de
condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y
sta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede
dirigirse contra el deudor deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el
plazo de la obligacin principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede
privar al deudor de interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no dado aviso
del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las excepciones que pudiera
haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artculo 2377, inciso 1). An ms,
podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la
obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecer de la accin de reembolso contra el
deudor, sin perjuicio que podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo
no debido (artculo 2377, inciso 2).
1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que
persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del fiador, no
acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no ser
responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como seala Somarriva, este derecho es un
verdadero beneficio de excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de
requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento
se realice a travs de receptor judicial, previa orden judicial, en una gestin no contenciosa.
2.- Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones
pueden oponer el fiador al acreedor:
beneficio de excusin;

648

beneficio de divisin;
excepcin de subrogacin;
excepciones reales o personales.
2.1.- Beneficio de excusin.

2.1.1.- Concepto. Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo 2357).
2.1.2.- Fiadores que no gozan del beneficio de excusin. De conformidad al artculo 2358,
interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin del principio
general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters
del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece admitir una renuncia
expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por ejemplo, cuando el
beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador,
previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que
tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos que
las hacen).
Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de
conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los
codeudores solidarios).
Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga
primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede ocurrir que el
acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy la
fianza cuando la obligacin principal era civil y despus degener en natural, pues en
tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la fianza ser una obligacin civil,
cuando se constituye cuando la obligacin principal es natural (sea porque naci como
tal, sea porque degener en natural).
Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de
excusin, en los siguientes casos:
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor
perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos
2429 y 2430;
Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador
no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los cuales el
acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
2.1.3.- Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de excusin. En
principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin. Pero
excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin, en los
siguientes casos:
1.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el acreedor
no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2).
Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e inequvoca.
Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe sealar que el
deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que
permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente la responsabilidad del
fiador por el remanente;

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Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena para hacerse
pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en culpa leve
(artculo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la culpa o
negligencia del acreedor).

2.- Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

2.1.- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusin,
deben concurrir los siguientes requisitos:
El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin. Nos atenemos a lo
expuesto con anterioridad.
Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. Establece el artculo
2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea requerido el
fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por lo tanto, en
trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
Si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de emplazamiento;
Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en
el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el
deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los adquiera. En
este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar como incidente, y de
acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si
en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia de bienes en
poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el beneficio de
excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse nuevamente es la indicacin de
bienes del deudor principal, cuando ste los hubiere adquirido despus que el fiador opuso el
beneficio (del tenor del artculo, pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes
del deudor principal).

Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artculo 2358 N
6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese alegarse la
excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una burla al acreedor y
un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.

Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el fiador:
Los que estn fuera del territorio nacional;
Los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);
Los crditos de dudoso o difcil cobro;
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas.

Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El inciso primero del
artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de
acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez, nombrando
adems a la persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede ser el propio
acreedor.

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Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o sea, dirigirse
contra el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en un plazo razonable. Como la
ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no
basta con la sola peticin para que el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la
solicitud, considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser odo.
3.- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el
fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos
excepciones:
Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de
excusin tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo 2366).
En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal, enseguida al
fiador y por ltimo al subfiador;
Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el fiador
de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes del deudor
afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo 2362). Somarriva
critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al
principio establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que alude a la accin
de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, slo se concede la accin contra el
deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habra
entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica
solucin.
2.1.4.- Efectos del beneficio de excusin. Son los siguientes:
Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador.
Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de
excusin, el acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y ste cae
luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los bienes
sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran suficientes
para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna responsabilidad
tendr.
Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un
pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede
negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes
para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo
que constituye una excepcin al principio consignado en el artculo 1591, acerca del
derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su crdito. Si el acreedor
obtiene slo un pago parcial con dichos bienes, entonces podr dirigirse contra el fiador,
por el saldo.
2.2.- Beneficio de divisin.
2.2.1.- Concepto. Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo
2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota que al
primero corresponda en la obligacin.
2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de
divisin. Son tales:
Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al
beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12). Si el
fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por la ley en

651

los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado
(artculo 2378).
Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al
pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo 2368. No
es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la circunstancia de que los
fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de
una misma obligacin.

2.2.3.- Efectos del beneficio de divisin.

Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo
2367, inciso 1);
Casos excepcionales:
Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habran soportado de no existir la limitacin a favor del primer fiador (Art. 2367,
inciso 3);
Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero
no puede solucionar por su insolvencia (Art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se
entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
3.3.- Excepcin de subrogacin.
3.3.1.- Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte,
cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra
el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2).
3.3.2.- Fundamento de la excepcin. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de
donde emana la obligacin del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y
de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las
acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no
parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podra aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco podra
tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen obligaciones
para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en
un contrato sinalagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del contrato,
sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de generador de
obligaciones.
Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general consagrado en el
artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.

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Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el
acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.
3.3.3.- Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin. Pueden invocarla todos los
fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o
judicial. Se estima incluso que podra invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad,
no pierde el carcter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina
mayoritaria niega esta excepcin al que slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores
directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si bien no es
fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor
directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del Art. 2429, inciso 2, al disponer
que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos trminos que el fiador.
3.3.4.- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin. Son tales:

La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. As se
establece en el Art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela una
hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza. As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la
circunstancia de que el fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones
existentes al momento de obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del
acreedor.
Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador
no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin.
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde una accin que
de haberse conservado y subrogado el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a
ste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepcin de
subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado,
existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos crditos eran de gran
cuanta y que excedieron las resultas del remate.

3.3.5.- Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin. La liberacin del fiador o la

disminucin de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de
haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe
alegar la excepcin de subrogacin, y de no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho,
subsistiendo entonces ntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el
fiador tendr derecho (Art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no
ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del
deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban extinguido por culpa del acreedor.
En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la accin de in rem verso contra el acreedor,
para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
3.3.6.- Efectos de la excepcin de subrogacin. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden
de los artculos 2355 y 2381:
Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado al
acreedor;
Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.

653

3.3.7.- Peso de la prueba. Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su

obligacin se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus
probandi en el CC, del Art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepcin.
3.4.- Excepciones reales o personales.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligacin,
como las excepciones personales suyas (Art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con
prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales, porque guardan
relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes, porque pueden ser
opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y
determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan. Como no dicen
relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, slo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (Art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la
prescripcin:

Excepciones de dolo y violencia: el Art. 2354 incluye entre las excepciones reales al
dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima el
deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza,
porque en la primera se trata de excepciones personales que slo puede invocar el
deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones
reales que puede oponer cualquier fiador.
Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones personales
slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas
excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems
deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones
mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.

La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser invocada por
los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensacin parcial o
total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligacin.
Una vez producida la compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y
se convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una
diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse cuando
uno de los codeudores hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior,
demanda a otro de los codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza,
tambin puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el
acreedor demanda despus al fiador como si tal compensacin no hubiere operado, y adems, y
aqu est la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es
decir, el fiador puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al deudor
principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el Art. 1657, inciso 2).

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Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a pesar

de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr hacerse una vez
cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una aplicacin del principio
segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a quien la
hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del fiador,
debemos atender al plazo en que prescriba la obligacin principal (Art. 2516). Prescritas
ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarn a tener la calidad de
obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la
prescripcin, no podr accionar en contra del deudor principal. Pero distinta ser la
situacin cuando la fianza se constituye cuando la obligacin principal ya tena el
carcter de natural, pues en tal caso la fianza ser una obligacin civil, de manera que el
fiador requerido por el acreedor deber pagar, aunque al igual que en la hiptesis
anterior, no podr entablar accin de reembolso contra el naturalmente obligado.

En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la prescripcin

producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situacin:
1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por ejemplo-, que la
interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal, no afecta al fiador.
Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos:
El silencio del CC sobre el punto;
La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;
Ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y
Que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o ms bien de
la accin en su contra) prescriba independientemente de la obligacin principal, porque
el Art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, y dentro de tales medios est la prescripcin.
Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe
independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por aplicacin del
Art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal, subsistir tambin la fianza.
Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido en el deudor principal, afecta tambin al
fiador. En cuanto al tenor del Art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se
dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artculo, despus de establecer el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las dems obligaciones, se
agrega la frase segn las reglas generales. Ahora bien cul es la regla general en materia de
prescripcin en lo que se refiere a la fianza? Tal sera, responde Somarriva, la contenida en el
Art. 2516.
2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto
relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal podr alegar la
prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir
en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo contrario, ocurrira que lo principal sigue la
suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lgica jurdica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.
Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y
despus que el primero pague al acreedor.
1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

655
1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 2369,
tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional,
gratuita o remunerada:
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario de la RAE,
significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir, que el deudor
principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste libere al fiador
de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el
segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse sin el
consentimiento del acreedor;
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el
ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden
ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la
doctrina habla de contrafianza; y
Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le
consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que
aludiremos seguidamente.
1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Estn
sealados en el propio Art. 2369:
Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo
anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia;
Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y
ste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicacin del art. 1545;
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la obligacin
principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al
fiador.
Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y no
desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del derecho:
Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo;
Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada
(por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).
Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes races;
por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador
igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el Art. 2369.
1.3.- Obligacin de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar
aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo
dispuesto en los artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor
principal o el fiador, sin noticiar al otro:
Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr derecho
para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo
objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370. El deudor
principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues el ltimo incurri en
un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del
deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pag lo no debido fue el
fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse
contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que
el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si
el deudor principal fuere insolvente);

656

Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las excepciones
de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare
de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no tendr accin alguna
contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido.
Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin subrogatoria
como de la accin personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso
anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el
fiador), pero sin avisar al que pag despus (el deudor principal).

2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el
primero.
Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues
es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin. Dos acciones confiere
la ley al fiador: la accin de reembolso y la accin subrogatoria en los derechos del acreedor.
Eventualmente, podr interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por
encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante.
2.1.- Accin de reembolso.
2.1.1.- Concepto. Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La
consagra el Art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin
de negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor
principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a
consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el segundo.
2.1.2.- Cosas que comprende la accin de reembolso. Varias partidas comprende la accin de
reembolso:
El capital de la deuda;
Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses
corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos
sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y
los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos
limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
No podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto); y
No podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador
presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en
contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos
pertinentes);
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador
(se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos, son los
perjuicios propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona el ejemplo
siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la
necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado,
caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo los intereses de lo pagado, sino
tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta
apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el fiador resulte
ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.

657

Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor principal lo pagado
en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la torpeza o error del fiador;
ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente
percibida.
2.1.3.- Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.
El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el Art.
2370, debe entenderse que tambin goza de la accin de reembolso el fiador que ha
extinguido la obligacin por un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dacin
en pago, compensacin o novacin. Lo anterior resulta justo, porque los medios
descritos significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por ende, no habr
derecho a reembolso alguno si la obligacin se ha extinguido por algn medio que no
implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripcin,
remisin, prdida de la cosa debida, etc.
El pago debe haber sido til. Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o
parcialmente la obligacin. Por ello, el Art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso
cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su
crdito y la accin pertinente para exigir al deudor principal el pago.
Que el fiador no est privado de accin. La regla general es que todo fiador goce de
accin de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador
carece de esta accin:
Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al
acreedor (Art. 2377);
Cuando la obligacin principal fuere natural (Art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene accin
de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En principio, del
tenor del Art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso
en este caso. Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la
deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se
aparta de la solucin establecida a propsito del pago, en el Art. 1574, pues tal precepto
niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra ste;
tambin vara el criterio, respecto de la solucin establecida a propsito del pago de la
agencia oficiosa, porque en el Art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la
gestin le hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o
agente oficioso podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni
gastos, de manera que es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en
favor del fiador, cuya accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).
La accin debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde
que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que dicha
obligacin, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan
prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla general del Art. 2515, en el plazo
mximo de 5 aos). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligacin
principal se hubiere hecho exigible, tendr que esperar el vencimiento del plazo, para
dirigirse contra el deudor principal.
2.1.4.- Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:
Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al
segundo;
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de una
obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los deudores
principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;

658

Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado: el
fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372);
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los deudores
principales; y
Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor
afianzado.
2.2.- Accin subrogatoria.

2.2.1.- Concepto. Est contemplada en el Art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los
casos de pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el acreedor.
2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin subrogatoria. Para
que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los
siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la accin de
reembolso, tambin se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere
extinguido la obligacin por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui total o
parcialmente la obligacin principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin. Excepcionalmente, el fiador no
puede invocar la accin subrogatoria:
1 cuando la obligacin afianzada fuere natural;
2 cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste
paga nuevamente al acreedor (Art. 2377).
Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr
perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se haya hecho
exigible.
2.2.3.- Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la accin subrogatoria son los
indicados en el Art. 1612: el crdito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y
garantas con que exista en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria
comprende solamente el monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr
demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos
que debern reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la
accin subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando el
acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende,
podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y slo
pagare al acreedor el saldo de la deuda.
2.2.4.- Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.
Podr el fiador demandar, conforme al Art. 1612:
Al deudor principal;
A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
Si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la
accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la solidaridad);

659

Si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle el total a ste,
y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (Art. 2372, en
relacin al Art. 1522); y
A los cofiadores.

2.2.5.- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la accin

subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya
hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho
pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de ninguna
especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del crdito, la
subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las cosas, para
Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador
hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando esto haya acontecido
mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al fiador que pag y se subrog
le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en
circunstancias que no puede an demandar al deudor principal.
2.2.6.- Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso. Desde el punto de
vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendr
deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin de reembolso:
Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de privilegio o
tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y carece de
cauciones);
Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a los
cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso);
Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del
capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en
cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la suma que el
fiador enter al acreedor.
Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque
el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el pago del saldo
insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor primitivo goza de
preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones, convendr
interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el
fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria,
segn vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligacin se
hizo exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin subrogatoria y
persistiere la accin de reembolso. Con todo, podra ocurrir que la accin de reembolso
prescriba antes que la accin subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la
obligacin.
2.3.- Accin del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo
establece el Art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del contrato de
mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o
contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado

660
adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habra un
enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el deudor
principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la deuda.
8.3. Efectos entre los cofiadores.
1.- Accin que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que
segn el beneficio de divisin que puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al
pago de su cuota en la deuda. En armona con lo anterior, el Art. 2378 establece que el fiador
que pague ms de lo que proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos
del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.
2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben
cumplirse los siguientes requisitos:
Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo mismo vale
tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio
pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);
Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de haberse
extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que de subsistir,
el acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin que no compartimos,
pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an cuando la obligacin
principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador
slo podr accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad
la obligacin principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el
acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el Art. 1612.
3.- Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga ms de la
cuota que le corresponda, slo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que
a stos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador
no podra entablar la accin subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor
hubiere liberado de su obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra
hacerlo el cofiador, pues est subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso
anterior, el cofiador podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el Art. 2355, es
decir, la excepcin de subrogacin.
4.- Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca
de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los
restantes cofiadores. Somarriva seala que nada impedira deducir la accin in rem verso, que
evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos
tambin estaban obligados.
5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a contrario sensu el
Art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pag en exceso:
Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y
Las personales suyas.
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que
pag en exceso.
9.- Extincin de la fianza.

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Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por
va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la obligacin principal. En el
segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de haberse extinguido la obligacin
principal. Los artculos. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la fianza. El primero, despus
de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
El relevo de la fianza;
Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y
Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.
Peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones:
1. El pago. Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la
fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un
tercero, ste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre
ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr
accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos.
2. La dacin en pago. Establece el Art. 2382 que al operar entre deudor principal y
acreedor una dacin en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un
objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una
novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual
suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida y
supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado
autor francs: el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha
tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al
fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de
ese deudor la suma de lo que se haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se
funda en la equidad y no en la novacin.
3. La novacin. El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente
con sus accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (Art. 1645).
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye
novacin, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (Art. 1649).
4. La compensacin. Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza
corre igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en
compensacin al acreedor lo que ste deba al deudor principal.
5. La remisin. Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se
extinguir la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha
voluntariamente por el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye
donacin, segn lo dispuesto en el Art. 1397, a menos que el deudor principal est
insolvente.
6. La confusin. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se
extinguir la fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza,
subsistiendo la obligacin principal:
Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador
pasar a ser nuevo acreedor.
Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador

662
(Art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante
haberse extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales
relativos a la extincin de las obligaciones.
3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos, y efectos, la
prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
EL CONTRATO DE PRENDA
1.- Definicin. El Art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea clara
de la garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la siguiente: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la
venta si el deudor no cumple su obligacin.
La expresin prenda tiene una triple acepcin:
Alude al contrato (artculo 2384),
A la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del Art. 2384) y
Al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577).
2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra
legislacin existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a
la regulada en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado
tanta importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica.
Las prendas especiales son las siguientes:
1. Prenda mercantil, regida por los artculos. 813 a 819 del Cdigo de Comercio;
2. Prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097;
3. Prenda industrial, normada por la Ley N 5.687;
4. Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702;
5. Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depsito;
6. Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 18.112; y
7. Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley
N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no
se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
3.- Caractersticas de la prenda.
1.- Es un contrato. Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto
un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el
Art. 2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre
deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por
un tercero (Art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de deudor prendario. Si la
constituye un tercero, aludimos al garante prendario. Entre la prenda que otorga un tercero y
la fianza, existe gran similitud, pero tambin difieren en un aspecto esencial: el fiador responde
con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda

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slo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin. En el primer caso, se
contrae una obligacin personal; en el segundo caso, una obligacin real.
2.- Es un contrato unilateral. Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto,
en la prenda civil y en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda
mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el
objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor
en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato,
puede resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a
indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le
hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato
sinalagmtico imperfecto.
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin
destruirla o daarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el
acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de
la cosa.
3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos
onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su
crdito y el deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin
embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir
cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal; o cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario responder como buen padre de
familia, es decir, de culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos
para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda, mala
fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
4.- Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams
tiene el carcter de contrato consensual. Ser un contrato real, como acontece en la prenda civil,
o ser un contrato solemne, como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales o en
las prendas sin desplazamiento.
5.- Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato
accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385.
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la
obligacin que se est garantizando;
La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a
la inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones
que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que
emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
6.- Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter,
porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La
eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho real. Sin
embargo, ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el

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contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades,
nace tambin el derecho real.
7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble,
porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.
8.- Da origen a un privilegio. El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario
dentro de los crditos que gozan de una preferencia de segunda clase.
9.- Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho real entraa un
principio de enajenacin. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se
encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos
limita su dominio y hay un principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda
nitidez: tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos
de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la
cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en
la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en
trminos tales de continuar sirviendo de garanta. De la circunstancia de ser la prenda un
principio de enajenacin se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de
disposicin y que en la constitucin en prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos,
objeto ilcito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la enajenacin, y por el
contrato de prenda no la hay).
10.- Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y
poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando
debe ser entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el
constituyente la posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor
prendario entre los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al
equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del dinero sino
que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la recibida, una vez
cumplida la obligacin principal (situacin similar a la del depsito irregular).
11.- Es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige
contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul en
virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar
ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea,
el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del
saldo;
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone
en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y
an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a
pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros
herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el
caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus
herederos que recibe su parte en el crdito remitir la prenda, an parcialmente, mientras
los dems herederos del acreedor no hayan sido pagados.

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Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la
cosa dada en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae
sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero
determinado, an cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente del que
pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser
divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor,
ejercitando la accin personal, podr cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor
su parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros deudores o
herederos no pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo uso de la accin real
prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y
por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
Requisitos que deben concurrir en las partes;
Cosas susceptibles de darse en prenda; y
Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.4.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
1.- Cuestiones generales. En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las
obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales,
sobre todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la relacionada
con la validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras en algunas prendas es
vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser especfica.
2.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera
clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden
caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e
incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la
obligacin, sino el pago de la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del deber de
abstencin. Puede otorgarse esta garanta para obligaciones principales o accesorias, como en el
caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o
ilquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la prenda
que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que despus
degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la
ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a tener el mismo
carcter;
Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y despus
degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
Si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el carcter
de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art. 1472). Por
ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor
adulto.

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3.- Prenda sobre obligaciones futuras.
3.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscit controversia en la doctrina, acerca de
la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su Tratado de las cauciones, se pronuncia negativamente, argumentando que al
tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis
expresamente, en los artculos. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en
el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio
que resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda est ubicada entre la
fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretacin, dice Somarriva, el hecho de que el artculo
2385 diga que la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual accede, declaracin
que el Cdigo no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha
relacin entre el silencio que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una obligacin a la
cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y
expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por considerar
plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria, argumentndose:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla
vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe;
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es
necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en lugar
de una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda
garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que, extinguida la
obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga
contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la
disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la
prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes;
Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los inconvenientes
que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima, no es posible
constituir varias prendas sobre las mismas cosas.
3.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratndose de las prendas especiales,
debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la clusula de garanta general est
autorizada expresamente y en otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la
prenda ha de ser especfica:
En la prenda industrial: se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N 5.687);
En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287). A
diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la naturaleza del
contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: se permite (artculo 4 de la Ley
N 18.112);
En la prenda agraria: es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de Prenda
Agraria);
En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de Comercio); En
la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artculo 2 de la Ley
N 4.702);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito: es inadmisible
(artculo 8 de la Ley N 18.690).

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4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte
Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de
cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de un acto
de comercio;
La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones contradas en el giro de
los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas;
La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el giro de los
negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales;
La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial de todas en
cuanto a las obligaciones que pueden asegurar:
No puede ir anexa a cualquier contrato, sino nicamente al de compraventa;
Dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enumeradas
en la ley; y
La prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida
compraventa, sino slo la de pagar el precio.
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella
puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como particularidad,
en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden
por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de
obligaciones.
4.2.- Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
1.- Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes
diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede
ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no
contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su
propiedad para garantizar la obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real).
Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad
de enajenar la cosa gravada, como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda
lleva en s un principio de enajenacin.
2.- capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o
al tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse,
porque para l el acto no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad
para el pago de su crdito.
3.- Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda. El contrato de prenda puede
celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos
jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El
mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de
acuerdo al artculo 2123 puede otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia tcita del
mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraa un
acto de disposicin, y las facultades del mandatario general son de mera administracin.
Tampoco sera suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para
vender, aplicando por analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de
hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de
recibirla por parte del acreedor, no hay duda que est incluida dentro de los poderes del
mandatario general.

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4.3.- Bienes susceptibles de darse en prenda.
1.- Cosas muebles corporales. Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer
sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que pueda
darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro
del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse
una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50
toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e impropiamente se la
denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al
acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crdito. Pero en esta prenda, el acreedor no es
mero tenedor sino dueo del bien dado en garanta, sin perjuicio que una vez cumplida la
obligacin deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera
como un ttulo traslaticio de dominio. Tal conclusin se ve corroborada por el artculo 2395 en
relacin el artculo 2221. La prenda de dinero y el depsito irregular son instituciones muy
semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
Excepcionalmente, el artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, seala que
no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su
ajuar (artculo 574 del Cdigo Civil, inciso 2).
2.- Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una
prenda. Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el
artculo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar
en prenda un crdito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma
de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin
embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, slo se
refiere a los crditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en este caso
lo mismo que ocurre en la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se
perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la
doctrina ha concluido que los crditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario
tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesin de estos crditos
puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien,
si es posible la cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permitir que ellos se
den en prenda? Adems, debemos considerar que la constitucin de la prenda es un acto de
menor trascendencia jurdica que la cesin, pues mientras la primera es un principio de
enajenacin, la segunda es derechamente una enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms dificultades.
Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de
habitacin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda
misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante,
nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo de la prenda
disposiciones anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se
refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la
circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta

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exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusin el
hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto
en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravmenes a favor de diferentes acreedores. De
haber sido posible, no hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo hace el
Art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en el mismo
sentido.
3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa
prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de
contrato real de la prenda. Por esta razn, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda
civil. La Corte de Valparaso as lo subray, al resolver que no es posible constituir esta garanta
sobre una pliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que
una vez producido, ella recaiga sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa
aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda
que recaa sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible
la entrega.
4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el comercio.
Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, as como tambin
los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artculo 1464, al establecer que
hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la
jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido amplio, quedando incluida
en ella la constitucin de prendas.
5.- Prenda de cosa ajena. Del Art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la
persona que tenga facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es
nula. Pero no es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los
efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo
del bien empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es res inter
alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa mediante el ejercicio
de la accin reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena segn
estemos ante las siguientes hiptesis:
La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o perdida
por ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica
al acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a esta disposicin,
est obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido, dndole un plazo
razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para dar as tiempo al
dueo a que ejercite sus derechos. Si ste no reclamare la cosa oportunamente, podr
hacerse la restitucin al comodante;
La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo
est, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se dicte a favor del tercero sentencia
que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor
prendario puso en conocimiento del dueo la constitucin de la prenda, el acreedor
podr exigir al deudor:
Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;

670

Que se le otorgue otra caucin;

En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque
haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de caducidad del
plazo, Art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden ejercitarse
contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida consideracin a que el
tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del Art.
2391, el deudor podr repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por
tradicin, porque el que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y nadie
puede transferir ms derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al
acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer
y llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo al Art. 683. Este artculo es aplicable en
este caso, porque el legislador, en el Art. 670, 2, despus de definir la tradicin, agrega
que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Adems,
no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripcin, porque el
inciso 2 del Art. 2498 seala que se ganan por este modo, de la misma manera que el
dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados, excepcin
que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda.

En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las mismas
reglas generales que en el dominio (Art. 2512): ser de 2 aos si el acreedor puede invocar la
prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso contrario.
6.- Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser
determinados y estar singularizados. Una persona no podra constituir prenda, por ejemplo,
sobre todos sus bienes, en forma genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad
de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de
entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la
especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:
En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automticamente se
extiende la prenda a los productos elaborados con ellas (Art. 25 de la Ley de Prenda
Industrial);
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: prenda sobre existencias o
rotativa, Art. 6 de la ley).
4.4.- Formalidades o requisitos externos de la prenda.
1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real,
que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica o si es
necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega
ficta, aplicando el Art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la
entrega debe ser real y efectiva, argumentndose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como
conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;

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La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en
nuestro CC, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que
el bien contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las
dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se
desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener crditos.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las
partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su
prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de
testigos (artculos. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de Comercio (Art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de comn acuerdo
por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estima que es
posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeada
salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al
entregar la cosa a un tercero.

2.- Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real de
prenda. La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relacin
a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al
derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
3.- Forma como se perfecciona la prenda de crditos. Segn el Art. 2389, se puede dar en
prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando al deudor y prohibindole que lo
pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la
prenda entre el acreedor y el deudor:
Entrega del ttulo al acreedor prendario;
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en la
cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes que
celebran el contrato. La cesin de un crdito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega
del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para que se perfeccione respecto
del deudor cedido y los terceros.
4.- Constitucin de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que
a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la
cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
4.1.- Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por
escritura pblica o privada cuyas firmas estn autorizadas por un Notario o un Oficial del
Registro Civil cuando falte el primero;
La prenda, as constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el Conservador de
Bienes Races competente, que ser aqul en donde se encuentran los bienes empeados
(artculo 5 de la Ley de Prenda Agraria).
El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus de inscribirlo.

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4.2.- Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que slo
puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda
Industrial que tambin lleva el Conservador de Bienes Races, siendo competente aqul del
lugar donde se encuentran las maquinarias (artculo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este
caso, igual que en el anterior, la inscripcin es solemnidad del contrato.
4.3.- Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artculo 2 de la Ley N
4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que le garantiza debern celebrarse
conjuntamente por escritura pblica o privada autorizada por Notario u Oficial del Registro
Civil en la Comuna donde no tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte,
se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda del
Conservador de Bienes Races.
En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras prendas
sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de
compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Adems, y a diferencia de los dos casos
precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica o privada en
su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripcin en el Registro especial de prenda, sino
nicamente la tradicin del derecho real de prenda.
4.4.- Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales de
depsito. El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de
depsito, que acredita el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La
prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del vale
de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta manera, el dueo de los productos puede
obtener crditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderas depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto
del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la
fecha del endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario, adems,
anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose razn de tal
anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que
significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el primer
endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien la cesin o
transferencia del derecho real de prenda.
4.5.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:
Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del
ttulo al Banco;
Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no siendo
necesario notificar al deudor;
Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por
acciones: se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir efectos
respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o
Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287).
Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueo de
las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser
directas o indirectas, el dueo de las acciones podra constituir una fianza o codeuda solidaria, y
simultneamente la prenda sobre sus acciones.

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4.6.- Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Es la prenda ms utilizada hoy en da,
junto con la prenda mercantil. Requiere escritura pblica para perfeccionarse entre las partes
(Art. 2 de la Ley N 18.112); para producir efectos respecto de terceros, deber publicarse un
extracto de la escritura pblica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil
siguiente, dentro del plazo de 30 das hbiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la
escritura pblica (Art. 9 de la Ley N 18.112). La publicacin no es en todo caso solemnidad del
contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas sustanciales, cuya omisin
est sancionada con la inoponibilidad.
4.7.- Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada,
entrega que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn
acuerdo por los contratantes (Art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen
entonces las mismas reglas del Cdigo Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crdito
preferente que confiere la prenda, es necesario:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el ltimo
caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia,
puesta por el Notario respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su
calidad, peso y medida.
(Artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
1. Crditos nominativos: rige la existencia del conste (vale decir, el sealamiento de la
suma de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin la notificacin al deudor a
que se refiere el Art. 2389 del CC (Art. 816 del Cdigo de Comercio);
2. Crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta, sin necesidad de
notificar al deudor;
3. Crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la notificacin al
deudor.
5.- Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos casos,
debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su
fuente en el propio contrato o en la ley.
5.1.- Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
Derecho de retencin.
Derecho de persecucin o reivindicacin.
Derecho de venta.
Derecho de preferencia.
Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la
tenencia de la cosa prendada.
5.1.1.- Derecho de retencin.
1.- Cundo opera. El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con
desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al

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acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o
jurdico de la garanta.
Se refiere al derecho de retencin el Art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor no
puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario
para la conservacin de la prenda;
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la
prenda.
Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que est en
armona con una de las reglas generales del pago, el Art. 1591, inciso 2.
Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el acreedor prendario
est autorizado a retener el bien pignorado (Art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en forma
indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar
la tenencia de la cosa y servirse de ella.
2.- Excepciones respecto al derecho de retencin. Contempla el Cdigo excepciones al
derecho, en dos sentidos:
El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la
obligacin caucionada;
El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado ntegramente el
crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
1.- Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396, inciso 2, establece
este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retencin se ejerce sobre la cosa
que se ha dado en garanta, la disposicin citada autoriza al deudor para sustituir la prenda
cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor ser odo en
esta pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica
al acreedor, el juez acceder a la peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:
Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de
aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho en cuestin;
Porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos,
que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existira de parte del acreedor
si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitucin de la prenda, an cuando de
ello no se le siguiera perjuicio alguno.
2.- Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La
retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo
anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el acreedor abusa de la
cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est
facultado para ello, constituye un abuso, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar
la cosa prendada, habra abuso si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
Cuando el deudor lo autoriza.

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Tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo del
dinero dado en garanta;
Si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos para
imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren
(artculo 2403).

3.- Caso de la prenda tcita. Est contemplado en el artculo 2401. Por regla general,
extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero el artculo
citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la
obligacin principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan
los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan
la prenda tcita. El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si ste ha
exigido al deudor una garanta para otorgarle crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra
obligacin entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crdito en contra del deudor,
acontece lo anterior en razn de la garanta ya otorgada.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero;
adems, en tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones
contradas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito tenga por
origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabra aplicar el Art.
2401 si el nuevo crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o tuviere su origen en la
responsabilidad extracontractual del deudor.
Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos,
contemplados en el Art. 2401:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que no est sujeto a plazo o
condicin;
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se
constituy la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin
anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda. Qu debe
entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn algunos, el legislador ha
querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago.
Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al momento en que
ste efectivamente se realiza, puesto que pago es la prestacin de lo que se debe, y si
el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato deba
efectuarse el pago, habra empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no
puede ampararse en el Art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor,
quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (Art. 2393,
inciso 3);
Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (Art. 2404).
5.1.2.- Derecho de persecucin o reivindicacin.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin
reivindicatoria (artculos. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del
bien empeado, sino la posesin del derecho de prenda, porque slo mediante la tenencia de la
cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de

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cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero ste puede enervar tal accin, si paga la
deuda al acreedor. En este caso, segn vimos, no opera la prenda tcita.
5.1.3.- Derecho de venta.
1.- Cmo se efecta la venta. El derecho de venta o de realizacin de que est investido el
acreedor prendario, se contempla en el artculo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que tambin
pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por
lo dems lo deja en claro la parte final del Art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue
constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrn perseguirse los dems bienes de este
tercero, que slo contrajo una obligacin real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse
(artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que
el acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeada
(lo que no significa que se transforme en dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo
podra compeler a que iniciara el procedimiento de realizacin.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al
acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorizacin al deudor
para participar en la subasta contrara lo dispuesto en el artculo 1816, cuando dispone que la
compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de la cosa prendada y se
la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo
que aqu acontece es simplemente que el deudor paga la obligacin, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925, aplicable
en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando antes
del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artculo 2399).
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a
cubrir la totalidad de lo adeudado:
Primero, debe imputarse a los intereses y costas;
Despus, al capital; y
Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las
normas generales relativas a la imputacin del pago (artculos 1595 a 1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1. Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2. Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su
crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el acreedor prendario
conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclin
por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusin:
El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que
expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada
por los 2/3 de la tasacin y a falta de posturas admisibles;

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En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia
alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qu
recurrir a la adjudicacin de la cosa previa tasacin de peritos, tanto porque es difcil
que no haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta ms simple adjudicarse la
cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequea que sea. De tal forma, se cumple
con el objetivo del DL: hacer lo ms fcil posible la realizacin de la prenda con el fin
de fomentar el desarrollo del crdito prendario. El legislador, en definitiva, no exige
mnimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un
precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deber
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor
prendario, sin perjuicio de la obligacin de rendir cuenta al deudor.

2.- Proscripcin del pacto comisorio. El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o
lex commisoria, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que
si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en
propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues favorece
la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibicin,
tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:
Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso de
incumplimiento de la obligacin;
Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa empeada en
venta privada;
Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada pertenecer
al acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en pago o la
propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
5.1.4.- Derecho de preferencia.
Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el
acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelacin de crditos,
en el artculo 2474 N 3. Se establece que el crdito del acreedor prendario es de la segunda
clase de crditos preferentes.
Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el
crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en
garanta, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo
tanto, si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el
saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crdito comn o
valista (artculo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada invocando su
calidad de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si
ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa
dada en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro
de la cosa empeada o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor
con el valor de la cosa prendada, con la sola excepcin consignada en el artculo 2476, esto es,
cuando tiene que soportar la prioridad de los crditos de primera clase cuando stos no

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alcanzaren a pagarse con los dems bienes del deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite
que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que
asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no
parecieren suficientes para satisfacerlos.
5.1.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa y
los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artculo. 2396.
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las
expensas necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la
cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnizacin,
de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnizacin de
perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso
del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el privilegio de la
prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
5.2.- Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada
en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el
solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al
deudor.
Las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
5.2.1.- Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin. Esta
obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los artculos 2396,
2401 y 2403.
La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente
hubiere experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el
artculo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la
prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario,
que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeada, siendo entonces
inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor,
en virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo. Cesa tambin
la obligacin cuando la accin prendaria directa se extinga por prescripcin. Dicha accin es la
accin personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor prendario es mero

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tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como indica el artculo 716, pero el
mismo precepto consigna la excepcin contemplada en la regla 3 del N 1 del artculo 2510.
5.2.2.- Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395. Ya hemos indicado que el
acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa
empeada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podr exigir que se le
restituya anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
Si el deudor lo autoriza;
Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en relacin al
artculo 2221).
Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos
e imputarlos a la deuda (artculo 2403);
Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est facultado sino
que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
5.2.3.- Obligacin de conservar la cosa prendada. El artculo 2394 hace responsable al
acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeada como un buen padre de
familia. Ello est en armona con el artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla
general, cede en utilidad de ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un
crdito; y es til para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.
5.3.- Derechos del deudor.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es
el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor
prendario. Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:
1.1.- Accin prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria
directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal,
con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin,
de acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la
restitucin, an cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda.
La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al
acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin
de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea exigible, es
decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de esta accin, es que
el demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la existencia del
contrato y que en l actu como constituyente de la prenda.
1.2.- Accin reivindicatoria. El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso
que sea dueo de la cosa empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el
acreedor como tambin contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si
interpone la accin personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
2.- Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada. El artculo 2396, inciso 2, establece
esta facultad, a la que hemos hecho referencia.

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3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor. El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.
4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce
o tenencia de la cosa. El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el
tercero que compre la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o
tenencia de la cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la
prenda. Es importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr negarse a restituir
alegando la existencia de una prenda tcita en los trminos del artculo 2401. As las cosas, si
el deudor quiere eludir que opere tal hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un
tercero a ttulo oneroso.
5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada. Tal como se indic, el artculo
2398 confiere al deudor este derecho, originndose la posibilidad de que el propio dueo de la
cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepcin a la
prohibicin de comprar una cosa propia.
6.- Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda. El artculo 2399 otorga al
deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas
generadas hasta ese momento.
5.4.- Obligaciones del deudor.
La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las partes.
En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el
contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin embargo,
por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn hemos estudiado
(artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de la accin prendaria
contraria y del derecho legal de retencin.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l
corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles).
El deudor responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione el estado de la
cosa prendada.
6.- Transferencia y transmisin del derecho de prenda.
Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crdito donde
quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del derecho de prenda no puede
efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crdito que est garantizando.
Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el
derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se
efectuarn por la cesin del crdito prendario, por el pago con subrogacin y por la sucesin por
causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. Tambin por este modo
puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero paga el
crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el
crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612).

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Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del crdito
prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por cesin del
crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, y en otros casos mediante
endoso, como en la prenda agraria de la Ley N 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de
Warrants.
7.- Extincin de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la
obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la
obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente de la obligacin
garantizada.
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de prenda, es
incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va consecuencial ni enumera
todos los modos de extinguir por va principal.
7.1.- Causales de extincin por va accesoria o consecuencial. La obligacin principal puede
extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual
suerte corre la prenda, dado que por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra obligacin
cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la novacin,
el pago y la nulidad.
En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda,
salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque
entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el
nuevo acreedor (artculo 1612);
Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento
garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo 1642. Pero esta
misma disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera
que esta garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En este caso,
si bien conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de que se
independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra
obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1. Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva;
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
3. No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su
consentimiento;
4. Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los
codeudores que han consentido en la misma (artculos. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no
constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea
extinguir tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin
embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligacin
de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la
prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una
obligacin civil perfecta.
7.2.- Causales de extincin por va directa o principal. Las menciona el artculo 2406:

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1.- Destruccin completa de la cosa empeada. Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir
la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor
prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague la compaa aseguradora.
2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo. Como es
obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusin.
3.- Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se
extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepcin a los efectos
de la condicin resolutoria cumplida ante terceros (artculo 1490). Para que el problema que
trata el Art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la
palabra enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total
o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre
la cosa.
En efecto, el Art. 1490 es inaplicable a la prenda: artculos. 2406 y 2396. La prenda se extingue
si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe el acreedor
prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo establecen las dos
disposiciones citadas y el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la
prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
4.- Por abuso de la prenda por parte del acreedor: Art. 2396. Segn hemos sealado,
constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medi
autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o
no corresponde al autorizado.
5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: Art. 2390.
4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la hipoteca como derecho
real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.
LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO. El Art. 2407 del CC. Contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el
artculo que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra
doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre
y de pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.
2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece
mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque
los bienes races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener
crditos ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no
obstante la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l
para obtener utilidades.

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Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races.
3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
1.- Es un derecho real: Art. 577. En los dems derechos reales, es posible visualizar una
relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos
derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la
forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta
de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecucin,
expresamente reconocido en el Art. 2428 del Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
2.- Es un derecho inmueble: Art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin
perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N 18.916, referida al Cdigo
Aeronutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia
a este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (Art. 686); su posesin puede ser
amparada mediante las acciones posesorias (Art. 916).
3.- Es un derecho accesorio.
3.1.- Nocin general. Caracterstica general a todas las cauciones (Art. 46). Supone la hipoteca
la existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a
modalidades (como se desprende del Art. 2427); determinada o indeterminada (Art. 2427):
actual o futura (Art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
3.2.- Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no
slo las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria
de estas obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin
civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha
obligacin accesoria es civil (Art. 1472).
3.3.- Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal. No obstante su
carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligacin
principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (Art. 2413, 3). En este caso, no
existe obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este
caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que as se pacte. En esta hiptesis,
la obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la realdeben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada
es adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin
principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva de la
hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligacin.

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3.4.- Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida en la doctrina.

Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:
1. El tenor del Art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado a rendir el
guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que
no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al guardador, ni menos a que
suma alcanzar tal responsabilidad.
2. El tenor del Art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilquida,
condicional o indeterminada".
3. El tenor del Art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el
monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la
inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la obligacin en el caso de haberse
limitado a determinada cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente posible
que dicha suma sea indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas
no se cie exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las obligaciones.
3.5.- Efectos del carcter accesorio de la hipoteca. Del carcter accesorio de la hipoteca se
derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la
accin que emana de la obligacin principal; y
5. Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o
subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o
legatario, etc.
4.- Constituye una limitacin del dominio. A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca
entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su
constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma
absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni
gozar de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se
aplica el Art. 2427.
5.- Constituye un principio de enajenacin.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte
del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca A. Bello,
una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no
pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto
ilcito y por ende nulidad absoluta.
6.- Da origen a una preferencia.
Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el
Art. 2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que
la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
7.- Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los
artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la
totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble
dado en garanta o desde el punto de vista del crdito garantizado.

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7.1.- Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas
manifestaciones:
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a
todos ellos o al que elija (Art. 1365) existe una impropiedad en la expresin accin
solidaria, pues es una accin indivisible.
De acuerdo con el Art. 1526 nmero 1, idea que repite el Art. 2408, la accin
hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De
manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose
entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno de los
lotes.
7.2.- Desde el punto de vista del crdito: dispone el Art. 1526 nmero 1, que si queda una
parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria;
adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos,
no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando
varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o
cuota en el crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por
estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.
1.-Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas
clasificaciones:
1.1.- Considerando su origen:
Convencional;
Legal; y
Judicial
1.2.- En cuanto a los bienes que ella afecta:
Especial: si grava uno o ms predios determinados;
General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
1.3.- En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:
Pblica;
Oculta
1.4.- En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser:
Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales,
se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.
Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno descansa en
los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las
obligaciones), los que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del
Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones.
2.- Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena. Para el Cdigo Civil Chileno todas las
hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una

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hipoteca legal, en el caso previsto en los artculos. 660 y 662: en las particiones, para garantizar
los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal
no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento
al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es
necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien en
nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque
slo existen las primeras con la salvedad del nico caso de hipoteca legal, en cambio la
obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una
resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podra decirse que la
hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza, donde el
Art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la
obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es
siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: Art. 89 (muerte
presunta); artculos. 374 y 375 (en las guardas); Art. 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin
judicial: Art. 755 (fideicomiso); Art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas
cabe observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que es
necesario que un texto legal lo autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca ordenada por
el juez viene a ser la ley.
Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino
nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo
ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligacin de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra
un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que
el ttulo es la ley.
5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil,
artculos. 660 y 662. Opera en la particin de bienes.
El Art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el
exceso al contado.
A su vez, el Art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios,
salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Requisitos de la hipoteca legal:
Debe adjudicarse un bien raz;
El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

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Caractersticas de esta hipoteca legal:

Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races. Seala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de
la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto. La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la
misma. Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al acreedor
para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin
por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca
conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr tambin
que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una persona en la
obligacin de transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el contrato
hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se obliga con
respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su
propiedad.
6.2. Caractersticas del contrato hipotecario
1.- Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un
tercero (llamado garante hipotecario).
2.- Es un contrato unilateral: porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas
para asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la
obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es de la
esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que suceder
cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al
tercero una remuneracin a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al
deudor rebaja de intereses o prrroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha extinguido (en
este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico obligado es el acreedor
prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a
transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sera una obligacin
derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. El punto se vincula con la
discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca de cules son las solemnidades del contrato
hipotecario.
3.- Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que
acceda (2413).
4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral,
es evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral,
en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un
tercero garante.

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4.1.- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que
nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o con posterioridad:
La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no mediar la
garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que asegura el pago del
futuro crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn precedentemente
indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal: en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso:
Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio
del acreedor;
Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece al
deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la deuda,
etc.
4.2.- La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin distinguimos:
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el deudor
principal: el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se obliga a pagar es un
tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero tambin podramos
aceptar siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el contrato es oneroso, en
cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo
expuesto en la Teora General del Contrato, cuando aludamos a los casos de contratos
unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, an en este caso el contrato
sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recprocamente,
y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente:
para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para Lpez Santa Mara,
que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga
uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva,
adems, es necesario que las dos partes se graven recprocamente, segn se desprende
del artculo 1440 del Cdigo Civil).
La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal: el contrato ser gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la procedencia de la
accin pauliana, el Art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la
prenda).
5.- Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil. Debe otorgarse por
escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Ms adelante
aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.
7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los
requisitos de un contrato. En el anlisis particular de la hipoteca nos detendremos en los
siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d)
Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
7.1.- Capacidad. Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de
enajenacin: Art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye

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la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de
obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse;
puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el
constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble
estaba embargado).
Hipoteca de Bienes Races de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal:
Hijos no emancipados: Art. 254 (autorizacin judicial);
Pupilos: Art. 393 (autorizacin judicial);
Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Art. 1754 (autorizacin de la
mujer).
7.2.- Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura
pblica (Art. 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro
Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto al
igual que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala,
aludiendo a los artculos 2409 y 2410: De donde se deduce que la escritura por s sola no crea
en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del
deudor sobre el inmueble.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del acto de
hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca (igual como
acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:
1.- Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un
rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio
mensaje del Cdigo Civil: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin
que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de
terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca
no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que
el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de
inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida slo con la inscripcin.
2.- Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la
inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin? Por qu el
legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de
hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa
disposicin del Art. 670 del Cdigo Civil.

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3.- Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la

existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin alguna.
4.- Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato
hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin, no se explicara la disposicin
anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las
inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del artculo 19 de la Ley nmero 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en
actual construccin.
5.- Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar seala al
respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo, que
queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En realidad la
solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la
escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir.
6.- Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es la que
atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de lo contrario,
si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el contrario, como el
acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el constituyente las acciones
contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente
indemnizacin.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario (obligacin
del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su
perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.
Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artculo
2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil:
1. Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el
contrato (Artculos. 18 y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus
regit actum.
2. Legalizacin del instrumento.
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Races.
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: Art. 2432 (el
Art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos, y el
Art. 82 seala que de faltar alguna de las designaciones en trminos absolutos, deber
otorgarse nueva escritura pblica complementaria):
1.- Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2.- Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (Principio de la
especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante una
hipoteca con clusula de garanta general.
3.- La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en
cuanto finca)
4.- La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al art. 2431, parte
inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin). Sobre el particular,
las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto mximo;

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Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.
5.- La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la
inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados
por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripcin: Art. 2433.
Formalidades de la Hipoteca de naves:
1.- Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de
matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin, en
cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje
presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se
inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.
2.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se
lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la
Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o ms toneladas de registro grueso.

Hipoteca de aeronaves:

1.- Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matricula de la nave, y
sus caractersticas;
2.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin de
Aeronutica Nacional.
7.3.- Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al Art. 2418 del CC. y a las leyes
especiales, se admiten las siguientes hipotecas:
1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de
hipotecarse es el dominio sobre los bienes races. Dentro de la expresin inmuebles quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y
por destinacin, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero
se ven afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art.
2420 respecto de los inmuebles por destinacin.
Cabe agregar que el Art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se
hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidndose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues en
virtud de lo dispuesto en el Art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la
cosa hipotecada (la misma solucin cabe aplicar cuando el aumento que experimente el
inmueble sea material, como en el caso de una accesin del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el Art. 757. Establece
dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las personas
que de acuerdo al Art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario
no ser obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad
absoluta para hipotecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la
condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para
el fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un inters personal del propietario
fiduciario.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los
requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario.
Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la
hipoteca.

692
2.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario
hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para
percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor
hipotecario tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo,
sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (Art. 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art.
2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos, intransferibles, intransmisibles e
inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones,
porque si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidacin del dominio
-ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del
Art. 809, subsistir la hipoteca (Art. 803). La solucin contraria equivaldra a entregar la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.
3.- Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son
susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o ms toneladas de registro, la hipoteca
naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las
naves que se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje,
tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de Aeronutica Nacional.
4.- Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos
217 a 222 del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre
que se encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta
tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (Art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin,
arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesin minera no da al
acreedor los derechos que otorga el Art. 2427 del Cdigo Civil., salvo que el deterioro o la
prdida se produzcan por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una
concesin hipotecada no ser necesaria su tasacin.
5.- Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino
tambin los futuros: Art. 2419 del CC.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no es
solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al
hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es
necesaria la inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de
hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
6.- Hipoteca de cuota: Art. 2417 del CC. No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del
inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el
legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene
el derecho de dominio, como se desprende del Art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del Art. 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.

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Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo,
segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros
o a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotec,
subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el gravamen, por
aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (artculos. 1344 y 718 del
Cdigo Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha
sido dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad y siendo as, ha tenido perfecto
derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene la
hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados.
Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (artculo 2421). Otros en cambio
(Somarriva entre ellos) piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al
momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al Art.
2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistira por el total.
Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se adjudiquen a
otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:
Que consienta el adjudicatario;
Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;
Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria
(2417, 2 del CC)
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno
de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la
jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no
se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y adems porque la
hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la prctica, la hipoteca de cuota suele
rechazarse por los acreedores como garanta idnea, quienes exigen que la constituyan todos los
comuneros.
7.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible: Art. 2416 del CC. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes
un derecho puro y simple; pero en conformidad con el Art. 2416 del CC puede tambin
hipotecarlos an cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s
que entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir ms derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre vivos,
seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos slo
afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el Art. 1432 del CC, esto es:
Cuando la condicin constare en la escritura pblica;
Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que
piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
Si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado dichas
acciones.
Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto
en el Art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no segn que
la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Si

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consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la condicin, y
la resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma
que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir en el
plazo de duracin del usufructo.
8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad
absoluta.
As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos
condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga
facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo
categrico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. As, el Art. 2414 del CC,
al decir sus bienes ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse
que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca
ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para
poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante
el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al Art. 10 del CC los actos que la ley prohbe son
nulos y de ningn valor.
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la hipoteca de cosa ajena
es vlida por las siguientes razones:
1. No es posible admitir que el Art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
2. Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del Art. 2498 del CC, pueden adquirirse por
este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en
conformidad al Art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su
prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos
que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se estima que la
hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el Art. 704 del CC sera un
ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y sta a la prescripcin
extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin
ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el Art. 2512 del CC.
3. La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
4. No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin
distinta a la que adopta el Art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato,
mientras el dueo no reclama la especie.
5. Caso del Art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se
considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni
siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. En cambio, si
la consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de hipoteca por la ratificacin o
adquisicin posterior del dominio.
Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la
necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la
inscripcin hipotecaria. Nuestra legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos
los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto
respecto a los bienes como en relacin a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a

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este ltimo aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
7.4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta
garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras,
directas o indirectas (Art. 2413, 3 del CC).
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos caucionados, se
plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar validez a las hipotecas que
garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas seran
perfectamente vlidas, considerando:
1. Que el Art. 2432 N 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la
obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada
suma.
2. El Art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3. Caso de los artculos. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El Art. 2431 del CC establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no puede extenderse
a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada. El deudor
tendr derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto.
Ordenada que sea la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del
deudor (Art. 2431, 2 del CC).
Clusula de garanta general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los
deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o
indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo fundamentalmente:
1. Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la
obligacin principal.
2. En cuanto a lo dispuesto en los artculos. 2432 Nmero 2 del CC y 81 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la
hipoteca con clusula de garanta general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe
contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no
podra cumplirse al existir la clusula de garanta general, se demostrara que esta es
improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo anterior
sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe
cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado
antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato futuro. En otras
palabras, y aplicando las reglas de interpretacin del Art. 22 del CC, debe concluirse que la
exigencia del Art. 2432 N 2 se refiere nicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o
sea, cuando la hipoteca se otorgue simultneamente o con posterioridad al contrato principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin
al inmueble hipotecado.
Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
Derechos del acreedor hipotecario.
8.1.- Extensin de la garanta.
De los artculos. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1. El bien raz hipotecado.
2. Los inmuebles por destinacin o por adherencia.

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3.
4.
5.
6.
7.

Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.

Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin.

1.- El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garanta.
2.- Los inmuebles por destinacin o por adherencia: artculos. 570 - 2420 del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan existido
al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad. En
ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por
destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el
gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que
los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carcter,
enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque ninguna
referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la misma razn,
no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (Art. 568 del CC), tambin quedan comprendidos en
la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el
dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en conformidad al
Art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a
terceros, es decir, que se haga tradicin de los mismos.
3.- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: Art. 2421 del
Cdigo Civil.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor
hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si
se hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la
propiedad plena y no nicamente la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento
material o de un aumento jurdico.
4.- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: Art. 2422 del CC. Lo anterior no
significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de
percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el
embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5.- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiar a la hipoteca,
toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.
6.- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: Art. 2422 del CC. En armona con lo
anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que es materia del seguro es

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subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el
legislador establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la
hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de
este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es slo aparente, porque
el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho
de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de hipoteca se
ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre
un bien mueble.
7.- La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos
ante una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al
inmueble hipotecado.
8.2.- Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado. La hipoteca
constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del inmueble, si bien
conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio
por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese
momento. A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de
disposicin, uso y goce.
8.2.1.- Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito
(artculos. 1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta
en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que est
investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en manos de terceros.
El Art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al Art. 2477 del CC las hipotecas
prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a
tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En principio podra
contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo ms, puede lo menos.
Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador autoriza al propietario para
enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al
acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitucin de un usufructo, de una
servidumbre o de un derecho de habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta,
causndole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la
constitucin de estos derechos no empec al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer
las facultades que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del CC. El usufructo
constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca

698
s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as en los derechos del acreedor contra
los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el ltimo haya expresamente querido gravar
al usufructuario con la deuda en cuestin.
Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar
que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el
Art. 2427 del CC confiere al ltimo ciertas facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca se
pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o deterioro,
concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se originen por actos
materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se
demuele una edificacin y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio o
terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho
culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el Art. 2427 del
CC, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el Art. 1496 del CC.
Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito
o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: Art. 2349 del CC. Si el fiador cae en
insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el Art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe aplicacin:
por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el
acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda despus deducir
reclamo. Adems, las expresiones perdiere o deteriorare, indican el futuro hipottico.
Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explcita o
implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o prdida. Explcitamente si el acreedor
renuncia a los derechos que le confiere el Art. 2427 del CC. Implcitamente si se hipoteca una
cuota que se tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que despus se
extingue.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De
manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho est
suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el Art. 2427 del CC:
1. Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras
palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2. Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es
al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la
constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva garanta, en
desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:

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El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que
esta sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de
las cauciones produce la caducidad del plazo.
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al
acreedor le sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el Art. 2427 del
CC lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita.
Estas medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con
respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
8.2.2.- Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria. Se
ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra
debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10
das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
8.3.- Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al
acreedor tres derechos principales:
Derecho de venta (Art. 2424 del CC).
Derecho de persecucin (Art. 2428 del CC).
Derecho de pagarse preferentemente (artculos. 2422, 2470 y 2477 del CC).
8.3.1.- Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo De la
Hipoteca, sino que lo consagra el Art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del Art.
2424 del CC. El Art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino que se limita a
establecer una norma de carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el
bien hipotecado o de adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este
derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble
en pblica subasta, previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalo que efecte un perito. La subasta deber realizarse tambin previa
publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de antelacin que establece
el CPC.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate
para pagarse con el producido del remate.
Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien
hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Respecto de este
segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario que hoy es inoperante,
por innecesario. Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario?
Atendido lo dispuesto en el Art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que la disposicin
se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a
remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.
El Art. 2397, parte final, del CC, prohbe el llamado pacto comisorio o lex comisoria.
Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes
convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando
la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio
del acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la
prenda, se transforme en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en

700
virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en el Art.
2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios distintos a los
sealados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya
obligacin se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras
el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero
en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en garanta pasa a manos de un
tercero, porque entonces contra ste slo se puede ejercitar la accin real y contra el deudor,
nicamente la accin personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no
ha dado en garanta, no es entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin
hipotecaria: as lo refrendan los artculos. 2397 y 2425 del CC.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis pendencia
opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha
accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo.
Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre
los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de prenda
general.
8.3.2.- Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil. El derecho de persecucin de
que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto
porque el Art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que
valga estipulacin en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos que
dar al acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz,
pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la finca.
Quienes son terceros poseedores. En trminos generales, puede decirse que es tercer
poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado
personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario: Art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado
slo propter rem (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo
singular: por compra, donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:

1. Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es

un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor,
obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con beneficio de
inventario (artculos. 1247 - 1259 del CC); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las
deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser perseguido como tercer
poseedor. En efecto, de conformidad al Art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos
calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria
y la de tercer poseedor por el resto.
2. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede
encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele

701
como tercero poseedor, desde el momento que est obligado personalmente a la deuda;
en cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es garante ms no deudor hipotecario: es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2, art. 2430
del CC. Se trata de un tercero que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el
acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente
sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: Art. 2430, 3 del CC.

Accin de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir

la accin hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las
reglas generales del juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de
acuerdo a las normas del ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior
subasta, previa tasacin y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin
hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta
expresamente el procedimiento a que est sujeta: artculos. 758 a 763 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin

hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que
corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el
siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o
abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a
su realizacin para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su
contra la accin de desposeimiento propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca y
proceder despus a realizarla y obtener as el pago del crdito.
Distinguimos entonces:
El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al Art. 2429 del CC, se subroga en
los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de
subrogacin legal, que para algunos queda comprendido en el Art. 1610 nmero 2 del
CC y para otros en el nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer
poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la
hipoteca, como usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor
personal, quien a su vez fue su vendedor.
El Art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de
los herederos.
Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los
herederos, sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: Art. 2426 del CC. El abandono de
la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor.
En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El abandono
no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se
proceda a su realizacin. Adems, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor para
recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono,
contina siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusin anterior, si
tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las
costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.

702
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de
desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma
forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del
CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras
que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal
podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la deuda, y en el
abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es entonces una accin personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el

juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las
del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose
contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor
personal.

8.2.3.- Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo dispuesto por el
Art. 2429, 1 del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero
garante: Art. 2430, 2 del CC.
8.2.4.- En dos casos cesa el derecho de persecucin:
Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el
juez (Art. 2428 del CC., purga de la hipoteca);
Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de
utilidad pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o
monto pagado por la expropiacin.
8.3.- Derecho de preferencia: artculos. 2470 - 2477 del CC.
8.3.1.- Caractersticas de este derecho:
La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza
del derecho de prenda general.
La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica de
la calidad de derecho real de la hipoteca.
8.3.2.- Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin
del derecho de hipoteca.
8.3.3.- Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos. 2415, 2477 y 2412 del CC. Y
Art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
8.3.4.- Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en
que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el
acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
inters y en parte alguna el legislador prohbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe
entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios para dejar sin
efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho
en fraude de sus derechos.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, artculos. 91 al 111. Presenta las
siguientes caractersticas particulares:

703
1. El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede
pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.
2. El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
Pago de la deuda;
Prescripcin; y
No empecer el ttulo al ejecutado.
La oposicin se tramitar como incidente.
3. Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concedern en el solo efecto devolutivo.
4. Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo
mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un
peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
5. En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo dispuesto
en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir
autorizacin previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.
6. El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal,
como en el caso del Art. 1377 del CC. y 758 del CPC.
10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de
la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido
igual suerte la obligacin principal: Art. 2434 del CC.
1.- Extincin por va accesoria. La extincin de la obligacin principal slo acarrea la
extincin de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de
la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste
en su integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la
hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo
hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste
garantizando el crdito en manos del tercero.
La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la
extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el
acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? Una
parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundndose en el Art. 2382 del CC., que da esta solucin para la fianza, y en
que se ve en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que extingue la
obligacin primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a
dacin en pago una simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto,
la hipoteca debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco
corri la misma suerte (vase discusin al efecto, al tratar de la dacin en pago, a
continuacin del pago, en el apunte de Extincin de las Obligaciones).

704

La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales
se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las
hipotecas, de acuerdo a los artculos. 1642 a 1644 del CC.

2.- Extincin por va principal. En este caso, la obligacin principal contina vigente,
extinguindose slo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:
2.1.- Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin:
artculos. 2434, 2 y 2416 del CC.
Opera aqu el principio general del Art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguir, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es decir que se encontraba de
buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pblica (usualmente, ello constara en la escritura de
compraventa respectiva; de ah la importancia de los informes de ttulos hasta 10 aos y de
cerciorarse que los saldos de precios estn pagados).
2.2.- Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: Art. 2434, 3 del CC. Un
ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de
accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento mximo, indicado en el
contrato hipotecario.
2.3.- La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la
obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en
la prrroga, aceptndola (Art. 1649 del CC).
2.4.- Confusin: Art. 2406 del CC. Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. En
principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal
cosa: Art. 1610 N 2; el subrogado, en virtud de la subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca,
que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre
el inmueble. Fundamental ser aqu el grado de cada hipoteca.
2.5.- Expropiacin por causa de utilidad pblica. Expropiado el inmueble, se extingue
tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la
expropiacin.
2.6.- Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a
travs de una escritura pblica, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin
hipotecaria, operando la respectiva cancelacin (Art. 2434, 3, CC).
2.7.- Purga de la hipoteca: Art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecucin del acreedor
hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por
el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco
de un litigio).
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento,
contado desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.

705
Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de
persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El Art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el Art. 2428 del CC., consagrando
a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derecho de optar:
Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o
Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras
palabras, si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

CDULA XXXVI
Derecho de Familia - Matrimonio.
1. El Derecho de Familia y sus caractersticas.
2. Principios rectores.
3. La Constitucin y la familia.
4. Parentesco.
5. Forma de computar el parentesco.
6. Efectos del parentesco.
7. El matrimonio: definicin legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y
validez; impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del
matrimonio. Celebracin del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio
celebrado en el extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. mbito
personal y patrimonial. Disolucin del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado
de separacin. La compensacin econmica.
1. El Derecho de Familia y sus caractersticas. Es un tipo de derecho civil, y se puede definir
como: conjunto de facultades que nacen de relaciones de familia y calidad de cnyuges.
Caractersticas:
1. Tiene un marcado carcter tico, normas inspiradas en principios morales, por ello hay
deberes sin sancin explicita:
2. Hay un predominio de relaciones personales sobre los patrimoniales.
3. Tiene orientacin social, mira ms el inters social que el particular.
2. Principios rectores.

Inters Superior del Menor: Principio que fuera incorporado en la Ley de Filiacin de
octubre de 1999, e inspirado en la Convencin Sobre los Derechos del Nio.
Este principio postula que todos los Juzgados de Familia de nuestro pas, para adoptar
sus resoluciones, debern en ellas considerar primordialmente, el inters superior de los
hijos, tomando en cuenta sus opiniones, si ello fuere posible, en funcin de su edad y
madurez.
Ello significa garantizar a todos los nios, nias y adolescentes, el ejercicio y goce
pleno y efectivo de sus derechos y garantas.

Principio de la Verdadera Identidad: El cual se sustenta en que todo menor tiene

derecho a saber cules son sus verdaderos orgenes y a poder siempre determinar cul
es su verdadera filiacin, para lo cual la ley franquea un rgimen de acciones para tal
efecto.

706

Derecho del nio a ser odo.

Derecho a la igualdad.

3. La Constitucin y la familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vnculo
de matrimonio o de parentesco. Tal como lo seala el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil,
reiterando lo que expresa la Constitucin Poltica, La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de
fundamento a las relaciones jurdicas en el mbito del Derecho de Familia.
Con todo, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
el matrimonio es la base principal de la familia. La declaracin es significativa, en orden a que
puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la familia, sino la
principal, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, tambin hay
familia donde no hay matrimonio, sino una relacin de convivencia que se haya prolongado por
un tiempo razonable. De ah que se haya recalcado que est pendiente la promulgacin de una
segunda ley, despus de la promulgacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que regule el
estatuto jurdico de la familia no matrimonial
Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico.
Algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la composicin de la
familia. En ellos, si bien el Cdigo Civil no define la familia, se desprenden suficientes
elementos para caracterizarla; son tales: artculos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.
El Art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden:
El cnyuge;
Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral; y
Los afines, sean en lnea recta o colateral.
El Art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
El cnyuge;
Los hijos;
El nmero de sirvientes necesarios para la familia;
Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos (allegados);
y
Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
Los artculos. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada, sealan como
miembros de una familia para stos efectos:
Al cnyuge;
Los parientes consanguneos en la lnea recta; y
Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado inclusive.
La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen
derechos hereditarios en la sucesin intestada de una persona. La lejana en el parentesco,
desprende de la familia a ciertas personas.
4. Parentesco.
Definicin y clasificacin. El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:

707

Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes

consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art.
28).
El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que
existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o
mujer (Art. 31). Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la
muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia
de divorcio, como lo da a entender claramente el Art. 31, al aludir a persona que est o
ha estado casada. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo
pariente por afinidad, con los consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de
quien se han divorciado.

Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de una
de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As, por ejemplo, los
consuegros o los concuados no son parientes entre s. * Los cnyuges no son parientes por
afinidad. Aun cuando el CC. No resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los
cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el Art. 31 ni
tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la hiptesis
de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al crearse el sistema
de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos
entre los parientes -Art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el Art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal. Por lo dems, en otros
artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges: Art. 15 nmero 2; Art. 353, inciso
3.
5. Forma de computar el parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado. La lnea es la serie de
parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn. La lnea puede ser
ascendente o descendente Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea
colateral. Son parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea
colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (Art. 27). La lnea
puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos
situemos para el cmputo. El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos
parientes (Art. 27): as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo
de segundo grado en la lnea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al
ascendiente comn y subir hasta l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo,
dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se
indic, de conformidad al Art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos
sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener
presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms
cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de simple
conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble conjuncin,
cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando
proceden de un mismo padre y de una misma madre (Art. 41). Al parentesco por afinidad, se le
aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que
con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona
con la cual se contrajo matrimonio (Art. 31, 2).
6. Efectos del parentesco.

708
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho Privado. Sus
efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es
ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco:
Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos.
Se debe alimentos a los parientes que seala el Art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida o revocada.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una
persona (Art. 367).
El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de
una persona.
Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de
16 aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: Art. 114).
El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (Art. 6, Ley
de Matrimonio Civil).
En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (Art. 1796).
El Art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
7. El matrimonio: definicin legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y
validez; impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del
matrimonio. Celebracin del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio
celebrado en el extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. mbito
personal y patrimonial. Disolucin del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado
de separacin. La compensacin econmica.
Definicin legal de matrimonio. Art 102 del Cdigo Civil.
CDULA XXXVII
Regmenes matrimoniales.
1. Concepto y clasificaciones.
2. Convenciones matrimoniales.
3. Sociedad conyugal. Concepto, caractersticas y su constitucionalidad. De los haberes en la
sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas. Administracin de la
sociedad conyugal Disolucin de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidacin de la sociedad conyugal.
4. Rgimen de separacin de bienes.
5. Rgimen de participacin en los gananciales.
6. Los bienes familiares.
CDULA XXXVIII
Filiacin.
1. Concepto.
2. Principios del estatuto de filiacin.
3. Fuentes de la filiacin.
4. Determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial.
5. Acciones de filiacin.
6. Filiacin adoptiva.
7. Efectos de la filiacin. El derecho de alimentos. Concepto, caractersticas. Clases de
alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extincin de la obligacin.
CDULA XXXIX
Sucesin por causa de muerte y sus principios.

709
1. Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el dominio (tratamiento comparativo de
todos los modos de adquirir).
2. El derecho real de herencia: concepto, caracteres.
3. La cesin del derecho real de herencia.
4. Su prescripcin.
5. Formas de suceder: a ttulo universal y a ttulo singular. Limitaciones a la libertad de testar.
6. Los asignatarios. Sus clases: herederos y legatarios. Por qu modo se adquieren los bienes.
Heredero a ttulo universal, de cuota y de remanente.
7. Anlisis comparado de los derechos que concurren en la sucesin: transmisin,
representacin, acrecimiento y sustitucin. La posesin efectiva (recursos contra la resolucin
que resuelve la posesin efectiva), importancia de la posesin efectiva. La posesin legal y real
o material de la herencia.
8. Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se
producen, ley que rige la sucesin.
9. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos.
10. Teora de los acervos: concepto, clases y tratamiento.
CDULA XL
Sucesin intestada.
1. Concepto y principios que la rigen.
2. El derecho de representacin: definicin, sujetos que intervienen, condiciones para que opere,
efectos; diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin.
3. Los rdenes de sucesin. Enunciacin y comprensin de los rdenes de sucesin. Parientes
que fijan el orden. Cuanta de la asignacin. Cundo se pasa a cada orden. Problemas que se
producen en cada orden. Situacin del adoptado en la sucesin intestada.
4. Sucesin parte testada y parte intestada.
CDULA XLI
Sucesin testada.
1. Concepto.
2. El testamento: definicin y caractersticas. Requisitos de validez del testamento. Capacidad
de testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la legislacin chilena.
Otorgados en Chile y en pas extranjero. Concepto, requisitos y formalidades de cada uno de
ellos. Interpretacin del testamento. Nulidad del testamento.
3. Asignaciones testamentarias: Asignaciones a ttulo universal y asignaciones a ttulo singular o
legados. Concepto, caractersticas, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de
legado. Extincin de los legados.
4. Derecho de acrecer.
5. Sustituciones.
6. Revocacin y reforma del testamento: accin de reforma del testamento. Naturaleza,
concepto, caractersticas, objeto, legitimidad activa y pasiva; prescripcin de la accin de
reforma. Accin de reforma del testamento y accin de peticin de herencia. Pretericin.
CDULA XLII
Asignaciones forzosas.
1. Concepto y sistema del Cdigo Civil.
2. Enumeracin.
3 Medidas de proteccin.
4. Prdida de las asignaciones forzosas.
5 Asignaciones alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignacin,
responsabilidad del asignatario, asignacin de alimentos forzosos cuantiosos, son siempre los
alimentos forzosos una deduccin previa?
6. Las legtimas: concepto y clases; los legitimarios; cmo concurren y como se forma la
legtima. La legtima como asignacin privilegiada y preferente, clasificacin de la legtima

710
rigorosa, relacin entre legitimarios y la sucesin intestada, acervo en que se calculan las
legtimas. Cmo se calcula las legtimas rigorosa y la efectiva.
7. Derechos del cnyuge sobreviviente.
8. Las mejoras: concepto, cuanta, quines pueden ser asignatarios, promesa de no disposicin,
entero y pago, imputaciones.
9. Prdida de las asignaciones forzosas: indignidades; el desheredamiento; la pretericin; reglas
especiales relativas al cnyuge y los ascendientes respecto del derecho de alimentos.
10. Accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero.
CDULA XLIII
Aceptacin, repudiacin y responsabilidad de los asignatarios. Donaciones entre vivos.
1. Aceptacin y repudiacin. Libertad para aceptar y repudiar, excepciones, oportunidad,
requisitos.
2. La herencia yacente
3. Deudas hereditarias: principios que rigen su distribucin; responsabilidad de herederos y
legatarios; deudas o cargas testamentarias.
4. Beneficio de inventario.
5. Beneficio de separacin.
6. Donaciones entre vivos: concepto, requisitos y caractersticas; efectos de las donaciones;
resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones.
CDULA XLIV
Particin de bienes.
1. Concepto; el estado de indivisin; facultad de pedir la particin; pacto de indivisin e
indivisin forzada.
2. La accin de particin: concepto y caractersticas, titulares.
3. Modos de efectuar la particin.
4. Efectos de la particin.
5. Nulidad y rescisin de la particin.