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La Prueba en El Proces Penal PDF
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La prueba
EN EL PROCESO
PENAL
Miguel Prez Arroyo
Rosario Palacios Melndez
Alex Rueda Borrero
Juan Humberto Snchez Crdova
Charles Paul Bonifacio Mercado
gua prctica
La prueba
EN EL PROCESO
PENAL
Miguel
Prez
Arroyo
Christian
Donayre
Montesinos
Rosario
Palacios
Melndez
Felipe Johan Len Florin
RaffoAlex
Velsquez
Melndez
Rueda Borrero
Juan
Manuel
Sosa
Sacio
Juan Humberto Snchez Crdova
Berly
Javier
Fernando
Lpez
Flores
Charles Paul Bonifacio Mercado
Presentacin
Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La actividad probatoria ha sido objeto, ahora con mayor intensidad, claro est,
de relevantes decisiones judiciales y un dilogo doctrinario, con una
mayoritaria referencia al extraordinario desarrollo jurisprudencial que
el tema ha tenido en la jurisprudencia norteamericana.
Adems de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria
han concitado la atencin de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este es
el caso de la prueba indiciaria, utilizada en diversos procesos judiciales, algunos de ellos de singular impacto meditico. Aqu el problema
gira bsicamente en torno a la idoneidad de este tipo de prueba para
la acreditacin de la responsabilidad de los imputados. Sin embargo,
nuestra jurisprudencia ha sabido resolver adecuadamente esta cuestin y ha generado numerosos pronunciamientos en los que, con apreciable rigor, ha establecido exigencias especiales (en el mbito de la
motivacin de la decisin, por ejemplo) que la prueba indiciaria debe
cumplir para alcanzar una adecuada fuerza acreditativa.
En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas
vinculados a la actividad probatoria con la finalidad de abrir vas en torno a una discusin ms profunda que permita la generacin de nuevas
reflexiones y, a su vez, el refuerzo de la idea de que una aplicacin racional del poder punitivo requiere una adecuada limitacin de la referida actividad.
Captulo
La prueba
prohibida
Captulo
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En la doctrina no es pacfica la cuestin acerca de la oportunidad en la que debe excluirse los elementos de prueba adquiridos, incorporados o practicados con vulneracin de derechos
fundamentales. En el presente artculo, el autor analiza este
problema atendiendo tanto a la doctrina mayoritaria que seala que las pruebas prohibidas deben ser excluidas al momento
de su valoracin as como a la posicin que defiende que esto
debe ocurrir desde el inicio del proceso para evitar que tales
pruebas ilegtimas fundamenten el agravamiento del estatus
procesal del imputado.
I. NOCIONES GENERALES
Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una categora de la teora de la prueba se debe partir de recordar conceptos generales a fin analizar profundamente la problemtica.
(*)
Director General del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales (INPECCP). Profesor de Derecho Procesal Penal y Criminologa de la Maestra de Derecho Penal de la Universidad de San Martn de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
en el proceso por mandato de la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal de 2004. As, esta dualidad est definida por su estatus de garante de la legalidad artculo 159.1 y conforme lo tiene reconocido el
propio Cdigo Procesal Penal de 2004 en su artculo IV.2 del Ttulo
Preliminar, esto es, que asume la carga de la prueba del delito, ya
sea que esta conduzca a la responsabilidad penal del imputado o a su
inocencia.
Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la actividad probatoria se refiere), la cual se puede desarrollar en dos niveles.
El primer nivel est vinculado a la mejora de su posicin en el proceso que, aunque no vinculados a reglas de obligatoriedad, no le impide
aportar elementos de prueba o solicitar mediante su defensa que se
realicen actos concretos de investigacin con la finalidad de desechar
los niveles indiciarios de sospecha de su participacin en los hechos
punibles, y su posterior exclusin. El segundo nivel, que se manifiesta
en grado directo de entidad con la obligacin del Ministerio Pblico de
probar los hechos reputados como delito y la responsabilidad del procesado, est dado por la alegacin de hechos extintivos de la responsabilidad penal del sujeto como contraposicin a la imputacin penal
hecha en su contra. Esto es, el Ministerio Pblico est obligado a probar los hechos reputados como delito (en trminos fcticos) y la vinculacin (en trminos probatorios) de estos con el imputado. Siendo as,
hechos y vinculacin fctica ser el objeto de prueba de lo pretendido
por el Ministerio Pblico; por lo que el procesado, en razn a la posible
alegacin de hechos extintivos, est obligado a probarlos.
Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas;
una vinculada a la idea de inaccin en trminos de actividad probatoria
por el influjo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
en la que el procesado no hace sino resistir la actividad probatoria de
quien lleva la carga de la prueba, protegido por el mencionado derecho fundamental. La otra, vinculada a la alegacin de hechos extintivos propuestos por el procesado en razn de su inocencia. Es decir, si
el procesado alega que actu en legtima defensa, l y no el Estado
est obligado a probar esta causa extintiva de responsabilidad penal,
recayendo sobre el Estado la carga de la prueba de los hechos que objetivamente vinculan al procesado con la imputacin penal.
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TOME GARCA, Jos Antonio. Fase decisoria (II). La prueba. En: DE LA OLIVA SANTOS,
Andrs y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, p. 444.
Vid. GMEZ COLOMER, Juan. El Proceso Penal espaol. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal. Traduccin de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros.
Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos mltiples, como, por
ejemplo, la reparacin civil del dao que se ocasiona con el delito. Particularmente, el delito o hecho punible se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero
actualmente, en la medida que constituye un requisito objetivo de la pretensin punitiva
estatal, este ltimo se constituye como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente.
Derecho Procesal Penal. 1996, p. 207 y ss.). Esta evolucin la podemos constatar en Gimeno Sendra, cuando en 1993 sostena que: El objeto del proceso penal est constituido
por el thema decidendi, es decir, por las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las
consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados. Simplificadamente, se puede hablar del hecho penal como objeto del proceso penal (...). [E]l hecho penal o hecho de relevancia jurdico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso penal.
Tal hecho punible es el nico capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reaccin
en trminos punitivos y ms an, una probable consecuencia jurdica que sera aplicada
al hallado responsable de la autora o participacin (en grado de comisin u omisin) en tal
hecho punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, pp. 189-191). Una visin complementaria respecto de lo que es objeto de
prueba la aporta Prieto-Castro y Ferrndiz y Gutirrez de Cabiedes, sealando que son objetos de la prueba los hechos de la causa, la participacin de los acusados en ellos y la materia civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Luis y GUTIRREZ DE
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pruebas preconstituidas, el carcter irrepetible o de peligro de perecimiento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de objetividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo,
de las caractersticas de la preconstitucin probatoria en los supuestos
de incautacin de sustancias txicas de un sujeto intervenido en plena
operacin de trapicheo con la sustancia prohibida.
a. Como afirma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas
como las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepcionales al principio de prctica de la prueba en el juicio oral(7), toda vez
que, como se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se
desarrollan en dicha etapa procesal.
Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la
fuente de prueba preexiste al proceso(8). Su oralizacin y contradiccin en el juicio oral determinar su validez y uso para generar conviccin, y que sea recogida finalmente en la sentencia. El concepto de preconstitucin y anticipacin probatoria se ha trabajado, sin
embargo, con ms holgura en el mbito del proceso civil; y su conceptuacin pura de prueba en el proceso penal, marcando una evolucin que transcurri entre un rechazo absoluto a la consideracin
de prueba de aquella preconstituida y anticipada, siempre que esta
se hubiere producido bajo el requisito objetivo de muy difcil o imposible reproduccin(9).
Se torna, de conformidad con esta evolucin conceptual y jurisdiccional, en una obligacin no sujeta a ninguna excepcin de prescindibilidad de lectura y oralizacin en el juicio oral de estas diligencias sumariales irreproducibles, en aras de favorecer la oportuna
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(9)
Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium,
Madrid, 1989, p. 159 y ss.
Cfr. GMEZ ORBANEJA. La prueba preconstituida. En: Anales de la Academia Madrilense del Notariado, Tomo II. 2a edicin, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNNDEZ
GIL, Francisco. La prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal. Vol. 12. Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, p. 77.
Primero, las sentencias de concepcin absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio;
luego las permisivas y relativas a su conceptuacin; en tal sentido, abierto y cogidas del
criterio objetivo antes sealado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero;
25/1988, del 23 de febrero.
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Vide adems de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de
julio.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 159.
dem.
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prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lcitos;
d) Requiere cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede
utilizarse cualquier medio personal, material o tcnico de documentacin o reproduccin,
siempre que se ofrezca con las debidas garantas de autenticidad (GMEZ DE LIAO, Fernando. Ob. cit., pp. 14 y 15).
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal. 3 edicin, Tomo II. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 33.
Ibdem, p. 20.
Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.
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CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Desalma, Buenos Aires, 1988,
p. 2 y ss.
Como lo afirma Lpez Barja de Quiroga, [u]n sistema de gobierno autoritario necesita un
proceso penal flexible, sin sujecin a principios ni garantas, pues estas no le suponen ms
que ataduras y lmites al desenfrenado nimo de castigar a todo aquel que no se somete
a sus dictados; es necesaria la flexibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento
de estos regmenes. (...) La prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso,
y por ello de la misma (...) depende la realizacin de la justicia material. La prueba es, y ha
sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y as los cambios habidos, los avances
y retrocesos siempre han incidido en ella. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las
escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.
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Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss.
No en vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional aplicado. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51.
Ciertamente el fin es (...) la obtencin de la verdad material, pero no en trminos absolutos porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justificar un fin
de defensa social o seguridad pblica (...). La meta es ms bien la verdad formalizada reglada (STC del 26 de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial
STC del 24 de febrero de 1994 A.P. Vizcaya).
Consideramos que los principios de no declarar contra s mismo, as como el de la prueba
de oficio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este
(Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. pp. 156-161).
Vase en el caso peruano, el Exp. N 02333-2004-HC/TC.
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De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Estado cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los fines que le asigna el sistema jurdico por imperio de la Constitucin, la
que, finalmente, termina fijando los pilares del modelo. En un modelo de Estado de Derecho como el espaol y el peruano la tutela de los
derechos fundamentales del imputado resulta medular, tanto como
la de la vctima y de la propia sociedad como depositaria final, y espacio en donde concurren imputados, vctimas y ciudadanos en general
(afectados indirectos de la comisin del delito). Esta configuracin global del mbito de actuacin y materializacin de las reglas del proceso penal, en especial un instituto como la prueba, observa caracteres
que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo (riesgo para
los colectivos sociales diversos devenidos por las propias caractersticas de las sociedades posmodernas posindustriales, al consumo, a
la contaminacin, a la salud pblica, etc.); b) sociedades plurales y culturalmente diversas (producto de los flujos migratorios y la integracin
cada vez mayor de las sociedades); c) sociedades de relaciones econmicas complejas (globalizacin de las economas y de las fronteras
territoriales en funcin de la maximizacin de los beneficios conjuntos
y la competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de integracin supranacional y globalizacin.
Todo ello, en unin con lo que se ha dicho en torno a la lgica de
afianzamiento poltico en el que se encuentra el proceso penal, nos
conduce a una ineludible reconsideracin de las diferentes reglas de
correlacin social, a la vez que del objeto de las ciencias penales (el delito como fenmeno social); y a partir de ello, replantearnos su propia
funcionalidad y nuevas formas de comisin en relacin con la sociedad
y sus componentes. De lo anterior, aun cuando de forma privilegiada,
las nuevas formas de criminalidad estn marcadas, por un lado, de organizatividad y pluriobjetividad (bandas, grupos, colectivos criminales
dedicados a la comisin de un delito o varios a la vez); y, de otro lado,
por un marcado carcter econmico y supraindividualidad de la afectacin de bienes jurdicos.
As, a estas caractersticas de la sociedad actual habra que aadir
el hecho de un incremento sustancial de la presencia de la vctima en
el Derecho Penal (material y procesal), afianzando sus lazos identificativos entre ella (identificacin social con la vctima del delito) y el resto
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Silva Snchez seala que la expansin del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual
responde de modo creciente a una lgica de identificacin social con la vctima del delito
(sujeto activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenmeno viene favorecido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuracin de una sociedad mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones. Se trata, citando a Seara, de sujetos de bienestar; objetos de tutela
penal y procesal (Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho Penal en la sociedad postindustrial. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 36).
Cfr. SILVA SNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62.
Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.
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de ambas se llega a sostener que el fin de la prohibicin de la prueba es garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del
Estado (finalidad preventiva general o disciplinaria Struensee), de
suerte que la infraccin de esta conducira a la prohibicin de utilizar la prueba. De esta manera, no sera posible distinguir ambos extremos de la prohibicin probatoria, ya que todas las prohibiciones
de prueba (en su adquisicin, prctica u obtencin) seran al mismo
tiempo prohibiciones de su utilizacin. De este modo, la afirmacin
de la autonoma de ambas entrara en contradiccin(36).
Como ha expresado Struensee, el concepto genrico de prueba
prohibida (Beweisverboten) ha sido utilizado mayoritariamente para
hacer referencia a los sistemas de adquisicin (recepcin y obtencin)
y valoracin de la prueba. Uso muy difundido que, con algunos matices, ha servido de base para algunas variantes como la reseada por
Gssel. A su vez, las prohibiciones de adquisicin de pruebas han sido
divididas en:
a) Prohibiciones de temas de prueba.
b) Prohibiciones de mtodos de prueba.
c) Prohibiciones de medios de prueba.
En todos los casos, estas distinciones no han aportado desde el
punto de vista material(37), afirmando, desde luego, el carcter claramente metdico de esta clasificacin y su utilidad al momento de ocuparnos de este instituto procesal. Y desde nuestra necesidad temtica
un criterio sumamente valioso al momento de ocuparnos de la especfica cuestin que nos preocupa.
En una lnea muy similar, pero con algunas variantes, se pronuncia Gmez Colomer cuando sistematiza el instituto que nos ocupa.
De este modo, las prohibiciones probatorias, de conformidad con la
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En este sentido se pronuncia Gssel (Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681).
STRUENSEE, Eberhard. La prueba prohibida. Versin castellana de Patricia Ziffer.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima,
1996, p. 669.
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probationis), y el segundo referido a las limitaciones relativas, las cuales hacen mencin a los rganos de prueba, a los medios de prueba
y al procedimiento probatorio(41).
A nuestro parecer, la nica posibilidad terica de enlazar el sistema de pruebas prohibidas y el de las pruebas provocadas como
supuesto de ella, es adoptando el modelo de Gmez Colomer, identificado con el StPO alemn. Este, por su compatibilidad, hace posible
considerar a la prueba provocada como un supuesto de prueba prohibida (tanto desde la perspectiva alemana, espaola como tambin la
peruana). La ilegalidad de la fuente de prueba incorporada al proceso
acaece por sancin legal al infringir las normas sobre provocacin delictiva recogidas, como se ha visto, en el Cdigo Penal. Como lo veremos luego, tal reduccin a prueba prohibida de la prueba provocada no opera automticamente, pues antes ser preciso analizar los
alcances de esta prohibicin con relacin a la prueba o elementos de
prueba que se desprenden de la actividad provocadora. Esto es, a los
requisitos de orden formal y material, los cuales deben concurrir para
hacer vlida la prueba, y en su ausencia determinar su ilicitud y operando sobre ella el efecto inutilizador o invalidador (funcin moralizadora y profilctica) que el sistema de pruebas prohibidas pretende en relacin con la prueba en el proceso penal(42).
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Cfr. FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis,
Bogot, 1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76.
Sin embargo, no descartamos la dilucidacin hecha por la doctrina alemana respecto de la
subdivisin de la prohibicin de la valoracin probatoria como dependiente e independiente, pues ella cubre todos los vacos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las
teoras formales y materiales de la prohibicin probatoria (Vide ut supra). Nuestra opcin,
entonces, resulta matizada en relacin con todo lo expuesto.
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fundamentales se produce en el momento de su valoracin, pues servir para generar conviccin en el juzgador sobre los hechos imputados al procesado y sobre los cuales se basa la pretensin punitiva del
Estado introducido al proceso a travs de la acusacin fiscal.
Su valoracin se deber efectuar bajo la presuncin de inocencia y
el principio de que en tanto derecho fundamental y garanta en la aplicacin de la ley penal solo se le puede desvirtuar con el uso de pruebas sin cuestionar su legitimidad y licitud no prohibidas. Esta fue la
postura que se comenz a construir en Espaa a partir de la expedicin
de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal Constitucional espaol se consagraron muchas aspiraciones de orden terico y prctico, dejando atrs criterios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia espaola que afincaba el tema de
la prueba prohibida como el de una institucin: a) sin respaldo positivo
en la ley espaola ni en norma legal alguna relativa a la posibilidad de
exclusin de pruebas; y, b) la inexistencia de criterios similares (antecedentes jurisprudenciales). A partir de lo sealado, se consider que
esta institucin, hasta ese momento, era una mera aspiracin de lege
ferenda(43).
As, conforme anota Daz Cabiale, esto motiv una repercusin inmediata en la legislacin espaola cuyo efecto directo se sinti en
la modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial con la introduccin del artculo 11.1 y que ha significado, desde ese momento hasta la actualidad, un viraje importante sobre la interdiccin de la prueba ilegtima por vulneracin de derechos fundamentales. Doctrina que
en el caso espaol se ha denominado de diversas formas, siendo la
ms aceptada en doctrina la de prueba prohibida (obtenida, como
ya dijimos, lesionando derechos fundamentales) y su distincin con
la prueba ilcita (obtenida con vulneracin de normas ordinarias del
proceso), as como sus efectos en cada caso: ilegalidad absoluta y
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En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. N 020532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba prohibida e ilcita que: La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin
o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
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DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores
tambin nos dicen que si la polica actu amparada en un mandato judicial o en una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que no conoca que su actuacin lesionaba algn derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no est dirigida a ellos.
Es ms, la excepcin de buena fe tambin estara presente en aquellos casos en los que
la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada por la ley.
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Bajo esta particular apreciacin de la evolucin de las reglas de exclusin y las que se conocen como sus reglas de excepcin y con
cargo a ocuparnos de ellas en un estudio monogrfico de mayor profundidad, vamos a ocuparnos de dichas reglas de excepcin que
bsicamente provienen de la jurisprudencia americana y que, acabadamente, han sugerido para la doctrina eurocontinental un reto interpretativo y de construccin jurisprudencial funcional a la lucha contra
la criminalidad ms lesiva a los intereses sociales como son los que se
cometen en conexidad con los delitos de trfico de drogas (narcocriminalidad), terrorismo y otros de naturaleza compleja y en razn de organizaciones criminales, por tanto de difcil probanza con los medios convencionales de prueba con que cuenta actualmente el proceso penal a
nivel de derecho probatorio. A este conjunto de reglas de excepcin
son las que se han venido a denominar como las teoras de la descontaminacin del rbol envenenado (48).
As, se tienen:
a. La excepcin de las fuentes independientes
Denominada por la doctrina americana como independent source
doctrine. Seala Miranda Estrampes (49) que esta excepcin se aplic
por primera vez en el caso Segura vs. USA de 1984, en un supuesto relacionado con la investigacin de un delito de trfico de drogas,
en donde la polica entr en un domicilio sin mandamiento judicial, procediendo a la detencin de los ocupantes y permaneciendo en el lugar
durante varias horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento.
Dicha autorizacin judicial se obtuvo gracias a los datos indiciarios existentes antes del registro ilegal, por lo que solo se excluy como fuente
de prueba aquellos elementos que se haban encontrado con la entrada inicial, a la vez que se admiti lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada vlido. Esta se fundamenta en la conocida relacin de causalidad, pues seala que no existe esta, es decir, que entre
la violacin del derecho fundamental que origina la prueba prohibida
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y la prueba derivada de esta no hay relacin de causalidad. De hecho, cuando se elabora este razonamiento de justificacin a la actividad probatoria producto de una actividad denunciada como ilegal, se
alega la inexistencia de relacin de causalidad, o como se ha dicho en
algn momento, por la fractura del nexo causal. As tambin lo ha
reconocido la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 81/1998,
de 2 de abril de 1998, que seala:
A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales u otras que
sean consecuencia de dicha vulneracin, puede resultar lesionado, no
solo el derecho a un proceso con todas las garantas, sino tambin la
presuncin de inocencia. Ello suceder si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo vlidas
e independientes, podr suceder que, habindose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas, la presuncin de inocencia
no resulte, finalmente, infringida.
Esta doctrina ha sido recogida y desarrollada por el propio Cdigo Procesal Penal de 2004, el mismo que establece en sus artculos
154.1 y 159.1 CPP de 2004 ; que de modo integrado establecen que
la nulidad de un acto procesal anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de l. Por lo que siendo as, el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Por lo que es fcil concluir, que si no existe relacin de dependencia, entre una fuente de prueba y otra o entre esta y un medio de prueba en concreto, dicha fuente de prueba o
el medio de prueba en concreto, sern vlidos y podrn ser utilizados
por el juez a fin de crear conviccin de condena. As se afirma un recogimiento pleno de esta teora de excepcin a la lgica de exclusin que
impone una doctrina clsica de las pruebas prohibidas, imponindose una de carcter moderno y funcional, como hemos dicho, a la lucha
contra la criminalidad ms lesiva a los intereses sociales; debindose
alegar, a mi criterio, y de forma combinada, a los efectos subjetivos de
justificacin, alguna de las que se han dicho de inicio, con especial relacin a la lgica de ponderacin toda vez que ella es producto de una
afirmacin natural y categrica en relacin con el conflicto muchas
veces aparente que aparece entre un derecho de sancin estatal y
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un derecho a un debido proceso con garantas y con respeto a la presuncin de inocencia individuo.
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Ni la mayora de la Corte ni algn integrante de esta han considerado que la cuarta enmienda proteja la creencia errnea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamente hace confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (Hoffa vs. United States,
385 U.S.293, 1966. Cit. por Hendler y Gullco, La utilizacin de agentes encubiertos en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, pub. en J.A., N 5914 del
4/1/95, Pg. 12) (en) Cmara oculta. Exclusin probatoria. Derecho a la intimidad. Juzgado de Garantas N 2, Causa N 19300. Puede revisarse en lnea: <http://74.125.47.132/
search?q=cache:y76bLvLz_QUJ:www.derechopenalonline.com/derecho.php%3Fid%3D
31,94,0,0,1,0+caso+hoffa+derecho+procesal+penal&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe>.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y
trfico de influencias. Jurista, Lima, 2004, p. 113.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
g. La conexin de antijuridicidad
Esta excepcin nace en Espaa a raz de una sentencia del Tribunal Constitucional. Fue ponente de dicha sentencia el profesor espaol Toms Vives Antn (de ah el rechazo que origin la solucin a que
lleg dada la combinacin de reglas de justificacin vinculadas al mbito propiamente del Derecho Penal material con otras de orden procesal). Aqu se trata de evitar la impunidad que produca el hipergarantismo en la aplicacin de la regla de exclusin. Dado ello, se determina
haciendo un smil con la teora de la imputacin objetiva, que no basta
con la relacin causal (55) entre la prueba prohibida y la prueba derivada
para que el efecto excluyente se proyecte sobre esta ltima, sino que
es necesario criterios normativos que hagan que esta conexin causal sea corregido por una conexin de antijuridicidad. En ese sentido,
la sentencia dice que en primer lugar, se debe precisar si la valoracin
de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas para, en segundo
lugar y, en consecuencia, decidir si la presuncin de inocencia ha sido
o no quebrantada.
Entonces para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su resultado,
con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de
aquella. Pero, tambin hemos de considerar, desde una perspectiva
que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de
tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues
(55)
45
(56)
(57)
(58)
STC 81/98.
Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit.
Es de resaltar una parte del texto de la STC 114/1984, del 29 de noviembre; en la que se
sostiene que: Por lo general, los pases del common law hacen prevalecer el inters
pblico en la obtencin de la verdad de la prueba procesal sobre la posible causa ilcita de
la prueba, con la muy notable excepcin del Derecho norteamericano, en el cual se rechaza la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuacin irregular y contraria a un
derecho constitucional se realiz por un agente pblico (polica) (...).
46
LA PRUEBA PROHIBIDA
inevitable, acomodado sus trminos, como ya se ha dicho en la lgica del caso probable, entre otros.
47
En todos estos momentos podan producirse niveles de irregularidad, de ilegalidad, que podran determinar su nulidad procesal.
As, la exclusin no requiere de una resolucin expresa que en tal
sentido as lo estime. Pues la exclusin es una sancin de la funcin
profilctica que se contiene en la legitimidad de las pruebas (y en grado extensivo a los elementos de prueba donde fuere el momento que
se produzcan), con que se caracteriza la prueba como institucin medular en el proceso penal. Legitimidad que en grado mximo se afianza, en su inexistencia, con la institucin de las pruebas prohibidas en
el propio proceso penal, en tanto sancin profilctica no es un remedio
procesal sobre el cual deba existir una peticin y una resolucin, sino
que el propio juez, de oficio, sin que medie pedido en curso, podr y
deber, como imperativo en orden a la tutela de derechos fundamentales en el proceso, excluir de valoracin dado su contenido ilegtimo,
violatorio de las reglas del debido proceso y dems derechos fundamentales conexos con el proceso penal.
Por lo tanto, el momento de la exclusin de los elementos de
prueba, se podr dar siempre que haya que valorarse en concreto,
v. gr. un allanamiento domiciliario se valorar para una detencin preliminar, una escucha telefnica para una prisin preventiva, etc. No
requirindose como he sealado resolucin expresa de nulidad, pero
s, en su consideracin valorativa una sancin de nulidad que haga
imposible de valorar el acto procesal en concreto, acto procesal que
en cuestiones de orden probatorio estar vinculado a la bsqueda de
la verdad en el proceso penal, desde el inicio, a modo de elementos
de prueba.
Finalmente, no se requiere de una articulacin procesal para instar
una declaratoria de nulidad procesal respecto de un acto procesal en
concreto.
No obstante, el CPP s le asigna espacios concretos para hacer
efectiva esta prohibicin de valoracin. En ese sentido, se erige por
excelencia la etapa intermedia (en razn de la prohibicin de admisin, la cual se realiza en dicha etapa, que conforme el artculo 352
48
LA PRUEBA PROHIBIDA
(59)
En tanto que la prueba ilcita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO
MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989,
Pssim.
49
50
LA PRUEBA PROHIBIDA
legal alguna relativa a dicha posibilidad de exclusin de datos probatorios; y, b) la inexistencia en trminos de antecedentes jurisprudenciales de criterios similares. Con lo que, a partir de estos dos bloques de consideracin, se estableciera que esta institucin constitua
hasta ese momento, en una mera aspiracin de lege ferenda(60). En
nuestro ordenamiento ello es perfectamente compatible con lo estatuido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, al sealar que todo
medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
(60)
En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. N 20532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba prohibida e ilcita que: La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin
o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
51
(1)
La autora analiza la regla de exclusin aplicable a la prueba prohibida, con especial referencia a la doctrina y a diversos
casos resueltos por el Tribunal Constitucional. En su opinin
este rgano jurisdiccional no solo ha reconocido la referida regla de exclusin, sino que adems ha establecido otros criterios como, por ejemplo, reconocer que la aplicacin de aquella
no se restringe al mbito penal o que dicha regla es aplicable
no solo al momento de dictar sentencia, sino tambin a los actos anteriores a esta.
53
(1)
(2)
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1984, p. 190.
Roxin tambin ha captado esta problemtica, cuando seala que a pesar de los esfuerzos
intensivos de la literatura jurdica y de la jurisprudencia, todava no se ha originado una teora de las prohibiciones probatorias. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin
de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.
J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.
54
LA PRUEBA PROHIBIDA
(3)
(4)
(5)
Vase el Tema 3: La prueba ilcita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11
de diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la Repblica en la ciudad de Trujillo; esta lnea jurisprudencial ser analizada ms adelante con
detalle.
En un acto sin precedentes, se program para el 8 de noviembre de 2006 una capacitacin
en el Distrito Judicial de Huara en el cual el temario inclua el tema de prueba preconstituida y prueba prohibida dictada por el Dr. Jos Mara Asencio Mellado. Cabe resaltar que se
trata de un caso excepcional, ya que generalmente la capacitacin ha estado centrada en
el tema de litigacin oral.
HURTADO POZO, Jos. La ley importada. Cedys, Lima, 1979.
55
tipo de anlisis; ahora somos fieles exponentes de lo que se denominara la doctrina importada, y ello solo se puede remediar si en nuestro pas se investigara.
(6)
GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 64.
56
LA PRUEBA PROHIBIDA
la vigencia de esas garantas internacionales con ese procedimiento determinado (ya sea normativa o empricamente)(7). En ese sentido, se puede concluir que la existencia de la regla de exclusin dentro
de nuestro ordenamiento jurdico forma parte de una de las exigencias
del Estado de Derecho y determina de algn modo la configuracin
garantista de nuestro proceso penal.
De igual manera, siguiendo nuevamente a Duce y Riego consideramos que la eficiencia significa que el Estado dispondr de un mecanismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la
ciudadana frente a la ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definimos como delito. Por lo mismo, el parmetro fundamental no ser
la cantidad de hechos condenados, lo que es nicamente una respuesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas que el
sistema puede ofrecer. Estas incluirn no exclusivamente a las condenas si no tambin otras decisiones que adopta el sistema que son
igualmente legtimas como respuestas, porque ello significa que el sistema ha discriminado en esos casos en que la aplicacin de la coercin
no era legtima o conveniente. En el fondo se trata de que el Estado,
al momento de decidir aplicar o no la coercin, pueda tener herramientas para discriminar en qu casos ella es efectivamente necesaria o no
y en qu otros casos, ella no lo es. Crear el escenario en donde estas
decisiones puedan ser adoptadas legtimamente, ser misin central
del proceso penal(8). Dicha idea de la eficiencia que se ha definido no
se contradice de ningn modo con la existencia en el proceso penal de
una serie de resguardos o garantas para el individuo como es la regla
de exclusin, sino que otorga la posibilidad de repensar nuestro sistema de investigacin y obtencin de material probatorio.
Porque las diferencias existentes entre garanta y eficiencia se pueden resumir siguiendo a Binder del siguiente modo: (garanta) es la
que se preocupa por establecer un sistema de garantas o resguardo
frente al uso de la fuerza estatal. Se preocupa en este caso evitar que
el uso de esa fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo
es, esencialmente, proteger la libertad (...) en cambio, (la eficacia) se
(7)
(8)
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original.
Ibdem, pp. 37 y 38.
57
inclina a lograr una aplicacin efectiva de la coercin penal. Su objetivo es lograr la mayor eficiencia posible en la aplicacin de la fuerza estatal. Por lo que se ha podido apreciar, la obtencin de ambos objetivos se puede lograr, en el caso de la garanta, estableciendo a la regla
de exclusin como tal y, la eficiencia, buscando otras alternativas para
la aplicacin efectiva de la coercin estatal.
(9)
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El problema de la prueba ilcita: un caso de conflictos de derechos desde una perspectiva constitucional. En: Cathedra Discere. N 8-9.
p. 48 y ss.
58
LA PRUEBA PROHIBIDA
extrajurdico o ajurdico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso; mientras que el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal. La fuente existir con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no
se llegue a l su existencia carecer de repercusiones jurdicas; el
medio nacer y se formar en el proceso. Buscamos las fuentes y
cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al
proceso(10). La delimitacin entre fuente y medio de prueba resulta fructfera, por clarificar la distincin entre dos conceptos diferentes, aunque complementarios, en torno a los cuales gira el universo
probatorio.
b. Fuentes de prueba: Con esta denominacin significamos todos
aquellos hechos (en sentido jurdico amplio como objetos, acontecimientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento
a travs de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el
juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por
ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una
pericia y acreditan quin cometi el delito) o de ellos mismos (como
la escritura pblica que acredita su propia existencia), que son objeto o materia de prueba. Se tratara de hechos a travs de los cuales el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. Al decir de Devis Echanda: Son los hechos que constituyen
las fuentes del conocimiento que el juez obtiene para los fines del
proceso.
c. Prueba: Comprendemos el conjunto de razones o motivos proporcionados o extrados de las diversas fuentes de prueba para producir conviccin en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del
hecho objeto de prueba.
Luego de hacer el deslinde entre fuentes de pruebas, medios de
pruebas y prueba, se puede ya entrar a analizar cul sera la finalidad
de las pruebas en el proceso penal, en ese sentido, tenemos diversas
posturas:
(10)
59
(11)
(12)
(13)
60
LA PRUEBA PROHIBIDA
(15)
(16)
(17)
(18)
TARUFFO, Michele. Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014825298901
65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto
de 2007, 10:22 a.m.
STC Exp. N 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11.
MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 14a edicin. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicolgico del juzgador.
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho procesal penal. 7a edicin. Editorial universitaria
Ramn Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice conviccin de este ltimo (el
juez) sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes.
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
2001, p. 363. Este autor nos habla de evidencia necesaria para obtener conviccin del
juez o Tribunal decisor.
61
(20)
(21)
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
p. 642. El mencionado autor define la prueba como actividad procesal del juzgador y de
las partes dirigidas a la formacin de la conviccin psicolgica del juzgador.
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Palestra, Lima,
2003, p. 163 y ss.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edicin, Grijley, Lima,
2003. p. 798.
62
LA PRUEBA PROHIBIDA
(22)
(23)
(24)
(25)
63
En ese sentido, Claus Roxin tambin coloca como problema el esclarecimiento de la verdad, pero deja en claro que la obtencin de esta
no se presenta como un objetivo realizable dentro del proceso penal
cuando seala que el esclarecimiento de hechos punibles no sujeto
a lmite alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor
absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado (...) no es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio(26).
Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol(27)
considera que el problema de la prueba ilcita (rectius Regla de Exclusin) es la disyuntiva entre la obtencin de la verdad y los derechos
de los individuos, creando una aparente disyuntiva ya que tal como
ha quedado reseado la obtencin de la verdad no se presenta como
un objetivo de la prueba en el proceso penal, con lo cual la aparente
disyuntiva se diluye.
A manera de conclusin podemos sealar que dentro de la problemtica de la regla de exclusin se debe partir por sealar que la obtencin de la verdad no es la finalidad de la prueba, con ello salvamos las
aparentes disyunciones que se pueden presentar. Porque no se trata
de elegir entre la obtencin de la verdad y la proteccin del individuo,
sino de reconocer que en un Estado respetuoso de su propia eficacia y
la dignidad del individuo es necesario que para poder aplicar una pena
no se pierda por ambos lados; porque si se permite la violacin de garantas se permite tambin que los rganos encargados de investigacin no busquen nuevos, legtimos y eficaces mtodos de investigacin, sino que se les permite el camino fcil, con lo cual perdemos
garantas, pero tambin perdemos eficacia.
(26)
(27)
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LA PRUEBA PROHIBIDA
(28)
Texto original: is such a proceeding for such a purpose an unreasonable search and seizure within the meaning of the fourth amendment of the constitution?.
65
(29)
(30)
El derecho reconocido por la enmienda V de la Constitucin americana es a no ser compelido a ser testigo contra uno mismo y tienen una vertiente reconocida a partir de 1965
en un fallo por mayora de cinco a cuatro: tampoco pueden hacerse comentarios o sacarse conclusiones a partir del silencio guardado por el acusado. HENDLER, Edmundo S. Derecho y procesal penal de los Estados Unidos. AD - Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 177.
Texto original: I am of opinion that this is a criminal case within the meaning of that clause of the fifth amendment to the contitution of the United States which declares that no
person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.
66
LA PRUEBA PROHIBIDA
En esta lnea de antecedentes, tambin podemos ubicar al precedente Adams vs. Nueva York de 1904. Este fue un caso en el cual la
obtencin de pruebas fue constitucionalmente dudosa, pero debido
a que no cumpla con las especificaciones de Boyd se afirm la regla
bsica de admisibilidad de pruebas y se mencion que cuando se aportan documentos como prueba en el juicio, el Tribunal no puede prestar
atencin a cmo fueron obtenidos(31); primando en estos casos la pertinencia de la prueba sobre la legalidad o ilegalidad de su obtencin y
si se violan los derechos de los ciudadanos se debera castigar al culpable de tal violacin mas no excluir tal prueba.
No sera hasta 1914(32) cuando luego de ms de 100 aos de establecidos los Bill of Rights que nacera la exclusionary rule tal como se
conoce en la actualidad, establecindose como un medio de defensa
de la IV enmienda.
El caso que dio inicio jurisprudencial a la exclusionary rule fue el siguiente(33): Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes federales y estatales que lo arrestaron confiscaron correspondencia y otros
documentos privados en su negocio y domicilio sin orden judicial que
los respaldase. Posteriormente Weeks fue condenado con base en estas pruebas.
El caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, y esta cambia radicalmente el modo de valorar la prueba obtenida en violacin de la IV
enmienda de su Constitucin, ya que ahora s toma en cuenta cmo
fueron obtenidos los materiales probatorios. De este modo y mediante
(31)
(32)
(33)
Texto en ingls: The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully
or unlawfully, nor will it form an issue to determine that question.
Edmundo Hendler ha sealado que su origen se remonta a un caso fallado por la Corte
Suprema federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allanamientos de domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en infraccin a los respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitucin. Establecida, en principio, para los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendi aplicable
tambin a los Estados. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200.
Aunque algn autor considera que el inicio de esta lnea jurisprudencial sera el caso Boyd
vs. EE.UU. En ese sentido vase: QUISPE FARFN, Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia. Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118.
Sin embargo, esta postura no sera tan acertada debido a que solo constituye un antecedente de la exclusionary rule porque la decisin se sustenta en argumentos que posteriormente (Adams vs. Nueva York, 1904) seran rechazados.
67
este precedente, se inicia la lnea jurisprudencial que defiende la exclusin de material probatorio obtenido en violacin a la enmienda IV.
En cuanto al fundamento que inspiraba esta medida, queda claro
que lo que se buscaba cautelar con la exclusionary rule fueron los derechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se desprende de uno de los prrafos de la mencionada sentencia:
(...) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de
traer el culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sacrificando los grandes derechos fundamentales asegurados por la
Constitucin(34) (...).
Aunque de cierta forma ya desde esta sentencia se empez a evidenciar que tambin la exclusionary rule era una regla dirigida a disuadir la mala conducta de los funcionarios de la polica, cuando seala
que:
(...) La cuarta enmienda no se dirige a la mala conducta individual
de los oficiales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno federal y sus agencias (...)(35).
Con esta ltima apreciacin se consolida tambin lo que se denomin la silver platter doctrine, que significaba que la Constitucin Federal y la interpretacin que de esta se hace no era vinculante para las
actuaciones de la Polica estatal, solo era vinculante para la Polica federal. As el punto de referencia para determinar si nos encontramos
ante una violacin que mereciera la aplicacin de la regla de exclusin
era determinar si el hecho fue realizado por funcionarios estatales o federales y no la violacin en s.
Este caso plante a la Corte la cuestin del significado de la cuarta
enmienda y qu requiere esta para su efectivo cumplimiento. Las preguntas que la Corte tuvo que contestar fueron:
(34)
(35)
(...) While the efforts of courts and their officials to bring the guilty to punishment are praiseworthy, they are not to be aided by sacrificing the great fundamental rights secured by
the Constitution (...).
En el texto original: The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of
state officers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies.
68
LA PRUEBA PROHIBIDA
(36)
(37)
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidenses al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2003, pp. 82-83.
La Constitucin de los Estados Unidos fue redactada en la Convencin Constitucional en
Filadelfia en 1787, firmada el 17 de setiembre de 1787 y ratificada por el nmero requerido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artculos de la Confederacin, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781.
La Constitucin contiene un prembulo y siete artculos. Tambin incluye 27 enmiendas,
de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights.
69
El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios,
ser inviolable, y no se expedirn al efecto las rdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante juramento o declaracin solemne, y cuyo contenido describir con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas
que sern objeto de detencin o embargo(38).
Un punto que no debe ser pasado por alto es el referido al nacimiento solamente jurisprudencial de la Exclusionare Rule debido a
que dicha consecuencia no se encontraba expresamente prevista en
la Constitucin Federal norteamericana. Esta aclaracin no es ociosa
pues permite explicar el porqu de las crticas, avances y retrocesos
que esta institucin ha tenido que soportar con el paso de los aos en
su pas de origen(39).
Del mismo modo, se debe recalcar, de la mano con Fidalgo Gallardo, que la regla de exclusin estadounidense es un remedio diseado
para reaccionar ante las violaciones de ciertos derechos constitucionales, y no un mecanismo que se pone en marcha cuando tiene lugar
una violacin de derechos constitucionales sin importar cuales(40), es
decir, su aspecto sustantivo no es tan amplio como en nuestro pas e
incluso este ha sido reducido con el paso de los aos.
(38)
(39)
(40)
IV enmienda (ratificada el 15 de diciembre de 1791). Al respecto cabe sealar en consonancia con Fidalgo Gallardo que pues la cuarta enmienda no contiene mencin alguna sobre
las consecuencias que deben seguir a la violacin de sus prescripciones. Su mandato no
es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los mtodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusin de los materiales probatorios no es sino una posibilidad
entre otras de las que caben dentro del texto constitucional. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 67-68.
En sentido crtico se pronuncia Fidalgo Gallardo cuando seala que pues la cuarta enmienda no contiene mencin alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violacin de
sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a
los mtodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusin de los materiales probatorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitucional. Vase tambin en su libro abundante bibliografa norteamericana que nos habla de
esta problemtica: FIDALGO GALLARDO, Carlos. dem.
Ibdem, p.175.
70
LA PRUEBA PROHIBIDA
(41)
Texto original: [T]he immediate question is whether the basic right to protection against
arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence obtained by an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a federal crime, it would be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this
to be an issue to which men with complete devotion to the protection of the right of privacy might give different answers. When we find that in fact most of the English-speaking
world does not regard as vital to such protection the exclusion of evidence thus obtained,
we must hesitate to treat this remedy as an essential ingredient of the right.
71
sus cortes de la exclusionary rule(42). Es decir, como la mayora de Estados rechazaban la aplicacin de Weeks en su respectiva juridiccin,
se evidenciaba que la consecuencia procesal establecida en dicho precedente no era una exigencia constitucional de tal derecho.
Los desarrollos jurisprudenciales surgidos despus de Wolf vs. Colorado lograron que la exclusionary rule alcanzara su mximo auge.
As tenemos Rochin vs. California en 1952, caso en el cual se viol de
manera brutal los derechos del ciudadano para obtener evidencia incriminatoria(43), este caso propici y dio el pretexto perfecto para que
la Corte Suprema norteamericana impusiera la exclusionary rule a los
Estados; forzando la interpretacin del marco constitucional, pero an
con muchas salvedades que evitaron su aplicacin generalizada.
El precedente Wolf reconoce que no se puede imponer a los Estados la respuesta que cada uno dar al problema de la obtencin de
material probatorio en violacin de la IV enmienda; sin embargo, posteriormente se establece que existe una excepcin a esta regla: es el
caso Rochin.
(42)
(43)
Aqu est el apndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385.
CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180.
MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446.
ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347.
SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189.
ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164.
INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1).
CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639.
RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824.
SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73.
El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los ngeles entraron en la residencia de Rochin sin una autorizacin judicial, subiendo a su casa ubicada
en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cpsulas en su
mesita de noche. Rochin, al notarlo, se trag inmediatamente las cpsulas. Despus un oficial le pregunt, qu es eso?, el otro oficial asi y cogi a Rochin por el cuello, tambin
empuj sus dedos dentro de la boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cpsulas. Los oficiales, incapaces de obtener las cpsulas de ese modo, lo esposaron llevndolo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un
tubo en su boca y en su estmago, le dieron una solucin emtica; de ese modo l vomit
las cpsulas en un cubo. Los oficiales despus recuperaron las cpsulas y las analizaron, y
se trataba de morfina.
72
LA PRUEBA PROHIBIDA
73
(44)
(45)
(46)
Enmienda XIV (Ratificada el 9 de julio de 1868) Seccin 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a
cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro
de sus lmites jurisdiccionales la misma proteccin de las leyes.
Del mismo modo se pronuncia en EE.UU. vs. Len (1984) reproduciendo las consideraciones de Calandra.
Texto original: (...) The rule thus operates as a judicially created remedy designed to
safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than
a personal constitutional right of the party aggrieved. United States v. Calandra, supra,
at 348 (...).
74
LA PRUEBA PROHIBIDA
Con ello, la exclusionary rule qued desprovista de su tambin dudosa base constitucional y se empez a proyectar solo como una regla que busca disuadir a los efectivos policiales de la realizacin de
conductas disfuncionales(47).
Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effects y se reconoce ampliamente que este es el nico fundamento en la actualidad
que sostiene la existencia de la exclusionary rule y a partir del cual se
han creado las denominadas excepciones, tales como la de buena
fe o good faith exception. De tal forma que para que se pueda solicitar la supresin de evidencia, que en nuestro lenguaje significa que
no se tome en cuenta dicha prueba obtenida, se deben cumplir tres
requisitos:
Primero, debe existir una accin ilegal de un oficial de polica, o por
alguien que acta como agente de polica y adems con mala fe,
de este modo la exclusionary rule no se aplicar si quien obtiene la
evidencia es un particular o lo realiza un polica creyendo razonablemente que su conducta no es ilegal(48).
En segundo lugar, mediante la accin del polica se deben haber obtenido pruebas que tengan relacin con el delito investigado.
El tercer elemento indica que debe existir una conexin por lo
menos ocasional entre la accin ilegal de la polica y las pruebas
obtenidas.
(47)
(48)
Otra interpretacin es la realizada por Edmundo Hendler cuando seala que La filosofa
que inspira el principio fue evolucionando tambin con la jurisprudencia, concebida originalmente como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en funcin de atribuciones reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como
una herramienta disuasiva de inconducta (sic) policial y, finalmente, como encaminada a la
preservacin de la integridad de los procesos judiciales. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit.,
pp. 200-201.
La misma exigencia se derivara de la legislacin alemana, es el parecer de Roxin cuando
seala que cuando esos particulares proceden en ello ilcitamente (p. Ej.) sustraen documentos) y ponen a disposicin de las autoridades de la investigacin las pruebas as obtenidas, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal.
Dado que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (y ante todo las prohibiciones de mtodos probatorios!) solo estn dirigidas a los rganos de la persecucin penal,
este tipo de pruebas son, en principio, valorables. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.
75
En consecuencia, si en el caso concreto el deterrent effects no funciona es decir, no disuade las evidencias obtenidas no tienen que
ser excluidas; dejando solo un mnimo espacio de actuacin a la aplicacin de esta institucin. Todo ello permite augurar su desaparicin, tal
como lo hizo el juez Brennan en su voto disidente, primero en Calandra y luego en EE.UU. vs. Len(49) cuando seal:
(...) Hace diez aos, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expres el miedo que la decisin de la Corte, en la cual la mayora de
mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la
evidencia asegurada por anarqua oficial] aun ms y para abandonar en conjunto la regla de exclusin en los casos de bsqueda y
asimientos.
Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulacin
gradual pero resuelta de la corte de la regla (...)(50).
Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cualquier comentario adicional.
(49)
(50)
76
LA PRUEBA PROHIBIDA
Aspecto procesal
Que responde a la idea de qu consecuencia se derivara de la comprobacin de la vulneracin del ncleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo, el castigo del agresor o la exclusin del material adquirido.
En el presente trabajo nos centraremos en analizar el aspecto procesal de la regla de exclusin.
I.
El origen
77
Dicha previsin constitucional fue repetida y aumentada en su alcance por las siguientes Constituciones, las cuales tambin consagraran la regla de exclusin. La extensin del alcance de esta empez
con la Constitucin de 1933, la cual iniciara el establecimiento que
continu en las siguientes constituciones de la regla de exclusin respecto a la proteccin del derecho a la integridad, cuando seal:
Artculo 57.Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca
como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que
las leyes establezcan. Carece de valor toda declaracin obtenida
por la violencia(51).
De esta forma, se puede rastrear el verdadero origen de esta institucin en nuestro pas, logrando determinar as que la regla de exclusin ya se encontraba constitucionalmente prevista incluso antes que
su par en el mbito de consecuencias norteamericana viera la luz jurisprudencialmente y muchsimo antes que en Espaa se lograra la modificacin de su Ley Orgnica. El orden cronolgico sera el siguiente:
Per 1834, Estados Unidos 1914 y Espaa 1985. Con ello, quedara claro que el nico pas entre estos tres que tiene base constitucional de
este precepto es el nuestro y, por lo tanto, las consecuencias que se
deriven de uno u otro tambin tendrn relevancia directa con este dato.
II.
Estado de la cuestin
Para realizar un anlisis integral del desarrollo de la regla de exclusin en el Per, es necesario dar una vista sobre el aspecto legislativo,
doctrinario y jurisprudencial. En las siguientes pginas, se desarrollar
de manera ms extensa estas consideraciones.
En el mbito legislativo
El resaltado es nuestro.
78
LA PRUEBA PROHIBIDA
(52)
(53)
El resaltado es nuestro.
dem.
79
Asimismo, tambin regula supuestos en los cuales, para poder tener injerencia en algunos derechos fundamentales sealados, es necesario cumplir ciertos requisitos; es el caso de la inviolabilidad de domicilio(54), secreto bancario(55) y libertad ambulatoria(56). Por otro lado,
tambin regula otros supuestos de proteccin de derechos fundamentales(57). En estos casos, a pesar de no tener establecida expresamente la regla de exclusin en su aspecto procesal, en la actualidad, se
puede afirmar que tambin tiene aparejada la mencionada consecuencia por su carcter de derechos fundamentales.
Ello se deriva a partir de la regulacin que realiza el CPP de 2004
respecto al tema que nos ocupa, al extender el efecto procesal de la
regla de exclusin a todos los supuestos de infraccin de derechos
fundamentales, cuando seala:
Ttulo Preliminar
Artculo VII
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Por ello, podemos afirmar que la obtencin de pruebas obtenidas
en violacin de derechos fundamentales en nuestra legislacin, conlleva necesariamente a la aplicacin de la regla de exclusin.
(54)
(55)
(56)
(57)
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la
nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refieran al caso investigado.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 24. A
la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
Derecho de defensa, presuncin de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.
80
LA PRUEBA PROHIBIDA
En el mbito doctrinal
(58)
(59)
Similar es el caso de los pases europeos, quienes han derivado de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la
admisibilidad o no de las pruebas ilcitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proceso penal en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicion la admisibilidad de la
prueba ilcita a una vulneracin del debido proceso y para ello analiz el proceso penal en
su conjunto. Paradjico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en
el proceso penal instaurado en su contra se admite una grabacin telefnica incriminatoria
obtenida sin previa autorizacin judicial y en consecuencia se le conden. El ETD en una
decisin en mayora consider que el proceso haba sido justo en su conjunto ya que al
admitirse la prueba no se vulner el derecho de defensa del procesado ya que se le otorg la posibilidad de contradiccin.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Sentencia de Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.
81
As tenemos que la denominan desde prueba ilcitamente obtenida(60) pasando por prohibiciones probatorias(61) hasta llegar a denominarla prueba prohibida(62), con la peculiaridad que ninguno de los autores desarrolla el porqu de la denominacin que asume.
Una segunda precisin que debe hacerse es la referida a la falta de
desarrollo de esta institucin en el mbito nacional, lo que conlleva a
que se confundan algunos puntos referidos al tema.
Por su parte, Or Guardia define a la prueba ilcitamente obtenida
como aquella que se obtiene con violacin de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales(63) y, adems,
seala que respecto a la consecuencia procesal aplicable existen tres
teoras: a) La regla de exclusin; b) La doctrina de los frutos del rbol
envenenado; y, c) La del balancing approach.
Este autor, como es evidente, confunde la regla de exclusin con
su alcance, ya que ambas regla de exclusin y la doctrina de los frutos del rbol envenenado forman parte de una sola postura, es ms,
la segunda se deriva de la primera.
En cuanto a la segunda postura que se entiende como una ponderacin de los intereses en juego, tomando como base las pautas constitucionales, y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad(64),
tampoco es una postura diversa a la primera, ya que la verificacin del
balancing test solo es una forma de determinar el aspecto material de
la regla de exclusin, es decir, solo obedece a la idea de cundo nos
encontramos ante la vulneracin relevante de derechos fundamentales, cuando se seala que no se puede negar radicalmente eficacia
(60)
(61)
(62)
(63)
(64)
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Alternativas, 1999, Lima. pp. 447-449.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Teora y Prctica. Palestra, 2005, pp. 336337. Aunque tambin seala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulteriores precisiones acerca de porqu decanta por una u otro, o porqu las denomina indistintamente as.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit.
OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447.
dem.
82
LA PRUEBA PROHIBIDA
dem.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 336.
dem.
83
84
LA PRUEBA PROHIBIDA
(69)
(70)
(71)
HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE - Revista del Instituto de Defensa Legal. N 140, setiembre de 2001, p. 74.
Ibdem, p. 75.
Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta rea est representada por Espaa,
pas en el cual el establecimiento de la regla de exclusin no fue iniciado legislativamente,
sino jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha
29 de noviembre de 1984. En la que se seala que: Aun careciendo de regla legal expresa
que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables (artculo 10.1 de la Constitucin) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o
una libertad fundamental. Posteriormente se estableci el artculo 11.1 en la LOPJ del referido pas, a efectos de regular expresamente este instituto.
85
Los hechos
La sentencia
El Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer que la prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable(72), seala que
(72)
86
LA PRUEBA PROHIBIDA
La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional ha dejado establecido lo que en doctrina se conoce como
error que no acarrea revocacin, al considerar que a pesar de
verificarse la existencia de prueba ilcita no necesariamente se
declarar la nulidad del proceso, sino que si se comprueba que el
Tribunal que conden no la tom en cuenta al momento de fundamentar la condena, no corresponde declarar dicha nulidad.
b.
Los hechos
Este caso es especial pues se trata de unas interna de un establecimiento penitenciario, que denuncian malos tratos en el rgimen
carcelario con la finalidad que cesen dichas conductas, consistentes entre otras en vulnerar su derecho a no ser violentadas para
obtener declaraciones. Con lo que tenemos que este caso se encuentra relacionado directamente con el derecho a la integridad.
-
(73)
87
corpus y declar nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado
se repone la presente causa con la finalidad de que el juez realice
nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatacin.
-
La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional ha ratificado la necesidad de establecer la regla de exclusin como la consecuencia procesal vlida para la prueba obtenida
en violacin de derechos fundamentales. Asimismo, ha ratificado
tambin el fundamento constitucional de este precepto cuando seal que la Constitucin prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la
violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas, con ello, la aplicacin de la regla de exclusin se muestra
como ineludible.
c.
Los hechos
88
LA PRUEBA PROHIBIDA
El Tribunal Constitucional analiz la demanda desde diferentes puntos de vista, uno de ellos tuvo incidencia en el tema que nos ocupa porque seal que: La demandada, por otra parte, tampoco ha
tenido en cuenta que en la forma cmo ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que
ha convertido en invlidos dichos elementos. Ello, de momento,
supone que por la forma como se han recabado los mensajes que
han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto,
nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se
trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la
persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio(74).
-
Los hechos
(74)
F.j. 22.
89
El Tribunal Constitucional seal que los hechos no enervan la regularidad del proceso penal abierto contra los beneficiarios, pues la
idoneidad probatoria de estas declaraciones deber ser apreciada
oportunamente por los rganos judiciales en el desarrollo del propio
proceso penal.
-
VI. CONCLUSIONES
De la revisin somera de los casos precedentes, se puede colegir
vlidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro:
- El reconocimiento de la regla de exclusin como consecuencia de la obtencin de pruebas mediante la violacin de derechos
fundamentales.
- La base constitucional de este precepto.
- Que no solo es aplicable a casos penales.
- Establecimiento de la doctrina del harlem error o error que no acarrea revocacin.
- Que puede aplicarse no solo al momento de dictar sentencia, sino
tambin a actos anteriores a esta.
90
LA PRUEBA PROHIBIDA
91
La prueba ilcita en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Alex RUEDA BORRERO(*)
(1)
En el presente artculo, se proponen criterios para una evaluacin constitucional de la prueba ilcita, esto es aquella que
obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, en el
proceso penal. Para ello, el autor recurre a las decisiones que
nuestro Tribunal Constitucional ha tomado en diversos casos de relevancia las que complementa e integra con los criterios desarrollados, por cierto ms exhaustivamente, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa y de la Corte
Constitucional de Colombia.
I. INTRODUCCIN
El respeto y la garanta de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales
del Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier
conducta que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el
deber de realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanticen. Este deber de garanta no solo tiene como destinatario al Estado, sino tambin a las personas, quienes tienen el deber de respetar,
(*)
Mster en Derecho con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de
Piura (UDEP). Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del
Pueblo y docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.
93
(1)
94
LA PRUEBA PROHIBIDA
95
(5)
(6)
(7)
Ibdem., f.j. 7.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007,
f.j. 7.1.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo de 2002,
f.j. 4.2.2.
96
LA PRUEBA PROHIBIDA
(8)
(9)
(10)
(11)
97
En esa medida, la admisibilidad de un medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso se encuentra supeditado a su
licitud,(12) el cual se erige en un principio que rige la actividad probatoria
y, adems, como lmite al ejercicio del derecho fundamental a la
prueba,(13) con lo cual [n]o pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida(14).
En atencin con lo expuesto, con meridiana claridad se puede concluir que la Constitucin Poltica no establece una regla general expresa o un derecho de exclusin jurisdiccional de un medio probatorio obtenido violando algn derecho fundamental o de origen antijurdico,
salvo las referencias especficas a los documentos obtenidos con violacin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artculo 2.10) y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia
(literal h del artculo 2.24)(15). Sin embargo, la justificacin constitucional de la exclusin del medio probatorio obtenido con vulneracin
de un derecho fundamental, reside en el derecho constitucional al
debido proceso (artculo 139.3), a travs del cual se garantiza que no
sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos vulnerando un derecho de naturaleza constitucional.
A nuestro juicio, el deber primordial del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos tambin constituye un argumento para justificar la exclusin de la prueba ilcita (artculo 44
de la Constitucin Poltica). Dicho deber se hace extensivo a cualquier
persona, toda vez que todo/a peruano/a debe respetar, cumplir y defender la Constitucin Poltica y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidas en ella (artculo 38 de la Constitucin Poltica). En
(12)
(13)
(14)
(15)
98
LA PRUEBA PROHIBIDA
(16)
(17)
99
(18)
(19)
(20)
100
LA PRUEBA PROHIBIDA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado
es nuestro).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el
resaltado es nuestro).
101
(23)
(24)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado
es nuestro).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el
resaltado es nuestro).
102
LA PRUEBA PROHIBIDA
los elementos fcticos del hecho punible, cuya concurrencia es presupuesto de la subsuncin en la norma penal aplicada, y la intervencin del acusado en el mismo (); por lo que, ciertamente, la
vulneracin de este derecho en esta vertiente se produce y perfecciona en el momento en que se dicta la Sentencia condenatoria, de modo que solo se puede atribuir a una resolucin condenatoria ()(25).
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado
los siguientes criterios jurisprudenciales:
a) En primer lugar, cabe precisar que la Constitucin colombiana si
consagra expresamente una regla de exclusin de las pruebas practicadas con violacin al debido proceso. Por ello, el ltimo prrafo
del artculo 29 dispone textualmente que [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
b) El debido proceso contenido en la regla de exclusin comprende a
la prueba inconstitucional y a la prueba ilcita.
() de la existencia de irregularidades probatorias de contenido
meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal
del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la
prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas
propias de cada juicio como de su oposicin a la vigencia de los derechos fundamentales. De all que pueda establecerse una distincin entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido
proceso en su concepcin procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneracin de derechos fundamentales de contenido sustancial(26).
c) Criterios para determinar si la violacin del debido proceso trae
como consecuencia la exclusin de una prueba.
(25)
(26)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resaltado es nuestro).
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N T-233/07 del 29 de marzo, f.j.
7.1 (el resaltado es nuestro).
103
En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. () La regla general de exclusin, adems de disuadir a los investigadores
de caer en la tentacin de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administracin de
justicia, la realizacin de la justicia en el caso concreto, el ejercicio
del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce
efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo
tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no
tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusin de las pruebas. El mandato constitucional de exclusin cobija a las pruebas obtenidas de
manera inconstitucional o con violacin de reglas legales que por su
importancia tornan a una prueba en ilcita(27).
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional,
esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si
tambin incluye las que regulan la limitacin de cualquier derecho
fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad
de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades
y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en
el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, adems,
frente a cualquier actuacin que implique la afectacin de derechos
constitucionales fundamentales(28).
En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho
penal en un Estado social de derecho, tambin busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente
los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por
(27)
(28)
104
LA PRUEBA PROHIBIDA
3. Cules son las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita?
En relacin con las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que este tipo de pruebas carecen de efectos
jurdicos y son inutilizables, carecen de valor jurdico o no tienen efecto
(29)
(30)
dem.
dem.
105
legal, son invlidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido,
ha emitido los siguientes pronunciamientos:
a) En el caso Tineo Silva declar que [l]a validez o invalidez de una
fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtencin se
haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales (Expediente N 010-2002-AI/TC, f.j. 162).
b) Posteriormente, en el caso Edmilastra Quiones seal que [l]a
prueba ilcita () deviene procesalmente inefectiva e inutilizable
(Expediente N 2053-2003-HC/TC, f.j. 3).
c) De acuerdo con el literal h) del artculo 2.24 de la Constitucin
Poltica, en el caso Foronda Crespo y otras, el Tribunal Constitucional puntualiz que dicha disposicin hace referencia [a]l derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad
tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o
exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de
agresin anteriormente sealadas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisin de ilcito justiciable penalmente (Expediente N 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.5 ltimo prrafo).
d) Conforme al artculo 2.10 de la Constitucin Poltica, en el caso
Garca Mendoza, precis que [l]os documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como
se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo
efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos,
y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio (Expediente N 1058-2004-AA/TC, f.j. 22).
e) Siendo la licitud una de las caractersticas que debe reunir un medio probatorio para ser admitido, en el caso Medina Vela y Guerrero
106
LA PRUEBA PROHIBIDA
Orellana, el Tribunal Constitucional sostuvo que: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida (Expediente N 6712-2005-HC/TC, f.j. 26).
El artculo 55 y la IV Disposicin Final de nuestra Constitucin Poltica, en concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
procesal constitucional, exige tener presente las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). As, por ejemplo, se puede resear los siguientes pronunciamientos:
a) En el caso Loayza Tamayo vs. Per, la Corte IDH sostuvo que se haba afectado el derecho a la presuncin de inocencia, porque Tamayo fue condenada sobre la base de pruebas ilcitamente obtenidas
y por un tribunal incompetente.
[L]a seora Mara Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que
integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin
de inocencia; se prohbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del
defensor al impedir que este pueda libremente comunicarse con
su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las
etapas del proceso. El hecho de que la seora Mara Elena Loayza
Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento
en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar,
no obstante ser este incompetente, tuvo consecuencias negativas
en su contra en el fuero comn(31).
El Per, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo
8.2 de la Convencin, que consagra el principio de presuncin
de inocencia, al atribuir a la seora Mara Elena Loayza Tamayo
la comisin de un delito diverso a aquel por el que fue acusada
y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso,
(31)
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997.
Serie C N 33, prr. 62.
107
como antes se dijo, (supra, prr. 61) esa imputacin solo corresponda hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente(32).
b) Posteriormente, la Corte IDH ha precisado que las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales son inadmisibles
si se tiene en cuenta las circunstancias en que se produjeron.
Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Meja vs. Per, la Corte constat la vulneracin de los siguientes derechos: a) A un juez competente, independiente e imparcial, porque la Sra. Tamayo fue juzgada en
el Fuero Militar por el delito de traicin a la patria; b) la presuncin de
inocencia, al ser exhibida ante los medios de comunicacin como autora del delito; c) a tener la oportunidad y medios adecuados para
preparar la defensa, toda vez que no se tuvo conocimiento oportuno
y completo de los cargos, se obstaculiz la comunicacin libre y privada con el abogado defensor, fue juzgado por jueces sin rostro, entre otras. Como consecuencia de ello, seal la inadmisibilidad de las
pruebas obtenidas en el trmite seguido ante el Fuero Militar, en el siguiente sentido:
Al analizar, en su integridad, el proceso seguido en el fuero ordinario, se aprecia que en este fueron presentados elementos de
prueba provenientes del juicio militar, as como elementos de
prueba recabados directamente ante la jurisdiccin ordinaria. La
Corte considera que las pruebas del primer grupo son inadmisibles, tomando en cuenta las circunstancias en que se produjeron. Al mismo tiempo este Tribunal advierte que existe, como se ha
dicho y acreditado, material probatorio aportado en el curso del proceso ordinario, conducente a establecer los hechos materia del juicio y la sentencia correspondiente. Desde luego, la Corte no se pronuncia acerca de la eficacia de dichas pruebas en el caso concreto,
asunto que corresponde a la jurisdiccin interna(33).
(32)
(33)
108
LA PRUEBA PROHIBIDA
109
(34)
(35)
110
LA PRUEBA PROHIBIDA
Colombia establece que [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Asimismo, alude al debido proceso constitucional, que comprende a las normas que regulan la investigacin penal y las normas que regulan el contenido, alcances y lmites
de los derechos fundamentales(36). La Corte Constitucional de Colombia sostiene que la regla de exclusin cumple las siguientes funciones:
En efecto, como es bien sabido, la exclusin de pruebas ilcitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias
funciones entre las que se destacan cinco: a) funcin disuasiva de
la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales;
b) funcin protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputacin; c) funcin garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) funcin aseguradora de la confiabilidad de la prueba
para demostrar la verdad real; y e) funcin reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto(37).
En cuanto a los alcances de la determinacin acerca si una prueba
ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido como regla general que dicha nulidad solo afecta a la prueba y no a todo el proceso, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes para
sustentar la sentencia y que esta se haya fundado exclusivamente en
la prueba ilcita. En ese sentido, ha precisado lo siguiente:
[A] la cuestin de si la nulidad de la prueba obtenida con violacin
del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder
en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo
afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras
pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o principalmente, en la prueba que ha
debido ser excluida(38).
(36)
(37)
(38)
111
Se apartan as el texto del artculo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podra llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, segn la cual, bastara con que
una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio est viciada, para que dicha contaminacin se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relacin con la prueba cuestionada(39).
Esta precisin permite mostrar el otro aspecto de la argumentacin y es que la prueba obtenida con violacin del debido proceso
es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta(40).
En efecto, la Corte Constitucional ha sido enftica en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido
proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la
contiene(41).
[E]l proceso s puede quedar viciado de nulidad si el defecto
probatorio consistente en haberse valorado una prueba ilegal o
inconstitucional que incide decisivamente en la decisin adoptada por el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que
si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopcin de
la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisin judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habra podido ser otro, el juez de tutela est obligado a anular el proceso por violacin grave del debido proceso del
afectado(42).
En conclusin de la Corte, el juez de conocimiento solo incurre en error fctico susceptible de ser revocado por va de tutela
cuando la prueba que no puede valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental para el raciocinio de la decisin judicial,
(39)
(40)
(41)
(42)
dem.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1
(el resaltado es nuestro).
dem.
dem.
112
LA PRUEBA PROHIBIDA
esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el
convencimiento del juez(43).
En resumen, esta Corte reitera la posicin previamente esbozada, que admite la anulacin de proceso exclusivamente cuando la decisin judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o
inconstitucional(44).
Finalmente, en relacin con el juicio de validez de la prueba derivada de la prueba ilcita, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que [s]on claramente pruebas derivadas ilcitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y prxima de la fuente
ilcita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autnoma o cuyo vnculo con la prueba primaria
se encuentra muy atenuado en razn de los criterios anteriormente
mencionados(45).
(43)
(44)
(45)
dem.
dem.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.3.2.3.
113
114
LA PRUEBA PROHIBIDA
115
2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando algn derecho fundamental
Cuando se alude a una prueba o medio probatorio obtenido vulnerando derechos fundamentales, se encuentra contextualizado en la
marco de un procedimiento o una investigacin oficial, sea en el mbito administrativo, fiscal o judicial. Por tal razn, la justificacin constitucional de exclusin o ineficacia probatoria de la prueba ilcita, est
116
LA PRUEBA PROHIBIDA
relacionada con los derechos fundamentales a la prueba, el debido proceso, la presuncin de inocencia y, en definitiva, en la garanta objetiva
de la plena vigencia de los derechos humanos que, en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, tienen una posicin preferente.
En este acpite cabe preguntarse a quin le corresponde determinar si una prueba ha sido obtenida o no vulnerando derechos fundamentales y, por ende, establecer su exclusin procesal o su invalidez
jurdica que pueda sustentar vlidamente una decisin oficial. Dicha
interrogante trae aparejada la siguiente respuesta: determinar si una
prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales y, de ser
el caso, admitida y/o valorada, le corresponde a la justicia constitucional a travs de los mecanismos previstos por la Constitucin Poltica
para salvaguardar los derechos constitucionales reconocidos en ella.
Esta respuesta es parcialmente correcta, porque el Poder Constituyente estableci en el artculo 200 de la Constitucin Poltica, garantas especficas para proteger los derechos constitucionales previstos en ella,
frente a su amenaza o vulneracin efectiva.
Sealamos que la respuesta es parcialmente correcta porque no
solo le corresponde a la justicia constitucional salvaguardar los derechos fundamentales a travs de los procesos constitucionales de libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data), sino al Estado en su conjunto y en cualquier clase de procedimiento, tal como lo exige el deber
de garanta de la plena vigencia de los derechos humanos contenida
en el artculo 44 de la Constitucin Poltica.
En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que a la Administracin Pblica le corresponde respetar la Constitucin Poltica, cuando refiere que este deber de respetar y preferir
el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza,
como es evidente, a la Administracin Pblica(46).
Este criterio ha sido expuesto con mayor claridad en relacin con
el Poder Judicial, cuando en el caso Bayln Flores seal lo siguiente:
(46)
117
(47)
STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (caso Bayln Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).
118
LA PRUEBA PROHIBIDA
no ha sido advertido y, finalmente, racionaliza el acceso a la jurisdiccin constitucional haciendo viable el principio de subsidiariedad(48).
Es por esta razn que el Tribunal Constitucional ha desestimado demandas de hbeas corpus o amparo mediante las cuales se cuestionaba la investigacin preliminar del delito (el inicio de la pesquisa fiscal o la formalizacin de denuncia) o la decisin judicial de inicio de la
etapa de instruccin penal, bajo el argumento de que an es prematura la evaluacin de la ilicitud de la prueba por la justicia constitucional,
ms an si esta no ha sido admitida o valorada por los jueces y, adicionalmente, tambin aleg que en sede constitucional no se puede valorar pruebas toda vez que es un asunto de competencia de la justicia
ordinaria.
A nuestro juicio, este criterio jurisprudencial es correcto por las siguientes razones: a) el inicio de la investigacin del delito se sustenta
en la noticia criminis y el objeto de la misma es justamente que el Estado acopie medios probatorios para determinar la existencia del delito y la individualizacin de los responsables y, por consiguiente, la
presunta ilicitud de la prueba que sirve de base para el inicio de la investigacin no podra viciar todo el procedimiento; b) en segundo lugar, de sostener lo contrario legitimaramos a los infractores de la ley
penal para que opten por dar a conocer en forma annima los documentos o comunicaciones privadas en los que relaten hechos delictivos, con la finalidad de paralizar la accin de la justicia en su labor de
investigacin de los hechos a partir de dicho elemento y la posibilidad
de acreditarlo debidamente con respeto de las garantas de la actividad probatoria.
De igual manera consideramos correcto, como regla general, el criterio propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que a la
justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, en la medida
(48)
119
120
LA PRUEBA PROHIBIDA
(49)
(50)
Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 197/2009 de 28 de setiembre, f.j. 10.
Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 025/2005 de 15 de febrero,
f.j. 7.
121
122
2
Excepciones a la
prueba prohibida
Captulo
Excepciones a la
prueba prohibida
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*
(1)
I. INTRODUCCIN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio.
Tanto as, que la confesin se convirti en la reina de las pruebas.
A travs de la tortura se lograba que el imputado de algn delito declare su culpabilidad, lo que dejaba el camino libre para su condena, pues
rega el principio de a confesin de parte, relevo de pruebas.
El sistema inquisitivo tuvo su final durante las postrimeras del siglo XVIII, dando paso al sistema mixto en el que las garantas procesalpenales comenzaban a asomar de manera an germinal. Es a raz de
(*)
Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico.
125
esta evolucin histrica (que culmina durante la Segunda Guerra Mundial) que los principios, garantas e instituciones de la ciencia del proceso penal se desarrollaron de manera tal que dieron origen a un nuevo
sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno(1)) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantas del procesado. La teora de la prueba
prohibida precisamente tiene a esto como fundamento.
El fundamento de esta teora estriba en que siendo el descubrimiento de la verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obtenida a cualquier costo como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtencin, incorporacin y actuacin se deben respetar las garantas que
le son propias, pues si esto no se hace, no existir fiabilidad para sustentar una condena con base en esas pruebas.
A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos
avocaremos a analizar una de las sentencias dictadas contra el expresidente Alberto Fujimori, incidiendo fundamentalmente en las excepciones a la prueba prohibida y su reconocimiento en el ordenamiento jurdico procesal penal peruano. A partir del anlisis de este
tema se identificar un error de fundamentacin en la decisin recada en este caso, pues se desconoci la atenuacin del vnculo
como excepcin a la prueba prohibida, desnaturalizando sus orgenes y fundamentos.
(1)
(2)
Para una correcta aproximacin al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi
trabajo: El Sistema de Enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podr
apreciar que el sistema adoptado por nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004 no es el acusatorio moderno.
La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de
las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2.10 de la
126
(3)
(4)
Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como
se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de
despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar
que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Exp. N 1058-2004-AA/TC (caso Serpost).
Se realiza una grabacin de la conversacin sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorizacin judicial. La presentacin del audio la
realiz una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabacin.
Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilizacin de servicio pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la investigacin policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de polica
federales y estatales, los agentes federales haban confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de polica estatal tambin haban interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas
incriminatorias. La decisin del tribunal estadounidense fue el siguiente: La Constitucin
exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en violacin de
los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al responsable de esa violacin. FIDALGO GALLARDO, Carlos.
127
(5)
(6)
(7)
(8)
Las pruebas ilegales: de la exclusionare rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97.
Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitucin sobre derechos fundamentales
son la Bill of rights y las dems enmiendas que hasta la dacin de la Enmienda XIV solo
eran obligatorias para el sistema federal, luego de la dacin de esta enmienda la Bill of right
es obligatoria para todos los Estados.
La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda
presentes en el caso, que no haban sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisin de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basndose en
la Cuarta Enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisin sorpresiva, tomada
sobre la marcha, en base a motivaciones polticas mas que en argumentaciones jurdicas.
Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusin, por considerarla una salvaguarda disuasoria clara, especfica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habra sido reducida a simple palabras. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171.
Es la denominacin que Beling hiciera de este tema en su trabajo Die Beweisverbote als
Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess pero que bajo la concepcin mantenida aqu seria propio de un concepto amplio.
As lo reconoce Asencio Mellado: La prueba prohibida (), reconducida a aquella obtenida con infraccin de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general categora de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideraciones. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prologo del Autor a la Edicin Peruana de 2008.
En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del
INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este mismo autor amplia su concepcin diciendo: por prueba ilcita ha de entenderse la obtenida con violacin de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de
128
(9)
(10)
derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momento distinto a la obtencin de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categoras. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos
en el mes de noviembre de 2000. En: Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: El caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima, p. 23.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas ilcitas. En: Materiales de lectura del curso de
Derecho Procesal Penal. Universidad Nacional Federico Villarreal. Lecturas y Jurisprudencias, julio-agosto de 2003, pp. 143 y 144. En ese sentido comenta que el rito probatorio no
configura un formalismo intil, transformndose por s, en una finalidad legal, en una exigencia tica a ser respetada, en un instrumento de garanta para el individuo. La legalidad
en un rgimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que seala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigacin de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy bien por el contrario, las reglas
probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su
valor es un valor de garanta. Aunque, como la misma autora refiere luego: Los derechos
humanos, segn la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido
absoluto, a la luz de la natural restriccin resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo daoso al
orden pblico o a las libertades ajenas. Las grandes lneas evolutivas de los derechos fundamentales, despus del liberalismo acentuaron la transformacin de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es ms relacin
exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su insercin en la sociedad que se
justifica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones.
Pero esto no es bice para respetar los derechos fundamentales.
Exp. N 02333-2004-HC/TC (caso Natalia Foronda Crespo y otras).
129
(11)
(12)
A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: La libertad del
juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin punitiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la defensa
social. Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso que
la libertad individual (...). A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese camino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito que
corresponde al ilimitado poder del juez.
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005,
pp. 34 y 35.
130
(13)
(14)
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor. Traduccin de Miguel Carbonell, (en lnea) <http://
www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=32308>.
En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que
esta ltima constituir prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del ao 2006 en el marco de la conferencia
magistral Vicente Gimeno Sendra.
131
son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regule la forma de intervencin(15).
Daz Cabiale y Martn Morales(16) refieren que tiene que darse un
nexo de causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba
tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como
el menoscabo del derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una persona, por caso. La caracterstica que define la prueba
ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera seria muy difcil conseguir.
El efecto que tiene la obtencin de una fuente de prueba, as como
la actuacin en violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, ser siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta inutilizabilidad se da de dos formas:
1.
2.
(15)
(16)
132
El segundo supuesto refiere que si por alguna razn la prueba prohibida entra en el proceso no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violara la presuncin de inocencia.
El derecho a la presuncin de inocencia se manifiesta en tres reglas: i) regla de tratamiento del imputado, es decir que para imponer
una prisin preventiva y no afectar el derecho a la presuncin de inocencia se debe basar en estrictas razones de peligro procesal; ii) regla
de juicio, que implica el in dubio pro reo y; iii) la regla de prueba que
dice que para obtener suficiencia probatoria para desvirtuar la presuncin de inocencia debe realizarse en el juicio oral, suministrarse por la
acusacin por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantas procesales y los derechos fundamentales.
En este ltimo punto incide en la prueba prohibida, pues esta por
definicin lesiona derechos fundamentales y por ello jams podr desvirtuar la presuncin de inocencia.
Junto con la prueba prohibida y su efecto: la inutilizabilidad, existe
la prueba irregular que es aquella que no supone una afectacin de derechos fundamentales en la magnitud de la prueba prohibida, sino que
se refiere a irregularidades en el trmite del proceso. Para estos casos
existe una institucin llamada nulidad de actos procesales.
La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en
evaluar y valorar la adecuacin entre un acto procesal o varios actos procesales, en relacin directa con las normas legales que regulan
su proceso de formacin. Esto es, las normas de procedimiento y los
principios procesales bsicos, de modo que, apreciada una infraccin,
acta las consecuencias jurdicas previstas por la ley, en cada caso que
oscilarn, dependiendo de la gravedad de la infraccin, entre la subsanacin del acto y su eliminacin como si nunca hubiera existido(17).
En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actuacin de un acto procesal o los principios procesales bsicos (de manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere
(17)
133
As, el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil que es de aplicacin supletoria al Cdigo de
Procedimientos Penales seala lo siguiente: la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Asimismo, el artculo 174 del
citado Cdigo seala: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el
acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico en relacin a su pedido.
134
1. Fuente independiente
Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo.
No obstante, esta prueba pericial se consider ilcita por derivar directamente de la detencin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable(23).
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral.
Idemsa, Lima, 2010, p. 675.
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, refieren
que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la
regla en el deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina
de the fruit the poisonous tree doctrine.
Es bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de diciembre de
2004.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 676.
135
(24)
(25)
(26)
(27)
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: Fundamento y alcance de la regla de exclusin. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa.
[s. e.]. Hunuco, 2005, p. 37.
dem.
Ibdem, p. 36.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 677.
136
En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particulares, que actan sin intencin de constituir prueba o no lo hacen de forma jurdica (una grabacin de dos congresistas coludindose por ejemplo). Esto hace imposible aplicarles las reglas de la prueba prohibida
ya que no hablamos de medios de prueba sino de fuentes de prueba
que preexisten al proceso. En este caso s se puede usar la prueba, por
constituir un caso que queda fuera de la lgica de la prueba prohibida.
En similar sentido Asencio Mellado seala (en el caso de los vladivideos): Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones hechas, pues las grabaciones no son hechas por el Estado en el transcurso de una investigacin, sino son actos que realizaron personas
privadas antes del inicio del proceso y por tanto son actos extraprocesales, estas grabaciones son fuentes de prueba generadas de forma
absolutamente privada y no sujetas a condicin o requisito procesal alguno, ni por el momento de su realizacin (fuera del proceso) ni por su
finalidad (estas grabaciones no fueron realizadas para producir efectos en el presente proceso)(28), exigir que las realidades o instrumentos privados, nacidos fuera del proceso vengan acompaados de los
requisitos que la ley impone a los actos estrictamente procesales,
supondra una consecuencia absolutamente disparatada, ya que habra que desechar todo tipo de documentos que por su naturaleza se
crean al margen del proceso(29).
En el segundo caso, si la fuente de prueba se origin o se descubri
durante un proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigacin)
no puede ser usada en ese ni en otro proceso, pues la violacin del derecho fundamental hace inutilizable ese medio de prueba.
3. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente
excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria;
sin embargo, no proceder la anulacin de la sentencia por esa causa
(28)
(29)
ASENCIO MELLADO Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes
de noviembre de 2000. Ob. cit., pp. 53 y 54.
dem.
137
cuando el defecto sea considerado irrelevante por el tribunal de apelacin para el resultado final del caso(30).
En estos casos, la prueba prohibida o la refleja existe, pues hay una
relacin causal entre ellas. Recurdese que por el principio de comunidad de las pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma individual, sino en su conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prueba contaminado, el razonamiento del juez tambin estar contaminado
pues ya ha estado en contacto con este medio probatorio. Por ello, lo
que corresponde es eliminar la prueba prohibida en la primera oportunidad: en su admisin al proceso. Como vemos este error inocuo s es
una excepcin pues la prueba prohibida s existe y si bien se dice que
no influye en el resultado del proceso, esto solo encubre su utilizacin.
Como refiere Neyra Flores(31), esta excepcin ha sido recogida por
la jurisprudencia peruana:
a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC(32) donde se seala que: Se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad
penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron
en cuenta la documentacin que el accionante impugna obtenida
con violacin de derechos fundamentales, segn el demandante.
b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp.
N 11-2001(33) se pronuncia en el sentido que: Tanto en la fecha,
circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado segn se ha
(30)
(31)
(32)
(33)
138
4. Conexin de antijuridicidad
Nace en Espaa con la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 81/1998. En este caso se seal que no bastaba con la relacin natural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es
necesario que entra ellas exista una conexin de antijuridicidad(34).
Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol
prohibido, la conexin de antijuridicidad seria como una puerta que
en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesin
de derechos fundamentales. Por ello, en esta teora, lo importante es
el juicio de antijuridicidad, es decir, cundo existe la conexin de antijuridicidad entre la prueba originaria y la derivada.
La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la
valoracin de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales)
ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas para, en
segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presuncin de inocencia
ha sido o no quebrantada.
Entonces para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad
existe o no hemos de analizar, en primer trmino, la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad
se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aquella; pero,
(34)
periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya influencia econmica el procesado se dej corromper.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.
139
STC 81/98.
140
antijuridicidad tambin se busca reemplazar el nexo causal por uno valorativo (si es que se logra ya identificar cul es este), pero el fin es distinto: la imputacin objetiva busca crear mayores espacios de libertad,
mientras que la conexin de antijuridicidad busca no respetar los derechos fundamentales (menos espacios de libertad)(36).
5. Ponderacin de intereses
Nace en EE.UU. con el balancing test, cuya regla es la siguiente:
si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no
se lograr el efecto disuasorio, entonces no tendr sentido excluir la
prueba prohibida. Esto se explica por qu ese sistema asume que la
fundamentacin de la exclusin de material probatorio est en el efecto que su exclusin puede tener en el comportamiento de los agentes
policiales, pues estos deberan actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de prueba(37).
En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin (la
posicin preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de intereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se veran afectados(38). Por ello, es que en esta se aplica el principio de proporcionalidad(39),
(36)
(37)
(38)
(39)
De otra opinin: NIEVES CHERO, Justo. La conexin de antijuridicidad en los efectos reflejos: Reconstruccin teleolgica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilcita.
En: Luis Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba,
reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 573 in fine.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 680.
Para una mayor explicacin de la proporcionalidad en la teora de la prueba prohibida:
PISFIL FLORES, Daniel Armando. La aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad en la prueba ilcita. En: Jus Doctrina & Prctica. Marzo, 2008, p. 147 y ss.
El principio de proporcionalidad tiene directa relacin con el modelo de Estado, pues en un inicio cuando se crea el Estado absolutista no exista principio de proporcionalidad. Aun as tampoco exista reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que haba
reencarnado en el Leviatn quien decida a propia voluntad el destino de sus sbditos y cunto de afectacin en sus derechos era necesario. Luego de la Revolucin Francesa se crea en el
mbito eurocontinental el Estado de Derecho cuya mxima es que no puede existir ningn poder estatal que est ms all de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no actuara ms all de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto
tambin fue insuficiente toda vez que la actuacin del Estado no puede solo estar limitado a
parmetros legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar
con arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados
democrticos que se basan en la Constitucin se puede hablar de una limitacin mucho ms
exacta de la actividad estatal correspondindole esta tarea al principio de proporcionalidad.
141
con base en el cual se debera preferir el sacrificio del bien jurdico de menor vala para salvaguardar el de mayor valor(40).
Para Hurtado Pozo(41) la discusin se da entre el derecho fundamental y el inters de la sociedad en perseguir el delito.
Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la
prueba originaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatales(42). Recientemente tenemos la sentencia recada
en el Recurso de Nulidad N 4826-2005 (caso El Polo) donde se
seala:
() que de autos aparece que miembros de la Dircote venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a
su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo
inmueble, al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin
de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara
con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando
con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Pblico
y por la urgencia del caso, en funcin de los signos evidentes o
(40)
(41)
(42)
142
percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin del seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad
en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por
registrar una orden de captura (por delito de traicin a la patria) fue
aprendida; que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un costal
con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepcin o teora
de la ponderacin de los intereses en conflicto, es de puntualizar
como sustento inicial de esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio
ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o
entrada y registro no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la
generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin
de procedimiento incurrida en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal que no merme la confianza ciudadana en el
proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de
valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias
cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso
concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin su propia dimensin como
consecuencia del estrago generado y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtencin ().
Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la falta de criterios en los cuales decir que un bien es ms protegible que
otro, por ello se ha desarrollado en Alemania y Europa la teora de
la ponderacin que ms adelante expondremos. Sin embargo, este
test de ponderacin norteamericano sin lmites ni reglas claras no es
constitucional.
143
6. Excepcin de buena fe
Lo tenemos en el caso Len vs EE.UU. de 1984, donde un agente
policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el Tribunal
considera ilcita por falta de motivacin(43). Por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia argumentando que se realiz una accin objetivamente inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en
la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe(44).
Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se analiza no es la conducta del agente de polica, de cara a su respeto o no
al derecho, sino si su actuacin que ha violado algn derecho fundamental, y que es la base de nuestro sistema constitucional, por ello,
esto es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que
los derechos fundamentales tienen. Esta s es una excepcin, pues de
todas formas el nexo causal sigue vigente.
(44)
(45)
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Tambin nos
dice que si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no sabia que su actuacin
provocaba lesin alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va a
prevenir conductas policiales arbitrarias. Es ms, la excepcin de buena fe tambin jugara en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada por la ley.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 681.
dem.
144
9. Hallazgo inevitable
En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaracin del detenido obtenida ilcitamente en la que se revel el lugar donde se encontraban los restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales
restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos
voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron(48).
En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido
hallado. Lo que realmente existi es una violacin del derecho fundamental. Por ello, no se puede reemplazar a esta con una construccin hipottica y decir que no se excluye la prueba derivada, pues la
(46)
(47)
(48)
Ibdem, p. 682.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y
trfico de influencias. Jurista. Lima, 2004, p. 113.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 683.
145
(49)
(50)
(51)
Ibdem, p. 684.
Con mayor detalle GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Las excepciones a la regla de
exclusin probatoria: A propsito del artculo 455 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. En: VELSQUEZ Fernando y AMBOS, Kai (coord.) Derecho Penal y dignidad humana: Libro homenaje al Doctor Hernando Londoo Jimnez. Temis. 2005, pp. 314
y 315. El autor seala que en este caso existi una intromisin domiciliaria ilegal que gener la detencin del acusado y a partir de un interrogatorio policial, el detenido incrimin
a un expendedor de droga a quien efectivamente se le encontraron las sustancias prohibidas, el cual a su vez implic a otro sujeto que tambin fue detenido como producto de la
primera informacin ilcita. El ltimo sujeto confes la tenencia de la herona despus de
haber sido puesto en libertad bajo fianza. La corte decidi que la Fiscala no poda introducir
como prueba de cargo el alcaloide decomisado en el domicilio del primer comprador para
incriminar la tercera persona, debido a que el conocimiento sobre la existencia de la droga
haba sido ilcitamente adquirido, pero, en cambio admiti la confesin del sujeto, debido a
que el vnculo entre el arresto y la declaracin del acusado llegaba a ser tan atenuado que
permita borrar la mancha. Sin embargo este mismo autor seala que ya exista un antecedente en el caso Nardone vs. EE.UU. al sealar: Sofisticados argumentos pueden probar una relacin causal entre la informacin obtenida a travs de la interceptacin ilegal de
una comunicacin y la prueba de la fiscala. Sin embargo, como asunto de sentido comn,
tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado para disipar la mancha.
HAIRABEDIAN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2002, p. 85.
146
mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afectacin original, siendo el proceso penal saneado.
Al ser una excepcin nacida en EE.UU. su fundamento es la prevencin de malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supuestos en los que la correlacin entre la prueba directa y la refleja es tan
complicada, sutil, que difcilmente puede pensarse que en la actuacin
ilcita de los agentes policiales pudieran estos siquiera imaginar tal correlacin, por lo que el efecto disuasorio carecera de sentido(52).
Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuacin del vicio o de ruptura del nexo causal entre la fuente ilcita del conocimiento de la evidencia y la prueba derivada de aquella, la accin voluntaria
de quien no participara en la trasgresin como la confesin libre e independiente del imputado, o de un testigo, el transcurso de un amplio lapso de tiempo entre la trasgresin y la prueba derivada, o el hecho de que la irregularidad se haya dado bajo la presencia o vigilancia
de un juez(53).
Se debe tener en cuenta que para configurar esta excepcin (segn
la doctrina norteamericana) debe cumplirse dos requisitos(54):
a. Para reconocer la excepcin probatoria, es necesario que la fiscala
demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta ilcita.
b. El acto libre de intervencin de un acusado que declara a pesar de
comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de
atenuacin.
Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al
momento de establecer los casos en los que puede aplicarse esta
excepcin(55):
(52)
(53)
(54)
(55)
RODRGUEZ LAINZ, Jos Luis. La confesin del imputado derivada de prueba icitamente
obtenida. Bosch, Barcelona, 2005, p. 33.
Ibdem, p. 34.
GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 315.
HAIRABEDIN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.
147
148
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista, Lima,
2009, p. 127.
GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 317.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.
149
sin de prueba con violacin de derechos fundamentales, no puede perjudicar al procesado si l desea hacer uso de ella para demostrar su inocencia, pues eso sera ms perjudicial para l. El ordenamiento jurdico
no puede tolerar esto. Por ello, el apartado 3 del artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala: La inobservancia
de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
(60)
(61)
El activismo judicial visto en Mapp vs. Ohio haba provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder poltico y en grandes sectores de la poblacin, que resume el
informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados
Unidos: Los cambios en la composicin de la corte suprema provocaron un periodo de
rpida innovacin en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta.
Los resultados de esa evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin
y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos ms destacados de las decisiones de la
corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposicin de imponer estndares federales uniformes
impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especficos, as como en
amplias cuestiones de principio, y, iii) asuncin de una autoridad de supervisin de facto
sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales,
utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., p. 191.
En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976.
150
(62)
(63)
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuando de no admitirse seria burlada la prohibicin. Cuando fuera posible la convalidacin de la
prueba refleja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relacin de causalidad.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit.,
pp. 129 y 130.
151
152
(65)
153
(66)
(67)
(68)
(69)
Exp. N 06712-2005-HC/TC.
Exp. N 00030-2004-AI/TC.
Exp. N 06712-2005-HC/TC.
Exp. N 00030-2004-AI/TC.
154
V. CONCLUSIONES
1. La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la prueba
produce la prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Esto tiene como consecuencia la inutilizacin de esta prueba
prohibida lo que se extiende a las dems evidencias que deriven de
ella. En cambio al violar una norma que no protege ningn derecho
fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad
del acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella.
2. La vulneracin de los derechos fundamentales no puede hacerse a
cualquier precio, el discurso poltico de garanta versus eficacia debe
ser superado en aras de la mejor proteccin de los intereses en conflicto, dndose prevalencia al inters descuidadamente tutelado.
3. El efecto reflejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando
se ha violado un derecho fundamental, entonces solo cabra hacer
el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado
el derecho fundamental o no.
BIBLIOGRAFA
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia
y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en
el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre del
2000. En: Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: El caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba
preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del INPECCP,
Lima, 2008.
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilcita en el proceso penal
peruano. Jurista, Lima, 2009.
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La
Garanta Constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente
obtenida. Civitas, Madrid, 2001.
155
156
157
Captulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
Captulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
Charles Paul BONIFACIO MERCADO(*)
(1)
La discusin en torno a la prueba indiciaria ha vuelto a cobrar importancia en nuestro pas debido a los numerosos casos
de relevancia en los que nuestra jurisprudencia ha recurrido a
ella. Debido a ello, en el presente artculo el autor analiza el valor de este tipo de prueba en el proceso penal y, sobre todo, los
criterios que ha establecido la jurisprudencia nacional respecto a las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria para
poder destruir la presuncin de inocencia del procesado y, con
ello, sustentar su responsabilidad penal.
I. CUESTIONES PREVIAS
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicacin de la discrecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreacin de la institucin procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre
ciertos requisitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad, contrariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.
(*)
Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestra con
mencin en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
161
En alguna ocasin aislada, ha declarado el Tribunal Supremo espaol que constituye prueba indiciaria de carcter inculpatorio la negativa del acusado a declarar, cuando para ello es requerido de manera
legal (STS de 22 de marzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido categricamente contradicho por el ACT de 26 de febrero de 1996 (Rec.,
3435/1993) que advierte que la negativa del acusado a declarar, ejerciendo el privilegio constitucional que se lo permite, como corolario de
la presuncin de inocencia, no puede acarrear significado alguno y menos aun uno negativo o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (como ocurre en la prctica inglesa)(1).
Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se afane, de estas cuatro cosas: tiempo, espacio, medio de la accin y cuerpo sobre
el que ha de obrar. Son estos cuatros elementos indispensables en la
ejecucin de toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles, dispuestos a publicar y dar testimonio de nuestras buenas o malas acciones. Conseguir el criminal alguna vez, a fuerza de astucia y premeditacin, de fros clculos y perversas preocupaciones, borrar las huellas
del crimen, lo bastante para desconcertar la limitada inteligencia de la
justicia humana, o encaminarla erradamente, evitando el peligro de la
tenaz inquisicin racional que explica un acontecimiento, perdiendo as
los hilos de la verdad(2).
El indicio juega un papel preponderante, sobre todo en el campo penal, donde, como afirma Carnelutti: () el delito es un trozo de camino, del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas (). Las
pruebas sirven, precisamente, para volver atrs, o sea hacerlo mejor
aun, para reconstruir la historia. Cmo hace quien, habiendo caminado a travs de los campos, quiere recorrer en sentido contrario el mismo camino?: sigue las huellas de su paso(3).
Es importante resaltar que el delito se comete en la oscuridad, sin
aviso previo, siendo difcil la existencia de documentos que acrediten
la forma de su materializacin. Todo lo contrario de lo que ocurre en
(1)
(2)
(3)
RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Segunda edicin, Editorial
Aranzadi, 1996, p. 105.
LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46
CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea Amrica, 1959. p. 72.
162
163
(5)
(6)
BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La prueba indiciaria. En: La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30
MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Trujillo, 1995, p. 21.
164
de juez o presuncin de hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento
que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como hecho indiciado o dato indiciado)(7).
La problemtica de los indicios en el proceso penal se puede ubicar en dos mbitos: a) existe un sector que opina que una interpretacin de los indicios recabados en una investigacin contraria al imputado vulnera el derecho a la presuncin de inocencia. Al mismo tiempo
critica la aptitud de los indicios para la generacin de certeza, debido a lo cual deber, en todos los casos, optarse por la absolucin del
imputado sobre la base del principio del in dubio pro reo; y b) otro
sector (mayoritario) es de la opinin que el uso de los indicios como
prueba de cargo no menoscaba la presuncin de inocencia, ya que un
conjunto de ellos puede generar certeza y fundamentar una sentencia
condenatoria.
Como lo explica Serra Domnguez, durante un considerable lapso de
evolucin de la prueba indiciaria, el indicio fue entendido y explicado
como fuente de sospecha(8). En efecto, se consider indicio a todo elemento o hecho real con aptitud de sugerir una opinin ms o menos
fundada sobre determinado particular de inters para el proceso. Y en
la prctica, esa sospecha era aplicada como si fuera prueba indiciaria, sirviendo al mismo tiempo como fundamento para la adopcin de algunas
actitudes y decisiones durante el procedimiento. Fue Beccaria quien en su
clebre libro De los delitos y las penas, quien sustent que existe un
teorema muy til para calcular la certeza de un hecho: valorar las fuerzas de los indicios de un delito; sostuvo que cuando las pruebas son
independientes una de otras, cuando los indicios no solo se prueban
recprocamente, sino tambin de otra manera, entonces, cuantas ms
pruebas aduzcan, ms crece la probabilidad del hecho.
El fundamento de la prueba indiciaria no descansa en razones de
defensa social (evitar la impunidad de los delitos), sino que es el mismo fundamento lgico que justifica la utilizacin de la presuncin judicial. En tal virtud, debe insistirse en que la prueba indiciaria no es un
(7)
(8)
Ibdem, p. 15
Ibdem, p. 36.
165
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Grijley, p. 854.
LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios. Madrid. 1879. pp. 68 y 69.
SAN MARTN CASTRO, ob. cit., p. 853.
Vase: PABN GOMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal. Jurdicas Gustavo
Ibez, Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 211 y 212.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,
sentencia de 29 de julio de 1988, extrado de: M. Rodrigo, Fernando; Construccin y Pautas Valorativas de la prueba indiciaria. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe,
2009, p. 7.
166
indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer mediante Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N 1912-2005 del
6 de setiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presuncin de
inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.
En efecto, la Corte Superior de Justicia de Junn en el Expediente
N 2000-440, en su considerando cuarto seala lo siguiente:() que
siendo esto as, no existiendo prueba histrica o directa sobre el hecho incriminado, se tiene que recurrir ineludiblemente a la prueba
indirecta o indiciaria; en el entendimiento de que indicio es un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operacin lgica-crtica basada en normas generales de la experiencia o en
principios cientficos o tcnicos ()(14).
De igual forma, se dijo en la sentencia recada en el Expediente
N 2915-2004-PHC/TC fundamento 12, que: La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una
sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...). Por lo tanto, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta, de lo cual se deriva como lgica consecuencia, que la presuncin
(14)
167
(15)
(16)
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoracin de la Prueba a la Luz del Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano de 2004. Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal
Penal. Barcelona, p. 24.
dem.
168
169
Es necesario sealar que existen disposiciones en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que indirectamente se refieren a la prueba indiciaria. Se utiliza la expresin indicio como datos de mera sospecha y se la menciona aisladamente, ya sea en sus disposiciones
generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el
indicio de culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 porque contravena el principio del nemo tenetur se ipsum
accusare), adems del tratamiento analgico con la expresin sospecha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o indicios de envenenamiento).
As tambin, los artculos 170 y 171 se refieren a la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito que sirven para
preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del delito, que a su
vez constituyen los primeros indicios para resolver el caso. En ese sentido, el artculo 194 establece que para la investigacin del hecho que
constituye el delito o para la identificacin de los culpables, se emplearon todos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como
exmenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas,
de documentos, armas y proyectiles.
b)
ii)
170
iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presente contraindicios consistentes.
Como puede verse el nuevo cdigo procesal penal no define la
prueba por indicios o prueba indiciaria, sino que se limita a fijar sus elementos estructurales, como que el indicio est probado y que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia.
Del mismo modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios
contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, as como
que no se presenten contraindicados consistentes (artculo 158.2)(17).
El texto del inciso transcrito tiene sus antecedentes: a) en el artculo
245 del Proyecto Alternativo de Cdigo de procedimientos penales de
1990: la aplicacin de la prueba por indicios requiere: 1. Que el hecho indicador este plenamente probado y sea inequvoco e indivisible;
2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la experiencia; 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido; 4. Que cuando se
trate de hechos indicadores continentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios
consistentes (El Peruano, Lima, viernes 16 de noviembre de 1990);
b) En el artculo 27 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995:
la aplicacin de la prueba indiciaria requiere: 1. Que el hecho indiciario
este plenamente probado y sea inequvoco e indivisible. 2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica
o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el
argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. c) El
artculo 271 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1997 reproduce
literalmente el tenor del numeral 277 del Proyecto de 1995.
(17)
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 137.
171
c)
El artculo 276 del Cdigo Procesal Civil define los indicios como:
El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de
los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando
conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Y el artculo 277 se refiere a la presuncin
la relacin entre indicios y presunciones como que: Es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado.
El Cdigo Procesal Civil en su artculo 191 dice que todos los medios de la prueba as como los sucedneos son idneos para probar.
Pero idneo no significa que sean iguales. Y los sucedneos tienen un
cierto carcter de inferioridad y de incompletitud. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, sucedneo es: la sustancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reemplazarla. El propio Cdigo Procesal Civil, en su artculo 275 no le da a
este trmino el carcter de medio probatorio propiamente dicho, sino
de auxilio de los medios probatorios; con lo cual deberamos concluir que la prueba indiciaria o por presuncin (lgica, no jurdica) no es
una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible
solo para cuando no puede encontrarse una prueba autntica(18).
(18)
172
indagaciones preliminares y despus de las investigaciones preparatorias), luego para su posterior actuacin en el juzgamiento y su valoracin que debe realizar el juez en la etapa de liberacin de la sentencia.
El indicio o los indicios deben recogerse de los hechos fcticos que se
estn investigando a travs de los operadores jurdicos (principalmente de la Fiscala y Polica quienes tienen a su cargo la investigacin y la
pesquisa del hecho punible).
2. Pluralidad de indicios
As tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios(19),
b) esos indicios deben estar plenamente acreditados(20). La Primera
Sala Penal de Junn, en la sentencia (Exp. N 2000-440), considerando
quinto seala lo siguiente: () que, tratndose de prueba indiciaria
la suma de presunciones o probabilidades producen certeza, siempre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan,
sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes,
concordantes y convergentes que inequvocamente puedan producir
conviccin en el juzgador respecto de la comisin del ilcito penal y
de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente,
como se tiene reseado existen pluralidad de indicios probados a travs de pericias cientficas que por medio de un enlace o nexo lgico se
llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumentacin correcta y cuidadosa, arribarse a una afirmacin presumida como
hecho consecuencia del hecho indicador, lo que finalmente constituye el supuesto fctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de
indicios contingentes con las caractersticas antes anotadas pueden
constituir mnima actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso submateria ().
(19)
(20)
RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob.
cit., p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, Franois. De la apreciacin
de las pruebas. Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, febrero de 2007, Ao 12, p. 232.
RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema
del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
173
En esta misma lnea, la Corte Suprema de la Repblica se ha pronunciado en el Recurso de Nulidad N 3288-2003 de 7 de abril de 2004,
sealando que: se ha establecido que la concurrencia de indicios al
que se alude en la sentencia, estn debidamente sustentados y avaladas con las abundantes pruebas de carcter cientfico que se ha actuado a lo largo de la investigacin, la que en forma concatenada con
relacin a los hechos, permiten concluir que los procesados son los autores del homicidio calificado y violacin sexual en agravio de N.E.C.C.
().
(22)
CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005,
p. 862. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 20 de enero de 1988. Citado por
RIVES SEVA, ob. cit., p. 101.Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 6 de abril de
1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589.
JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el
proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova indiziaria, p. 98. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,
174
en pruebas indiciarias debe encontrarse debidamente motivada, explicando expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo
elaborado(23). Solo la valoracin conjunta de los indicios descritos nos
pueden llevar a la construccin vlida de la prueba indiciaria; adems,
la inferencia lgica que lleva al hecho base comprobado al nivel del hecho consecuente o inferido, debe ajustarse a las reglas de la lgica y
a las mximas de la experiencia. En ese sentido, en la sentencia recada en el Expediente N 2000-440, se ha expresado lo siguiente: La
argumentacin precedente permite inferir como hecho indiciario que
existen presunciones o probabilidades serias de que el acusado Sergio
Trinidad Melo practic el acto sexual con la agraviada contando con el
consentimiento de esta, y que momentos despus los acusados Engels Gilmer y Hctor Genaro Castro Bonilla quisieron hacer lo mismo,
pero ante la negativa de aquella la violaron sexualmente despus de
despojarla de su prenda ntima, y que los tres la golpearon con una piedra hasta ocasionarle su muerte por temor a ser denunciados(24).
En otro fallo emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se ha dicho lo siguiente: () en efecto, en el con-
(23)
(24)
La prueba y su prctica apreciacin, p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob.
cit., p. 190.
JAN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de fecha 23 de mayo de 2005. En: <http://
www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2005/STC2005-137.html>. [consultado el
11/04/2007]. SAN MARTN CASTRO, Csar; ob. cit., pp. 864-865. CALDERN CEREZO,
ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid,
2002, p. 385. MARTNEZ ARRIETA, Andrs; La prueba indiciaria. En: AA.VV. La prueba
en el Proceso Penal. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57.
La Corte Suprema de la Repblica, a travs del Recurso de Nulidad N 2000-440 de fecha
2 de octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relacin a la inferencia en funcin al caso que estamos analizando: que en efecto, los tres encausados
por ser las ltimas personas que estuvieron en compaa de la vctima, se les tom al da
siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arroj positivo para restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humano,
conforme se desprende de los dictmenes periciales de fojas cuarentitrs a cuarenticinco;
que en la pericia biolgica de fojas ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos setentinueve categricamente concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida
son semejantes a los cabellos del acusado Hctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el
examen biolgico de fojas cuarentisiete se concluye haberse hallado manchas seminales
con escasos formas incompletas de espermatozoide humano en las trusas de los acusados; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que en la prenda ntima de la agraviada (calzn) se hall manchas seminales con formas incompletas de espermatozoides humanos, y por ltimo con el dictamen de fojas cuarentisis se concluye que
de la muestra de secrecin vaginal se hall restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humanos.
175
Vase: R.N. N 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 6).
Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal, Buenos Aires,
Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. El primero de los requisitos es que el hecho o los hechos-base en que se funda (el o los indicios) estn completamente probados.
El problema central que el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios
estn, a su vez, probados a travs de una prueba directa, por el contrario, hasta que estn acreditados por cualquier medio de prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La
construccin indiciaria en el Proceso Penal, IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, p. 26. La concurrencia de una pluralidad de indicios. Cada indicio es un fragmento de prueba que debe ser complementado con otros elementos. Esta prueba necesita generalmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios, De su idoneidad,
cantidad y convergencia podr obtenerse la prueba necesaria. As, cuando varios indicios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba indiciaria necesaria, pues seala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a ambos.
JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal espaola.
176
(27)
(28)
Ed .Horizonte Lima, Per, 2001, p. 122. La prueba indiciara ha de partir de hechos plenamente probados, pues se entiende que no es posible basar una presuncin, como lo es
la prueba indiciara, en otra presuncin. RODRIGO, Fernando. Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argentina, 2009, p. 19. Debe probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no
se prueba indirectamente, la actividad crtica del juez o de abogado respecto de los indicios debe encaminarse a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores, est o
no plenamente probado, si ese examen es negativo, es forzoso descartarlo por tal razn,
y debe tenerse por no cometido el delito.
DELLEPIANE, 1981, p. 93.
C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.
177
infirindose sin mayor esfuerzo que para violarla despus del primer trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda ntima.
De autos aparece como hecho probado que los acusados mantenan relaciones de amistad con la agraviada y, al parecer, esta tena preferencia sentimental por el acusado Sergio Amrico Trinidad
Melo, aunque no est probado que hubieran mantenido relaciones
amorosas, por eso al bajarse del vehculo que los haba conducido
la abraz y as caminaron hasta la interseccin de la avenida Universitaria y el pasaje Ninamango, segn su versin.
Igualmente aparece como plenamente probado, que la agraviada no
fue arrastrada, sino que camin hasta all voluntariamente, pues en
la misma diligencia se constat que sus zapatos se hallaba al lado
del cadver, los que pudo haberlos perdido al ser conducida violentamente; lo que es ms, en la diligencia de inspeccin ocular se ha
constatado que en el trayecto al casern existen innumerables viviendas cuyos moradores pudieron haber escuchado sus pedidos
de auxilio; a lo que debe agregarse que el mvil del delito no fue el
robo porque sus pertenencias se hallaban conformes.
La agraviada era una persona que ostentaba buena conducta, no tena enamorado tal como han referido sus amigas en sus declaraciones testimoniales que corren en autos; lo que es ms, fue una excelente alumna en los centros educativos donde estudi, todo lo
cual se acredita con los certificados que corren de fojas trescientos
ochenta y cinco a fojas trescientos noventa y siete, especialmente el otorgado por el Instituto de Educacin Superior Eugenio Paccelli cuyo certificado corre a fojas trescientos ochenta y siete, en
donde se hallaba estudiando al acontecer su fallecimiento; de manera que no se trata de una mujer que hubiera estado repartiendo
su sexo, por lo que la mancha en cuestin no puede provenir de una
relacin sexual anterior a la mantenida con el referido acusado.
178
Suprema y el Tribunal Constitucional en lo concerniente al conocimiento de las garantas constitucionales, y esto se puede percibir ntidamente en determinados sectores donde confluyen derechos constitucionales contrapuestos: por un lado est el derecho del Estado
de castigar los delitos; y por el otro, los derechos fundamentales del
imputado en un proceso penal. Uno de esos casos-lmites es el concerniente, por ejemplo, a la llamada prueba indiciaria.
Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone a prueba las
relaciones existentes entre la jurisprudencia que emite la Corte Suprema de la Repblica y la que emite el Tribunal Constitucional. Lo cierto es que ambas instituciones deben procurar cautelar todos los derechos que son valiosos para la sociedad; el problema es desde qu
perspectiva debe hacerse esto: desde la del ciudadano o de la sociedad?; es el gran dilema que ni la Constitucin ni el Derecho Penal, y
mucho menos la actividad judicial ha podido solucionar. Ante esta problemtica general es necesario analizar los contornos y requisitos propios de la prueba indiciaria. En ese sentido la doctrina procesal penal
y tambin la doctrina constitucional ha realizado ciertas exigencias
para que los indicios se conviertan en un soporte probatorio necesario para desvirtuar la presuncin de inocencia y sustentar una sentencia condenatoria.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido criterios que a continuacin describimos:
Por un lado, a travs de la Ejecutoria del 6 de setiembre de 2005
(Recurso de Nulidad N 1912-2005), que tiene el carcter de vinculante, la Sala Suprema Penal Permanente emiti la decisin judicial
cuyo tema fue: Requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria para enervar el principio de presuncin de inocencia. En la citada
ejecutoria vinculante, el Poder Judicial seal:
Materialmente, los requisitos que han de cumplirse estn en funcin tanto al indicio, en s mismo, como a la deduccin o inferencia,
respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto
que lo caracterstico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado en
179
la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar;
que, respecto al indicio, (a) este hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la
ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de
una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho
que se trata de probar los indicios deben ser perifricos respecto
al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben
estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo se
trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuracin de los hechos ello est en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden clasificarse en dbiles y fuertes, () que, en lo atinente a la induccin
o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 2008, Expediente N 00728-2008-PHC (caso Llamoja Hilares),
fij en la prueba indiciaria criterios normativos ms no vinculantes, como lo es la emitida por la Corte Suprema que deben seguirse
por las instancias judiciales. En efecto en dicha sentencia se dijo lo
siguiente:
Resulta vlido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez,
significa la privacin de la libertad personal, entonces con mayor razn, estar en la obligacin de darle tratamiento que le corresponde; solo as se podr la intervencin al derecho a la libertad penal, y
por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin. En
ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que
180
181
182
183
enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso,
pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas
de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la
relacin de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de
un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier
caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo
que se refuercen entre s. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensin probatoria, exige que
la conclusin sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusin exista una regla de la lgica, mxima de la experiencia o conocimiento cientfico, y que, como dijimos supra, el razonamiento
est debidamente explicitado y reseado en la sentencia. Y es que,
a los efectos del control de calidad del curso argumento del juez
(control del discurso), ello supone mnimamente que de su lectura
debe verse cul o cules son los indicios que se estiman probados
y cul o cules son los hechos a probar. Pero adems, se exige que
se haya explicitado qu regla de la lgica, mxima de la experiencia
o qu conocimiento cientfico han sido utilizados, y si hubiera varios
de estos, por qu se ha escogido a uno de ellos ()(29).
Que, en este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivacin
del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional espaol en la STC Exp. N 229-1988, de 1 de diciembre de
1988, y tambin de modo similar en las STC Exp. N 123-2002, de 20
de mayo de 2002; Exps. N 135-2003, de 30 de junio de 2006 y N 1372005, de 23 de mayo de 2005, asimismo en la sentencia antes mencionada, se ha precisado lo siguiente:
(29)
184
(30)
dem.
185
especfica regla de experiencia que permita entender que una conclusin inculpatoria se deriva de la prueba practicada ().
En esta misma lnea, en otro fallo judicial se dijo:
() que, en este orden de ideas, la prueba indiciaria ha de partir de
hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito
han de deducirse de esos hechos completamente probados a travs de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que en principio, debe quedar explicitado en la pretensin punitiva. La falta de concordancia con las reglas del criterio
humano o, en otros trminos, la irrazonabilidad, puede producirse,
tanto por falta de lgica o de coherencia en la inferencia, o porque
los indicios constatados no conduzcan naturalmente al hecho que
de ellos se hace derivar, en virtud de su carcter excesivamente
abierto, dbil o indeterminado ().
() por otro lado, este Supremo Tribunal examina las inferencias
propuestas por el Fiscal Superior para concluir en la culpabilidad del
procesado Jos Luis Romero Porras, esto es, determinar a partir de
un juicio lgico, si del dato fctico consistente en haber sido infiel
la occisa y haber sufrido agresiones fsicas por parte del procesado
Romero Porras esta CJ ltima por lo dems cuestionado conforme
hemos glosado ut supra podemos inferir de manera razonable que
efectivamente el inculpado Romero Porras es el autor del homicidio calificado en agravio de Carmen Rosario Ros Va y Rada. Al respecto este Supremo Tribunal concluye que dicho hecho base resulta insuficiente para concluir indefectible la responsabilidad penal del
procesado Romero Porras, es ms, no se ajusta a los criterios colectivos vigentes, a lo que se abona que dado el modus vivendi de la
agraviada Ros Va y Rada emergen una pluralidad de conclusiones
alternativas sobre la autora. Finalmente, debemos destacar que de
la fundamentacin de agravios el ente persecutor no hace referencia; menos aun, refuta la prueba documental a la que se remite la
Sala sentenciadora para concluir que al momento de la comisin del
hecho delictivo, veintinueve de setiembre del dos mil cuatro, el procesado Romero Porras se encontraba laborando como chofer de la
186
(31)
187
(32)
(33)
RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal, Segunda edicin, Aranzadi,
1996, p. 100.
Ibdem, p. 102.
188
VIII. CONCLUSIONES
La prueba indiciaria, tambin conocida como prueba indirecta, es
aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo
causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados con coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. De
manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, todava no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario
que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar
a una conclusin y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Recin en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda,
indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces
existe la creencia errnea de que la prueba indiciaria es solamente
una sospecha de carcter meramente subjetivo, intuitivo, o de que
la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.
En la valoracin de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos con la prctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar, finalmente, a formar su
convencimiento.
El derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base
de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha
presuncin debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados; no puede tratarse de meras sospechas y el rgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados,
ha llegado a la conclusin de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito. Si existe prueba indiciaria, el Tribunal de
Instancia deber precisar, en primer lugar, cuales son los indicios
(34)
dem.
189
probados y, en segundo trmino como se deduce de ellos la participacin del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro
Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios.
BIBLIOGRAFA
ARENAS SALAZAR, Jorge. 1996. Pruebas Penales. Editorial Librera Doctrina y Ley. Primera reimpresin. Santa Fe de Bogot.
ALMAGRO NOSETE, Jos. 1992. Teora general de la prueba en el
Proceso Penal. En: La prueba en el Proceso Penal. Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, Madrid.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. 1992. Presuncin de inocencia
y prueba indiciaria. En: AA.VV. Los principios del proceso penal y la
presuncin constitucional de inocencia. Cuadernos de Derecho Judicial, N II, Consejo General del Poder Judicial. Madrid.
BELLOCH JULBE, Juan Alberto. 1992. La prueba indiciaria. En:
La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid.
BORRAJO INIESTA, Ignacio. 1996. Presuncin de inocencia. Investigacin y Prueba. En: AA.VV. La prueba en el proceso penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, N IV, Consejo General del Poder
Judicial. Madrid.
CAFFERATA NORES, Jos. 1994. La Prueba en el Proceso Penal.
Segunda edicin, Depalma, Buenos Aires.
CLIMENT DURN, Carlos. 2005. La Prueba Penal. Tomos I y II. Segunda edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia.
DELGADO GARCA, Joaqun. 1996. Prueba de indicios. En:
AA.VV. La prueba en el Proceso Penal. Cuadernos de Derecho Judicial, nm. IV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid.
DELLEPIANE, Antonio. 1981. Nueva teora de la prueba. Octava
edicin, Temis.
190
191
192
193
ndice
general
ndice
general
Presentacin ...........................................................................................
CAPTULO I
La prueba prohibida
I.
13
22
22
26
28
36
47
197
53
I.
53
56
58
65
76
VI. Conclusiones.....................................................................................
90
93
I.
Introduccin ......................................................................................
93
95
95
96
3. Cules son las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita? .........................
105
113
1. Casos concretos sobre prueba ilcita en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ...................................................
113
2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando
algn derecho fundamental .........................................................
116
121
198
NDICE GENERAL
CAPTULO II
Excepciones a la prueba prohibida
125
I.
Introduccin ......................................................................................
125
126
135
135
136
137
4. Conexin de antijuridicidad..........................................................
139
141
144
144
145
145
146
149
150
V. Conclusiones.....................................................................................
155
Bibliografa ..............................................................................................
155
199
CAPTULO III
La prueba indiciaria en la jurisprudencia
161
I.
161
163
163
164
164
168
168
170
172
172
173
174
176
178
187
VIII.Conclusiones .....................................................................................
189
Bibliografa ..............................................................................................
190
200