Los fundamentos constructivos

I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo

El principio de irracionalidad mnima impone que el poder punitivo en cada caso concreto guarde cierta
proporcin con la culpabilidad normativa
correcto afirmar que la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad, y que esta ltima no es
diferente de la culpabilidad del delito, sino slo la misma en perspectiva dinmica. La culpabilidad por el
acto seala el lmite
mximo de la pena en concreto, porque es el mximo de reproche posible
La motivacin es la base del reproche de culpabilidad por el acto: el motivo funda un mayor o menor
reproche en razn directa con la intensidad de su aberracin y el grado de escogimiento o mbito de
autodeterminacin en la situacin constelacional concreta. A este reproche se contrapone la resta que
importa tomar en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo
(bajo estado de vulnerabilidad)

L a peligrosidad constitucional
para que la mayor o menor peligrosidad del art. 41 sea constitucional, es necesario que se refiera a un hecho
pasado.
cualquier interpretacin constitucional de la peligrosidad del art. 41, impone descartar que se refiera a
hechos futuros, tanto como que la sociedad pueda ser objeto de la misma.
la peligrosidad del agente, entendida como peligrosidad de su injusto (y no de su persona con
independencia de ste), referida siempre al hecho pasado valorado ex ante (y no a un pronstico
cabalstico), teniendo como objeto el esfuerzo del estado de derecho por contener las pulsiones del estado
de polica (y no a la sociedad fundida totalitariamente con el estado), no sera ms que la expresin que
permite, en una reconstruccin dogmtica constitucional del art. 41, asentar legalmente la culpabilidad por
el
esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.

Culpabilidad por vulnerabilidad

En buena parte de los casos, esta seleccin se opera en razn de que el agente encuadra en una imagen generalizada y
negativa que es el estereotipo del criminal -o ms exactamente, alguno de los estereotipos criminales-, configurados en
el imaginario social a travs de la comunicacin, y en el que se sincretizan todos los valores negativos asociados a
prejuicios de toda naturaleza (etnia, gnero, religin, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.)

La cuestin de la reincidencia
reincidencia -entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan
mayor poder punitivo en razn de que la persona,con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito
A la reincidencia suele superponerse en parte la habitualidad, que aparece como una suerte de estado peligroso
presunto para el positivismo 102, o como un estado de pecado penal para las versiones espiritualistas
En lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra por lo general una menor
culpabilidad
en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo
que obliga en trminos de teora de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si
el
efecto ms trascendente de la prisionizacin es la reincidencia siendo sorprendente que no sean mayores sus
ndices-, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero tambin destina a los
multirreincidentes la pena de relegacin llamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado '20 en dos hiptesis:
cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, y cuando

existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel mximo (art. 52). Se adopta el
sistema de la reincidencia real, en oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y
el de reincidencia genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la
previsin de que la suspensin de la pena accesoria puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del art. 52). Todas
estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una pena que excede el
marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de doble desvaloracin; (c) por lesionar el principio
de prohibicin de doble punicin; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente
ninguna proporcin con el delito cometido

REINCIDENCIA
ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un
delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr
en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul
por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
ARTICULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no
provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo,
los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2), al efectuar el
cmputo de la prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157,
si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
ARTICULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando la
reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria,
el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo
13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y
dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato,
institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los
condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de
su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente
su libertad condicional