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Guía 2 Bienes 2009
Guía 2 Bienes 2009
GUIA N 2
DERECHO CIVIL II.
En base a libro de profesor Daniel Peailillo y material del profesor A. Kunkar O.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
Conceptos:
Siguiendo una concepcin que viene desde la ltima poca del Derecho romano, y que han
seguido muchas legislaciones, en nuestro sistema jurdico, para adquirir un derecho real
(para algunos incluso un derecho personal), se requiere de la concurrencia de dos hechos
o actos jurdicos diversos: el ttulo y el modo de adquirir.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para adquirir el dominio o
un derecho real, que justifica jurdicamente su adquisicin (compraventa, la donacin, etc.,
ver artculos 675 y 703).
El modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin
del para operar la adquisicin del dominio o de algn derecho real.
Los modos de adquirir son limitados y son los que enumera el artculo 588 del Cdigo
Civil, a los cuales debe agregarse la ley. Lo anterior aparece confirmado por la
Constitucin Poltica en su artculo 19 n 24.
De esta forma, no basta el solo ttulo, pues ste slo genera o hace nacer una obligacin
(derecho personal) consistente en el derecho de exigir que se efecte la transferencia del
respectivo derecho real. As, no es suficiente la compraventa para operar la transferencia
del dominio, ya que ser necesario que opere o concurra el modo de adquirir respectivo
(tradicin).
Aplicacin: Todos los modos de adquirir sirven en general para la adquisicin de todos
derechos reales, aunque existen algunas excepciones:
a) as, la accesin y la ocupacin slo sirven para adquirir el dominio; y
b) la prescripcin no sirve para adquirir las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes (artculos 882 y 2512 n 2).
Este sistema complejo de adquisicin del dominio, derivado del Derecho Romano, se conoce
como sistema del ttulo-modo o del efecto personal del contrato, confirmado por los artculos
588, 670 y 675 y adems de lo dispuesto en los artculos 1793, 1824 y 1897.
Frente a ste encontramos el sistema consensual o del efecto real del contrato, conforme al
cual slo basta el ttulo para producir la transferencia del dominio.
Este sistema fue el
seguido por el Cdigo Civil francs y que ha sido considerado por otras legislaciones (italiana
y portuguesa).
En todo caso, el profesor Peailillo destaca que tanto en uno como en otro sistema se
presentan situaciones especiales, llegando a reconocer en nuestro ordenamiento situaciones
en que llega a conformarse una suerte de efecto real del contrato, sobre todo tratndose de
bienes incorporales.
Principio bsico: Slo se puede adquirir por un solo modo o, dicho de otra forma, no es
posible adquirir un bien por dos o ms modos.
No es posible que operen dos o ms modos de adquirir simultneamente en favor de una
misma persona, o que un mismo modo de adquirir opere sucesivamente ms de una vez. La
operacin de un modo hace innecesario que opere un segundo, pues quien ya es titular de un
derecho no puede adquirirlo nuevamente.
Discusin en torno a la exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir:
Nuestro sistema dual ha sido cuestionado, en particular cuando se piensa en un modo de
adquirir distinto de la tradicin, pues se dice que en ellos no es posible apreciar la
concurrencia de estos dos actos jurdicos, sino ms bien de un solo acto.
En relacin a ello existen distintas opiniones:
As, Alessandri considera que esta dualidad se da en todos los modos de adquirir, no
obstante que no existe una norma que as lo consagre genricamente, ya que este
principio fluye de varias disposiciones, y en especial de los artculos 702, 703 y 704 y
951 y siguientes.
Conforme al artculo 702, la posesin regular exige justa ttulo y si es traslaticio de dominio, es
necesaria tambin la tradicin.
El artculo 703 inc.2 contempla ttulos que legitiman una posesin, a fin de permitir con ellos
adquirir el dominio. De ello resulta que la posesin (que tiene un ttulo) puede ser con o sin
derecho; es con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesin y opera como tal, es
decir, hace adquirir el derecho; y es sin derecho cuando no opera la adquisicin del dominio
pero sirve para poner en posesin. As, si el causante no era dueo del derecho del que el
heredero pasa a ser poseedor por causa de muerte, dicha posesin le permitir adquirir dicho
derecho por prescripcin; y
Por su parte, el artculo .703 inc.2 expresamente seala que la ocupacin, la accesin y la
prescripcin son ttulos, atribuyndoles de esta forma un doble carcter: de ttulo y de modo
de adquirir.
El artculo704 inc.4 dispone que el heredero aparente tiene ttulo injusto, de lo cual se deduce
que el heredero real tiene un ttulo, que es diferente al modo de adquirir sucesin por causa de
muerte
Finalmente de los artculos 951 y siguientes, que reglamentan la sucesin por causa de
muerte, se deduce que en este caso el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin es
intestada o testamentaria.
Una opinin distinta es la que manifiesta Somarriva, quien postula que la exigencia e un
ttulo slo tiene lugar respecto de la tradicin, ya que en los dems modos de adquirir no
se requiere, en ellos el ttulo se basta a s mismo. Los argumentos de stos se resumen en
los siguientes:
a)La ley en el artculo .588 slo exige la concurrencia de los modos para adquirir el dominio y
en ninguna parte se exige la concurrencia de ttulo, de tal forma que el artculo675 constituye
una excepcin aplicable slo a la tradicin;
b)La ley no exige ttulo en la operacin de los dems modos de adquirir. La norma del
artculo703 admite la ocupacin, accesin y prescripcin como ttulos para poseer y no como
LA ACCESION
Concepto.
Artculo 643: es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Se critica la accesin como acto jurdico puesto que para que ella opere no es necesaria la
voluntad del adquirente y que es propia de todos los dems modos de adquirir y de todo acto
jurdico en general.
Adems, se la critica porque se trata ms bien de una manifestacin del dominio y
especficamente de su facultad de goce, lo que resulta ser muy claro a lo menos en una de
sus clases, en la denominada accesin discreta o accesin de los frutos.
Nuestro Cdigo considera la accesin como un modo de adquirir, sin perjuicio de los alcances
sealados, y la regula en los artculos 643 a 669.
Clases de accesin.
El artculo 643 distingue dos clases de accesin: la accesin de frutos o accesin discreta y la
accesin continua, por unin o accesin propiamente tal.
1.-Accesin de frutos o accesin discreta. Tambin se le denomina accesin por
produccin.
Conforme a este tipo de accesin el dueo de una cosa pasa a serlo tambin de lo que ella
produce. En esta parte la construccin terica de la accesin es innecesaria, ya que formando
la cosa un solo todo con lo que ella produce, no hay ms que una extensin fsica del objeto
del dominio, bastando como fundamento de la adquisicin el ejercicio de la facultad de goce.
En todo caso, cabe distinguir entre las nociones de fruto y producto pues, no obstante la
confusin que entre ambos trminos manifiesta el artculo 643, la doctrina suele identificar
claramente uno de otro.
Fruto es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (como los
frutos de los rboles) y producto es lo que la cosa da sin periodicidad o con detrimento de
su estructura (como las piedras de una cantera).
Los artculos 537 y 784 asimismo hacen debidamente esta distincin.
Los frutos pueden ser civiles y naturales (artculo 643).
Frutos naturales: El artculo 644 nos seala que son frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Se trata pues de frutos (que se distinguen de los productos, segn lo antes expresado) que la
naturaleza genera por s sola o bien ayudada por la mano del hombre. Estos ltimos son
llamados frutos industriales, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse los frutos naturales, el artculo645
distingue entre pendientes (mientras se encuentran adheridos a la cosa que los
produce), percibidos (son lo que han sido separados de la cosa productiva) y
consumidos (cuando se han consumido sea material o jurdicamente).
Saber el estado en que se encuentra un fruto puede ser de importancia, por ejemplo porque
mientras se encuentra adherido a la cosa que la produce ser accesorio de la misma y si la
cosa productiva se encuentra adherida al suelo tendr ella y su fruto naturaleza inmueble.
Frutos civiles: Se dice que fruto civil es la utilidad equivalente que recibe el dueo de una
cosa al entregar el uso y goce de ella a un tercero.
El Cdigo no lo define lo que debe entenderse por tales, pero el artculo 647 hace una
enumeracin de ellos. El fruto civil ms tpico es la renta o canon de arrendamiento. Pero
tambin se seala como un fruto civil el inters.
Hay que tener en vista que, conforme las disposiciones de la Ley 18.010 sobre Operaciones
de Crdito y otras obligaciones de dinero, en nuestra legislacin existe un inters que lleva
incorporado el reajuste respectivo, pero para nuestros fines slo es inters, fruto civil, la parte
del inters que efectivamente exceda del solo reajuste.
El propio artculo647 en su inciso 2 seala el estado en que pueden encontrarse los frutos
civiles, distinguiendo entre frutos civiles pendientes o devengados (mientras se deben) y
percibidos (desde que se cobran, o ms claramente, desde que se pagan).
Comentario: En materia de prestaciones mutuas se contempla otro estado (tanto para
frutos naturales como civiles), el de los frutos podidos percibir, artculo 907.
Dominio de los frutos:
Conforme lo dispuesto en los artculos 646 y 648 los frutos pertenecen al dueo de la
cosa productiva, sea por aplicacin de la facultad de goce o por las normas de la accesin
discreta.
Este principio encuentra excepciones cuando la ley (usufructos legales, poseedor de
buena fe) o la voluntad del propietario (usufructo convencional o en el caso del
arrendamiento), los conceden a otro.
2. Accesin continua. Es la accesin propiamente tal. Es la unin permanente de dos o
ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
La accesin corresponde a una situacin de hecho cuyos efectos jurdicos sern de mayor
relevancia cuando las cosas que se juntan o unen tienen distintos dueos. El problema es
determinar de quien ser el nuevo todo formado por la unin, que nuestro Cdigo llama
accesin. Por esta razn es que se le da a la accesin el carcter de un modo de adquirir el
dominio, ya que el dueo de una de las cosas que se unen pasa a serlo, por disposicin de la
ley, de las otras cosas (de las que no es dueo) que pasan a formar un nuevo todo con las
primeras.
El criterio para determinar quien ser el dueo del nuevo todo pasan por el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, determinar lo accesorio y
lo principal suele revestir algn grado de complejidad y para ello se recurre a criterios
como la funcin, el valor o el volumen.
Se distinguen las siguientes clases de accesin:
a. Accesin de inmueble a inmueble, o accesin natural;
b. Accesin de mueble a inmueble, o accesin industrial; y
c. Accesin de mueble a mueble.
a. Accesin de inmueble a inmueble, o accesin natural: Tambin denominada accesin del
suelo, puede ser de las siguientes clases:
a.1 Aluvin (artculos 649 a 651): Conforme al artculo 649 se llama aluvin el aumento que
recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Este terreno de aluvin accede a las propiedades riberanas, en la forma prescrita en los
artculos 650 y 651.
Por su parte, el lecho o cauce de un ro se estima que forma parte del ro y por ende, si este
es un bien nacional de uso pblico, tambin lo ser su lecho o cauce. As se ha decidido
conforme los artculos 649 y 650 y los artculos 30 y 35 del Cdigo de Aguas.
Tambin se ha dicho que si el terreno de aluvin se genera por la intervencin del hombre con
las debidas autorizaciones de las autoridades competentes, no tendr lugar lo dispuesto en las
disposiciones sealadas, sino que ser de quien ejecute los trabajos; y si los trabajos se
realizan con fondos fiscales, el terreno de aluvin ser del Estado.
a.2 Avulsin. Corresponde a la situacin referida en el artculo 652. El terreno de avulsin ser
del dueo del suelo desde donde haya sido arrancado, pero su derecho ceder en favor del
dueo del predio donde se haya depositado si no lo reclama en el plazo que la norma indica.
a.3 Mutacin del lveo o cambio de cauce (artculos 654 y 655): Se trata de dos situaciones:
1) El cambio de cauce de un ro, regulada por el artculo 654. Este cambio tendr lugar
cuando el ro se carga hacia uno de los costados (que tendr la solucin del artculo 650
inc.1) o cambiando totalmente su curso (caso en el cual se aplicar el inc.2 del artculo 654);
y
2) Divisin del ro en dos brazos que no vuelven a juntarse: se soluciona en base a las
reglas generales antes anotadas, conforme lo dispuesto en el artculo655.
El artculo 653 establece una regulacin especial respecto de una heredad que ha sido
inundada.
a.4 Formacin de nueva isla (artculo 656): Tiene lugar cuando concurren dos requisitos:
1) que la isla se forme en ros o lagos no navegables por barcos de ms de 100 toneladas,
sean de dominio pblico o privado (artculo 597); y
2) que la isla se forme con carcter definitivo.
En estos casos la propiedad de la isla se determina conforme las reglas del artculo 656.
b. Accesin de mueble a inmueble: Llamada tambin accesin industrial, se regula en los
artculos 668 y 669.
Se trata de la situacin que se produce cuando alguien planta, siembra o construye en
suelo ajeno, sin existir un vnculo contractual. En estos casos los artculos referidos
establecen que la propiedad de dichas plantas o construcciones corresponder al dueo
del suelo por el principio de lo accesorio, en la medida que se haya producido la unin
definitiva de los materiales, plantas y semillas al suelo.
Sin perjuicio de lo sealado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa, las propias
normas establecen un sistema de indemnizaciones en favor del dueo de los materiales,
plantas y semillas, sea que quien planta, siembra o construye es el dueo del suelo con
materiales ajenos (artculo 668) o bien sea que quien planta, siembra o construye en
terreno ajeno fuere el dueo de los materiales, plantas o semillas (artculo 669).
La situacin de quien plante, siembre o edifique con materiales, plantas o semillas ajenos en
terreno tambin ajeno no est regulada expresamente, pero puede solucionarse en base a los
mismos textos.
c. Accesin de mueble a mueble. Regulada en los artculos 657 a 667. Tiene lugar cuando
dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen.
Hay diversas clases de accesin de mueble a mueble.
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c.1 Adjuncin (artculos 657 a 661): tiene lugar cuando dos cosas muebles se unen pero de
modo que pueden separarse y subsistir cada una despus de separada.
En este caso la cosa accesoria pasa a ser de propiedad del dueo de la cosa principal,
aunque determinar aqu qu es lo principal y qu es lo accesorio resulta una tarea ms
dificultosa, primado los criterios de valor (venal o de afeccin), la funcin o el volumen.
c.2 Especificacin (artculo 662): es la creacin o produccin de una cosa nueva
empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario.
La norma del artculo 662 determina de quien es la cosa nueva.
Para muchos la especificacin no es una especie de accesin pues no participa de sus
elementos distintivos, no existiendo en este caso unin de una cosa a otra.
c.3 Mezcla (artculo 663): es la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
El artculo 663 determina quien es el dueo de la cosa formada por la mezcla.
Reglas comunes a adjuncin, especificacin y mezcla: los artculos 664 a 667 establece
una serie de reglas comunes a estas tres formas de accesin.
LA TRADICION
Concepto:
Artculo 670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Regulacin:
Su reglamentacin general est en los artculos 670 a 699.
Estas normas estn complementados por el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races y tambin por los artculos.1901 y siguientes para la tradicin de
derechos personales.
Sin perjuicio de ello, tambin encontramos normas en el Cdigo de Comercio donde
existen normas que regulan la tradicin de los crditos mercantiles.
Caractersticas:
1. Es un modo de adquirir derivativo: Lo cual implica que el adquirente no adquirir ms
derechos de los que el tradente tena, en virtud del principio de que nadie puede transferir ms
derechos de los que tiene.
2. Es una convencin: Su carcter de tal queda en evidencia desde su definicin. Es una
convencin, mas no un contrato, ya que la tradicin es un acto jurdico que extingue derechos.
Los derechos que extingue son los derechos personales nacidos del ttulo respectivo.
3. Es consecuencia de un ttulo: La caracterstica sealada se da claramente (y para algunos
nicamente) en este modo de adquirir, conforme lo dispuesto en el artculo 675. De esta forma,
no puede haber tradicin sin un ttulo que la anteceda.
4. Es gratuita u onerosa segn el ttulo: Si el ttulo es gratuito, como la donacin, la tradicin
es gratuita; si el ttulo es oneroso, como la compraventa, la tradicin es onerosa.
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5. Es por acto entre vivos: La muerte de las partes no es necesaria para que opere la
tradicin.
Utilidad e importancia.
La utilidad e importancia de la tradicin es evidente:
1. Es el modo de adquirir que se emplea ms frecuentemente, y en especial porque opera
cada vez que se celebra un contrato de compraventa, que es el contrato ms usual entre los
sujetos de derecho.
2. La tradicin sirve para adquirir no slo el dominio sino que todos los dems derechos reales
(artculo 670 inc.2) y aun los derechos personales (artculos 1901 y siguientes).
3. La tradicin, como ttulo derivativo, no transfiere ms derechos de los que el tradente tena,
pero permite entrar en posesin del derecho tradido, lo que le permitir, en definitiva, adquirir
el derecho por prescripcin.
Entrega y tradicin.
Si bien la entrega es el elemento central de la tradicin, no toda entrega ser tradicin
sino slo aquella que se hace con la intencin de transferir el dominio, intencin que se
manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia, el que se denomina ttulo
translaticio de dominio.
Cuando la entrega no se hace con intencin de transferir el dominio, tal entrega otorga tan
solo un ttulo de mera tenencia.
En todo caso, el legislador no siempre emplea estos trminos en forma correcta. As, a
veces las emplea como sinnimos (artculo 1824); otras veces habla de entrega cuado
en realidad se trata de tradicin (artculo 2196); otras expresa tradicin siendo ms
preciso entrega (artculos 2174, inciso segundo y 1443 (pero en este caso es
parcialmente adecuado) y, finalmente, hay casos en los es el uso es el correcto (artculos
2212, 2174 inciso primero, 2197 (pero redundante)
Requisitos de la tradicin.
La tradicin requiere de cuatro requisitos para que ella opere, que son:
1. La presencia de dos personas capaces, que se denominan tradente y adquirente;
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un ttulo translaticio de dominio; y
4. Entrega de la cosa.
1. Presencia de dos personas capaces.
En la tradicin, por tratarse de una convencin, se requiere de la presencia de dos personas, y
siguiendo los principios del acto jurdico, se requiere ms propiamente de dos partes. Estas
partes se llaman tradente y adquirente.
El artculo 671 seala que se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su nombre; y se llama adquirente la persona que
por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
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Conviene aclarar que, conforme al artculo 670, no se hace realmente una diferencia entre
la capacidad que se exige a tradente y adquirente. En efecto, si bien, la norma seala
que el tradente debe tener facultad de transferir y el adquirente debe tener capacidad de
adquirir, no se trata sino de una impropiedad del lenguaje, ya que rigen en esta materia
las normas generales de los actos jurdicos conforme a las cuales ambas partes deben
ser plenamente capaces de realizar el acto. Los incisos 2, 3 y 4 del artculo671
reafirman asimismo los principios generales de que quien no tiene capacidad legal debe
actuar por medio de sus representantes legales.
De igual forma, ambas partes podrn actuar por medio de mandatarios siguiendo el
principio de que en Derecho civil se puede realizar por mandatario todo cuanto puede
hacerse personalmente, excepto en los casos en que la ley expresamente lo prohba.
El artculo 670 parece sugerir que es requisito de la tradicin el que el tradente sea
propietario de la cosa que entrega.
Sin embargo, si no lo es, slo transfiere los derechos que al tiempo de efectuarse la
tradicin tena sobre la cosa, aplicndose lo dispuesto en los artculos682 y 683 que
revisaremos al estudiar los efectos de la tradicin.
De esta forma, la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es vlida, pero no
transfiere el dominio sobre ella.
No obstante lo dispuesto precedentemente, la situacin planteada tiene algunos problemas
si es que la analizamos desde el punto de vista del pago, puesto que se ha dicho que la
tradicin es un verdadero pago de la obligacin de efectuar la tradicin a que obliga en el
respectivo ttulo.
En efecto, en materia de pago, para que este sea vlido, se requiere cumplir con lo
dispuesto en los artculos1575 y 1578, y en especial con la primera de las disposiciones
nombradas que seala que el pago en que debe transferirse la propiedad (la tradicin) no
es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo.
De esta forma, desde esta perspectiva, la tradicin cuando el tradente no es dueo de la
cosa que entrega es vlida en cuanto a tal (682 y 683) pero es nula en cuanto pago (1575)
y por ende podr demandarse la nulidad del referido pago, restituir lo recibido y
demandar nuevamente el pago al deudor.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
Tratndose la tradicin de una convencin, requerir del consentimiento de ambas partes.
Este consentimiento consistir, precisamente, en la intencin de transferir y de adquirir el
dominio de la cosa (artculos 670, 672 y 673).
En general, los artculos 672 y 673 no alteran el principio general de los actos
jurdicos en esta materia, salvo en cuanto admiten la ratificacin en caso de haberse
efectuado una tradicin en principio invlida por falta de consentimiento de tradente o
adquirente o de sus respectivos representantes (incisos segundos de las normas citadas).
En efecto, conforme a las normas generales, la falta de consentimiento constituye una causal
de inexistencia y en todo caso de nulidad absoluta, y por ende no susceptible de ratificacin.
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Sin embargo, en esta materia el legislador prefiri atenuar el rigor de los principios
generales.
Vicios del consentimiento:
En la tradicin el consentimiento se refiere a tres aspectos: sobre la cosa objeto de la
tradicin, sobre el ttulo que le sirve de causa y sobre la persona a quien se efecta la
tradicin.
Este consentimiento deber encontrarse exento de vicios, rigiendo los principios generales de
los actos jurdicos, con la salvedad de que el Cdigo contempla algunas disposiciones
especiales en esta materia referidas al error. Estas son:
a)Error sobre la cosa tradida (artculo 676): en esta materia hay perfecta correlacin con
el artculo1453 conforme ala cual el error sobre la identidad especfica de la cosa es
causal de nulidad absoluta (y tericamente de inexistencia del acto).
b)Error sobre la persona a quien se efecta la tradicin (artculo 676): en esta materia
vicia el consentimiento, lo que en principio ha sido sindicado como una variacin del principio
general establecido en el artculo1455. Pero el punto podra explicarse como una ratificacin
de tales principios si se califica a la tradicin como un acto jurdico in tuito personae, toda vez
que el tradente desea celebrar la tradicin precisamente con la persona de su acreedor,
teniendo en consideracin de que el pago debe hacerse al acreedor para que sea vlido
(artculo1576).
En todo caso, cuando el error recae slo en el nombre del adquirente no hay vicio del
consentimiento.
c) Error en el ttulo de la tradicin: conforme al artculo 677 la tradicin es nula cuando se
yerra en el ttulo; sea cuando una parte supone que existe un ttulo translaticio y la otra
entiende que slo existe un ttulo de mera tenencia; sea cuando ambas partes entienden que
existe un ttulo translaticio, pero diverso, como cuando una parte entiende que el ttulo es el
mutuo y la otra que es la donacin. Parece una reiteracin del principio del artculo1453.
Error en que incurren los mandatarios: El artculo 678 seala que el error en que incurren
los mandatarios tambin invalida la tradicin, lo que no es ms que una reiteracin de los
principios generales.
Consentimiento prestado por terceros:
a)por mandatarios: El Cdigo ha sido reiterativo para sealar en esta materia que el
consentimiento puede prestarse por mandatarios (artculos 671 inc.2, 672 inc.1 y 673
inc.1).
Limitacin: el artculo 674 establece como lmite al mandatario de que acte dentro de los
lmites de su mandato. Sin embargo, estas normas no alteran los principios generales en
materia de mandato.
b)por medio de representante: En materia de representacin, no obstante, alguna discusin
ha generado la situacin de la representacin judicial en las ventas forzadas, ya que en
estos casos la ley precepta que el tradente es representado legalmente por el juez
(artculo 671 inc.3), lo que no pasa de ser una ficcin ya que dicho tradente, as representado,
de comn no consentir en la tradicin. La discusin se centra en la naturaleza jurdica de
esta representacin judicial.
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El artculo 685 inc.1 seala la forma en que se efecta la tradicin de estos muebles,
referidos en el artculo 571.
La forma que sugiere la norma corresponde a una tradicin real, pues opera con la
separacin de las cosas del predio al cual pertenecen efectuado por el adquirente con
permiso del dueo.
Discusin: se discute si es posible en este caso efectuar la tradicin por alguno de los
medios simblicos o fictos, lo que no encuentra una sola respuesta en la doctrina y
jurisprudencia, pero parece ser que no existe una razn vlida para impedir las formas
simblicas respecto de estos bienes.
El inciso 2 de la misma disposicin establece una frmula prctica para permitir el
acceso del adquirente al predio del tradente con el fin de verificar la tradicin.
Comentario:
El profesor Peailillo plantea la existencia de discusin en torno al valor que ha de
atribuirse a las distintas formas de entrega. En este sentido, el artculo 1817 no hace
distincin.
En todo caso, ello no soluciona el problema y especialmente la proteccin de los
terceros que en el caso de las tradiciones fictas y simblicas no estn en situacin de
darse cuenta de la mutacin ocurrida.
II.-Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
Hasta la dictacin del Cdigo Civil chileno, la tradicin de los derechos reales sobre bienes
corporales inmuebles se efectuaba en las formas simblicas antes referidas, conforme lo
disponan las leyes espaolas.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se estableci un sistema registral territorial,
a cargo de un funcionario denominado Conservador, cuya entrada en vigencia qued
supeditada a la dictacin de un reglamento especial, para lo cual qued comisionado el
Presidente de la Repblica y que cumpli mediante decreto de 24 de junio de 1857,
fijndose su entrada en vigencia para el 1 de enero de 1859. Se ha sealado que este
decreto corresponde a un Decreto con Fuerza de Ley pues se trata de una competencia
prorrogada por el Legislativo al Ejecutivo.
La tradicin en Chile de los derechos reales de las cosas corporales inmuebles se
efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. As lo consagra
el artculo 686. Sin embargo, existe un derecho real sobre cosa corporal inmueble cuya
tradicin no se efecta de la manera prevista: el derecho real de servidumbre, como
tendremos oportunidad de examinar, que en todo caso considera una contraexcepcin.
Sistemas Registrales.
Existen en la teora jurdica diversos sistemas registrales, siendo los ms populares el
Registro Personal y el Registro Real.
El Registro Personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se efectan en l, las que se estampan cronolgicamente, pero se
ordenan en base a un ndice alfabtico de los nombres de los titulares
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El Registro Real, por el contrario, se organiza en base a los predios que se registran.
Para ello se establece un folio inicial para cada predio, y en folios separados se van
anotando las mutaciones jurdicas experimentadas por cada predio.
Las anotaciones en dichos registros se hacen en base a inscripciones, es decir,
extractos o resmenes de los ttulos que se registran; o en base a transcripciones, es
decir, copia ntegra de dichos ttulos.
Finalmente, constituye un carcter distintivo del registro, sea real o personal, su
legalidad, es decir, la seguridad que otorga a los titulares de los derechos inscritos en el
Registro de que efectivamente son titulares de los derechos inscritos a sus respectivos
nombres.
Entre los sistemas ms destacados que garantizan la legalidad, es decir, la propiedad y la
eficacia legal de los actos que se inscriben en el registro, se encuentran el sistema prusiano o
alemn y el sistema de Torrens.
Finalidad de los sistemas registrales:
El sistema registral, sea real o personal, tiene variadas finalidades, siendo las ms destacadas
las siguientes:
1. Realizar la tradicin de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles.
La inscripcin en el Registro es la nica forma de efectuar la tradicin de los derechos
reales sobre las cosas corporales inmuebles, excepto el derecho de servidumbre,
atendido lo expuesto en el artculo 686.
2. Servir de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raz.
Esto resulta de la mayor relevancia cuando los modos de adquirir son derivativos.
Especialmente relevante resulta esta finalidad cuando lo que debe anotarse es la transmisin
de los derechos inscritos a los herederos del titular fallecido.
3. Servir de prueba, requisito y garanta de la posesin de la propiedad raz.
La inscripcin en Chile no acredita dominio, pero sirve de requisito para adquirir la
posesin (artculo 724), de prueba de posesin (artculo 924) y de garanta de la misma
(artculos 728 y 2505).
4. Servir de solemnidad de un acto o contrato.
Si bien la inscripcin sirve habitualmente para efectuar la tradicin de los derechos
reales sobre las cosas corporales inmuebles, en determinados casos sirve, adems, de
requisito o solemnidad de algn acto jurdico, como en el caso de las donaciones
irrevocables (artculo 1400), constitucin del usufructo sobre bienes races por acto
entre vivos (artculo 767), constitucin del derecho de uso (artculo 812), constitucin del
fideicomiso (artculo .735).
Sin embargo, esta funcin se ha discutido, ya que para muchos resulta contradictorio e
ineficaz que el contrato requiera, adems de su conclusin, que sea inscrito, puesto que
mientras no se efecte dicha inscripcin, nadie podr reclamar derecho alguno derivado del
mismo puesto que mientras no se cumpla con la inscripcin-solemnidad, el contrato no habr
nacido.
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Esta discusin ha sido particularmente clebre respecto del contrato de hipoteca (en
base a los artculos 2409 y 2410).
El sistema registral chileno:
Nuestro sistema registral chileno se organiza en base al registro Conservatorio de Bienes
Races, respecto del cual se dan algunas normas en los artculos.686 y siguientes del
Cdigo Civil, mas su regulacin propiamente tal se encuentra en el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, al cual hemos hecho referencia.
1. Organizacin y funcionamiento del Registro. Presenta las siguientes caractersticas:
1.a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin de comunas, a cargo de
un funcionario considerado Auxiliar de la Administracin de Justicia, denominado
Conservador de Bienes Races, y sus actuaciones gozan de fe pblica (artculo 446 y
siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales).
En Santiago el Registro cuenta con una organizacin propia a cargo de tres funcionarios. Por
el contrario, en las comunas ms pequeas, el Conservador es al mismo tiempo Notario.
1.b) Todas las anotaciones del Conservador se practican en determinados Libros que la
ley seala.
Los Libros fundamentales son el Repertorio, el Indice General, y los libros de Registro,
que son tres, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
En todo caso, aunque originalmente el Conservador fue creado para llevar el registro de la
propiedad raz, diversas leyes le han entregado el cuidado y mantencin de otros
registros, como el Registro de Comercio, el Registro de Minera, el Registro de Prenda
Agraria, el Registro de Prenda Industrial y el registro de Prenda de Cosa Mueble Vendida
a Plazo.
1.c) El Registro es pblico y el Conservador se encuentra obligado a otorgar las copias y
certificados que se le soliciten (artculos50 y 51).
Ejemplos:
1.c.1)certificado de dominio vigente: el Conservador certifica que una determinada
inscripcin de dominio se encuentra vigente a nombre de una determinada persona;
1.c.2)certificados de gravmenes: en que consta la existencia de cargas o limitaciones a la
propiedad, y
1.c.3)certificados de prohibiciones: qe indican la existencia de impedimentos o no para
disponer de la propiedad. Habitualmente se solicitan todos en conjunto.
2. El Repertorio. Es un libro en el cual el Conservador debe anotar todos los ttulos que
se le presente por estricto orden cronolgico de llegada, cualquiera sea su naturaleza.
Es un libro que se abre cada ao. Su reglamentacin se encuentra en los artculos 21 a
30, y artculo 38 del Reglamento.
Importancia de las anotaciones en el repertorio:
La relevancia de este libro es que, como en l deben anotarse todos los ttulos, cualquiera
que sea su naturaleza, en forma cronolgica (incluso con indicacin de hora de llegada), la
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formales. Con esto, slo se busca mantener la correlacin de las inscripciones, mas este
pequeo seguro no hace infalible nuestro sistema registral, que no tiene la caracterstica de
ser legalista.
Contenido de las inscripciones.
El profesor Peailillo destaca que la inscripcin es fundamentalmente un extracto o
resumen del ttulo de que se trata. El Cdigo en los artculos 690 y siguientes y el
Reglamento en los artculos 54 y siguientes establecen las formalidades de las
inscripciones que han de practicarse en los Registros.
Sobre el particular, es conveniente destacar:
a) Cuando la inscripcin es tradicin, es decir, cuando lo que debe inscribirse es un ttulo
translaticio de dominio, ser necesario que la inscripcin sea firmada por ambos
interesados (artculos 78, 83, 60 y 61 del Reglamento).
Ello atendido a que este tipo de inscripciones configuran un acto jurdico, una
convencin, y como tal requiere de la concurrencia de las voluntades de tradente y
adquirente.
El tema ha sido objeto de examen atendido a que ha sido usual por los otorgante del
ttulo de incluir una clusula por la cual se faculta al portador de copia autorizada del
ttulo para requerir su inscripcin en el registro respectivo del Conservador competente.
La discusin se ha generado al momento de evaluar la validez de dicha clusula, lo que ha
llevado a fijar su naturaleza jurdica.
Inicialmente se seal que corresponda a un mandato a persona indeterminada. Pero
esta concepcin se enfrentaba a dos problemas:
1)no puede existir mandato al portador, pues faltara la determinacin de una parte, lo
que resulta especialmente relevante si consideramos que el mandato es considerado un
contrato intuito persona; y
2)adems, faltar la aceptacin del mandatario, por lo que mientras ello no suceda ningn
contrato de mandato se habr celebrado.
En relacin a esta discusin y los problemas que se suscitan, el profesor Peailillo, en un
artculo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo 81, primera parte, pgs. 69
y siguientes) sugiere que dicha clusula es una oferta de mandato a persona
indeterminada y por ende debe regularse por las normas propias de la oferta (artculo 97 y
siguientes del Cdigo de Comercio), y por ende es un acto unilateral subjetivamente
complejo, pues lo otorgan tradente y adquirente, que admite retractacin y en que la
aceptacin debe ser oportuna (para lo cual deber tenerse presente que la oferta a persona
indeterminada, segn este autor, no caduca en un plazo especfico).En todo caso, precisa que
tambin podra explicarse el punto sealando que se tratara de un acto de
apoderamiento (de otorgar poder), que es unilateral y por ende cobra vida propia desde
que se emite.
b) Los artculos 692 del Cdigo y 80 del Reglamento prescriben que deber mencionarse
en toda inscripcin los datos de la inscripcin precedente.
Esta mencin es indispensable para mantener el encadenamiento de las inscripciones
sobre un determinado inmueble. Para que esto tenga lugar, la propiedad debe ser de
aquellas que ya cuentan con inscripcin.
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En nuestro Cdigo, por los artculos. 700 y 715 queda claro que se comprende a los
bienes corporales como a los incorporales, pero, no precisa el legislador en qu ha de
consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la
doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver artculo 430 del CC.
espaol), o, dicho de otra forma, el ejercicio fctico de las facultades inherentes a un derecho.
En todo caso, bastante difcil resulta de aplicar la posesin a derechos personales.
Cosas no susceptibles de posesin
a)En cuanto a las cosas corporales: no son susceptibles de posesin las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
pblico, etc.; pero los artculos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una
suerte de proteccin posesoria).
b)En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del artculo 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (artculos 565 y 576). Ello se vera
confirmado por el artculo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un
"poseedor de crdito". Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina
extranjera que no es posible extender la posesin a los derechos personales que no
permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se
agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse que, al menos en
crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando
peridicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las
expresiones legales citadas, estimando que el artculo 1576 se est refiriendo no propiamente
a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva,
confirmara su afirmacin (Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas
incorporales..., pp. 149 y ss.).
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que
se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del artculo 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el artculo 882 impide ganar por prescripcin las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que
ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el
artculo 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el artculo 917
excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el artculo 882 y, posteriormente, el
artculo 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.
Clases de posesin
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Posesin regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702.
Del texto queda claro que son sus elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin
cuando el ttulo es traslaticio de dominio.
Referencia a los elementos de la posesin regular:
1. JUSTO TTULO
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.
En todo caso, en materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el
que se funda la posesin y por "ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para
atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido. En la definicin se dice que es justo
cuando es autntico, real y vlido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el artculo
704 considera como ttulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha
de ostentar las caractersticas opuestas.
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ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo
para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin preexistente, para
averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta
donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer.
Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron
el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia,
y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento
de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho
perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular.
El artculo 703 contiene a varios de estos ttulos declarativos.
c.1)Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el
juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se
hace referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por
acuerdo entre ellos.
Es conveniente recordar que el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana que
consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de
enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (artculos 1344 y 718). De
esta forma respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en que se
origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Pero respecto de la posesin,
la situacin queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el
citado inc. 4 del 703 y, por otra, el 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los
traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la
adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los
comuneros) tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el artculo
1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se
estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto declarativo respecto del dominio (ver
Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l).
En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene
efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del artculo 718. Y cuando el
artculo 703 la considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones"
efectuadas en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una
aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el
trmino "adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por
ejemplo por remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre
comuneros, pero como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que
se sera el sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones"
a extraos.
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casos el ttulo para poseer ser la sucesin por causa de muerte, salvo que el heredero
sepa que la cosa no era del causante, pues en dicho caso tendra que invocar la
ocupacin.
b)Si no los es, sea que el causante tuviese el dominio, o slo la posesin, o nada ms
que la mera tenencia, la posesin carecer de justo ttulo, pues atendido lo dispuesto en
el artculo 704 estaramos ante una posesin con ttulo putativo (sucesin por causa de
muerte), pero si obtiene posesin efectiva, el decreto o resolucin le servir de justo
ttulo.
Ttulos injustos
El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a
enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa
(artculo 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de "justo o injusto es
una cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).
a)El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo
que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no
sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los
artculos 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los
sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el artculo 17, entenderla con la
sealada amplitud.
b)El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo. Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un
representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus facultades (as,
Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). De esta forma, si alguien vende una cosa ajena, pero como
propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del artculo 704; ni
tampoco en el N 3, porque el artculo 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto
que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la
diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un
ttulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de
cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).
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c)El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue,
pero si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (artculo 705).
Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la declaracin judicial de
nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el
principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente;
mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal
postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se
tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en
posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que
excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est
establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener
la declaracin de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe
permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para
el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los
dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien
tenga la accin de nulidad.
d)El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan,
tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N 238, p.
237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratndose del
acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del
caso aplicar el artculo 705.
La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa
en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre este elemento,
el ttulo, y el siguiente, la buena fe.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero queda
dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que un ttulo
invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o seran
inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido
ttulo es falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo. En ltimo trmino, con cualquiera de
las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo.
2. BUENA FE
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3. TRADICIN
Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen
modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces no se
justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la
tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de
la cosa, y entregada se empieza a poseer (artculo 702, inc. 2).
Prueba: Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas
veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (artculo 702, inc.
4). Dicha presuncin es inaplicable a los casos en que la tradicin se efecta por
inscripcin (puede agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de
servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pblica, segn el artculo 698no podr probarse sino por esa solemnidad).
VENTAJAS DE LA POSESIN REGULAR
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular:
a)Podra adquirir el dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica un plazo
ms breve (artculos 2507 y 2508); y
b)dispone de la accin reivindicatoria (publiciana, artculo 894).
Posesin irregular
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Posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (artculo 709).
1. Posesin violenta
Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (artculos 710, 711, 712)
(RDJ., t. 26, p. 446).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser
viciosa (sera un vicio temporal) En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.
2. Posesin clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo
713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y
es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya
que se la define como la que "se ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la
actitud al momento de la adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento
y transformarse en clandestina y viceversa.
Utilidad de la posesin viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene
entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto
que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (intiles). Fundamentos de Derecho
romano, ticos y de textos legales como los artculos 2510 regla 3a y 920, soportan esta
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conclusin (en este sentido, por ej., Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la legislacin
chilena. Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1995).
La mera tenencia
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa,
siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor).
La define el artculo 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la
posesin. No obstante ello, en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien
posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es importante averiguarlo (por ej. por lo que
preceptan los artculos 895 y siguientes.).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque
tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato).
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor
del respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la mera
tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no slo respecto del dueo, sino
respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las
acciones posesorias.
Es tambin inmutable (artculo 716, confirmado por el artculo 719, inc. 2, en criticada
redaccin). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los artculos 716, parte
final, y 730).
Algunas consecuencias jurdicas de la mera tenencia:
Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la mera
tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a travs de normas dispersas en el
Cdigo (como las de los artculos 896, 1930, 928, 2315)
Transmisin de la posesin
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la
posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante
a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el
artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por
gracia de la ley; el artculo 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de
transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue
posteriormente alterado); el artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos.
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Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de
mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin
exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe,
por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de
prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la
de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.
La interversin de la posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de
los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la transformacin de la posesin en
mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en
posesin: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2.
La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se
ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que
bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia,
simplemente de cambios en el ttulo o causa.
Mutacin de la mera tenencia en posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo
es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin.
Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y 2510, 3a., pero en
realidad no lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros
antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del
tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el
segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la
conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el artculo 730,
inc. 1, y el artculo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en trminos absolutos, mientras el artculo 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica la regla 3a
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba
entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueo, ms que de interversin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin
por tradicin.
Transformacin del poseedor en mero tenedor
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que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace una particular referencia a la
intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes
(artculo 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (artculo 712, inc. 2).
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As les
acontece a los infantes y dementes (artculo 723, inc. 2), y, se puede agregar, a las
personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por su
naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido
expresamente, indicndose las exigencias y efectos (artculo 721, inc. 2).
ADQUISICION: Principio bsico de la adquisicin de la posesin
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental, que
ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesin se adquiere cuando se
renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando
concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin
de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las
incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se
dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el
usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos
724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analiza en base a dicha
clasificacin de los bienes.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES
1. Adquisicin
Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se
configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad; estos
ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas corporales
muebles.
2. Conservacin
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conflictiva,
carcter
que
se
debe,
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b)Accesin
Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin
inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel. Se entiende s que para tener
posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha
accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el artculo 652).
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c)Prescripcin
No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente
en virtud de posesin.
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aisladamente, que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira
B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por ej.,
A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y
se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inc. 1, prim.
parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el
abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la
segunda situacin.
II.-INMUEBLES INSCRITOS
Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto
de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se
refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Son
preceptos fundamentales en la materia los artculos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925
y 2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan slo a los inmuebles
inscritos, sino que varios de ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no
inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no
inscritos es discutida, segn se ha visto.
1. Adquisicin
Hay que distinguir segn si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca
un ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es.
1.1 Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.
Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
As, tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo expresado en aquella
ocasin que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por
apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el artculo 724 no regira est
situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo
traslaticio de dominio; por otra parte, los artculos 925, 926 y 2502 permitiran esta
posibilidad.
Los sostenedores de esta posicin estn ms bien estimulados por una concepcin realista u
objetiva de la posesin, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el
aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien
realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo
Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin real.
1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio
Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripcin conservatoria parece evidente (artculos 702, 686, 724, etc.).
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que se indique que se cancela (artculo 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido
a la inscripcin anterior.
Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro.
b)Por decreto judicial: Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una
inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del
fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una
subinscripcin (artculo 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro
litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o
accin resolutoria.)
c)Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo
vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el
inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripcin cancela automticamente al
anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacin virtual"), sin que sea
necesaria para la cancelacin una subinscripcin en la anterior. En esta ltima inscripcin
debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (artculos
692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse tambin la conveniencia de que se d amplia
aplicacin en estos casos al artculo 92 del Reglamento, que evita nuevas transferencias que a
su vez motivan litigios por inscripciones paralelas).
Cancelacin en virtud de ttulo injusto
El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que indica el
artculo 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de quien corresponda segn
dicho ttulo; posteriormente se establece que el ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv,
tuvo el mrito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este
ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone el artculo 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero
tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia
del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente
injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p, 65).
Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior
Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni
cesa la anterior, pero si dndose por dueo, la enajena, cesa aquella y el adquirente
entra en posesin (artculo 730, inc. 1); dicha regla se aplica a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2).
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Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el artculo 730, inc.
2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito y el
adquirente entre en posesin, es necesaria "competente inscripcin".
Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia clsica en esta
materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de
las inscripciones segn el Reglamento; los artculos 2505 y 2513 apoyaran este
significado y el artculo 683 hara otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que
emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el artculo 728
(as, Claro Solar, Urrutia, Claro Vial y Herrera Silva). De seguirse este predicamento, aqu
estaramos en un evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior,
la cancelara. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin,
agregada a las tres que seala el artculo 728.
Para otros (Alessandri, A. Lira) "competente inscripcin" sera la que emana del
poseedor inscrito; se est refiriendo al texto a la misma que ya indica el artculo 728;
slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso
del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en
varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo
1818); el del usurpador que despus adquiere (artculo 1819). Se acepta incluso como
competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre
en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales
casos al menos se observara una continuidad registral.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste
en discusin (fallos pueden verse en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, artculo
730)
La controversia entre inscripcin y posesin material de los inmuebles
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores, para
exigir o no, la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin
regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos
preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de tos textos legales
pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el mensaje de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegarn a identificar en la realidad los conceptos de
dominio, inscripcin y posesin, que contina postergada no solo por la falta de obligatoriedad
de incorporacin al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad
registral, y por lo mismo, poco seguro.
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Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes,
que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia
fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores
adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones.
Doctrina de la inscripcin-ficcin (por ej., Humberto Trueco, Moiss Lagos. V)
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos
que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la
posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el
artculo 924); y, por lo mismo, sin inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de
inmuebles.
Doctrina de la inscripcin-garanta (por ej., Leopoldo Urrutia.)
La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la
tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia
de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin
que ha de existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no
existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de
posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material
del inmueble.
La jurisprudencia: Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones
mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes
interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de
quien exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones.
No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la
inscripcin, pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en
todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que
injustificadamente no hay indicios de posesin material.
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin.
As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de
dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y
se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin
aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin.
En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y
se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su
mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que
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se han incorporado al rgimen registral (los artculos 686, 724, 728, 729 apoyaran la
solucin).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la extintiva
(o liberatoria), que nuestro Cdigo define conjuntamente (artculo 2492).
La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o
separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho, as como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada
una, por otra, intervienen en la discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se
reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir
las obligaciones.
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como
explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la
prescripcin, como para concluir la obra codificadora.
Se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico y
de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede a consolidar
situaciones luego de cierto lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas. La difcil
prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la prescripcin
adquisitiva.
No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda
prescripcin".
1. DEBE SER ALEGADA
Artculo 2493. Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que
se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario
que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha
operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que, dados nuestro texto (artculo 2513) y los efectos, dicha
alegacin no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legtimo contradictor,
que sera el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin adquisitiva (y el acreedor
contra el que se prescribe, en la extintiva).
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Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las
de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena, artculos 93 y ss. del CP., y de
prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, artculo 442 del CPC.). Se ha discutido, sin
embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso.
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de
las cuales han debido resolverse por los tribunales:
Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una
manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N
72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos
concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce
claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699).
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como
ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha
de empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico,
acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener una
declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa
es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la
prescripcin sera insuficiente. Como el artculo 310 del CPC. se refiere a la "excepcin de
prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que
el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por su
naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera oponerla
como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es
demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado,
al contestar deber alegarla, como accin, mediante una reconvencin
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin,
porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente puede hacer es
ejercer una accin, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sealando como
causa de pedir la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo
entonces probar dicha prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante
la prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el artculo 310 del CPC, que no distingue
entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin.
Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accin como de
excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul
merece la garanta legal.
Incluso se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin
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1)Es un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el
prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente.
2)Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede
pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o
constituidos en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema
se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Punto discutido.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales,
se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden
ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no
puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa que se puede poseer, pero
que no es prescriptible, que luego se tratarn).
En el Cdigo Civil chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512).
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es
posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la
prescripcin de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no
implica necesariamente excluir a los personales.
Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (artculo 2517),
la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin,
entonces esa citada regla del artculo 2517 se est entendiendo como reducida slo a los
derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales.
3)Es un modo de adquirir a ttulo singular. En todo caso, existe una notable excepcin:
la prescripcin de una herencia.
4)Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.
Elementos
De la propia definicin (artculo 2492) puede observarse que consiste,
fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los elementos son:
a) posesin, y b) plazo.
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una cosa
susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para que la prescripcin
opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente bsico lo impone la posesin.
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Interrupcin de la prescripcin
En general, se suele definir como la prdida del tiempo corrido para ganar por
prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes
de que el lapso para prescribir se cumpla, pero no siempre es ese el efecto.
Clases de interrupcin:
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (artculos 2502 y ss.).
1.-Interrupcin natural Artculo 2502. Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su
naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn sealadas las situaciones y sus
efectos.
La primera: cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejerci de actos posesorios. Debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (artculo
653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles
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inscritos; una vez ms aqu la solucin est determinada por la posicin que se adopte
respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin.
Efecto: se descuenta su duracin
La segunda: cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Debe relacionarse la regla con la recuperacin de la posesin (artculo 731 y ttulo de las
acciones posesorias).
Desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre
adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes.
Efecto: Hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya
recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el
desposedo. En el caso del artculo 2502, N 2, puede tener aplicacin el artculo 731.
2. -Interrupcin civil. Artculo 2503. La define este precepto y significa la cesacin de la
pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de
una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestin no
contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225).
Se entiende que ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de
prescripcin ya se ha cumplido (RDJ., t. 43, p. 2.).
Por su parte, si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc.
2a, p. 33).
Tambin se ha fallado que interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal
incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, N 258, p. 102).
La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la
intencin de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de
protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F.
del M., N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a, p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas
prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva).
Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems es necesario
notificarla dentro de l.
Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcin
produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacin tambin
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debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo,
aunque la notificacin se practique despus.
La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales
slo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al artculo 2503 no
hay interrupcin si no hay notificacin.
La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda
judicial" en el caso de la extintiva, segn el artculo 1518), idea reafirmada en el artculo
2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. El profesor Peailillo
prefiere esta solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que
tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a
algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que
preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el
plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor tendra
menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta desigualdad no es
aceptable y se evita con esta alternativa.
La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a, p.
118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).
Efectos de la interrupcin civil:
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun
cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (artculo 2503).
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504.
Ambito o campo de aplicacin de la interrupcin: tiene vigencia no slo para la prescripcin
ordinaria sino tambin para la extraordinaria. (La ubicacin de estas reglas, antes de la
distincin entre ambas, enunciada en el artculo 2506, y la misma regla del artculo 2510,
llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems, para restringirla a la prescripcin
ordinaria.)
Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente
que interrupcin de la prescripcin, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es
la posesin.
DISTINCIN ENTRE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al
prescribiente plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin
irregular (artculo 2506).
I.- PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA
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Exige posesin regular, durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes
races (artculo 2507 y 2508).
SUSPENSIN:
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en
determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripcin.
En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales que,
cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por
esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes
legales.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos
que produce (artculo 2509).
Aspectos relevantes:
a)La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511);
b)En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados;
c)Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin;
d)Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia
yacente (artculos 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente
sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver artculo 2346, que las distingue);
e)Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal
porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados
"bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra el marido.
La suspensin entre cnyuges (artculo 2509, inc. final): El mantenimiento de la armona en
el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que
tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la
sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre
cnyuges (es norma comn en la generalidad de las codificaciones).
Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin tiene
lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria.
Se ha sostenido lo primero, en base a los siguientes argumentos:
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Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin
debe ser til, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre
utilidad de las posesiones viciosas. Tambin debe recordarse que posesin irregular es
aquella a la que faltan uno o ms de los requisitos de la regular (artculo 708), pero esta
regla no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que
posesin irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesin.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del artculo 2510, N 3, referida ya en
otra ocasin.
La doctrina y los textos (artculo 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
simple lapso no la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepcin en el artculo 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran
otras circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin resulta
que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podra
nunca transformarse en poseedor (artculo 730, inc. 1, prim. parte).
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Accin Reivindicatoria
Se encuentra reglamentada en los artculos 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la
Ley de Quiebras).
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de
que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
(artculo 889).
Requisitos
1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2. Que el reivindicante sea dueo de ella.
3. Que el reivindicante est privado de su posesin.
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conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o
instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.
1.3 Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular. Tratndose de una cuota, como tercio o quinto, de un bien que se tenga en
copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a la reivindicacin.
2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (artculo 893), pero debe
acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin
que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya
en la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a
destruir.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diablica), si el modo utilizado es derivativo. En efecto para acreditarlo,
tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o
derivativo. En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo
originario. Pero si adquiri por un modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms
frecuente), no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo
(por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la
interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el
antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad
se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe
recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones.
Poseedor desposedo: El artculo 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam
accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente,
estaba en vas de ganar por prescripcin.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente
en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener
cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn
tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la
cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo
el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms
adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el
plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la
prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el
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b)Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(artculo 915)
El alcance de este texto motiva discusin.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte se le ha
estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra
el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas
de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse que se trata de
una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia
de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es la de entenderla
precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no
tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos
detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Pero, tambin puede estimarse aplicable
a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que
lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba
qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.);
ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores.
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de
tenedores.
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precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y
sgts.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas:
1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
1.1 Restitucin de la cosa (artculos 904 y 905);
1.2 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (artculo 906);
1.3 Restitucin de los frutos (artculos 907 -importante su inc. 3- y 913);
1.4 Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio
reivindicatorio (artculo 904);
2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
2.1 Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (artculo 907
inc. final);
2.2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para
aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al
Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que
la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la buena o mala fe del
poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por
estas mejoras:
2.a)Mejoras necesarias (artculo 908);
2.b)Mejoras tiles (artculos 909, 910, 912 y 913);
2.c)Mejoras voluptuarias (artculo 911).
Derecho de retencin a favor del poseedor vencido (artculo 914): para asegurar el pago
de las indemnizaciones recin referidas.
ACCIONES POSESORIAS
El Cdigo regula estas acciones en los artculos 916 a 950.
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Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos (artculo 916)
Caractersticas
1. Son acciones inmuebles (artculos 916 y 580).
2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de
la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha sostenido que siendo
la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen
contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia
de un vnculo preestablecido con ella (artculo 927).
3.En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio
generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes (artculos 563 del C.P.C.; tambin artculo 576 del mismo Cdigo).
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se
discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (artculos 928 del C.C.
y 564 del C.P.C.).
Requisitos
1. Ser poseedor
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s
reunir ciertas condiciones (artculo 918):
a)debe ser tranquila,
b)no interrumpida y
c)extenderse por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero
es posible tambin la agregacin de posesiones; artculos 717, 2500 y 920).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se hace
expresa referencia a que deba ser pblica -con la que privara de proteccin a la clandestina y
con ello a toda posesin viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
2. Objeto susceptible de accin posesoria
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Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (artculo 916), en lo
que deben tenerse en cuenta la regla del artculo 922 y la exclusin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (artculos 917 y 882).
3. Debe interponerse en tiempo oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo
plazo para ejercitarla.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920; por ser plazo especial de
prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2524).
En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar
desde el ltimo o desde el primero de tales actos.
Prueba
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado
la posesin.
1. Prueba de la posesin
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los artculos 924 y 925, traduce la
materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin. Mientras el artculo
924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el artculo
925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Ver lo
dicho al tiempo de estudiar la prueba de la posesin.
2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o
privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern probar los hechos
en que consisten (artculo 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se
interpone en tiempo oportuno.
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Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales
constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o
despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (artculo 921).
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como
cuando en el hecho ya se ha turbado (artculo 551, N 2, del CPC.)
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Querella de restitucin
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Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir
adems indemnizacin por los daos causados (artculo 926).
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que
derive su posesin del que efecto el despojo (artculo 927).
El despojo puede ser total o parcial.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta
la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en
ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria.
As, si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y
excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el
afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta
dentro de seis meses; a una accin de precario, por el artculo 2195; a alguna innominada
ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de usurpacin). En este
caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privacin de posesin, si efectivamente inscribe.
En cambio, si se considera la inscripcin slo como garanta de posesin, que siempre es
tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la
posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es
un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase
material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.
Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera
tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del
acto de violencia (artculos 928 del CC. y 549 del CPC.).
Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como
posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de
concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los artculos 928 del Cdigo Civil y 564
del Cdigo de Procedimiento Civil, inducen a esta segunda calificacin).
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Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no
se suspende (conforme al artculo 2524).