Introduccion Al Derecho PDF

Instituto Universitario de la Polica Federal Argentina
a)
autoridades
( Rector: Dr. Luis Mara Desimoni

( ViceRector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso
( Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramrez
( Decano de la Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales: Aracama
introduccin al derecho tomo 1
id
introduccin al derecho
( t1)
educacin a distancia
Autor: Dra. Mara del Crmen Rossano
Diseo Grfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart
Diagramacin: Ariel Ballart y Gabriela Garcia
Correctora Jurdica y de Estilo: Dra. Mara Alicia Muract Gola
( CARTA DEL PROFESOR )
La materia que est a punto de estudiar le va a dar un panorama general de la carrera

que ha elegido y por medio de ella tendr oportunidad de tomar contacto, no slo con la teora
y evolucin del derecho sino que, en el estudio de la enciclopedia jurdica, acceder directamente
a las nociones bsicas de las materias que luego, a lo largo del estudio del derecho, profundizar.
Las unidades han sido diseadas para que el usted vaya entrando paulatinamente en el
mundo del derecho, familiarizndose con la terminologa y los conceptos con los que tendr
que trabajar en los prximos aos.
Es importante estudiar los contenidos de cada unidad, siguiendo el orden en que las
mismas han sido organizadas, a fin de ir comprendiendo, sin dificultades, cada uno de los
temas all expuestos.
Debe, asimismo, efectuar los trabajos que se le proponen al finalizar cada unidad, como
as tambin las actividades de autoevaluacin ya que ellas le permitir tomar conciencia del
nivel de su aprendizaje.
Le pido que tenga en cuenta la bibliografa que se indica como obligatoria y tratar
de consultar, en la medida de lo posible, la que se sugiere en la bibliografa correspondiente
a cada unidad.
Le deseo suerte en la tarea que se apresta a comenzar y espero que el estudio de esta
materia, que le otorgar una idea general de todos los temas de la carrera, lo entusiasme para
continuar con empeo el camino elegido, teniendo como mira que es la justicia el bien que el
abogado debe siempre defender.
( tomo 1 introduccin al derecho
( DATOS PROFESIONALES )
Mara del Carmen Rossano
Egresada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires:
l
en el ao 1974 con ttulo de abogada.
en el ao 1981 con el ttulo de escribana.
Ejercicio de la docencia hasta 1979.

Trabaj en Tribunales: en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de
Instruccin N 1 de la Capital Federal, en los aos 1988 y 1989.
Miembro de la Asociacin Argentina de Informtica Jurdica.
Cursos de perfeccionamiento profesional realizados

l
Primero y segundo ao de Asesoramiento jurdico de empresas en la U.A.D.E.
Teora del delito en el momento actual (Centro de Estudios Penales).
Simposio sobre homosexualidad (Asociacin de Medicina Legal y Toxicologa).
Sociedades comerciales (Asociacin de Abogados de Bs.As.).
Tipicidad del delito de aborto y aborto eugnico (Ateneo de Medicina Legal U.B.A).
Puntos de pericia en el fuero penal (Facultad de Medicina U.B.A).
Aspectos psicolgicos, mdico legales y jurdicos de la muerte (Asociacin de Medicina

Legal y Toxicologa).
Medidas de seguridad en la drogadiccin (Sociedad Argentina de Criminologa).
Violencia infanto juvenil (Ateneo de Medicina Legal U.B.A.).
Simposio internacional de derecho penal militar y derecho de la guerra.
Delitos contra la vida (Facultad de Medicina de U.B.A).
Congreso argentino deontolgico de medicina psicosocial, eugenesia, eutanasia,

sexualidad y delincuencia juvenil (Consorcio de Mdicos Catlicos.).
Curso regular sobre uso indebido de drogas.(CE. NA. RE. SO).
Medicina vial y accidentologa, implicancia mdico legal y jurdica.(Facultad de

Medicina U.B.A.).
Simposio sobre emocin y delito (Sociedad de la Medicina Legal y Deontologa Mdica).
Curso sobre delitos contra la vida.
Aspectos mdicos y jurdicos de la ley de trasplantes y de la del arte de curar (Sociedad

Argentina de Criminologa).
Curso de geopoltica (Facultad de Derecho de la U.B.A.).
Curso sobre delitos de frontera (Facultad de Derecho de la U.B.A).
Teora del dolo y la culpabilidad (Sociedad Argentina de Criminologa).
Jornadas sobre estados de inconsciencia (Centros de Estudios Fontn Balestra).
Psicopatologa forense (Sociedad Argentina de Criminologa).
Primeras jornadas sobre actualizacin jurdica de derecho penal y derecho procesal penal.
Jornadas de oratoria jurdica.
Trabajos no publicados
l
Homicidio y lesiones en ria.
El delito de maltrato de animales.
( DATOS PERSONALES Y FAMILIARES

DEL TITULAR DE LA CTEDRA )
Apellido y nombre: ROSSANO, Mara del Carmen.
Nacionalidad: Argentina.
Estado civil: Casada.
Domicilio: Rivadavia 4961 piso 12 A, Capital (1424)
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abogaca a distancia
pa)
presentacin de la asignatura
vv
(ver video)
presentacin de la Asignatura
Introduccin al derecho es una asignatura que carece de un objeto de estudio

exclusivamente propio, es decir que no tiene autonoma propia.
Su objetivo pedaggico es otorgar, a los alumnos que inician la carrera, la comprensin
de los conceptos fundamentales del derecho y un panorama de las distintas ramas del mismo
(civil, penal. procesal, etc.). Es decir, un conocimiento preliminar y genrico del Derecho.
Esta materia constituye el paso preliminar indispensable para que los estudiantes de
derecho, que luego debern analizar detalladamente sus diversas ramas, accedan a una visin
amplia de las ciencias jurdicas, facilitando as la comprensin global de los estudios que inician.
Abelardo Torr dice que el curso de Introduccin es, para el estudiante, lo que una
gua de viaje y una brjula para el explorador.
Tal como lo especifica Ricardo Zorraqun Bec,
Bec el contenido de esta materia proviene
de otras disciplinas y se puede clasificar en tres partes perfectamente diferenciadas:
l
Teora del derecho, que en parte proviene de la filosofa.
Enciclopedia del derecho positivo, en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para
sealar sus mbitos respectivos y sus principales problemas.
Resea sinttica de la evolucin del derecho y de las diferentes escuelas que han
predominado a travs de la historia, para familiarizar a los estudiantes con las corrientes
fundamentales del pensamiento jurdico.
Esta materia surge a raz de que, como consecuencia de la codificacin napolenica, la

enseanza del derecho se limita al estudio de los cdigos y esto da lugar a una reaccin;
publicndose en 1808 un libro escrito por Carr
Carr, decano de la Facultad de Rennes, titulado
Introduccin al derecho y poco tiempo despus, en 1819, Lherbette publica una Introduccin
al estudio filosfico del derecho.
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En nuestro pas, el primer libro de introduccin al derecho es Fragmento preliminar al

estudio del derecho escrito por Juan Bautista Alberdi en 1837 y que tiene carcter
enciclopdico. El primer profesor de esta asignatura en la Facultad de derecho de la Universidad
de Buenos Aires es Juan Jos Montes de Oca,
Oca en 1875, quien al ao siguiente escribe un
libro titulado Introduccin general al estudio del derecho, cuya segunda edicin (en dos
volmenes) se publica en 1884.
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abogaca a distancia
oa)
organizacin de la asignatura
El contenido de la presente materia es muy amplio por lo que, para su mejor comprensin
integral, deben tenerse en cuenta los objetivos de la misma. Por esto, y para entender cmo
trabajar esta asignatura, es necesario leer primero los objetivos y aportes que se esperan del
estudio de la misma. Luego de haber finalizado la lectura antes sugerida, se toma conciencia de
que, al finalizar el curso, debe sentir que ha comenzado el estudio del derecho y que se tiene un
panorama de sus distintas ramas.
Probablemente surja alguna preferencia por alguna de ellas, ya que la enciclopedia
jurdica le brinda una nocin que le permitir ver, con claridad, la diferencia que existe entre
ellas y sus distintos fundamentos y objeto.
Tambin es importante destacar que, con esta asignatura, toma contacto y se familiariza
con el vocabulario jurdico, y la aplicacin de dicha terminologa, segn las ramas del derecho.
Para el logro de los objetivos planteados, una vez que haya ledo los mismos, es necesario
tomar contacto con el Programa que, como ya se ha dicho, est diseado pensando en los
pasos que paulatinamente debe dar para que los conocimientos se fijen sin dificultad.
En el desarrollo de cada unidad se le indica cules son los objetivos especficos que
se pretenden lograr y se le da un esquema conceptual de la unidad.
Asimismo y luego del desarrollo temtico de la misma, en el que se ponen de manifiesto
cules son los conceptos principales, se incorpora grficos para clarificar los contenidos.
En cada unidad se incluye una sntesis parcial y al final una sntesis general. Como el
proceso de aprendizaje es interactivo, debe realizar las actividades que se le solicitan en cada
unidad, para lo cual se indica el material al que debe recurrir para poder llevar a cabo esta tarea.
En cada unidad, a su vez, se encuentra indicada la bibliografa que debe consultar para alcanzar
el ptimo conocimiento de los temas estudiados.
Para poder evaluar el resultado del proceso de aprendizaje, debe realizar diferentes
actividades de autoevaluacin que varan de acuerdo al contenido de la unidad. En el caso de
esta asignatura, ya habr notado que se diferencian ampliamente.
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Es importante que cumpla con los ejercicios de autocontrol propuestos, pues los mismos
nunca superan sus posibilidades, teniendo en cuenta los conocimientos que vaya alcanzando y
lo ayuden, progresivamente, a sentirse ms seguro en los temas que incorpore.
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abogaca a distancia
oa)
orientacin general del aprendizaje
En el desarrollo de los temas que abarca el estudio de esta materia, se expondrn los
problemas fundamentales de la filosofa y la ciencia del derecho, con la finalidad de crear en el
estudiante una mentalidad jurdica y ubicarlo en el mundo de las ideas jurdicas y sus principales
conceptos, proporcionndole, asimismo, el conocimiento indispensable para comprender esta
ciencia, las lneas generales de la evolucin del derecho y de las ideas.
En la unidad denominada Enciclopedia Jurdica se hace una presentacin somera de
las divisiones del derecho y se brinda un panorama de cada una de dichas ramas, a fin de tomar
conocimiento de su contenido y problemtica.
En sntesis, la Introduccin al Derecho le otorga el estudiante, que da sus primeros
pasos en la carrera de abogaca y que, por lo tanto, se encuentra an desorientado ante el
extenso camino por recorrer, un panorama general que pretende aclarar las ideas y los conceptos
que luego deber desarrollar a lo largo del estudio de la misma. Es, pues, el basamento
indispensable para que el estudiante conozca, en grandes trazos, el contenido de la carrera que
ha iniciado.
En este compendio y su material de prctica se incluyen los conceptos e ideas ms
importantes sobre la materia, con el objeto de lograr una aproximacin a la ciencia jurdica. No
obstante, es de fundamental importancia para el alumno (estudiante) consultar la bibliografa
sugerida tan extensamente como sea posible.
Las bases conceptuales y la formacin jurdica se encuentran all, en el estudio de las
obras de Introduccin al Derecho, as como en todos los textos que aportan teoras y anlisis a
esta ciencia. Sin restarle importancia a las asignaturas codificadas, el estudiante, al llegar a la
vida profesional, comprende que la buena formacin terica le da a sus conocimientos una
slida base, as como un amplio vocabulario necesario al espritu y fuerza de un buen abogado.
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pr)
programa
Unidad 1 ( el derecho )
1) Origen y significados del vocablo derecho. El derecho como instrumento de control

social.
2) Definiciones del derecho. El derecho como norma, como ordenamiento y como relacin.
Derecho objetivo y subjetivo.
3) La religin y el derecho.
4) Derecho y moral. Distinciones.
5) Derecho natural y derecho positivo.
6) Derecho y convencionalismos sociales. Caracteres especficos del derecho, la moral
y los usos.
7) Disciplinas jurdicas. Filosofa del derecho. Ciencia del derecho. Historia del derecho.
Sociologa del derecho. Derecho comparado. Introduccin al derecho.
Unidad 2 ( las normas jurdicas )

1) Concepto.
2) Caracterizacin general.
3) Las normas y sus elementos
4) Teora de Kelsen sobre las normas jurdicas. Las normas jurdicas como juicios de deber
ser. Estructura de las normas jurdicas. Clases de normas (categricas; hipotticas;
generales y particulares; primarias y secundarias).
5) Existencia, validez y eficacia de las normas jurdicas. La interpretacin. La Escuela Histrica.
Unidad 3 ( la justicia )
1) Valor o virtud. Ulpiano. Santo Toms. Kelsen
Kelsen.
2) La justicia como ordenamiento jurdico. El ideal de justicia. Partes de la justicia. El
derecho injusto.
3) Fundamento del derecho. Teoras.
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4) Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.

5) tica y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien comn.
6) El derecho y la justicia.
Unidad 4 ( el orden jurdico )

1) Las normas fundamentales, generales e individuales.
2) Las fuentes del derecho y la construccin del ordenamiento jurdico.
3) La coherencia del ordenamiento jurdico.
4) Tcnica jurdica. Procedimientos.
5) Las lagunas del derecho. La integracin del derecho. La analoga y los principios generales
del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurdicos. Relacin de la ley con el tiempo y
el territorio.
6) Clasificaciones del derecho. Derecho pblico y privado.
Unidad 5 ( la relacin jurdica )

1) Objeto, deber jurdico y prestacin.
2) Fuentes de la relacin jurdica. Los sujetos de la relacin jurdica. Coercin y sancin.
Coaccin.
3) Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurdicas. Principales
teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo.
4) Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos y privados.
5) Conceptos jurdicos fundamentales: obligacin, responsabilidad, persona.
Unidad 6 A ( enciclopedia jurdica )

1) DERECHO CONSTITUCIONAL. Nocin y origen. Tipos de constituciones
2) DERECHO PENAL. Nocin. Evolucin histrica. Escuelas.
3) DERECHO CIVIL. Nocin. Fuentes. Evolucin histrica.
4) DERECHO COMERCIAL. Nocin. Evolucin histrica.
5) DERECHO PROCESAL. Nocin. Origen y contenido. Los actos procesales.
6) DERECHO INTERNACIONAL. Nocin. Contenido. Derecho internacional pblico y privado.
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Unidad 6 B ( historia de las ideas jurdicas )

1) Precedentes clsicos: Doctrina escolstica, Escuela del derecho natural y de gentes,
Kant y el racionalismo jurdico.
2) poca contempornea: Dogmtica jurdica, Positivismo (sociologismo, exgesis),
teora egolgica, pragmatismo jurdico.
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u2
unidad dos
las normas jurdicas
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CONTENIDOS DE LA UNIDAD II
( NORMAS JURDICAS )
Mencin sinttica de los contenidos
n
Concepto. Lenguaje prescriptivo.
Caracterizacin general. Directivas o reglas tcnicas.
Normas prescriptivas y sus elementos (carcter, contenido, condicin de aplicacin,

autoridad, sujeto, ocasin, promulgacin y sancin).
Teora de Kelsen sobre las normas jurdicas. Las normas jurdicas como juicios de deber
ser. Estructura de las normas jurdicas. Clases de normas (categricas, hipotticas;
generales y particulares; primarias y secundarias).
Existencia, validez y eficacia de las normas jurdicas. La interpretacin.
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abogaca a distancia
oa)
objetivos de aprendizaje
n
Adquirir el conocimiento de la norma jurdica.
Diferenciar las clases de normas jurdicas.
Reconocer su estructura.
Recordar su exigencia, validez, eficacia e interpretacin.
Tomar contacto con la teora de Kelsen

Kelsen.
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )
NORMAS JURDICAS
Concepto
Caracterizacin general
Normas prescriptivas
Teora de Kelsen
Existencia, validez y eficacia
Interpretacin
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( INTRODUCCIN )
Ya ha estudiado usted, en la unidad 1, el concepto de derecho y su diferencia con la

religin, la moral, el derecho natural y los usos y convencionalismos sociales. Est, pues, en
condiciones de abordar el estudio de EL DERECHO. Los trabajos realizados en la unidad 1 le
facilitarn la compresin y realizacin de los correspondientes a la presente unidad, ya que ha
comenzado a familiarizarse con el lenguaje. Las actividades de proceso y autoevaluacin
mantendrn el criterio con que se han planteado en la primera unidad. En sta, adquirir el
concepto de norma jurdica y se familiarizar con la teora de Kelsen
Kelsen. El conocimiento que
adquirir le ser de utilidad para avanzar en el estudio del derecho, no debe olvidar que la
materia que est preparando se denomina, justamente, Introduccin al Derecho.
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abogaca a distancia
ai )
actividad introductoria
En esta unidad sera realmente importante que pudiera acceder a la lectura de la Teora
Kelsen que es un libro en el cual va a encontrar todos los temas de
Pura del Derecho de Hans Kelsen,
la misma. En la primera actividad de la unidad 2 ha de tomar contacto directo con Kelsen pues,
a continuacin, le voy a transcribir el primer punto del Captulo I, El derecho y la naturaleza,
de la Teora Pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, ao 1970).
Deber leer el texto con detenimiento y analizarlo. Luego, en pocas palabras expresar
su interpretacin del mismo.
Captulo I
El derecho y la naturaleza
1. Qu es una teora pura del derecho?
La Teora pura del derecho es una teora del derecho positivo, del derecho positivo en
general y no de un derecho en particular. Es una teora general del derecho y no una
interpretacin de tal o cual orden jurdico, nacional o internacional.
Quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto.
Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo debera ser
o cmo debera formarse. Es una ciencia del derecho y no una poltica jurdica. Al calificarse
como teora pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por nico objeto
al derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definicin. El principio
fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos
que le son extraos. Parece que no podra ser de otra manera. Sin embargo, basta echar
una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurdica tradicional en el curso de los siglos XIX
y XX para comprobar hasta qu punto se ha ignorado tal principio metdico. Con una falta
total de sentido crtico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicologa y la biologa, de
la moral y la teologa. Puede decirse que, hoy por hoy, no hay dominio cientfico en el cual
el jurista no se considere autorizado a penetrar. Ms an, estima que su prestigio cientfico
se jerarquiza al tomar en prstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no
puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurdica,
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( DESARROLLO DE LA UNIDAD II )
1. Normas jurdicas. Concepto
Cuando los civilistas definen su disciplina, suelen decir que es el conjunto de normas
que rige las relaciones civiles, los penalistas afirman que el derecho penal es el conjunto de
normas que, dada su violacin, trae como consecuencia una pena. Los especialistas de las
distintas ramas jurdicas se expresaran en forma anloga comenzando con la frase es el conjunto
de normas para definir sus disciplinas.
Lo expuesto nos da la idea de que la norma es, por lo menos, el principal objeto de
la ciencia del derecho.
Las normas jurdicas tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas
tcnicas (tres formas de regir la actividad humana), los adopta y los convierte en normas jurdicas.
Podemos decir, como expresa Zorraqun Bec,
Bec que considerada aisladamente, cada una de
las normas jurdicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla tcnica.
Usted tiene un conocimiento claro de lo que son normas morales, pues ya lo ha estudiado
en la unidad anterior. Existe en el derecho un elemento moral que slo aporta al ordenamiento
jurdico las reglas bsicas, aqu debe pensar en los derechos del familia, los derechos de las
personas. Pero recuerde, en este momento, las diferencias que marcamos entre moral y derecho.
Tambin en la norma jurdica encontramos un elemento social, que vara de acuerdo
con las circunstancias de lugar y tiempo, si bien los preceptos morales deben prevalecer por
sobre esta reglamentacin social.
Tanto los preceptos morales como los sociales son insuficientes para reglar todos los
casos posibles y, tal como lo explicamos oportunamente, la sociedad va necesitando nuevas
normas de acuerdo a cada poca y a cada pas. Es por eso que encontramos diferencias entre los
sistemas jurdicos en las distintas pocas histricas y tambin en las legislaciones de cada pas de
acuerdo con su historia, ubicacin geogrfica, situacin econmica y poltica.
Debemos tomar como principio que el derecho est lleno de formalismos, para lo que
tenemos que tener en cuenta las reglas tcnicas, y aqu debemos recordar las formalidades de
ciertos actos jurdicos (ej. escritura pblica) y tambin en las reglas procesales; estas reglas son
indispensables para darle al derecho efectiva vigencia.
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Tenemos as preceptos morales, normas sociales y reglas tcnicas. Cuando

son sancionadas por autoridad competente se convierten en normas jurdicas e
imponen deberes, obligaciones, prohibiciones, establecen sanciones.
Le voy a transcribir aqu, un nuevo prrafo correspondiente a Zorraqun Bec:

De este modo, las normas jurdicas constituyen el principio arquitectnico del derecho,
lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a
fin de que stos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. Y como tales normas
no abarcan todo el campo de la tica ni todo el dominio del arte, no regulan la actividad
humana en su totalidad, sino solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para
alcanzar la justicia y el bien comn.
Las normas jurdicas tienen como caracterstica su obligatoriedad, los hombres estn
obligados a cumplirlas y su inobservancia les acarrea una sancin externa, positiva.
2. Caracterizacin general
Las normas jurdicas se caracterizan por ser bilaterales, imputan sanciones, son
heternomas.
disyuntivas y son heternomas
Cuando decimos que las normas jurdicas son bilaterales es porque determinan en un
sujeto, o en ms de uno, un DEBER y al mismo tiempo en otro sujeto, o en ms de uno, un
DERECHO. Es decir, la norma jurdica determina siempre un deber y un derecho.
Asimismo, cuando tiene la caracterstica de imputar sanciones y ser disyuntivas es porque
as como la imputacin de un deber o prestacin forma parte del esquema de dicha norma, la
imputacin de la sancin tambin integra el esquema de la norma y as si el sujeto que est
obligado por la norma a cumplir con una prestacin no cumple, le corresponde la aplicacin
coactiva de la sancin.
La norma jurdica no solo prev el cumplimiento del deber, sino tambin la aplicacin
de una sancin predeterminada por parte de un funcionario de la comunidad. Esas sanciones
jurdicas estn especficamente previstas y son coercibles.
Aftalin al referirse a este tema transcribe a Kelsen quien considera que si bien el
orden jurdico tiene como fin la instauracin de un rgimen de convivencia pacfica entre
los hombres, no proscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza y
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sistematiza. Dice Kelsen textualmente Slo este individuo, rgano de la Comunidad, est
autorizado a emplear la fuerza. Por consiguiente, se puede decir que el Derecho hace del
uso de la fuerza un monopolio de la colectividad. Y de esa manera precisamente, el Derecho
asegura la paz de sta.
Para Kelsen las normas jurdicas consisten siempre en juicios hipotticos: si A es, debe
ser B, esta teora sirve para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de la
lgica jurdica; el juicio es la representacin conceptual de la norma. La norma es un acto
racional o intelectual.
Zorraqun Bec dice que las normas son la expresin formal del derecho, las que le
dan su contenido y estructura, pero aclara que no se debe confundir norma con derecho, y
as expresa:
Las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar
los objetivos ms elevados que puede proponer la convivencia desde el punto de vista
puramente terreno.
3. Las Normas prescriptivas, sus elementos

Vamos a analizar, en este punto, la estructura lgica de las normas jurdicas, teniendo
en cuenta los elementos que componen todas las normas.
Como medio para regular la actividad humana en sociedad el derecho debe considerar
que van a acontecer hechos que tendrn consecuencias dentro de ese grupo y que l cree
correcto regular. Veremos cmo es que el derecho prev esas situaciones provocadas por la
conducta de los hombres, que podran tener consecuencias.
Para poder prevenir las consecuencias que quiere evitar, el derecho debe prever los
hechos que las pueden originar y es as que formula juicios hipotticos o supuestos jurdicos.
Toda norma contiene una primera parte que se llama hiptesis y all est donde
se determinan todas las condiciones que, de llevarse a cabo, originaran una consecuencia
determinada.
Encontramos en la norma una segunda parte que se denomina disposicin, que es el
efecto jurdico que tiene el cumplimiento de las condiciones enumeradas en la hiptesis.
Le doy un ejemplo para visualizar con claridad las dos partes de la norma:
El Cdigo Civil prev en el art. 1350 que Cuando la persona o personas determinadas
para sealar el precio, no quisieran o no llegasen a determinarlo, la venta quedar sin efecto.
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En esa norma puede ver que la hiptesis consiste en prever que alguien con intencin o
con culpa no fije el precio de una cosa y la disposicin determina que esa conducta tiene como
consecuencia que queda sin efecto la venta.
No siempre es fcil identificar, a simple lectura, las dos partes de la norma, pues en
muchos casos una u otra de las partes necesarias de la norma aparece en otra norma principal,
esto es porque en el ordenamiento jurdico existe un orden y una subordinacin entre diferentes
normas.
Para comprender bien este tema piense que el derecho debe elaborar hiptesis generales,
porque de lo contrario se caera en una casustica imposible de instrumentar, porque habra
que crear tantas hiptesis como hechos particulares puedan acontecer. Por ello, es ms correcto
elaborar hiptesis generales y abstractas. No obstante lo expuesto, usted podr encontrar siempre
las dos partes de la norma, que forman su estructura lgica, usando el razonamiento.
Tal como puede darse cuenta, con slo leer lo explicado sobre las dos partes de la norma,
entre ellas existe una relacin de causa y efecto. Cuando se produce un acontecimiento descrito
en la hiptesis se origina la consecuencia prescripta. A esta relacin se la llama ley de causalidad
jurdica.
ELEMENTOS DE DERECHO
Ya hemos visto la estructura de la norma, ahora voy a enumerarle los distintos elementos
que integran el derecho, que estudiaremos en detalle al hablar de la relacin jurdica.
Para que lo establecido por la norma entre en vigencia es necesario un HECHO, que est
previsto por la hiptesis de la norma.
El hecho va originar una RELACIN JURDICA entre dos o ms personas.
Las personas que se ven involucradas en la relacin jurdica son SUJETOS DEL DERECHO.
Si una persona obligada por la norma no cumple con lo que ella determina ser pasible de
una SANCIN.
La realizacin efectiva de la sancin impuesta se requiere alguna veces el uso de la COACCIN.
Para poder aplicar una norma jurdica, sta debe haber emanado de AUTORIDAD
competente (Poder Legislativo).
La APLICACIN de las normas debe estar a cargo del Poder judicial.
Al tratar los temas: El Orden Jurdico y La relacin Jurdica, en las unidades IV y V,
respectivamente, analizaremos con detenimiento los elementos enumerados.
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abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aqu tambin,

un cuadro sinptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.
Objeto principal de la ciencia del derecho
N. Sociales
Tiene elementos de
N. Morales
N. Tcnicas
Concepto
Es diferente de acuerdo a la poca histrica,

ubicacin geogrfica, legislacin, economa,
poltica.
Sancionada por autoridad competente,
impone deberes y obligaciones, prohibiciones,
NORMA JURDICA
establece sanciones.
Es obligatoria, su inobservancia acarrea
una sancin externa y positiva.
Impone a un sujeto un deber, otorga a otro
Bilateral
Caracterizacin General
un derecho.
Imputacin de una sancin que puede ser aplicada

coactivamente.
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Hiptesis: hecho previsto ley de causalidad jurdica.

Disposicin: consecuencia.
Hiptesis: generales, abstractas, no casusticas.
Elementos
Hecho
Relacin jurdica.
Sujeto del derecho
Objeto
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abogaca a distancia
ap)
actividad de proceso
Para esta actividad va a leer el texto de una norma correspondiente al Cdigo Penal. Lea
detenidamente la norma, subraye con dos colores distintos la hiptesis y la disposicin, luego
transcriba cada una de las partes sealadas e indique por qu considera que una es la parte
dispositiva y la otra la hiptesis.
Captulo VI. Abandono de personas

art 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin
de seis meses a tres aos.
La pena ser de reclusin o prisin de tres a seis aos, si a consecuencia del abandono
resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin.
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aa)
abogaca a distancia
actividad de autoevaluacin
Aqu contestar unas preguntas que le permitirn constatar si realmente domina

los temas de estos tres primeros puntos de la unidad 2.
1. Por qu se dice que las normas jurdicas son bilaterales?
2. Nombrar las partes que componen la estructura lgica de la norma.
3. Enumerar por lo menos tres elementos de la norma jurdica que no sean parte de
la estructura lgica.
41
42
( DESARROLLO DE LA UNIDAD )
vv
( ver video)
presentacin de la Interpretacin
de las leyes. Dr. Pagano
4. Teora de kelsen sobre las normas jurdicas
Vamos ahora a estudiar el pensamiento de Kelsen respecto de las normas jurdicas.

Para Kelsen un hecho se puede considerar jurdicamente ilcito cuando la norma lo convierte
en presupuesto de una sancin para quien lo lleve a cabo. Partiendo de esta idea, la norma
jurdica no puede decir solamente no matar, no robar, etc., pues de expresar slo eso:
1) No tendra diferencia con la norma moral, que dira lo mismo.
2) No estara expresando cul es la coaccin que, tal como vimos, es una de las caractersticas
especificas del derecho.
3) No se da el hecho ilcito que le corresponde en la norma, es la condicin jurdica de
la sancin.
Kelsen sostiene que, en trminos verbales, para poder darse cuenta de lo que es una
proposicin jurdica, debe formularse una especie de norma doble integrada por una norma
primaria y una secundaria
secundaria. Tiene en cuenta que el derecho, a fin de lograr que los hombres
acten de una manera determinada, relaciona una sancin con una conducta contraria. As hay
una conducta que est prohibida y es condicin de la sancin y hay una conducta que esta
permitida y que evita la sancin. Kelsen dice:
Una conducta est jurdicamente prescripta slo si la conducta opuesta es la

condicin de una sancin.
Siempre que la norma se limite a prescribir una conducta sin establecer que la conducta
contraria acarrear una sancin, nos encontramos ante una simple expresin de deseos del
legislador pero que no tiene alcance jurdico.
Para que una norma se considere dentro del derecho es necesario que no slo
defina la conducta que trae aparejada la sancin, sino tambin que determine la sancin.
El mismo Kelsen da como ejemplo de una norma jurdica completa el siguiente caso: El
que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a un pena de dos a cinco aos
de prisin.
43
Le dar aqu la definicin que da Kelsen de norma primaria y secundaria:
Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho

ilcito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite
evitar la sancin.
Norma primaria:
primaria sera la que trae la nota de la coaccin, la que establece que dada una
determinada conducta ha de relacionarse con un acto coactivo. Ej. dado uno robo debe ser
la prisin para el que lo cometi.
Norma secundaria:
secundaria es la que estatuye la conducta que evita la consecuencia coactiva.
Ej. dada una determinada situacin de convivencia, debe esperarse el respeto a la
propiedad ajena.
Kelsen hizo notar que en el derecho las leyes no son como en la naturaleza, donde
existe una relacin causal entre la condicin y la consecuencia, se puede establecer que si es A,
es B, es decir, que se utiliza como cpula el verbo ser
ser; sino que se trata de una normativa,
ser
que tiene un sentido puramente lgico y utiliza como cpula el verbo deber
ser. Las normas
deber ser
jurdicas enuncian algo que debe ser, sin perjuicio de que ese algo no suceda.
Las leyes naturales relacionan una situacin de hecho que se considera causa y otra
como efecto.
Las normas jurdicas enlazan una condicin jurdica con una consecuencia jurdica, y
dicha consecuencia est imputada a la condicin.
Las normas jurdicas son, entonces, juicios de la lgica de deber ser.
Ahora bien, usted ha estudiado que las normas jurdicas regulan la vida de los hombres
en sociedad y, por tanto, con dichas normas slo se pueden mentar acciones humanas, es decir,
conductas; pero esas conductas pueden ser concebidas de forma totalmente distinta desde el
punto de vista de la naturaleza o desde la libertad.
Aqu le voy a transcribir un prrafo de Aftalin
Aftalin, al tratar el tema que creo que es
muy claro:
....mientras enfocamos la conducta como ser

ser, entitativamente, haremos
fsica, biologa, psicologa o sociologa, pero no Derecho, que recin aparece cuando
libertad esto es, normativamente o sea como
conceptuamos a la conducta en su libertad,
un deber ser y no como un ser. Las normas son, pues, la conceptualizacin de la
conducta en su libertad
libertad.
44
Para el mismo autor, la gran importancia de la Teora Pura del Derecho de Kelsen
es el haber destacado que la teora aristotlica de la lgica del ser es insuficiente para
pensar en el derecho y haber demostrado que las normas jurdicas son juicios imputativos
deber ser
ser.
que se constituyen con la cpula deber
Kelsen no estaba de acuerdo con la idea de que las normas jurdicas seran ordenes
juicio categrico
impartidas por el Estado mediante las cuales expresara un juicio
categrico (sin
condicin alguna), ya que el Estado no aplica sanciones en forma incondicionada. El
Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos, ej. un hecho ilcito; lo
juicio hipottico
que hace expresar a Kelsen que la norma jurdica es un juicio
hipottico.
La ejecucin del acto ilcito es una condicin, o hiptesis, a la que se subordina la
aplicacin de una sancin, que no es otra cosa que la voluntad del Estado y que est
enunciada en la norma.
Para Kelsen la norma jurdica es la regulacin de una sancin, condicionada por
la realizacin de un hecho, es por eso que considera primaria a la parte de la norma
que expresa la coaccin y secundaria a la expresa la conducta que evita la sancin.
Entonces la esquematizacin de la estructura lgica de la norma jurdica es, Dado
A debe ser B; Dado A es la norma secundaria y debe ser B la norma primaria.
La teora de la normas inspirada por Kelsen nos ha puesto de manifiesto que las
normas no son siempre generales
generales, como ocurre con casi todas la leyes; y lo importante
de esto es que permite comprender que el contrato y la sentencia no son simples
hechos sino normas, pues satisfacen todas las exigencias de la normativa y tienen slo
la peculiaridad de ser normas particulares.
As como para Kelsen la norma jurdica tiene la estructura lgica de un juicio
hipottico; para Cossio la norma jurdica tiene una estructura disyuntiva, que puede
esquematizarse as: Dado A, debe ser P o dado noP debe ser S (dado un hecho, debe
ser la prestacin por el sujeto obligado o dada la no prestacin, debe ser la sancin).
A la primera parte de la norma la llama endonorma (conducta lcita) y la segunda
parte la llama perinorma (la conducta ilcita y por lo tanto la sancin).
5. Existencia, validez, eficacia de las normas jurdicas

INTERPRETACIN
Ya hemos visto en algn momento que las normas jurdicas forman una estructura,
es decir que una norma se funda y deriva de otra. A este sistema de normas se le llama
orden jurdico.
45
Veremos, al momento de estudiar la unidad IV, con detalle el orden jurdico, pero aqu
han de recibir la primera nocin de la gradacin de las normas.
Dentro del orden jurdico una norma es vlida cuando su forma y contenido estn
contestes con la de una norma superior.
Una norma es vlida cuando est formal y materialmente de acuerdo con la Constitucin
Nacional, es decir, cuando sea sancionada por el Congreso y cuando no sea contraria, en su
contenido, a las normas constitucionales.
La compatibilidad puede ser vertical: es el caso de normas de grado inferior y superior y
se resuelve siempre a favor de la norma superior.
La incompatibilidad puede ser horizontal: cuando se refiere a normas de igual jerarqua
y se resuelve, por principio, que la ley posterior deroga la anterior.
Aqu vamos a transcribir a Kelsen y su pensamiento con respecto a la validez de la
norma: Hay tambin una relacin condicional entre la validez de una orden jurdica y su
eficacia; para que una norma jurdica sea vlida debe tener un principio de eficacia. Pero la
ciencia del derecho verifica que la norma bsica o fundamental slo es supuesta si el orden
jurdico creado conforme a la primera constitucin es eficaz
eficaz.
Hay una relacin entre validez y efectividad en el orden jurdico; la primera depende,
en cierta medida, de la segunda.
Dante Cracogna
Cracogna, analizando el pensamiento de Alf Ross al referirse a la nocin de
validez y en abierta contradiccin con Kelsen sostiene que ...en trminos generales la existencia
(validez) de una norma es lo mismo que eficacia..., pues afirmar que una norma o sistema de
normas existe equivale a afirmar un conjunto de hechos sociales, lo cual nada tiene que ver con
ningn enunciado normativo de un deber de obediencia del derecho. Por el contrario, ....la
nocin normativa de validez es un instrumento de una ideologa sostenedora de la autoridad
del Estado.
Al llegar a la conclusin del anlisis de esta diferencia entre el pensamiento de Ross y
Kelsen
Kelsen, Cracogna dice: El esfuerzo de Ross por desarrollar una ciencia realista del Derecho
lo lleva a afirmar que derecho vigente son las normas que se obedecen efectivamente porque
son vividas como socialmente obligatorias. Esta delimitacin del objeto de la ciencia jurdica
parecera tornar redundante el fundamento unitario de la validez de las normas en una norma
46
bsica que, en suma, como en la concepcin kelseniana, se limitara a postular la validez del
orden que est de hecho en vigor. Pero la norma fundamental aparece como necesaria, y no
como mero artificio terico - cuando se trata de considerar al Derecho vigente como conjunto
coherente de normas, es decir, como sistema. Todo sistema de derecho legislado (en sentido
amplio) se basa necesariamente en una hiptesis inicial que constituye la autoridad suprema,
pero no que ha sido creada por ninguna autoridad y concluye significativamente diciendo que
slo existe como una ideologa poltica que forma el presunto sistema.
Con respecto a la interpretacin de la norma es, tal vez, uno de los elementos ms
importantes en el derecho, y debe tener en cuenta los valores superiores que deben caracterizar
al derecho: la justicia, el orden, la paz y la seguridad.
Al interpretar la ley es necesario tomar en consideracin la intencin legislativa de la
que resulta el espritu de la ley. Interpretar la ley es desentraar su verdadero sentido. La
interpretacin pueden hacerla los doctrinarios, los jueces o los legisladores.
Teniendo en cuenta quien realiza la interpretacin puede ser:

1. Interpretacin judicial: que es la que realizan los jueces al dictar sentencia.
A esta interpretacin tambin se la llama usual o jurisprudencial.
2. Interpretacin legislativa: que es la que lleva a cabo el propio legislador, por intermedio
de otra ley que se llama interpretativa.
A esta interpretacin tambin se la ha llamado autntica.
3. Interpretacin doctrinaria: la realizan los estudiosos del derecho, los jurisconsultos,
los doctrinarios que estudian en profundidad el derecho.
A esta interpretacin se la llama libre (hay autores que la llaman cientfica).
Teniendo en cuenta la extensin de la interpretacin, sta puede ser:

1) Interpretacin declarativa: es el caso en que la interpretacin se limita a reproducir el
texto de la ley.
2) Interpretacin extensiva: es cuando se extiende el alcance de la norma a situaciones que,
en un primer momento, no parecen encuadrar en ella.
3) Interpretacin restrictiva: Es el caso en el que el intrprete restringe el alcance de la ley.
47
SE HAN PLANTEADO DIFERENTES MTODOS DE INTERPRETACIN

Mtodos Tradicionales:
l
Mtodo gramatical: Considera las palabras, las frases, la redaccin, la pronunciacin,

etc., de la ley; sin tener en cuenta el resto del ordenamiento jurdico.
Los glosadores y los posglosadores, mucho antes del siglo XIX hicieron uso de ste mtodo.
l
Mtodo exegtico: A consecuencia de la sancin del Cdigo de Napolen surge la Escuela

de la exgesis que predomina en Francia durante el siglo XIX. Para esta escuela, el derecho
estaba totalmente reunido en los cdigos y por tanto la interpretacin se limitaba al
estudio y anlisis de la ley. Es el culto al texto de la ley. Para sta escuela la interpretacin
de la legislacin se deba hacer mediante:
1) Interpretacin gramatical: es la interpretacin del texto de la ley mediante el
anlisis del significado de las palabras, su ubicacin, los signos de puntuacin, etc.. Se
atiende solo a la letra de la ley.
2) Interpretacin lgica: que tiene en cuenta las construcciones jurdicas, lugar que
ocupa la norma, ttulo, etc.
El interprete no puede encontrar ninguna solucin fuera del mismo texto de la ley,
debe atenerse al mismo.
La crtica a estos mtodos es el apego a los textos de la ley olvidando que el derecho
evoluciona y debe existir relacin entre el derecho y la realidad social.
l
Mtodo dogmtico (o lgico): Considera que una vez sancionada tiene una vida y sentidos
propios, independientes del legislador que la sancion. El interprete debe encontrar la
solucin dentro del mismo texto legal. Debe actuar dentro de la rbita legal, no puede
salir del de ley (no puede tener en cuenta otras fuentes, como por ejemplo, la costumbre).
La escuela histrica:
Savigny distingue cuatro mtodos y agrega al mtodo gramatical y al lgico, el histrico y
el sistemtico.
El mtodo histrico: que consiste en estudiar el derecho existente, respecto de la materia,
en la poca en que la ley fue dada.
El mtodo sistemtico
sistemtico: dice Savigny que tiene por objeto el lazo ntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante sus
48
ojos tanto ese conjunto como los hechos histricos, por consiguiente, para apreciar por
completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida
por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella tiene en el sistema.
Algunos de los continuadores de Savigny
Savigny, como Kohler, Binding y Radbruch se apartan
de esa solucin porque consideran que es necesario acercar el derecho a la realidad.
NUEVOS MTODOS DE INTERPRETACIN:

A fines del siglo XIX, dos juristas franceses Raymond Saleilles y Francois Gny,
critican los mtodos tradicionales y surgen as otros mtodos de interpretacin.
l
Mtodo le la evolucin histrica:

histrica sustentada por Raymond Saleilles
Saleilles.
Para l la interpretacin tiene que tener en cuenta la idea de la finalidad de la ley y

adaptar las leyes a la exigencia colectiva. La ley debe adaptarse a las exigencias del momento de
su sancin y tambin prever las posibles exigencias del porvenir.
Se debe dar, entonces, a los jueces, facultades ms amplias. Los textos siguen la evolucin
de las necesidades sociales.
Esta teora ha sido criticada por su falta de precisin y la libertad excesiva que
concede a los jueces para la interpretacin.
l
Mtodo de la libre investigacin cientfica: Francois Gny expuso sus teoras en

el libro Methode d`interpretation et sources en droit priv positif (1899).
Aqu Gny opina que se debe buscar la voluntad del legislador estudiando el texto y
relacionndolo con el momento en que la ley es sancionada.
Piensa Gny que la interpretacin de la ley no puede resolver todos los problemas
jurdicos, y debe servir para indagar la verdadera voluntad del legislador, pero, no para ir ms
all, suponindola. De no existir una ley para el caso planteado se debe recurrir a las fuentes
del derecho.
l
Escuela del derecho libre: surge en Alemania, en las primeras dcadas del siglo XX,
Kantorowicz quien public, en 1906, La lucha por la ciencia del
con Hermann Kantorowicz,
derecho, bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius.
49
Esta escuela da total libertad al juez para su interpretacin, que no debe fundarse tanto
en la ley, sino que puede erigirse en legislador al no tener obligacin de guiarse por la norma
positiva y puede apartarse de ella y guiarse por el contenido moral y social de la relacin jurdica.
Abelardo Torr cita a Kantorowscz quien, en la obra indicada, dice: La verdadera
ciencia jurdica es antinacionalista y antidogmtica. Le repugnan la analoga, la interpretacin
extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espritu de la ley, los sistemas
generales que slo valen por la individualidad de su autor, y la deduccin que rechaza, en el
mbito de la ciencia del derecho, las conexiones que acepta en el de la ciencia natural.
l
Realismo norteamericano:
norteamericano diferencia entre el derecho efectivo y las fuentes del
derecho, su precursor fue John Gray. Una ley, por s sola, no es derecho, hasta que haya
sido interpretada por los tribunales. Hay derecho en sentido pleno cuando el caso fue
decidido por la autoridad competente. Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank son
representantes de esta teora.
50
(tomo 1 introduccin al derecho
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Una conducta est jurdicamente prescripta slo si la conducta
supuesta es la condicin de una sancin.
N. Primaria:
Establece la relacin entre el hecho ilcito

y la sancin.
KELSEN
Trae la nota de la sancin.

Ej.: dado un homicidio debe ser prisin.
N. Secundaria:
Prescribe la conducta que permite

evitar la sancin.
Ej.: respetar la vida humana.
Leyes Naturales:
Relacin causal. Si es A es B.
N. Jurdicas:
Enumeran algo que debe ser,
SER Y DEBER
SER
independientemente que no
suceda.
Si es A debe ser B.
Juicio Categrico: rdenes incondicionadas.

Juicio Hipottico: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos.
Juicio Disyuntivo: Dos juicios hipotticos enlazados por la conjuncin disyuntiva o,
constituyendo una sola estructura unitaria.
51
Estructura o sistema de normas donde una norma

se funda o deriva de otra.
ORDEN JURDICO
Se remonta hasta la primera constitucin (norma
fundamental).
Esta formal y materialmente de acuerdo con otra superior
vlida, en la que se apoya y con la Constitucin.
Norma de grado inferior con
norma de grado superior.
Compatibilidad Vertical:
VLIDA
Si hay conflicto se resuelve a

favor de la N. Superior.
N. de igual jerarqua.
Compatibilidad Horizontal:
Si hay conflicto se resuelve a
favor de la N. Posterior.
EFICAZ
Orden jurdico creado conforme a la primera constitucin.
Desentraar el verdadero sentido de la ley doctrinarios

jueces y legisladores.
Gramatical
Mtodos tradicionales
INTERPRETACIN
Lgico
Escuela de la exgesis
Inter. gramatical
Lgica
Savigny
Escuela histrica
Interpretacin
Gramatical
Lgica
Histrica
Continua
Sistemtica
52
Evolucin histrica
INTERPRETACIN
Nuevos Mtodos
Libre investigacin
Cientfica
Del derecho libre
Realismo norteamericano
53
54
abogaca a distancia
ap)
Teniendo en cuenta lo estudiado respecto a la Teora Pura del Derecho de Kelsen escriba
un ejemplo de ley natural donde se aplique si es A es B, y un ejemplo de norma jurdica que
corresponda a si es A debe ser B.
Bajo cada ejemplo, explique sintticamente porque se eligi cada ejemplo.
55
56
abogaca a distancia
av)
actividad de videos
Entrevista con el Sr. Juez de Cmara Dr. Cecilio Pagano. Interpretacin de la Ley
Ud. ha escuchado al Sr. Juez de Cmara Dr. Cecilio Pagano hablar sobre los mtodos de
interpretacin del derecho, asimismo ha ledo el punto de la unidad que trata el tema.
Compare el texto escrito con la explicacin del Dr. Pagano extraiga sus propias
conclusiones y escrbalas en no ms de cinco renglones.
57
58
abogaca a distancia
aa)
Para esta actividad deber cumplir con el siguiente trabajo:
1) Explique que es una norma primaria 4) Qu entiende por orden jurdico?
para Kelsen.
5) En caso de conflicto entre dos normas
2) Explique que es para Kelsen una norma
de igual jerarqua cul pre valece?
secundaria
6) Cundo una ley es vlida?
3) Quin tiene a su cargo la interpretacin
de las leyes?
59
60
abogaca a distancia
sf)
sntesis final
Tal como en la unidad 1, aqu tendr una sntesis total de la unidad 2 para que pueda
repasar todos los temas, relacionndolos entre s.
1. Normas jurdicas
Tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas tcnicas. Varan de
acuerdo con la poca histrica, ubicacin geogrfica, legislacin, economa y poltica. Son
sancionadas por autoridad competente, imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones.
Son obligatorias y su incumplimiento trae aparejada una sancin.
2. Caracterizacin general
Las normas jurdicas son bilaterales porque determinan un derecho en un sujeto y, al
mismo tiempo, una obligacin en otro. Imputan una sancin que puede ser aplicada
coactivamente. Prevn el cumplimiento de un deber y la aplicacin de una sancin por un
funcionario de la comunidad autorizado a emplear la fuerza.
3. Elementos
Las normas jurdicas formulan juicios hipotticos o supuestos jurdicos. Toda norma
contiene una parte llamada hiptesis donde se determinan todas las condiciones que deben
cumplirse para originar una consecuencia jurdica. La otra parte de la norma jurdica se llama
disposicin y es el efecto jurdico que tendr el cumplimiento de las condiciones enumeradas
en la hiptesis. Entre ellas hay una consecuencia de causa y efecto llamada ley de causalidad.
Otros elementos son la relacin jurdica, los sujetos del derecho, la sancin, la coaccin, la
autoridad competente, la aplicacin.
4. Teora de kelsen
Una conducta ser juridicamente prescripta solo si la conducta opuesta es la
condicin de una sancin. Considera que en la proposicin jurdica puede distinguirse
una norma primaria y una secundaria. Norma primaria es la que establece la relacin
entre el hecho ilcito y la sancin y la norma secundaria es la que prescribe la conducta
que permite evitar la sancin. A diferencia de las normas naturales en la que se impone
61
la relacin causal y se puede expresar como si es A es B en la norma jurdica enuncian

algo que debe ser.
l
Normas generales: como casi todas las leyes, rigen para un nmero indeterminado
de personas.
Normas particulares: Rigen para una persona en particular, la sentencia y el contrato

no son simples hechos sino normas.
Juicio categrico: ordenes que no estn sujetas a condicin.
Juicio hipottico: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos.
5. Existencia, validez, eficacia, interpretacin

La validez y la eficacia de las normas tiene que ver con que estn formal y materialmente
de acuerdo con la Constitucin Nacional. La interpretacin est a cargo de los magistrados,
legisladores y doctrinarios. Se han plateado diferentes mtodos interpretativos, algunos
tradicionales y otros nuevos. La interpretacin trata de desentraar el verdadero sentido de la
ley.
62
abogaca a distancia
af )
actividad final
Leer los cinco puntos que componen la unidad y extraer los conceptos principales de
cada uno, expresndolos de forma clara, sea hacindolo en forma de cuadro o como una serie
de definiciones. Las sntesis parciales y la sntesis final le pueden servir como gua.
63
64
abogaca a distancia
gl )
glosario
l
Bilaterales
Bilaterales: relativo a ambos lados. Si hablamos de contrato bilateral nos referimos
a los dos contratantes.
Hiptesis: suposicin de una cosa posible, de la que se saca una consecuencia.
Condicin
Condicin: circunstancia, base fundamental.
Sancin
Sancin: pena o recompensa que asegura la ejecucin de una ley.
Validez: calidad de vlido o verdadero. Que tiene las condiciones necesarias.
Interpretacin
Interpretacin: accin y efecto de interpretar. Interpretacin que de una ley hacen
los magistrados.
65
66
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II )
Hago notar que los libros que le indico en esta oportunidad coinciden con los de la
Unidad 1, la diferencia es el orden en que se categorizan.
Bibliografa obligatoria
Aftalin, Enrique.
Enrique Nociones preliminares. Teora General, Enciclopedia jurdica, Historia
de las ideas. Editorial: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Ao 1980.
l
Aqu le sugiero que tome como lectura obligatoria los textos de Aftalin porque
encontrar en l, ms extensamente tratados, los temas correspondientes a la teora
pura del derecho de Kelsen
Kelsen.
Bibliografa complementaria
Nuchet, Carlos; Zorraqun Bec, Ricardo.
Ricardo. Introduccin al derecho. Editorial: Abeledo
Perrot. Ao 1967.
l
Considero que este texto, es muy completo respecto a los temas de todas las unidades y
encontrar en l facilidad de lectura.
Bibliografa de consulta
Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del derecho. Editorial:
Eudeba. Ao 1994.
l
En este caso, si bien est indicado como bibliografa de consulta, le sugiero que si puede
acceder a este libro no deje de leerlo, pues es sumamente claro y conocer la teora pura
del derecho de Kelsen, con el mismo texto de Kelsen le ayudar a comprenderla ms
fcilmente.
67
118
u3
unidad tres
la justicia
119
120
CONTENIDOS DE LA UNIDAD III

( LA JUSTICIA )
n
Valor o virtud. Ulpiano. Santo Toms. Kelsen.
La justicia como ordenamiento jurdico. El ideal de justicia. Partes de la Justicia. El

derecho injusto.
Fundamento del derecho. La verdad: formal y material.
Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.
tica y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien comn.
El derecho y la Justicia
71
72
abogaca a distancia
oa)
n
Comprender el ideal de justicia.
Reconocer la justicia como virtud y como ordenamiento jurdico.
Distinguir las partes de la justicia.
Diferenciar la injusticia de la ilegalidad y arbitrariedad.
Analizar la relacin de la justicia con la equidad, la paz, la seguridad y el bien comn.
73
74
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )
Como virtud
Como ordenamiento jurdico. Ideal de
justicia. Derecho
Injusto
JUSTICIA
Fundamento del derecho

Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad
tica y justicia. Orden. Paz y seguridad.
El bien comn
Derecho y justicia
75
76
( INTRODUCCIN )
En las dos unidades anteriores ha tenido la oportunidad de estudiar el concepto de

derecho y de norma jurdica. En esta tercera unidad, estudiar el concepto de justicia y su
relacin con el derecho. Ver la justicia desde distintos puntos de vista, podr apreciar su
importancia en el estudio de las ciencias jurdicas y cmo ha despertado la atencin y tratamiento
por parte de los ms notables autores: Santo Toms, Ulpiano, Kelsen, Aristteles,
Aristteles etc.
Es muy importante tener claro el lugar de la Justicia en el estudio del derecho, es por eso
que esta unidad le resultar interesante y lo llevar a consultar alguno de los autores que
nombraremos a lo largo de la misma.
77
78
abogaca a distancia
ai )
A continuacin le voy a transcribir un prrafo de la introduccin al primer captulo de

un libro de Rodolfo Von Ihering (importante jurisconsulto alemn nacido en Anrich en 1818)
titulado La lucha por el derecho. Lea este texto y luego subraye los conceptos que le parecen
ms importantes y, a continuacin, en dos o tres renglones, exprese su interpretacin del mismo.
El derecho es una idea prctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia,
es esencialmente doble porque encierra en s una sntesis, el fin y el medio. No basta investigar
el fin, se debe adems mostrar el camino que a l conduzca. He aqu dos cuestiones a las que el
derecho debe siempre procurar una solucin, hasta el punto que puede decirse que el derecho
no es en su conjunto y en cada una de sus partes ms que una constante respuesta a aquella
doble pregunta. No hay un solo ttulo, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones,
en que la definicin no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios
que llega a el. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la
injusticia. La idea del derecho encierra la sntesis que nace de esta idea, de la que es completamente
inseparable: la lucha y la paz; la paz es el trmino del derecho, la lucha es el medio de alcanzarlo.
79
80
( DESARROLLO DE LA UNIDAD III )

1. La Justicia como virtud
Aqu nuevamente comenzamos recordando que el derecho rige las relaciones de los
hombres entre s. Si analizamos estas relaciones, encontraremos que hay un objeto, acto o cosa
que es pretendido por alguien y si es cierto que quien lo pretende tiene derecho de hacer
legtima su pretensin, se le debe dar lo que le corresponde. La persona con legtima pretensin,
es el sujeto activo y la persona obligada por la prestacin es el sujeto pasivo.
La justicia consiste en dar a cada uno lo suyo

En realidad, el acto propio de la justicia consiste en determinar cul es el derecho, en
otras palabras, en juzgar. El medio para alcanzar el fin de la justicia es el derecho. Aqu se ve la
relacin que hay entre el derecho y la justicia, pero tambin se entiende que ambos no son
sinnimos.
La justicia puede ser considerada como una virtud moral: Aqu comenzaremos por dar
a conocer la definicin de Ulpiano (jurisconsulto romano 170-228 .Sus obras se citan en la
tercera parte del Digesto de Justiniano) La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar
a cada uno su derecho.
Santo Toms expresa que La justicia es el hbito por el cual se da, con una voluntad
constante y perpetua, su derecho a cada uno.
Ambas definiciones tienen un punto de vista moral y tienden a tener en cuenta las
virtudes como modos individuales de obrar y recin luego, reconoce su alcance social.
Platn considera que la justicia es la virtud universal que consiste en una armona entre
las diversas partes. Para l, la Justicia consiste en que cada cual haga lo que tiene que hacer.
Cicern dice que la justicia es el hbito del alma, observado en el inters comn, que
da a cada cual su dignidad.
Desde este punto de vista moral, el dar a cada uno lo suyo, no es slo lo que le corresponde
desde el punto de vista del derecho positivo, sino tambin desde el derecho natural.
81
Puede considerarse a la justicia como una virtud superior, ya que no slo busca el
perfeccionamiento individual, sino tambin el bien comn, que abarca otras virtudes: la religin,
la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad, y la afabilidad. Son virtudes que si
bien no integran el orden jurdico, tampoco deben ser ignoradas.
2. La Justicia como ordenamiento jurdico. Ideal de justicia. Partes de la justicia.

Derecho injusto
La justicia puede verse slo desde el punto de vista de dar a cada uno lo suyo, y aqu
veramos que si esto se lleva a cabo, estaremos ante un acto justo. Pero no debemos perder de
vista que el acto justo surge de la relacin existente entre dos o ms personas, es decir, que
tiene que ver con el orden social. El acto justo aparece impuesto por una voluntad superior, que
es la ley, y consiste, entonces, en cumplir con el derecho.
As considerada la justicia, desde el punto de vista objetivo, no importa quien tenga
que realizar un pago o cumplir con una obligacin lo haga voluntariamente u obligado por la
sancin jurdica; por supuesto que igual no debemos dejar de ver la virtud individual de quien
cumple voluntariamente con la norma. Tenemos entonces, por un lado, que el derecho obliga
a las personas a realizar actos justos y, al mismo tiempo, califica como justos los preceptos
que impone.
Zorraqun Bec dice que se puede hablar de una justicia absoluta que es la que realiza
las normas morales incorporadas al derecho, en este caso hay una sola, adecuada a la moral y
por tanto a la virtud de la justicia; y una justicia relativa propia de las normas sociales y aqu hay
tantas soluciones como regmenes jurdicos.
Ya hemos hablado de la justicia como virtud y dentro del ordenamiento jurdico, pero
la debemos ver tambin como el ideal al que aspira el derecho y, as considerada, es un valor.
Ese ideal es lo que inspira a los juristas y es lo que permite que el derecho avance
manteniendo su contenido espiritual.
Con respecto al tema Partes de la Justicia, les voy a dar una clasificacin de Aristteles,
perfeccionada por Santo Toms:
general Es las que est relacionada con el bien comn, privilegiando los intereses
1) Justicia general:
de la sociedad sobre los de cada una de las personas que la componen. El acto justo
estara configurado con que cada miembro de la comunidad cumpla con las prestaciones
necesarias para el beneficio de la comunidad. Ej. pago de impuestos. A la justicia general
se la llama tambin justicia legal.
82
particular Es la que tiene como fin inmediato el bien de los particulares.

2) Justicia particular:
Esta justicia se llama conmutativa cuando la relacin tiene lugar entre particulares y se
realiza sobre la base de la igualdad, de la equivalencia de las prestaciones.
Se llama distributiva cuando el sujeto pasivo de la relacin es la comunidad y el sujeto
activo uno de sus miembros. Aqu el acto justo est dado en que se deben repartir los bienes de
la comunidad entre sus miembros.
l
La justicia general y distributiva se aplica generalmente en el derecho pblico.
La justicia conmutativa corresponde principalmente al derecho privado.
En la justicia general y distributiva se establece el vnculo entre superior e inferior

ej. Estado y particulares, patrones y trabajadores, etc.
En la justicia conmutativa las partes estn en un plano de igualdad.
Vamos ahora a estudiar el concepto de derecho injusto:
Las normas jurdicas contrarias al derecho natural y a los postulados

fundamentales de la moral se califican de injustas.
Ej. Las normas que prohiben la libertad de conciencia o libertad de culto.
Sobre esta norma injusta dice Santo Toms: Tales leyes no obligan, en el fuero de la
conciencia, a no ser tal vez por evitar el escndalo o la perturbacin, en cuyo caso debe el
hombre an ceder a su derecho.
De ese modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino, como las
leyes de los tiranos que inducan a la idolatra o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y
tales leyes no es lcito observarlas en materia alguna; porque, segn se dice, es preciso obedecer
a Dios antes que a los hombres (Suma Teolgica, I-II q 96 art 4).
Derecho injusto:
Se da cuando el derecho positivo est en conflicto con el derecho natural.
Cuando se dictan normas jurdicas contrarias a los postulados fundamentales del derecho,
estas normas se califican de injustas. (ej: leyes contrarias a la libertad de culto).
83
No hay que confundir una ley injusta con una ley que sea nociva para el bien comn o
con una ley que contrare principios econmicos y perjudique a parte de la poblacin. Para que
una ley sea injusta es indispensable que se contrare un orden ms elevado.
Contra las leyes injustas se han elaborado teoras de resistencia legtima. Santo Toms
manifiesta que no hay obligacin de cumplir con las leyes injustas, pero slo autoriza cierta
resistencia supeditndola a no causar un dao mayor con el desorden. Para Santo Toms el
derecho injusto no es derecho.
3. Fundamentos del derecho

Siempre partiendo del concepto de que el hombre vive en sociedad y que para regir sus
relaciones con los dems, deben dictarse normas que sean obligatorias, vamos a preguntarnos
si basta con sancionar esa norma para justificar que sea obligatoria, y tambin vamos a
preguntarnos qu es lo que da validez y justifica el orden jurdico.
Veamos algunas de las teoras que se han formulado sobre el tema.

l
Teoras teocrticas:
teocrticas El derecho es un mandato divino. Recuerde que hemos estudiando
que en las culturas primitivas se unan la religin y el orden jurdico. El poder deriva del
mandato divino.
Teoras autocrticas:
autocrticas El derecho emana de un mandato del Estado o de los gobernantes,
es un mandato emanado de voluntades humanas. A ella se vinculan los regmenes
absolutistas.
Teoras iusnaturalistas:
iusnaturalistas Estas teoras tratan de buscar un fundamento racional y
necesario al derecho. El derecho se justifica no slo por su origen, sino tambin por su
contenido.
La justificacin del orden jurdico se basa en su conformidad a los principios superiores

que deben regirlo y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas.
84
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Como virtud
Consiste en dar a cada uno lo suyo.

Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno su derecho.
S. Toms: la justicia es el hbito por el cual se da,
con una voluntad constante y perpetua su derecho
JUSTICIA
a cada uno.
Virtud Superior: no slo busca el perfeccionamiento
individual, tambin el bien comn.
El acto justo consiste en cumplir con el derecho.
Obliga a las personas a realizar actos justos y
Orden Jurdico
califica de justos los preceptos que impone.
Inspira a los juristas.

IDEAL DE JUSTICIA
Permite que el derecho avance manteniendo
su contenido espiritual.
Justicia legal relacionada con el bien
comn.
Justicia general
Acto justo: cumplir con las prestaciones

necesarias para el bien comn.
PARTES DE LA
JUSTICIA
Generalmente en el derecho pblico.
Fin inmediato, el bien de los
Justicia particular
particulares.
Distributiva o conmutativa.
85
De dnde deriva el carcter obligatorio de las

normas jurdicas?
FUNDAMENTO
DEL DERECHO
Teoras teocrticas: es un mandato divino.

Teoras autocrticas: emana de voluntades humanas.
Teoras iusnaturalistas: se justifica, no slo por
su origen sino por su contenido.
86
abogaca a distancia
ap)
Para esta actividad de proceso deber colocar la respuesta a cada una de las
indicaciones que estn numeradas, formando la palabra justicia.
1) Derecho positivo contrario al derecho natural.
2) Jurisconsulto romano que define la justicia como la voluntad constante y perpetua de
dar a cada uno su derecho.
3) A quines inspira el ideal de justicia para crear derecho justo?
4) Teoras que fundamentan el derecho en el mandato divino.
5) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular el sujeto pasivo de la relacin es la
comunidad y el sujeto activo uno de sus miembros. Cmo se llama?
6) Teoras que fundamentan el derecho en la voluntad humana.
7) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular la relacin se produce entre individuos
(sobre la base de la igualdad) cmo se llama?
8) Teoras que fundamentan el derecho, no slo en la simple existencia de un mandato
(humano o divino), sino en su adecuacin a los principios fundamentales que constituyen
su base racional.
Completar el crucigrama.
87
88
aa)
abogaca a distancia
Si realiz el crucigrama anterior, se habr dado cuenta de que repas casi todos los
temas de los tres primeros puntos de la unidad. Aqu slo le dar tres puntos para repasar.
1) Definir la justicia como virtud.
2) Por qu la justicia es una virtud superior?
3) Qu teoras sobre el fundamento del derecho conoce? Explicar en qu se basa cada una.
4) A qu se conoce como derecho injusto?
89
90
4. Injusticia. Ilegalidad. Arbitrariedad (Video)
Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia.
l
Injusticia: Va contra la virtud de la justicia. La injusticia es todo aquello que contrara al

derecho natural o al derecho positivo que est de acuerdo con la moral.
Ilegalidad
Ilegalidad: Aqu se obra contrariamente al derecho positivo. Normalmente se puede
considerar a la ilegalidad como una especie de injusticia.
Es ilegal la norma que contrara la superior y todo acto contrario al derecho. Ej. leyes
inconstitucionales.
Arbitrariedad
Arbitrariedad. En ste casi estamos ante un vicio que slo pueden cometer los
gobernantes. Es un vicio que es reconocido por la sociedad. Es el caso de los gobernantes
que abusan de su poder y que en el ejercicio de sus cargos actan contra la justicia. A
veces esos actos estn dentro de la legalidad, aparentemente, estn disfrazados de
legalidad. Los actos arbitrarios contienen una profunda injusticia.
Paz citado por Torr, son normas arbitrarias las que se acomodan al
Para Martnez Paz,
humor variable del dspota, que resuelve, caso por caso, segn las circunstancias de personas,
de tiempo, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o principio comn y permanente.
Para algunos autores como Legaz y Lacambra la arbitrariedad no encierra siempre
una injusticia y hay veces en que la arbitrariedad es justa.
5. tica y justicia: equidad. Orden. Paz y seguridad. Bien comn

Es importante que todas las personas acten en todos los momentos de su vida conforme
a las normas morales, y por lo tanto tambin lo hagan en el ejercicio de su oficio o profesin. En
el caso de los abogados existe una tica profesional propia, que consiste en la aplicacin de los
principios generales de la tica al ejercicio de su actividad. Al actuar ticamente no solo obtendr
el respeto de sus clientes y colegas sino que, asimismo, dignificar la profesin de abogado. En
la Ciudad de Buenos Aires existe un Cdigo de tica profesional aprobado por el Colegio de
Abogados de la Capital Federal.
91
Eduardo Couture en un opsculo denominado Los mandamientos del abogado

(1949) ha expresado las normas morales de la profesin de la siguiente manera:
1) Estudia; el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da
un poco menos abogado.
2) Piensa; el derecho se ejerce pensando.
3) Trabaja; la abogaca es una ardua fatiga, puesta al servicio de la justicia.
4) Lucha; tu deber es luchar por el derecho, pero el da que encuentres en conflicto el
derecho con la justicia, lucha por la justicia.
5) S leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno
de ti. Leal para el adversario, aun cuando l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que
ignora los hechos y debe confiar en lo t dices y que, en cuanto al derecho, alguna que
otra vez debe confiar en lo que t invocas.
6) Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.
7) Ten paciencia; el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracin.
8) Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la
justicia como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la
justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.
9) Olvida; la abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma
de rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti. Concluido el combate,
olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10) Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal manera que el da que tu hijo
te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle se haga abogado.
Es bueno recordar que tambin Santo Toms se ha ocupado de la tica del abogado.
La norma jurdica, como ya hemos visto, es general para lograr abarcar la mayor cantidad
de casos posibles, eso hace que a veces, la norma jurdica, sin ser injusta no ha podido prever
todos los casos y, en algunas circunstancias, la aplicacin de los trminos literales de la ley
conducen a resultados contrarios a su espritu. En esos casos la equidad rectifica el derecho
positivo para que esas normas generales se apliquen a casos concretos.
En la antigedad era ms amplia la facultad de crear derecho para que la aplicacin
en cada caso fuera equitativa.
92
En la actualidad los jueces no pueden juzgar sobre la equidad de la ley. La equidad

puede ejercitarse mediante la interpretacin razonable de la ley.
El fin prctico del derecho es el de ordenar la vida de los hombres en sociedad.
Abelardo Torr dice sobre la equidad para ser ms preciso cabra definirla como la
justicia del caso particular inspiradora de una decisin que la comunidad acepta como norma
general vlida para solucionar casos semejantes al resuelto.
Si bien el derecho busca la justicia, simultneamente con ella busca el orden, reglamentar
las instituciones y resolver los problemas que se puedan suscitar en las relaciones sociales.
Hay que tener tambin en cuenta otro elemento propio del ser humano, cuyas relaciones
rige el derecho: es la libertad. La organizacin y la disciplina limitan la libertad; pero el exceso de
orden conducira a la injusticia, pues desconocera la libertad que cada individuo lleva en su
propia naturaleza.
De todos modos se da cuenta de que no se puede concebir orden sin justicia.
De la justicia deriva la paz social. Desde muy antiguo se ha considerado que una de
las consecuencias del derecho es la paz de los pueblos.
La justicia no slo busca la paz nacional, de cada grupo social, sino tambin la paz
internacional. Piense en los organismos internacionales y en los tratados que firman las naciones.
Del orden social deriva la seguridad. La seguridad jurdica necesita la existencia
de un ordenamiento jurdico , que el legislador tenga en cuenta los fundamentos del derecho,
los principios fundamentales del esquema jurdico, y de magistrados que ajusten su funcin a
las leyes.
El derecho busca en ltima instancia el bien comn (filosofa aristotlica). El bien de la
sociedad y de las personas que la integran. Es ante todo moralidad, pues requiere de las conductas
de todos, de las autoridades y de las personas.
El Estado tiene como misin velar por el bienestar de la sociedad, debe proveer la
realizacin de los fines legtimos de los particulares, coordinando su esfuerzo.
La justicia, el orden, la paz y la seguridad son objetivos del derecho, pues slo con el
derecho se pueden obtener.
El bien comn no es finalidad slo del derecho, porque el derecho no puede slo crear
las circunstancias necesarias para el bienestar de la comunidad, como crear hbitos de trabajo,
tendencias morales, el progreso econmico o el nivel cultural.
93
6. Derecho y justicia
En este punto vamos a seguir a Kelsen quien nos dice que el derecho y la moral son dos
rdenes normativos distintos, slo considerndolos diferentes es que se puede calificar al derecho
de bueno o de malo. Que una determinada conducta est prescripta por el derecho no significa,
slo por eso, que es una conducta moral. En algunos casos el derecho positivo permite la aplicacin
de normas morales, pero fjese usted que aqu, desde el momento que la norma moral es
aplicada en razn de una norma jurdica, adquiere el carcter de norma jurdica. Desde el punto
de vista moral se puede calificar la norma como buena o mala, justa o injusta, pero aqu no
deben confundirse ya que estos son juicios morales, pues los nicos juicios de valor que podra
pronunciar la ciencia del derecho son los que tienen en cuenta la relacin entre un hecho y una
norma jurdica, y podra decir si el hecho es lcito o ilcito, legal o ilegal, constitucional o
anticonstitucional.
El derecho positivo tiene como caracterstica la de reservar a ciertos rganos el poder de
establecer si un hecho es lcito o ilcito: el jurista al describir un hecho, el tribunal competente al
pronunciarse sobre si un individuo debe ser castigado.
La opinin de los hombres es diferente de acuerdo a los valores a los que den prevalencia
en su sentir as Kelsen pone el ejemplo del rgimen comunista y dice que si lo vemos desde el
punto de vista de que no garantiza la libertad individual, sera injusto, pero podra ponerse del
lado opuesto y considerar que es justo porque garantiza la seguridad social. Depender de que
la persona que tiene confianza en s misma elegir como valor supremo la libertad y quien
sufre de complejo de inferioridad preferir la seguridad.
La ciencia del derecho no puede declarar que tal norma jurdica es justa o injusta. Son
juicios subjetivos y no se fundan en una ley positiva. La idea de justicia es un valor absoluto
vlido en todas partes y en todas las pocas y la ciencia del derecho no puede determinar su
contenido que vara al infinito.
La justicia absoluta es una idea irracional y la ciencia del derecho se debe mover slo en
terrenos del derecho positivo.
Kelsen dice que: Cuanto menos nos empeamos en separar el derecho de la justicia,
en mayor grado mostramos indulgencia respecto al deseo del legislador de que el derecho sea
considerado como justo ...
El sentimiento de justicia o de injusticia, como puede verse, no se confunde con la
satisfaccin de los propios intereses, aunque tal vez cuando se sufre en carne propia es cuando
ms se siente la injusticia.
94
Al tener nosotros esa sensacin de justicia o injusticia nos estamos erigiendo en jueces
de jueces, es decir sentimos que reclamamos un valor superior y absoluto. Pero esa sensacin de
un valor absoluto es la que nos hace reclamar que se d a cada uno lo suyo.
La justicia es un valor supremo que involucra la idea de igualdad.
95
96
sp)
abogaca a distancia
sntesis parcial
Injusticia:
Contrara el derecho natural o la norma

fundada en la moral.
VICIOS
Ilegalidad:
Obra contra el derecho positivo. Es una especie

de injusticia.
Vicio que slo cometen los gobernantes.
Arbitrariedad:
Abuso del poder en el ejercicio de sus cargos.
Reactiva al derecho positivo para que las normas
Equidad:
generales se apliquen a casos concretos.

Aristteles: dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal.
El fin prctico del derecho es el de ordenar
Orden:
la vida de los hombres en sociedad. No se

concibe orden sin justicia.
TICA Y
JUSTICIA
Paz:
De la justicia deriva la paz social.
Necesita de la existencia de un ordenamiento
Seguridad:
jurdico, de instituciones universales: irretroactividad de las leyes, cosa juzgada.
El derecho busca en ltima instancia el bien
Bien comn:
comn. Idea aristotlica de que el fin ltimo

del derecho es el bien comn.
l Derecho y justicia: el derecho positivo reserva a ciertos rganos el poder de establecer si
un hecho es lcito o ilcito. La justicia es un valor absoluto.

l Derecho injusto: derecho positivo que est en conflicto con el derecho natural.
97
98
abogaca a distancia
ap)
Para esta actividad de proceso le acercar un texto de Aristteles (tica a Nicmaco),

en el que encontrar una muy clara explicacin de la equidad y es de muy fcil lectura. Una vez
que lo haya ledo escriba un pequeo resumen de alrededor de 5 renglones en el que consten
las ideas principales que haya encontrado en el texto.
Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica deferencia
que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo,
siendo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre
general, y hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por
medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las cuales es
absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo
bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley por
esto no es menos buena; la falta est por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque
sta es precisamente, la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla, o que se ha engaado por haber hablado en trminos absolutos,
es imprescindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo habra
hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo
es tambin justo, y vale ms que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo
consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la
frmula general de que se ha servido
99
100
abogaca a distancia
av)
actividad de videos
Entrevista al Dr. abogado frente a la justicia Eduardo Manuel Moccero. Rol del
Ud. ha escuchado al Dr. Eduardo Manuel Moccero hablar sobre el abogado y el ejercicio
de su profesin, asimismo ha ledo las opiniones de Ihering sobre la lucha por el derecho y se ha
contactado con la opinin de Aristteles sobre la tica, tambin ha ledo el punto de la Unidad
correspondiente a la tica, accediendo al Cdigo de tica profesional aprobado por el Colegio
Pblico de abogados de la Capital Federal.
Con los conocimientos adquiridos, escriba en no ms de diez renglones su opinin
sobre la tica en relacin al ejercicio de la profesin de abogado.
101
102
aa)
abogaca a distancia
Como ya se han hecho en las otras unidades, para autoevaluacin le dar un

pequeo cuestionario.
1) Dar, con sus propias palabras, una definicin de: injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.
2) De quines depende la existencia de seguridad jurdica?
3) Describir cul es la relacin entre el orden y la libertad
4) Por qu se dice que la justicia busca la paz social?
5) Qu problemas jurdicos puede resolver la equidad?
103
104
abogaca a distancia
sf)
sntesis final
1. Justicia
La justicia como virtud es dar a cada uno lo suyo. La justicia es una virtud superior
porque no slo perfecciona al individuo, sino tambin busca el bien comn.
2. El Acto justo
Consiste en cumplir con el derecho. El derecho obliga a las personas a realizar actos
justos y califica de justos los preceptos que impone.
El ideal de justicia inspira a los juristas y permite que el derecho avance, manteniendo su
contenido espiritual.
Partes de la Justicia.
Justicia Se puede diferenciar:
a) una justicia general o justicia legal que est relacionada con el bien comn. El acto justo
consiste en cumplir con las prestaciones necesarias para lograr el bien comn. Y
b) una justicia particular cuyo fin inmediato es el bien de los particulares, dentro de esta
justicia se distingue la distributiva y la conmutativa.
3. Fundamento del derecho

Hay tres teoras para explicar el fundamento del derecho: teoras teocrticas (el
fundamento es un mandato divino), teoras autocrticas (el fundamento es un mandato de
origen humano), teoras iusnaturalistas (buscan su origen no slo por su fundamento, sino
tambin por su contenido).
4. Conceptos de injusticia, ilegalidad y arbitrariedad como vicios que se oponen a la justicia

Injusticia
Injusticia: es un vicio que contrara el derecho natural o el derecho positivo que no se
encuentra en conflicto con la moral. Ilegalidad
Ilegalidad: es un acto que est en contra del derecho
positivo. Arbitrariedad
Arbitrariedad: es un vicio que slo pueden cometer los gobernantes.
105
5. Equidad
Reactiva el derecho para que las normas, que contienen preceptos generales, se apliquen
a casos concretos.
l
Orden
Orden: El fin prctico del derecho es ordenar la vida de los hombres en sociedad. Sin
justicia no hay orden.
Paz
Paz: De la justicia deriva la paz social.
Seguridad jurdica:
jurdica necesita de juristas que legislen, teniendo en cuenta los fundamentos
del derecho y el orden jurdico, y de magistrados que ajusten su funcin a las leyes.
Bien comn:
comn El derecho busca en ltima instancia el bien comn, el bienestar de la
sociedad y de sus miembros.
6. Derecho y la justicia
Aqu el tema est en la diferenciacin de la justicia y el derecho, tomado uno como
ordenamiento jurdico y la otra como valor absoluto. Tambin debe tener en cuenta la diferencia
entre el derecho positivo y la ciencia del derecho, ya que es el primero el que puede determinar
si un hecho es lcito o ilcito. La justicia es un valor absoluto que involucra la nocin de igualdad.
106
abogaca a distancia
af )
actividad final
Para esta actividad final volver a encontrarse con el texto de Rodolfo Von Ihering
y su libro La lucha por el derecho. Aqu el autor hace una reflexin sobre la injusticia. Como
siempre le pido, lea detenidamente el texto, estudie bien el ejemplo que da Ihering sobre su
actitud frente a la buena y la mala fe de la persona con quien tiene un conflicto. Imagine una
situacin diferente, pero en la que se apliquen las ideas expresadas por el autor, y descrbala
por escrito.
Toda injusticia no es, por tanto, ms que una accin arbitraria; es decir, un ataque
contra la idea de derecho. El poseedor de mi cosa, de la que se cree propietario, no niega en mi
persona la idea de propiedad; invoca slo un derecho frente a m, y toda la cuestin aqu queda
reducida a saber cul es el propietario. Pero el ladrn, el bandido, se colocan fuera del dominio
legal de la propiedad; niegan que la cosa me pertenezca, y niegan a la vez la idea de propiedad,
una condicin por lo tanto esencial a la existencia de mi persona; generalcese si no su manera
de obrar, y la propiedad desaparecer en la teora y en la prctica. As, no atacan solamente a
mis bienes, sino tambin a mi personalidad, y si yo tengo el derecho y el deber de defenderme,
cuando soy atacado, en este caso, slo el conflicto de este deber, con el inters superior de mi
vida, puede a veces dar lugar a otra decisin: por ejemplo, un bandido tenindome entre sus
manos, y a quien se le ocurre ponerme en la alternativa de entregarle la vida o la bolsa. Pero mi
deber es, en los dems casos, combatir por todos los medios de que disponga, toda violacin al
derecho de mi personalidad; sufrirlo sera consentir y soportar un momento de injusticia en mi
vida, y esto es lo que nunca puede ser permitido. Mi posicin frente al poseedor de buena fe es
completamente diferente; en este caso no es a mi sentimiento del derecho, a mi carcter, o a
mi personalidad, sino a mis intereses, a quien pertenece el dictar la conducta a seguir, porque
toda la cuestin se reduce al valor que el objeto pueda tener; estoy, pues, completamente en
libertad de hacer el balance de las ventajas, y en vista de l decidirme al litigio o renunciar a l.
107
108
abogaca a distancia
gl )
glosario
l
Virtud
Virtud: disposicin constante del alma que nos incita a obrar bien y evitar el mal.
Jurista
Jurista: persona que estudia o profesa la ciencia del derecho.
Teocrtico
Teocrtico: gobierno cuya autoridad, mirada como proveniente de Dios es ejercida
por sus ministros.
Autocrtico
Autocrtico: autoridad ilimitada que ejerce todos los poderes.
Arbitrariedad
Arbitrariedad: acto contrario a la justicia.
109
110
( BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD III )

l
Nuchet, Carlos. Zorraqun Bec, Ricardo. Introduccin al derecho. Editorial: A.

Perrot. Ao 1967.
Como habr notado al leer la Bibliografa, slo figuran como obligatorias tres obras,
esto es para facilitar el acceso a los textos, ya que los tres elegidos son fciles de encontrar y, por
otra parte, abarcan todos los temas correspondientes a las seis unidades. Las virtudes de este
libro ya han sido indicadas anteriormente.
l
Kelsen, Hans. Teora pura del derecho: introduccin a la ciencia del derecho
Editorial Eudeba. Ao 1994.
l
Von Ihering, Rodolfo. La lucha por el derecho. Editorial Araujo. Ao 1964.
111
112
( SNTESIS DE LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 )

El Derecho
Rige las relaciones de los hombres en sociedad. Es el ordenamiento social impuesto para
realizar justicia. Se puede distinguir entre el derecho desde un punto de vista objetivo y desde
un punto de vista subjetivo (derecho - facultad). Tambin se diferencia el derecho pblico del
derecho privado, segn tenga o no, actuacin el Estado. Se distingue el derecho de la religin,
tanto por su origen como por las sanciones materiales que acarrea el incumplimiento de las
normas jurdicas. Tambin se diferencia de la moral, pues las normas del derecho son bilaterales,
heternomas y su cumplimiento puede ser exigido. El derecho natural es universal e inmutable,
superior a las leyes humanas y su principio general es hacer el bien y evitar el mal.
Los usos y convencionalismos sociales, si bien tienen origen social, a diferencia del derecho,
no acarrean ninguna pena legalmente establecida, pero su incumplimiento provoca rechazo
social. Las disciplinas que estudian el derecho en su conjunto son: la Filosofa del derecho, la
Ciencia del derecho, La Sociologa del derecho, la Historia del derecho, el Derecho comparado
y la Introduccin al derecho.
Normas jurdicas
Tienen elementos de las normas sociales, normas morales y normas tcnicas. Deben ser
sancionadas por autoridad competente; imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones;
son obligatorias.
Estructuralmente se distingue, en las normas jurdicas, una hiptesis (hecho previsto,
conjunto de condiciones cuya realizacin origina una consecuencia) y una disposicin
(consecuencia).
Segn Kelsen una conducta est jurdicamente prescripta slo si la conducta supuesta
es la condicin de una sancin. Pone el nfasis en la sancin. Distingue en la norma jurdica, una
norma primaria y una secundaria; la norma primaria es la que establece la relacin entre el
hecho ilcito y la sancin, y la norma secundaria prescribe la conducta que evita la sancin.
As como en las leyes naturales se da una relacin causal a la que corresponde el verbo
copulativo Ser (si el A es B), en las normas jurdicas, Kelsen manifiesta que el verbo copulativo
113
correspondiente es el Deber Ser (si es A debe ser B). Asimismo, distingue entre los juicios
categricos (rdenes del Estado) y los juicios hipotticos; ubicando las normas jurdicas como
juicios hipotticos ya que expresan un acto coactivo condicionado.
El orden jurdico es un sistema de normas donde una norma se funda o deriva de otra y
se remonta hasta la primera constitucin (Norma fundamental).
Para que una norma sea vlida debe tener una estructura lgica vlida (las diversas
partes que la integran deben ser compatibles) y asimismo debe estar formal y materialmente
de acuerdo con otra superior, en la que se apoya.
La compatibilidad de las normas puede ser vertical (entre normas de distinta jerarqua,
una superior y otra inferior) u horizontal (entre normas de igual jerarqua). Es eficaz el orden
jurdico creado cuando est conforme con la primera constitucin. El contenido de la primera
constitucin es el principio de efectividad.
Interpretar consiste en desentraar el verdadero sentido de la ley. Est a cargo de los
jueces, los doctrinarios y los legisladores. Se pueden distinguir mtodos tradicionales (gramatical,
escuela de la exgesis, escuela histrica) y nuevos mtodos (evolucin histrica, libre investigacin
cientfica, del derecho libre, realismo americano).
Justicia
Como virtud, consiste en dar a cada uno lo suyo. Es una virtud superior porque no slo
busca el perfeccionamiento individual, sino tambin el bien comn.
Como orden jurdico la relacin que da origen al acto justo se encuentra regulada por
normas jurdicas, previamente determinadas, que imponen una solucin justa prescindiendo
de nuestra intencin y voluntad. Una vez que la norma impone una solucin, sta se califica
de justa.
Como ideal la justicia, as considerada, es un valor. Permite el avance del derecho
manteniendo su contenido espiritual. Tiende al perfeccionamiento del orden jurdico.
Partes de la justicia: Tal como lo vimos oportunamente y siguiendo en la clasificacin a
la dada por Aristteles y perfeccionada por Santo Toms: distinguimos una justicia general
o legal (relacionada con el bien comn) y la justicia particular (cuyo fin inmediato es el bien de
los particulares) que puede ser distributiva o conmutativa.
114
Para buscar el fundamento del derecho se han elaborado diferentes teoras: teoras
teocrticas, autocrticas y iusnaturalistas.
Cuando el derecho positivo est en conflicto con el derecho natural, estas normas se
califican de injustas. Contra el derecho injusto se han desarrollado teoras de resistencia legtima.
l
Los vicios que se oponen a la justicia son la injusticia, la ilegalidad y la arbitrariedad.
La injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de la justicia, bajo su

aspecto moral.
La ilegalidad consiste en obrar contra el derecho positivo.
La arbitrariedad es una falla propia de los gobernantes y slo ellos pueden cometerla,
ya que consiste en el abuso del poder en el ejercicio de sus cargos. En el apartamiento de
la justicia palpita la opresin.
El perfeccionamiento de la justicia en su aplicacin a los casos concretos que puedan

presentarse en la vida del derecho se llama equidad. Aristteles la defini como la dichosa
rectificacin de la justicia rigurosamente legal.
l
El derecho establece el orden en la vida del hombre en sociedad. Sin orden no hay justicia.
La paz social deriva de la justicia. La justicia contribuye a implantar el estado de

tranquilidad que busca el derecho.
La seguridad es el resultado del orden.
La idea de que el bien comn constituye el fin ltimo del derecho es una idea aristotlica.
Es el bien de la sociedad y al mismo tiempo de los individuos que la componen.
115
116
( EVALUACIN CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 )

Para poder realizar con xito la presente evaluacin es necesario que haya ledo
la bibliografa obligatoria, adems de estudiar este material.
1) Hemos relacionado el derecho natural con el derecho positivo (en la unidad I). Le pido
que ample el concepto de derecho natural, haciendo referencia a las orientaciones que
ha tenido a travs de la historia la doctrina del derecho natural.
2) Marcar con una cruz las caractersticas que corresponden a las normas jurdicas:
l
Unilaterales.
Heternomas.
No pueden ser exigidas por otras personas.
Pueden ser reclamadas coactivamente.
Regulan la convivencia humana.
3) Dentro del tema Disciplinas jurdicas, elegimos la Ciencia del derecho y le pido que explique
las ideas de la escuela histrica del derecho de Savigny.
4) En la estructura de la norma jurdica distinguimos una hiptesis y una disposicin. Entre
la hiptesis y la disposicin se da la llamada ley de causalidad jurdica. Esta ley, funciona
igual a las leyes de causalidad a la naturaleza?
5) Respecto del tema interpretacin de la ley, vimos mtodos tradicionales y nuevos mtodos.
Dentro de estos ltimos nos referimos al mtodo de libre investigacin cientfica.
Desarrollar las ideas de Franois Gny.
6) Con respecto al tema de validez de la norma. Explique en qu consiste la compatibilidad
vertical y cul es el resultado en caso de incompatibilidad.
7) Tachar las caractersticas que no correspondan a la arbitrariedad.
l
falta propia de los gobernantes
vicio en el que puede incurrir cualquier particular
abuso del poder
estrecha relacin entre injusticia y arbitrariedad
actos acordes a la razn
117
8) Le pido que explique en que consiste la seguridad jurdica y nombre dos instituciones
universales que deriven de ella.
118
119
172
u4
unidad cuatro
el orden jurdico
CONTENIDOS DE LA UNIDAD IV
( EL ORDEN JURDICO )
n
Las normas fundamentales, generales e individuales.
Las fuentes del derecho y la construccin del ordenamiento jurdico.
La coherencia del ordenamiento jurdico y el problema de las antinomias.
Tcnica jurdica.
Las lagunas del derecho. La integracin del derecho. La analoga y los principios generales
del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurdicos. Relacin de la ley con el tiempo y
el territorio.
Clasificaciones del Derecho. Derecho pblico y Privado.
123
124
abogaca a distancia
oa)
n
Afirmar plenamente el concepto de norma jurdica.
Ubicar a la norma dentro de la estructura del ordenamiento jurdico.
Reconocer la jerarqua de las normas.
Distinguir las diferentes fuentes del derecho.
Relacionar al derecho con el tiempo y el territorio.
125
126
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )
Normas fundamentales, generales e individuales.

Fuentes del derecho, constitucin del orden jurdico.
Coherencia del ordenamiento jurdico. Antinomias.
ORDEN JURDICO
Lagunas del derecho. Integracin. Analoga.

Principios generales del derecho. Pluralidad de
ordenamientos jurdicos. Relacin de la ley con el
territorio y con el tiempo.
Clasificaciones del derecho pblico y privado.
Tcnica Jurdica. Fundamento y lmite.
127
128
( INTRODUCCIN )
Hemos llegado a la cuarta unidad. Conoce usted ya lo que es el derecho, que es una
norma jurdica y reconoce el concepto de justicia. Ya ha tenido contacto con autores sumamente
importantes de los que ha podido extraer diferentes teoras. Todo ese material que hoy tiene
incorporado le permite acceder y comprender lo que es el Ordenamiento Jurdico. Como en
diferentes momentos de las anteriores unidades me he referido al ordenamiento jurdico, debe
tener usted, a esta altura, alguna idea sobre el mismo y, al estar acostumbrado a la terminologa
empleada, le ser fcil comprender la unidad IV.
129
130
abogaca a distancia
ai )
Usted ha estudiado ya lo que es el derecho, la justicia y la norma jurdica. Conoce cul es

el objetivo del derecho, cul es la estructura de la norma jurdica y cul es el fin buscado por la
justicia.
Aplicando los conceptos estudiados en las tres primeras unidades y buscando en el
diccionario los trminos orden y jurdico, le pido que ensaye una definicin previa de orden
jurdico, que usted mismo confirmar o corregir al terminar la unidad.
131
132
( DESARROLLO DE LA UNIDAD IV )
1. Normas fundamentales, generales e individuales (Video)
l
La normas jurdicas pueden clasificarse en generales o particulares, de acuerdo al

mbito de su aplicacin.
Las generales regulan un nmero indeterminado de casos.

Las particulares o individuales se aplican slo a una situacin o persona.
Son normas generales: los principios generales del derecho, los preceptos doctrinarios, la
costumbre.
Las leyes pueden ser generales, pero pueden tambin ser particulares cuando, por ejemplo,
se trata de acordar pensiones, ordenar homenajes y decretos que se dictan para casos particulares.
Son normas particulares: los dems actos jurdicos o sentencias que contienen normas
simplemente particulares, en la mayora de los casos.
l
Tambin pueden clasificarse en fundamentales y derivadas, teniendo en cuenta su mayor

o menor jerarqua dentro del orden jurdico.
Norma fundamental:
fundamental Es la que no reconoce primaca alguna en la materia a la que se
refiere.
Norma derivada:
derivada Es la que tiene validez en virtud de la existencia de un principio superior.
Ya dijimos que el ordenamiento jurdico es un sistema jerrquico de normas y en l la
norma fundamental ocupa el lugar ms alto.
En el derecho positivo las normas constitucionales son las normas fundamentales. Son
la fuente de validez de las restantes normas del ordenamiento jurdico.
Algunas otras clasificaciones de las normas son:

Segn el mbito espacial de validez:
Nacionales, provinciales o locales.
133
Segn el mbito material de validez:

De derecho pblico y de derecho privado
Segn la naturaleza de su contenido:
Sustantivas o de fondo y adjetivas o de forma
Segn su relacin con la voluntad de los particulares:
Imperativas y supletorias.
Ulpiano las clasificaba de acuerdo a las penas impuestas en caso de incumplimiento de
las mismas en:
Perfectas, menos que perfectas, ms que perfectas e imperfectas.
l
Se pueden distinguir tambin normas forzosas y no forzosas, teniendo en cuenta si se

imponen a la voluntad humana, ordenando los actos que consideran justos y prohibiendo
los que califican de injustos.
Normas forzosas:
forzosas Prevalecen sobre la voluntad individual.
Normas no forzosas:
forzosas Quedan subordinadas a la voluntad individual.
l
Las normas forzosas pueden dividirse en: imperativas y prohibitivas.
Imperativas
Imperativas: Imponen una conducta positiva y su incumplimiento acarrea una sancin.
Prohibitivas
Prohibitivas: Se refiere a los actos que estn prohibidos por las leyes y, por lo tanto, no son
de ningn valor.
l
Las normas no forzosas pueden dividirse en: permisivas o de autorizacin, supletorias o

complementarias y de interpretacin:
Permisivas o de autorizacin: Que permiten trabajar, ejercer industria lcita, libertad

de culto, ensear y aprender, etc.
Supletorias o complementarias: Dictadas para el caso en que los individuos no hayan
regulado particularmente sus derechos. Son, por ejemplo, las que establecen el orden de
sucesin.
De interpretacin: Suponen la existencia de una manifestacin de voluntad, ej. la
interpretacin de contratos.
134
Bec quien aclara

Esta clasificacin que acabo de darle la he tomado de Zorraqun Bec,
que ha tomado de Modestino la clasificacin de forzosas y no forzosas, pero que no la considera
totalmente exacta, porque todo el sistema jurdico es de orden obligatorio, no obstante que en
algunas oportunidades y en su formulacin, las normas no tengan ese aspecto.
2. Las Fuentes del derecho y la construccin del ordenamiento jurdico

En este punto estudiamos el origen de las normas jurdicas positivas y su fundamentacin,
es decir, las fuentes del derecho. Pasamos a referirnos a las fuentes materiales y a las fuentes
formales.
Las fuentes materiales se relacionan con la determinacin del contenido de la norma
vlida. Usted ya ha estudiado que las normas jurdicas obedecen a muchas causas y en su
momento me he referido a la moral, a las circunstancias polticas, a la realidad social, los
antecedentes histricos, la situacin geogrfica, la cultura; estos factores constituyen las fuentes
en sentido material que dan a la norma su contenido particular y determinan su correspondiente
sancin. Son, entonces, todos los factores reales e ideolgicos que establecen el contenido de la
norma, y que, podramos decir, estn predeterminando las soluciones que han de adoptar las
normas jurdicas; son factores de motivacin del rgano creador.
Las fuentes formales son las normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser
invocadas por un rgano como fundamento de la validez de la norma que crea.
Vamos dar un vistazo a las fuentes formales:
La costumbre
costumbre: (derecho consuetudinario) es el caso de cierto modo de
obrar, cierto comportamiento de una comunidad que se repite con aceptacin y
sentimiento de necesidad.
Es la ms antigua de las fuentes en el orden histrico. La costumbre consiste en la
repeticin de una conducta.
La diferencia entre la costumbre y los usos y convencionalismos sociales es que estos
ltimos parecen obligatorios pero son facultativos, y la costumbre otorga a las personas el
derecho a reclamar su cumplimiento. La costumbre, como se da cuenta, no est escrita y lo que
la convierte en derecho es la repeticin, en la prctica, por un tiempo prolongado.
En la costumbre jurdica encontramos un elemento material y otro psicolgico.

135
El elemento material: consiste en la repeticin constante de un acto dentro de una

comunidad. Esta costumbre debe ser unnime dentro de la comunidad, no debe haber, al
mismo tiempo, otra costumbre opuesta, es decir que debe ser uniforme para todos los miembros
de la sociedad y prolongarse en el tiempo.
El elemento psicolgico: es la conviccin en los miembros de la comunidad de que esa
conducta es jurdicamente obligatoria. Es necesario que exista el sentimiento de obligatoriedad.
Se caracteriza porque surge espontneamente y, por esto, su formacin es lenta y no
tiene autor conocido. Generalmente las costumbres se dan dentro de un determinado grupo
social o dentro de determinados lmites geogrficos.
Haciendo un poco de historia sobre la costumbre, los romanos de la antigedad
interpretan las leyes con el derecho consuetudinario, las complementan y hasta las dejan
sin efecto.
En la Edad Media tambin la costumbre constituye una fuente importante del derecho,
inspirando a las leyes.
Los Cdigos, que fueron la consecuencia natural de las ideas racionalistas de los siglos
XVII y XVIII, y que deben abarcar toda la rama del derecho de la que tratan, no logran, sin
embargo, negar el valor de la costumbre (subordinada a la ley).
Para la escuela histrica, el derecho consuetudinario es la fuente primaria, anterior y
superior a la ley. Como consideran al derecho un producto espontneo del pueblo, sitan a la
costumbre por sobre el derecho formado racionalmente.
El verdadero fundador de la escuela histrica es Federico Carlos de Savigny
Savigny, quien
sistematiza todos los argumentos del historicismo, y que considera que esa natural dependencia
del derecho de la costumbre se conserva an con el paso del tiempo, as como el lenguaje,
evoluciona y no tiene un momento de reposo y se perfecciona con el tiempo. El derecho
consuetudinario vive en el espritu del pueblo.
l
Clasificacin: Teniendo en cuenta su posicin ante la ley, ya el Derecho romano distingue;
1) Segn la ley (secundum legem), tambin llamada interpretativa, se toma de acuerdo

con la ley y puede complementarla.
2) Fuera de la ley (praeter legem) Surge completando los vacos de la ley, no est en contra
de la ley sino, fuera de ella.
3) Contra la ley (contra legem) son las que se oponen a las normas legales.
136
Hoy la costumbre ocupa un lugar secundario como fuente inspiradora para el legislador,
el jurista o el magistrado. La costumbre produce la caducidad de las leyes:
Por desuetudo: es cuando la ley es abrogada por el no uso. Cuando en la prctica se acta
como si esa ley no existiera.
Por la costumbre abrogatoria: es cuando la costumbre impone una conducta diferente
a la establecida por la ley.
En nuestro derecho las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes, lo mismo que
en la mayor parte de las legislaciones.
La jurisprudencia
jurisprudencia: Es el conjunto de fallos y decisiones de los tribunales. Las
decisiones de los magistrados, al reiterarse, van creando precedentes, pues es de
suponer que a situaciones problemticas iguales, las resoluciones judiciales tambin
lo sern.
Hay dos casos en los cuales las sentencias de los magistrados tienen una vigencia ms
efectiva y se tornan obligatorias.
Uno es el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia y el otro son las
Fallos Plenarios. Estos ltimos son sentencias dictadas por todos los integrantes de la
Cmara Nacional de Apelaciones y es de aplicacin obligatoria para esa Cmara y para
los jueces de primera instancia para los cuales dicha Cmara es tribunal de alzada o
apelacin. Los fallos de los magistrados se publican y existen diarios y repertorios judiciales
donde se pueden leer. ej. Revista de Jurisprudencia Argentina, La ley, El Derecho. Tambin
la Corte Suprema edita su seleccin de Fallos. Hoy se puede acceder a los fallos judiciales
mediante la computadora, pues se han editado disquetes que contienen jurisprudencia.
La ley: para Santo Toms la ley es una orden de la razn dirigida al bien
comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
La ley es la principal fuente del derecho. Dentro de esta fuente deben quedar
comprendidas, en general, todas las normas jurdicas escritas, emanadas de autoridad
competente que tengan como fin regir las conductas humanas en sociedad mediante formulas
abstractas y generales; as, las leyes, los decretos, los tratados internacionales, los edictos, etc.
La doctrina
doctrina: Est constituida por los estudios realizados por los tratadistas
del derecho que, en algunos casos, tienen carcter de crtica o anlisis del derecho y
cuya opinin es tenida en cuenta tanto por los legisladores al momento de legislar
como por los magistrados al momento de juzgar.
137
Siguiendo la opinin de Zorraqun Bec, puedo decirles que la obra de los juristas
tiene tres propsitos:
l
cientfico
cientfico: Es el de realizar estudios y anlisis del derecho vigente, llegando a encontrar
principios generales y a elaborar construcciones jurdicas.
prctico
prctico: cuando se efectan estudios sobre la interpretacin de las leyes y la
jurisprudencia. Encontrarn la opinin de los doctrinarios respecto a algn fallo publicado
en la revistas a las que me refer cuando hablamos de la jurisprudencia.
Crtico
Crtico: Cuando emiten juicios de valor sobre el contenido del orden jurdico.
En todo caso, los juristas son investigadores que estudian con profundidad los problemas
del derecho y, por lo tanto, son importantes sus opiniones ya que son el fruto de un largo
trabajo de reflexin.
En la antigedad hubo casos en que la opinin de los juristas tiene fuerza obligatoria, as
es en Roma, en pocas de Augusto y en Espaa en tiempos de los Reyes Catlicos.
Vamos a precisar la verdadera ubicacin de la doctrina como fuente del derecho, ya que
se la puede considerar, al mismo tiempo, fuente formal y fuente material del derecho porque,
si bien en principio la opinin de los juristas o doctrinarios no es obligatoria, su influencia se
impone como fuente material del derecho al momento de la tarea judicial o legislativa.
Ahora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cmo se
forman las leyes.
Ms arriba, al hablar de la ley como fuente del derecho, ha ledo la definicin dada por
Santo Toms de Aquino. De ella se pueden extraer los caracteres de la ley:
Es un ordenamiento de la razn: porque es un acto intelectual, un acto de la razn
que concibe una norma, pero al mismo tiempo es un acto de imperio porque la voluntad se
hace efectiva al sancionar la ley.
Persigue el bien comn: la ley debe perseguir el bien comn que, como ya vimos, es
uno de los fines del derecho. No se concibe una ley que no busque la felicidad y la realizacin de
los miembros de la comunidad.
Debe ser sancionada por autoridad competente: las leyes deben ser sancionadas
por las autoridades a quienes se les haya otorgado el poder de legislar. En nuestro pas al
Poder Legislativo.
138
Es necesario que sea promulgada y publicada: la ley se traduce en una formula

escrita y declarada obligatoria y se debe dar a publicidad para ser conocida por la comunidad.
Estudiamos aqu los pasos que se deben seguir para la formacin de las leyes,
pasos que se encuentran determinados en la Constitucin Nacional.
Iniciativa: Salvo las excepciones expresamente previstas en la Constitucin, las leyes pueden
tener principio en cualquiera de las dos Cmaras del Congreso con proyectos presentados
por sus miembros o por el Poder Ejecutivo.
Discusin: Cuando la Cmara de origen aprueba un proyecto, pasa a la otra Cmara para
ser discutido; cuando ambas Cmaras lo aprueban pasa al poder Ejecutivo para que lo
examine y si all es tambin aprobado, lo promulga como ley. (art. 78).
Cada Cmara, luego de aprobar un proyecto en general, puede delegar en sus comisiones
la aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la mayora absoluta de sus miembros.
La Cmara podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite
ordinario. La aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta del total de sus
miembros. Una vez aprobado en comisin, se seguir el tramite ordinario. (art. 79).
Todo proyecto que, habiendo pasado al Poder Ejecutivo, no sea devuelto en diez das
hbiles se considera aprobado. Los proyectos que sean rechazados parcialmente no pueden ser
aprobados en la parte restante, pero, si las partes restantes que no han sido observadas tienen
autonoma normativa, podrn ser promulgadas si su aprobacin parcial no altera el espritu ni
la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Para este tramite se aplica el procedimiento
previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse
en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto
que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara
revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber
indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron
realizadas por mayora absoluta de presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La
Cmara de origen podr, por mayora absoluta de los presentes, aprobar el proyecto con las
adiciones y correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones
o correcciones las haya realizado la revisora por las dos terceras partes de los presentes. En este
caso, el proyecto del Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora,
salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras
partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cmara revisora. (art.81).
139
Sancin
Sancin: La sancin de las leyes es un acto formal, no se admite la sancin tcita. La
voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye en todos los casos, la
sancin tcita o ficta (art. 82).
En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de
la Nacin Argentina, reunidos en Congreso decretan o sancionan con fuerza de ley. (art 84).
Promulgacin
Promulgacin: Es tambin un acto formal y solemne. La realiza el Presidente de la
Repblica que, tal como lo dice el art.99, inc. 3 dice: Participa de la formacin de las leyes con
arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar. La promulgacin puede ser expresa o
tcita. Es tcita si el Poder Ejecutivo deja pasar el trmino de 10 das a que se refiere el art.80 sin
decir nada.
Publicacin: Las leyes y los decretos del Poder Ejecutivo deben, obligatoriamente,
publicarse en el Boletn Oficial. Slo no se publican las llamadas leyes secretas, que suelen
corresponder a la afectacin de fondos o gastos especiales.
La publicacin de la ley presupone que las hace conocidas por todos.
Es por eso que nadie puede alegar ignorancia de las leyes. Nadie puede invocar el
desconocimiento de las leyes para dejar de cumplirlas o para evitar la consecuencia de
sus actos ilcitos.
Ms arriba, hablamos de la clasificacin de las normas y esta clasificacin puede aplicarse
tambin a las leyes, pero hay tambin otra clasificacin que es ms aplicable a las leyes.
Ya hemos referido que el orden jurdico es un conjunto de normas, y que esas normas
tienen una jerarqua y de acuerdo a esa jerarqua se puede hablar de que forman una
pirmide jurdica.
Podemos decir que desde el punto ms alto de la pirmide jurdica el orden sera:
Constitucin Nacional (nica y suprema). En orden descendente, los Tratados Internacionales,
leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin, Constituciones provinciales, leyes nacionales,
leyes provinciales, decretos reglamentarios de las leyes nacionales, otros decretos nacionales,
decretos provinciales, ordenanzas municipales; resoluciones ministeriales etc.
Podra hablarse de tres rdenes de leyes: constitucin, leyes sancionadas por el Poder Legislativo,
decretos expedidos por el Poder Ejecutivo.
140
Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y son refrendados por uno o ms ministros.
Vamos a ver la clasificacin de decretos:

1) Reglamentos
Reglamentos: completan la legislacin vigente sin modificarla.
a. decretos reglamentarios: tienen por fin facilitar la aplicacin de una ley.
b. reglamentos autnomos: no se refieren a una ley determinada, se dictan en uso de
atribuciones propias del Poder Ejecutivo.
c. reglamentos delegados: el Congreso delega la facultad para que el Poder Ejecutivo
sancione normas dentro de los lmites fijados por la ley misma.
2) Simples decretos: se dictan para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Son los
ms numerosos.
leyes son decretos en cuanto a su forma y leyes en cuanto a su contenido.
3) Decretos leyes:
Son asimilados, segn la mayora de los autores, a los decretos de necesidad y urgencia.
Hoy los decretos de necesidad y urgencia estn especialmente considerados en el art. 99
de la Constitucin Nacional.
CODIFICACIN:
En el siglo XIX se desarrolla la codificacin. Ya en la antigedad existen cdigos, pero
son disposiciones legales de diversas materias, agrupadas en un mismo cuerpo.
As, podemos recordar el Cdigo de Justiniano de 534 o el Cdigo de las Siete Partidas
de Alfonso X, El Sabio, que contiene hasta normas morales. En Francia Luis XIV sanciona las
grandes ordenanzas. En l789 la revolucin Francesa procura unificar el derecho y sistematizarlo.
Pero es en 1804 que se forma el verdadero Cdigo Civil de los franceses; tiene influencia
en Dalmacio Velez Sarsfield, redactor de nuestro Cdigo Civil.
La idea de la codificacin se impone en la mayor parte de los pases, salvo los anglosajones.
Hoy un cdigo es un cuerpo legislativo de una determinada rama del derecho. ej. Cdigo
Civil, Cdigo Penal, etc.
ESCUELA HISTRICA.
Tras ser derrotado Napolen, surge en Alemania la idea de la unificacin legislativa, de
Thibaut profesor de la Universidad de Heidelberg quien expone sus
la que participa Anton Thibaut,
ideas en su libro Sobre la necesidad de un derecho comn en Alemania.
141
Como reaccin al movimiento codificador francs surge en Alemania la escuela histrica.

El primer representante de la escuela histrica es Gustavo Hugo (Manual de derecho natural,
como una filosofa del derecho positivo); pero es Federico Carlos Savigny (profesor de la
Universidad de Berln) quien, en 1814 escribe De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin
y la ciencia del derecho, atacando la idea de la codificacin y sistematizando los argumentos
del historicismo.
Dice que los cdigos, al fijar todo el derecho en un cuerpo legislativo, limitan el desarrollo
y el progreso del derecho.
La escuela histrica da primaca al derecho consuetudinario y tradicional, porque el
derecho no se considera una creacin arbitraria del legislador, sino que surge del espritu
del pueblo.
Es por esto que la escuela histrica estudi e investig los antecedentes histricos del
pasado alemn.
Como dijimos, la escuela histrica critica la codificacin, que al elaborar un cdigo limita
el desarrollo y la evolucin del derecho, porque los juristas y la jurisprudencia restringen a la
aplicacin de la norma contenida en el cdigo, y se deja de lado la costumbre como fuente del
derecho. Pero hay que pensar que las sociedades se vuelven ms complejas y es lgico que se
haga necesario sistematizar el derecho disperso, dndole coherencia y uniformidad. Por otra
parte, la adaptacin del derecho a la evolucin de la sociedad es tarea de los estudios doctrinarios
y de la jurisprudencia.
En 1896 se sanciona el Cdigo Civil Alemn.
3. Coherencia del ordenamiento jurdico

Con los conceptos que ha incorporado hasta ahora a su conocimiento entender
fcilmente que en un ordenamiento jurdico determinado una norma es vlida cuando se la
puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo ordenamiento; esa derivacin es, al
mismo tiempo, material (cuando el contenido de la norma coincide con el contenido de la
norma de grado superior), y formal o procesal (cuando la norma ha sido creada por el
procedimiento establecido por la norma de grado superior).
La primera Constitucin, de la que derivan todas las normas que componen el
ordenamiento jurdico, es el punto de partida de un procedimiento. La validez de esa primera
Constitucin no se pone en tela de juicio, se acepta dogmticamente.
142
Es el supuesto sobre el que descansa todo el ordenamiento jurdico y se denomina norma

fundamental.
Dice sobre el tema Aftalin:

El contenido de la norma fundamental, no es otra cosa que el principio de
efectividad, segn el cual se considera primera Constitucin a aquella de la que deriva
un orden jurdico eficaz en su conjunto. Todas las normas positivas vigentes en
territorio argentino derivan su validez, directa o indirectamente de la Constitucin
nacional.
Siempre que pensamos en rdenes jurdicos nacionales lo hacemos considerndolos
sistemas coherentes, pues no es lgico pensar que un legislador pueda establecer normas
incompatibles. La autoridad que promulga las normas lo hace en forma coherente, es decir que
no formula normas incompatibles o contradictorias.
Me referir aqu a la teora de la Pirmide Jurdica de Kelsen
Kelsen. Para este autor la
estructura lgica del ordenamiento jurdico no constituye un sistema de normas jurdicas situadas
una al lado de otra, sino un orden gradado de normas. Constituye una estructura escalonada
que se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales.
As Kelsen considera que el derecho regula su propia creacin; de manera que una
norma jurdica regula el procedimiento en que es creada otra norma jurdica.
El fundamento de validez de una norma jurdica, est en otra norma jerrquicamente
superior.
As queda establecida la relacin entre aplicacin de una norma y creacin de otra para
aplicar la primera; solo es posible aplicar una norma creando otra ms restringida que la aplicada.
Solo en el vrtice y en la base de la pirmide jurdica se dan: la pura creacin (la primera
Constitucin) y la pura aplicacin (los actos materiales de aplicacin).
4. Tcnica jurdica
La tarea que logra dar forma al derecho es una tarea tcnica. La tcnica jurdica es un
conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurdica en la sociedad
a la cual est destinada.
143
PROCEDIMIENTOS::
La tarea de la tcnica jurdica es la de formular las normas jurdicas. Debe procurar utilizar un
vocabulario claro, sencillo, preciso.
Podemos distinguir, de acuerdo a su naturaleza, procedimientos materiales e
intelectuales. Los primeros son las formas, los procedimientos y la publicidad. Los segundos son
los conceptos, las ficciones, las construcciones jurdicas, y las presunciones. Los procedimientos
materiales se componen de reglas tcnicas y los intelectuales de normas sociales.
Procedimientos materiales:
materiales Son las formalidades que es necesario cumplir respecto
de ciertos actos jurdicos.
1) Formas: Las formas de los actos tienen como fin manifestar su trascendencia y, al mismo
tiempo, facilitar la prueba.
De Gsperi dice que la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad
substancia del acto se vaca y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden
los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias.
Se pueden clasificar los actos, de acuerdo con sus formas, en formales y no formales.
Son formales los actos cuya validez depende de su celebracin bajo la forma que la ley determina.
Son no formales aquellos para los cuales la ley no seala forma determinada.
Los actos formales se subdividen en solemnes y no solemnes (o formales propiamente dichos).

l
Solemnes: la omisin de la forma no slo provoca la nulidad, sino que le quita todo otro
efecto. ej: matrimonio, testamento.
No solemnes: la omisin de la forma legal establecida determina la nulidad, pero no le

impide producir otros efectos diferentes.
2) Publicidad: Es exigida como requisito formal para que las leyes y los decretos sean
obligatorios. Las leyes y los decretos se publican el en Boletn Oficial. Los actos jurdicos se
inscriben, por ejemplo, el Registro de la Propiedad Inmueble, en el Registro Civil, etc.
3) Procedimientos: La diferencia entre los procedimientos y los simples actos formales es
la sucesin de trmites que es necesario realizar para llegar al propsito jurdico pretendido.
Son requisitos formales que se llevan a cabo en varias etapas. Ej: sancin de las leyes,
demandas judiciales.
Procedimientos intelectuales: Estos procedimientos utilizados por la tcnica jurdica
son de naturaleza lgica y un producto exclusivamente racional.
144
1) Los conceptos: son representaciones intelectuales de la realidad.

A su respecto dice Zorraqun Bec: Muchas veces el concepto jurdico de una cosa o
de una institucin coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tambin con frecuencia,
que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisin, o, simplemente, por razones de
orden tcnico.
2) Las construcciones jurdicas: Se trata de un procedimiento que intenta llegar a la
verdad en el derecho por induccin, haciendo abstraccin de las normas existentes y de
los conceptos para alcanzar una idea general que permita explicarlos y poder crear nuevas
normas.
Su utilidad es dar una estructura mas orgnica al derecho.
Vamos a encontrar esta actividad en la doctrina y la jurisprudencia.
3) Las presunciones. Son presunciones legales que surgen de la ley y se aplican a los
hechos jurdicos.
Existen presunciones juris et de jure que no admiten prueba en contrario, y presunciones
juris tantum que s la admiten.
Ej: de presuncin juris et de jure, la legitimidad de los hijos nacidos dentro de un
determinado plazo de celebrado el matrimonio o de disuelto el mismo.
Ej: de presuncin juris tantum, el poseedor de una cosa mueble se presume su
propietario.
4) Las ficciones: Se considera verdadero algo que no lo es.
Ej: las leyes se reputan conocidas por todos.
Tiene por fin facilitar la solucin de ciertos casos.
FUNDAMENTO Y LMITE DE LA TCNICA JURDICA.

Bec En trminos generales, el tecnicismo jurdico se justifica por la
Dice Zorraqun Bec:
necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho, transformando as los objetos
ideales de la ciencia y de la poltica jurdica en normas susceptibles de ser aplicadas.
La tcnica jurdica es una parte del derecho y al estar ligado a l debe tener en cuenta los
fines que l persigue y procurar su realizacin.
145
146
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
NORMAS
Generales
Regulan un nmero indeterminado de

casos. Principios generales del derecho.
Preceptos doctrinarios. Costumbre. Ley:
puede ser general o particular.
Particulares
Se aplican slo a una situacin o persona:

leyes sobre homenajes u otros casos
particulares. Sentencias que se aplican slo
a las partes.
Fundamentales
No reconocen primaca alguna en la

materia que trate. Principios generales de
derecho habitualmente incorporados a la
Constitucin.
Derivadas
Tienen su validez en la existencia de un

principio superior.
Forzosas
Imperativas.
Prohibitivas.
No forzosas
Permisivas.
Supletorias.
De interpretacin.
147
Materiales
Se refieren a la determinacin del

contenido de la norma vlida, factores
reales o ideolgicos que determinan el
FUENTES
contenido de la norma.
Formales
Costumbre: cierto comportamiento de

una comunidad que se repite con
aceptacin y sentido de necesidad.
Elemento material: repeticin de una
conducta por una comunidad.
Elemento psicolgico: sentimiento de
obligatoriedad.
Desuetudo: abrogacin de una ley por
el no uso.
Costumbre abrogatoria: costumbre
diferente a lo establecido por la ley.
Jurisprudencia: conjunto de fallos y

decisiones de los magistrados.
Recurso extraordinario.
Fallos plenarios.
Ley: precepto racional orientado hacia el

bien comn y promulgado por quien tiene
a su cargo el cuidado de la comunidad
(Santo
Toms).
Santo Toms
Formacin: iniciativa, discusin,
sancin, publicacin.
Doctrina: estudios realizados por los

tratadistas del derecho.
Tres fines: cientfico, prcticos, critico.
148
Clasificacin de las Leyes
Pirmide jurdica
Constitucin
Leyes
Decretos
Reglamentos
Simples decretos
Decretos leyes
Cdigo de Napolen
Movimiento codificador francs
Codificacin
Escuela histrica alemana

Coherencia
Norma fundamental
Supuesto sobre el que descansa

el orden jurdico.
Principio de efectividad.
Legisladores
La autoridad encargada de
legislar es coherente y sanciona
normas compatibles.
Tcnica Jurdica
Conjunto de medios y procedimientos

destinados a hacer eficaz la norma jurdica.
Formas
P. Materiales
Publicidad
Procedimientos
Conceptos
Construcciones jurdicas
P. Intelectuales
Presunciones
Ficciones
149
150
abogaca a distancia
ap)
1) Para esta actividad le voy a dar un ejercicio correspondiente al libro Teora General del
Derecho de Roberto Jos Vernengo,
Vernengo editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, ao 1971.
Notar que le doy la respuesta, porque en el libro figuran las respuestas a los
cuestionamientos. Le solicito que no la lea hasta haber contestado.
C10.1.4 (pg. 397).
Pero tambin hablan los juristas de fuentes materiales del derecho. Por lo menos
en un doble sentido:
a) Por un lado, si bien la validez de una norma puede derivar de la relacin de delegacin a
la que alude la nocin de fuente formal, puede suponerse que el contenido de la norma
de alguna manera est determinado tambin por normas (o autoridades) superiores.
b) Por otro lado, la fuente material de las normas jurdicas sera la realidad social, las
instituciones sociales, que imponen ciertos contenidos a las normas que dicte alguna
autoridad.
P: Qu determina la fuente material respecto de la norma?
R: La fuente material se refiere a la determinacin del contenido de la norma considerada vlida.
151
2) Le pido que una con flechas la palabra con la definicin correspondiente.

Cierto comportamiento de una comunidad que
se repite con aceptacin y sentido de necesidad.
Conjunto de fallos y decisiones de los Jeces.
Doctrina
Costumbre
Orden de la razn dirigida al bien comn y

promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad.
Jurisprudencia
Estudios realizados por los tratadistas del

derecho, cuya opinin es tenida en cuenta por
legisladores y magistrados.
Ley
152
abogaca a distancia
av)
actividad de videos
Entrevista al senador nacional Dr. Aguirre Lanari. La formacin de las leyes
Ud. ha escuchado al Dr. Aguirre Lanari hablar sobre la formacin de las leyes y ha ledo
el texto correspondiente al tema. Teniendo en cuenta el conocimiento adquirido elabore un
texto en el que explique la actividad de la Cmara de Senadores en la formacin de las leyes,
haciendo especial mencin del trabajo de las comisiones.
153
154
aa)
abogaca a distancia
Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluacin consiste en una serie de preguntas

que debe contestar.
1) Qu es una norma fundamental?
2) Qu entiende por norma particular y por norma general? De un ejemplo de cada una.
3) Enumere las fuentes formales y las fuentes materiales del derecho.
4) Qu es la costumbre? Indique el elemento material y el elemento psicolgico de la
costumbre.
5) En qu consiste la jurisprudencia?
6) Indique los pasos a seguir para la formacin de las leyes.
7) Describa qu es la tcnica jurdica y cul es su utilidad.
155
156
DESARROLLO DE LA UNIDAD
5. Las lagunas del derecho. La integracin del derecho
La Analoga y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientos
jurdicos. Relacin de la ley con el tiempo y el territorio.
Comenzaremos por estudiar el tema de las lagunas del derecho refirindonos a la
plenitud del orden jurdico. El orden jurdico es pleno cuando las leyes son suficientes para
contemplar todos los casos que se pueden dar en la vida jurdica. La cuestin es, entonces, si
las leyes son suficientes para prever todas las situaciones que se pueden presentar en la vida
prctica del derecho.
Cuando en el orden jurdico positivo no hay una norma general para aplicar
a una situacin concreta, decimos que hay una laguna del derecho.
Haciendo un poco de historia nos referimos a los romanos quienes consideraban
que el orden jurdico no es pleno porque no se puede encontrar una solucin para todo.
Hans Kelsen no admite que haya lagunas, pues piensa que el orden jurdico es pleno y
todo lo que no est prohibido est permitido. Para l, las lagunas del derecho son una ficcin.
Cossio tambin piensa que no hay lagunas del derecho y que el orden jurdico es pleno.
Para Federico Torres Lacroze hay slo lagunas en la ley, pero como la ley es una especie del
gnero derecho, existen lagunas.
Este tema de las lagunas nos lleva a la integracin del derecho.
Debemos diferenciar integracin de interpretacin, porque la interpretacin supone la
existencia de una norma jurdica, en cambio en la integracin se debe imaginar una nueva
norma para completar el vaco del orden jurdico.
El problema, como puede darse cuenta, consiste en los mtodos a emplear para
solucionar esta cuestin jurdica.
Para resolver el problema de los silencios de la ley, los cdigos modernos establecen que
los jueces deben recurrir a la analoga y los principios generales del derecho. As lo hizo tambin
Vlez Sarsfield en nuestro Cdigo Civil. En materia penal, en cambio, est excluida totalmente
la analoga.
157
Nos referiremos ahora separadamente a la analoga y a los principios generales

del derecho.
Analoga: Tiene como fundamento la idea de igualdad y consiste en comparar dos
situaciones jurdicas, una legislada y la otra no; y aplicar a la no legislada la solucin establecida
para la que tiene caractersticas similares. Lo importante es que las dos situaciones tengan las
mismas caractersticas esenciales, porque sino, no se puede aplicar el mtodo analgico.
Principios generales del derecho: Se identifica a esta expresin con el derecho
natural, el ideal de justicia, las reglas de equidad, etc.
Son los principios ms elevados del derecho que fundamentan y limitan las normas que
componen el ordenamiento jurdico y que, si bien no forman parte del derecho positivo, lo
integran racionalmente. Es decir que, en este caso, el derecho busca en sus propias bases la
resolucin de los conflictos que no se encuentran expresamente resueltos.
Para finalizar con este punto, llegamos a la conclusin de que existe plenitud del orden
jurdico porque, si bien puede haber lagunas en la ley, no las hay en el derecho, porque los
principios generales del derecho forman parte fundamental del derecho, no son ajenos a l.
Me voy a referir ahora, a dos problemas que se pueden suscitar al momento de aplicar
el derecho: uno es el caso en que exista una nueva ley y debe determinarse si slo rige para el
futuro, o si tiene aplicacin en algunos casos que no hayan producido todava sus efectos, al
momento de aparecer la nueva norma. El otro problema es el que se refiere a la existencia de
dos regmenes jurdicos diferentes.
Tratemos primero el tema de la vigencia del derecho en el tiempo (a este problema
se lo denomina: aplicacin del derecho con relacin al tiempo, efectos de la ley con relacin al
tiempo, problema de la retroactividad de la ley, conflictos de las leyes en el tiempo, etc.).
Hay dos principios bsicos: el de la retroactividad y el de la irretroactividad
El principio de la retroactividad considera que las leyes no slo rigen para el futuro,
sino tambin para el pasado, es decir, se aplican a los hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgacin.
El principio generalizado es que la ley rige slo para el futuro, porque la ley no puede
alterar derechos adquiridos antes de que sta entre en vigencia. A este principio se le denomina
irretroactividad del derecho. La irretroactividad tiene relacin directa con la seguridad jurdica,
no respetar este principio acarreara trastornos a la comunidad.
158
Partimos, entonces, del principio general y universalmente admitido de la irretroactividad.
Ahora bien la ley puede determinar el momento en que entrar en vigencia y lo puede
hacer con:
l
Efecto diferido: que es el caso en que determine que lo har en un plazo determinado.
Efecto inmediato: cuando se aplica a todos los casos ocurridos inmediatamente despus
de su publicacin o a las consecuencias de hechos anteriores, pero siempre que dichas
consecuencias ocurran despus de entrar en vigencia la norma. En estos casos el tema es
determinar con toda precisin los casos en que rige esta retroactividad prevista por la
misma norma.
Respecto de este tema hay varias teoras:

1) Teora de los derechos adquiridos: esta teora distingue los derechos adquiridos de
las simples esperanzas. Fue sostenida por Chabot y Merlin, quienes consideran derechos
adquiridos a aqullos que ya han entrado en nuestro dominio o patrimonio y son stos
los que no pueden ser alterados por la ley; a diferencia de las simples expectativas que s
quedan sometidas a los cambios de legislacin. Hay que decir, respecto de esta teora,
que existe incertidumbre entre los autores con respecto al alcance del trmino derecho
adquirido, por lo que esta teora si bien es til, no es infalible.
2) Teora de los hechos cumplidos: esta teora tiene en cuenta que el hecho haya sido
realizado durante la vigencia de la ley anterior. Fue sostenida en Alemania por Dernburg
y en Italia por Ferrara
Ferrara. Esta teora se funda en la idea de que si un hecho se ha cumplido
de conformidad con el ordenamiento vigente, es jurdicamente eficaz y el derecho debe
tutelarlo.
jurdicas: aqu, para la retroactividad, no se tiene en cuenta
3) Teoras de las situaciones jurdicas:
ni los derechos adquiridos, ni los hechos, sino las situaciones jurdicas. Les transcribo la
definicin de situacin jurdica que da Zorraqun Bec:
Bec conjunto de derechos y
obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias
circunstancias de la existencia.
Paul Roubier sostiene que las leyes pueden llamarse:

a) Leyes retroactivas: si se altera lo que se ha ejecutado bajo la ley anterior.
b) Leyes de aplicacin inmediata: cuando modifican los efectos posteriores a su sancin,
pero de una relacin jurdica anterior.
c) Leyes de aplicacin diferida: cuando la ley rige slo para las relaciones posteriores a
su sancin y no altera los efectos de las relaciones jurdicas anteriores que se rigen por la
ley anterior.
159
En nuestro derecho, en materia penal, rige incuestionablemente el principio consagrado

en nuestra Constitucin por el que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. En cuanto a las otras ramas del derecho,
los legisladores pueden darle carcter retroactivo a las leyes, en forma expresa.
Vamos a estudiar ahora otro problema que ya le mencion al comienzo de este punto
y que es el tema de la ley en relacin al territorio
territorio. Las leyes se dictan para que se apliquen
en un territorio determinado, pero ocurre que los habitantes de un pas viajan y se desplazan
a otro y se produce, entonces, el problema de la extraterritorialidad de la ley. Es necesario
determinar cul ley se debe aplicar, si la ley que rige en el territorio o la correspondiente a la
persona.
Haciendo un poco de historia, es en Roma donde surgen ambos sistemas. La aplicacin
de cada uno se produce dependiendo de la calidad de ciudadano romano de la persona. Con el
tiempo se impone primero la territorialidad y cada Estado conquistado mantiene su legislacin;
pero luego, el edicto de Caracalla del ao 212 d.C., le da la ciudadana romana a todos los
habitantes del Imperio.
Con la invasin de los brbaros, se aplica el principio de personalidad del derecho en
varias regiones de Europa. Cada persona, en el derecho germnico, se rige por su propio derecho,
no slo en su pas sino en cualquier otro donde se encuentre. Se impone el principio de
personalidad sobre el de territorialidad. Con el tiempo se empiezan a imponer los derechos
locales como el caso de los fueros en Espaa o los estatutos en Italia, es decir, el principio
territorial, pero se suscitaron muchas dificultades, en razn de la coexistencia de varias leyes.
La teora de los estatutos del siglo XIV que fue ideada por Bartolo quien da soluciones
generales, por ejemplo, la forma de los actos jurdicos se rige por la ley del territorio donde son
celebrados, las relaciones de familia por el domicilio del padre o del marido, etc.
Ms adelante, en el siglo XVI, se clasifica a los estatutos en personales y reales. Los
estatutos personales son los que se refieren principalmente a las personas (nacimiento, capacidad,
estado civil) y las siguen donde ellas se encuentren. Los estatutos reales se refieren a la condicin
de los bienes y a los que se aplica la ley del territorio. Existen tambin, estatutos mixtos que son
aquellas normas jurdicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas y, en este caso, la
vigencia es territorial.
En el siglo XIX surge el sistema de la comunidad del derecho y el sistema de la
nacionalidad.
Sistema de la comunidad del derecho: Savigny en su obra Sistema del derecho romano
actual sostiene que a raz de la mayor relacin entre los Estados, la territorialidad debe fundarse
160
en una comunidad de Estados, algo as como un acuerdo entre los Estados. Se debe aplicar la
norma que est ms conforme con la naturaleza propia de la relacin. La persona considerada
en s misma se rige por la ley del domicilio, las cosas por el lugar donde se encuentran, las
obligaciones por el lugar de su cumplimiento, las formas de los actos jurdicos por el lugar de la
celebracin.
Sistema de la nacionalidad: Fue expuesto por Mancini en 1851, y segn l se considera
nacionalidad a la pertenencia a una raza o nacin. Por lo tanto, la ley nacional debe seguir a las
personas a donde vayan. Pero existen excepciones a esta regla y son los casos referidos al orden
pblico del Estado, la forma de los actos jurdicos y el rgimen de los bienes inmuebles en los
que rige el rgimen de la territorialidad.
La doctrina moderna se inclina hacia el rgimen del domicilio sobre el de la nacionalidad.
En nuestro derecho Vlez Sarsfield se inspir en Savigny para la redaccin del
Cdigo Civil.
6. Clasificacin del derecho. Derecho pblico y privado

Voy a comenzar la exposicin de este tema haciendo una diferencia entre el derecho
vigente Le voy a transcribir la definicin de Garca Mayne
Mayne, que es la
positivo y el derecho vigente.
que encontrar en casi todos los textos que consulte: el orden jurdico vigente es el conjunto
de normas imperativo atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad
poltica considera obligatorias. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante
del cumplimiento de requisitos establecidos por las otras normas del mismo sistema jurdico.
En cambio, la positividad es un simple hecho que estriba en la obediencia de cualquier precepto
jurdico vigente o no vigente.
Tambin hay quienes distinguen dentro del derecho positivo, el derecho histrico
(que ha estado en vigor en un momento determinado pero que ya no tiene vigencia) y el
derecho vigente (que rige, efectivamente, en la actualidad).
Quiero hacer una referencia a las ramas del derecho positivo porque, como usted sabe,
existe una especializacin del derecho a la cual ha contribuido la codificacin. Existen cdigos
de cada rama del derecho y tambin hay tribunales correspondientes y tratadistas que se ocupan
de cada tema (derecho civil, comercial etc.).
Las dos grandes ramas que se distinguen, en el derecho positivo, son el derecho pblico
y el derecho privado.
La distincin entre derecho pblico y derecho privado ya existe en el derecho romano
donde Ulpiano hace la distincin, considerando derecho pblico el correspondiente a la cosa
pblica y privado al que se refiere al inters de los particulares.
161
Como ya lo hemos visto oportunamente, el elemento de distincin es la actuacin del

Estado en el derecho pblico, en sus funciones administrativas y en las relaciones internacionales;
y derecho privado es el que rige las relaciones de los particulares entre s.
La distincin entre ambas ramas presenta sus dificultades.
La dificultad radica en encontrar un criterio de diferenciacin. Es difcil diferenciar el
derecho pblico del privado.
Hay teoras que aceptan esta diferencia y otras que la niegan.
Teoras que aceptan la distincin:
l
Ya Ulpiano reconoce la diferencia entre derecho pblico, al que se refiere cuando

hay un inters pblico y privado cuando se relaciona con el inters de los particulares.
Carlos O Bunge, considera que no es cierto que el inters privado y el pblico puedan
separarse en dos categoras tan absolutas y antitticas; por el contrario, los intereses
individuales coinciden, a menudo, con los sociales y viceversa.
Kelsen dice que la diferencia entre derecho pblico y privado resulta imprecisa y
contradictoria porque, como la norma protege un inters individual, esa proteccin
constituye un inters colectivo y, analgicamente, cada norma de derecho pblico se
convierte en protectora de intereses particulares.
Savigny considera que la distincin debe tener en cuenta no el inters sino el fin, y dice
que en el derecho pblico el Estado es el que se ocupa del conjunto y los individuos
ocupan un lugar secundario, y en el derecho privado el objeto exclusivo es el individuo
mismo. Korkounov
Korkounov, profesor de la Universidad de San Petesburgo, expuso su teora en
el Curso de teora general del derecho. Esta teora fue aceptada, entre nosotros por
Carlos O. Bunge
Es la teora de las normas aceptativas y distributivas. Para Korkounov el derecho es, en

general, la facultad de servirse de alguna cosa y esta facultad puede ser garantizada al
individuo de una doble forma. La ms simple es la de partir el objeto en varias partes de
modo que cada una de stas sea distribuida a ttulo de propiedad.
l Jellinek, Radbruch, Garca Maynes, Legaz y Lacamara han tomado en cuenta la
naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y los particulares, segn esa relacin
sea de subordinacin o de coordinacin. Son de derecho privado cuando se establecen
relaciones de coordinacin en un plano de igualdad entre los particulares o entre los
particulares y el Estado, el ejemplo clsico es el contrato. Son de derecho pblico las
relaciones de subordinacin o supraordenacin, cuando el Estado o ente colectivo con
potestad pblica interviene ejerciendo su poder o soberana.
l
162
Teoras que niegan la distincin:

Los autores espaoles Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ros, en libros
publicados a fin del siglo pasado, niegan que sea posible diferenciar entre el derecho pblico y
privado, ya que tanto cuando interviene el Estado, como cuando lo hacen los individuos, en
cada una de esas esferas, aunque parezca predominar tal o cual carcter, hay siempre elementos
de pblico y privado.
Posada observa que tanto el derecho pblico como el privado se refieren a los
individuos que son los nicos verdaderos sujetos de derecho. Dice tambin que la distincin
no responde a exigencias universales y permanentes ni constituyen un criterio adaptable a
todas las circunstancias.
Duguit (jurista francs, que ha sido decano de la Facultad de Burdeos) tampoco
diferencia el derecho pblico de privado porque considera que hay solo gobernantes y
gobernados y ambos tienen la misma esencia y estn sometidos, como miembros de la
sociedad a normas de solidaridad social. El nico modo y espritu que debe aplicarse al
derecho es la justicia.
Ahora que ya tiene una idea de derecho pblico y privado le voy a transcribir un cuadro
sobre las ramas del derecho, que se encuentra en la pgina 170 del libro Manual de Introduccin
al derecho de Torres Lacroze:
163
164
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
LAGUNAS DEL DERECHO
Cuando en el orden jurdico positivo no hay una

norma para aplicar a una situacin concreta.
Se relaciona con la integracin del derecho.
Kelsen piensa que el orden jurdico es pleno.
Integracin
Diferenciarla de la interpretacin.
Tiene su fundamento en la idea de igualdad.
Analoga
Dadas dos situaciones que tengan las mismas

caractersticas esenciales, una legislada y otra
no, se aplica la solucin de la legislada.
Son los principios ms elevados del derecho.
Principios grales.
Forman parte fundamental del derecho.
No son ajenos a l.
LEY Y TIEMPO
Irretroactividad
Rige slo para el futuro.

Teora de los derechos adquiridos.
Teora de los derechos cumplidos.
Teora de las situaciones jurdicas.
LEY Y TERRITORIO
Territorialidad
Ley del lugar.
Personalidad
La ley sigue a la persona.
Siglo XIX
Sistema de la comunidad de derecho.

Sistema de la nacionalidad.
165
DERECHO PBLICO Y
PRIVADO
Dificultad en diferenciarlos
Teoras que admiten la distincin
Ulpiano
Bunge
Kelsen
Savigny
Korkounov
Teoras que niegan la distincin
Posada
Duguit
166
abogaca a distancia
ap)
Esta actividad est orientada a repasar la relacin de la ley con el tiempo.
Debe explicar en qu consiste la irretroactividad de la ley. Piense y describa un caso

concreto de irretroactividad de la ley.
167
168
aa)
abogaca a distancia
Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluacin consiste en responder a una serie

de preguntas.
1) Qu entiende por lagunas del derecho?
2) Qu opinin tiene Kelsen sobre las lagunas del derecho?
3) En qu consiste la analoga?
4) Qu es la irretroactividad de la ley?
5) Qu teoras conoce sobre el derecho privado y el pblico? Elija alguno de los autores
nombrados y explique su punto de vista.
169
170
abogaca a distancia
sf)
sntesis final
1. Las Normas jurdicas generales
l
Regulan un nmero indeterminado de casos y las normas particulares o individuales se

aplican a una sola situacin o persona.
Las leyes son generales pero pueden ser particulares, en determinadas situaciones.
La Norma Fundamental no reconoce primaca alguna en la materia a la que se refiere.

Es el principio de efectividad sobre el que descansa el ordenamiento jurdico.
La norma derivada reconoce su validez en virtud de la existencia de un principio superior.
Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.
2. Fuentes del derecho y contenido del orden jurdico

l
Fuentes materiales: se refieren a la determinacin del contenido de la norma vlida.
Fuentes formales: son normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas
por un rgano como fundamento de validez de una norma; costumbre, jurisprudencia,
ley, doctrina.
Formacin de las leyes: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin.
Ignorancia de la ley: la ley se reputa conocida por todos. No se puede alegar ignorancia
de la ley.
Clasificacin de las leyes: pirmide jurdica, jerarqua de las leyes.
Decretos: reglamentos, simples decretos y decretos leyes.
Codificacin: movimiento codificador francs. Cdigo de Napolen. Reaccin alemana,

escuela histrica.
3. Coherencia del ordenamiento jurdico

Una norma es vlida cuando se la puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo
ordenamiento, es una derivacin material y formal.
171
La autoridad que promulga las normas no promulga normas incoherentes.
4. Tcnica jurdica
Es el conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurdica
en la sociedad a la cual est destinada. Su tarea es la de formular las normas jurdicas.
Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales.

l
Procedimientos materiales: las formas, la publicidad y los procedimientos.
Procedimientos intelectuales: los conceptos, las construcciones jurdicas, las presunciones

y las ficciones.
5. Lagunas del derecho

Cuando en el ordenamiento jurdico positivo no hay una norma general para aplicar a
una situacin concreta, decimos que hay una laguna del derecho. Para cubrir los silencios de la
ley se recurre a la analoga y a los principios generales del derecho.
Existe plenitud del orden jurdico porque, si existen lagunas en la ley, no las hay en el
derecho.
Relacin entre el derecho y el tiempo. Es el problema de la retroactividad e irretroactividad
de la ley. Se admite el criterio de la irretroactividad, con slo pocas excepciones, como el caso de
la leyes de orden pblico o interpretacin. Teora de los derechos adquiridos, de los hechos
cumplidos y de las situaciones jurdicas.
Relacin del derecho con el territorio: el problema surge en la aplicacin de la ley que
rige en el territorio o el correspondiente a la persona. La doctrina moderna se inclina por la ley
del domicilio sobre la de nacionalidad.
6. Derecho pblico y derecho privado

La dificultad radica en la diferenciacin de ambos. Existen teoras que admiten la
diferencia y otros que la niegan.
172
abogaca a distancia
af )
actividad final
1) En el trabajo de actividad inicial le ped que, con los conceptos que haba estudiado
en las primeras tres unidades, ensayara una definicin de orden jurdico.
Aqu le transcribo uno de los ejercicios del libro Teora general del derecho de
Roberto Jos Vernengo (pg. 341) en el que encontrar la respuesta al trabajo inicial.
C9.1.1
Ya hemos empleado numerosas veces la nocin de orden jurdico positivo. Hablamos
tanto de rdenes jurdicos positivos estatales o globales, como de rdenes jurdicos
parciales. Y tambin hicimos mencin, al pasar, del orden jurdico internacional. En
este captulo nos interesa poner en claro ciertas ideas sobre la nocin de orden jurdico
y, tambin, sobre la de sistemas.
Un orden jurdico es un sistema de normas.

P: Qu es un orden jurdico?
Al dorso encontrar la respuesta correcta. Le pido que no la lea hasta tanto d su respuesta.
173
R: Un conjunto de normas.
2) Aqu va a hacer un ejercicio prctico legislativo:
a. Piense un tema y eljalo como necesario de legislar.
b. Tome en cuenta los pasos que se siguen para la promulgacin de una ley y ensaye
escuetamente las etapas que seguira esa ley que considera necesaria.
Como ayuda, no olvide que se comienza por la iniciativa. Indique de quin es la iniciativa,
y as sucesivamente de las otras etapas, hasta la publicacin.
174
abogaca a distancia
gl )
glosario
l
Fuente
Fuente: principio, fundamento.
Fundamental: que sirve de fundamento.
Coherencia
Coherencia: conexin, relacin de varias cosas entre s.
Integracin
Integracin: proceso de unificacin.
Analoga
Analoga: similitud.
175
176
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV )
n
Torres Lacroze, Federico. Manual de introduccin al derecho. Editorial La ley.

Ao 1967.
n
Vernengo, Roberto Jos.

Jos Teora general del derecho. Editorial Cooperadora de
derecho y ciencias sociales. Ao 1971.
n
De Luca, Javier.
Javier Introduccin a la teora del derecho. Editorial Tirant lo Blanch
(Valencia). Ao 1992.
177
u5
unidad cinco
la relacin jurdica
CONTENIDOS DE LA UNIDAD V
( LA RELACIN JURDICA )
n
Objeto, deber jurdico y prestacin.
Fuentes de la relacin jurdica. Los sujetos de la relacin jurdica. Coercin y sancin.

Coaccin.
Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurdicas subjetivas.
El objeto de la relacin jurdica.
Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos y privados
Conceptos jurdicos fundamentales: obligacin, antijuridicidad, responsabilidad, persona.
181
182
abogaca a distancia
oa)
l
Afirmar el concepto de derecho y orden jurdico.
Incorporar el conocimiento de relacin jurdica.
Repasar el concepto de persona y derechos subjetivo y objetivo.
Reconocer los derechos subjetivos pblicos y privados.
183
184
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )
Objeto, deber jurdico, prestacin.

Fuentes de la relacin jurdica.
Sujetos de la relacin jurdica.
Coercin, sancin, coaccin.
Derecho objetivo y subjetivo.
RELACIN JURDICA
Situaciones jurdicas subjetivas.

Objeto de la relacin jurdica.
Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos
y privados.
Conceptos jurdicos fundamentales: obligacin,
antijuridicidad, responsabilidad.
185
186
( INTRODUCCIN )
La presente unidad le va a resultar ms fcil que las anteriores porque ya tiene muchos
conceptos bsicos aprendidos.
Aqu ha de utilizar sus conocimientos sobre derecho y norma, incorporando los de
relacin jurdica, derecho objetivo y subjetivo y podr ampliar sus estudios sobre las fuentes y
los sujetos de la relacin jurdica.
Al finalizar el estudio de la unidad comprender que visualiza perfectamente en qu
consiste el ordenamiento jurdico, que es una norma y una relacin jurdica.
187
188
abogaca a distancia
ai )
En esta unidad vamos a estudiar la relacin jurdica. Para iniciar esta labor va a ensayar
una definicin de relacin jurdica, partiendo de la descripcin de una.
Si yo le digo que la relacin entre Pedro, que es deudor (sujeto pasivo de la obligacin)
y Juan, que es acreedor (titular de un derecho subjetivo), es una relacin jurdica. Qu definicin
bsica de relacin jurdica dara usted, partiendo de la descripcin anterior?
189
190
( DESARROLLO DE LA UNIDAD V )
1. La Relacin jurdica
Existe siempre un objeto determinado en todas las relaciones jurdicas entre personas o
sujetos de derecho.
El objeto de la relacin jurdica es la finalidad buscada al entablar el vnculo. ej.: en un
contrato de compraventa el objeto es la entrega de la cosa.
El objeto del derecho es, por lo tanto, la prestacin debida por el sujeto pasivo de la
relacin.
Ej: Luis le da a Martn $100; el pago realizado a Martn es la prestacin.
La prestacin puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

En caso de ser un hecho positivo se exige de una persona una actividad que puede
consistir en dar o hacer algo. En caso de ser una omisin exigida por el derecho sera por ejemplo:
no daar una cosa propiedad de otro, respetar el derecho de propiedad.
El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.
2. Fuentes de la relacin jurdica. Sujetos. Coercin, Sancin, Coaccin

La relacin jurdica es un vnculo entre dos personas que est regulado por el derecho.
Vamos a tratar los hechos jurdicos que, tal como lo vimos al hablar de las normas jurdicas,
consisten en la hiptesis prevista por la norma jurdica. Es una situacin que, al ocurrir, produce
efectos jurdicos. El art. 896 del Cdigo Civil define los hechos jurdicos como
todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin,

modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones.
Los hechos pueden ser naturales
naturales: estos hechos se producen por causas externas, no
dependen de la voluntad del hombre pero, no obstante, pueden producir consecuencias jurdicas.
Ej.: un terremoto, la muerte.
191
Los hechos pueden ser humanos

humanos: producidos por el hombre; estos hechos pueden ser
voluntarios e involuntarios.
Los hechos involuntarios son los que la persona realiza sin intencin, discernimiento
o libertad.
Los hechos voluntarios son los ejecutados con pleno conocimiento y, dentro de estos
ilcitos teniendo en cuenta si son o no contrarios
hechos, se pueden distinguir los lcitos e ilcitos,
a las leyes.
A los actos voluntarios lcitos el Cdigo Civil en su art. 941 los denomina actos
jurdicos: Los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre personas
obligaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Ej. contratos,
testamentos, etc.
Estos actos deben ser ejecutados con discernimiento, intencin y libertad, por alguien
con capacidad para ejecutar el acto, debe tener un objeto lcito y exteriorizarse.
Teniendo en cuenta la forma de su exteriorizacin los actos jurdicos pueden dividirse
formales segn la exigencia de la ley respecto de su forma; y entre los
en formales y no formales,
actos formales se distinguen los solemnes y no solemnes
solemnes, si de la forma depende la validez.
Tambin podemos dividir los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales, dependiendo
de que para formarlos se necesite la voluntad de una, dos o ms personas.
Naturales
Terremoto, muerte, inundacin
Hechos Jurdicos
Humanos
Voluntarios
Lcitos
Formales
Solemnes
No Solemnes
No Formales
Ilictos
Involuntarios
192
Los sujetos de la relacin jurdica.

Vamos a ver ahora que, cuando se habla de conceptos jurdicos, es necesario reconocer
los elementos que los componen. Debemos partir de la idea, por usted ya bien conocida, que el
derecho est destinado a regir las relaciones entre los hombres para facilitar la vida en sociedad,
es decir, que el destinatario del derecho es el hombre, quien es, a la vez, titular de derechos y de
obligaciones. A ese hombre, el derecho lo considera PERSONA (es un trmino latino con el que
se designa a la mscara que utilizan los antiguos actores en el teatro).
Haciendo un poco de historia, recordemos que, antiguamente, no todas las personas
pueden ser sujetos de derecho y as, por ejemplo, deben pensar en los esclavos, que son
considerados como cosas a las que se las puede vender y comprar. Tambin existen personas a
las cuales se considera inexistentes mediante la muerte civil, y es el caso de los condenados a
penas perpetuas y el de los miembros de ciertas congregaciones religiosas.
Hoy, todo ser humano tiene aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones y
estas personas tienen atributos. Estos atributos son: la capacidad, el nombre, el domicilio y
el estado.
Analizaremos cada uno de estos atributos:

l
CAPACIDAD: Es la aptitud o condicin que tiene la persona para adquirir derechos y

contraer obligaciones. Aqu tenemos que hacer una distincin entre la capacidad de
derecho y de hecho.
La capacidad de derecho: comprende el goce de un derecho o la titularidad del mismo.
La capacidad de hecho: es la que permite que el titular de los derechos pueda ejercerlos.
Si bien todas las personas tienen capacidad de derecho existen ciertas circunstancias
especiales que provocan incapacidades relativas, es el caso del juez que no puede ejercer la
profesin de abogado. En la capacidad de hecho, existen incapacidades absolutas, es el caso,
por ejemplo, de las personas por nacer o de los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, etc.; y tambin hay incapacidades relativas, como es el caso de los menores. Los incapaces
relativos pueden realizar actos jurdicos por intermedio de sus representantes legales.
El derecho reconoce tambin capacidad a ciertos grupos humanos a los que denomina
personas jurdicas, morales o de existencia ideal.
193
Con respecto a la naturaleza jurdica de la persona jurdica se han elaborado diferentes

teoras. Aqu slo las enunciar:
a) Teora de la Ficcin.
b) Teoras negatorias de la personalidad.
c) Teoras de la realidad.
d) Teora lgico formal.
Las personas jurdicas tienen nombre, domicilio, capacidad de derecho y capacidad de
hecho ya que realizan los actos jurdicos por intermedio de sus representantes.
Nombre
Nombre: es la denominacin de una persona que la individualiza respecto de las dems.
En principio es inmutable, salvo casos excepcionales.
Domicilio: es el lugar donde la persona tiene el asiento de su residencia y tiene
consecuencias legales, como fijar la competencia de los tribunales.
El domicilio real es aquel donde la persona efectivamente vive, tambin est el domicilio
constituido que es el que fijan las personas ante un tribunal donde litiga (en este caso muchas
veces coincide con el del abogado que los patrocina).
Estado: es la condicin jurdica de cada persona, soltera, casada, viuda o divorciada.
Patrimonio: Es el conjunto de bienes de una persona, su caudal.
Etimolgicamente significa: lo que se recibe del padre.
Puede definirse como el conjunto de los deberes y obligaciones que posee una persona
y que son susceptibles de tener valor econmico.
El artculo 2312, 2do. prrafo del Cdigo Civil dice El conjunto de los bienes de una
persona constituye su patrimonio y la nota al mismo artculo explica que el patrimonio de
una persona es la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos personales,
bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes.
Estudiaremos ahora qu es la coercin y la sancin.

Coercin
Coercin: es un elemento psicolgico, es la presin ejercida sobre una persona que la
lleva a actuar en un determinado sentido y cumplir con un deber que puede ser moral, social
o jurdico.
194
No se debe confundir coercin con coaccin. Tal como dice Abelardo Torr: La
diferencia de los vocablos no es una simple cuestin terminolgica sino que es el trasunto de
conceptos distintos; en efecto, puede ocurrir que un derecho violado no haya sido reparado
por la coaccin, pero ello no afecta la posibilidad jurdica de la coaccin. En fin, como ha aclarado
Recasns Siches,
Siches puede decirse que el Derecho es necesariamente coercible, pero
eventualmente coactivo.
Sancin: es el castigo que se le aplica al que est obligado a cumplir una prestacin y
no cumple. Ej.: quien est obligado a entregar una cosa y no lo hace o a pagar un precio y no
lo paga.
Cuando la persona incumple un deber jurdico, puede ser pasible de una sancin, que
siempre debe estar prevista en el derecho y aplicada por el rgano competente, que debe
actuar de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley.
Coaccin
Coaccin: es la ejecucin forzada de la sancin. Pertenece a las etapas finales del proceso.
3. Los Dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurdicas. El
objeto de la relacin jurdica
Como ya vimos al definir el derecho, existen por un lado, un conjunto de normas
destinadas a regir la conducta del hombre, reglas que le son impuestas, es decir, derecho en un
sentido objetivo
objetivo.
Por otro lado, el hombre tiene derechos y la facultad de actuar en la vida jurdica, aqu
hablamos de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una facultad, otorgada a las personas
y que la pueden ejercer.
Estos dos conceptos son, en realidad, dos puntos de vista del mismo concepto, son las
dos caras de una misma moneda.
No se debe confundir el derecho subjetivo con el derecho natural, porque el derecho,
en sentido subjetivo, necesita que el derecho objetivo lo consagre en una norma jurdica.
El derecho subjetivo puede manifestarse como:
1) Derecho de libertad (ej. el derecho a casarse).
2) Poder de crear, modificar o extinguir derechos (ej. el derecho de contratar).
3) Pretensin (ej. el derecho de exigir el cumplimiento de un pago al deudor).
4) Derecho a cumplir el propio deber (ej. el inquilino que quiere cumplir con el pago del
alquiler y puede consignar el pago).
195
Debemos tener en cuenta que la relacin jurdica no es algo excepcional en la vida de

una persona, sino que, dado que vive dentro de una comunidad y las normas jurdicas tienen
por fin regir la vida de los hombres en sociedad, cada persona tiene muchas obligaciones y
muchos derechos, dentro de la familia, de su profesin, etc.; a esto se lo llama situacin jurdica.
Situacin jurdica es un concepto ms amplio, ms realista, que el de la relacin jurdica,
porque abarca un conjunto ms complejo de derechos y obligaciones que se entrecruzan.
Legaz y Lacambra en su Filosofa del Derecho define las situaciones jurdicas como:
las distintas circunstancias de la existencia jurdica personal, en las que se contienen, en potencia,
todas las posibilidades de la vida del sujeto de derecho, con arreglo a las cuales realiza actualmente
o puede realizar en cualquier momento las varias formas de conducta que constituyen el activo
y el pasivo de su deber jurdico.
Se clasifican generalmente en: fundamentales y derivadas.
Teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo.
Windscheid define al derecho subjetivo como un poder de la voluntad, para l la voluntad
individual es decisiva para la actuacin del derecho.
Ante las crticas recibidas se rectifica diciendo que el derecho subjetivo es la voluntad
del orden jurdico y no del titular.
Ihering dice que los derechos son intereses jurdicamente protegidos.
Al definir el derecho subjetivo como inters tiene en cuenta la finalidad, que es un
concepto individual, que vara de acuerdo a las personas.
Jellinek define al derecho subjetivo como la potestad de querer que tiene el hombre,
reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en cuanto est dirigida a un bien o un
inters.
Dabin dice es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y
garantida por una accin, de disponer como dueo de un bien cuya pertenencia se le reconoce
ya como suyo, ya como debido. Esta definicin supone la existencia de dos elementos: la
pertenencia y el seoro. Es decir, la relacin entre el sujeto de derecho y el bien , y el poder
disponer con libertad de ese bien.
Francisco Suarez tiene una posicin semejante a la de Dabin
Dabin. Considera al derecho
subjetivo como una facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa
que le es debida.
196
Kelsen dice el derecho subjetivo no es algo distinto del derecho objetivo, es el derecho
objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurdica por el estatuida, contra un
sujeto concreto o en cuanto se pone a la disposicin del mismo.
Duguit niega la existencia del derecho subjetivo. Todas las personas tienen obligaciones
sociales, deberes de solidaridad. Pero si un hombre tuviere slo funciones sociales, carecera de
poderes o facultades para reclamar el cumplimiento del derecho.
197
198
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
RELACIN JURDICA
Objeto
Finalidad buscada al establecer el

vnculo de la relacin jurdica.
Prestacin debida por el sujeto
pasivo de una relacin.
Hecho positivo.
Prestacin
Hecho negativo.
Vnculo entre dos o ms personas que est regulado

por el derecho.
Naturales
Terremoto, granizo, etc.
Hechos Jurdicos
Solemnes
Humanos
Voluntarios
Lcitos
Formales
No Formales
Ilictos
Involuntarios
SUJETOS
Personas
Personas Jurdicas
199
Capacidad
Estado
Domicilio
Nombre
COERCIN
Presin ejercida sobre una persona que la lleva a

actuar en un determinado sentido.
SANCIN
Castigo que se aplica al que est obligado a cumplir

con una prestacin y no la cumple.
COACCIN
Ejecucin forzosa de la sancin.
Objetivo
Conjunto de normas.
DERECHO OBJETIVO
Y SUBJETIVO
Subjetivo
Facultad de actuar en la vida jurdica.

Teoras
Windscheid
Ihering
Jellinek
Dabin
Kelsen
Suarez
200
abogaca a distancia
ap)
1) Piense y describa a un sujeto de una relacin jurdica (persona o persona jurdica) e indique
todos sus atributos.
2) Imagine una relacin jurdica. Ej. Juan le debe dinero a Pedro porque le compr un artculo.
Indique en esa relacin que ha creado:
201
202
abogaca a distancia
aa)
Esta actividad, como en el caso de todas la unidades, tiene por objeto que ratifique que
ha comprendido todos los temas estudiados en ella.
1) Qu se entiende por objeto de la relacin jurdica? Defina y d ejemplos.
2) Explique qu entiende por hecho jurdico (y qu distinciones conoce) y por acto jurdico.
3) Describa qu es coercin y qu es sancin.
4) Explique con sus palabras en qu consiste el derecho subjetivo y el derecho objetivo.
5) Qu es la situacin jurdica?
203
204
4. Clasificacin de los derechos subjetivos. Pblicos y privados
Ya hemos estudiado la diferenciacin de derecho publico y privado y, en su momento,
dije que se tena en cuenta la actuacin del Estado. Sobre ese tema ya hemos hablado en la
unidad IV.
Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos pblicos y privados.

El Estado puede actuar de dos formas distintas:
1) Cuando realiza actos de gobierno, como poder pblico en funciones. En estos actos el
Estado acta unilateralmente, si bien no es arbitrario, s es discrecional, obra
unilateralmente.
2) Cuando se relaciona con los particulares. Aqu el Estado acta como persona de derecho
privado y aparecen los derechos subjetivos, tanto de parte del Estado como de los
particulares.
Los derechos subjetivos pblicos son las facultades que tiene el Estado, cuando acta
como persona jurdica de derecho pblico para con los particulares y las que tienen stos
frente al Estado.
Jellinek realiz una clasificacin de los derechos subjetivos pblicos teniendo en cuenta
los tres estados de las personas en el derecho romano:
a) Status libertatis
libertatis: est dentro del rea de la libertad que se le reconocen a los ciudadanos,
generalmente se encuentra enunciados en las Constituciones. Reconocidos en las
declaraciones de derechos.
b) Status civitatis
civitatis: son, en general, los derechos de los particulares a reclamar la actividad
del Estado cuando ven perturbados sus intereses particulares.
c) Status activae civitatis
civitatis: por el que los ciudadanos adquieren derechos polticos. Es la
posibilidad de elegir a sus gobernantes o de ser elegidos.
Hay derechos subjetivos pblicos del Estado frente a los particulares que exigen
determinadas prestaciones de las personas que le estn sometidas y son las cargas pblicas.
205
Ahora vamos a ocuparnos de la clasificacin de los derechos subjetivos privados:

l
Gayo los clasifica en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosas y derechos
de las acciones.
Savigny los divide en derechos de los bienes (subdivididos en derecho de las cosas y
derechos de las obligaciones) y derechos de familia.
Picard distingue los derechos personales y obligaciones (reales e intelectuales).
Freitas los clasifica en reales y personales. A los derechos personales los subdivide en
derechos personales de familia y derechos personales de las relaciones civiles. A los
derechos reales los subdivide en derechos sobre la cosa propia y derechos sobre la cosa
ajena.
Ernest Roguin desarrolla su teora en el libro La regle de droit (1889) y posteriormente

la corrige en el tomo III de La science juridique pure (1923).
Parte de que toda relacin jurdica se establece entre dos personas, que son los sujetos
del derecho (teora de los dos sujetos).
El sujeto activo de la relacin se puede individualizar siempre. Cuando el sujeto pasivo
se puede tambin individualizar estamos ante un derecho relativo; y en el caso en que el sujeto
pasivo no sea individualizable y puedan ser todas las dems personas de la sociedad, estaremos
frente a un derecho absoluto.
Derechos absolutos: son aquellos en que el sujeto pasivo no est individualizado y
comprenden los derechos del individuo sobre si mismo (sobre su integridad fsica, su actividad
corporal y su nombre), los derechos de una persona sobre otro individuo (derechos de una
persona sobre la individualidad fsica de otra), y los derechos de las personas sobre las cosas o
derechos reales (es la sumisin de una cosa material al poder de una persona).
Derechos relativos: son aquellos en que el sujeto pasivo est individualizado.
Los principales son:
son los monopolios de derecho privado (propiedad literaria, patentes,
marcas etc.) y los derechos de obligacin (facultad de exigir una determinada prestacin, ej.
contratos).
Esta clasificacin de Roguin ha sido severamente criticada.
206
Zorraqun Bec ha rectificado la clasificacin de Roguin estableciendo esta otra:

1) Derechos absolutos: tienen como sujeto pasivo la universalidad de las personas y como
objeto una obligacin pasiva de respetarlos.
a. los derechos de las personas.
b. los derechos reales.
c. los derechos intelectuales.
2) Derechos relativos: el sujeto pasivo est individualizado y est en la obligacin de hacer,
no hacer o dar algo al titular.
a. los derechos de familia.
b. los derechos de obligacin o creditorios.
5. Conceptos jurdicos fundamentales. Obligacin. Responsabilidad. Persona

Todos estos temas han sido tratados en algn momento en las unidades precedentes,
por lo que aqu slo fijaremos el concepto de cada uno de ellos.
Obligacin
Obligacin: es el vnculo jurdico que constrie a una persona a dar, hacer o no hacer
una cosa.
l
Ejemplo de obligacin de dar: cumplir con un pago.
Ejemplo de obligacin de hacer: cumplir con la remodelacin de una casa para la cual fue
contratado.
Ejemplo de obligacin de no hacer: los padres no pueden hacer contrato alguno con los
hijos que estn bajo su patria potestad.
Responsabilidad
Responsabilidad: Siguiendo a Kelsen le digo que no hay que confundir responsabilidad
con obligacin un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de
otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra l una sancin.... la responsabilidad
se relaciona con la sancin.
Persona: ste es un concepto ya estudiado y aqu slo recordemos que, como el
derecho rige la actividad de los hombres en sociedad, es el hombre el centro para el que ha
sido establecido el orden jurdico. El hombre, que se encuentra sometido a ese ordenamiento,
puede ser tambin titular de derechos conferidos por el ordenamiento jurdico. A este sujeto,
desde el punto de vista jurdico, se llama persona
persona. Las personas puede ser de existencia
visible o de existencia ideal.
207
208
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Facultades que tiene el Estado cuando acta

como persona jurdica de derecho pblico
para con los particulares.
Pblicos
Jellinek
Status libertatis
Status civitatis
Status activae civitatis
Privados
Gayo
Savigny
Freitas
Roguin
Derechos absolutos
Derechos relativos
Obligacin
Vnculo jurdico que constrie a una persona a dar,

hacer o no hacer una cosa.
Responsabilidad
Se relaciona con la sancin.
Persona
Ente susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones. Hay personas de existencia visible y de
existencia ideal.
209
210
abogaca a distancia
ap)
Aqu, nuevamente, debe completar los casilleros con letras hasta formar la palabra
Estado con la gua indicada en los nmeros.
1) Jurista que realiza una clasificacin sistemtica de los derechos subjetivos pblicos teniendo
en cuenta los tres estados de las personas en el derecho romano.
2) Status de la clasificacin del jurista al que se refiere el punto 1 relativo al derecho de los
particulares a reclamar accin del Estado cuando sean perturbados sus intereses.
3) Quin acta realizando actos de gobierno en forma unilateral y discrecional?
4) Ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
5) Concepto que diferenciamos de la obligacin y relacionamos con la sancin.
6) Jurista que expone su teora sobre los derechos subjetivos privados en su libro La
regle de Droit.
Complete el crucigrama .....
211
212
abogaca a distancia
aa)
Debe responder a las siguientes preguntas.
1. Qu divisin conoce de los derechos subjetivos?
2. Qu clasificacin realiza Jellinek?
3. A qu derechos se refiere la clasificacin de Roguin
Roguin, y en qu consiste?
4. Defina obligacin y d un ejemplo.
5. Defina persona y d un ejemplo.
213
214
abogaca a distancia
sf)
sntesis final
1. Relacin jurdica
El objeto de la relacin jurdica es la finalidad buscada al entablar el vnculo. Es la

prestacin debida por el sujeto pasivo de la relacin. La prestacin puede ser un hecho positivo
o negativo.
2. Fuentes de la relacin jurdica

Los hechos jurdicos son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones.
l
Los hechos pueden ser naturales o humanos.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.
Los hechos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos.
Los hechos voluntarios lcitos pueden ser formales y no formales.
Los hechos voluntarios lcitos formales, pueden ser solemnes y no solemnes.
Los actos jurdicos son: los actos voluntarios lcitos que tengan por fin establecer entre
personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Sujetos de la relacin jurdica: Todo ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Sus atributos: capacidad, nombre, domicilio, estado.
l
Coercin
Coercin: es un elemento psicolgico, presin ejercida sobre la persona que lo lleva a
actuar de una determinada manera.
Sancin
Sancin: castigo que se aplica a quien est obligado a cumplir con una prestacin
y no cumple.
Coercin
Coercin: ejecucin forzada de la sancin.
3. Derecho subjetivo y objetivo

Derecho objetivo: conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre,
que le son impuestas.
215
Derecho subjetivo: facultad otorgada a las personas.
Son dos puntos de vista de un mismo concepto.

Situacin jurdica: concepto ms amplio que el de relacin jurdica que tiene en cuenta
el conjunto de derechos u obligaciones que se entrecruzan.
l
Teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo: Windscheid, Ihering, Jellinek,

Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.
4. Clasificacin de los derechos subjetivos

El Estado puede actuar de dos formas distintas: realizando actos de gobierno
unilaterales y discrecionales, y cuando se relaciona con los particulares, actuando como persona
de derecho privado.
As se distinguen los derechos subjetivos pblicos y los privados.
l
Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos de Jellinek:
Status libertatis, status civitatis y status activae civitatis.

l
Clasificacin de los derechos subjetivos privados:
Roguin distingue entre derechos absolutos y derechos relativos, que es muy criticada.
Zorraqun Bec rectifica esa clasificacin distinguiendo:
Derechos absolutos, Derechos de las personas, Derechos reales, Derechos intelectuales,
Derechos relativos, Derechos de familia, Derechos de obligacin o creditorios.
5. Obligacin: vnculo jurdico que constrie a una persona a actuar de determinada

manera
Responsabilidad: se considera que una persona es responsable de una conducta
determinada cuando, en caso de una conducta contraria, se le aplica una sancin.
Persona: ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede ser de existencia
visible y de existencia ideal.
216
abogaca a distancia
af )
actividad final
1) Escriba tres situaciones teniendo en cuenta el concepto de obligacin. Obligacin

de dar, de hacer, de no hacer.
2) Ejercicio de la pg. 230 del libro Teora general del derecho de Vernengo
Vernengo.
C 5.2.8.
El deudor es personalmente responsable, si es el mismo quien es finalmente ejecutado

(sancin civil); pero, en derecho, uno puede no ser deudor, y sin embargo ser responsable por
los actos del obligado de la prestacin.
El padre, decimos, es responsable por los actos de sus hijos menores, en cuanto si bien
son stos los obligados, por ejemplo, a no daar bienes ajenos, es el padre en definitiva quien
tendr que sufrir una ejecucin forzosa sobre sus bienes.
P: Por qu decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?
217
R: En cuanto es l quien sufrir una sancin en caso de incumplimiento por los hijos de obligaciones civiles.
218
abogaca a distancia
gl )
glosario
l
Teora: conocimiento especulativo, puramente racional. Conjunto sistematizado

de opiniones, de ideas.
Objeto
Objeto: fin o intento.
Finalidad: fin con que se hace una cosa.
Hechos
Hechos: asuntos de que se trata.
Situacin: estado, condicin.
219
220
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD V )
n
Aftalin, Garca Olano, Vilanova. Introduccin al derecho. Editorial El Ateneo.

Ao 1956.
n
Barrera, J. Nicasio. Introduccin al derecho, bases cientficas y filosficas de la teora

del derecho. Editorial El graduado. Ao 1987.
n
Kelsen, Hans. Teora pura del derecho: introduccin a la ciencia del derecho. Editorial
Eudeba. Ao 1994.
221
u6
unidad seis
enciclopedia jurdica
CONTENIDOS DE LA UNIDAD VI
( ENCICLOPEDIA JURDICA )
A. ENCICLOPEDIA JURDICA
n
Derecho constitucional.
Derecho penal.
Derecho civil.
Derecho comercial.
Derecho procesal.
Derecho del trabajo.
Derecho internacional.
A. ENCICLOPEDIA JURDICA
1) Precedentes clsicos: Doctrina Escolstica, Escuela del Derecho Natural y de Gentes,
Kant y el Racionalismo jurdico.
2) poca contempornea: Escuela Histrica del Derecho, Dogmtica Jurdica,
Materialismo Histrico, Positivismo Jurdico, Renacimiento Filosfico, Teora Pura del
Derecho, Relativismo, Teora Egolgica del Derecho.
225
226
abogaca a distancia
oa)
n
Tomar contacto con las diferentes ramas del derecho.
Recorrer su evolucin histrica.
Reconocer el concepto de cada una de ellas.
Diferenciar sus objetivos.
227
228
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI )
RAMAS DEL DERECHO
Derecho Constitucional
Derecho Penal
Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho Procesal
Derecho del Trabajo
Derecho Internacional
HISTORIA DE LAS IDEAS

JURDICAS
Doctrina escolstica
Escuela del derecho natural y de gentes
Kant y el racionalismo jurdico
Escuela histrica del derecho
La dogmtica jurdica
El materialismo histrico
El positivismo jurdico
El renacimiento filosfico
La teora pura del derecho
El relativismo
La teora egolgica
229
230
( INTRODUCCIN )
A diferencia de las cinco unidades anteriores, la presente no trata de principios generales

del derecho sino que le otorgar una visin general de las ramas del mismo. El estudio de estos
temas es breve y pretende solamente que tenga una idea general de las caractersticas de cada
una y de su evolucin.
Desde ya le digo, que no estudiamos todas las ramas del derecho sino slo las que le
sern ms tiles para tener una idea de las mismas. Si mira el cuadro transcripto del libro de
Torres Lacroze Manual de Introduccin al derecho que est en la unidad 4, punto 5
Clasificacin del derecho. Derecho pblico y Privado, podr ver todas las ramas del derecho.
Asimismo tiene un panorama de la historia de las ideas jurdicas. Nos hemos referido a
la mayor parte de las mismas en las unidades anteriores, relacionando la posicin de sus principales
representantes respecto de los temas tratados en cada oportunidad. Aqu presentamos una
breve resea de la historia del pensamiento filosfico - jurdico.
231
232
abogaca a distancia
ai )
Si bien todava no ha estudiado la definicin de cada una de las ramas del derecho que
se han indicado al presentar esta unidad, debe tener un preconcepto de cada una; es por ello
que le voy a transcribir un artculo del Cdigo Civil y uno del Cdigo Penal, y le pido que trate de
identificar a qu Cdigo pertenece cada artculo.
l
art.379. La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie
puede excusarse sin causa suficiente
art.116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias,
declarar exentas de penas a las dos partes o a alguna de ellas.
233
234
( DESARROLLO DE LA UNIDAD VI )
1. Derecho constitucional
Ya hemos hablado de la Constitucin, como norma fundamental, cuando estudio el
ordenamiento jurdico y la norma jurdica.
Sabe entonces que la Constitucin, que es objeto del derecho constitucional, establece
la estructura del Estado y, adems, que las leyes deben adecuarse por que ella regula jurdicamente
toda la vida del Estado.
As el Dr. German Bidart Campos en su libro Derecho Poltico (Editorial
Aguilar,1967) dice: El Derecho Constitucional procura organizar el estado. Como
ordenamiento jurdico y fundamental es un instrumento del gobierno, en cuanto permite al
estado ejercitar sus competencias. El primer reparto es, pues, de competencias: ordenacin de
las competencias supremas del estado, como dice Garca Pelayo.
Pelayo Para lograr esa organizacin,
para distribuir esas competencias, el derecho constitucional ha debido recoger previamente las
decisiones fundamentales del estado; ha dado expresin a lo que el estado quiere hacer u
obtener, ha normativizado la poltica de los fines supremos y primeros. Hay una sentencia
escolstica que dice que lo primero que queremos en la intencin es lo ltimo que conseguimos
en el orden de ejecucin. Tambin el Estado, que es un rgimen o una empresa colectiva, y que
implica un obrar comn y compartido de gobernantes y gobernados, formula previamente sus
decisiones primeras, su plan, su programa; y lo formula bajo forma de normas, y de normas
que son constitucionales, porque constituyen al mismo estado de un modo determinado.
Abarcados todos estos aspectos, Sanchez Agesta dice que la constitucin tiene por objeto la
organizacin de las magistraturas, la distribucin y atribuciones del poder y la determinacin
del fin especial de cada asociacin poltica.
Origen: El pensamiento griego no ignoraba el sentido del trmino constitucin, y as
Aristteles se refiere a l como principio que ordena la autoridad poltica; en Roma, Cicern usa
la palabra constitucin. Hay tambin antecedentes en los fueros de Len (1188), Castilla y
Aragn, en Espaa y la Carta Magna en Inglaterra (1215).
En realidad la expresin constitucin recin tiene su sentido jurdico especifico despus
de las constituciones sancionadas a fines del siglo XVIII y principios del XIX.
235
Montesquieu escribe el Espritu de las leyes en 1748 y sobre la base de la

organizacin poltica inglesa del siglo XVIII y elabora una teora que tendra valor universal.
Esta rama del derecho gana en trascendencia a partir de dos acontecimientos histricos
muy importantes, que son: la revolucin americana de 1776 y la revolucin francesa de
1789.
Tras el primero de esos acontecimientos se dicta la constitucin de Virginia de
1776, la constitucin federal de 1787, y en Francia las constituciones revolucionarias de
1791, 1793 y 1795.
Zorraqun Bec cita y transcribe a Jellinek quien dice: La idea de la autoobligacin del Estado respecto de su derecho ha desempeado un papel importantsimo
en la formacin del constitucionalismo moderno. No slo trata ste de contener la
omnipotencia del Estado mediante la fijacin de normas para la exteriorizacin de su
voluntad, sino que trata de refrenarla muy especialmente mediante el reconocimiento
de derechos individuales garantidos. Esta garanta consiste en otorgar a los derechos
protegidos el carcter de inmutables.
Abelardo Torr define derecho constitucional diciendo que Es el que con
jerarqua de supralegal, asentada en la soberana del pueblo, rige la estructura bsica del
Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos del hombre.
El Dr. Gregorio Badeni, en su libro Instituciones del derecho constitucional, dice
respecto al derecho constitucional: El derecho constitucional es una disciplina cientfica que
tiene por objeto el estudio de la constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas
en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden poltico.
Ese objeto del derecho constitucional incluye el estudio de la constitucin, pero no se
agota con ella, porque se proyecta sobre las instituciones polticas, estn o no previstas en un
texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden poltico
Tipos de Constituciones: Las constituciones pueden ser escritas, como la nuestra, o no
escritas, como en el caso de Inglaterra.
Se pueden clasificar las constituciones segn su contenido y por el procedimiento empleado

para su sancin y reforma.
l
Por su contenido: pueden ser polticas o poltico sociales.
236
Las polticas
polticas: son las que solamente se refieren a la organizacin y estructura del
Estado y a su relacin con los ciudadanos.
Las poltico sociales: son las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, e
incorporan principios de carcter social, poltico y cultural; referidos al trabajo, huelga,
salarios, previsin social, etc. De esta clase son las constituciones de Mxico de 1817,
Weimar 1919, espaola 1931, italiana 1948, brasilea 1946, etc.
Por el procedimiento empleado para su sancin y reforma:

reforma se pueden clasificar
en rgidas y flexibles.
a) Las flexibles: pueden reformarse con el procedimiento de la legislacin comn, de la

misma manera en que se sancionan las leyes.
rgidas necesitan un procedimiento especial. Es el caso de nuestra Constitucin.
b) Las rgidas:
Dentro del tipo de las constituciones rgidas se pueden distinguir:

Las ptreas: que se declaran a s mismas irreformables, hoy se puede hablar de clusulas
ptreas, pero no de una constitucin ptrea.
2. Derecho penal
Es una rama del derecho, pues rige las relaciones de las personas.
Edmund Mezger en su Derecho Penal, Parte general (Editorial Cardenas 1990) dice
que: derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que vinculan la pena, como consecuencia
jurdica, a un hecho cometido y es tambin el conjunto de aquellas normas jurdicas que, en
conexin con el derecho penal antes definido, vinculan al hecho cometido consecuencias jurdicas
de otra naturaleza, para el castigo del hecho o para la prevencin de delitos futuros.
Jimenez de Asa en su Tratado de derecho panal T 1 (editorial Losada,1977)

define al derecho penal como Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el
concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad
del sujeto activo, asociado a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora.
237
Resea Histrica
l
Tab: Para la mentalidad primitiva (prelgica) si se viola el tab, ocurre una determinada
desgracia y si esa desgracia sucede, es porque se ha violado el tab.
El trmino tab est tomado del lenguaje polinesio y se traduce en una serie de
prohibiciones y restricciones. La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab
es automtico.
l
La venganza primitiva:
primitiva La vctima o sus parientes pueden hacer justicia por mano
propia.
Es la venganza de sangre, que lleva a cabo (siendo un derecho y un deber al mismo

tiempo) la familia. Poco a poco se restringe a los parientes ms cercanos.
l
El talin: La pena pasa de privada a pblica y la regla es ojo por ojo, diente por diente,
etc.. Tiene sus antecedentes en el Cdigo de Hamurabi, se encuentra tambin en la ley
de las XII Tablas.
La compensacin
compensacin: Se reemplaza la pena por una compensacin pecuniaria. No obstante
algunos delitos no se pueden compensar y se permite la venganza del agraviado.
En el derecho romano:
romano el pater familiar tiene una potestad ilimitada y castigaba los
delitos cometidos por las personas sujetas a l. Entre 735 - 509 (A.C.) se caracteriza por el
carcter sagrado de la pena; el rey es a la vez sacerdote.
Derecho Germnico:
Edad Media: el derecho penal cannico alcanza su vigencia general en la Edad Media.
Entre las penas cannicas estn la internacin en monasterios, la reclusin en celdas, las
penitencias pblicas, la excomunin y la prohibicin de los sacramentos.
En la Edad Media, la Iglesia crea la institucin del asilo, que tiene por fin evitar la violencia
del castigo. San Agustn dice que el castigo, como el perdn, no tienen ms que un objeto,
corregir al delincuente.
En Espaa la ciencia penal nace con Alfonso de Castro (nacido en Zamora en 1495
y fallecido en Salamanca en 1558, fue profesor de la Universidad de Salamanca y aplica las
ideas jurdicas de Santo Toms de Aquino).
Aquino Realiza la primera exposicin sistemtica del
derecho penal - delito, pena y doctrina- en su libro De potestate legis poenalis en 1550.
Diego de Covarruvias ha sido el jurista espaol ms conocido en Europa, tiene una
gran produccin bibliogrfica en la que trata temas penales como el dolo y la culpa. Alguno de
sus libros: De sententia excomunionis 1554, De restitutione 1554.
238
El estudio del derecho espaol reconoce varios perodos.

1) Perodo visigodo: el Fuero Juzgo o el libro de los jueces, se trata de un cdigo de esa
enunciacin y que, si bien ha recibido crticas, tiene la virtud de organizar el poder penal
como funcin pblica, tal como opina Jimenez de Asa.
2) Los Fueros locales: tienen espritu localista y reaparecen penas germnicas como la
horca, la hoguera, etc. Las penas son desproporcionadas y desiguales.
3) Fuero real de Espaa: es un texto que surge en 1255, que satisface las necesidades de
ese momento y representa el derecho estatal.
4) Las Partidas: las Siete Partidas del rey Alfonso X terminan de redactarse en 1263, en
ellas aparecen algunos principios generales del derecho y de la pena. Representa un gran
progreso para la legislacin de la poca.
5) Ordenamientos y recopilaciones: comienzan en la Edad Media y llegan hasta la Edad
Moderna. Ordenamiento de Alcal (1348), Ordenanzas reales de Castilla (publicadas en
1485), Leyes de Toro (publicadas en 1505), La Nueva recopilacin (1567), La Novsima
recopilacin (1805).
Edad Moderna
Alemania, se ve influenciada por el derecho romano en la Constitutio Criminalis
Bambergensis de 1507. En ella hay elementos de distintas ramas jurdicas. La Constitutio
Criminalis Carolina, publicada por Carlos V en 1532 adopta un sistema procesal inquisitivo,
influido por el derecho cannico. Es una excelente obra para su poca.
l
El Humanismo: Hugo Grocio en 1625 con el De jurebeli ac pacis, en Holanda, desarrolla

la primera teora independiente del derecho penal, fundamentada en la naturaleza racial
humana.
Cesare Beccaria (se llamaba Cesare Bonesana y era Marqus de Beccara), escribi en
1764 Dei delitti e delle pene
Sobre Beccaria dice Fontan Balestra en su Tratado de Derecho Penal T 1, pg 126:

Su gran valor es la crtica del sistema represivo del Ancien regime: el rigor de las penas
de nada sirve si no va acompaado de la certidumbre del castigo. Es preferible contener al
malhechor por la amenaza de una pena moderada pero cierta, que aterrorizarle por el futuro
de suplicios de los que tendr la esperanza de escapar. Los castigos crueles hacen insensibles a
los hombres, opinaba Montesquieu en El espritu de las leyes.
239
Afirma Beccaria que los requisitos indispensables para la eficacia de las sanciones
son: prontitud, publicidad y conocimiento de su carcter.
Las escuelas penales:

clsica Sus figuras ms importantes son, en la primera poca, Juan Domingo
1) Escuela clsica:
Romagnoni (1761-1835) y Juan Carmignani (1768-1843) profesor de la Universidad
de Pisa que escribi Elementos del derecho criminal.
En una segunda etapa, Francisco Carrara (1805-1888) tambin profesor de la
Universidad de Pisa. Ricardo Nuez en su Tratado de Derecho Penal T 1, pg 57 analiza el
magnifico trabajo del maestro toscano: Carrara ha formulado as el sistema cientfico ms
perfecto de una teora jurdica pura del Derecho penal liberal. Es una teora ontolgica. Expone
el sistema de las esencias jurdicas del delito y de la pena segn una concepcin iusnaturalista,
pero desenvuelta dentro del marco de la ms profunda confrontacin histrica. Esto dota a su
sistema de un equilibrio admirable que, no obstante el origen y fundamentacin filosfica del
mismo, le proporciona su gran contenido vital. Su ms alto valor reside en representar un
cuerpo de principios esenciales que, a la vez, que sealan los criterios rectores para que el
legislador proceda con justicia en la determinacin de los delitos y de sus penas, sirve de precioso
auxilio en la interpretacin y aplicacin ms justa de un Derecho penal positivo que obedezca
en la ms mnima medida a la idea liberal. La teora de Carrara significa el ms perfecto y
acabado enlace entre la parte general del Derecho penal y la Parte especial, de manera que,
muy bien, la pudo definir diciendo Mi programa desde el 1 al 3940, es el desarrollo constante
de todo un sistema; cada teora especial es la fotografa de las otras teoras; cada exposicin de
un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los dems delitos. Si una sola
de esas exposiciones es errnea en sus principios, todas son errneas.
2) Escuela positiva: Centra el derecho penal en el conocimiento del delincuente. Se
pueden distinguir tres pocas en la evolucin de esta escuela.
l
Etapa antropolgica: su principal representante es Csar Lombroso (1835-1909), su

obra ms famosa es L`uomo delinquente publicada en 1863.
Etapa sociolgica: representada por Enrico Ferri (1856-1929), publica Sociologa

criminal en 1892; estudia las causas del delito, teniendo en cuenta que el hombre vive
en sociedad.
Etapa jurdica: Rafael Garfalo (1852-1934). Su obra principal es Criminologa

de 1885, en la que formula la teora del delito natural y la teora de la temeridad o
peligrosidad.
240
Escuelas posteriores
Son escuelas intermedias que surgen a raz del conflicto entre la escuela positiva y
la clsica.
l
La Terza Scuola: creada en Italia por Emmanuele Carnevale, quien expresa su teora en el
Diritto criminale en 1932.
La escuela sociolgica alemana: creada por Franz Von Liszt, quien expone su pensamiento
en el Tratado de derecho penal.
Escuela poltico criminal

Considera que el delito es un fenmeno natural y no un ente jurdico.
l
Tecnicismo jurdico:
jurdico que ha influenciado el Cdigo italiano de 1931 y sobre el Cdigo
brasileo de 1940. Se limita al estudio del derecho penal desde el punto de vista cientfico.
Rocco en Italia, que escribi Prolusione
Representantes de esta teora son Arturo Rocco,
(1910) y Ernest Von Beling que escribi Lehre vom Verbrechen en 1916.
Ramas del derecho penal:

penal Existen algunas ramas afines al derecho penal que tienen
desarrollo propio y stas son el derecho penal militar y el derecho contravencional o de
faltas.
3. Derecho civil
Es la rama ms importante del derecho privado (ya hemos estudiado oportunamente
el concepto de derecho privado). Tambin se llama al derecho civil, derecho comn, porque de
l surgieron las dems ramas del derecho privado y tiene funcin supletoria con respecto a
ellas: lo que significa que si no hay solucin establecida para alguna cuestin planteada en
alguna de ellas, se acude a sus normas.
Jorge Rafael Llambas en su Tratado de derecho civil, Parte general, dice al hablar
de las principales divisiones del derecho privado que a) Derecho Civil , que como tronco comn
es fondo residual subsistente despus de los distintos desmembramientos ocurridos en el curso
de la historia.
Guillermo A Borda,
Borda en su Tratado de derecho civil argentino, lo ha
definido como el conjunto de normas jurdicas que rigen al hombre como tal, sin
consideracin de las actividades; regla las relaciones con sus semejantes y con el
Estado cuando ste acta en el simple carcter de persona jurdica y en tanto esas
relaciones tengan por objetivo satisfacer necesidades de carcter genricamente
humano.
241
Desarrollo histrico:
histrico Como todo derecho privado reconoce como antecedente remoto
el derecho romano. En la antigua Roma el ius civile es el derecho propio de los ciudadanos
romanos, al que se le opona el ius gentium que es el derecho aplicable a todos los hombres.
En un principio, el pater familiae tiene un poder casi absoluto sobre los miembros de su
familia, esclavos, nios o mujeres, sin importar la edad. Se puede distinguir la potestad dominical
(que se ejerce sobre los esclavos), la patria potestad (sobre sus hijos) y la llamada manus (sobre
la mujer casada).
La Ley de la Doce Tablas humaniza en algo el procedimiento (ej.: no vender a su hijo
ms de tres veces, pues si esto ocurre queda emancipado de la patria potestad).
Durante la Repblica aparece el derecho pretoriano. Los pretores tienen su tribunal en
el Foro romano y su actividad consiste en vigilar los actos de los particulares, controlar que se
cumplan las normas procesales e imponer el recurso a un rbitro. Hay dos pretores: el urbano y
el peregrino, este ltimo encargado de los procesos en que intervienen los habitantes del mundo
romano que no son an ciudadanos.
Durante el Imperio, el derecho civil se extiende a los extranjeros con el edicto de Caraccalla
del 212, que otorga la ciudadana a todos los habitantes del Imperio.
Cuando Justiniano sube en el ao 525, considera necesario organizar el derecho romano,
y as surge el Corpus Iuris.
En la Edad Media se produce lo que se da en llamar recepcin del derecho romano y
comienza a difundirse en Italia por intermedio de los glosadores. Irnerius y Accursio utilizan
la glosa, es decir, comentarios entre lneas y marginales, del Corpus Iuris de Justiniano
Justiniano.
Bartolo 1314-1357, Juan Andrs 1270-1348, y Baldo de Ubaldis
Los posglosadores (Bartolo
1327-1400) rejuvenecieron los textos romanos.
Este movimiento de recepcin se extiende al resto de Europa (ej.: en Espaa con Las
Partidas de Alfonso X y el Fuero Juzgo).
Llegamos, entonces, a la poca de la codificacin en la cual se sanciona el Cdigo Civil de
los franceses, llamado Cdigo Napolen. Su redaccin es encomendada a una comisin que
se designa el 12 de agosto de 1800 (Tronchet,
Malville).
Tronchet, Portalis, Bigot du Prameneu y Malville
Se dice que Napolen colabor con dicho trabajo. Por una ley del 21 de mayo de 1804 se
dispone la aprobacin del denominado Cdigo civil de los franceses y por otra del 9 de setiembre
de 1807 se lo titula Cdigo Napolen.
242
Con las conquistas napolenicas el movimiento codificador se extiende por Europa y

algunos pases toman como modelo el Cdigo Napolen, as por ejemplo: Sicilia 1819, Estados
Sardos 1837, Rumania 1864, Italia 1865, etc.
El movimiento codificador no se extiende a los pases del common law (sistema jurdico
de los pueblos anglosajones, cuya fuerza deriva de la tradicin).
Derecho Civil argentino: Hasta la entrada en vigor del Cdigo Civil el 1 de enero de
1871 (ley 340) rigen la legislacin espaola y alguna leyes patrias (leyes nacionales, como por
ejemplo, suspencin del mayorazgo 1813, enfiteusis 1826; leyes y decretos provinciales, como
la ley sobre arrendamientos de campos, sobre matrimonios de disidentes etc).
La Constitucin de 1853 confiere, en el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional la atribucin
de dictar cuatro Cdigos de fondo (Civil, Comercial, Penal y de Minera).
La ley n 36, cuya iniciativa pertenece al diputado por Corrientes Jos Mara Cabral
Cabral,
es sancionada el 6 de junio de 1863 y autoriza al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones que
redacten los proyectos de cdigos, entre ellos el Cdigo Civil.
El presidente Mitre, por un decreto del 20 de octubre de 1864 le encarga al Dr. Dalmacio
Vlez Sarsfield la redaccin del Cdigo Civil. Se promulga el 28 de setiembre de 1869 bajo la
presidencia de Sarmiento. Para la aprobacin se usa un procedimiento denominado sancin a
libro cerrado.
El Cdigo Civil ha sufrido desde su sancin numerosas reformas parciales.
El Cdigo Civil est estructurado con dos ttulos preliminares: De las leyes y Del modo de
contar los intervalos del derecho; y consta de cuatro libros: 1, De las personas, 2 De los derechos
personales en las relaciones civiles, 3 De los derechos reales y 4 De los derechos reales y
personales. Disposiciones comunes.
4. Derecho comercial
Carlos Malagarriga dice en su Tratado elemental de derecho comercial que el derecho
comercial es una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos
de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado, por
razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer trmino, del
derecho civil, comn o general, luego citando a Waldemar Arecha dice que ste llega a la
conclusin de que:
243
La ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones
histricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos
negocios y al inters del comercio y del crdito, deben caer en su mbito.
Torr, al dar el concepto de derecho comercial distingue tres criterios (dos bsicos
y uno intermedio).
Criterio subjetivo o profesional: segn esta opinin, el derecho comercial es el que rige
los actos realizados por los comerciantes en cuanto tales. Por lo tanto, esos mismos actos
realizados por personas no comerciantes, no son regidos por el derecho mercantil.
Criterio objetivo: atendiendo a este punto de vista, el derecho comercial es el que rige
las relaciones jurdicas existentes entre personas que realizan actos de comercio. Por lo tanto,
no interesa ya el sujeto de la relacin jurdica, pues el derecho comercial regir los actos
mercantiles, sean o no realizados por comerciantes.
Criterio mixto u objetivo-subjetivo: en este orden de ideas el derecho comercial es el
que rige, no slo las relaciones jurdicas implicadas por la realizacin de actos de comercio, sino
tambin las surgidas de la actividad de los comerciantes en el ejercicio del comercio.
Evolucin histrica:
Ya se encuentran disposiciones sobre prstamo, depsito, sociedad y comisin en el
Cdigo de Hamurabi (2000 aos a.C).
Luego llegamos a la legislacin de la isla de Rodas y a los griegos con su nauticum
foenus.
En Roma no se distingue el derecho comercial del derecho civil.
Es en la Edad Media en que se origina el derecho comercial como norma separada. Es la
poca donde se organizan las corporaciones de comerciantes con el fin de proteger sus intereses.
La evolucin del comercio en las ciudades y la aparicin de las ferias y mercados contribuyen a
la formacin de ordenanzas que regulan su organizacin.
Entre los antecedentes de la Edad Moderna estn, por ejemplo: la ordenanza Francesa
de 1673 para el comercio terrestre, redactada por el ministro Colbert, bajo el reinado de Luis
XIV, y la ordenanza Francesa de 1681; la recopilacin de leyes de Indias de 1680, etc.
244
La codificacin moderna del derecho comercial se inicia con el Cdigo francs de 1808,
que es breve y consta de 648 artculos.
En Europa, aparte de Blgica, que lo adopta; Polonia, Espaa, Portugal, Rusia, Grecia y
Holanda sancionan sus cdigos de comercio.
Derecho comercial argentino: Se aplica, en un principio, la legislacin espaola:
Recopilacin de leyes de indias, leyes de Castilla. Desde la creacin del Consulado de Buenos
Aires en 1794 se ponen en vigencia las Ordenanzas de Bilbao.
En 1822 se inaugura la Bolsa Mercantil de Buenos Aires. En 1824 se designa una comisin
para la redaccin de un Cdigo de comercio integrada por Pedro Somellera, Mateo Vidal,
Mariano de Sarratea, Jose Mara Rojas y presidida por Manuel Garca.
Garca Si bien se redactan
ms de doscientos artculos, nada se concreta y hasta la codificacin slo se redactan leyes y
decretos.
En 1853 la Constitucin en su artculo 67, inc. 11 dispone la sancin del Cdigo de
comercio. En 1959 la provincia de Buenos Aires dicta su cdigo de comercio redactado por
Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo.
Acevedo Este cdigo es adoptado por toda la Nacin en 1862.
En 1889 es reemplazado por otro redactado teniendo en cuenta los proyectos de Sixto Villegas
y Vicente Quesada de 1873 y el de Lisandro Segovia de 1887. A lo largo de los aos ha
sufrido modificaciones parciales y se han dictado leyes complementarias.
Son importantes los conceptos de comerciante y acto de comercio. Con respecto a los
actos de comercio se puede distinguir un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En el primero,
los actos de comercio son aquellos que realiza el comerciante en el ejercicio del comercio. El
criterio objetivo considera actos de comercio a los actos con las caractersticas establecidas por
el derecho para serlo, independientemente de que sean ejecutados por comerciantes.
El Cdigo argentino adopta un criterio mixto. En su art. 8enumera en forma enunciativa
y no taxativa los actos de comercio:
Art. 8: La ley declara actos de comercio en general:

Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,
para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de
darle otra forma de mayor o menor valor;
1) La transmisin a que se refiere el inciso anterior;
2) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate;
245
3) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de
papel endosable o al portador;
4) Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de
mercaderas o personas, por agua o por tierra;
5) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto;
6) Los fletamientos, construccin , compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo
lo relativo al comercio martimo;
7) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,
en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende;
8) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
9) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial;
10) Los dems actos especialmente legislados por este Cdigo.
Con respecto al concepto de comerciante el mismo Cdigo da una definicin que ha
sido criticada.
Art 1: la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal
para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual.
246
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
Ramas del Derecho.
D. CONSTITUCIONAL
Kelsen: es el fundamento de todo el derecho

restante.
Procura organizar el Estado.
Es un instrumento que permite al Estado
ejercitar sus competencias.
Tipos
Por su contenido
Polticas
Poltico sociales
Por el procedimiento de
Flexibles
sancin o reforma
Rgidas
Ptreas
DERECHO PENAL
Conjunto de normas jurdicas que vincula la pena,

como consecuencia jurdica, a un hecho cometido.
Escuelas
Clsica
Positiva
Posteriores
Terza scuola
Sociolgica
Alemana
Tecnicismo jurdico
Ramas
Penal militar
Contravencional o de faltas
247
DERECHO CIVIL
Derecho comn, del que surgen las dems ramas del

derecho privado.
Reconoce como antecedente remoto al derecho romano.
D. Civil argentino
En la colonia, leyes espaolas.

Cdigo Civil 1869, autor:
Dalmacio Vlez Sarsfield
Sarsfield.
DERECHO COMERCIAL
Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones

de comercio, establecido los derechos y obligaciones
de las personas que se dedican al mismo.
Cdigo sancionado en 1889.
248
abogaca a distancia
ap)
1) Teniendo en cuenta lo estudiado con respecto al derecho penal, civil y comercial, piense
y describa una situacin jurdica que considere, corresponde al mbito del derecho civil y
explique por qu la identifica como propia de esa rama del derecho.
249
250
aa)
abogaca a distancia
1) Escriba una definicin de derecho penal. Piense y describa un hecho que considere,
corresponde a la conducta descrita en el artculo del Cdigo penal que a continuacin
le transcribo.
Captulo VII
Dao
art. 183. Ser reprimido de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal,
total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms
severamente penado.
2) Defina derecho civil y explique por qu se dice que cumple una funcin supletoria respecto
de las dems ramas del derecho.
3) D una definicin de constitucin flexible y otra de constitucin rgida. Explique qu es
una clusula ptrea.
251
252
5. Derecho procesal
Alsina define derecho procesal como el conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio
comprende la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la competencia
de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la
substanciacin del proceso.
Mario Oderigo en sus Lecciones de Derecho procesal dice: lo procesal se refiere a
las formas en que se ha de proceder a la adquisicin del conocimiento necesario para que el
juez pueda aplicar el derecho material con relacin a los casos concretos; y la disciplina que de
lo procesal se ocupa - derecho procesal - es jurdica, porque dichas formas se encuentran
establecidas mediante normas, que por tal motivo se denominan normas formales.
Entre el derecho procesal y el derecho material existe, pues, una relacin de medio a fin;
de donde resulta que ambas disciplinas estn destinadas a regular conductas distintas.
El primero mira a lo inmediato, que es verificar si ha ocurrido un hecho - positivo o
negativo - que pudiese importar la violacin del derecho material, que pudiese contrariar alguna
norma distributiva de bienes de vida: cuando se sostiene que alguien no ha pagado una deuda
o que ha cometido un delito, se hace el proceso para comprobarlo, para colocar al juez en
condiciones de dictar sentencia. Esta es la conducta procesal, la que el derecho procesal regula.
El contenido del derecho procesal son la jurisdiccin, la accin y el proceso.
Oderigo dice que, en sentido estricto, el derecho procesal es el contenido de los cdigos
de procedimiento y en sentido amplio ste, ms el contenido de las normas de las leyes orgnicas
de los tribunales.
Evolucin histrica
En el derecho griego se aplican los principios de colegialidad y de especialidad porque
los tribunales tienen varios miembros y las jurisdicciones penal y civil. Para los casos importantes
recurren al Heliastico (tribunal comn) que se ocupaba de sus materias.
253
En Roma, el procedimiento responde al principio de especialidad, se distinguen los delitos

pblicos de los privados. El procedimiento sufre cambios a lo largo de la Repblica y el Imperio.
En el derecho germnico los principios son peculiares y corresponden a un pueblo que
tiene una organizacin familiar y desta.
En Espaa, en poca de la dominacin romana se aplican las leyes de la metrpoli y el
gobernador (delegado de Roma) ejerce la jurisdiccin.
Con la invasin de los brbaros, stos se manejan con la Lex romana wisigothorum.
En el ao 633, se produce la unificacin de la legislacin con el Fuero Juzgo, que sigue un
principio acusatorio.
En la Edad Moderna hay gran influencia del derecho cannico a partir del siglo XIII y
hasta el siglo XVIII en Francia, Italia y Alemania. En Francia, por medio de las Ordenanzas de Luis
XII (1498), de Francisco I (1535, 1539) y Luis XIV (1670) se adopta el sistema inquisitivo.
En Italia y Alemania, ocurre algo parecido con la Constitutio Criminalis Carolina
(1513). Este procedimiento y sus abusos traen una reaccin en el siglo XVIII y as expresan
sus ideas liberales Montesquieu, Voltaire, Beccara y despus de 1789 se reconoce el
derecho de defensa.
En nuestro pas rige, en un principio, la legislacin espaola.
La Constitucin de 1853 faculta a las provincias para dictar sus propios cdigos de
procedimientos.
Caractersticas
a) Pertenece al derecho pblico, presupone la actividad del Estado.
b) Es un derecho instrumental, no da soluciones concretas a un conflicto de intereses, sino
que indica el mecanismo para alcanzar la solucin.
c) Es autnomo, constituye una disciplina independiente.
d) Es un derecho unitario, no hay que olvidar que es un derecho instrumental y aunque las
normas procesales pueden tener peculiaridades (civil, penal), el derecho procesal es uno.
254
Jurisdiccin y competencia
El Estado ejerce diferentes funciones a fin de lograr sus objetivos primordiales, entre
estas funciones est la jurisdiccional, mediante la cual dirime conflictos de intereses por
intermedio del Poder Judicial. La jurisdiccin emana de la soberana.
Para Caravetes es la potestad pblica de la que se encuentran investidos los jueces para
conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho.
En la jurisdiccin, generalmente, se distingue la voluntaria y la contradictoria (teniendo
en cuenta que se resuelvan hechos controvertidos o no).
No se debe confundir jurisdiccin con competencia.
competencia Normalmente se define a la
competencia como la medida de la jurisdiccin.
La competencia vara de acuerdo con el lugar, materia, personas, etc.
Acciones: constituyen el problema ms delicado del derecho procesal.

Segn Mario A. Oderigo los procesalistas utilizan esa misma palabra accin para
representar el derecho a la investigacin y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen
ocurrido en el orden jurdico, a fin de establecer si corresponde el restablecimiento que se
pretenda para indicar el derecho al proceso.
Zorraqun Bec transcribe a Couture quien define as a la accin: es el poder jurdico
que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la
solucin de un conflicto de intereses (Fundamentos del derecho procesal civil, p 7). Es el derecho
a la jurisdiccin. Esta definicin, en rigor, se limita a la accin civil. En materia penal la accin no
persigue solucionar un conflicto de intereses, sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca
de la punibilidad de determinados hechos.
Con referencia a la relacin de la accin con el derecho, el problema reside en la
accin:
naturaleza de la accin
Wach concibe la accin como un derecho a la tutela jurdica del Estado. Esta
a) Adolf Wach:
pretensin de tutela jurdica pertenece al derecho pblico y es frente al Estado mismo.
b) Degenkolf
Degenkolf: dice que la accin es un derecho abstracto de obrar. La pretensin de la
tutela del Estado se otorga, no slo a quien tiene un derecho subjetivo, sino tambin a
quien no lo tiene.
c) Chiovenda
Chiovenda: considera a la accin un derecho potestativo. Es un derecho del individuo a
provocar la actividad del rgano jurisdiccional contra el adversario.
255
Clasificacin
l
Por su naturaleza: personales, reales y mixtas.
En materia penal: pretensin pblica, privada y dependiente de instancia privada.

Tambin se clasifican en: de condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y cautelares.
Prueba
Siempre que existan hechos controvertidos es necesario probarlos.
La obligacin de producir la prueba (carga de la prueba) le corresponde a quien invoca
el derecho, es decir, el demandante o actor. Hay casos excepcionales en los que se invierte la
carga de la prueba, como en los accidentes de trabajo.
El Cdigo de Procedimientos en materia Civil y Comercial admite como medios de prueba:

a) La confesin.
b) Instrumental: documentos pblicos o privados.
c) Pericial: dictamen especial de peritos (asesores con conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte o industria).
d) Testimonial: declaraciones de terceros sobre hechos percibidos por sus sentidos.
e) Inspeccin ocular: el juez acude al lugar de los hechos para comprobar algunas
circunstancias.
6. Derecho del trabajo

La regulacin del trabajo por el derecho ha seguido las modificaciones de la organizacin
econmica y poltica de la humanidad, y a travs de su evolucin, podemos tambin distinguir
su transformacin conceptual.
Para Pozzo en su Manual terico prctico del derecho del Trabajo, lo define como:
derecho de trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las

relaciones del trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados, ya
sean esas relaciones de carcter individual o colectivo.
256
Resea histrica
En la Grecia antigua, se consideraba que el trabajo no es ocupacin de hombres
libres, el trabajo, entonces, es realizado por esclavos, y los artesanos no tienen derechos
pblicos ni civiles.
En Roma: en los primeros tiempos encontramos los Colegios de artesanos, que nacen en
la poca de Numa Pompilio y se desarrollan en la poca de Servio Tulio. La expansin de Roma
y las conquistas traen aparejadas el desarrollo de la esclavitud y la existencia de prisioneros que
se destinan al trabajo.
Durante el Imperio disminuye la cantidad de esclavos, y el trabajo realizado por hombres
libres se robustece a partir del emperador Trajano.
En la Edad Media surge el feudalismo y las corporaciones, que Pozzo define como una
asociacin de artesanos del mismo oficio residentes en una ciudad y que ejerce el monopolio
riguroso de la fabricacin y venta de los productos, monopolio ejercido como consecuencia de
la homologacin de sus estatutos por la autoridad poltica, ya sea real, del seor o del municipio.
En la Edad Moderna se produce un acentuado desarrollo econmico y tcnico que trae
aparejado el cambio de las condiciones en que la industria se ha desenvuelto.
En Francia, en 1776, el ministro Turgot promulga un edicto que lleva su nombre, que
suspende las corporaciones y autoriza el ejercicio libre del trabajo, arte u oficio. El edicto es
revocado y se restablecen las corporaciones hasta 1791 que vuelven a ser eliminadas por la ley
Chapelier.
Le Chapelier
La gran industria del siglo XIX se desarrolla con la influencia del liberalismo, teniendo los
empresarios libertad total para fijar los salarios y contratar sin control aun a nios en jornadas
agobiantes. La legislacin, recin contempla estos problemas en la mitad del siglo XIX y es ah
donde va a nacer el derecho del trabajo.
Instituciones
Una de las principales instituciones de esta rama del derecho es el contrato de trabajo, y
es el ncleo alrededor del cual se desarrolla el derecho del trabajo en su aspecto privado.
Otras instituciones son: las asociaciones o sindicatos que representan a los trabajadores,
y las convenciones colectivas.
257
Caracteres
1) Regula relaciones derivadas del trabajo subordinado o dependiente.
2) Diversidad normativa que debe aplicarse, considerando que debe regir el principio de
igualdad para todos los que realizan igual tarea.
3) Tiene carcter imperativo, que hace que las normas sean irrenunciables.
4) Es autnomo, ofrece una unidad jurdica que la diferencia de las dems ramas del derecho.
Sujetos
Son sujetos de la relacin laboral:
Los trabajadores: Pozzo dice que trabajador es toda persona que presta
contractualmente su actividad personal por cuenta y direccin de quien lo retribuye en
condiciones de dependencia o subordinacin.
El empleador: que pueden ser personas individuales o colectivas. Contratan a los
trabajadores, con relacin de dependencia y les abonan una remuneracin.
Asociaciones gremiales de trabajadores: que se constituyen para defender los intereses
comunes. Estn regidos por la ley 23.551 del ao 1988.
Asociaciones gremiales de empleadores: Tienen por finalidad la defensa de los intereses
de los empleadores.
7. Derecho internacional
Hans Kelsen en su libro Principios del derecho internacional privado (El Ateneo 1965)
comienza diciendo:
El derecho internacional o derecho de gentes, es el nombre de un conjunto

de normas que - de acuerdo con la definicin usual - reglan la conducta de los Estados
en sus relaciones mutuas.
La denominacin Derecho Internacional es usada por Jeremas Bentham en 1780,
antes se le ha dado otras denominaciones, por ejemplo: Francisco de Vistoria lo llama ius
omnis gentes (Relaciones teolgicas 1539) o Kant que lo denomina derecho interestatal
(1797).
258
Se distingue entre derecho internacional pblico y derecho internacional privado.

El derecho internacional pblico, segn Charles Rousseau tiene por objeto determinar
las competencias de los Estados, determinar las obligaciones negativas (deberes de abstencin)
y positivas (deberes de colaboracin y asistencia) que vienen impuestas a los Estados en el
ejercicio de sus competencias y reglamentar la competencia de las instituciones internacionales
(ONU, OEA, etc.); y el derecho privado, segn Carlos M. Vico (Curso de Derecho Internacional
Privado), tiene por objeto el rgimen de las relaciones jurdicas en las que existen uno o varios
elementos del derecho local.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Torres Lacroze cita la definicin de Luis Podest Costa que lo define como:
el conjunto de normas que rige las relaciones de los Estados, entre s y

tambin las de stos con ciertas entidades que, sin ser Estados poseen personalidad
jurdica internacional.
Fundamento
Al igual que en el derecho interno, este tema da lugar a dos teoras, el voluntarismo
y el objetivismo.
1) Doctrina voluntarista: considera a las reglas jurdicas como fruto de la voluntad humana.
Dice que el derecho internacional pblico se funda en el consentimiento de los Estados
(Jellinek
Jellinek).
Jellinek
2) Doctrina objetiva: coloca el fundamento, ya sea en una norma fundamental de la que
Kelsen
derivan las normas del derecho (Kelsen
Kelsen), o en una fuerza coactiva que se impone a s
misma a los individuos.
Fuentes del derecho internacional pblico

Rousseau diremos que conviene reservar la expresin
Siguiendo en el tema a Charles Rousseau,
fuentes del derecho internacional slo a las fuentes formales y dentro de stas al tratado y la
costumbre, como las ms importantes.
Rousseau define el tratado internacional como un acuerdo entre sujetos del derecho
de gentes destinado a producir determinados actos jurdicos.
259
Definicin del tratado internacional en sentido amplio. En sentido lato la denominacin

de tratado debe aplicarse a todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad
internacional.
Definicin del tratado internacional en sentido estricto como: En un sentido estricto
el tratado internacional se define por el procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo,
es decir, por su forma y no por su contenido.
Evolucin histrica
Comienza a desarrollarse a partir del siglo XVI, cuando hacen su aparicin en Europa los
primeros Estados. Se reconocen tres perodos:
1) Al perodo que va desde la antigedad hasta el siglo XVI se lo denomina de anarqua
internacional, porque no existen relaciones internacionales de carcter general.
internacional
2) A mediados del siglo XVII y hasta fines del siglo XVIII se reconoce la existencia de un
equilibrio poltico.
poltico La Paz de Wesfalia (1648) acepta el principio de la igualdad de
los estados.
3) Perodo que los autores llaman de la organizacin de la comunidad jurdica
internacional, y que la ubican desde el siglo XVIII hasta nuestros das.
internacional
A la Comunidad Internacional se incorporan despus del Congreso de 1856 los pases
musulmanes y del extremo oriente.
Se crea la Sociedad de las Naciones en 1919, que ser reemplazada por la O.N.U.
(Organizacin de las Naciones Unidas) en 1945.
Existen otras agrupaciones internacionales como la O.I.T. (Organizacin Internacional
del Trabajo), O.E.A. (Organizacin de los Estados Americanos), etc.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Aqu debe tener en cuenta lo que hemos dicho al tratar el problema de las relaciones de
la ley con el territorio. Porque, justamente el derecho internacional privado, surge como
consecuencia de que los habitantes de los Estados atraviesan las fronteras y porque existen
contratos que se celebran en un pas, pero cuyo cumplimiento ocurre en otro; y hay sucesiones
cuya causante tiene bienes en otro pas, etc.
260
Dice Vico
Vico: El derecho internacional privado contempla y regula fenmenos
jurdicos que presenta la realidad social: relaciones o cosas que ponen en contacto
a varios ordenamientos jurdicos, siendo necesario efectuar la eleccin del que
debe reglarlo.
Fuentes
Son fuentes del derecho internacional privado:
l
El derecho natural.
El derecho positivo.
El derecho convencional.
El derecho consuetudinario.
La jurisprudencia.
La doctrina.
261
262
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
DERECHO PROCESAL
Conjunto de normas que regula la actividad jurisdiccional

del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo.
Contenido: jurisdiccin, accin, proceso.
Sentido estricto: contenido de los cdigos procesales.

Sentido amplio: lo anterior ms las leyes orgnicas de
los tribunales.
Caracteres
Derecho Pblico.
Instrumental.
Autnomo.
Unitario.
Jurisdiccin
Emana de la soberana.
Protestad pblica de que se encuentran
investidos los jueces.
Competencia: medida de la jurisdiccin, monto, territorio, etc.
Wach: derecho a la tutela.
Accin
Degenkolf: derecho abstracto de obrar.

Chiovenda: derecho potestativo.
Clasificacin
Por su naturaleza
Personales
Reales
Mixtas
( contina al dorso ...... )
263
DERECHO PROCESAL
Clasificacin
Penales
Pblicas
Privadas
Dependientes de
instancia privada
Otras
De Condena
Declarativas
Constitutivas
Ejecutivas
Cautelares
Prueba: Confesin, instrumental, pericial, testimonial, inspeccin

ocular.
DERECHO DEL
TRABAJO
Conjunto de normas y principios que rigen las relaciones del trabajo

subordinado y retribuido entre empleadores y empleados.
Instituciones
Regula relaciones derivadas del trabajo

subordinado.
Principio de igualdad.
Carcter imperativo.
Autnomo.
264
Conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones

mutuas.
DERECHO INTERNACIONAL
Pblico y Privado.
Pblico
1) Regula las relaciones de los Estados entre s y con

entidades que no son Estados, pero poseen personalidad
jurdica internacional.
2) Fundamento doctrina voluntarista, doctrina objetiva.
3) Evolucin
Anarqua internacional.
Equilibrio poltico.
Organizacin de la comunidad
Internacional.
Privado
Regula la situacin jurdica que surge como consecuencia

del contacto. Varios ordenamientos jurdicos.
265
266
abogaca a distancia
ap)
1) Indicar las etapas que se distinguen en la evolucin del derecho internacional pblico.
2) Escribir las instituciones del derecho del trabajo.
3) Qu clasificacin de las acciones conoce? Escribirlas.
4) Qu se considera derecho procesal en sentido estricto?
267
268
aa)
abogaca a distancia
1) Buscar tres organismos que, sin ser estados, posean personalidad jurdica internacional e
indicar, en cada caso, cul es su actividad.
2) Definir el derecho procesal. Buscar un cdigo de procedimientos en materia penal o civil,
seleccionar un artculo que se refiera a la prueba y transcribirlo. Si en el mismo se hace
referencia a alguno de los medios de prueba vistos en esta unidad, dar un ejemplo concreto
de ese medio de prueba.
Ejemplo de lo solicitado:
Cdigo penal art 459.
Procedencia.- Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos
controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o
actividad especializada.
Se refiere a la prueba pericial.
Ejemplo: Cuando se discute la autenticidad de un documento o de alguna firma que se
encuentre en l, se requiere la actuacin de un perito calgrafo.
3) Definir el derecho del trabajo y dar un ejemplo concreto de una actividad regida por esta
rama del derecho.
269
270
B. Historia de las ideas jurdicas
Como ya hemos visto a lo largo de las unidades estudiadas anteriormente, el derecho se
va perfeccionando a travs de los siglos y el pensamiento iusfilosfico ha evolucionado desde la
antigedad hasta nuestros das. Ya se adelant en la introduccin de esta unidad que muchas
de las ideas de los juristas y filsofos que a continuacin se explican han sido vistas al tratar
temas en particular y esto es porque todas ellas han influido en el progreso del derecho y los
estudios jurdicos.
La Doctrina escolstica
Santo Toms de Aquino (1225 - 1274) en sus magnificas obras elabora un sistema
filosfico que abarca todas las ramas de la filosofa, desde el punto de vista cristiano. En alguno
de sus libros expone y complementa la doctrina de Aristteles. Su obra ms importante es la
Summa Theologiae en la cual analiza los problemas teolgicos, morales y metafsicos.
El Papa Len XIII dispone que la Iglesia siga las enseanzas de Santo Toms en su Encclica
Aeterni Patris, de 1879.
Santo Toms distingue tres clases de leyes:

La ley eterna: considera que existen reglas fsicas y morales, establecidas por Dios, que
mediante ellas gobierna el Universo. Citando a Casares, Abelardo Torr dice respecto de la ley
eterna consiste en un orden que reside en la razn misma de Dios que gobierna el universo y
no puede ser conocida por otro medio que la revelacin
La ley natural: Dice respecto de ella Zorraqun Bec la misma ley eterna, en cuanto se
dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la participacin de
la ley eterna en la criatura racional. La observacin de estos preceptos ya no tiene carcter
necesario, sino contingente, pues depende del libre albedro de los hombres.
La ley natural, al igual que la ley eterna es universal e inmutable.
La ley humana o positiva es obra del hombre y tiene como fundamento la ley natural.
Como oportunamente lo destacamos Santo Toms la define como una orden de la razn
dirigida al bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad
271
Con respecto a la justicia, como ya lo vimos en la unidad III, Santo Toms dice que es el
hbito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno.
Siguiendo la concepcin de justicia de Aristteles, considera que existen dos clases de justicia
particular: conmutativa (sobre la base de la igualdad) y distributiva (sobre la base de la
proporcionalidad). Santo Toms agrega una tercera especie de justicia: la justicia legal, que
orienta los actos humanos al bien comn, lo que los individuos deben a la comunidad a la que
pertenecen.
El mas notorio seguidor de la concepcin tomista en Espaa es el jesuita Francisco
Suarez (1548 - 1617). Fue profesor de varias universidades y su obra mas importante es
Tractatus de legibus ac Deo legislatore.
Escuela del derecho natural y de gentes

Su iniciador es Hugo Grocio ( 1583 - 1645 ), cuya obra fundamental es De jure belli ac
pacis de 1625. Trat de separar el derecho de la voluntad divina, partiendo de la base de que
el derecho natural existira aunque no existiera Dios.
Opina que el hombre tiene necesidad de vivir en sociedad y que el derecho el derecho
est destinado a posibilitar esa convivencia.
Grocio es considerado como fundador del derecho internacional y uno de sus conceptos
fundamentales es la obligatoriedad de cumplir los pactos.
Representantes de esta escuela fueron:

l
Samuel Pufendorf (1632 - 1694) quien le di nombre a la escuela en su tratado

De jure naturae ac gentiun.
Christan Thomasius (1635 - 1728)

1728) cuya obra principal es Fundamenta juris naturae
et gentium de 1705. Como dice Torres Lacroze: Destaca que la tica tiene por fin lo
honesto, el derecho lo justo y la poltica el decoro.
Christian Wolf (1679 - 1754) autor de Jus naturae methodo scientifica pertractatum
en el que hace gala de un exceso de racionalismo e intelectualismo.
Tambin fue un importante pensador Godofredo Leibnitz quien escribi en 1667 Nova
methodus discendae docendae que jurisprudentiae, sobre el dice Aftalin apoyandose
sustancialmente en la tradicin escolstica, acepta la justicia universal, la conmutativa y la
distributiva, a cuyos grados hace corresponder los tres preceptos romanos del honeste vivere,
neminem laedere y suum cuique tribuere. La absorcin de la teora de la Justicia por la Moral es
aqu completa.
272
Kant y el racionalismo jurdico

Manuel Kant (1724 - 1804) distingue la moral, que concierne solo al fuero interno, y
el derecho que se ocupa del acto exterior.
Kant es autor, entre otras, de las siguientes obras: Critica de la Razn Pura; Crtica de
la Razn Prctica; Crtica de Juicio; Metafsica de las Costumbres; etc.
Alfredo M. Egusquiza en su libro Kant, su filosofa critica y el derecho refiriendose
a las ideas de Kant sobre el derecho nos dice que para Kant El derecho, como la moralidad, es
una exigencia de la razn; como no tiene su origen en la experiencia, sino en un producto a
priori de la razn, su validez es, por lo tanto universal.
Para Kant el derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio
de uno puede armonizar con el de otro, segn una ley general de libertad
Siguiendo con el libro de Egusquiza, para Kant En el derecho, lo nico que se exige es
que la accin sea conforme al deber, pero no la conformidad con la mxima de la accin. Esto
permite a Kant fundamentar la legitimidad de la coaccin en lo jurdico y caracterizar con
precisin el derecho puro o escrito.
La libertad es en el concepto de Kant es un valor supremo y el hombre debe ser respetado
en su libertad
Escuela histrica del derecho

Aqu mas que de Escuela Histrica se puede habar de historicismo, que es un
movimiento cuya influencia abarca gran parte del siglo XIX.
Tiene como antecedentes a Juan Bautista Vico (1668 - 1774) autor de De Universis
uno principio et fine uno en 1720 y Principi di una scienza nuova intorno alla comune natura
delle nazioni en 1725 y al barn Carlos de Montesquieu (1689 - 1755) cuyas obras principales
son Consideraciones sobre las causas de la grandeza y la decadencia de los romanos en 1734
y El espritu de las leyes en 1748.
La Escuela Histrica surge en Alemania como una reaccin a la concepcin racionalista
del derecho.
273
Sus principales representantes son:

l
Gustavo Hugo (1764 - 1840) autor de Manual de Derecho Natural como una filosofa
del Derecho positivo en 1797; Son las Leyes las Unicas Fuentes de Reglas Jurdicas?
en 1814.
Federico Carlos Savigny (1799 - 1861), quien es el mximo exponente da la escuela y a

quien se considera el verdadero fundador de la misma. Sus principales obras son: El
derecho de posesin de 1803; Vocacin de nuestro Siglo para la Legislacin y la Ciencia
del Derecho de 1814 y Sistema del derecho romano actual de 1840.
Jorge Federico Puchta (1798 - 1846) cuya obra mas importante es El derecho
Consuetudinario de 1828.
Esta escuela estudia el derecho romano, su desarrollo y su formacin como producto de

la historia. Niega la existencia del derecho natural y considera que el derecho es una manifestacin
del espritu del pueblo; como consecuencia de sta afirmacin, la costumbre es la principal
fuente del derecho. Se manifiesta contraria a la codificacin.
Tal como lo vimos oportunamente al referirnos a los mtodos de interpretacin de la
ley Savigny distingue cuatro elementos: gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
La Dogmtica jurdica
Rudolf von Ihering (1818 - 1892) es considerado su creador. Entre sus obras se destacan:
El Espiritu del derecho Romano de 1852; El Fin en el Derecho de 1877; y La Lucha por el
Derecho de 1872.
Considera, a diferencia de Savigny, que el derecho requiere una constante vigilancia y
lucha para defenderlo, y esta lucha es un elemento indispensable en la vida del derecho.
Cuando tratamos las teoras sobre la naturaleza del derecho subjetivo vimos como Ihering
considera a los derechos subjetivos como intereses jurdicamente protegidos, es decir teniendo
en cuenta la finalidad.
El Materialismo histrico
El fundador de esta escuela es Carlos Marx (1816 - 1883) quien expuso sus ideas en
Materia de la Filosofa en 1847; Crtica de la Economa Poltica en 1859 y El Capital cuyo
primer tomo es publicado en 1867.
274
Federico Engles (1810 - 1095) fue colaborador y amigo de Carlos Marx y juntos
escribieron La Sagrada Familia en 1845 y el Manifiesto Comunista en 1848.
Despus de la muerte de Marx, Engles public dos tomos de El Capital, uno en 1885 y
otro en 1894.
Engles escribi, asimismo, entre otros: Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y
del Estado en 1884; el Anti - Duhring en 1878; etc.
Aqu la relacin entre la economa y el derecho es de causa y efecto. En el Manifiesto
Comunista se considera la lucha de clases como un elemento dinmico de la historia, es por
eso que expresa que la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases.
El materialismo histrico, en tanto pretende encontrar explicacin a todo desde el punto
de vista econmico ha sido superado, sobre todo en la actualidad con el fracaso de los regmenes
comunista de Europa de este.
El Positivismo jurdico
Este movimiento tiene su apogeo en el campo cientfico y filosfico en el siglo XIX.
Sus ideas tuvieron influencia en las ciencias jurdicas donde aparece como una reaccin
a la escuela del derecho natural.
Son representantes de esta teora:

l
Augusto Conte (1798 - 1857) al que se considera creador de la sociologa y que da lugar
a una escuela sociolgica.
Len Duguit (1885 - 1928) para quien el derecho es una manifestacin de la solidaridad
social. Su doctrina se llama solidarismo.
E. Durkheim (1858 - 1917) quien distingui entre la solidaridad social por semejanza o
mecnica y la solidaridad social por diferencia u orgnica.
Duguit expresa en su libro Las transformaciones del derecho privado que ni el hombre
ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir. Aqu podemos recordad lo
estudiado al ver las teoras que niegan la distincin absoluta entre el derecho pblico y el
derecho privado, all vimos como Duguit considera que a los gobernantes y la los
gobernados se les debe aplicar las mismas reglas de derecho, negando la distincin entre
derecho pblico y privado.
275
En el positivismo jurdico se pueden distinguir varias doctrinas, escuelas o corrientes. La

Escuela de la Exgesis que surge en Francia, despus del Cdigo de Napolen, fue positivista
porque hacan un culto del texto legal y consideraban el Cdigo o la ley como la principal
fuente del derecho.
El Renacimiento filosfico
Como reaccin ante la crisis de la filosofa jurdica y el auge del positivismo, surge a fines
del siglo XIX un retorno al estudio de la filosofa jurdica. En alemania se vuelve al estudio de
Kant, quien profticamente haba dicho que sus escritos se estudiaran cien aos despus de su
muerte.
Sus representantes mas importantes son:

l
Rudolf Stammler (1856 - 1938) cuyas obras principales son El mtodo de la Escuela
Histrica del Derecho de 1888; Economa y Derecho, segn la concepcin materialista
de la historia de 1897, Filosofa del derecho de 1921; etc.
Fue profesor de la Universidad de Berln.
Se lo considera una figura cumbre de la filosofa del derecho, de posicin filosfica

Kantiana.
l
Stammler seala los que llama principios de un derecho justo, y que son:
Principios de respeto:
1. Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga
2. Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado siga viendo al prjimo.
Principio de solidaridad:
1. Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro
2. Todo poder de disposicin otorgado por el derecho slo podr excluir a los dems de tal
modo que en el excluido se siga viendo al prjimo.
l
Giorgio del Vecchio (1878 - 1970) es autor de La Justicia en 1924; Filosofa del derecho
en 1830; etc.
276
Tal como lo transcribe Zorraquin Bec la filosofa del derecho define al derecho en su
universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo
histrico y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn.
Entre sus grandes aportes se encuentra su diferenciacin de la moral y el derecho.
La Teora pura del derecho

Hans Kelsen (1881 - 1973) es el creador de esta teora. Ya se ha dado en su momento
una biografa de este eminente jurista y filsofo.
Sus obras principales son: Teora general del derecho de 1934; Teora Pura del derecho
e introduccin a la problemtica de la ciencia jurdica de 1933 Teora General del Estado de
1925; Teora General del Derecho y del Estado de 1845.
Con respecto a esta teora ya ha tenido oportunidad de estudiar en la unidad II sus
conceptos sobre las normas jurdicas, considerndolas como un juicio hipottico (si es A
debe ser B).
Delimita rigurosamente el campo normativo del derecho liberndolo de toda influencia
de otras disciplinas como la sociologa, la moral, la poltica, etc.
Vamos a recordar, tambin aqu, la llamada pirmide jurdica en cuyo vrtice ubica la
Constitucin, por encima de la cual est la norma fundamental.
En la unidad II puede encontrar el Captulo I de La Teora Pura del derecho.
El Relativismo
Gustavo Radbruch, profesor de la Universidad de Heidelberg, es el inspirador de esta
filosofa de los valores.
Entre sus obras mas importantes estn Filosofa del Derecho y Introduccin a la Ciencia
del derecho.
Radbruch dice que El concepto de derecho es un concepto cultural, o lo que es lo
mismo el concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en
estar al servicio de los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor
jurdico, a la idea del derecho.
277
Aftalin dice que Radbruch pese a haber ubicado correctamente al Derecho en el

orbe de los objetos culturales - con su conocida referencia a la filosofa de los valores -, tampoco
cree posible una determinacin racional del valor absoluto de justicia y entiende que, de acuerdo
al criterio relativista que preconiza para la Filosofa jurdica, lo puramente formal de la idea de
justicia debe completarse con la adecuacin a una finalidad, cuya fijacin no es racional sino
que est librada a las diversas ideologas polticas.
La Teora egolgica
Fue creada por el profesor Carlos Cossio (1903 - 1987).
Entre las obras de Cossio se encuentran: El concepto puro de revolucin de 1936; La
plenitud del orden jurdico de 1939; La teora egolgica y el concepto jurdico de libertad de
1944; Teora de la verdad jurdica de 1954; etc.
Cossio distingue, en el plano ontolgico, dentro de los objetos culturales: 1) los objetos
mundanales, que tienen su sustracto en un trozo de la naturaleza, y 2) los objetos egolgicos,
que son las acciones humanas.
El derecho es por lo tanto un objeto cultural egolgico.
El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.
El derecho est en la conducta y no en la norma. Por esto opina Cossio que el derecho no
es la vida objetivada, sino la vida humana viviente.
Para Cossio el derecho implica referencia a un grupo de valores que presenta la nota de
la alteridad, estos valores son orden, seguridad, poder, paz, cooperacin, solidaridad y justicia.
En este plexo de valores la justicia est en el centro cumpliendo una funcin totalizadora y
armonizadora.
Para la teora egolgica la libertad es mas que un valor, es el fundamento de existencia
de todo valor.
278
abogaca a distancia
sp)
sntesis parcial
HISTORIA DE LAS
Doctrina Escolstica
Santo Toms de Aquino
IDEAS JURDICAS
Ley
Eterna
Natural
Humana
Justicia
Conmutativa
Distributiva
Legal
Escuela del derecho
Hugo Grocio
natural y de gentes
Separa el derecho de la
voluntad divina.
Kant y el racionalismo
La moral concierne solo al fuero
jurdico
interno y el derecho se ocupa del

acto exteriro.
La libertad es un valor supremo.
Escuela historica del
Precursores:
derecho
Juan Bautista Vico.
El derecho es una manifestacin
Carlos de Montesquieu.
del espritu del pueblo.
Gustavo Hugo.
La costumbre es la principal
fuente del derecho.
Jorge Federico Puchta.

Federico Carlos Savigny
(verdadero fundador).
(A dogmtica jurdica)
279
DOGMTICA JURDICA
Rudolf von Ihering es su creador.

El derecho requiere vigilancia y lucha para defenderlo.
Los derechos subjetivos son intereses jurdicamente
protegidos.
Sistematiz los principios de la tcnica jurdica.
Mundo jurdico regido por la ley de la finalidad.
Carlos Marx
MATERIALISMO HISTRICO
Federico Engles
La historia ha sido la historia de la lucha de Clases.
La relacin de la economa y el derecho es de
causa a efecto.
Augusto Comte
POSITIVISMO JURDICO
Len Dyguit
E. Durkheim
Surge como reaccin contra la escuela del derecho
natural.
Escuela de la exgesis:
Culto al texto legal y respeto

por la voluntad del legislador.
Rudolf Stammler
RENACIMIENTO FILOSFICO
Giorgio del Vecchio
Aparece como reaccin ante es auge del
positivismo y la crisis de la filosofa jurdica.
La justicia es el atributo necesario y fundamental
de la conciencia.
280
TEORA PURA DEL

DERECHO
Hans Kelsen
Delimita el campo estrictamente normativo del derecho
eliminando los elementos extraos (histricos, polticos,
sociolgicos, etc.
La norma jurdica es un juicio hipottico.
Orden jurdico: orden graduado de normas
(pirmide jurdica)
El derecho regula su propia creacin.
Relativiza la distincin entre derecho pblico y privado
y entre derecho objetivo y subjetivo.
RELATIVISMO
Gustavo Radbruch el concepto de derecho es un concepto cultural,

de una realidad referida a valores.
Carlos Cossio
TEORA EGOLGICA
Derecho: objeto cultural egolgico
La conducta jurdica es una interferencia intersubjetiva.
La libertad es el fundamento de existencia de todo valor.
281
282
abogaca a distancia
ap)
Para sta actividad le voy a transcribir el Capitulo VI de Relativismo y Derecho

Radbruch publicado por Monografas jurdicas (editorial Temis
cuyo autor es Gustavo Radbruch,
S.A. ao 1992).
l
Lea cada uno de los minutos y luego, por escrito, resuma cada uno de ellos.
VI
Cinco minutos de filosofa del derecho
Primer minuto
Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es ley, dice el jurista. Pero mientras para el
soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se percata de que la orden se propone
un delito o una contravencin, el jurista no conoce, desde hace cerca de cien aos que muri el
ltimo jusnaturalista entre los juristas, excepcin alguna a la validez de la ley y a la obediencia
del sbdito frente a ella.
La ley vale porque es la ley y el ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad
de los casos. Esta concepcin de la ley y su validez (la denominamos teora positivista) dej a los
juristas y al pueblo inermes frente a las leyes mas arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas
cuentas, equipara al derecho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho.
Segundo minuto
Esa proposicin se quiso complementar o sustituir por otra: el derecho es lo que es til
al pueblo. Es decir: arbitrariedad, rompimiento de los contratos, violacin de la ley son, en
cuanto sean tiles al pueblo, derecho. O sea que en la prctica, lo que al que tiene en sus manos
el poder del Estado le parezca provechoso para la comunidad, por ejemplo cualquier capricho
del dspota, cualquier pena sin ley ni sentencia, el asesinato de enfermos, son derecho. O lo que
es lo mismo, el provecho personal del gobernante se considera como inters comn, y as el
equiparamiento del derecho y el imaginario o supuesto inters del pueblo transforma un Estado
de derecho en un Estado contra derecho.
No, no se puede decir que todo lo que es til al pueblo es derecho; ms bien a la inversa:
solo lo que es derecho aprovecha a pueblo.
283
Tercer minuto
Derecho es voluntad de justicia. Justicia significa: juzgar sin consideracin de personas,

medir a todos en la misma medida. Cuando se premia el asesinado del enemigo poltico y se
ordena el asesinato de quienes pertenecen a otras razas, pero se castigan con las ms crueles y
deshonrosas penas los mismos hechos cometidos contra correligionarios, no hay justicia ni
derecho.
Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando
los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo
no est obligado a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje de negarles el carcter de
derecho.
Cuarto minuto
El bien comn es, en verdad, junto a la justicia, una finalidad del derecho. Cierto es que
tambin la ley como tal, an la peor, tiene siempre un valor, el valor de asegurar el derecho
frente a la duda. Ciertamente que la imperfeccin humana no permite unir siempre
armnicamente en la ley los tres valores del derecho: bien comn, seguridad jurdica y justicia
y solo puede sopesar si otorga validez a las leyes malas y perjudiciales y a las normas injustas a
nombre de la seguridad jurdica o negarles la validez en virtud de su carcter injusto y perjudicial
para la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente
grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos
deben negarles el carcter jurdico.
Quinto minuto
Hay, pues, principios de derecho fundamentales que son ms fuertes que toda disposicin
jurdica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez. Esos principios
bsicos se llaman derecho natural o derecho racional. Es cierto que ellos han estado rodeados
en particular de muchas dudas, pero el trabajo de los siglos ha elaborado una firme reserva,
recogida en las llamadas declaraciones de derechos del hombre y el ciudadano con tan universal
consenso, que la duda en relacin con muchos de ellos solo puede mantenerse todava por un
escepticismo deseado.
En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos se expresan en dos citas de la Biblia. De
una parte est escrito: Debis obediencia a la autoridad que tiene poder sobre vosotros. Pero en
otra parte tambin est escrito: Debis mas obediencia a Dios que a los hombres y este no es
solo un deseo piadoso, sino un principio de derecho vlido. La tensin entre estos trminos no
284
puede resolverse mediante un tercero, por ejemplo con la sentencia: dad al Cesar lo que es del
Cesar y a Dios lo que es de Dios, pues tambin esta expresin deja en duda los limites. Ms an:
deja la solucin a la voz de Dios, el cual solo en casos especiales habla a la conciencia individual.
285
286
aa)
abogaca a distancia
1) Explique las principales diferencias entre la el Positivismo jurdico y la Escuela histrica del
derecho.
2) Investigue y escriba el nombre tres juristas seguidores de la Escuela egolgica, indicando
por lo menos una obra escrita por cada uno de ellos.
3) Busque toda la informacin a la que pueda acceder referida a Kant y el racionalismo
jurdico, en no mas de 10 renglones realice un esquema (puede ser un cuadro sinptico)
con esa informacin.
287
288
abogaca a distancia
sf)
sntesis final
1. Derecho constitucional
Procura organizar el Estado. Su objeto de estudio es la Constitucin. La Constitucin

establece la estructura del Estado, las leyes deben adecuarse a sus principios y regula jurdicamente
la vida del Estado. Las constituciones pueden ser escritas o no escritas. Pueden diferenciarse de
acuerdo a su contenido en polticas o poltico sociales. Teniendo en cuenta el procedimiento
empleado para su sancin y reforma se clasifican en flexibles, rgidas y ptreas.
2. Derecho penal
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal. Se distinguen
varias escuelas penales: escuela clsica, escuela positiva, escuelas intermedias (Terza scuola,
escuela sociolgica, escuela poltico criminal) y tecnicismo jurdico.
Ramas: derecho penal militar, derecho contravencional o de faltas.
3. Derecho civil
Es la rama ms importante del derecho privado. Se lo llama tambin derecho comn
porque de l surgieron las dems ramas del derecho privado. Tiene carcter supletorio respecto
de ellas. Reconoce su antecedente histrico remoto en el derecho romano. El Cdigo civil
argentino est redactado por Dalmacio Velez Sarsfield y se sanciona en el ao 1869.
4. Derecho comercial
Es la rama del derecho privado que regula cierta serie diversa de negocios que, por
razones histricas y de conveniencia social, deben caer en su mbito. El Cdigo de Comercio
data de 1889 con posteriores modificaciones y leyes complementarias.
5. Derecho procesal
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para
aplicacin de las leyes de fondo. Su estudio comprende la organizacin del poder judicial, la
289
determinacin de la competencia de los tribunales que lo integran y la actuacin del juez y las
partes del proceso. Su contenido lo constituyen la jurisdiccin, la accin y el proceso. Sus
caractersticas son: pertenece al derecho pblico, es instrumental, es autnomo y es unitario. La
jurisdiccin es una consecuencia de la soberana y la competencia es la medida de la jurisdiccin.
Las acciones pueden clasificarse de acuerdo con su naturaleza en: personales, reales y mixtas;
las acciones penales pueden ser pblicas, privadas y dependientes de instancia privada. Las
pretensiones deben probarse y los medios de prueba aceptados por el cdigo civil son: la
confesin, instrumental, pericial, testimonial e inspeccin ocular.
6. Derecho del trabajo

Es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones del trabajo subordinado
y retribuido entre empleadores y empleados, ya sean esas relaciones de carcter individual
o colectivo.
Las instituciones del derecho del trabajo son: el contrato de trabajo, las asociaciones o
sindicatos que representan a los trabajadores y las convenciones colectivas de trabajo.
7. Derecho internacional
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones
mutuas. Se distingue el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Internacional Privado.
El Derecho Internacional Pblico es el conjunto de normas jurdicas que rige las relaciones
entre los Estados entre s y tambin la de stos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen
personalidad jurdica internacional.
Se reconocen tres perodos en su evolucin histrica: de anarqua internacional, de
equilibrio poltico y de organizacin de la comunidad jurdica internacional.
El Derecho Internacional Privado: contempla y regula fenmenos jurdicos que presenta
la realidad social, que ponen en contacto dos o ms rdenes jurdicos, siendo necesario efectuar
la eleccin del que debe regularlo.
8. Historia de las ideas jurdicas

Como le he explicado en repetidas oportunidades el pensamiento iusfilosfico ha
evolucionado desde la antigedad hasta la actualidad. En este punto encontrar algunas
referencias a las principales corrientes del mismo para que Ud. pueda orientar una investigacin
ms profunda.
290
Si bien pudimos empezar por la filosofa del derecho en Grecia, donde le recomiendo
acercarse a las enseanzas de Platn y Aristteles, continuando con el pensamiento y evolucin
jurdica en Roma, las ideas de Cicern, Ulpiano, Modestino y la obra de Justiniano, pasando a la
Edad Media y la cristianizacin del derecho y la obra de San Agustn; he preferido referirme a
ellos en relacin a temas en particular y aqu hacer solo una breve resea del pensamiento
iusfilosfico.
Partiendo de la Doctrina Escolstica y la obra de Santo Toms de Aquino, que abarca
todas las ramas de la filosofa, desde el punto de vista cristiano, inspirado en el pensamiento
aristotlico y continuando con la Escuela del Derecho Natural y de gentes, Kant y el Racionalismo
Jurdico, la Escuela Histrica del Derecho, la Dogmtica Jurdica, el Materialismo histrico, el
Positivismo Jurdico, el Renacimiento Filosfico, la Teora Pura del Derecho, el Relativismo y la
Teora Egolgica del Derecho.
Le recomiendo que partiendo del contenido de este punto y de las referencias que del
pensamiento iusfilosfico encontrar en otras unidades investigue y profundice su conocimiento
sobre la historia de las idea jurdicas.
291
292
abogaca a distancia
af )
actividad final
1) Teniendo en cuenta los conceptos estudiados en esta unidad, debe describir una situacin
que considere que entra en el mbito del derecho comercial, otra que piense que
corresponde al derecho civil y otra que ubique en el derecho del trabajo.
2) El eminente filsofo argentino Carlos Cossio es el autor de la Teora Egolgica del
Derecho. por qu se llama egolgica?
293
294
abogaca a distancia
gl )
glosario
l
Estado
Estado: es el ordenamiento jurdico de la vida de un grupo humano, y asimismo como
organizacin, es tambin sujeto de derecho.
Territorio
Territorio: extensin de tierra perteneciente a una nacin, provincia o comarca.
Contrato: acuerdos de voluntad realizados con el propsito de dar origen a derechos y

obligaciones correlativas.
Organizacin
Organizacin: apelacin de ciertas instituciones internacionales
Empleado
Empleado: persona que desempea un empleo pblico o privado.
Internacional
Internacional: que se verifica entre varias naciones.
295
296
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD VI )
En esta unidad hemos dado un vistazo a las diferentes ramas del derecho. De cada una
de ellas slo vemos el concepto, la evolucin histrica, su normativa en el derecho argentino y
alguna teora doctrinaria que fuera significativa en cada caso.
Es, por lo dicho anteriormente, que no le voy a dar la bibliografa categorizndola en
obligatoria, complementaria y de consulta; como en las unidades anteriores. En este caso le
indicar una serie de libros que puede consultar, pero, como las nociones que necesita son
bsicas, cualquier libro correspondiente a derecho constitucional, civil, comercial, penal, procesal,
del trabajo, internacional pblico e internacional privado le ser ampliamente suficiente.
Bibliografa sugerida
n
Rafael Bielsa.
Bielsa Derecho constitucional. Editorial Depalma. Ao 1959.
Carlos Fontan Balstra.

Balstra Derecho penal. Tratado de derecho penal - Tomo I. Editorial
Abeledo Perrot. Ao 1966.
Jorge Joaqun Llambias.

Llambias Derecho civil. Tratado de derecho civil - Tomo I. Editorial
Abeledo Perrot. Ao 1964.
Carlos C. Malagarriga.
Malagarriga Derecho comercial. Tratado elemental de derecho comercialTomo I. Editorial: Tipogrfica editora argentina. Ao 1963.
Mario A. Oderigo.
Oderigo Derecho procesal. Lecciones de derecho procesal - Tomo I. Editorial:
Depalma. Ao 1967.
Juan D. Posso.
Posso Manual Terico practico del derecho del Trabajo - Tomo I. Editorial:
Ediar. 1961.
Charles Rousseau.
Rousseau Derecho Internacional Pblico. Derecho Internacional Privado.
Editorial: Ariel. 1866.
Carlos M. Vico.
Vico Derecho internacional privado.
Werner Goldschmidt.
Goldschmidt Derecho Internacional Privado. Editorial: El derecho. Ao 1970.
297
n
Aftalin, Enrique, Nociones preliminares, teora general, enciclopedia jurdica, historia

de las ideas. Editorial: Cooperativa de derecho y Ciencias Sociales.
n
Abelardo Torr, Introduccin al Derecho. Editorial: Abeledo Perrot.
298
Reserva de Derecho de Autor N 04056

299

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La materia que est a punto de estudiar le va a dar un panorama general de la carrera

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en el ao 1974 con ttulo de abogada.

en el ao 1981 con el ttulo de escribana.

Ejercicio de la docencia hasta 1979.

Cursos de perfeccionamiento profesional realizados

Primero y segundo ao de Asesoramiento jurdico de empresas en la U.A.D.E.

Teora del delito en el momento actual (Centro de Estudios Penales).

Simposio sobre homosexualidad (Asociacin de Medicina Legal y Toxicologa).

Sociedades comerciales (Asociacin de Abogados de Bs.As.).

Puntos de pericia en el fuero penal (Facultad de Medicina U.B.A).

Aspectos psicolgicos, mdico legales y jurdicos de la muerte (Asociacin de Medicina

Medidas de seguridad en la drogadiccin (Sociedad Argentina de Criminologa).

Violencia infanto juvenil (Ateneo de Medicina Legal U.B.A.).

Simposio internacional de derecho penal militar y derecho de la guerra.

Delitos contra la vida (Facultad de Medicina de U.B.A).

Congreso argentino deontolgico de medicina psicosocial, eugenesia, eutanasia,

Curso regular sobre uso indebido de drogas.(CE. NA. RE. SO).

Medicina vial y accidentologa, implicancia mdico legal y jurdica.(Facultad de

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Simposio sobre emocin y delito (Sociedad de la Medicina Legal y Deontologa Mdica).

Curso sobre delitos contra la vida.

Aspectos mdicos y jurdicos de la ley de trasplantes y de la del arte de curar (Sociedad

Curso de geopoltica (Facultad de Derecho de la U.B.A.).

Curso sobre delitos de frontera (Facultad de Derecho de la U.B.A).

Teora del dolo y la culpabilidad (Sociedad Argentina de Criminologa).

Jornadas sobre estados de inconsciencia (Centros de Estudios Fontn Balestra).

Psicopatologa forense (Sociedad Argentina de Criminologa).

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Homicidio y lesiones en ria.

El delito de maltrato de animales.

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Apellido y nombre: ROSSANO, Mara del Carmen.

Estado civil: Casada.

Domicilio: Rivadavia 4961 piso 12 A, Capital (1424)

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Introduccin al derecho es una asignatura que carece de un objeto de estudio

Teora del derecho, que en parte proviene de la filosofa.

Esta materia surge a raz de que, como consecuencia de la codificacin napolenica, la

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En nuestro pas, el primer libro de introduccin al derecho es Fragmento preliminar al

( tomo 1 introduccin al derecho