TOMADO DE : DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENTEZ.

TEMIS,
BOGOT, 2007

CAPTULO VII
LA SOCIEDAD CONYUGAL

LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGMENES DE BIENES

MATRIMONIALES
A tenor del artculo 180 del Cdigo Civil, "Por el hecho del matrimonio
se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del tt.
22, lib. IV, del C. c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como
bien se observa en el ttulo 22 referido que trata "De las capitulaciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal".
Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las
formas como puede presentarse dentro del matrimonio el rgimen
patrimonial definido como el "estatuto que rige las relaciones pecuniarias de
los cnyuges entre s y con respecto de terceros, y los derechos que ha de
corresponderles al disolverse la sociedad conyugal".
No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo
observa la disposicin citada, en su inciso 2. En efecto, en otros Estados se
conocen los sistemas de la comunidad, de la separacin de bienes, el dotal,
o el de comunidad de administracin y aun el de sociedad conyugal como
participacin en gananciales, todos los cuales se explican como sigue:
a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los
cnyuges forman un fondo comn, administrado por el marido y que se
disuelve por determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho
fondo entre los cnyuges.
La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o
solamente de muebles y adquisiciones, o de gananciales.
b) La separacin de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un
fondo comn. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta.
c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al
matrimonio, que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los
bienes parafernales de la mujer, cuyo dominio, administracin y disfrute

mantiene esta, mientras los dotales los administra el marido. Existi en

Roma y en Francia en alguna poca. [167]
d) Comunidad de administracin, sistema de Alemania y Suiza, es el
que se caracteriza porque no hay un fondo comn, y los bienes, que
permanecen inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el
marido. En este modelo los bienes de la mujer se dividen como en el
rgimen dotal y al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados,
siendo estos los que ella adquiere por el esfuerzo de su trabajo y administra
libremente. Se conoce tambin como rgimen sin comunidad.
e) Y el de participacin en gananciales mezcla los de separacin y
comunidad. Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad
conyugal. Algunos lo llaman comunidad diferida.

179. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOS J. GMEZ R. 1, como
"Sociedad de gananciales o adquisiciones, con administracin, goce y
disposicin separados, en cabeza de cada cnyuge". En todo caso, sociedad
conyugal, expresin que fue utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscit la
inquietud de la subsistencia de la nocin de sociedad conyugal- y por la ley
68 de 1946, interpretativa de aquella.
Mucho se han ocupado los tratadistas en la definicin de la naturaleza
jurdica de la institucin. Mas, es coincidente la opinin que afirma que es
una sociedad sui generis, dadas las caractersticas enteramente peculiares
que posee, a saber, entre otras:
a) Se forma nicamente por marido y mujer.
b) N o tiene personalidad jurdica.
c) Tiene dos administradores.
d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que
surja se requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo
que podra existir en sentido contrario, antes del matrimonio, para
que no se formase). Tampoco se necesita que se renan los
elementos que tipifican el contrato de sociedad, ni la convivencia o
cohabitacin de los cnyuges.

1 Jos J. Gmez. Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, 2 Ed.. Bogot,

Edit. Voluntad, 1942, Pg. 57

e) Su rgimen es el previsto en el Cdigo Civil en principio y no puede

l modificarse por los cnyuges durante su existencia, como s
puede ocurrir con las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de
los socios.
f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley.
g) Nace aunque los casados no tengan bienes.
h) Se prueba con la demostracin del matrimonio. [168]
i)
Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin
matrimonio, sea civil o religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir
este. Por eso dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril
de 1970:

"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cnyuges, nace

simultneamente con el vnculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella
se forman en un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin
matrimonio. En el caso de muerte de uno de los consortes que no estaban
separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el
mismo y preciso momento.
"Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe
un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre est
sometida a la existencia de un vnculo matrimonial. Por ello, puede tener
duracin menor que la del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningn
evento puede perdurar ms all del momento en que el matrimonio quede
disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o
autnoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para
subsistir y por ello no lo afecta la disolucin de esta".
Por otra parte, quienes no estn unidos por el vnculo matrimonial, y
sostengan relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal.
Puede que tengan sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una
unin marital de hecho; o como reiteradamente precis la Corte Suprema de
Justicia, " ... una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela
a la situacin sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una
labor de explotacin con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilcitos,
en la que los dos participan con el propsito expreso o tcito de repartir
entre s las utilidades que provengan de la gestin"
Los requisitos para que se d esa sociedad de hecho, segn sentencia
de 26 de agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una
serie coordinada de hechos de explotacin comn; 2) que se ejerza una
accin paralela y simultnea entre los presuntos asociados, tendiente a la

consecucin de beneficios; 3) que la colaboracin entre ellos se desarrolle

en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con
respecto al otro, en una situacin de dependencia proveniente de
arrendamiento, mandato, etc., o est excluido de una participacin activa
en la direccin, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate
de un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o
vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas
a obtener beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el
crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda
distinguir entre la actividad comn de los concubinas y lo que es el
resultado de una comn vivienda y actividad dirigida al manejo,
conservacin o administracin de los bienes de uno y otro o de ambos. La
declaracin de su existencia y liquidacin corresponder al juez civil del
circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4). [169]

EL RGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE

ORDEN PBLICO
De vieja data se sostena que el ordenamiento normativo sobre la
sociedad conyugal era de orden pblico. En la providencia destacada de 30
de abril de 1970, consider la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes
es institucin de orden pblico que no puede ser disuelta por un acto de
voluntad de los cnyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820,
nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cnyuges (num. 1 de la misma
disposicin enlazada con el art. 152 del mismo Cdigo). Ni el marido ni la
mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre voluntad, puede generar
directamente la separacin de bienes o disponer la disolucin de la
sociedad. Esa declaracin no tiene virtud para producir tal efecto, pues,
como lo dispone el artculo 16 del Cdigo Civil, "no podrn derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el
orden y las buenas costumbres." Es necesario el decreto judicial o el
acaecimiento de la muerte de uno de los cnyuges (art. 1820 citado)".
Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad de que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no
puede sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modific
precisamente el artculo 1820 del cdigo y autoriz que por mutuo acuerdo
los cnyuges capaces, mediante escritura pblica, disuelvan y liquiden su
sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de ese modo pleno acomodo en
el referido artculo 16 del aludido cdigo y, por lo mismo, no rie con el
orden pblico ni con las buenas costumbres que los consortes carezcan de
dicha sociedad.

181. SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tambin se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia.
Prima Jacie, el origen de la sociedad conyugal reposa en la celebracin del
matrimonio. Esto parece ratificado por la norma del ordina14 del artculo
1820 del mismo Cdigo, que establece que si el matrimonio est viciado de
nulidad a raz de la subsistencia de un vnculo anterior, "no se forma", en
este caso, sociedad conyugal. De otro lado, el artculo 27 del decreto 960 de
1970 sugiere confirmacin de lo observado, al mandar que "quien disponga
de un inmueble o constituya gravamen sobre l, deber indicar la situacin
jurdica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de ser o haber
sido casado".
Contra esta tesis, en cambio, podra aducirse el artculo 10 de la ley 28
de 1932, que reza:
"Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al
momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado l, como de
los dems que por [170] cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero
a la disolucin del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme
al Cdigo Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerar que los
cnyuges han tenido esta sociedad desde la celebracin del matrimonio y
en consecuencia se proceder a su liquidacin".
La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por
cuanto con ella se insina que mientras no se produzca la disolucin del matrimonio u otro de los hechos que autorizan la liquidacin de la sociedad
conyugal, no puede entenderse que esta ha existido.
Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay
oposicin entre ellos. El artculo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en
verdad, el nacimiento en s de la sociedad conyugal; solo repite que de
tenerse que acudir a liquidacin, se deber tener presente que la sociedad
conyugal ha existido desde el momento en que el matrimonio fue celebrado.
Es decir, la expresin legal: " ... se considerar que los cnyuges han
tenido esta sociedad ... ", no equivale a una presuncin, que fuera
desvirtuable, ni mucho menos a que la existencia de tal sociedad
nicamente pueda predicarse cuando se vaya a liquidar. Aun as, de poderse
liquidar era porque s exista; luego el artculo comentado no dispone nada
nuevo, que el propio Cdigo no hubiera establecido de antemano.
Porque, vistas las cosas en su lgica dimensin, el aludido artculo 10
lo que hace es facultar a los cnyuges para administrar y disponer de los
bienes que estn a su nombre, sin restringir estas facultades, como acaso
pudiera pensarse que estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar

vigente la sociedad conyugal 2. Lo cual sufre excepcin en el supuesto de la

afectacin a vivienda familiar, regulada por la ley 258 de 1996.
Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cnyuge actuar, sin
consentimiento del otro, en el mundo jurdico, en relacin con los bienes
cuya titularidad ostenta.
Dada esta armona, por tanto, debe interpretarse el artculo 27 del
decreto 960 de 1970, para deducir que la frase "situacin jurdica respecto
de la sociedad conyugal" no tiene el alcance que de golpe muestra. No se
trata de definir, en el acto de enajenacin o gravamen del inmueble, si este
ha de catalogarse [171] como social, segn la ley civil, o no. En sntesis,
confiando en la honradez del enajenante o constituyente del gravamen, se
busca su manifestacin de si, en ese momento, tiene o no tiene, sociedad
conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha
disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustracin para su otro
contratante, por suministrarle informacin que por un mero estudio de
ttulos no se logra. Con todo, no va ms all de este punto, aunque es
evidente que en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad
conyugal, an sin disolverse.
Muy propagada es la figura, grfica, segn la cual la sociedad conyugal
es como un fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su
desaparicin, no puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se
concreta solamente cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que
la hay mientras no ocurra su disolucin. Todo lo cual se dice por razn del
artculo 10 de la ley 28 de 1932, mxime si se admite la especie de poder
absoluto all atribuido a cada cnyuge.
De esta singular estructura se sigue una calificacin equivocada de la
sociedad conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto,
obra hacia el pasado, debindose recomponer su historia y remontando su
trayectoria al tiempo del matrimonio.
A pesar de su externo carcter de excepciones, varias instituciones llevan a creer que la sociedad conyugal s tiene realidad antes de disolverse:

2 Mediante proyecto de ley (13 62) de 1994, se busc la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para
defender los derechos y patrimonio de la familia", obligando al cnyuge que quiera vender un bien que
se considera social, a obtener el consentimiento del otro en forma expresa, mediante escritura pblica,
como requisito de validez del acto de enajenacin. Antes de ese proyecto se haban presentado dos
similares al congreso. Cfr. revista Semana, nm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, pgs. 130 y 131; Y
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 348, informan lo propio, aclarando que esto sera para
bienes sujetos a registro. Finalmente, se dict la ley 258 de 1996, que trata de la afectacin a vivienda
familiar.

a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea

reglamentar los aportes, o la administracin, bien que persigan impedir la
formacin de la sociedad conyugal.
b) La subrogacin de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la
circunstancia de tener bienes propios, sabindose simultneamente cules
no lo son.
c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de
administracin y disposicin de cada cnyuge, al autorizar al otro para
invocar como causa de separacin de bienes "la administracin fraudulenta
o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe los
intereses del demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20).
d) El gravamen o limitacin de afectacin a vivienda familiar, de que
trata la ley 258 de 1996 (vase nm. 384).
Para CARLOS HOLGUN HOLGUN3: "Se han discutido matices de
interpretacin, pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes
juristas han considerado que la sociedad existe desde que se celebra el
matrimonio, en tanto que otros prestigiosos comentadores opinan que
durante el matrimonio existe [172] un rgimen de separacin, pero que en
los eventos de disolucin se entiende que ha existido sociedad conyugal
desde que se celebr el matrimonio y se procede a su liquidacin". Y
concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con ella se
fundamentan ms lgicamente algunas soluciones prcticas, como son la
separacin de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cn yuges, y la
existencia de inters jurdico de uno de estos para intentar acciones de
simulacin contra actos del otro cnyuge que disminuyan el haber social.
Pero estos son puntos de discrepancias tericas que no afectan el fondo del
problema".

182. CUNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO

Con base en el artculo 180 del Cdigo Civil, en la fuerza actual de las
capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artculo 25 de
la ley 1 a de 1976, ha de significarse que, no obstante el matrimonio, no se
conforma sociedad conyugal en varios supuestos:
a) Si el matrimonio se celebr en el exterior, y los contrayentes se
domicilian en Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la
ley que presidi la unin disponga otro rgimen patrimonial.
3 3 CARLOS HOLGUN HOLGUN, "Reforma al rgimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV
Congreso acadmico nacional de jurisprudencia, septiembre de 1981, pgs. 1 y 2.

b) Si en capitulaciones matrimoniales se pact que no hubiera

sociedad conyugal.
c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vnculo
anterior. Pero este supuesto se perfila ntegramente, cuando la sociedad
conyugal del anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el
segundo, mas no cuando ya ella no exista o ha sido disuelta, segn ha sido
analizado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre
de 2004, como se observa en el pasaje siguiente:
"Pero si bien el principio as consagrado opera sin escollo de consideracin frente a la gran mayora de las causales de nulidad del matrimonio,
otra cosa sucede frente a la del numeral 12 del artculo 140 infine. Pues
consistiendo esta en que la nulidad del matrimonio se produce
precisamente por la preexistencia de otro vnculo matrimonial, viene a
acontecer que habra concurrencia de sendas sociedades conyugales,
cuestin que en la prctica no deja de generar ms de una dificultad en
orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos
para comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el
legislador colombiano cuando en el ao 1976, a travs de la ley la, hizo el
aadido pertinente al mentado numeral cuarto del artculo 1820,
sustrayendo de la regla general la supradicha causal de nulidad, vale decir,
que la nulidad del matrimonio no disolva la sociedad conyugal cuando se
trataba de la nulidad devenida por bigamia, precisamente porque como dio
en sealarlo el segundo matrimonio no generaba sociedad conyugal. [173]
"Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida
cuenta que tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posicin del
aqu recurrente en el sentido de que la modificacin legislativa que viene de
comentarse ha de operar siempre y en todo supuesto, y que en su parecer
no hay sitio para los distingos en que acab el tribunal. Porque a la
aplicacin literal de la norma que l formula se opone la teleologa de la
misma, la cual no consisti propiamente en castigar y sancionar a quienes
se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez ms, el
tropezn de varias sociedades conyugales. Por modo que si, como ac, la
sociedad conyugal anterior ya era cuestin del pasado por supuesto que
haba sido liquidada tiempo atrs, la colisin es imposible y solo hay una
sociedad, la del matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la
funcin jurdica de la norma pierde todo sentido en el caso concreto.
Teleologa normativa esa que se advierte a ojos vistas, y que incluso fue
avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, segn puede verse en
la sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta corporacin, y que el juez no
solo puede sino que debe tener presente a la hora de desentraar el espritu
y el genuino entendimiento de las disposiciones legales. Parece ser que el
tema de las nulidades es asunto ms complejo que el orden puramente
legal o terico que las encierra, a tono con lo cual es vlido afirmar que la
inflexibilidad de las frmulas clsicas que las inspiraron, no significa, ni

puede significar, el xito de lo injusto, y por eso la tendencia es a

reexaminar cada vez ms la verdadera extensin de los efectos de la
nulidad, ante todo si es exacto que su paso desolador no lo puede detener
siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el efecto destructor y
retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una interpretacin
que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su
literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce
ms bien el fiel y exacto desempeo de la labor del juzgador; de no,
estaranse desandando los pasos para darle cabida a la escuela exegtica
del derecho".
En otras palabras: de acuerdo con la interpretacin de la Corte
Suprema, si una persona que est casada, disuelve y liquida su sociedad
conyugal (o no tena sociedad conyugal porque haba celebrado
capitulaciones matrimoniales en las que se pact que no la hubiera, o se
cas en el exterior a la luz de un rgimen que exclua la sociedad conyugal)
y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el primero, en la segunda unin,
que est afectada de nulidad, s se forma sociedad conyugal, toda vez que
la filosofa de la norma del artculo 25 de la ley 1 a de 1976 es impedir que
haya dos sociedades conyugales coexistentes.
Antes del concepto jurisprudencial que viene de researse, la doctrina
se mostraba celosa de su aplicacin a propsito de que si la norma legal no
distingua que en el vnculo matrimonial antecedente hubiera o no una
sociedad conyugal, no poda hacerse por ende ninguna diferenciacin a la
hora de utilizar [174] la disposicin. Con todo, algunos autores pensaban
como ya se precis en la jurisprudencia citada 4.
Pero debe quedar definido, sin embargo, cundo ocurre la disolucin de
la primera sociedad conyugal, para que se cumpla la intencin legislativa
puesta de presente por la Corte. As, corresponde afirmar que para el
tiempo de la celebracin de las nuevas nupcias ha debido ya haberse
disuelto la sociedad conyugal del primero e inclusive haberse registrado el
acto de disolucin en el libro de varios, por su carcter constitutivo y por lo
que dispone el artculo 107 del decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por
consiguiente, si la disolucin de aquella sociedad de bienes o su inscripcin
en el registro civil sucede con posterioridad al segundo matrimonio, no
nacer en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro
tienen efecto retroactivo o hacia el pasado.

183. EL ALCANCE DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 180 DEL CDIGO CIVIL

4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pg.
339.

Conforme al inciso 2 del artculo 13 del decreto 2820 de 1974, que es

el inciso 2 del artculo 180 del Cdigo Civil, "Los que se hayan casado en
pas extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de
bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron se hallen sometidos a un rgimen patrimonial diferente". La norma
del cdigo original dispona que "Los que se hayan casado fuera de un
territorio, y pasaren a domiciliarse en l, se mirarn como separados de
bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los apartes en
bastardilla se resaltan las diferencias de los textos.
Esta disposicin fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia
C-395 de 22 de mayo de 2002, en la cual, en primer trmino, se indic que
la modificacin de 1974 ampli las posibilidades de desvirtuar la presuncin
de separacin de bienes, "en el sentido de admitir la prueba de cualquier
rgimen de bienes, y no solo la del rgimen de sociedad conyugal". Sobre su
alcance, consider que se trataba, como en efecto lo es, de una presuncin
legal, que puede destruirse con "la aportacin de la prueba sobre
sometimiento a otro rgimen, conforme a las leyes del pas de la
celebracin del mismo".
La Corte interpret que los matrimonios entre nacionales colombianos
o entre un nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley
colombiana como ley personal, que no cobija el matrimonio entre
extranjeros. De all, entonces, si dos colombianos domiciliados y residentes
en Colombia se casan en el exterior, existir entre ellos sociedad conyugal,
si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio se gobierna por la ley
colombiana. [175]
Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva
que el art. 180, inc. 2, del Cdigo Civil colombiano, modificado por el art.
13 del decreto-ley 2820 de 1974:
"i) Por una parte, consagre mediante una presuncin legal el rgimen
de separacin de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en
el exterior cuando estos ltimos se domicilian despus en Colombia, en
lugar del rgimen de sociedad conyugal que es aplicable a los matrimonios
de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebracin.
"Este rgimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no
han celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposicin
demandada no modifica la situacin patrimonial de los contrayentes a partir
de la celebracin de aquel.
"ii) Por otra parte, contemple que dicha presuncin se puede desvirtuar
mediante la prueba de cualquiera otro rgimen vigente en el pas de la cele bracin del matrimonio, aplicando as un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es,

aplicando concretamente el principio lex loei contractus, en virtud del cual

los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su
creacin, en armona con la configuracin del matrimonio como un contrato
en el Cdigo Civil colombiano (arts. 113 y ss.) y eliminando los
inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares de
ejecucin, como en este caso".
Con todo, esta interpretacin no fue unnime. En aclaracin de voto a
la providencia, en su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar
que la norma objeto de anlisis no distingua entre nacionales y extranjeros
y discrepar acerca de que la ley personal fuera la fuente de solucin, por no
tratarse de una cuestin de capacidad o de estado civil la relati va al efecto
patrimonial del matrimonio, que "El inciso 2 del artculo 180 del Cdigo
Civil establece el principio locus regit actum para los matrimonios
celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados
en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera
domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se
domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de
Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el decreto 1260 de 1970,
dichos matrimonios no producen efectos en Colombia". (Bastardillas fuera
del texto).
Es sabido que el radio de accin del control constitucional no comprende, per se, la interpretacin de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho comn que las providencias de exequibilidad contengan
tesis sobre la inteligencia de los preceptos acusados. Como ocurre en este
caso, de atender las consideraciones de la sentencia C-395, se tiene que si
dos ciudadanos extranjeros contraen matrimonio en su pas de origen y
luego establecen su residencia en Colombia, se presumirn legalmente
separados de bienes, pero esta presuncin no tendr cabida si los
contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que estando
domiciliados en Colombia estuvieran de trnsito en otro Estado, bien que
residieran en este y posteriormente en Colombia. La interpretacin de la
Corte, como se anot, tuvo como base el sistema de la ley personal
consagrado en el artculo 19 del Cdigo Civil, pero ignor el carcter
especial del artculo 180, derivado de la materia concreta que regula, a
saber, un determinado efecto patrimonial del matrimonio. En este sentido,
no falt razn a la aclaracin de voto cuando advirti que la regla aplicable
era la de locus regit actum, la cual, pese a encontrada en la norma especial,
dej de lado en otra diferenciacin inexplicable, a saber, la de que con ella
se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes residieran en el
exterior, excluyndose los de quienes teniendo su domicilio en Colombia, se
casaran en otro Estado y luego retornaran al pas. Probablemente la frase "y
se domiciliaren en Colombia", que sigue a la accin de "casarse en pas
extranjero" fue entendida como un hecho subsecuente aunque nuevo, con
el significado de que, por lo mismo, antes no se estaba domiciliado en
Colombia.

De acuerdo con la misma aclaracin de voto, "por ser el rgimen matrimonial una relacin constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los
cnyuges est domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el rgimen de separacin". Lo cual no es claro, si uno de los casados fuera extranjero, porque no se ve por qu tendra prelacin la ley colombiana frente a su
ley nacional o de origen, si fuera tambin aplicable o por qu no rigiera ple namente el artculo 180 citado, precisamente a raz de que sea la ley del
lugar de celebracin la que determine los efectos patrimoniales del
matrimonio.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la presuncin se puede
desvirtuar comprobando cul es el rgimen de bienes impuesto por la ley
extranjera en cuyo mbito se celebr el matrimonio, lo que se sujetar al
artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que tal ley se
debe aducir al proceso en copia autntica, total o parcial, expedida por la
autoridad competente del respectivo pas, debidamente autenticada o por el
cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma deber autenticar el Ministerio
de Relaciones Exteriores. Si fuera ley extranjera no escrita, podr probarse
con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen.

184. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28 DE

1932
El captulo II del ttulo 22 del libro IV del Cdigo Civil trata "Del haber
de la sociedad conyugal y de sus cargas". Est comprendido en los artculos
1781 a 1804 y su estudio debe ser compaginado con la ley 28 de 1932.
La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislacin civil.
En punto al rgimen econmico en el matrimonio, se plantea si el
contenido en el Cdigo Civil vari con la ley 28 de 1932 o no. El
interrogante, claro, se puede responder con mayor o menor amplitud. As,
es evidente que hubo modificaciones [177] en cuanto a la administracin de
los bienes, al establecerse que la mujer casada, como tal, no sera incapaz,
de donde se siguen alterados todos los textos que imponan la jefatura del
marido en el manejo econmico.
Mas, otros aspectos de mayor polmica, se ponen en juego. Por
ejemplo: los ordinales 3, 4 y 6 del artculo 1781 del Cdigo Civil,
conservan vigor o los derog la ley 28 de 1932?
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE5 sostienen que s se reformaron:
"Estos bienes, o sea, los enumerados en los prrs. 3,4 y 6 del art. 1781,
conforme a la ley 28, no entran a formar parte del activo de la sociedad,
5 5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.

pues el marido ya no es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto la mujer

como el marido administran libremente sus bienes. Sostener que el art.
1781 del C. C. no fue modificado por la ley 28 de 1932, es defender un
contrasentido, como lo comprueba la siguiente hiptesis: en el momento de
contraer matrimonio la mujer tiene cien mil pesos; si no se considera
modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrar a formar parte del
activo de la sociedad, con la obligacin para esta de restituir la misma suma
al cnyuge aportante. Empero, segn el art. 1 de la ley 28 de 1932, cada
cnyuge tiene la libre administracin y disposicin tanto de los bienes que
le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio como de los dems
que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera
,
que es como decir que la mujer dispone libremente de los cien mil
pesos que tiene en el momento de casarse, y que si se supone que dicha
suma forma parte del activo de la sociedad conyugal, entonces adquirira un
crdito contra esta por tal suma, lo cual significa que la mujer sera
acreedora y deudora de s misma".
Otros autores6, como GMEZ PIEDRAHTA, SUREZ FRANCO Y NARANJO
OCHOA, sostienen algo diverso. El ltimo de los citados invoca, a su vez, un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de 1956, segn el cual, "El
art. 1781 es aplicable cabalmente al sistema de la ley 28 de 1932".
La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14 del
artculo 1781 y la de la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal
han sido sostenidas por la jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20
de octubre de 1937, 18 de abril de 1939 ("G. J.", t. XLVIII), 25 de abril de
1991, 5 de septiembre de 2001 y 19 de mayo de 2004 entre otras. En la
finalmente relacionada, despus de remontarse a la exposicin de motivos
de la ley 28 de 1932, para concluir que esta no haba tenido por fin hacer
desaparecer la sociedad conyugal, consider la Corte:
"Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley,
ha de reiterarse cmo resulta evidente que tal normatividad no pretendi
modificar [178] la composicin del haber social en la forma como lo
estructura el Cdigo Civil, ni particularmente derogar lo previsto en el
numeral 4 del articulo 1781, y ms patente si se sopesa el alcance de su
contenido frente al caso particular del numeral ltimo citado, de lo cual sin
duda surge como palmario que toda referencia que aquella hace de esta,
est circunscrita nicamente para mandar que el cnyuge aportante
conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de esta disposicin,
su libre administracin y disposicin, dejando a salvo, eso s, la posibilidad
de que, sin las extremas formalidades de las capitulaciones matrimoniales,
los cnyuges puedan excluir esa clase de bienes de la comunidad.
6 6 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417; SuREz FRANCO, op. cit., pg. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit.,
pg 400

"De suerte que reconocidas esas caractersticas, tpicas de los bienes

muebles, corporales e incorporales, el legislador no poda menos que
imponerlos como activos sociales, y en aras de propender por un
tratamiento justo, para que no hubiera lugar a un enriquecimiento sin causa
de uno de los consortes y el empobrecimiento del otro, a rengln seguido
seal que en estos eventos quedaba obligada la sociedad a restituir su
valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin; y
como el concepto jurdico de patrimonio comprende tanto los bienes
corporales como los incorporales, segn las voces del artculo 653 del
Cdigo Civil, es claro entonces, precis la Corporacin en sentencia de 7 de
septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente
los primeros, sino tambin los derechos y acciones de cada cnyuge, que
forman entre los segundos (ar1. 1781, ibdem) (<<G. J., 1. LXXVI, pg.
277)".
Con esos antecedentes observ perentoriamente la Corte que "No se
remite a duda, por consiguiente, que la ley 28 de 1932 en ninguno de sus
apartes es derogatoria del numeral 4 del artculo 1781, Y que, por tanto, las
especies muebles -de las cuales son tipo las cuotas de inters de sociedades
en comandita simple, por as tenerlo dispuesto expresamente el arto 667
del C. c.- y las cosas fungibles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio o que dentro de su vigencia adquieran, son efectos que
conforman el activo de la sociedad conyugal, como lo seal la Corte en
sentencia de 10 de abril de 1968, en la que, al estudiar un asunto
semejante, en el que la cnyuge enajen unos bienes muebles pretextando
que le pertenecan exclusivamente y no a la sociedad conyugal, expuso que
era palmario en la legislacin colombiana que todos los bienes muebles
aportados por los esposos al tiempo de contraer matrimonio, como tambin
los adquiridos posteriormente por estos a cualquier ttulo antes de la
disolucin de la sociedad, ingresan a esta (<<G. J., 1. CXXIV, pg. 51)".

185. EL CONCEPTO DE GANANCIALES

"Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o perteneciente a ella". En sentido amplio, ensean VALENCIA ZEA Y ORTIZ
MONSALVE7 [179], gananciales son "las ganancias o rendimientos que
produce el trabajo o un capital".
Estrictamente, gananciales seran los mayores valores de los bienes.
Pero tambin son estos, hablando de la sociedad conyugal. Es decir, por
gananciales se entiende, por una parte, los bienes que son del haber social;
y, por otra, el derecho de cada cnyuge en ese haber. Considerado este
7

7 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 304. 8 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit.,
pg. 306.

como universal, el derecho de gananciales, que asciende a un 50 por ciento

para cada cnyuge, es tambin un derecho universal, que no debe
confundirse con los bienes mismos que forman el activo de la sociedad. As,
entonces, puede ocurrir que la sociedad conyugal carezca de bienes y, en
todo caso, tener los cnyuges derecho de gananciales.

186. DEL ACTIVO SOCIAL

Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber relativo,
compuesto, el primero, por los bienes que ingresan al activo de manera irre vocable y el segundo, por los que entran, con cargo de restitucin, al
cnyuge que los aport, del valor de dichos bienes. En otras palabras:
integran el haber absoluto los bienes por cuya adquisicin la sociedad
conyugal nada debe a los cnyuges; y hacen parte del haber relativo los que
s generan deuda a favor del marido o la mujer que los aporta.
Para los profesores VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE 8, el haber de la
sociedad conyugal se " ... forma nicamente con los bienes que obedecen al
concepto de gananciales, es decir, con las rentas de trabajo o de capital y
las capitalizaciones que se hagan con dichas rentas".
Justamente, el artculo 1781 seala cmo se compone el haber social, y
expresamente los artculos 1783 y 1792 excluyen de l algunas especies.
Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal, los frutos de bienes propios o sociales, los inmuebles adquiridos en vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (por regla general), y los bienes
muebles, pertenecen a la sociedad conyugal.

187. RENTAS DE TRABAJO

Conforme al ordinal1 o del artculo 1781, el haber social se compone
"de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios
devengados durante el matrimonio". [180 ]
La expresin final, " ... durante el matrimonio", debe ser reemplazada
por otra: "durante la existencia de la sociedad conyugal".
Se dispone, pues, que todo salario y emolumento o retribucin
proveniente de cualquier empleo u oficio hace parte del haber social.
Refirese, por tanto, la ley, a salarios, sueldos, honorarios, comisiones,
pagos por oficios menores o subempleos, precios de contratos varios (por
8 Op cit. P. 304.

ejemplo, los de obras pblicas), etc. Igualmente, quedan comprendidas en

este caso las sumas percibidas por trabajos independientes que no tuviesen
el carcter de honorarios (tales como los ingresos obtenidos en una
industria propia, almacn, taller, etc.).
Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen cuando
ocurre la liquidacin de la sociedad conyugal, pues es obvio que durante
esta se han destinado a la manutencin de la familia. Desde luego, si para
entonces hubiera sumas ahorradas o capitalizadas, provenientes de
salarios, las mismas s sern objeto de liquidacin 9.
Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese nombre o
el de primas o bonificaciones, tienden a excluirse del haber social 10.
Para algunos, los premios recibidos por uno de los cnyuges en razn
de realizaciones cientficas o tcnicas en concursos y las ganancias del
juego o de la apuesta, son tambin materia de gananciales 11. Los premios,
por no ser donacin; y el juego y la apuesta, por requerir actividad
intelectual.
Las prestaciones sociales sern de la sociedad conyugal en la parte
causada durante su existencia y los seguros de vida 12 y las indemnizaciones
pagadas por otros riesgos despus del matrimonio, as como las minas y el
50 por [181] ciento de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en
terreno ajeno (e. e., arts. 1786 y 1787).
Con todo, la pensin de jubilacin 13 (o la de vejez) no se considera ganancial, de acuerdo con interpretacin de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia contenida en sentencia de 29 de junio de 1994, en la
cual precis que la sustitucin pensional tiene origen no en el haber social
9 9 PIEDAD RESTREPO CASTRO, Rgimen patrimonial en el matrimonio, Medelln, Seal Editora, 2002,
pg. 54. Cita providencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot de 9 de mayo de 1995.

10 la As lo ha dicho la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medelln, en providencia de 26 de marzo

de 2004, con el criterio de que las vacaciones no son factor salarial.

11 11 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE que citan, en pg. 307 de su obra, a RODRGUEZ FONNEGRA Y
EDUARDO V AZ FERRElRA. En igual sentido se pronuncia ENRIQUE LPEZ DE LA P A V A al considerar que
"La actividad, los esfuerzos e inversiones realizados por el cnyuge adquirente de esos bienes, se
efectan a expensas y en provecho de la sociedad conyugal y de ah que dichos dineros o bienes sean
sociales" (Derecho defamilia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, reimpresin, 1968, pg. 83).

12 12 La autora PIEDAD REs TREPO CASTRO sugiere que los dineros recibidos por seguros de vida son
parte del haber relativo y analiza si el cnyuge es asegurado o beneficiario y en el primer caso si el otro
cnyuge es el beneficiario o lo es un tercero. Cuando el cnyuge es el asegurado, afirma que las primas
pagadas constituyen recompensa a favor de la sociedad conyugal y que, adems, si el otro cnyuge es el
beneficiario, lo pagado por el seguro le pertenece, dada la disolucin de la sociedad conyugal acaecida
por la muerte del asegurado. Op. cit., pgs. 66 y 67.

conyugal sino en "la prolongacin de las obligaciones de asistencia mutua

entre los cnyuges, que se extiende con posterioridad a la muerte del
pensionado, en virtud del vnculo matrimonial".
El trmino "devengar", ha dicho la Corte 14, significa " ... hacer alguno
suya una cosa merecindola, o adquirir derecho a ella por razn del trabajo
o servicio". Entonces, lo causado antes del matrimonio y percibido despus
de este, es propio del cnyuge; y lo causado durante el matrimonio
--expresin legal-, pagado despus de disuelta la sociedad conyugal, entra
en la masa divisible.

188. FRUTOS
Segn el numeral 2 del artculo 1781 del Cdigo Civil, los "frutos, rdi tos, pensiones, intereses y lucros" de bienes sociales o no, son sociales. Se
puede resumir en frutos, y se comprenden los civiles y los naturales y los
productos de las cosas. Por ejemplo, intereses de capitales, utilidades en
sociedades o dividendos de acciones en sociedades annimas y
arrendamientos de bienes muebles o inmuebles.
Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse con el
mayor valor de las cosas.
Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden
consumir, razn por la cual al momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal no se incluiran. Por tanto, se comprendern en la liquidacin
solamente si se hubieran capitalizado y existieran al tiempo de la disolucin.
Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su vez
sociales. En cuanto a los frutos de bienes propios, suele explicarse que son
sociales porque se destinan al servicio de la sociedad conyugal, para el
mantenimiento o sostenimiento de la familia. [182]

13 13 Conviene advertir que existen tesis contrarias, cuya aplicacin prctica resulta compleja, pues al
aceptar que la pensin de jubilacin o la de vejez sean gananciales, deben distinguir entre el derecho a
la pensin y las mesadas y separar el supuesto en que la pensin ya se devenga al momento de
disolucin de la sociedad conyugal del caso en que la pensin se causa y hace exigible con posterioridad.
Por esto es ms vlida la posicin adoptada por la jurisprudencia laboral, a la cual puede aadirse el
argumento de que la pensin es intuito personae, a pesar de fundarse en una relacin laboral.

14 14 Cita de Jos J. GMEZ, Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, op. cit., pg. 103.

189. DINEROS
De acuerdo con el numeral 3 del mismo artculo 1781, hace parte de la
sociedad el dinero "que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio,
o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual
suma".
Al comparar los ordinales 3 y 5 del citado artculo 1781, se concluye
que si el dinero se consigue gratuitamente (num. 3), proceder la restitucin
mencionada al liquidarse la sociedad conyugal; y si a ttulo oneroso (num. 5)
no habr restitucin. Empero, como luego se explica (ver nm. 194), se
podra sostener vlidamente que el dinero recibido en forma gratuita
durante la sociedad, por herencia, por ejemplo, le pertenece al adquirente y
no ingresa al haber social. Mas es de anotar que la opinin mayoritaria es
contraria a la que acaba de exponerse.
El dinero que tenan los esposos a la fecha del matrimonio, adquirido a
cualquier ttulo, ingresa al haber social.
Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el artculo
1 de la ley 28 de 1932. En general, se admite que todava tiene vigor (ver
nm. 184).
Dispone el texto que la sociedad conyugal restituir, al disolverse, " ...
igual suma" de dinero que la aportada. La frase entre comillas, a primera
vista, dice relacin a la cantidad numrica, como puede adems
interpretarse analgicamente con apoyo en el artculo 2224 del Cdigo Civil.
De ser correcta esta consideracin, no habr de este modo reajustes por
prdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene explicacin en que el Cdigo
Civil fue promulgado a la luz de conceptos econmicos nominalistas 15.

16

Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY CABRA

ha propugnado una reforma en la que se modifique " ... el rgimen de las

15 15 El nominalismo es tanto una teora sobre la naturaleza del dinero como sobre la extensin de las
obligaciones dinerarias. En este ltimo sentido "implica que el deudor de una suma de dinero cumplir
con la entrega al acreedor de una cantidad igual a la prometida, sin importar las fluctuaciones que haya
sufrido el poder adquisitivo de la moneda", segn explican OSCAR HERNANDO PARADA BARRENECHE y
OSCAR ARTURO SOLARTE RODRGUEZ en su tesis "Inflacin y revaluacin en las obligaciones dinerarias",
Pontificia Universidad J averiana, 1988, pg. 20. En ese texto los citados autores mencionan el concepto
de NA VIA ARROYO, conforme al cual "la unidad monetaria, un peso, un dlar, un franco, etc., es siempre
igual a s misma, pues se trata apenas de una unidad ideal, abstracta, que acta como un sistema de
cuenta que permite decir en un momento dado cuntas unidades deben darse por un bien, sin que el aumento o disminucin del quantum signifique que la unidad en s misma haya variado". La teora opuesta
a la nominalista es la valorista, que predica que la moneda vale lo que con ella se puede comprar. Acerca
de este punto puede consultarse a JEAN CARBONNIER, Derecho civil, t. n, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1965, pg. 21.

16 16 MONROY CABRA, op. cit., introduccin ala segunda edicin de su obra, 1991, pg. VIII. Pero debi
referirse al momento de disolucin de la sociedad conyugal y no del matrimonio.

recompensas [183] en cuanto a que el valor de estas por aportes de los

bienes muebles al matrimonio, adquisicin de estos a ttulo gratuito, venta
de bienes propios sin subrogacin y mejoras o gastos hechos en ellos, se
pagarn a la disolucin del matrimonio por el valor que tendran en esta
ltima fecha, haciendo el correspondiente reajuste de su valor constante".
A su vez, CARLOS HOLGuN17, puntualiz que "Resulta de una inequidad
absoluta que una sociedad conyugal disuelta al cabo de veinte (20), treinta
(30) o ms aos, restituya al cnyuge cantidades del orden de miles de
pesos por el aporte o la adquisicin de bienes muebles y por la enajenacin
de inmuebles propios, cuyo valor actual significara millones. Aunque la
jurisprudencia podra rectificar la situacin aplicando la correccin
monetaria para asegurar el valor constante de tales crditos, el problema es
de dudosa legalidad y ser fuente de nuevas controversias".

ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES DEL

MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Tambin conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del artculo
1781 del Cdigo Civil, "las cosas fungibles y especies muebles que
cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere
[sic]; quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que
tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin".
Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del matrimonio
y que se tengan al celebrarse este forman parte del haber relativo,
habiendo lugar a compensacin.
De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este
compararse con el numeral 5, para inferir que la adquisicin es gratuita y no
onerosa.
Como se indic, esta fuente del ordinal 4 del artculo 1781, para algunos, est derogada18 (sin embargo, tambin antes se corrobor lo contrario,
en el nm. 184, a la luz de varias sentencias, doctrina reiterada en la de 19
de mayo de 2004).
Segn interpreta parte de la doctrina, la expresin especies muebles
es ms amplia que la de bienes muebles y fue utilizada por el legislador

17 17 HOLGUN HOLGuN, ponencia citada, pg. 3.

18 18 Por ejemplo, VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.

para abarcar ms que las cosas corporales. As quedan incluidos los

derechos de crdito.
Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno de los
cnyuges al momento de casarse, sern un bien social, del haber relativo.
Para el caso, dijo la Corte en la aludida sentencia de 19 de mayo de 2004:
[184]
"As que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de una
compaa, como aqu ocurri [ ... ], al contraer matrimonio y formarse por
ende la sociedad conyugal esas acciones, que tienen que considerarse como
bienes muebles aun cuando la compaa sea duea de inmuebles, entran a
formar parte de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a restituir su
valor al disolverse. (<<G. 1, t. CLXXVI, pgs. 221 Y 222).
"9. Sguese de todo lo anterior, que si antes del matrimonio uno de los
cnyuges posea cuotas de inters en una persona jurdica, debe concluir la
Corte que al contraer el vnculo connubial y formarse por ende la respectiva
sociedad conyugal, esos efectos patrimoniales, que por su naturaleza son
especies muebles, entran a formar parte del haber de la sociedad conyugal,
quedando esta obligada a restituir a la disolucin de la misma su valor,
segn el que correspondiere a la fecha en que se hizo el aporte; por lo
mismo si para efectos de integrar la masa social una vez disuelta esta,
como aqu ha acontecido, tales bienes ya no se encontraren en cabeza del
cnyuge aportante, porque supuestamente simul su desprendimiento
jurdico, como ac alega el cnyuge actor, surge para este el inters serio y
actual para deprecar la simulacin del acto por el cual considera que se ha
desplazado irrealmente el bien social, todo para que finalmente se haga la
liquidacin de la sociedad conyugal respecto de ellos en la forma que
legalmente correspondiere".
Situacin similar se presenta si uno de los cnyuges hereda un bien
mueble, como un ganado o un vehculo o un establecimiento mercantil: este
ingresa al haber social; pero cuando se disuelva y liquide, la sociedad
conyugal deber reembolsar al cnyuge heredero el precio que ese bien
tena en la poca en que se defiri la herencia.
Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con alguna
razn que los muebles adquiridos gratuitamente no sean bienes sociales
(nm. 194). O que la restitucin no se efecte sin el reajuste que, impuesto
por equidad, compense la prdida del poder adquisitivo de la moneda.

191. BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO

POR CUALQUIERA DE LOS CNYUGES DURANTE LA EXISTENCIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1781, ORD. 5). LA SUBROGACIN

Las especies muebles e inmuebles adquiridas a ttulo oneroso durante

la vigencia de la sociedad conyugal, pertenecen al haber absoluto de esta.
Tratndose de los inmuebles, esa es una regla general, puesto que de
conformidad con el ordinal1 del artculo 1783 del Cdigo, no entra al haber
social el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio
de alguno de los cnyuges.
Subrogar es reemplazar una cosa por otra (subrogacin real) o una persona por otra (subrogacin personal). En este caso la ley se ocupa de la
primera [185], en los artculos 1789 y 1790, Y existe de inmueble a
inmueble o de inmueble a valores propios de los cnyuges, con tal que se
hayan destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales.
Mediante la subrogacin se busca que un inmueble que es propio de
uno de los cnyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no
ingrese al activo de la sociedad conyugal sino que le pertenezca a aquel.
Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogacin no suscita
dificultad. Pero si al hacerla se encuentra que la finca que se tena es de
diferente precio que la que se adquiere, habr un excedente, que lo deber
la sociedad al cnyuge subrogante cuando la primera vale ms que la
segunda o el cnyuge a la sociedad, en el caso contrario.
No habr subrogacin cuando el saldo en favor o en contra de la masa
social exceda a la mitad del precio de la finca que se recibe; en este caso el
fundo ser bien social y la sociedad conyugal deber al cnyuge el valor del
inmueble que enajena. Ejemplo: el cnyuge tiene un predio que vale $
50.000.000; lo vende en esa suma y con su producido compra otro que vale
$ 102.000.000. Segn la regla inicial, hay un saldo a favor de la sociedad
por $ 52.000.000, mayor que la mitad del precio de la nueva finca ($
51.000.000). No hay subrogacin en este ejemplo.
Cuando por razn del saldo no se configura la subrogacin, conservar
el cnyuge que la intent el derecho de llevarla a efecto, comprando otra
finca.
Para que la subrogacin valga se debe expresar en las escrituras de
enajenacin (si se vende para comprar, en la de venta y en la de compra; si
se permuta, en la de permuta).
Segn lo anotado, tres son los requisitos fundamentales para que se
produzca la subrogacin y, por consiguiente, para que el bien que se
adquiera a ttulo oneroso no ingrese al haber social:
a) Que el acto recaiga sobre bienes inmuebles. No hay, pues, subrogacin, de mueble a mueble, ni de mueble a inmueble o al contrario.

b) Que el nimo de subrogar se haga constar en las escrituras

respectivas, con la expresin subrogacin o una equivalente, corno cuando
se dice que el precio de venta se destinar a la compra de otro inmueble
que pertenecer exclusivamente al comprador.
c) Que exista la proporcin de precio arriba explicada, en cuanto el
saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no sea superior a la mitad
del precio de la nueva finca.
Inquiere la doctrina si puede haber subrogacin por anticipacin, esto
es, comprar un bien para reemplazar uno propio que no se ha vendido, con
cuyo precio se pagar el primero. Ocurrira porque el nuevo bien se pueda
adquirir en buenas condiciones. Literalmente no cabe esta subrogacin.
Para otros, sin [186] embargo, es vlida porque la venta no est sometida
en su validez, cronolgicamente, porque puede ser un acto ventajoso y
porque no hay alteracin del rgimen patrimonial ni perjuicio a terceros.

192. IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CAUSA DE

ADQUISICIN
Con base en el artculo 1792, "la especie adquirida durante la sociedad
no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". La norma consagra una
serie de situaciones en que sucede lo anterior, v. gr., en el evento de una
declaracin de pertenencia por haberse posedo por el cnyuge el tiempo
necesario para hacer valer la prescripcin adquisitiva.
Por esto, dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de
agosto de 1954:
"Si conforme al ejemplo puesto en el ordinal 6 del artculo 1792 del
Cdigo Civil, "lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes del matrimonio, pertenece al cnyuge
acreedor" . A priori puede decirse que es propiedad del cnyuge comprador
el inmueble adquirido por medio de escritura otorgada despus de la
celebracin del matrimonio, pero cuya compra haba quedado formalizada
antes de este, si tambin antes el comprador haba pagado su precio".
La interpretacin de estos supuestos no debe ser estricta. Siguiendo la
de la Corte, rigurosamente, en el ejemplo propuesto, se requerira de una
promesa de contrato sobre el inmueble de que se trata, suscrita antes del
matrimonio, para que se ponga enjuego la consecuencia de la norma. Sin
embargo, la expresin relativa a que la compra quedara formalizada puede
entenderse, en su sentido natural, como equivalente a un negocio cerrado,
en firme, al cual nicamente le faltara el otorgamiento de la escritura
pblica.

Varios son los sucesos previstos en el artculo 1792:

a) El de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor
antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella.
Se emplea por el precepto, en relacin con el trmino prescripcin el
verbo completar, que debe significar, no la acumulacin total del tiempo de
posesin exigido por la ley para la usucapin, sino que se haya producido la
declaratoria de pertenencia.
De modo que si una persona posee un bien durante quince aos,
necesitando de veinte para prescribir, contrae matrimonio, y durante la
sociedad completa la prescripcin, no se entender que la adquisicin sea
para aquella sino para esta. [187]
Acerca de la transaccin, consiste en que la cosa est en disputa y
vigente la sociedad conyugal se celebra ese contrato, reconocindose
derecho al cnyuge.
No diferencia el texto, por otra parte, si se trata de muebles o de
inmuebles, debiendo hacerla, porque los muebles son parte del haber
relativo. No es, por lo mismo, una excepcin a las reglas del artculo 1781.
b) El de los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro
remedio legal.
As, cuando el ttulo adoleca de nulidad relativa y esta se convalida por
las partes. En forma similar a la primera, en esta hiptesis debieran
separarse los muebles de los inmueble s y aplicarse lo regulado solamente a
estos.
) El de los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
La razn de ser en este caso radica en el efecto retroactivo de la
nulidad o de la resolucin, porque se considere que el respectivo bien se
tena desde antes del matrimonio. Pero vuelve a incurrirse en inexactitud al
no considerar el problema frente a los muebles, que haran parte del haber
relativo.
d) El de los bienes litigioso s de los cuales, durante la sociedad, ha
adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica.
Pero en este caso no se adquiere el bien, propiamente, pues ya
perteneca al cnyuge, si era inmueble, v. gr., cuando este era objeto de una
reivindicacin.

e) El del derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que

pertenece al mismo cnyuge. Se dispone, entonces, que los frutos solo
pertenecern a la sociedad.
Si el cnyuge, antes de contraer el matrimonio, era titular nicamente
de la nuda propiedad y con posterioridad al casamiento adquiere el
usufructo sobre el mismo bien, la propiedad plena le pertenecer, claro
est, si el bien era inmueble. Pero la adquisicin de tal usufructo no puede
ser onerosa, puesto que de serlo ese derecho pertenecer a la sociedad
conyugal.
La aclaracin de que los frutos s sern de la sociedad sobra, dado el
artculo 1781, que manda que lo sean, aunque sean producidos por bienes
propios. f) El de lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales
de crditos constituidos antes del matrimonio, pues se manda que lo
pagado pertenecer al cnyuge acreedor.
Tambin en este caso hay error de la norma, porque los dineros y los
bienes muebles, como un crdito, que se tuvieran a la fecha del matrimonio,
son siempre parte del haber relativo.
g) El de los intereses devengado s por uno de los cnyuges antes del
matrimonio, y pagados despus. [188]
En este supuesto tambin desva el legislador al sistema, pues los
intereses no pagados representan un crdito que, como tal, es del haber
relativo.
El inciso 10 del artculo 1793 dispone que "se reputan adquiridos
durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno
de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta
la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse
embarazado injustamente su adquisicin o goce".
La armona de todos estos textos permite concluir, por consiguiente,
que no interesa el momento en s en que ingresan o reingresan los bienes
en el patrimonio del cnyuge que aparece como titular, cuando lo
importante es descubrir la fuente misma, no inmediata, que explique la
presencia del respectivo bien en dicho patrimonio. No otra puede ser la
inteligencia del artculo 1792, que en los ejemplos que contempla sugiere
discusiones y excepciones.
Dado lo anterior, la expresin del artculo 1792: "la especie adquirida
durante la sociedad conyugal", no tiene el significado que de entrada se
insina. Ms an, dado el sistema legal colombiano de "ttulo y modo", el
vocablo "adquisicin" debe ser analizado cuidadosamente en cada caso. As,
cuando el cnyuge recupera un bien (que haba vendido y traditado), por la

anulacin o la resolucin del contrato, no lo "adquiere o readquiere". Y

menos ser as si no lo haba traditado.
Del artculo 1793 se debe destacar que, a contrario sensu de lo que
seala, si el bien se adquiri despus de disuelta la sociedad conyugal, pero
no por razn injusta que lo impidiera, debera ser bien propio. Lo cual carece
de sentido, si se insiste en la concordancia del precepto con el que le
antecede. La cualificacin (injusta) sobra.
Segn V ALENClA ZEA Y ORTIZ MONSALVE 19, en nocin que sera de
recibo tanto frente al artculo 1793 como al 1792, pero refirindose a este,
que la adquisicin sea anterior al matrimonio es asunto que se estructura si
lo oneroso -lo que cuesta el bien- tuvo efecto antes de la sociedad.
Comprado y pagado un inmueble por A, cuando era soltero, pero registrada
la escritura una vez casado, ese bien es suyo y no social. Por extensin al
artculo 1793, variando, el bien sera social (esto es: "A" compr y pag el
bien estando casado y con sociedad conyugal vigente, pero se le tradit
cuando esta se hallaba disuelta). Respecto de esta precisa norma, los
mismos autores la analizan y opinan que su disposicin obra cuando el ttulo
de adquisicin se obtuvo onerosamente durante la sociedad.
Respecto de este asunto, ha dicho la jurisprudencia: "Acaso es esta la
razn por la que la Corte lo haya sostenido de ese modo (<<G. J., 1. LXXIX,
pg. 124) Y que autorizados expositores afirmen, en ese mismo sentido, que
as como los bienes adquiridos durante la sociedad, por una causa o ttulo
anterior a ella, [189] pertenecen al cnyuge adquirente, los que se
adquieran despus de su disolucin, por una causa o ttulo oneroso
generado durante la vigencia, pertenecen a la sociedad. Para determinar el
carcter de un bien no se atiende a la poca de la adquisicin del dominio
sino a aquella en que se genera la causa o ttulo que la produce [ ... ]. De
ah que los inmuebles adquiridos en virtud de un ttulo oneroso generado
durante la sociedad [ ... ] pertenecen a ella, aunque la adquisicin efectiva
haya sido el motivo que la retard: por no haberse tenido noticia de los
bienes, por habrsela embarazado injustamente, por olvido, descuido o
negligencia, falta de tiempo, caso fortuito, etc. [ ... ]. Se ha fallado, por eso,
que es de la sociedad conyugal el inmueble comprado por el marido,
durante su vigencia, aunque se inscriba despus de la solucin de la
sociedad producida por el fallecimiento de la mujer (ARTURO ALESSANDRI
RODRGUEZ, Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la
sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago
de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, pg. 220)". (C. S. de J., sent. 17
enero 2006).

19

19 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 313, tienen otro parecer.

193. SNTESIS SOBRE LA COMPOSICIN DEL HABER SOCIAL

El haber social, segn el tipo de bien y el ttulo, en sntesis, est
compuesto por los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la
existencia de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso. Los bienes inmuebles
adquiridos a cualquier ttulo antes del matrimonio, y los inmuebles
adquiridos a ttulo gratuito durante la existencia de la sociedad conyugal,
son propios de los cnyuges, pero sus rendimientos hacen parte del haber
social. En lo tocante a los muebles conseguidos gratuitamente, durante la
sociedad conyugal, no hay unidad de criterios para tenerlos como propios o
como sociales.

BIEN MUEBLE
Adquirido

BIEN INMUEBLE

antes

Pertenece al haber
social relativo

Adquirido durante

Pertenece al haber
social absoluto

Pertenece
al haber
social absoluto salvo el caso
de la subrogacin
,

Pertenece
al
haber
social
relativo (opinin
mayoritaria)

Pertenece al cnyuge
adquirente

de la

Propio

del

cnyuge

sociedad
conyugal

la
sociedad conyugal
a
ttulo

oneroso

Adquirido
durante la
sociedad conyugal
a
ttulo

gratuito

194. BIENES PROPIOS

Son, por tanto, los bienes races adquiridos antes del matrimonio o
durante este a ttulo gratuito. No son gananciales. As lo establecen los
artculos 1782 y 1788. [190]

Tambin son propios los bienes inmueble s adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo oneroso, debidamente subrogados. Y los muebles de
uso personal, al tenor del artculo 1795, parte final.
Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina 20, los muebles
adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, pertenecen al
haber relativo de esta, a tenor del ordina14 del artculo 1781 del Cdigo
Civil, enfrentado con el ordina15 del mismo precepto. Pero podra
asegurarse otra cosa, considerados los artculos 1782 y 1788, justamente,
que son normas posteriores y no distinguen que las "especies" adquiridas
sean muebles o inmuebles.
En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la
existencia de la sociedad conyugal, debe indagarse si es debido a causas
naturales e independientes de la industria humana (art. 1827) o si esta ha
tenido que ver con los incrementos. De ser la primera hiptesis, el mayor
valor es propio del cnyuge.
Segn la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto de
1920, "Para saber si el mayor valor, que durante el matrimonio adquieren
los bienes races que aporta uno de los cnyuges, le pertenece a l o a la
sociedad conyugal, es preciso tener en cuenta la causa que ha determinado
ese aumento. Si proviene de trabajos tales como desmontes, irrigaciones,
caminos, etc., pertenece al cnyuge dueo, pero las expensas hechas en las
mejoras se deben a la sociedad. Si proviene, ya de aumentos materiales que
acrecen a la especie, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin,
edificacin, plantacin, etc. ya de causas naturales e independientes de la
industria del cnyuge como vas frreas, fundacin de poblaciones, etc.,
entonces pertenece al cnyuge sin que se deba nada a la sociedad
conyugal. El mayor valor no puede considerarse como fruto, rdito o lucro".
Todos los aumentos materiales que acrecen a especies exclusivas,
formando un mismo cuerpo con ellas, por aluvin, edificacin, etc., no son
del haber social (art. 1783, ord. 30). As, si uno de los cnyuges es
propietario de un lote de terreno que haba adquirido antes de casarse, y
durante la sociedad conyugal construye sobre l una casa, esta le pertenece
igualmente, siguiendo el principio de la accesin conforme al cual el dueo
de la cosa principal lo es adems de la cosa accesoria. Pero el cnyuge
20

Es lo que sostienen, entre otros: FERNANDO VLEZ, op. cit., t. VII, pg. 48; MANUEL SOMARRIVA U.,
Derecho defamilia, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1982, pg. 191; MONROY CABRA, op. cit.,
pgs. 379 y 380; NARANJO OCHOA, op. cit., pg. 399; SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 340; GMEZ
PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 31 agosto 1935, extracto
publicado en el Cdigo Civil, edicin especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, 1987, pg.
605, dijo: "Tmese el arto 1782, sin relacionarlo con el que 10 precede, y ha de imponerse la conclusin
de que el dinero heredado durante el matrimonio por cualquiera de los cnyuges, aumenta el haber del
heredero en vez de agregarse al de la sociedad. Pero coordnense estas dos disposiciones, colocadas
dentro de un mismo captulo, una despus de otra, y ser preciso concluir diciendo que el arto 1782 mira
a las adquisiciones de bienes races solamente, puesto que las de dinero y otras especies muebles, no
eximidas de la comunin en las capitulaciones o en la lista testificada que autoriza la ley, deben entrar
en el haber de la sociedad conyugal". [191]

constructor deber a la sociedad conyugal el valor de la construccin, segn

el precio de esta al tiempo de su incorporacin (pudiendo discutirse en este
caso, tambin, lo relacionado con la correccin monetaria).
El ejemplo anterior, que comnmente se conoce como mejoras, sirve
para aclarar que estas no son de la sociedad conyugal y que cuando se
pregona que ellas se le deben, realmente lo debido es su precio histrico.

195. PASIVO SOCIAL

Lo constituyen las deudas sociales, por oposicin a las deudas personales de los cnyuges. Desde luego, como en el caso del activo, cabe
distinguir la poca en que se contrajeron las respectivas obligaciones. Y,
tambin, entre pasivo absoluto o real y pasivo relativo o aparente: el
primero est a cargo exclusivo de la sociedad conyugal y el segundo da
lugar a recompensa a su favor21
De acuerdo con el artculo 2 de la ley 28 de 1932: "Cada uno de los
cnyuges ser responsable de las deudas que personalmente contraiga,
salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o
de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, respecto de
las cuales respondern solidariamente ante terceros, y proporcionalmente
entre s, conforme al Cdigo Civil".
Esta norma, para muchos intrpretes, consagra como pasivo social nicamente el originado en las ordinarias necesidades domsticas y de los
hijos comunes. Sin embargo, este modo de entender la ley no es acertado,
porque lo que el transcrito artculo 2 prescribe, atendida la disposicin del
artculo 1, es que el cnyuge que contrae una obligacin, mientras no se
disuelva la sociedad conyugal, debe responder por ella "personalmente",
dice el texto, lo que equivale a que no es exigible al otro cnyuge, a no ser
que se trate de las nacidas en la satisfaccin de tales necesidades
domsticas y de crianza, educacin y sostenimiento de los hijos comunes,
de las que no puede eximirse el cnyuge que no se oblig directamente,
puesto que lo que se traza en el precepto es, en ese aparte, ni ms ni
menos, una solidaridad anticipada, al no haberse disuelto la sociedad
conyugal.
Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos relacionados en
el artculo 2 de la ley 28 de 1932. [192]

21 En este sentido, SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 364; GMEZ PlEDRAHTA, op. cit., pg. 424. Algunos
hablan de pasivo externo, o sea, el que se tiene frente a personas diversas de los cnyuges y de pasivo
interno, que seran las recompensas que se deben a estos.

En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una deuda
no se responda solidariamente por los cnyuges, no implica que no sea
social.
En el Cdigo, el pasivo social est regulado bsicamente por el artculo
1796.
Opinaba Jos 1. GMEZ22, al confrontar estas disposiciones, que " ...
Consideramos que el pasivo de la sociedad nueva -habla despus de 1932est reducido a dos renglones de los cinco que 10 forman en la comunidad
del Cdigo, segn el artculo 1796:
"1) Las obligaciones que se contraigan para satisfacer las ordinarias
necesidades domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los
hijos comunes, de acuerdo con el artculo 2 de la ley.
"2) Los gastos usufructuarios a que haya lugar en la explotacin de
los bienes personales y sociales".
O sea, que no hay discusin en lo tocante a dichas causas del pasivo, a
saber, las cargas familiares y las cargas usufructuarias: pero tambin
integran el pasivo social las pensiones o intereses que deba atender la
sociedad conyugal y los gastos para adquisicin de un bien ganancial.

196.LAS CARGAS FAMILIARES

Segn el numeral 5 del artculo 1796, la sociedad es obligada al pago
"Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de
familia".
El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2 del citado
numeral 5: "Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto
moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber
del cnyuge".
La redaccin de la norma del numeral 5 es original del Cdigo Civil. Sin
embargo, el artculo 1796, en el numeral 2, en su versin de 1974 conforme
al artculo 62 del decreto 2820, seala que la sociedad conyugal "es
obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas durante su
existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o
22 22 JOS J. GMEZ, op. cit., pg. 112.

esta, como lo seran las que se contrajeren por el establecimiento de los

hijos de un matrimonio anterior" (bastardillas fuera del texto).
Se resalta, entonces, que este ordinal 5 choca parcialmente con el
ordinal 2 del mismo artculo 1796, puesto que este, por medio de una
norma posterior en el tiempo, considera "deuda personal" el
establecimiento de los hijos de matrimonio anterior y aquel seala que los
alimentos debidos a un descendiente que no sea comn constituyen una
carga de familia.
Esta contradiccin se puede salvar de una de dos formas:
a) Entendiendo que la carga familiar comprende nicamente a los
alimentos debidos a los descendientes o ascendientes comunes de ambos
cnyuges; es decir, que no se extiende a los descendientes o ascendientes
que no sean comunes.
b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del
descendiente no comn, es decir, los gastos no permanentes para situar al
hijo en estado competente, especialmente en el ejercicio de una profesin u
oficio. La determinacin de cules sean esos gastos podr no ser siempre
fcil en la prctica.
Tambin debe afirmarse que en el citado ordinal 5 carece de sentido
la mencin de los "ascendientes que no lo sean de ambos cnyuges",
porque los padres son ascendientes y es obvio que no pueden ser comunes.
En punto a la incoherencia subrayada, se observar que la primera
interpretacin sugerida sirve para superar esta ltima cuestin. De
aceptarse, se seguir de ella que si un cnyuge provee alimentos a sus
ascendientes, deber reembolsar a la sociedad conyugal lo que ellos
importen.
Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones
interpretativas resulta preferible la de la letra a), por acomodarse ms al
sistema general, que muestra como propsito legislativo que se vele por los
descendientes comunes.
As, por una parte, el artculo 1800 del Cdigo, que en su redaccin ac tual es el artculo 63 del decreto 2820 de 1974, establece que "Las
expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimiento,
matrimonio y gastos mdicos de un descendiente comn, se imputarn a
los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han
querido que se pague de sus bienes propios". Y agrega: "Lo anterior se
aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bienes propios; pues
tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes en
cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el
marido o la mujer, o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes
propios".

y por otra parte el inciso 10 del artculo 257 del Cdigo Civil, que impone que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tratando de
ella, se dirn".
No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo social los
alimentos pagados a descendientes o ascendientes de cualquiera de los
cnyuges, conviene precisar que del texto brotara una diferenciacin
importante que no podra omitirse, a saber, entre gastos medidos y juiciosos
y gastos exagerados o desmesurados, por cuanto "podr el juez o prefecto
moderar este gasto [194], si le pareciere excesivo, imputando el exceso al
haber del cnyuge". Tngase presente que esta atribucin del juez existe
igualmente para el caso de los alimentos suministrados a descendientes
comunes, con lo cual se confirma que el ordenamiento aspira a que no haya
detrimento de la sociedad conyugal.

197. LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artculo 1796. Constituyen pasivo no
solo por bienes sociales, sino tambin por bienes propios de los cnyuges
que estn al servicio de la sociedad. Se trata de expensas ordinarias de
conservacin y cultivo de los bienes (pintura, pagos de seguro, impuestos
de patrimonio etc.).
Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas, como
claramente surge del artculo 62 del decreto 2820 de 1974, de acuerdo con
el cual la sociedad conyugal debe pagar "las deudas y obligaciones
contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren
personales de aquel o esta".
Entonces, en 1974 se prescribi, sin distinguir, que deudas sociales son
las contradas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal, que no les procuren beneficio exclusivo o individual.
Cay, por tanto, la interpretacin basada en el artculo 2 de la ley 28 de
1932, que sostena como regla general las deudas personales y como
excepcin el pasivo social. Ahora, en cambio, la generalidad es la de las
deudas sociales. Esto lo corrobora el artculo 25 de la ley la de 1976, cuando
seala que si los cnyuges disuelven y liquidan la sociedad conyugal de
mutuo acuerdo, por escritura pblica, deben responder solidariamente ante
los acreedores -sin hacer distincin-, con ttulo anterior al registro del
respectivo instrumento.
PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD (ART.
1796, NUM. 1) o QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE DEBAN EN RAZN
DE BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES

Los debe la sociedad, por cuanto los frutos de los bienes sociales y propios hacen parte del haber social. As, si un inmueble del marido produce
renta, esta ingresa al haber social; y si por el mismo se deben cuotas de
prstamo obtenido para adquirido, estas deben ser sufragadas por la
sociedad conyugal, quedando esta con derecho al reembolso de las sumas
pagadas por capital y obligada a devolver las recibidas por correccin
monetaria, cuando se emplee tal sistema 23. [195 ]

199. GASTOS POR ADQUISICIN DE BIEN GANANCIAL

Los debe la sociedad conyugal, aplicando el axioma de que esta debe
sufrir el pasivo en la medida que adquiere el activo. Es el caso de
obligaciones garantizadas con hipotecas constituidas sobre los bienes
sociales, contradas para poder adquiridos.

200. PASIVO PROVISORIO

La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por deudas de
los cnyuges, que constituyen pasivo provisorio o relativo, en tanto el
cnyuge obligado debe reembolsar lo pagado por la sociedad conyugal. No
se trata de un pasivo social real, porque a la liquidacin de la sociedad no
aparece como tal.

201. DEUDAS NO SOCIALES

Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son 24:
1) Gastos hechos para la adquisicin de un bien de exclusiva propiedad
de uno de los cnyuges, y los precios y saldos debidos por la adquisicin (v.
gr., impuestos para recibir herencia). Estos gastos no pueden confundirse
23 Era la la tesis de SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 365, para cuando exista la UPAC. Sin embargo, de
ser vlida esta propuesta, no se oculta la dificultad que puede generar en la prctica el clculo de las
recompensas a cargo de la sociedad conyugal, por la correccin monetaria. Muchos, en cambio,
interpretan que no se genera el reembolso si las sumas canceladas por la deuda no la reducen, porque
en ese caso seran un gasto. Pero ese modo de entender el problema, aparentemente financiero y ajeno
a la estructura nominalista del cdigo civil, rie con el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa,
porque propicia que la sociedad conyugal atienda una obligacin y la satisfaga, en beneficio de un
cnyuge y en detrimento del otro.

24 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pgs. 335 y ss. Estos autores, sin embargo, no consignan
las precisiones planteadas en la presente obra, necesarias en concepto del autor para separar debida y
justamente los diversos casos.

con pagos que, comprometidos en la adquisicin del bien, sean de cuenta

de la sociedad conyugal, como los intereses por deudas hipotecarias.
Reparaciones extraordinarias de bienes exclusivamente propios.
Algunas cargas familiares por razn de matrimonios anteriores o de
hijos extramatrimoniales, como el establecimiento de estos.
4) Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno de los
cnyuges por la comisin de un delito (c. c., arto 1804).
5) Deudas anteriores al matrimonio, en cuanto al capital debido,
puesto que los intereses pueden ser deuda social, o no seda (art. 1796,
nums. 1 y 3). [196]

202. RECOMPENSAS
Recompensa es la compensacin, devolucin o indemnizacin que los
cnyuges y la sociedad conyugal se deben entre s. Cuando el patrimonio
propio de uno de los cnyuges obtiene provecho o sufre menoscabo de la
masa comn, debe pagar a esta el equivalente a ese precio. Y al contrario.
Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los cnyuges, de
estos a la sociedad o de los cnyuges entre s.

203. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CNYUGES

En primer lugar, aceptando la vigencia del ordinal 3 del artculo 1781
del Cdigo, se encuentra en este origen de recompensas de esta ndole.
Pero, en general, si se pagan deudas sociales con bienes propios, se deben
estas indemnizaciones. El artculo 1797 contiene un caso: "Vendida alguna
cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin
de que habla el artculo 1789, o en otro negocio personal del cnyuge de
quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en
el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior". El
fundamento de este precepto es evitar el enriquecimiento sin causa, como
lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en una
de 20 de noviembre de 1973, en la que ratific la vigencia de la disposicin
citada.
Conviene puntualizar que el precio que se queda a deber al cnyuge es
el que figure en la escritura respectiva, por lo que se ha de tener cuidado en
cul se hace constar en ella. De tal suerte, si el precio real de la venta fuera

superior al que aparece en la escritura, aun cuando aquel se demuestre no

ser posible alegarlo a favor en la compensacin, como quiera que de
acuerdo con el artculo 1766 del Cdigo Civil, "Las escrituras privadas,
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producirn efecto contra terceros" .
El haber relativo es fuente de recompensas, visible en el siguiente
resumen:
a) por el dinero que los que se casan tengan al tiempo del matrimonio
y en principio por una suma igual, si se acoge la propuesta que adelante se
contempla (ver nm. 206);
b) por el dinero que gratuitamente adquiera cualquiera de los
cnyuges durante la sociedad conyugal, caso en el cual la recompensa es
por la cantidad numrica, de no admitirse reajustes;
c) por los bienes muebles que se aporten al matrimonio, equivaliendo
la recompensa al precio de aquellos al momento de celebrarse este, fijado
en las [197] capitulaciones o demostrado con los medios probatorios
comunes y salvo que se reconozca correccin u otro valor, como el actual al
tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal;
d) por los dineros y muebles heredados durante la sociedad conyugal,
con alcance anlogo al apuntado en las letras precedentes.

204. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD

Los cnyuges deben recompensa, si la sociedad paga deudas
personales de aquellos, como en los supuestos contemplados por los
artculos 1801 a 1804 del Cdigo Civil.
En primer trmino, conforme al artculo 1801, "En general, los precios,
saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a
cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a
menos de prueba contraria, y se le debern abonar". Y la misma norma
seala como ejemplo que si el cnyuge adquiere bienes a ttulo de herencia,
debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo
en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o
con lo suyo. De esta suerte, los pagos realizados por el trmite sucesoral
debe compensarlos a la sociedad conyugal, por haberse efectuado con
dineros de esta.

Un segundo caso de recompensa lo consigna el artculo 1802, con ocasin de las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cnyuges, si esas expensas aumentan el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la
sociedad conyugal. En el supuesto de que el aumento de valor del bien
exceda al monto de las expensas, se debe solo el importe de estas.
Por consiguiente, si se realizan mejoras por $10.000.000 que no
aumentan el valor del bien propio del cnyuge, o aunque lo aumentare ese
mayor precio no existiera al tiempo de disolverse la sociedad conyugal,
nada se deber a esta. Si hubo aumento del costo, como en el caso de que
el bien vala antes de la mejora $ 100.000.000 y pas a tener un valor de $
125.000.000, se deber la menor suma entre la expensa y el mayor valor
del bien, pero siempre que al momento de la disolucin de la sociedad
conyugal se mantenga ese aumento de precio del bien. En el ejemplo la
recompensa ser de $ 10.000.000.
De acuerdo con el artculo 1803, se debe igualmente recompensa a la
sociedad, en general, por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un
tercero que no sea descendiente comn. Se evita de esa manera el
enriquecimiento del cnyuge a costa de la sociedad conyugal.
Finalmente, establece el artculo 1804 que cada cnyuge debe
recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo
o culpa grave, [198] y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito.

205. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES ENTRE S

Menos frecuentes, se ocasionan porque alguno de los cnyuges
obtenga beneficios, o reporte dao, a expensas o por obra del otr0 25. Por
ejemplo, si con bienes del uno se pagan deudas del otro.

206. CUL ES EL VALOR DE LA RECOMPENSA

Como se dej expuesto antes, se debate en la doctrina la posibilidad
de exigir que la recompensa se cubra con la debida actualizacin monetaria.
Algunos consideran que esta procede para evitar un enriquecimiento sin
causa, ora para la sociedad conyugal, ora para el cnyuge, mas no puede
aceptarse ese fundamento, por cuanto es la propia ley, y entonces habr
causa, la que determina que la compensacin se pague al precio histrico.
Entonces, la justificacin ha de ser la equidad, que sera la nica explicacin
25

MEZA BARROS, op. cit., pg. 276

vlida para someter el rgimen al tratamiento similar que suele aplicarse al

pago de obligaciones dinerarias y a las restituciones de bienes e
indemnizaciones. Desde luego, el asunto debe partir de una interpretacin
del ordenamiento, como a continuacin se indica.
Se refiri en otro aparte (vase nm. 189), que el Cdigo Civil se apeg
al nominalismo, concebido como una teora sobre el dinero. En el proyecto
de Bello de 1853, con referencia al haber relativo constituido por el dinero
aportado por los cnyuges, se deca que la sociedad quedaba obligada a "la
restitucin de igual suma". Pero tratndose del originado en cosas fungibles,
la obligacin de restitucin era por su valor, "segn el que tuvieren las cosas
de la misma especie y calidad a la fecha de disolucin de la sociedad" (art.
1892 del proyecto -similar al arto 1781 del C. C. colombiano-, que puede
confrontarse a pg. 446 de Obras completas, t.n, Editorial Nascimento,
1932). Yen cuanto al mutuo de dinero, se prevea en el artculo 2343 (id.,
pg. 554, semejante al arto 2224 del C. C.) que "solo se debe la suma
numrica enunciada en el contrato, aunque haya variado la relacin entre la
moneda expresada en el contrato y las otras monedas". "Sin embargo
-rezaba el segundo inciso-, si en el tiempo intermedio hubiere variado el
peso o ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la
misma suma numrica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la
igualdad de valores". Por ello se defini que (inc. 3) "Se entendern iguales
los valores por los cuales se cambien en el mercado general iguales
cantidades de mercaderas". [199]
Puede verse, de estos textos, que el autor del cdigo no tena en la
mente una sujecin plena al nominalismo. Ahora bien, en el denominado
proyecto indito se eliminaron las frmulas valoristas resaltadas de los
artculos 1892 (art. 1781) y 2343 (art. 2224) y se adoptaron las de la tesis
opuesta26, pero no de forma absoluta, puesto que en el inciso final del
ltimo de estos preceptos, que est vigente, se lee: "Lo dicho en este
artculo se entiende sin perjuicio de convencin contraria".
De acuerdo con lo anterior, la correccin monetaria de la obligacin en
dinero puede ser acordada por los interesados, sin pugnar con el orden
pblico y por razones de equidad. Si la sociedad conyugal no es ya
institucin con esa entidad (orden pblico) y las reglas de restitucin o pago
de las recompensas de los artculos 1781 y concordantes son disposiciones
supletivas, bien puede ser que desde las capitulaciones matrimoniales los
esposos consideren los reajustes (o las reducciones, eventualmente), o que
los pacten al tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.
Si esas estipulaciones no existen, no podr el juez ordenarlas, porque en su
ausencia rigen las normas del Cdigo Civil.

26 26 ANDRS BELLO, Obras completas, t. III, Edit. Nascimento, 1932, pgs. 452 y 559. '

207. LA ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES

Conforme al artculo 10 de la ley 28 de 1932, cada cnyuge tiene la
libre administracin y disposicin de los bienes que figuren a su nombre,
sean propios o que se lleguen a calificar de sociales.
Esto significa que un cnyuge no est obligado a consultar al otro para
realizar actos administrativos ni a obtener consentimiento suyo para los dispositivos. Pero si un inmueble est afectado a vivienda familiar, para enajenado o gravado o constituir sobre l un derecho real, se requerir el consen timiento de ambos cnyuges (ley 258 de 1996, arto 30).
Por esta circunstancia de la libre administracin, ha sido uniforme y
constante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 27, segn la cual
para que el cnyuge pueda demandar la simulacin de negocios celebrados
por su consorte, vinculados a bienes sociales, debe tener inters jurdico,
del cual carece si no se ha disuelto la sociedad conyugal o no ha
demandado tal disolucin, por va directa como en la separacin de bienes o
a travs del proceso de divorcio, separacin de cuerpos o de nulidad y
siempre y cuando se haya notificado el auto admisorio de la
correspondiente demanda al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5
septiembre 2001 y 16 diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de
cnyuge no lo faculta o legitima para atacar de simulado el acto jurdico
realizado por el otro. [200]

208. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolucin de la sociedad conyugal es el fenmeno (hecho o
decisin) que seala su fin, o sea que la extingue. Sguese de all liquidarla.
Por tanto, una sociedad conyugal podr estar disuelta e ilquida.
Caracterzase esta situacin por ser irreversible, de modo que la
sociedad conyugal no puede reconstruirse despus de disuelta. En efecto,
ninguna norma legal establece la posibilidad de que, habindose disuelto la
sociedad conyugal, renazca. Pero si este rgimen no es de orden pblico,
habra que admitir, al menos tericamente y cuando no hubiere perjuicio de
terceros, que si los cnyuges optan por disolver la sociedad conyugal de
comn acuerdo, tambin conjuntamente podran reconstituirla, por
resciliacin (si se acepta, claro, que las cosas se deshacen como se hacen).
Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c. C. argentino, art.
1304)28.

27 Sent. de 4, octubre 1982, Jurisprudencia y Doctrina, t. XI, revista nm. 132, diciembre de 1982, pg.
1059.

El artculo 1820 del Cdigo Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976, consagra

las causas o casos de disolucin de la sociedad de bienes. Son:
a) Disolucin del matrimonio. Es decir, por muerte real o presunta de
uno de los cnyuges, o divorcio judicialmente declarado.
b) Separacin de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que en este
caso los cnyuges no hayan acordado mantener la sociedad conyugal.
Por la sentencia de separacin de bienes.
Por la declaracin de nulidad de matrimonio. Sea civil, catlico o de
otra religin. Con todo, no se forma sociedad conyugal si alguno de los casados, o los dos, al contraer matrimonio, tena vnculo conyugal anterior
vigente, a menos que entonces no tuviera sociedad conyugal (ver nm.
182).
e) Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, manifestado en
escritura pblica. [201 ]

209. LA SEPARACIN DE BIENES

La separacin de bienes29 requiere sentencia judicial y es cuestin
independiente a la separacin de cuerpos.
De modo general, la separacin de bienes es un estado en que se
encuentra la sociedad conyugal, al disolverse. Pero no es concepto sinnimo
de la disolucin de sociedad conyugal, o no el nico, porque esa disolucin
puede provenir de otras causas, como el divorcio o la muerte de uno de los
cnyuges.
El lenguaje comn, no obstante, asimila la separacin de bienes a toda
situacin en que hubo particin de los bienes de la sociedad conyugal.
Segn lo dicho, no es ello correcto, como tampoco lo es que se confunda
28 28 Al efecto es interesante el texto del arto 1304 del Cdigo Civil argentino, que establece: "La
separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura
pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separacin judicial de bienes, estos
se restituyen al estado anterior a la separacin, como si esta no hubiese existido, quedando vlidos
todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separacin, como si hubiesen sido
autorizados por el marido". Adems, si actualmente valen los contratos entre cnyuges, no parece
subsistir razn vlida para no permitir que el acto de disolucin voluntario pueda deshacerse por los
interesados. En sentido afirmativo se pronuncia DARa V ALLEJO OCHOA, en el artculo "La resciliacin de
la disolucin y liquidacin de las sociedades conyugal y patrimonial entre compaeros permanentes",
publicado en la revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPB nm. 102, mayo de 2000,
pgs. 47 a 59. En concepto del mencionado autor, para que la resciliacin sea posible debe perdurar el
matrimonio y reunir los elementos del acto jurdico (en torno a la capacidad, al consentimiento, al objeto
y a la causa), respetar los derechos adquiridos por terceros y ser solemne. Y podra abarcar la disolucin
misma y por ende la liquidacin de la sociedad conyugal o solamente esta

aquella con el acuerdo que la ley permite a los casados consignar por
escritura pblica para disolver y liquidar la misma sociedad conyugal o con
el estado presuntivo dispuesto por el artculo 180 del Cdigo Civil, para
quienes se casan en el exterior y luego se domicilian en Colombia, en el cual
el rgimen de separacin es fruto de la ley y no de una decisin judicial.
Se insiste, en consecuencia, en que la separacin de bienes es
realmente un proceso judicial, al cual desde luego se puede llegar por
acuerdo de los cnyuges.
La separacin de bienes est regulada en el captulo ID del ttulo IX
dellibro 1 del Cdigo Civil.
Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde esposos, un
derecho irrenunciable a la separacin de bienes (c. c., art. 198), que
procede (art. 200) por las causas de la separacin de cuerpos (arts. 165 y
154) o por haber incurrido el cnyuge demandado en cesacin de pagos
(que es la suspensin, por parte del comerciante, del pago corriente de sus
deudas mercantiles, por iliquidez u otra causa), quiebra, oferta de cesin de
bienes (o abandono de estos al acreedor o acreedores por no poder pagar
las deudas), insolvencia (iliquidez [202], carencia de fondos), concurso de
acreedores, disipacin, juego habitual, administracin fraudulenta o
descuidada que afecte al cnyuge demandante en sus intereses 30.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO ACUERDO DE

LOS CNYUGES Y MEDIANTE ESCRITURA PBLICA
Este medio, autorizado por la ley 1 a citada, no exista antes de 1976.
Por su consagracin se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales
sirven para impedir que haya sociedad conyugal, y que este rgimen no es
29 29 La separacin de bienes est regulada en el'cap. 30 del tt. IX del lib. 10 del e e, como "simple
separacin de bienes", esto es, independiente a la separacin de cuerpos o al divorcio. Cuando el
cnyuge es incapaz, para que pueda solicitar la separacin de bienes debe nombrrsele un curador
especial, como manda el arto 199 del Cdigo. En el trmite judicial de la separacin de bienes, proceden
medidas como el embargo y el secuestro de bienes que en cabeza del otro cnyuge, puedan ser objeto
de gananciales. Con esas medidas previas se evita que se distraigan los bienes. Pero es de anotar que,
de acuerdo con las normas del procedimiento civil, estos embargos se cancelan si los acreedores,
separadamente, demandan el cobro de sus crditos y embargan los mismos bienes. Por lo dems, en
esta reglamentacin se dispone que la confesin de los cnyuges no vale como prueba nica para
separacin de bienes por mal manejo de los negocios sociales; que decretada la separacin de bienes no
tendr ninguno de los cnyuges parte alguna en gananciales que resulten de la administracin del otro
-lo que es abiertamente una impropiedad, puesto que a partir de entonces no habr sociedad conyugal
y, subsiguientemente, tampoco gananciales-; y, en fin, se dispone que la separacin de bienes no
elimina el deber de velar por la familia comn (e C., art. 205).

30

30 En el arto 551 del C. c., que sera aplicable tambin al marido por principio de igualdad, se
establece en el inc. 2 que si la mujer, por ser menor o por otro impedimento, no puede ser curadora de
su marido demente, puede, al cesar el impedimento, pedir la curadura o la separacin de bienes

hoy de orden pblico. Puede emplearse solo para la liquidacin, despus de

divorcio, separacin de cuerpos o de bienes y nulidad del matrimonio.
De acuerdo con el texto legal, que es el artculo 25 de la ley 1 a de
1976, en la escritura pblica " ... se incorporar el inventario de bienes y
deudas sociales y su liquidacin". Desde luego, si no existieren, as se
expresar, pero igualmente quedar liquidada la sociedad conyugal.
Los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores "con
ttulo anterior al registro de la escritura". Esta, para ser oponible a terceros,
se debe registrar conforme a la ley: a) en el registro del estado civil; b) en el
registro de instrumentos pblicos cuando hay inmuebles, y c) en los dems
registros, cuando hay otros bienes sometidos a registro, en el que
corresponda.
Como es evidente, la norma es criticable, en la expresin resaltada,
porque si est bien que se responda por crditos de origen anterior a la
escritura no lo est respecto de los posteriores a esta que, en rigor, no se
podran tratar como deudas a cargo de la sociedad conyugal. De modo que
si un cnyuge contrae obligaciones una vez otorgada la escritura, pero sin
estar ella inscrita en los registros competentes, surgira la predicada
solidaridad y el otro estara expuesto a tener que pagar a los acreedores si
estos lo exigieran. Adems, la ley se refiere al "registro" sin detallar cul y,
como se vio, hay varios por hacer. Lgicamente habr de entenderse que
con el primero que se efecte cesa la probabilidad de que aparezca una
responsabilidad no querida.
Ha de preguntarse qu diferencias existen entre este supuesto del
mutuo acuerdo consignado en escritura pblica y el de la separacin de
bienes por el consentimiento de ambos cnyuges, que procede al remitir el
artculo 200 del Cdigo Civil al artculo 165, ibdem. En primer trmino, de la
comparacin de los preceptos surge que aquel es un camino extrajudicial,
reservado a personas capaces y que simultneamente exige la liquidacin
de la masa social,
. [203] al paso que el otro es un proceso, que culmina con sentencia,
en que puede intervenir un incapaz y que apenas determina la disolucin de
la sociedad conyugal, requirindose su posterior liquidacin.
Mas, cabe definir: qu razn legal justificar que cnyuges capaces,
que estn de acuerdo en disolver su sociedad conyugal, acudan a la
separacin judicial de bienes y no al otorgamiento de escritura pblica?
Porque, prctica la habra: es claro que se puede coincidir en la extincin de
la sociedad de bienes y no en la liquidacin.
Para algunos intrpretes, esa razn normativa radica en la responsabilidad de los cnyuges: quedar ella ciertamente delimitada, por su
publicidad, en la separacin de bienes. Sin embargo, no parece ser esta una

explicacin slida, porque el derecho del acreedor no mejora ni desmerece

ni en existencia ni en proteccin, en razn de una u otra solucin escogida
por los casados. Adems, en la liquidacin, sea judicial o no, se goza del
beneficio establecido por el artculo 1833 del Cdigo Civil, que se aplica
tambin al marido, por mandato del artculo 64 del decreto 2820 de 1974. El
citado artculo 1833, modificado, dispone que el cnyuge no es responsable
de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales. A esto se le conoce como beneficio de emolumento.
Habr de tenerse en cuenta, tambin, el artculo 1834 del Cdigo Civil
que estatuye que "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas segn el artculo precedente". Lo que es aplicable al caso de la
mujer, por principio de igualdad.
De esto no se sigue que pueda hablarse de solidaridad. Pero es claro
que, por disposicin legal, cualquiera de los cnyuges est en la situacin
de tener que atender al pago de todas las deudas sociales, con derecho a
cobrar al otro el 50 por ciento de lo pagado.
211. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su
liquidacin, como manda el artculo 1 de la ley 28 de 1932, deducindose
de la masa social o de lo que cada cnyuge administre separadamente, el
pasivo respectivo. Los activos lquidos restantes, seala el artculo 4 de la
ley, se sumarn y dividirn conforme al Cdigo Civil, previas las
compensaciones y deducciones de que tal obra trata.
Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su pasivo,
y los gananciales (50% a que cada cnyuge tiene derecho). El acto se
completa, luego de las distribuciones correspondientes, con las
adjudicaciones de bienes que paguen el pasivo y los gananciales. [204]
De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el activo
social, tanto el que proviene del haber absoluto como el que surge del haber
relativo. Al efecto se individualizarn los bienes sociales existentes a la
fecha de la disolucin de la sociedad conyugal, a nombre de cualquiera de
los cnyuges, por el precio que entonces tengan. Y se sumarn las
recompensas debidas por ellos a la sociedad, por ejemplo, originadas en
saldos por subrogacin de inmuebles. Todo este rengln puede denominarse
activo bruto.
La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a favor
de los cnyuges (que tienen como fuente principal el haber relativo) y las
deudas de la sociedad conyugal vigentes al tiempo de la disolucin, que
figuren a nombre de uno u otro cnyuge y por su valor actual.

Del activo bruto se restarn las compensaciones a favor de los

cnyuges y las deudas sociales, para obtener el activo lquido o activo neto,
que se dividir por dos. La mitad para cada socio en dicho activo lquido
constituye sus gananciales.

212. UN EJEMPLO DE LIQUIDACIN

Una pareja se casa civilmente ello de octubre de 1999. En esa fecha el
marido tiene un vehculo que vale $ 10.000.000. Ya casados se adquiere una
casa, por compra, de contado. En junio 10 de 2003 se decreta el divorcio.
Existe entonces la casa, por un valor de $ 40.000.000 y el automvil, cuyo
precio es de $ 15.000.000 Y una deuda de $ 5.000.000. El vehculo, por ser
un bien mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. Por lo
mismo, la sociedad conyugal le deber (recompensa) al cnyuge lo que el
vehculo vala a la fecha de matrimonio (o sea $ 10.000.000). La casa es un
bien social, que hace parte del haber absoluto, porque fue adquirida a ttulo
oneroso durante la sociedad conyugal y no hubo subrogacin. Por lo tanto,
al momento de disolverse esta, es decir, enjunio 10 de 2003, cuando se
decreta el divorcio, se tienen en el inventario de la sociedad conyugal el
vehculo y la casa, que constituyen el activo bruto, el cual asciende a $
55.000.000; se deben restar la recompensa de $ 10.000.000 Y la deuda
social de $ 5.000.000 y as queda el activo liquido, de $ 40.000.000. Los
gananciales sern de $ 20.000.000.

213. SEGUNDO EJEMPLO DE LIQUIDACIN

Carlos y Amalia contraen matrimonio catlico el 7 de febrero de 1985.
En el momento de casarse Carlos tiene un vehculo Dodge, que vale $
3.000.000 y Amalia es propietaria de un apartamento que vale $
15.000.000. Durante la sociedad conyugal, adquieren los siguientes bienes:
a) Carlos vende el automvil que tena y consigue otro, marca Fiat; b)
Amalia vende su apartamento por $ 20.000.000, en la escritura dice
subrogar, compra otro apartamento por [205] S 30.000.000 Y en la escritura
de compra dice subrogar; c) se compra a nombre de los dos una finca y para
adquirirla se toma un prstamo en el banco; d) Carlos hereda un ganado,
por la suma de $ 2.500.000. El matrimonio de Carlos y AJllalia se anula el 30
de abril de 2003. En esta fecha, la deuda con el banco asciende a $
12.000.000. El ganado existe y vale $ 4.000.000. La finca y el vehculo Fiat
todava hacen parte del patrimonio conyugal y valen $ 80.000.000
$ 8 .000.000 respectivamente.
Para efectuar la liquidacin deben hacerse los siguientes anlisis:

1) De los bienes que Carlos y Amalia tienen cuando contraen matrimonio catlico el 7 de febrero de 1985: el vehculo, por $ 3.000.000, ingresa al
haber relativo de la sociedad conyugal y genera recompensa por el valor
indicado; el apartamento de Amalia, que entonces vale $ 15.000.000, es
propio o exclusivo de ella.
2) De los negocios sucedidos durante la sociedad conyugal: a) el
vehculo Dodge que figuraba a nombre de Carlos era de la sociedad
conyugal y tambin lo es el Fiat que se compra; b) en cuanto a la venta del
apartamento de Amalia y a la subrogacin, se cumplen los requisitos legales
y el nuevo apartamento no es de la sociedad conyugal, aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso. El apartamento inicial era de ella y lo vende en $
20 millones; los otros 10 millones los toma de la sociedad conyugal. La
diferencia entre el precio del nuevo apartamento y el del viejo son $
10.000.000, pero esa diferencia es menor que la mitad del precio del nuevo
apartamento (como el nuevo vale $ 30.000.000, la mitad es $ 15.000.000, Y
esto es mayor que aquella diferencia o saldo), luego segn el Cdigo Civil,
artculo 1790, inciso tercero, s hay subrogacin. Esos diez millones los debe
Amalia a la sociedad conyugal; c) la finca comprada es social y la deuda
para adquirirla es igualmente un pasivo o deuda social; d) el ganado
heredado es haber relativo y la sociedad conyugal debe recompensa por la
suma de $ 2.500.000, o sea el valor de la herencia (ganado).
3) Inventario a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal (abril
30 de 2003):
Fiat.

$ 8.000.000

Finca..................................................................... $ 80.000.000
Ganado

$ 4.000.000

Recompensa a cargo de Amalia

Total activo bruto

$ 10.000.000

$ 102.000.000

Recompensas a cargo de la sociedad conyugal: se le deben a Carlos,

por el vehculo inicial $ 3.000.000; Y por el ganado, $ 2.500.000, para un
total a cargo de la sociedad conyugal, por $ 5.500.000. [206]
Estas recompensas se restan del activo bruto, que quedara en $
96.500.000.
Pasivo social.

$ 12.000.000

Activo lquido sociaL

$ 84.500.000

Este activo lquido social se divide por dos y cada mitad son los gananciales. Por tanto, los gananciales de Carlos (y de Amalia) valen $
42.250.000.
Al liquidar la sociedad conyugal, se adjudican las recompensas a favor
de Carlos, la deuda social (por mitades o como convengan) y los
gananciales. Las adjudicaciones se hacen con bienes del activo bruto. Se
adjudica por el pasivo porque la sociedad conyugal se extingue y quien va a
pagar es el (los) cnyuges. Luego la sociedad entrega bienes en razn de
ese pago.
Un modelo de adjudicacin sera en este caso:
a) Recompensa para Carlos por $ 5.500.000: se le puede entregar el
ganado (que vale $ 4.000.000) Y darle $ 1.500.000 en el Fiat (que vale ocho
millones, luego de este queda por adjudicar un monto de $ 6.500.000).
b) Pasivo para Carlos: la mitad de $ 12.000.000. Se le puede entregar $
6.000.000 en el Fiat; pasivo para Amalia: $ 6.000.000 que se le pueden adjudicar con cruce con la recompensa que ella debe a la sociedad conyugal.
Luego de esa recompensa resta $ 4.000.000.
c) Gananciales para Carlos: valen $ 42.250.000. Se le pagan $ 500.000
que faltan del Fiat (as queda totalmente adjudicado) y el resto $ 41.750.000
en la finca.
d) Gananciales para Amalia: por $ 42.250.000; se le pagan $ 4.000.000
con el saldo de la recompensa que ella debe. Y $ 38.250.000 en la finca.
Recurdese que por el pasivo social son responsables los cnyuges,
frente a los acreedores. Claro est que entre ellos puede haber convenio
sobre la cancelacin de las deudas. Si la liquidacin la efectan por escritura
pblica, segn lo enseado antes, sern responsables solidariamente por las
obligaciones contradas antes del registro del respectivo instrumento.

214. ADJUDICACIONES
Para las adjudicaciones se forman hijuelas, tantas como conceptos
adjudicados (hijuela del pasivo a favor del cnyuge, hijuela del pasivo a
favor de la cnyuge, hijuela(s) de recompensa (s) a favor del (y/o de la)
cnyuge; hijuela de gananciales a favor del cnyuge e hijuela de
gananciales a favor de la cnyuge. [207]

215. CLASES DE LIQUIDACIN

Existe liquidacin judicial de la sociedad conyugal, que puede tener lugar en el proceso de sucesin o en un proceso de liquidacin independiente.
Igualmente, puede la liquidacin efectuarse en el trmite notarial de liquidacin de la herencia o por escritura pblica (ley la de 1976, art. 25).
No existe liquidacin parcial.

216. RESCISIN DE LA LIQUIDACIN

Toda liquidacin es rescindible. En este aspecto ha de estarse a lo que
prescribe el artculo 1405 del Cdigo Civil, en cuanto autoriza que las particiones se anulen o rescindan de igual modo que los contratos y con sujecin
a las reglas correspondientes a estos. Si es por causa de lesin, se concede
al cnyuge (o sus herederos) que ha sido perjudicado en ms de la mitad de
su cuota. La accin para intentar la rescisin prescribir en cuatro aos.
Lo dicho no se opone a que tambin pueda atacarse la liquidacin por
simulacin.
Si uno de los cnyuges o sus herederos ocult dolosamente o distrajo
alguna cosa de la sociedad conyugal, "perder su porcin en la misma cosa,
y ser obligado a restituida doblada". Es lo que ordena el artculo 1824 del
Cdigo Civil, cuya eficacia ha sido reconocida por la jurisprudencia 31.

217. RENUNCIA A GANANCIALES

Corno se estableci ms atrs, los gananciales son los bienes del haber
social, pero tambin son el derecho universal, de los cnyuges, en la
sociedad conyugal que, liquidado en forma legal, debe ser pagado con
aquellos bienes.
Puede ocurrir, entonces, que el cnyuge no quiera ese derecho. De
acuerdo con la ley, podr renunciarlo. Anteriormente, se conceda esa
posibilidad solo a la mujer, para que se pudiera liberar de responsabilidad
por la administracin del marido. Al cesar su incapacidad, con la ley 28 de
1932 y autorizada para administrar ella igualmente, el derecho a la renuncia
no tiene ese propsito y, adems, existe para ambos cnyuges.
A tenor del artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrog al
artculo 1775 del Cdigo Civil, "Cualquiera de los cnyuges, siempre que sea
31

31 Puede consultarse al efecto la sent. de 14 diciembre 1990, de la C. S. de 1., publicada en

Jurisprudencia y Doctrina, t. xx, nm. 234, junio de 1991,pgs. 433 y ss. Se refiere al punto tambin la
sentencia de 19 octubre 1912.

capaz, podr renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la

sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros". [208]
Por su parte, el artculo 64 de ese decreto, que reemplaz al artCulo
1837 del Cdigo Civil dispuso que "Los cnyuges incapaces y sus herederos
en el mismo caso, solo podrn renunciar a los gananciales con autorizacin
judicial".
Confrmase as que los gananciales son un derecho que mira exclusivamente al inters del cnyuge, o sea, que su naturaleza no es la del orden
pblico. Pero de ah no se sigue que puedan afectarse derechos de terceros,
como los acreedores, razn por la cual prescribe el artculo 1775 que la
renuncia no ser en perjuicio de ellos. Mas el acto no es inoponible o
ineficaz, sino que no envuelve despojo de la responsabilidad por el pasivo
social. Si la renuncia es fraudulenta, los acreedores pueden promover las
acciones correspondientes (la pauliana, por ejemplo) para la defensa de sus
intereses.
La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que el
renunciante sea capaz. De no seda, deber obtener autorizacin judicial,
cuya ausencia vicia el acto de nulidad relativa.

218. CUNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

En realidad, la facultad prevista en el artculo 61 del decreto 2820 de
1974 es de carcter general y no se limita, como piensa la doctrina
nacional32, a la posibilidad de ejercitada apenas en las capitulaciones
matrimoniales, para el caso contemplado por esa norma. De acuerdo con
esa doctrina, la renuncia es procedente en dos oportunidades: antes de la
celebracin del matrimonio o disuelta la sociedad conyugal. Y el primer
supuesto parece fundarse en que el artculo citado del decreto de 1974,
qued dentro del rgimen de las capitulaciones matrimoniales. Esta
interpretacin no puede tenerse por correcta.

219. NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA A GANANCIALES

La renuncia a gananciales es un acto jurdico unilateral, irrevocable,
pero que puede anularse o rescindirse, si hubo engao que indujo a
renunciar o error justificable acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. As lo dispone el artculo 1838 del Cdigo Civil, que establece que
la accin rescisoria prescribe en cuatro aos desde la disolucin de la
32 Es la opinin de SUREZ FRANCO, op. cit., pgs. 427 y 428; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446;
GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 445.

sociedad conyugal, lo que no es de recibo, porque puede ser que ella haya
permanecido ilquida ms tiempo y no se haya renunciado an a los
gananciales. Por lo que el trmino, como es razonable, debe calcularse a
partir del acto de renuncia, aunque se haya omitido su registro.
Quedara por examinar si el artculo 1838 citado es excluyente de otras
causas de nulidad, como la fuerza. Es claro que si hay incapacidad, como se
[209]
ha de tener aprobacin del juez para la renuncia, si se procede sin esa
autorizacin, habr nulidad, que podr demandarse como prev el artculo
1750 del Cdigo, es decir, desde cuando cesa la incapacidad. Y no se ve por
qu fuera vlida una renuncia obtenida como fruto de la violencia, por lo
cual del mismo modo es aplicable el dicho artculo 1750, para computar los
cuatro aos desde cuando ella desaparece.
El carcter de unilateral de la renuncia no se pierde en los casos de las
renuncias recprocas que suelen hacer los cnyuges.

220. LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE

N o parece un error afirmar que la renuncia es solemne. Primero, si se
consigna en las capitulaciones matrimoniales, porque estas deben constar
en escritura pblica (o privada). Segundo, porque si se hace disuelta la
sociedad conyugal, debe entenderse que es una forma de liquidarla, puesto
que al renunciar al derecho a los gananciales se evitan adjudicaciones de
bienes y, como es sabido, la liquidacin ha de constar en escritura pblica,
si se hace de comn acuerdo; o en la actuacin judicial, cuando de ella se
trate o notarial si es en el trmite conjunto de liquidacin notarial de la
herencia, En todos estos casos habr una manifestacin ante el juez o el
notario, que ser escrita33.

221. CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES

Ha discutido la doctrina, en la prctica, si la renuncia de gananciales,
posterior a la disolucin de la sociedad conyugal, puede ser genrica, sin
especificacin de los bienes y doble o recproca (es frecuente que cada
33 MONROY CABRA, op. cit., pg. 446, por ejemplo, asegura que cuando la renuncia es posterior a la
disolucin de la sociedad conyugal, es consensual. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 4 marzo
1996, precis que "Sin embargo, la renuncia de gananciales, como negocio jurdico unilateral, es formal
porque, al igual que el acto que le da origen real y concreto al derecho de gananciales objeto de la
renuncia, debe recogerse en escritura pblica eC C, arto 1820, num. 5 en la redaccin de la ley la de
1976) o bien puede perfeccionarse en las formas como se disponen en los procedimientos judiciales y
disposiciones legales pertinentes".

cnyuge, al partir, quiera quedar con los bienes que estaban a su nombre, y
que ambos se sientan en equilibrio con una liquidacin de ese modo). La
solucin suele inclinarse por la afirmativa, aducindose que la renuncia
puede no vincular ningn bien en concreto, porque su objeto es el derecho
de gananciales y no los muebles o inmuebles que hayan de ser partidos. Lo
cual es cierto, en principio.
Empero, tratndose de bienes sometidos a registro, si este cumple
funcin traslativa, para que por la renuncia se consoliden como propios,
deber registrarse [210] el acto que contenga la renuncia (la escritura o
providencia judicial respectiva que la apruebe) y para este efecto debern
citarse e identificarse aquellos.
Considera la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de marzo de
1996, que para la renuncia a los gananciales "no se requiere la
preexistencia de inventarios y avalo s de bienes y deudas, y mucho menos
de particin, porque, adems de no exigido la ley, resultara absolutamente
imposible e intil en el campo jurdico: lo primero, porque si la ley permite la
renuncia de gananciales por parte de los cnyuges, tanto mujer como varn,
desde el mismo momento en que nace el derecho, esto es, desde la
perfeccin de la disolucin social (C. c., arts. 1837 y 15), cuando aun
material y jurdicamente no se ha hecho el inventario y particin, que
necesariamente ha de ser posterior (c. C., arto 1821), lgicamente se
desprende la imposibilidad jurdica de exigir que esto ltimo constituya un
requisito para que los cnyuges puedan renunciar a los gananciales. Lo
segundo, porque si el objeto de la disposicin mediante el negocio de
renuncia es el derecho a los gananciales que, por su naturaleza universal se
refiere a una masa indivisa y abstracta de la sociedad de gananciales,
porque no se recae en forma individual y concreta sobre cada uno de los
bienes, se concluye que as como para que existan los gananciales no solo
resulta innecesario el inventario de avalo y la particin, de la misma
manera igualmente sera intil e impertinente tal exigencia para la
disposicin de dichos derechos mediante la renuncia, tal como ocurre
igualmente con la repudiacin de los derechos hereditarios (C. C., arts. 1832
y 1282)".
Ha de relevarse que, en cualquier caso, la renuncia a gananciales debe
registrarse en el registro del estado civil.
Tema igualmente de debate ha sido el de que es viable la renuncia a
los gananciales que resultan de la administracin del otro cnyuge y no de
los que se originan en la administracin del renunciante. Se llega a decir,
inclusive, que en la ltima hiptesis, hay donacin 34 Pero no puede
aceptarse esta apreciacin, porque el concepto de gananciales alude, como
34 34 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 446; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446. Pero no es donacin
porque la renuncia es un acto unilateral y aquella uno bilateral, pues es contrato (as lo reiter la Corte
Suprema de Justicia, en sent. de 30 enero 2006, ver nm. 223).

se ha dicho, a los bienes mismos del activo social y al derecho del cnyuge
y no a las utilidades, aprovechamientos o rendimientos considerados
aisladamente. Cuando el cnyuge renuncia, es a su derecho a participar en
la universalidad y, en consecuencia, la totalidad de los bienes queda a
disposicin del cnyuge que no renunci, que los recibe no a ttulo de
donacin sino por virtud de la disolucin de la sociedad conyugal. Cuando se
produce la disolucin, el cnyuge no se torna propietario de bienes. En
cambio, nace ah su derecho de aceptar o repudiar los gananciales, como
acontece con la sucesin35. [211]
En lo que respecta al objeto de la renuncia, ha de insistirse que lo constituye el derecho del cnyuge a gananciales y no a ningn bien social en
concreto. Pero, adems, el artculo 1840 del Cdigo Civil, que rige para
ambos cnyuges, dispone que quien renuncia conserva derechos y
obligaciones en recompensas e indemnizaciones. Lo cual significa que la
renuncia no las cobija. En tal caso, la renuncia s sera donacin.

222. LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIN DE TERCEROS

Corno antes se ha expuesto, el artculo 61 del decreto 2820 de 1974,
que modific el artculo 1775 del Cdigo Civil, consagr que cualquiera de
los cnyuges, siendo capaz, puede renunciar a los gananciales que resulten
a la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros.
Entre esos terceros se pueden contar los acreedores del cnyuge que
renuncia a los gananciales. Pero son terceros tambin sus legitimarios.

223.DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA

PROTECCIN A TERCEROS EN LA RENUNCIA A GANANCIALES
En sentencia de 30 de enero de 2006, dijo la Corte Suprema de Justicia,
despus de repasar que en la historia legal colombiana la renuncia a

35 35 Aunque en 1951, en sentencia de abril 9 , cuyo extracto publica PEDRO ALEJO CAN RAMREZ,
Derecho civil, t. 1, vol. II, Sociedad conyugal y concubinato, Bogot, Edit. ABC, 1983, pg. 162, la Corte
Suprema de Justicia, al comparar los proyectos de BELLO y el Cdigo francs, concluy que mientras en
el primer proyecto se consagraba que la mujer tendra facultad de aceptar o repudiar, en el definitivo
"lisa y llanamente reconoci a la mujer o a su heredero la facultad de renunciar ese derecho que le
reconozca oo.". Esto es, que la legislacin colombiana " ... parte de la base oo. del derecho definido de la
mujer sobre los bienes que integran la comunidad oo.". Pero que la norma no diga que se puede aceptar
o renunciar y s que la renuncia es una facultad, queda claro que el derecho respectivo consiste en
aceptar o repudiar.

gananciales fue primeramente un derecho exclusivo de la mujer, sin

limitacin, transformado a favor de ambos cnyuges y con limitacin en
1974, que" se renuncia vlidamente a los gananciales porque as lo autoriza
la ley, en el bien entendido que se trata en verdad de un inters de carcter
particular e individual. Y si no daa a terceros, el cnyuge obrar a su
voluntad, porque entonces el imperio de la autonoma de la voluntad es
pleno. Si, por caso, no tiene acreedores, ni otros terceros a quienes pueda
perjudicar, conducir sus designios muy a su sabor".
De acuerdo con la providencia, si bien es cierto que los causahabientes
son continuadores del patrimonio del causante, debe advertirse que ello es
as cuando el heredero recibe cosas del de cujus, esto es, que este le ha
transmitido por causa de muerte. Pues, en circunstancias diversas, es
tercero. [212]
Expres entonces la Corte: " ... hay derechos que surgen de la
condicin misma de heredero y que, por ende, el causante no ha podido
transmitirle. Tal el derecho que l tiene a ciertas asignaciones forzosas. Si
un contrato celebrado por su causante -por caso el de donacin- hiere su
derecho, velando por su inters propio estar tentado a hostigar la eficacia
y el alcance de convencin semejante. En tal caso no habla en el puesto del
causante; habla para s propio".
La providencia mencionada fue pronunciada en un proceso en el cual
una hija extramatrimonial reclam, exitosamente, por la renuncia de
gananciales que haba hecho su padre, recproca con la cnyuge de este, un
ao y medio antes del fallecimiento del renunciante, considerndose
adems que la sociedad conyugal estaba integrada por un importante
patrimonio que haba sido formado y conservado durante 35 aos.
Concluy la Corporacin que el acto de renuncia que perjudique al legitimario le es inoponible, por no ser un acto plurivoluntario que pudiera catalogarse como donacin.

224. RECAPITULACIN SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

Como sntesis de lo expuesto, conviene recapitular brevemente:
a) La renuncia a gananciales es posible en la legislacin colombiana,
como facultad general otorgada a los esposos antes de contraer el
matrimonio o a los cnyuges despus de celebrado;
b) Se renuncia es el derecho universal a los gananciales y no a ningn
bien especfico.

c) La renuncia es un acto jurdico, irrevocable pero rescindible por falta

de autorizacin judicial si se deba obtener o por vicios del consentimiento.
d) Es un acto solemne. Hay quien 36 cree que es consensual en el caso
de la que se perfecciona despus de disuelta la sociedad conyugal.
e) La renuncia puede ser unilateral o bilateral y debe registrarse.
f) Con la renuncia no se puede perjudicar a terceros, que pueden ser
acreedores o legitimarios de uno de los cnyuges.

36 36 MONROY CABRA, op. cit., pg. 446.