MODULOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domnguez Henan.
PROGRAMACIN DE LA CTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:
Que el alumno comprenda:
1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de garantas;
2) La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una orientacin poltico
criminal que le permita, ejercitndose en su instrumentacin, determinar fundadamente los presupuestos del
delito y las causales de su exclusin.
3) Las disposiciones normativas que rigen la determinacin, ejecucin y fines de las penas.
4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa, le servirn como
herramienta terica para el anlisis y resolucin de casos penales.
5) Que el alumno adquiera un lenguaje tcnico especfico.
6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo fundamentar
adecuadamente su posicin.
CONTENIDOS:
Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales: Objeto y Mtodo de las Ciencias Penales. Ciencias Normativas. Criminologa.
Poltica Criminal. Filosofa del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal: sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de estudio de la ciencia del derecho penal.
Nocin. Principales caractersticas. Misin del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas:
Prevencin general y prevencin especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho administrativo; derecho
contravencional; derecho penal militar (anlisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal. Principales problemas. La
ley penal. Concepto. Clasificacin. Analoga.
Unidad 2
1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinacin del mbito de validez de la ley
penal argentina en el orden jurdico argentino. Anlisis. Aplicacin de la ley penal extranjera. Reconocimiento
de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada uno de ellos. Extradicin.
3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley aplicable. Principios
vigentes en el derecho argentino. Anlisis. Ley temporaria. Concepto. Caractersticas. Ley transitoria. Limitacin
funcional y personal de la ley penal. Nocin. Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Lmites. Situacin de
embajadores y ministros extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificacin. El Derecho Penal Liberal. La
Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentacin antropolgica del
Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teora del delito: concepto de la teora del delito. Teora estratificada y teora unitaria del delito.
2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la misma.
3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.
5. Teora causalista y finalista.
6. Teora de la accin social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio: nullum crimen sine conducta.
Unidad 5
1. Teora del delito: concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo
abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.
4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso: estructura de los tipos dolosos. Nocin.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso. Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
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4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado- e

imputacin del resultado-materializacin del riesgo creado en el resultado producido.
5. Breve clasificacin de los tipos penales.
Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso: el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto intelectual y aspecto volitivo.
Anlisis. Discusin sobre el tema. Teora de la representacin y teora de la voluntad. Clases de dolo: directo
indirecto y eventual. Imputacin subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de prohibicin. Efectos del error de tipo y del error
de prohibicin. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho. Discusin sobre ambas clasificaciones.
Razn de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo: errores sobre causalidad y resultados; aberratio ictus, error en el objeto,
error in personam, el dolo general, error sobre agravantes y atenuantes.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la teora del delito. Clasificacin.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.
2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto subjetivo o tambin en la faz
objetiva?. Anlisis de la cuestin en la moderna dogmtica penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta en los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como dato ntico pretpico o como
estructura tpica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distincin.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal. Los llamados
delitos calificados por el resultado.
7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa. Concepto. Crticas.
8. Especiales problemas de tipicidad: consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificacin de la antijuricidad
en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genrica y especfica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y subjetivo del tipo
permisivo.
3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teora del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Origen del conflicto. El
problema de la coaccin. Entidad y valoracin de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El
conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posicin del autor frente al
conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legtima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la legtima defensa.
3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.
4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Agresin
ilegtima. Concepto. Anlisis. Lmites temporales de la legtima defensa. Racionalidad del medio empleado.
Falta de provocacin suficiente. Legtima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legtima defensa de terceros.
6. Legtima defensa privilegiada.

Unidad 13
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1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.

2. Anlisis de los principales problemas: a) discusin en torno a la naturaleza del acto excesivo; fundamento en
diversas posiciones; b) fundamento de la punicin del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos
criterios. Anlisis; c) el exceso en el momento inicial.
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolucin de la teora de la culpabilidad: el psicologismo. Crtica. Principales problemas. La concepcin
compleja de la culpabilidad. Crticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente
normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche y reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad; su fundamentacin antropolgica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la culpabilidad.
Fundamentacin. Causas de inculpabilidad. Fundamentacin legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.
4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.
5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de la comprensin.
El concepto de comprensin.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica: la inimputabilidad. Concepto de imputabilidad.
Anlisis de la frmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos conceptos de
enfermedad mental. Estudio de diversos casos: alienados, psicpatas, neurosis, enfermos alcohlicos,
toxicmanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez: anlisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.
3. Clases y grado del error de prohibicin.
4. El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. Discusin. Anlisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con el estado de
necesidad justificante.
8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin de la criminalidad del acto.
Concepto. Anlisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y participacin. Criterios tericos
sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Cdigo Penal Argentino; anlisis de la frmula legal.
3. Formas o clases de autora.
4. El problema de la autora en los tipos culposos.
5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.
6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de las principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.
3. Formas de participacin: complicidad e instigacin. Distincin. Nocin. Estructura tpica de la participacin.
4. Participacin y encubrimiento; distincin.
5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino. Distincin entre autora y
complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria y secundaria.
7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.
2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino: a) el tipo objetivo. Distincin entre actos
preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos; b) el tipo subjetivo. Anlisis. El tema del dolo eventual
en la tentativa
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4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.

5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos de pura
actividad. Tentativa en los casos de autora mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punicin
2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo.
3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.
4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa irreal o superticiosa.
7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real de delitos y con el delito
continuado.
3. Concurso de tipos penales: relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de los principales criterios tericos
expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificacin de penas. Nocin.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58 del Cdigo Penal. Unificacin de
penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.
4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal. Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter procesal y condiciones de carcter
penal. Anlisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal Argentino. Clasificacin de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660: ejecucin de las penas privativas de
libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma. Condiciones a las que queda
sometido el liberado. Efectos de la violacin de las condiciones de liberacin.
5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.
Unidad 25
1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones. Anlisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.
4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.
5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de individualizacin de la pena.
7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.
8. Escalas penales especiales: tentativa, participacin, exceso en los tipos permisivos, concurso ideal y concurso
real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas. Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente. Anlisis. Distincin.
6. Reclusin por tiempo indeterminado.
Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.
2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.
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3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.

4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.
5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en especiales situaciones. (Cdigo Penal,
art. 20 ter, ltima parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.
7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las disposiciones del Cdigo Penal.
OBJETIVOS ESPECFICOS POR UNIDAD:
Mdulo I: ( Bolillas 1 a 3): teora de la ciencia penal.
Bolillas 1, 2 y 3:

Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas del

derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin Nacional y Tratados internacionales) que
establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantas. Deber adems manejar los lmites de validez
temporal y espacial de la ley penal.
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin antropolgica del derecho
penal.
Mdulo II (Bolillas 4 a 21):Teora del delito.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada del delito y cul es su
utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prcticas en el tratamiento
de los temas.
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibicin siendo por lo
tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas generando diferentes
estructuras tpicas. 2.- la importancia de la clasificacin de los tipos penales.
Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el mbito de lo prohibido
(Teora de la imputacin objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teora de la representacin y de la voluntad).
Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al error de
tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemticas que produce. 2.Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con
representacin, vivenciando las importantes consecuencias prcticas de esta diferenciacin. 3.- Diferencie el
dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.
Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso, fundamentando el
menor contenido disvalioso del acto culposo.
Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e impropio)
respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta verificacin de su configuracin. 2.- que en el
mbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad
objetiva por la mera causacin del resultado (versari in re illicita).
Bolilla 10:

Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las autnticas

causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin del injusto y las consecuencias de la
justificacin del acto tpico.
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Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de justificacin ms
importantes de nuestro derecho (legtima defensa y estado de necesidad), diferencindolos de otros supuestos
meramente exculpantes.
Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica exceso en una causa de justificacin
2.- Las consecuencias del acto excesivo.
Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos
imprescindibles para que la realizacin de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de
inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino.
Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los autores de
quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partcipes (instigadores, cmplices
primarios y cmplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partcipes.
Diferencia supuestos de participacin criminal de casos de encubrimiento.
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos impunes de los actos
punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio
de deslinde entre tentativa idnea e inidnea.
Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la pluralidad delictual, contando
con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente la pluralidad delictiva distinguindolo:
1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.consecuencias jurdicas del concurso real de delitos.
Mdulo III (Teora de la coercin penal: bolillas 23 a 27).
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan la
operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a evitar: 1.el estigma que produce la condena (suspensin del juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en
el sujeto las penas privativas de libertad (condenacin condicional).
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteracin delictiva es
constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente.
Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e inhabilitacin que
posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las previsiones de nuestro cdigo
en materia de penas de multa e inhabilitacin; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las
penas.

ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:

.-Dictado de clases terico-prctica: El desarrollo terico de los temas que integran el programa de la materia,
pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra materia, destacando
las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crtica en una
ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilizacin de abundante ejemplificacin y
presentacin de casos prctico-algunos elaborados y otros de jurisprudencia-complementan el desarrollo terico
de los temas.
.- Seleccin y presentacin de casos y situaciones problemticas: a) Casos respecto a los cuales existen
propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido resueltos jurisprudencialmente para
que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas
satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga
problemas por resolver.
.-Preparacin de gua de trabajos prcticos y gua de estudio. Este material se entrega al alumno el primer da de
clase.
.-Organizacin de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.
.-Preparar el material especfico para su utilizacin en discusiones y debates sobre temas penales.
.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco alumnos.
.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.
.-Brindar informacin sobre la el derecho comparado.
.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial inters.
.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.
.-Organizar actividad interctedra.
B) Actividades del alumno:
.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le presenten como
de difcil comprensin, formulando observaciones y propuestas y efectuando las crticas que considere necesaria
con la debida fundamentacin.
.-Resolucin de los casos y situaciones problemticas presentados por el docente.
.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.
.-Participacin en discusiones, debates y seminarios.
.- Utilizacin de la gua de trabajos prcticos y de lectura brindada por el docente.
.-Bsqueda y seleccin del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe.
.-Conformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes.
.-Realizar tareas de investigacin individual en base a consignas particularizadas.
.-Presentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra.

EVALUACIN:
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La evaluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a travs de su observacin y seguimiento
constante. Se tendr en cuenta en forma especial la participacin en clase, la actitud crtica del alumno, el
manejo de un lenguaje tcnico y la presentacin oportuna y nivel de los trabajos prcticos. La evaluacin se
efectuar particularmente a travs de:
Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer parcial.
La segunda una semana antes del segundo parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros minutos de
cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya desarrollados,
dedicndose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos.
Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern escritos y presenciales
en la modalidad de anlisis y resolucin de casos penales con la asignacin de roles, e individual. Se permite
durante el desarrollo del mismo la consulta bibliogrfica y del cdigo penal.
Los aspectos esenciales que se considerarn en la evaluacin sern: a) comprensin del tema; b)conocimiento
del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de elaborar una solucin al caso y
fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utilizacin de vocabulario jurdico.
Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabajos
prcticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentacin de cursos (80%).
Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar exponiendo un
tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o
caso elegido y lo vincula con problemticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos tambin
se evalan. Se garantiza al alumno a) que ser respetada la orientacin que el docente a cargo de la comisin
respectiva le di a la materia; b) que no se exigir una respuesta determinada a los interrogantes que se le
formulen, aceptando toda solucin que est debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los
docentes de la ctedra.

BIBLIOGRAFA :
a)Bibliografa bsica:
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General 2da. Edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General, Tirant lo blanch, Valencia,
1986.
Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1985.
Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000.
b)Bibliografa de consulta:
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-Bacigalupo, Enrique. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL, hammurabi,

Bs.As., 1999.
- Jakobs, Gnther, DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, traduccin al castellano de la 2a. edicin
alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traduccin

S. Mir Puig

- F. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-Pessoa, Nelson R. LA TENTATIVA. DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE
EJECUCIN DE DELITOS 2da. Edicin, Hammurabi, Bs.As., 1998.
-DELITO IMPOSIBLE, Hammurabi, Bs.As., 1989.
-CONCURSO DE DELITOS. TEORA DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD
DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES, Hammurabi, Bs.As., 1996.
-LEGTIMA DEFENSA , mave, Bs.As., 2001.- Roxn, Claus : DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, Tomo I. Traduccin de la 2da. Edicin alemana
y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas,
Madrid, 1997.- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traduccin D. Luzn Pea, Reus, Madrid,
1976.- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.- Stratenwerth, Gnter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traduccin de G.
Romero.
- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traduccin J. Bustos Ramrez - S. Yez Prez, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez Henan.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del
derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general del derecho penal es una exposicin terica que
debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules
son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo
llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del delito y al de la tercera teora de
la coercin penal.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Cdigo Penal (arts.
1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no slo a los delitos contemplados en el libro
segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes
especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a la pregunta qu es el
derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985, pg. 41.
10

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurdico-penales.
En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal. Pero tambin la expresin hace referencia a la
ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa
ciencia del derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino 2 respecto a la expresin derecho, se da la
paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto
(ciencia del derecho ).
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas
del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de
las dems sanciones contempladas en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la pena,
teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al
desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin que recibi esta rama del
derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica consecuencia jurdica legalmente prevista en el
mbito del derecho penal. Tambin estn las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad
tienen presupuestos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en
cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de seguridad. Ejemplo: A
quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en
condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las
lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al carecer
de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la
pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra dejar que el demente contine lesionando a terceros, por
lo que la ley prev la aplicacin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente
asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los
dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver oportunamente, la pena y la medida de
seguridad se diferencian no slo en los presupuestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin
que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de la pena o medida de
seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relacin con la magnitud
del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duracin de una medida
de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el
sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va 4 , por oposicin al de nica
va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seguridad. En la legislacin argentina, adems de la
2

Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,

Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.
4
El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de cdigo penal para Suiza.
3

11

pena para sujetos responsables, est tambin contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe
quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.
Estas ltimas, seran inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente
constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmacin, se reconoce el carcter
fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delictivo del cdigo penal y
leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y como tales sancionados por otras disposiciones
jurdicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.
Como seala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente esas acciones seguiran
siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carcter sancionador: El derecho penal no
crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del
derecho. En casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a
ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no seran contrarias a derecho,
ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine,
respectivamente); el delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad
mnima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho penal. Los tipos penalesaquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su
produccin- recortan del universo de acciones posibles, slo aquellas que se consideran suficientemente
disvaliosas para merecer una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente
irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est penalmente protegido en el
ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una afirmacin muy necesitada de precisin. Los bienes
jurdicos slo estn protegidos contra determinadas formas de afectarlos.
As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el matar a otro est tipificado
como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de
considerar que la vida est protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas
formas de lesin. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han
sido captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida humana no estara protegido de estas formas
de lesin.

5
6

dem, pg. 57.

dem, pg.57
12

Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo,
no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aqul- aunque al golpearlo haya
tenido la intencin de matar a su rival- porque esta forma de matar no est abarcada por la prohibicin.7
Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la
siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las
conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo limitado de comportamientos
antijurdicos son a su vez delictivos. En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial
al hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme
a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la caracterstica que presenta una accin de ser contraria al
derecho. Pero como no toda disposicin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede
referirse tambin a cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo:
El incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo, al no haber sido
contemplado como delito la simple omisin de pago.
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de carcter taxativo. Ello
significa que, si por involuntaria omisin del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso
lesivo de bienes jurdicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr castigarse con pena su
realizacin en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito penal, la integracin
analgica o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el
derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito,
pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de
menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas
por va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o analgica. A ello se
oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras
garantas consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamentacin y lmites de la pena
estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho penal, no bastando para ello con encontrar
una funcin cualquiera, sino una funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho
penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el debate central
de nuestros das.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el interrogante acerca de
Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de
libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es

Esto se comprender mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la teora de la imputacin
objetiva, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
13

sta una pregunta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 8. Una advertencia que formula el
mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales
interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecundola a las cambiantes situaciones histrico-espirituales,
constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de la pena, para encuadrar
en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se han elaborado sobre el sentido y los lmites
de legitimidad de la pena estatal.
Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia,
al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por
tal razn se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de
ella, objetivos diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justicia9.
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le
retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las
llamadas teoras absolutas sea la denominada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es
considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin estara dada por la
compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal por l causado. Queda claro
que para los retribucionistas la pena est desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se
desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que la
trascienda, como ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de las
teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la pretensin de hacer justicia,
es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatizacin del ser humano hacindole
perder su dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l -lo que
ocurrira si se utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una degradacin, al tratrselo como si
fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtencin de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy grfica la
metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que
viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes
tendra que ser ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que sus hechos
merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. 10 En este fragmento
de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensin de utilidad, lo que queda
patentizado en el postulado central: una pena an cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su
imposicin. En el ejemplo hipottico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus
miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en tales
8

Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del Derecho Penal, traduccin al
castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg. 11.
9
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.
10
Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.
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circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar
ningn efecto social de la pena, como podra ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando
un temor en los dems miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si
trasgreden la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara reforzar la
conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicara slo en atencin a
criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerarla como la negacin de
la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del derecho, y la pena constituir la negacin del delito, la
pena estara afirmando el derecho. Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una
afirmacin.
En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se
irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por su culpable causacin de un mal. Esta
concepcin tiene an hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel
que le formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la
punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier
exceso que no respete esta proporcionalidad convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa
que presenta frente a las teoras relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad,
consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar estableca pena de 1
mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin alguna a la aplicacin de la pena. Con posterioridad y
antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma
escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considerables.

En primer lugar, esta

posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad
penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de
fundamentacin de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar per se al Estado para
aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas
ilcitas, slo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las
circunstancias que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar diciendo que es
la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier ilcito por insignificante que fuere
habilitara la pretensin punitiva del Estado con la nica condicin de que su autor se haya comportado
culpablemente. Esto producira una expansin intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material
distinto a la ilicitud, para la persecucin penal.
11
12

Roxin, ob. cit., pg. 12/13.

dem, pg.12.
15

El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta contraria a derecho
es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cundo
es legtimo que el Estado recurra a la pena como forma de sancin.
Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por qu de dos males-el
mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo
que se tendr sern dos males: el que caus el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al
imponrsele la pena. Sus crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta
concepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de que la venganza la
ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retribucionistas por los efectos
sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se
crean condiciones para la reiteracin del delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al
tramo de ejecucin de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la
prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para
evitar estas perniciosas consecuencias, no seran preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un
dficit evidente de esta concepcin
TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en s misma sino
que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la
pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas,
el valor utilidad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesaria. Mientras
las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor,
la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisin de nuevos delitos.
Se clasifican a las teoras relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin general y teoras de la
prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan
por destinatario principal al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teoras relativas a
las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b) Teora de la prevencin especial negativa; c)
Teora de la prevencin general negativa y d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen
cada una de ellas.
Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems teoras de la prevencin,
su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de futuras conductas delictivas, distinguindose de las
teoras de la prevencin general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que
ste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial, Franz
von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Correccin, intimidacin,
neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles que subyacen en ella y mediante
16

los cuales protege a los bienes jurdicos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y
capaces de ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de los
delincuentes no susceptibles de correccin.13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial positiva. En primer lugar se
cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las teoras absolutas- su falta de capacidad como para
delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio sobre la base del
cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide
poner una valla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de autor en el que la
intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin de las medidas que se apliquen al sujeto.
Aquellas no tendran relacin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena
infranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del trasgresor. As, un hurto
de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana, justificara la aplicacin de
una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duracin debera
ser la necesaria para lograr la neutralizacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas
indeterminadas en la ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de
Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que llevara a una
prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo que ocurre cuando el ilcito ha sido
cometido en circunstancias extraordinarias y de difcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del
tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la imposicin
de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta aos cuando desde entonces han
demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin
de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y segn los vecinos del lugar eran
personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicacin pura de la teora de la prevencin especial debera
negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es
fundamentar la legitimidad de la sancin.
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora de la prevencin
especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y
consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de
adaptacin social forzosa mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de
fundamentacin jurdica a partir de otras consideraciones.14
13

von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
14
Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
17

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como una forma de impedir
la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente
futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputacin de manos al ladrn; castracin del violador;
lobotoma; etc.
La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un
Estado de Derecho.
Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no incidira sobre el autor del
delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos
por el temor que experimentaran a sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus
principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de
manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo explicaba diciendo: Todas las
contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del
hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a
condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el
disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba: ...I) El objetivo de la
conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas.
II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la
aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la
ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier
caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley. 15
Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos momentos: a) La
conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 aos que se prev para
quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin
delictiva. Sin embargo, ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferente.
La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en particular realice la
accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realizacin del acto criminal, al
amenazarlo con una pena si realiza tal accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal
que se amenace en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin criminal. Aqu podra parecer
que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de la pena resultara extempornea para el autor, ya
que lo que ocurri no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin
tiene tambin por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los
dems miembros de la comunidad que observaran como aquella amenaza se cumple necesariamente. De

15

Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin alemana (1847), por Eugenio R.
Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg. 60/61.
18

ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza
de pena, con lo que su conminacin abstracta perdera toda efectividad.
La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su
punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio de proporcionalidad mnima que debe existir entre
la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio
de proporcionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivacin, cuando en una
comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de ciertos delitos, la respuesta debera ser un
aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los ndices de criminalidad hacindolos
disminuir.
Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que se usar al
condenado como un verdadero chivo expiatorio. La sancin tendra una pretensin ejemplarizante, con lo que
se configurara la ms grave trasgresin a la moral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la
persona que se la est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica criminal adecuada aquella
que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habra
lmites para el Estado, que podra valerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es
difcilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin ms importante que se le
puede formular a esta teora.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comprobaciones empricas. Se dice
al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminucin de los
ndices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que
normalmente ocurre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a estmulos externos que
influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de drogas, es comn que algunos sujetos utilicen su
propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de
las cpsulas que ingieren lo llevara a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra
disuadir a estas personas de su accin. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y de ms
lejana e incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos
delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena,
son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente rebatidas. As,
cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin del fracaso de esta concepcin al
evidenciar que la contramotivacin que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar
que ello, por s solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habra que demostrar que sin
conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as se podra concluir en el
fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la comisin de delitos no se podra sostener que ha
19

fracasado la prevencin general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por
ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera pasar por demostrar el
efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino en determinar si es legtimo que un Estado
de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.
Teora de la prevencin general positiva:
Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la prevencin general
positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin, existiendo diferencias de matices entre sus
sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la
norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohbe matar, la conducta de matar a otro socava
en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese
comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en
este sentido cumplira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el modelo de
sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social.
Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicolgicos como los
que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs,
uno de sus principales sostenedores: La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la
sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico,
sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez,
no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre
personas.16
Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificacin emprica
de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que realiza el Derecho penal consiste en
contradecir a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho
penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se
vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicologa social o individual
de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad
al ordenamiento jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una
autocomprobacin.17
16

Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina al castellano de Manuel
Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
17
Idem, pag.18.
20

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala Jakobs- tienen
capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada racionalmente por va cognitiva y su
trasgresin produce consecuencias inmediatas al trasgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad,
pretendiendo caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley
natural: recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo
llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurdicas
no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no
todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple
la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, seala
Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbola indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia
ha de garantizarse de otro modo, precisamente a travs de la sancin. Desde el final del Derecho natural, la pena
ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice el proyecto del mundo
del infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestin, pero la sancin
confirma que esa afirmacin es irrelevante.18
La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse
pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula
Bacigalupo: La decisin en favor de la prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo,
no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano19
Teoras de la Unin:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, como no incompatibles,
hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Seala Roxn que en
el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que
est contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a
quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta sera la situacin en el
momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia, en la que no podr superarse el marco de la
culpabilidad del autor, por ms que necesidades de prevencin general o especial aconsejen una sancin mayor
(la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena, adquieren
preponderancias los fines resocializantes (prevencin especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los
fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional establece que : Las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte,
18
19

dem, pg. 28.

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.
21

la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas de la
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su
contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepcin que
exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punicin carecera de legitimidad, y
que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entenderse vlidamente como sinnimo
de reprochabilidad.
Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el reconocimiento
en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antropolgica que parta de una concepcin determinista,
quita toda posibilidad de aplicacin al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se
le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el
mrito o demrito del comportamiento presupone la posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin al mandato
normativo o desviarse de l.
Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la
posibilidad de una demostracin emprica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la
culpabilidad en el sentido expuesto20.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta proporcionalidad
con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios para la
culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar
haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de
autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios
rectores en al mbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de saber lo que est
materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que
20

De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
22

genera su accin (no sabe lo que hace), sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de
tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar
penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos no ha existido un
comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad de la accin, sino
tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurdico-penal del hecho y la pena prevista
para el mismo.
Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el
comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal
razn la pretensin de aplicar retroactivamente una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la accin prohibida y la pena
correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr faltar por alguna de estas razones: En primer lugar
puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la
norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no
permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delictivo del hecho: errores de prohibicin
invencibles.
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del delito o de haber dado
cumplimiento a un mandato de accin. 21 Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza fsica irresistible,
involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones precedentemente
expuestas (ley previa, posibilidad psquica de comprensin, efectivo conocimiento de la prohibicin, capacidad
de accin) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le
haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de
proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia.
El principio de culpabilidad le da una fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en
todos aquellos supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la
consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn considerarse delictivas tales conductas siendo
por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que
producir la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en
su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de accin en el autor que,
por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar
21

Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137 y ss.
23

delictivo el comportamiento del agente, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero
ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y que no las
produce el error de prohibicin invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categora
sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se comprender mejor cuando se estudien las categoras
individuales de la teora del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene manifestacin respecto a la
entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcional mnima entre la entidad del injusto y la magnitud
de la pena: A mayor ilicitud mayor sancin punitiva.
Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La comparacin de pena
en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que
el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que
implica la accin de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia del
principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabilidad, sino ms bien emerge del
principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sera
racional castigar ms severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su
consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado
de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para
decidir cauces de accin en funcin de decisiones valorativas22.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado en el art. 18 de la
constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso.
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de culpabilidad, no obstante
lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma especfica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las caractersticas
esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las
de mayor jerarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede tener su razn de
ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un
derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo
22

Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).
24

criminolgico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera
lectura del cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales
captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos
delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha
realizado alguna de tales acciones y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho
penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de
raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn de que se los considera sujetos
anormales que realizan tales hechos por la patologa que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece
en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto
cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contencin del
autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las
medidas de seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento
positivo- la duracin de la medida est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por
peligrosidad un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades
de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la
pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del
C.P., establece como uno de los parmetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la
peligrosidad no determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable
existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto
de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio slo es legtimo
aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito
afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada
a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar su
importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar la trascendencia de la
misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase
de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un
supuesto de extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo demostracin de su alcance,
en base al principio de intrascendencia de la pena se podra exigir al Estado que se ocupe de proteger a la
familia del condenado a pena privativa de libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se
25

puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa del penado
por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de l dependan- y que
resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitucin para ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin
esencial que los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a
terceros inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar expresamente consagrado en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.5 punto 3) como uno de los derechos inherentes a la
integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional que
en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso.
Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1) 24,
los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantas, al
establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que
al momento de su realizacin no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situacin
mediante la aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin del hecho
tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley posterior a la comisin del hecho que se le
imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por encima del marco punitorio con el que la ley
conminaba su realizacin.
Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su autor no podr ser
penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realizacin. Y ello es as, an cuando la
misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de accin
vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara
el cdigo penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al catlogo delictivo a estos supuestos,
quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminacin legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comunidad, si sus miembros
pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el

23

Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito
24
En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: ...Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta....
26

carcter delictivo o la sancin a la que se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra
mnimamente, calcular las consecuencias jurdico-penales de sus actos.
Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von
Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin latina con la que usualmente se la enuncia:
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine);
3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen
sine poena legali).25
A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de legalidad
penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un
Estado de Derecho, constituyendo un esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es
exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional,
constituye la carta magna de todo ciudadano. 26
Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para el respeto al principio de
culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de conocer con antelacin a
la realizacin de su accin, cules son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o
incumplimiento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir siempre que la sancin
amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez
que la sancin conminada para la violacin de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino
que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es:
prevencin general o especial; funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla
poena sine lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por los Pactos
internacionales con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de
legalidad penal, debe tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo
veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.
Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente interrelacionados entre s,
deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-Alcances del referido
principio.

25

Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo
20.
26
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg. 46. Explica Bacigalupo
que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna
carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el
delincuente es claro que el principio de legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la
sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con comprensin. Por el contrario, si el principio
de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues proteger al dbil frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus
alcances no debera contar con la comprensin de los ciudadanos.
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pg.59.
27

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razn de
que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnerado27.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es
posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si ste no tuvo, al menos, la posibilidad de
comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carcter
penalmente relevante del mismo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los
alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la
medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte,
fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el
conocimiento del derecho consuetudinario sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la divisin de poderes,
correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de leyes. Tambin se ha destacado el ser una
derivacin de la proteccin de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la
garanta de calculabilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden
jurdico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el principio de culpabilidad y
es tambin una garanta para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias jurdicas de su acto.
Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa
como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en un Estado de
Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la objetividad: El comportamiento
punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.28
4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las consecuencias
del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias bsicas: a) lex praevia, b)
lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por
los siguientes baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin de la aplicacin
retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a
partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo para los partcipes del hecho respecto a la situacin
27

Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pg. 46.

Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin alemana (1991) por Joaqun Cuello
Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg.82.
28
28

en que se encontraban con la ley anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por
citar slo algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea en su quantum
(ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de inhabilitacin; mayor monto en la pena
de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin
de la accin penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso
anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de
reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el mbito de lo punible -por ej. castigando ciertos
actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecucin o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no
permite la condenacin condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece
desde los 14 aos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (imputabilidad), o establece
reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no podra tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en
vigencia. No obstante, debe precisarse cundo una situacin es anterior a la entrada en vigencia de una ley
penal, pues en muchos casos resolver este tema no resulta sencillo.
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efecta un disparo de arma de fuego
sobre otro, dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos meses ms tarde como consecuencia de las
lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectu el disparo fuese distinta de la que rige al
momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: Cul de estos momentos es
el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? El del despliegue de la accin o el de la produccin del
resultado tpico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos de decidir cul era la ley vigente al
momento del hecho.
La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional, debe entenderse referida,
en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la fecha del despliegue de la accin delictiva,
o, en los delitos omisivos, al momento en que se debi realizar la accin debida. Ejemplo de esta ltima
situacin sera el siguiente: Si el baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la piscina sin
saber nadar, muriendo ste un mes ms tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de la falta
de oxgeno, la ley a considerar es la que rega al momento en que se debi efectuar- y no se realiz (omisin)- la
conducta de salvamento.
Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garanta establecida en favor del ciudadano, la
retroactividad slo est vedada en los casos que signifiquen una verdadera afectacin a su derecho a conocer
con antelacin al hecho, cul es la conducta prohibida y cul la sancin que corresponde a su comisin, como a
la ya referida garanta de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley
posterior sea ms benigna. La ley penal ms benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse
retroactivamente.

29

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante y aplicacin

retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razn de que responden a
fundamentos diferentes y estn consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicacin de la ley penal ms
benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurdicas, como
tendremos oportunidad de verlo al tratar el mbito temporal de validez de la ley penal.29 30
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del principio constitucional
de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el precepto sino tambin la sancin. Es por ello que,
adems de establecerse la materia de prohibicin, tambin se deber prever con antelacin al hecho, cul es la
sancin que corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuanta. Esto ltimo no significa exigir
montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una escala penal, establecindose
mnimos y mximos posibles para cada delito ( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P.
contempla una pena de reclusin o prisin de 8 aos como mnimo, a 25 aos como mximo). Tambin es
posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que
prev pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez. Pero para ello ser
necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificacin de la pena, como
tambin para la eleccin entre las diferentes alternativas de sancin. Estas pautas estn previstas en nuestro
cdigo penal, en los arts. 41 y 41 bis.
La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo tanto la
inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de prohibicin dejando-por ejemplo- la
determinacin de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mnimas 31. As, en una decisin basada en
fundamentos plenamente aplicables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa

declar la

inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, por no
respetar la exigencia constitucional de predeterminacin normativa en materia de infracciones y sanciones
aplicables. Tal disposicin, luego de remitir a las infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la
ley general de sanidad, aclaraba que lo haca con las adaptaciones que requieran la materia, previsin sta
que, por su absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal Constitucional espaol-, dejaba en la
indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrariaba el principio de legalidad penal.32
En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que establezca la conducta
prohibida y la sancin que para esa clase de hechos corresponda.
29

Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artculo, no es menos cierto que
stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH).
30
El carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad- se determina en concreto, para cada caso, y respecto a
cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms
de una ley. El principio de legalidad, en su manifestacin de irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se
complementa con otras disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que, para el caso (o ms
precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna. As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley
anterior, sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coautor, corresponder en derecho que
su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito
temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.
31
32

Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinacin de la pena en concreto.
Tribunal Constitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
30

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como nica
fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho consuetudinario, la
jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de
prohibicin, como en lo atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano competente
(Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el mbito
contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin
en un sentido material (disposicin de carcter general).
Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohbe
corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no est prohibido est
permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los
debates parlamentarios o de la exposicin de motivos- y lo que la ley prohbe, prima lo establecido en la ley. Al
respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija del
legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas
por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder legislativo.
c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios especficos a los
intrpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripcin absoluta en el derecho penal de la analoga in
malam partem y de toda otra forma de integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del
derecho33.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un
supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero similar a aqul. 34 Este procedimiento
de integracin de lagunas que en otras ramas del derecho no slo est admitido sino incluso impuesto- as, en el
mbito civil, si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a
los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso, art. 16 del C.C.- est proscrito en el mbito
penal, en el cual no existen las llamadas lagunas del derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el
mbito penal son espacios de libertad.
Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada analoga jurdica. En la
analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resolver el caso se traslada de un precepto concreto que
regula cierta situacin, a otra semejante. Ejemplo:

33

En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente prohibido por ley, est
permitido.
34
Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994,
pg.374.
31

En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una idea jurdica que se
desprende de varios preceptos35. Ejemplo:
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento integrador est vedado -, de la
denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el mbito penal, respecto a la cual las opiniones no son
uniformes.36 No podemos detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios
sustentados para diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, no sera analgica la
interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal37.
Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una exigencia arbitraria, sino
que est en estricta consonancia con los fundamentos jurdicopolticos y jurdicopenales del principio de
legalidad: ...el legislador slo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus
palabras no est prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho penal que exceda del tenor literal
vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva y carece de legitimacin
democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus reflexiones una interpretacin de la ley que se
desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.38
Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que la ley
penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos, implica que,
frecuentemente, las disposiciones jurdicas admitan ms de una interpretacin posible. El juez es libre para
seguir cualquiera de ellas en la medida que est dentro de lo lingsticamente admisible?
La gramatical no es la nica va-ni siquiera la ms importante- para definir los alcances de una disposicin,
debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el sistemticos, el histricos, etc. Si luego
de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en ms de un sentido, un sector doctrinario
fundamenta la necesidad de optar por la interpretacin ms restrictiva de punicin, es decir, por aquella que
signifique dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la doctrina
argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley penal.

35

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.
36
Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37
El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un importante sector doctrinal.
38
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.
32

Esta es la posicin que sustentan, con diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni 39, Bacigalupo40 y
Sancinetti41.
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga prohibida es la in malam
partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos
casos en que la materia de prohibicin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la
analoga est aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se
mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, considerando

39

Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcance semntico de las palabras
legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta
naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio
procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho
penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del lmite semntico del texto
legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa
en una distincin que no se justifica-al menos con la extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e
interpretacin restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la
regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el
sentido restrictivo provoca una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser
entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin).
Este extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el
concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector
de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe defenderse en la
actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificacin
irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg. 112/113.
40

El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la interpretacin que permita fijar un
nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente, que esta toma
de posicin choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin
jurdica. Sin embargo este punto de vista no est totalmente hurfano de apoyos. La razn que fundamenta la aplicacin de este
principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretacin de la ley es la necesidad de que las
consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que
en el caso de colisin de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede
tener un fundamento completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o
hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro
nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar
en una razn institucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que dar el lmite
de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no
debe superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pg.95/96.41
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-dbil-de mnima
intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ... posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un
principio de orientacin para la interpretacin de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede
partir de una interpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima intervencin un sucedneo, para el derecho
material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales
vigentes para el derecho penal material, correspondiente a la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho
penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facultad de
Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indito)
42
Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la singular importancia de un
buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretacin de
los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo
de energa elctrica es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del tipo del art. 162 del C.P.
como consecuencia de considerar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento
ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en
la medida en que la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma
al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 estableciendo
que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo, tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la discusin. En primer lugar,
debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento normativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en
que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de carcter legal, por lo que su
alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones referentes a las
cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr que determinar si a la energa se aplican esas disposiciones
precisamente por pertenecer a la categora de cosas o si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (analoga legal), sin que se
pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra ser considerado hurto, en razn
de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analoga en el
mbito penal -por ms que en derecho civil si lo est-se debera concluir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su primer prrafo- donde se
considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energa un objeto con tales caracteres es una
cosa para el derecho civil, se podra concluir vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el delito de hurto.
33

no incriminada una conducta o considerndola de manera ms benvola- no colisiona con el mencionado

principio, siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas en la determinacin
del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un
casuismo- en la mayor medida posible la accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la
determinacin de lo punible. Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no
provena de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro que amenaza al
principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ley
penal que determina: ser castigado quien lesiona los principios del orden social democrtico (o socialista o
cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido
sustancial... 43
Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de ser un sistema discontinuo
de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurdica es ya por ello delictiva, sino que del universo de
acciones contrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena.
Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya
realizacin u omisin corresponda una sancin penal.
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se individualice mnimamente
la accin que se considera prohibida, sino slo se describan resultados lesivos.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos de prisin a todo aqul
que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sera
inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos
furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes (dao);
perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cul de estas formas
queda comprendida en la prohibicin, carece de la concrecin necesaria como para saber con antelacin al
hecho cuales son los comportamientos prohibidos.44
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex certa, ser necesario que el
legislador se valga lingsticamente de formas verbales a travs de las cuales refiera a las conductas que quiere
prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucionalidad de la
ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.

43

Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana por Juan Bustos Ramrez y
Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
44

Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho argentino,

ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas otras slo constituyen un
ilcito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un contrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su
locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).
34

De no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdico-penales pues podra bastar con
una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: Se aplicar prisin de 1 da a 25 aos a quien
lesione bienes jurdicos de otro. All estaran contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio
margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como mnimo hasta 25 aos como
mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la gravedad del hecho. Sin embargo, una
disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad
requiere en la ley previa al hecho.
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin tan minuciosa que
describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho puede ser
compatible con el principio de legalidad 45 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte,
sera difcil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es que de la ley penal surjaen la forma ms claramente posible- cules son las acciones que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas a
regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a tcnicas legislativas no exentas
de cuestionamientos. Particulares problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me
ocupar a continuacin. Ellos son, las denominadas leyes penales en blanco y los llamados tipos penales
abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas leyes penales que
presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementacin por
remitir -expresa o implcitamente, a otra disposicin, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan
la delimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est claramente
establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas
competentes, que pueden ser legislativas o administrativas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con prisin de seis meses a dos
aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o
propagacin de una epidemia.
Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incompleta la conducta delictiva,
pues ella resultar de cules sean las medias concretas que adopten las autoridades competentes tendentes a
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas
de una enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin de ciertas medidas de profilaxis
45

Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como merecedoras de un especial
tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una expresa previsin de tales circunstancias en el tipo penal,
creando tipos penales agravados o atenuados.
As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde una
perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la utilizacin de ciertos medios para lograr la muerte, se prev
expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de
veneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).35

por parte de quienes ingresen al pas proveniente de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta
delictiva ser precisamente ingresar al territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio
dispuso. Pero tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo diferirn
segn el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patologa, la profilaxis
cambiar en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas que permita conocer la
forma de contagio y propagacin de la enfermedad. Sin dudas, no sern las mismas medidas las que se hubiesen
podido disponer respecto a una misma enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia nuestro
cdigo penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisin de uno a seis meses
al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual
que en caso del art. 205, depender de las disposiciones que adopte la polica sanitaria.
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que no es otra que la de evitar
una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan inoperantes por la velocidad de los cambios que se
produzcan en ciertos mbitos. Al ser desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para actualizarla
a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislativa de fijar en la ley penal, aquellos aspectos
generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o legislativa) la precisin de los
aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar
todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal, lo que requerira una particularizacin
inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime
con prisin de seis meses a ocho aos al que importare o exportare mercaderas en horas o por lugares no
habilitados al efecto... (inciso a). En este caso, tales datos no podran estar precisados en la ley. En un pas con
una vasta frontera como el nuestro, se requerira una extensa delimitacin de las distintas zonas y rutas por las
que se pueden trasladar las mercaderas objeto de importacin o exportacin, con indicacin de los horarios en
el que se realizaran los controles aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal.
Ser entonces, la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horarios habilitados,
completndose recin, con tales datos el mbito de lo prohibido.
Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos, dos cuestiones que
necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilizacin con el principio de legalidad; b) Lo vinculado a la
aplicacin retroactiva de una ley extrapenal ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de
prohibicin. Slo me ocupar en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de la segunda para el
momento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el captulo referente al mbito temporal de validez de
la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

36

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: Por
una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin precisa de la conducta prohibida, cuando tal
remisin no es a otra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de su
constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin no constituya una verdadera delegacin
de facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificacin de conductas delictivas es una facultad
indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, inc. 12
de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la divisin de
poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro
sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son
peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de
separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1;
32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin , las promulga
y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente
excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N.,
tercer prrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber quedar debidamente
delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisin a otras instancias slo ser admisible
en lo que hace a la determinacin de detalles o precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de lo
prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del principio de
legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.
Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones
contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido
constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensin de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la
sancin de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado, constituir una
aplicacin retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la accin
ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y sealaba en el precepto los caracteres
esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar
completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al no
37

haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la conducta prohibida,
requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley previa en
el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se complete el mbito de prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos ltimos seran
aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesitando una complementacin, siendo el juez
quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos se castiga la accin
de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente
individualizado en el correspondiente tipo.
As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al que por imprudencia o
negligencia causare a otro la muerte. La accin prohibida es cualquier comportamiento imprudente o negligente.
Sin embargo, cundo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente
tipo penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de cuidado que
se deben adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras de Welzel: El juez ha de investigar
entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a
travs de una comparacin entre esta conducta con la accin real del autor, determinar si era adecuada al
cuidado o no46.
As, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido atropellado por
un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del mismo ha actuado imprudentemente o
negligentemente. Para ello, deber determinar cules son los cuidados que deben adaptarse en la conduccin
vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o
urbana, si ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en abstracto cuidadosa con la
efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia, ello significa que ha actuado
correctamente y por lo tanto no habra un accionar culposo.
Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos culposos), slo refiere
a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no est
establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinar tal condicin, siendo el juez el que debe
completar el tipo. En algunos casos, al estar normativizado el respectivo mbito, como ocurre con el trnsito
vehicular, sern estas normas las que servirn para la concrecin por parte del juez. Pero hay un sinnmero de
actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo. Pinsese en actividades cotidianas, como fumar,
cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los
46

Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
38

cuidados necesarios al llevar a cabo la accin. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos
inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, ser el juez quien en base a una determinacin
general de los deberes de cuidado que corresponden al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber cerrar
el tipo definiendo si la accin fue o no imprudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su constitucionalidad, al
estar en duda si se respeta la exigencia de una lex certa como lo requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los llamados tipos cerrados.
Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los
alcances ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinacin de un
riesgo es jurdicamente desaprobado y cundo un riesgo general de vida, es algo que no est expresado en la ley
sino que lo debe determinar el juzgador en base a parmetros generales). Por lo tanto, la cuestin ser precisar
cul es el grado de apertura tpica compatible con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son constitucionalmente
aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est regulando, no se puede ser ms preciso sin caer en un
casuismo. 47

EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan dificultades a la hora de
definir su compatibilizacin con la exigencia de lex certa que emerge del principio de legalidad penal. Es
frecuente encontrar cierta imprecisin en otras referencias legales 48. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es
lo que sucede con los llamados conceptos necesitados de complementacin valorativa o elementos
normativos del tipo.
47

Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada accin, por
simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no conlleve la afectacin de bienes jurdicos de
terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidianamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se
deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender que para lograr la captacin
dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstraccin, no siendo posible
una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la que se puede lograr con la genrica referencia al carcter
imprudente o negligente del acto.
48
Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso de la bancarrota (BVerGE 48) en el que se trataba
de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio en trmino. All, analizando la constitucionalidad de tal
expresin y su compatibilidad con la exigencia de determinacin sostuvo: El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un
principio lo que est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe extremar el
mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran excesivamente rgidas y casusticas y no se podran
adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira
si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede
renunciar a la utilizacin de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razn
necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial...Por lo tanto, el mandato de determinacin legal, no significa que el legislador
est obligado a describir los supuestos de hechos tpicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente
determinados... En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los
conceptos indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de clusulas y
conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretacin y la
aplicacin de la norma, utilizando para ello los mtodos de interpretacin conocidos- especialmente si se toman en consideracin otros
preceptos de la propia ley y se observa la relacin entre las normas-, o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de forma tal
que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurdico protegido por la norma penal y la prohibicin de determinados
comportamientos as como la posible reaccin estatal... La valoracin sobre la cuestin de si el supuesto de hecho tpico est
determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quines sean los
destinatarios del precepto. Si ste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razn de su formacin o de su
experiencia prctica poseen determinados conocimientos tcnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales
conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para
comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento... . Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones
fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traduccin al castellano de la versin alemana(1992), por
Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
39

Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una completa descripcin de la

conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio valorativo para llegar a su individualizacin 49.
Ejemplo de ello, lo encontramos en expresiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.);
material pornogrfico (art. 128 del C.P.) 50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significacin no es
unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo,
no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupcin sexual, para
otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse como
definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afirmacin de Zaffaroni de que se trata de una
regla de realizacin progresiva o principio inacabado, en el que su realizacin es siempre transitoria y
perfectible.51 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del
principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como bien seala Roxin, un Estado
de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino tambin del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, segunda parte, de la
Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn de que surge del mismo
que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una disposicin
legal. De ello se desprende que, la nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que
ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica
desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor jerarqua
(Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores Tribunales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en
lo que respecta a la delimitacin conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la
facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nacin Argentina (art.75,
inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos
Municipales legislar en materia contravencional, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a la
Nacin comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cual comprendera un captulo sobre
contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislacin contravencional
49

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pg.170.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad del art. 128, en su
anterior formulacin, sosteniendo en el caso Musotto que el mismo no incumpla la exigencia de lex certa: ...no existe obstculo
constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente
de una valoracin a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional quien
determine y aplique esa valoracin cultural... (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco,
Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.
51
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte General, Ediar, ao 2000, pg.104/105.
52
Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
40

nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los
respectivos estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de
Derecho. La importancia de esta disposicin es de significativa trascendencia.
El artculo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohbe al legislador comn contemplar como materia
de prohibicin a las acciones privadas de los hombres, entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a
moral pblica ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las acciones privadas, con las acciones
realizadas en privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de bienes
de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido constitucional. Ejemplo: En un mbito de
privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente
contra su voluntad (violacin). Por otra parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares pblicos
siguen siendo acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta
extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda desagradar a otros al ser
pblica su exposicin, no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el Estado no podra tipificar como delitos situaciones tales como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo, quiere prostituirse
desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o escndalo pblico- por
ms inmoral que pueda considerarse tal accin, nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral
individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por las
razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre personas adultas no
podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto
no podra ser pasible de sancin penal.
Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las personas para que su moral
no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda
pretensin perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a
determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario. Disposiciones jurdicas
con tal contenido colisionaran gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un lmite a la injerencia
estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; slo
puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien
jurdico cumple una importante funcin de garanta.
53

Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.

41

b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran ser consideradas
delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters social. Por ejemplo, no se podra invocar un inters
demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal
argentina no castiga la tentativa de suicidio como delito, slo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio
(art.83 del C.P.).
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la extraordinariamente debatida
cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que slo es para el consumo
personal, est incluida dentro de las accin privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14,
segunda parte, castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad y dems
circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lgicamente
que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no se puede inferir que tales conductas no sean acciones
privadas en el sentido constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada
disposicin es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la
conclusin de que existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sera
inconstitucional. Las opiniones est divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es el de considerar que la tipificacin delictiva de la tenencia de
estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresin del lmite a la injerencia estatal
impuesto por el art. 19 de la C.N.54

EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LESIVIDAD. CONTROVERSIAS SOBRE SU

SIGNIFICADO Y ALCANCES.
Extraordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un Estado de Derecho al
principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico para que pueda afirmarse la existencia de un
delito.
En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de lesividad, del ya referido
artculo 19 primera parte- de la Constitucin Nacional, que considera a las acciones privadas exentas de la
autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal,
no puede haber delito sin un bien jurdico afectado, individual o colectivo55.
Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en peligro, no podran
considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien
dispara sobre un cadver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podra ser considerado
autor de ningn delito ya que no hubo afectacin de la vida, ni por lesin ni por puesta en peligro.
Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer un lmite al legislador
prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la prohibicin se
54
55

Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto Alfredo, Fallos 313: 1333.Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46
42

entiendo tambin para los magistrados que no deben aplicar tal disposicin jurdica Expresado en otros
trminos. De la garanta constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sera vlido extraer la
exigencia de una efectiva afectacin de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estara
limitando aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin bajo sancin penal: No seran legtimas
normas que prohban la realizacin de acciones privadas (en el sentido ya expuesto), pero no sera necesario
que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una constatacin ex post
(despus de haberse realizado la accin) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente
podra ser delictivo tal accionar tendiente a su afectacin.
Un claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentativa inidnea.
La decisin que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien jurdicogravita de manera determinante en la decisin de cuestiones esenciales de la teora de la imputacin jurdico
penal, como ser: el derecho penal, protege bienes jurdicos concretos o la vigencia de la norma?; son
compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cules
son las condiciones de configuracin56; el injusto penal puede integrarse slo con un disvalor de accin?; es
admisible la punicin de los casos de error de tipo al revs? , entre otros.
Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto comprobado mediante
una constatacin ex post para que se configure el delito. La garanta consagrada en nuestra Carta Magna, de que
las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica o perjudiquen a
un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse
en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes que establezcan pena para comportamientos no
lesivos de algn bien o inters relevante de un tercero, y a los magistrados le est prohibido aplicar leyes que
no respeten este lmite a la ingerencia estatal.
Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin penal, pero no exige un
bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO

Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delictiva sea la ltima instancia
a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no punitivas.
Los negativos efectos que produce la intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqueda de
formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una
poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima intervencin o de ltima ratio.

56

Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un concreto peligro sufrido
por el bien, entendiendo que slo se establece una inversin de la carga probatoria, en el sentido de haber una presuncin legal iuris
tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias
concretas de realizacin, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crtico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un peligro de peligro o de
presunciones juris et de jure en los que se presume la existencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Ral,
en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
43

Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas humanas que, en su
sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delictivo. La distincin es de
carcter valorativo, y es la consecuencia de una decisin poltico-criminal de considerar delictiva (sancionando
la ley correspondiente) a una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el
adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo penal. Sin embargo, despus de su decriminalizacin,
la conducta del adltero no ha sufrido ninguna modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est
en que antes de la derogacin esa accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego
de la reforma, ha dejado de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.
Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de diferentes maneras de las
cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre la ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las
situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse
distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta problemtica,
seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo para lograr su objetivo. Es frecuente que
ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de
un tiempo pretenden ser retiradas57 ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad
del denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin) y en terceros inocentes,
como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una poltica criminal realista la intervencin del
sistema penal debera ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carcter gravepor medidas teraputicas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicacin

para

evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado
de la imposicin de reglas de conducta como ser, la exclusin del hogar por un tiempo determinado, con
obligacin de mantener econmicamente al grupo familiar.
En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin conflictiva debe ser
excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la resolucin del conflicto, que pueden consistir en
sanciones civiles, medidas de carcter educativas, teraputicas, etc.
Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento constitucional expreso y
constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil que los dems. Con acierto observa Sancinetti
esta situacin: Difcilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido
demasiado, o por no constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente slo pueda cumplir la
funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese
modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ltima ratio)...58 .
57

La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbito penal rige
predominantemente el principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento de la
conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad expresa de la vctima, ya que es el Estado, a travs del Ministerio
Pblico Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el comn de la gente
puede pensar-no es posible retirar la denuncia.
58
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado cmo gua para la clase de la
carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998.
44

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones legales que regulan la
sucesin de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarqua
constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de toda ley penal ms gravosa o
incriminante.
Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley del momento del hecho,
que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la accin. Sin embargo, hay otras
disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria
definen los criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de leyes en el tiempo:
Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms benigna ( Convencin Americana de
Derechos Humanos, art. 9 in fine 59 ; Cdigo Penal, art. 2 60 ).
Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho positivo de las
disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que
reconoce a la Convencin Americana de Derechos Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su
vigencia, por lo que la situacin es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada
en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra ley posterior de igual
jerarqua.
Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante y
aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal,
pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en
cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las siguientes consideraciones.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es sta aplicable por ser ms
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con
anterioridad a su entrada en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe
aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando an
cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).
(indito).
59
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de
ello.
60
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
45

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento en que se cometi el
hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley
intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde
tal condicin al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situacin tenemos al menos tres
leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que
se debe dictar sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar, producindose as una
circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a
pesar de haber sido derogada.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa
juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras est cumpliendo la
condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley
debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la nueva
ley penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an cuando ya se haya cumplido la
condena corresponder su aplicacin en la medida que perdure algn efecto jurdico de aquella. Ejemplo: Si
con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder
declararlo reincidente si una ley posterior haba decriminalizado la accin por la que fue condenado
originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley ms benigna, esto es,
sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parmetros en
base a los cuales se determinan en qu casos una ley se considera ms benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con precepto (tipo penal) y
sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificacin de cualquiera de ellos. As, no slo
es ms favorable la ley que establece pena menor o menos grave. Tambin es, obviamente, aquella que por
alguna razn no contempla a la accin que se debe juzgar dentro de su materia de prohibicin, es decir no la
considera delictiva.
No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas disposiciones
jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no
contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tambin
inciden de manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms favorable, ya que la nueva
norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto.
46

Pinsese por ejemplo, en la situacin que se producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por otro.
En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en mltiples temas, como ser,
respecto a las acciones que se consideran tpicas (penalmente relevantes), condiciones de justificacin o de
inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicacin (pena en efectivo o
condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la
reincidencia, lapsos de prescripcin de la accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de
estas disposiciones sean ms favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la
simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La nica forma de
resolver correctamente la cuestin es analizarlas en su posible aplicacin al caso concreto y respecto a cada uno
de los sujetos (autores, cmplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Vemoslo en el siguiente ejemplo:
Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisin del delito rega la ley
A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al
ser reemplazada por la ley C.
El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que
produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cul de ellas
resulta integralmente ms favorable para cada partcipe.
Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras que es la ley B la
ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley C para el tercero de los intervinientes en el
hecho, la solucin correcta ser resolver el caso mediante la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley
que le sea ms favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicacin de ms de
una ley penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto ms de una ley
mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurdicas, que resulten ms ventajosas, lo
que sera incorrecto. La aplicacin a cada partcipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sera
inconstitucional, en razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del poder legislativo al no
aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( A, B, o C), sino otra
distinta (que podramos llamar la ley D) que se elabor con las distintas partes seleccionadas de cada una de
las leyes.
Por tal razn, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cul es la ley ms benigna, sta deber
aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras
leyes. Esto es siempre as, con una nica excepcin: las atinentes al cmputo de la prisin preventiva.
En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado.

47

El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la pena que finalmente le
corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisin preventiva
es un instituto de naturaleza procesal cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada
provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona acusada de
haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia en prisin durante el proceso no
es cumplimiento de pena, pues al no haber an condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que
su encerramiento cumple una funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en
razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo
descontndolo de la sancin. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la
pena de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preventiva se descontar
un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva se descontar uno solo de la pena de
reclusin.
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las
leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut el hecho y hasta el momento en que perdure
algn efecto jurdico de la condena 61- aqul cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el
procesado, aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en los otros
aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin el juez no se estara convirtiendo
en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a
que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y luego se modificara
integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser ms favorable para el sujeto, se debern, no
obstante, considerar las disposiciones en materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que
establece es ms beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA RESPECTO A LAS LEYES

PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba slo en el cdigo penal, se sostuvo en
doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley
posterior de igual jerarqua. Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las
que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del art. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo de vigencia de la misma,
superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de
61

Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto jurdico de la
sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus efectos para
obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho
Penal-Parte General, ediar, ao 2000, pg. 116.
48

vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su
sancin. Ejemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin en que se
encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos,
inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar stos expuestos a la rapia
por parte de terceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de aplicacin de la ley penal
ms benigna 62, argumentando que, de lo contrario, careceran prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas
leyes ms gravosas, y teniendo en consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se
dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se cometi el hecho,
ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos de vigencia de la ley-temporaria o
transitoria- se terminaran resolviendo en base a la nueva legislacin la cual al ser ms benigna, se debera
aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia,
se sostiene el carcter ultra activo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene una base meramente
legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convencin Americana de los Derechos Humanos (art.9, in
fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los
que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.
Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la ley penal
ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el slido argumento de que una ley
infraconstitucional (ley comn), no puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo
dispuesto en un tratado). Se sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63 64
En verdad, el problema es ms general. Su incidencia se percibe no slo respecto a las leyes transitorias o
excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo,
cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el
concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado mejorando
su situacin. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin
excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicacin.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las disposiciones que limitan
los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son susceptibles de restriccin mediante una
interpretacin teleolgica o, por el contrario debe estarse a su literalidad.

62

Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre otros (citado
por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario.
63
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180
Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido ...claramente
abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994... (ob. Cit., pg. 117).
64
En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del C.P., publicado en Cdigo
Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y jurisprudencial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As.,
1997 tomo 1, pg. 70.
49

Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limitaciones a la exigencia de aplicacin de la
ley ms benigna. Advirtase adems, que la referida norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a
cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales debern tomarse en cuenta para
aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situacin del partcipe de un
delito.
Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir excepciones al principio
de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias slo seran aplicables durante
su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el
mencionado criterio se debera admitir que debera aplicarse retroactivamente cualquier modificacin en las
leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la
delimitacin de la conducta prohibida, si incide favorablemente por decriminalizacin de la accin o menor
severidad al ser ley ms benigna
No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre ser la misma. El
anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestin
puede llevar a soluciones muy discutibles.
Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan moneda de curso legal en
el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de
dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el pas reemplazando el austral por
el peso.
De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley
extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin o de su pena, debera concluirse que en
el caso corresponde la absolucin del imputado en razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso
legal en la Repblica, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que
lo aqul falsific fueron australes.
Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcurso del tiempo de ciertos
aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el
hecho se sigue considerando legalmente como una accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso
legal, sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta accin.
Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en base al cual se
establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del
principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).
En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms gravosa, encuentra su
justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condicin para poder
efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el
50

carcter delictivo del hecho y la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el
juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).
En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su realizacin la
necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que rega en el momento
en que realiz la accin delictiva, no podr alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas
(culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley que le
resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelacin a la
comisin del delito, el carcter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponder por su comisin.
Todo ello demuestra que la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al
del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimitacin de
los alcances del principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin.
Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes
se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sancin penal
por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa
Silva Snchez que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas
que, al menos, la disminuyen

no pueden responder sino a una consideracin: en el primer caso, a la

apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya
efecto alguno de prevencin general ni de prevencin especial. Tal extremo se prueba por la exclusin del
mbito de lo punible del hecho cuya nueva comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente
impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva
norma, al proceder a una reduccin de la sancin penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta
bajo el rgimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del
sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mantenimiento de una pena que el
ordenamiento jurdico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir
slo podra justificarse en la mera retribucin del hecho pasado.65
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva de las normas
extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado66, adhiero a las posiciones diferenciadoras
que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que ser el
fundamento en que se basa el instituto el que servir para delimitar los alcances del mismo.
El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal
responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse retroactivamente si favorecen al
partcipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se
65

Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las leyes
en blanco ., pg. 699.
66
Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes autores
debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y Espaa. (Autor y obra citada, pg. 705/706).
51

haya alterado la concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a supuestos

ocurridos con anterioridad.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y con la funcin que se
asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente: ...Resulta innegable que esta postura tiene
argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la funcin de la institucin de la retroactividad de la ley
ms favorable. En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un
cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las circunstancias, el rechazo de la aplicacin
retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra fundamentarse en que sigue habiendo necesidad
(preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena) para los hechos cometidos en las
circunstancias anteriores.67
Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Ellos
son el caso Santoro 68 y el caso Frigorfico Yaguan69.
En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin con lo dispuesto por
una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores
a los precios mximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley
12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por parte del propio Poder
Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad del comerciante por aplicacin del art. 2 del
Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi que s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federal
Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc
la decisin del inferior. Esta resolucin la considero correcta. Al no haberse producido una modificacin del
contenido de injusto del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban
inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios mximos continuaba
siendo una infraccin punible- y slo haber variado el quantum en razn del proceso inflacionario reinante, no
corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modific la valoracin jurdica sobre el
hecho.
El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una
sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violacin del horario establecido para el faenamiento, por
el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al
consumo de carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de veda, siendo que la
imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modific el horario autorizando la faena
desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al caso el principio de la ley ms benigna pues, conforme
con la nueva disposicin (autorizacin de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido
desincriminada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.).
67

Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.

Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211: 1657).
69
Fallos: 293:522.
68

52

Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable el principio de la ley
ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideracin podran llevar a una
solucin diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado
General, que la mutacin de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la
situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de la Junta Nacional de Carnes, ...a
que el rgano competente para su dictado advierte que la disposicin anterior no sirve adecuadamente al inters
que determin su sancin

y por el contrario produce situaciones de privilegio en el proceso de

comercializacin que se busca regular con justicia.... Estas razones llevaron al Procurador General a entender
que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio organismo
competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se haba operado
una cambio en la valoracin jurdica de esas acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms
benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicacin de la ley penal ms
benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C. P.) por lo que poda ser derogada por otra ley
posterior, situacin, como vemos, distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de
controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de de produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del derecho contravencional
afirmando que entre el delito y la contravencin no existe una diferencia en la naturaleza sino slo, en la
magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravencin habra slo una diferencia cuantitativa
y no cualitativa. La opinin contraria fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiendo a autores italianos
como Carrara y Carmignani, sostena la diferenciacin en su sustancia, entre el delito y la contravencin.
Consideraba Nez correcta la diferenciacin de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de
la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contravenciones que slo afectan a
la prosperidad. Precisando que en lo que atae a las contravenciones, si bien reconocindose siempre que sus
ofensas tienen por objeto el mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo se logr cuando en el crculo
de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por
objeto. El resguardo penal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho
contravencional. El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no cooperar
con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.70

70

Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.
53

La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como parte del
derecho penal, todas las garantas y principios que rigen en el mbito penal seran de aplicacin en el derecho
contravencional. Conforme a ello no podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgica ni por va de los principios
generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la
contravencin debe estar contenida en ley no admitindose la configuracin por va de la costumbre; la ley que
contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la
sancin; regir la aplicacin retroactiva de la ley contravencional ms benigna; habra un lmite a la injerencia
estatal no pudindose considerar como contravencin las llamadas acciones privadas de los hombres (art. 19,
primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podra sostener la
responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causacin de un resultado, si al menos no hay imprudencia o
negligencia en el obrar del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es decir no podra haber
ms de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplic a su autor una
sancin contravencional, no podra ser adems pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la
sancin contravencional slo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3
de la Convencin Americana de Derechos Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendran plena vigencia en el
mbito contravencional. As, por citar slo las ms importantes: nadie podra ser obligado a declarar contra s
mismo en un proceso contravencional (art. 18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la Convencin
Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio
(art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 h de
la C.A.D.H.); etc.
En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo una legislacin penal
especial.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho contravencional
existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la Nacin
dictar un cdigo contravencional para todo el pas, por ser una facultad delegada por las provincias 71 ; por el
contrario, estn quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.
Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal tiene un captulo sobre
faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al
respecto.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

71

Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.

54

As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora que se
analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el mbito material de vigencia de la ley penal de
los distintos Estados. Al ser diferente la legislacin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a
la ley que habr de aplicarse al caso.
En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito espacial de validez de
la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la
personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio
subsidiario que se conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son seguidos
por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar
cul de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento jurdico.
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado ser aplicable a todos
aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede
renunciar ningn estado si pretende mantener la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciacin
existen importantes problemas sobre los alcances del mismo.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito geogrfico sino al
territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicar a
todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre,
areo o martimo.
Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretacin del
principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lugar de comisin del delito. Los problemas
surgen cuando se produce una separacin espacial entre el lugar de realizacin de la accin delictiva (que
pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado
diferente). A esta situacin se la denomina delitos a distancia. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un
pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avin a uno de los pasajeros. ste
muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aqul en el que se puso el veneno. Dnde se cometi
el delito: en el pas en el que se despleg la accin criminal o en el estado en que se produjo el resultado
muerte?.Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al caso ya que, conforme
al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometi la infraccin.
Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva,
mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al territorio en que se produjo el
resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes situaciones que se conocen con el
nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto negativo de leyes.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito.
Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si
55

por va de hiptesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la
comida considera que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en el que
se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del resultado, se advertir que estamos
ante una situacin en el que dos pases pretenden aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto
positivo de leyes.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las
cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflicto positivo no tiene una solucin legal. En los
hechos, ser el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no
es una solucin jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicados en el
conflicto positivo de leyes.
La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un
tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal
caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en
cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su juzgamiento. Por una parte, el
estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su
vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La
situacin ms problemtica se dar si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio
que tenga el estado requerido-se habra cometido el delito.
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a la precedentemente
planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se llev a cabo el
envenenamiento considera lugar de comisin a aqul en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el
Estado en que ocurri el deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se
despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos Estados pretender aplicar su ley
penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometi en su territorio. Este conflicto negativo
de leyes llevara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para solucionar un problema
de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad
sostiene que: se deber entender como lugar de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva
como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de comisin por va
de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que presentan los llamados
delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza
recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada
estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado

56

est penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entender cometido en cada
uno de ellos.
Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja
sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo puede tener solucin por va de celebracin de
tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de aqul estado en cuyo
territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se produjo el resultado) pero que afectan a los
bienes jurdicos pblicos que en l se encuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podra
aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la
afectacin de bienes jurdicos pblicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda,
aunque la accin de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pas, terminan
afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice
aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los smbolos patrios de un pas; a la
conspiracin para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en
territorio de otro estado, por ser aqul el titular del bien jurdico pblico afectado por tales acciones.
c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene la aplicacin de la ley
de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideracin la nacionalidad del autor o
bien de la vctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad
activa- en base al cual se propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del
delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la nacionalidad de la
vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto pasivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Espaa de aplicar su ley al
caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se basara en el principio de la nacionalidad activa;
b) Igualmente, si la vctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su ley en
base al principio de la nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el
lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la proteccin del
ciudadano independientemente del pas en el que se halle (nacionalidad pasiva).
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometi el delito
puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos internacionales. Lo decisivo es que el delito por el
que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir,
por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de blanca; trfico internacional de
armas; trfico internacional de estupefacientes, etc.
57

Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados internacionales en los que se
establecen los alcances del principio.
Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:
Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carcter subsidiario y se aplica cuando el estado
requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delincuente que se encuentra en su territorio. En
tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero
aplicndole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un
bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.
El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre
los diferentes estados.
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar qu estado podr
aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro
estado, no se puede avasallar su soberana ingresando con pretensin de detener al criminal. Lo que corresponde
hacer es solicitar su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado
requerido ser aqul a quien se solicita su colaboracin para la detencin del delincuente y su posterior entrega
al estado que pidi la extradicin.
La situacin en nuestra legislacin positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o de defensa y el
universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases. Los de nacionalidad o personalidad
activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. S lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por
representacin.
El cdigo penal argentino comienza diciendo:
Este cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdiccin;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su
cargo.
En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el
de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la
Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. En el mismo inciso, al establecer ...o cuyos
efectos... se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la accin se llev a cabo en
territorio argentino, como si el resultado tpico se produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal
argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir ...o cuyos efectos... Esta es la segunda significacin que

72

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.
58

tiene la expresin efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se
encuentra en el estado.
Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeo de su cargo, daan la imgen
del Estado Nacional, por lo que la razn de la aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera
de su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico nacional.
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro pas.
El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a los dems principios, en
el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en materia penal). En dicho artculo se establece
que, si el requerido para la extradicin es un ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los
tribunales de nuestro pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso un
tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el nacional ser juzgado en el pas
segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de que el Estado requirente preste conformidad para ello,
renunciando a su jurisdiccin y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro pas deniegue la extradicin por
haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicar la ley penal
argentina a un delito que, no es de carcter internacional, ni fue cometido en nuestro pas, ni sus efectos
tampoco se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgar por representacin del Estado que tena derecho a
aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y aplique
su ley el Estado argentino.
Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO DE LAS TRES

PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de semana Juan propone a
Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la tarde y mientras el padre de Juan se encontraba
merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitacin de aqul y mientras Juan toma dinero de la billetera de su
padre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son
descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.

73

No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominacin de principio del
derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de aplicacin excepcional del principio de la nacionalidad activa, al
considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razn de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este
sentido, Fierro, Guillermo J. La parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus, 20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin,
Soler, Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
59

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que pero establece
que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: los
cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin estaba vigente el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
impone la aplicacin de la ley penal ms benigna.
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar la ley A, ley sta
que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el hurto, y que en su normativa no
contemplaba al hurto como delito sino como una mera infraccin civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que
si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley B que castiga al hurto
como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley A por ser sta ms benigna.Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su discrepancia y cul sera a
su criterio la solucin correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.
El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a quienes se les extraen rganos
para comercializar en el mercado negro de rganos, y ante un vaco legislativo que castigue especficamente tal
situacin decide dictar un decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de
prisin perpetua quienes secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de extraerles sus rganos.Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sancin. El Congreso de la
Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x, sin modificar en lo ms mnimo el contenido del
proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y
urgencia..Establece adems que, en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad y urgencia
dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de
necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio de dos aos a quien
haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado. Sin embargo, ello haba sido cometido antes de que se
aprobara la ley N x pero durante la vigencia del decreto de necesidad y urgencia.Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?- Fundamente su respuesta.

TERCER CASO
Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde permanecen por espacio
de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambos discuten acaloradamente y Antonio la propina a
Mara una fuerte golpiza lo que le produce lesiones en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su
regreso a la Argentina no realiza denuncia en Pars.

60

De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones que sta haba sufrido
como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar conocimiento de ello, el Fiscal promueve
accin penal contra Antonio- quien tambin ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones
graves.
En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, corresponde la aplicacin de
la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien nuestra legislacin no recept el principio de nacionalidad
pasiva s lo hizo respecto al principio de nacionalidad activa.
Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los fundamentos
de su opinin.-

CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde
territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en territorio
brasileo (Uruguayana-Brasil), ocasionndole la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta clase de hechos en las que
existe una separacin espacial entre el lugar en que se despliega la accin (que pertenece al territorio de un
pas) y aqul en que se produce el resultado (que integra el territorio de otro pas).
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de comisin del delito es el
lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parte- entiende que es el lugar en que se produce el resultado
Qu situacin jurdica se producira en el caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al
respecto?
3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en que se produjo el
resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomina a esta situacin, y cul es la propuesta que
realiza la doctrina para evitar la produccin de estos conflictos?.4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentina pretender la aplicacin
de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y victimario) son argentinos?.Fundamente su
respuesta.

QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legislador N en la Cmara de
diputados de la Nacin, en el que el legislador N formulaba imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor
del diputado, y fue quien redact el discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.
Preguntas:

61

1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para sostener la impunidad de
X?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdico utilizara para sostener
la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de prisin cuya duracin
ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de que no precisa con antelacin
al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la teora de la
resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su art.5
punto 6 establece que: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia con las
necesidades de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto y no por
va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin le asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser reprimido con prisin de
1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble total o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo
siguiente contempla una agravacin para el delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa
mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena ser de 2
meses a 2 aos.
X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que le permite tomar un
valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura maldad lo arroja al piso destruyndolo. X
es sometido a proceso penal.
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que incorpora un nuevo artculo
al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conceptos empleados en el Cdigo. En este nuevo artculo
se establece lo siguiente:
Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ... Queda comprendido
en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o narcticos. Esta interpretacin se aplicar para
62

resolver, inclusive, las causas que se hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya estaba
establecido en la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao agravado),
fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que X realiz la accin de destruir el
jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el delito de dao agravado en su artculo 51. La ley que surge
con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por
la agravacin, es una ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que hace es fijar los alcances del
trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la violencia como una agravante para el delito de
dao con anterioridad al despliegue de la accin por parte de X, debe castigarse a ste con la pena establecida
en el artculo 51 del Cdigo Penal.
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autora por parte de X:
1.-Condenara a X?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del delito de dao simple (art.
50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?
Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con
posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisin preventiva, mientras que Antonio se
hallaba prfugo.
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas con pena de 4 a 8 aos
de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por cada da de prisin preventiva se descontar un
da de la pena de prisin.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley B establece pena de 3
a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo de la prisin preventiva de la siguiente manera:
por cada 2 das de prisin preventiva, se descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya
estaba en vigencia la ley B.
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin preventiva, se realiza el juicio
y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de la pena y el cmputo de
la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su respuesta, formulando todas
las aclaraciones que considere conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.

63

Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se agrega a continuacin la
respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los argumentos que avalan tal solucin.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el mbito
temporal de validez de la ley penal argentina.
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva vigencia en el tiempo,
desde el momento de comisin del delito hasta el dictado de la sentencia. (Leyes A y B, la primera rega al
momento de comisin del hecho y la segunda al momento de dictar sentencia).
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes aspectos: 1.- Si la ley debe
aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes ms favorable de cada una de las leyes
para su aplicacin parcial al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que
sea ms favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podra aplicarse al mismo hecho una ley
para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite determinar cul
de las distintas leyes es la ms benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicacin de lo atinente al
cmputo de la prisin preventiva existe alguna disposicin legal que regule expresamente la solucin a dar para
el caso de sucesin de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurdicas (normas
constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el mbito
temporal de validez de la ley penal argentina .
En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:
a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal los cuales estn
consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se desprende
implcitamente la irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante; como en el Pacto de San Jos de
Costa Rica (Convencin Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicacin de la ley
penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua constitucional conforme a lo dispuesto
por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto
seran las siguientes.
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena correspondiente al delito de robo
con armas, y la ley A para determinar el cmputo de la prisin preventiva.
Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley B por establecer una
escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la prisin preventiva es ms benigna la ley A
ya que sta implica un cmputo ms favorable en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un
da de la pena de prisin por la que se condene a cada sujeto.
Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia del cmputo de la
prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-

64

Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin preventiva luego de que la
ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin ultra-activa al mismo, en razn de haber estado
vigente al momento de comisin del hecho y ser ella ms benigna.

TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupacin lograr que los
alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conocimiento terico de los conceptos
fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la tcnica de su
aplicacin a la solucin fundamentada de los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y cualquiera
fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o querellante particular- debieran
enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para el ejercicio profesional.
El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo en los respectivos exmenes parciales, es la tcnica
que permite al docente merituar, no slo la capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems,
verificar la aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la solucin de los problemas con los que los
enfrentamos.
Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que representa para el alumno
tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente enseanza en el colegio secundario, donde por lo
general, se prioriza la memorizacin y repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras especficas sobre la
materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un
adecuado manejo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr
lograrse, a travs de una razonada lectura de los temas en la bibliografa ms moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

65

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar en su anlisis, por cada
uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no
presentes en el caso analizado, para que, slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia del
delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos
ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificacin e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos algunos con una propuesta de solucin.
Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permite advertir al lector, sobre los errores ms
frecuentemente cometidos, tratando de explicar dnde pudo radicar la causa de ellos.
Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogaca, es nuestra intencin
que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Derecho Penal - Parte General, sino tambin para
quienes opten por preparar la materia como alumnos libres.
Por tal razn, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un desarrollo explicativo
de los conceptos fundamentales de la teora del delito con abundante ejemplificacin y referencias al estado
actual de la ciencia penal sobre estos temas.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limitacionista, que permita el
acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obtener una formacin universitaria, la enseanza a
distancia es un sistema que tarde o temprano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. Con ella
se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permitiendo, adems,
que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la universidad, para cursar regularmente la
materia por carecer de recursos econmicos suficientes, obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de
residencia. El presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales
objetivos.

ACLARACION PREVIA
El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a nivel de accin.
2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de anlisis) y la
incorporacin de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificacin puede decirse que constituye hoy la
66

concepcin ampliamente mayoritaria en Alemania, Espaa y es compartida por la doctrina ms moderna en

Argentina.

3.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora de la Equivalencia de
Condiciones.

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y resultado. Para afirmar
su configuracin, se necesita, adems, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya
generado un riesgo jurdicamente desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el
resultado.(Teora de la imputacin objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separadamente las situaciones
jurdicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la
actuacin de alguno de ellos, y antijurdica la accin de otros.

6.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta como un juicio de

reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se asienta en la presencia de : a) Posibilidad de
comprensin de la criminalidad de su acto por parte del autor de tal injusto ;
b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin al momento de ejecutar
el hecho.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definicin de carcter puramente
formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella
cuya realizacin est sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar para
demostrar lo dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante ello, A logra
anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro.

67

Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena privativa de libertad-se
pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A ha cometido o no un delito, se comprobar que el
arsenal terico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms
grave, deberamos llegar a la conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro es una
conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del delito, al haber A realizado tal
accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.
Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las causas de justificacin en
particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme a derecho al haber actuado en legtima defensa de su
persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva, debido a que la
antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los caracteres generales
que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente del delito de que se trate- esto es, que
estn presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violacin, en el delito de injuria, en una
estafa o en una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguacin de si los
presupuestos generales de la accin punible se hallan presentes en el caso de anlisis. La necesidad de contar
con un mtodo que separe en distintos estratos el anlisis y resolucin de los diferentes problemas, es pues,
evidente. Precisamente la teora estratificada descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la
accin, tpica, antijurdica y culpable indicando que el precedente orden de enunciacin de los estratos
constituye a su vez el camino lgico a seguir en el proceso de averiguacin.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la pregunta de si el
sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems de sealar las preguntas
que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal supuesto constituye o no delito, brinda tambin el orden
lgico de formulacin de las mismas. Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes:

1- En el caso en cuestin existe una conducta humana?

2- Es esta accin tpica?
3- Es la misma antijurdica?
4- Es el autor culpable por la comisin del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un hecho debemos
interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una accin.

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.
68

3- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )

4- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido afirmativas,
deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurdico,
es decir, si es culpable del injusto cometido.

Siendo el delito una accin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de estos elementos en el
supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria: el sujeto no cometi delito, y en consecuencia no
podra aplicrsele ninguna pena; pero, adems, la teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha
configurado el delito: esto es, segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la accin; porque la
misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de justificacin; o bien, porque habindose
configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su autor no puede ser reprochado por la comisin del
mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal
solucin.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los elementos que
integran el concepto del delito llevar necesariamente a la no punicin del sujeto cuya participacin en el hecho
se investiga, no es menos cierto que los efectos jurdicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es
la misma. As, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general y jurdico-penal, en particular, que genera la
configuracin del injusto penal (accin, tpica y antijurdica) faltando slo la culpabilidad de su autor, son
sustancialmente diferentes de las que conlleva, verbi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta tpica y antijurdica, se

debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por todas las consecuencias
que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est establecida en alguna de las otras ramas del Derecho,
debiendo efectivizar las correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede
administrativa, etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34, inc. 6 del C.P.) o
defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el accionar ilegtimo sea configurativo de
una agresin.

69

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser considerados partcipes
del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al
partcipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1
(segundo y tercer prrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a una fuerza fsica
irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias sealadas, seran aplicables al
caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trata de un instrumento conceptual
que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la
teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. 74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones
jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurdica. Por otra parte, es la forma ms
eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por va recursiva la solucin jurdica que se adopte en la
sentencia al permitir la discusin por parte de los distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante
particular) de los argumentos jurdicos en los que se basa la resolucin, posibilitando de esta forma, su revisin
por un tribunal de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad del delito, ya que no slo
implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems, constituye la nica va para una adecuada
fundamentacin de la respuesta a que se arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen la teora no hay en la
doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable, es al da de hoy
aceptado por la doctrina ampliamente dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el
consenso slo llega hasta all, pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como la relacin
recproca entre las mismas depende del punto de vista cientfico del que se parta (aspectos stos externos al
sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores. A qu se denomina accin,
cules son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta, cundo una accin es antijurdica y
finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras,
la necesidad del sistema no est en cuestin pero s los postulados o principios que determinan su configuracin.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

74

Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madrid, 1997, pg.132.

70

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones doctrinarias existentes al
respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomticosdesde los cuales se elaboran los sistemas de interpretacin legal y su incidencia en las respuestas que se puedan
dar a las distintas situaciones.
En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia desmesurada en
algunos de sus expositores- a una discusin sobre los modelos tradicionalmente denominados causalista y
finalista.
Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento genrico accincaracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en cuenta la finalidad en el modelo causal,
reservando el anlisis de la misma al mbito de la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad:
culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalistas que no
admitan una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa reubicados a nivel tpico:
tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific una ruptura con las sistemticas anteriores
representando un cambio decisivo respecto a la del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al
fijar como objeto de estudio de la dogmtica penal a las denominadas estructuras lgico-objetivas.75
Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intrprete en el mbito jurdico
penal-en la concepcin finalista- son fundamentalmente la estructura final de la accin y la estructura de la
culpabilidad como poder actuar de otro modo.
Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto a estas estructuras
ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas categoras del delito: Estos no podan ser
construidos jurdicamente. Es decir, haba una serie de conceptos- como el de accin, culpabilidad o autora,que eran previamente dados y que por lo tanto no podan ser modificados por el legislador ni por el intrprete.
En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su momento las
exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actualmente estos autores-particularmente
Zaffaroni- han plasmado en sus ltimas ediciones un cambio importante en su original posicin. 76
El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania como en Espaa, ha
marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus
conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los axiomas de los que parte la
concepcin final. As, la estructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto
subjetivo; la equiparacin del desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la distincin entre error
75

Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 11992, pg.57 y ss.
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho Penal de Eugenio Ral
Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo, situacin que cambia sustancialmente en la actualizacin de su obra de
reciente aparicin Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretacin de las leyes penales
pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pg.4). Por su parte,
Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta,
encontrando una dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal)
y sobre la teora de la sociedad de la que se participe (pp. 136)
71
76

de tipo y error de prohibicin; la doctrina del dominio del hecho como criterio de deslinde entre autora y
participacin criminal; la plena normativizacin de la culpabilidad, entre otros, han logrado, en mayor o menor
medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual, aunque como lo destaca Silva Snchez,
fundamentndolas de una manera diferente a como lo haca el finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina dominante- en la dogmtica
alemana y en menor medida en la espaola, las posturas funcionalistas: Para estas concepciones, las categoras
del sistema (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del
Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la culpabilidad, entre otros, no vienen
condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostena el
finalismo, sino que se elaboran en funcin de objetivos penales prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una perspectiva teleolgica, para
hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho Penal. Conforme a ello, conceptos tales
como accin, culpabilidad y otros situados en un nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la
dogmtica Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una estructura
(lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente nada sin tener
en cuenta la misin del Derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta
como un concepto funcional

. ...El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la

78

funcin social del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajeno a lo social. 79
Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favorecido la elaboracin de
nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo terico, la llamada teora de la imputacin
objetiva, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en principio, una modificacin del
sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la atribucin de nuevos contenidos a las
categoras, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata
de orientar dichas categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.80
No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fundantes de los mismos.
Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin positiva desde posturas diferentes, se hace necesario
conocer, al menos, las ms importantes posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener un
conocimiento aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y
aplicacin del derecho.

77

Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania, publicado en Consideraciones
sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.
78
Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de Joaqun Cuello Contreras y
Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prlogo a la primera edicin, pp.IX.
79
Jakobs, Ginther, ob. cit, del prlogo.
80
Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania, publicado en Consideraciones
sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.
72

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen la teora estratificada del
delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las propuestas sistemticas que
se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda
concluirse que la configuracin del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la
preocupacin por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validacin de un sistema. Y es que, como
lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurdico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema
social, no dice nada respecto a su legitimidad. . Y esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son
magnitudes diferentes.81 82
Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos que pretenden
demostrar las razones por la preferencia de una teora respecto a otra, existiendo una vigorosa discusin al
respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de Derecho y las garantas
consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad (derecho
penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe guardar relacin con la magnitud del injusto y
de la culpabilidad); el carcter de daosidad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que se proponen para las
distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una respuesta que pueda considerarse como la
nica correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema (aspectos
extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y dan contenido a las distintas
categoras que lo integran (accin, tipicidad, antijuridicida y culpabilidad) como tambin las subcategoras. As,
corresponden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuracin
del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas posturas funcionalistas) ; o
si hay una esencia del delito que condiciona la teora (tesis central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas de la
teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas son cuestiones intrasistemticas. As, por
ejemplo, podr plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las

81

Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.

Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma reside en que las leyes penales
son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas
penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las
realidades de la vida social as como las normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (Jakobs,Ginther.;ob. cit., pg. 44/45.
73
82

estructuras lgico-objetivas (finalista) se

vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa

objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas) no deben confundirse. Y a

esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta
puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados
esenciales que fundamentan al mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten son las
premisas de las que se parte y sobre cuya base se elabor el sistema.
A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categoras en particular:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas, entendiendo que cuando la
ley penal refiere a la causacin de un resultado se est refiriendo a un proceso de carcter naturalstico ( la
relacin causa-efecto del mbito de la naturaleza), podr considerar excluido de los tipos penales que refieren a
la causacin de resultados, aquellas situaciones de no evitacin del mismo (omisiones), debido a que no es lo
mismo-desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado lesivo, que
el no interferir un proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente,
aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido
situaciones valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sera pretender castigar
sobre la base de una integracin analgica in malam partem, lo que est vedado en el mbito penal.
As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley penal argentina en su art.
84, la conducta de quien por imprudencia o negligencia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal
(tipo penal del homicidio culposo) no contemplara como materia de prohibicin la situacin de quien estando
obligado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesin del bien jurdico vida que
deba proteger (Ej. el mdico que asiste a un paciente y que por negligencia no lo acierta en el diagnstico, por
lo que la enfermedad sigue su curso produciendo la muerte), ya que, se dir, el mdico no caus la muerte-lo
que desde una perspectiva naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin distinta y por lo tanto
no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.
Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se entiende que las disposiciones
jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adscriptivo en el sentido de atribucin de
responsabilidad, por lo que la significacin de sus expresiones debe determinarse normativamente: As, se dira
que causar la muerte refiere a aqul a quien se le puede adscribir como propio el proceso de produccin de la
muerte de otro.83
Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsico sino normativo,
interpretndosela teleolgicamente. Sobre la base de tales presupuestos, se podr concluir que la expresin
causare refiere no slo a procesos de causacin en un sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del
83

Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en Consideraciones sobre la
teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
74

resultado, por lo que la conducta del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con la
posicin ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su forma de omisin
impropia.
En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce una doble consecuencia:
Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un resultado el mismo se lo pueda atribuir
jurdicamente al agente; o la situacin inversa, en la que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el
resultado se puede imputar objetivamente al sujeto.84
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente posible que un mismo caso
pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al
constituir los distintos sistemas diferentes criterios de aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas
podrn incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablbamos
Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras surgen necesariamente
del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensin de sustentar la preferencia por un sistema
descalificando a los restantes con el argumento de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba
de ello es que el mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino), ha sido interpretado desde distintas
perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto advierte Bacigalupo 87, la
legislacin penal positiva puede ser modificada sin que ello signifique un cambio en los sistemas de
interpretacin. El lmite en todo caso est en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las
disposiciones del derecho positivo.

(Unidad 4)

INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determinada- orientar en el proceso
de anlisis y resolucin de casos penales, sealando en forma analtica, cules son los elementos
correspondientes a cada estrato de la teora del delito, que se debern comprobar si se encuentran presentes en el
supuesto de anlisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma expresa al mismo.
84

Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar especficamente el tema de los delitos de
omisin.
85
Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.
86
Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
87
Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.
75

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern considerarse como plenamente
probados. No debern plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos de la teora del
delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de anlisis posterior. As, si al nivel de tipicidad se
afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la accin, o al
decidir la culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben verificarse en cada nivel de
anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve conceptualizacin de cada una de las categoras.

I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una conducta humana.
Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin, consistente en analizar si el sujeto
interviniente se halla o no incurso en alguna de las causales que generan ausencia de accin, como ser: 1)
Fuerza Fsica Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o
b) incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de las causales

precedentemente sealadas, la respuesta ser: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo
individualizarse cul de las distintas causales de falta de accin se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la
conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible o en
estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin, se habr verificado la
existencia de una conducta humana -elemento genrico del delito- lo que nos permitir continuar con el anlisis
de los otros estratos de la teora del delito. Slo restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos
76

hallamos, lo que se resolver tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. Precisamente, respecto
de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es tpica, si es antijurdica, y en el ltimo nivel de
anlisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin:

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible: que puede tener un origen
a) Externo al sujeto: Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B a quien le causa graves
lesiones.
b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilptica, y al no poder
controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a su pequeo hijo que tena en
brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : A, privado de consciencia por una fiebre
muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N, quien ve a un ciego
dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentneamente la capacidad de
hablar, no pudiendo advertir a aqul del peligro hacia el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA: ES TIPICA LA ACCIN?

Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento cuya
presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada del delito, es la tipicidad de dicha accin. Para su
determinacin es necesario comenzar por conceptualizar qu se entiende por tipo penal.
II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO SISTEMTICO.
Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa supuesto de
hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que designa todo un conjunto de elementos unidos por

77

una significacin comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un
comportamiento contrario a la norma.88
Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se habla de
un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la
C.N.) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estara
integrado por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las
condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.).
La importancia del tipo garanta radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden
ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio s podran aplicarse si son ms benignas. Ejemplo: Si
el plazo de prescripcin de la accin penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal
modificacin en el plazo de prescripcin no puede aplicarse retroactivamente por ser ms gravosa para el sujeto,
al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito.
La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es el sentido tcnico en el
que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al componente de la teora del delito objeto de
tratamiento en este tem.
El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor alemn Ernst Beling

89

en

1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva categora a la teora estratificada del delito que
se sumara a las por entonces existentes: accin, antijuridicidad y culpabilidad 90. Con ello se sent las bases de
la configuracin del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: accin, tpica,
antijurdica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qu clase de delito
estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violacin, tipo penal de la estafa, tipo
penal de la injuria, etc.)
El tipo sistemtico podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se
individualiza al comportamiento prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter fragmentario del derecho
penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas, slo algunas conductas antijurdicas tienen
relevancia penal. De todos los comportamientos contrarios a derecho, slo algunos de ellos fueron elevados a la
categora de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de individualizar taxativamente cules son
esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una especial forma de
sancin (pena)

88

Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146

Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
90
Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y punible. La punibilidad fue
luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede,
simultneamente integrar el concepto del mismo.
89

78

El tipo sistemtico encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Slo lo constituye
aquella parte de la ley que contempla la materia de prohibicin, entendiendo por tal, la accin prohibida ms
toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los
delitos en particular. Ejemplo: El artculo 79 del cdigo penal establece: Se aplicar reclusin o prisin de
ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena. En el
mencionado artculo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de homicidio simple. Pero es
vlido aclararlo, que no todo el artculo 79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que contiene la materia de
prohibicin, lo prohibido, que en este caso es matar a otro. Todo lo dems, como ser, la pena establecida, y
cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo penal,
al menos no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy refiriendo.91
Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.

Podramos decir, que

ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen
tipos penales, si bien forman parte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la
tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del cdigo
penal. Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda prohibido no slo el matar a otro como lo establece el art.
79 del C.P., sino tambin la conducta que implica un comienzo de ejecucin del homicidio, producindose una
ampliacin de la prohibicin al captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a
otro92.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en muchas disposiciones de
leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de
ver, hay artculos que no son tipos penales y por otra, dentro de un mismo artculo, puede estar contemplado
ms de un tipo penal. Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de
tipos penales, en los que estn captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el
comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudindose encontrar distintos elementos. Se distinguen
entre los llamados elementos descriptivos y los denominados elementos normativos del tipo.
La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su significacin a travs de la
sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer,
aguas, etc., son, elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales.
En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento prohibido
como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensin de
una remisin valorativa. Qu se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar,

91

En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratar en
particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la accin (el cual s integra algunos tipos penales) los
que no deben ser confundidos.
92
Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguindolo de aquellos que slo constituyen actos preparatorios
impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.
79

tocar, escuchar, etc, pues su significacin est delimitada por la ley civil que considera cosa a los objetos
materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cundo un bien es mueble,
tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir
entre bienes muebles e inmuebles.93
Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin provisin de
fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresin cheque, slo puede comprenderse en su significacin por una
remisin a la ley comercial en la que se especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para
que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las dimensiones, color,
grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no podramos saber si estamos o no en
presencia de un cheque.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de apreciacin valorativa
que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la significacin de los elementos normativos viene
dada por una disposicin legal.

Cundo un menor de 16 aos puede ser considerado sexualmente

inmaduro, cuyo aprovechamiento es condicin esencial para la configuracin del delito de estupro (art.120 del
C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depende de cambiantes valoraciones sociales, a
las cuales habr que remitirse para delimitar sus alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qu se
entiende por pornogrfico (art. 128 del C.P.) u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoracin
cultural, siendo su significacin mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta problemtica. La
razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos normativos presentan cierta problematicidad en al
menos dos niveles:
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de que la determinacin de
su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisin en cuanto a los lmites de
lo prohibido al quedar a expensas de concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuencia la
doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoracin judicial, exigiendo
una vinculacin a las concepciones axiolgicas imperantes en la comunidad, la que no podra ser reemplazada
por criterios subjetivos del juzgador.
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la
configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor
debi haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal
de que se trate. Esta situacin es particularmente problemtica cuando se trata de determinar si el autor
comprendi en su justo alcance la significacin de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoracin
es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Cdigo Civil), pareciera que slo podran
93

En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son
inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemtica de la parte especial, no obstante ello
debo decir, que tal significacin es la resultante de una interpretacin sistemtica de la expresin legal.
80

cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para la configuracin del dolo, no se requerir un
conocimiento tcnico sino, se dice, una valoracin paralela en la esfera del profano o del lego.Con ello se
quiere significar que, ser suficiente que el autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse
un conocimiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta
provisin de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que est haciendo, aunque no conozca la ley
comercial en la que se indica cul es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado
cheque. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al estudiar el aspecto
subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por lo
tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podra ser de otra manera
debido a que nuestro sistema-por imposicin constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal
de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delictivas o formas de
ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida.

En otras ocasiones,

los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados modos de comisin, o circunstancias de
tiempo de realizacin o de lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales
caracteres en el autor del delito, o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se
realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atencin dada su
utilidad prctica en el proceso de averiguacin de la conducta delictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS DOLOSOS Y TIPOS

CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen prohibidas las conductas en
el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos omisivos.
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohibida. Ejemplo: el tipo penal
del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto individualiza la
accin prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal

81

del dao, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo daar una cosa
mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.
No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdico. La norma no
aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cul es la norma correspondiente. Si se
castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede inferir
que la norma prohbe matar a otro y tendr el siguiente contenido prohibitivo: no matars; si se castiga el
apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente
tiene un contenido prohibitivo: no te apoderars de una cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico
es aqul ente que se quiere proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el
cual se puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo
penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurdico penalmente
protegido es la vida humana, en razn de que el tipo penal contiene como materia de prohibicin a las conductas
que afectan a la vida humana destruyndola.
La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibiciones de accin,
dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escrita, no la encontramos en la ley penal, sino
que, por va interpretativa, podemos deducir su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene la
conducta prohibida por la norma.94 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere significar que
esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la ley pues sta establece,
por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el sujeto que comete un homicidio precisamente mata
a otro, es decir, realiza la accin prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento,
es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretacin del tipo penal. Quien mata a otro infringe
la norma no matars. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se est
sosteniendo necesariamente su antinormatividad.95
En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya una plena coincidencia
entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se da una subsuncin, una incardinacin,
del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin es
tpica de ese delito. Por el contrario, se dir que la conducta es atpica (negacin de la tipicidad) cuando no haya

94

Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales tambin, aunque en principio
pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aunque, para la prohibicin se utilice una tcnica legislativa
diferente consistente en individualizar la accin debida, quedando prohibida todas las dems.
95
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la accin- con la antijuridicidad, que requiere un
anlisis posterior consistente en verificar que tal accin tpica no est justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una
accin-y con ello impide la configuracin de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el
derecho penal, sino tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, laboral,
comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la antinormatividad-pero no ser
antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando a otro, acta tpicamente al encuadrar su conducta en el
tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectu para evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con
un pual, su conducta estar justificada por haber actuado en legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser antijurdica,
sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la accin tpica lo encontramos en el propio cdigo penal (art. 34,
inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
82

una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal: En estos casos se delinque al
realizar la accin individualizada en el tipo penal, son stos los llamados delitos de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la individualizacin de
las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que tales acciones son las nicas que, en una
situacin determinada, no estn prohibidas. Por lo que, estos tipos penales tambin prohben conductas, slo
que a travs de una tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohbe
cualquier otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sera vlido decir-desde un punto de
vista lgico-que el tipo omisivo prohbe la no realizacin de la accin indicada (que es lo mismo que sostener
que impone la realizacin de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista
coincidencia entre la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con
ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo es tambin, al igual que en el tipo activo,
la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle
el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
(Tipo penal del delito de omisin de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del delito de omisin de
auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas resultarn, cualquier otra accin diferente a la
sealada. Para poder afirmar que un sujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un
contexto situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de
prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.
La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se debe a que resulta
imposible la individualizacin de todas las acciones distintas a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las
que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso del art. 108, la norma
dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en situacin de riesgo. Como se ver, en estos casos, a
diferencia de la norma que antecede a un tipo activo que tiene una enunciacin prohibitiva (ej. no matars ) su
enunciado es imperativo (prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos dan origen a los delitos de
comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente produce un
resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite afectar un
96

El sostener que el tipo omisivo prohbe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti,
mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la norma.
83

bien jurdico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de los cuidados que el
caso requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de un
tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro con intencin
homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar
elementales deberes de cuidado en la realizacin de su accin termina lesionando en forma imprudente o
negligente bienes jurdicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por encima
de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa la muerte a un ciclista, slo quera
conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr percibir que no existe
diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte de una persona.
Tan muerta est quien recibe el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad
homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien slo quera circular a alta
velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el desvalor de la accin: Es ms disvaliosa la conducta de
quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la
muerte sin haberlo querido.
Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos dolosos y tipos
culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los delitos dolosos son ms severamente
sancionados que los culposos sobre la base del principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del
injusto, mayor pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que
tiene la accin de quien voluntariamente dirige su accin a la afectacin de un bien jurdico penalmente
tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en razn de que en el tipo
penal normalmente no se refiere expresamente a la intencin con la que acta el sujeto. El criterio que puede
servir de gua es el siguiente. Cada vez que nos encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el
que por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo penal doloso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo penal doloso (tipo penal del
homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo penal culposo :...el que por imprudencia,
negligencia... causare a otro la muerte... (tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado-no se sigue
este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el
resultado, para ser tpico, debe ser la consecuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106,
ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la
muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona debe ser
84

una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante del accionar imprudente
o negligente de quien queriendo abandonar a su vctima no quiere, sin embargo, que sta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio recin nacido, con la
intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan cargo del menor, alejndose del lugar sin
saber que la vivienda se hallaba deshabitada deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo
prrafo del art. 106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se considere al
referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio estar condicionada por la
determinacin de si el resultado muerte previsto en la ley capta slo el producido dolosamente o tambin est
abarcada la muerte producto de una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley
en cuestin, constituyendo un supuesto problemtico de interpretacin.
Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe una accin (la cual ya
es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a consecuencia de tal comportamiento, se
produce un determinado resultado. En tales supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para
saber si el mismo admite slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a ttulo de culpa.
Sobre esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido como advertencia de que el criterio propuesto
para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no siempre es til y en algunos casos puede significar una
problemtica de difcil solucin.97
Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importancia de diferenciar si el tipo
penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la
accin-esto es que la conducta analizada es subsumible en el tipo penal en cuestin- deber comprobarse la
plena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras palabras, el autor debe
saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significacin de su obrar,
no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una
congruencia entre ambos aspectos.
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homicidio doloso, no ser
suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que ser necesario adems,
que el autor del hecho haya actuado con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuracin de
cualquiera de estos aspectos, llevar a la atipicidad de la accin. En los tipos culposos la situacin es diferente,
como se ver al tratarlos en particular.
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa est contemplada
slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien
lesiona gravemente un bien jurdico de tercero, de manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado
como delito la afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la atipicidad de la accin (principio de legalidad
97

Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin
embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la parte general. Un criterio muy til a la hora de resolver
estas situaciones suele ser prestar atencin al monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se est
refiriendo a un supuesto doloso.
85

penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico, por grosera incompetencia, receta una medicacin a una
mujer embarazada

cuya ingestin est contraindicada durante el perodo de gestacin, provocndole un

aborto, tal conducta ser atpica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est
contemplado en su forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentativa y
de participacin criminal, ya que, como se ver oportunamente, slo es admisible la tentativa de un delito
doloso, y slo puede haber participacin criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga relacin con una
ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por el contrario, es muy importante tener
presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la
accin que se est analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la produccin
de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y consecuencia de la accin (resultado) son separables
conceptualmente y cronolgicamente.
En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar, una persona produce
un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto
al que se encontraba antes de hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes
ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado fsico
consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico, es decir, de un resultado
individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo, dado que en ocasiones slo se prohbe una accin
sin exigir la produccin de algn resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente
la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pual, colocar el veneno en la comida de la
vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito
en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su vctima.
Se despleg la accin, sin que se produzca el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el
proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora est incrustado al tronco de un
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rbol; despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe confundirse el
resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta clasificacin, y que puede o no ocurrir) con el
resultado fsico (que siempre se produce a consecuencia de una accin).
Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan
expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su produccin para que pueda
considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos penales que slo se limitan a sealar la accin sin que
interese cul es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que
los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no slo describe una
accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violacin de
domicilio) es de pura actividad, pues slo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objeto de la accin u objeto
de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico tutelado. El objeto de la accin o de la
agresin, es el ente sobre el cual se proyecta la accin delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo
humano es el objeto de la accin (sobre l se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurdico
penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado tpico consistir en una modificacin,
alteracin o destruccin del objeto de la accin.
Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la accin. Frecuentemente,
el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder afirmar que el resultado tpico
se ha producido no bastar con constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, sino que se
requerir una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los resultados
previstos en forma alternativa, la deformacin permanente del rostro.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves por deformacin
permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica de las lesiones. Para ello se requerir
efectuar una valoracin de las mismas que permita decidir si se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo
que pueda ser considerado rostro, si las lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un
pronstico respecto al carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatacin puramente
fsica de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar la
accin lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor, pero la conducta
delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un substrato fsico en el que se pueda
materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resultado
que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son credas por
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nadie, y por lo tanto no se produce el descrdito de la persona injuriada, igualmente el delito quedar
consumado, al haberse realizado la accin tpica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe existir el objeto tpico de la
agresin, si al momento en que se despliega la accin, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o
basta con que el objeto tpico de la agresin exista al momento en que se produce el resultado.
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de ello se
produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida. Meses ms tarde se manifiestan en el mismo,
ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el momento en que se
lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin del respectivo delito, y el momento en que
se produce el resultado, en el que s ya existe el objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones en el
feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no
haba objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que
tal afectacin a la integridad fsica se produzca durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen
en el momento en que ya hay un objeto de la agresin del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio
ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial
situacin: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto de
tpico de la agresin98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la accin exista cuando el
resultado se produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores

; c) quienes sostienen que lo

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relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin.
Conforme a este ltimo criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, ste posea la
calidad exigida por el tipo 100.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un estudio mdico de carcter
invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones de consideracin. El nio nace en trmino y con
vida, pero una semana despus muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de la agresin del
homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrin, objeto de la agresin del tipo penal del
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Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de referencia para exigir la existencia
del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede
en todo delito instantneo, pueden diferenciarse, en la lesin corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la
voluntad o accin en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil
alcanza al cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la
actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el nio,
haya sido dejada antes de que ste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena
causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La
incidencia prenatal da con un objeto que carece an de la calidad de hombre; de ah que la interpretacin antes admitida
unnimemente y hoy an dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan.
Consecuencias para el derecho en vigor y la legislacin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2, N1, Editorial Astrrea, Bs.
As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida humana
independiente, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde
se analizan las distintas posiciones al respecto. Tambin Silva Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios
de status jurdico-penal del objeto de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
100
As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2,
N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
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aborto. La particularidad est dada en que los efectos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto
es, cuando ya exista el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo determinante
para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la agresin posea la
calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso debera ser la atipicidad del acto imperito realizado
por el mdico. Ello en razn de que, al momento en que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar
tipificado el delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien
el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo, como
el efecto lesivo no se dio sobre el otro sino, inicialmente sobre el feto, tal resultado-conforme a este
criterio- no se le podra imputar al agente.
Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los
delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el peligro para el bien jurdico,
cuando ello est expresamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un
resultado tpico..
En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber verificarse su produccin en el
supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la accin. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona
no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems,
para su configuracin, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aqul a
quien se abandon o coloc en situacin de desamparo. Este peligro, es algo distinto a las acciones tpicas, y
como tal, puede ser considerado un resultado tpico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la
accin para poder afirmar la tipicidad de sta.
Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido a que los
delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se
trata de la difcil cuestin de determinar cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del agente,
existiendo dos niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una imputacin objetiva, cuyos parmetros
de determinacin se estudian modernamente en el mbito de la llamada teora de la imputacin objetiva; y
otra imputacin subjetiva, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa
o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar
pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificacin principal (tipos
activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

101

Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura actividad es difcil-aunque
no imposible- que se configure la tentativa.
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Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por el tipo penal, y que
debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohibida. Recordemos que el bien jurdico no integra el
tipo. Sin embargo, el tipo penal puede seleccionar acciones tomando en consideracin si la misma slo pone en
peligro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (delitos de lesin).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Cuando
el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jurdico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en
presencia de un delito de peligro concreto. Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida o la salud de
otro...); art. 200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....); art. 190 (...el que a
sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o
aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de
peligro concreto.
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que normalmente
son riesgosas para determinado bien jurdico. Comportamientos que, estadsticamente, con frecuencia
comportan un riesgo para el bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn,
independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela
penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricacin, introduccin al pas
o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna falsificacin art. 299; portacin de arma
de fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general, las
tentativas inidneas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto.
La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de no exigirse para los delitos
de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso particular, corri un riesgo de lesin, bastando
para la tipicidad, con demostrar la realizacin de la accin considerada abstractamente peligrosa. Es por ello
que, se afirma con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de peligro abstracto 102,
llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan capacidad de
accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede distinguir en razn de que el tipo penal no
requiere especiales condiciones o caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la
frmula genrica el que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare a otro... Art. 110
(delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art. 181(Usurpacin) ... el que por violencia,
amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o
102

Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155/159.

90

tenencia de un inmueble...; art. 213 (apologa del crimen) ...el que hiciere pblicamente y por cualquier
medio la apologa de un delito o de un condenado por delito; etc.
Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condiciones especiales
requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios son aquellos en los que
las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo
puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes extrapenal, siendo precisamente la infraccin del deber el
fundamento de su ilicitud. Ejemplos:

Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser

funcionario pblico para poder cometer el hecho en carcter de autor. ( Malversacin de caudales pblicos del
art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica del art. 265, etc.); tambin otros
delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269,
para el que se necesita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comerciante
declarado en quiebra; etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos deberes extrapenales que son
infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos.
Veamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades tpicas: El
comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que correspondiere a
la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razn de ser de la
prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber
de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae
alguno de los bienes de la masa, podra frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razn de la
ilicitud, en la violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la
masa, nunca podra ser autor de este delito (s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia
del quebrado, no pesa sobre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- especiales condiciones en el
autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificacin especial no determina la ilicitud configurndola,
sino slo una agravacin de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad
(art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de accin (delito comn);
pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente un funcionario pblico abusando de sus funciones o
sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es ms grave, previndose un incremente de pena respecto a
la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la
vctima, sin embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una circunstancia
agravante del delito.
Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la determinacin de la
tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin criminal. Como se ver en su momento, en los casos
91

de intervencin plural en un delito, el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son autores
y quines son partcipes en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene el
dominio del hecho: Ser autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es un parmetro vlido
para la determinacin de la autora en los llamados delitos de infraccin de deber, (de los que forman parte los
delitos especiales) : en ellos slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si
poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el autor realice
personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es frecuente considerar a la violacin
como un delito de propia mano (art. 119, tercer prrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser autor quien tenga
acceso carnal contra la voluntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, an
cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostiene
fuertemente a la vctima, para que su compaero pueda accederla carnalmente) no podran ser coautores por no
realizar fsicamente la accin prohibida.
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautora y de la
llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente dentro del captulo correspondiente a la
Participacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta posicin responde a una
concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la accin, como elemento genrico, debe presentar tres
caracteres para ser considerada delictiva, esto es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.
En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone necesariamente su
antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad: Ser antijurdica, salvo que exista algn
permiso legal para su realizacin, las que reciben el nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo
tanto, ser necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter antijurdico del hecho.
Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carcter tpico de la accin no
desaparece por ello.
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de homicidio doloso. Sin
embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all solo se

puede afirmar el carcter

antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel de anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si,
92

por las especiales circunstancias en que las que sujeto realiz su accin, tena o no una autorizacin legal para
comportarse de ese modo. As, si lo hizo para repeler una agresin ilegtima no provocada, utilizando un medio
que, de acuerdo a las circunstancias aparecan como necesario y racional para la repulsa de la agresin, tal
accin estar justificada en razn de haber un permiso legal (legtima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6
del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida matando al agresor, habr
realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida por la dogmtica de
nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los elementos negativos del tipo. Para esta
concepcin, el tipo penal no solo se integrara con los elementos que hemos sealado como constitutivos del
tipo sistemtico, los que son necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo
seran-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar presentes en el
hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado que tambin integraran el tipo las
condiciones objetivas de las causas de justificacin, que funcionaran a la manera de elementos negativos, en el
sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teora de los
elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de tal accin en razn de que en el caso est
presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la utilizacin de un
medio necesario y racional para repeler la agresin y c) la no provocacin de la misma por parte de quien se
defiende, elementos objetivos de la causa de justificacin legtima defensa, y siendo que tales componentes
integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el
caso analizado (estar presente lo que deba estar ausente) la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).
Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de justificacin integran o no
el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u otro, nunca se configurar el injusto: para la
teora trimembre por estar justificado el hecho; para la teora de los elementos negativos del tipo, por
atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto penal ni menos an un delito. Si
bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no quedar configurado, tambin es verdad
que los efectos de seguir una posicin u otra se manifiestan en la teora del error con implicancias prcticas
importantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el
denominado error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin.
TIPO ACTIVO DOLOSO.
CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO.

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El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la tipicidad de
la accin que se configuren ambos aspectos y de manera congruente. En caso contrario, la solucin ser la
atipicidad de la conducta con realacin al tipo penal del respectivo delito consumado
Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la accin humana tambin
tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la accin prohibida,
consecuencia lgica de ello ser que abarque ambos aspectos de la accin. Debe quedar en claro lo siguiente.
Qu es lo objetivo y qu lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse en
la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o
circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por
lo tanto, no ser su naturaleza psquica o fsica lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la
circunstancia de hallarse o no en la esfera anmica del autor.
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuracin que quien efectu la
disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el
que se debe encontrar el sujeto engaado, aunque se trata de un componente psquico, integra el aspecto
objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la
cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la vctima de la defraudacin). Tener presente el
criterio en base al cual se determina la ubicacin de los distintos componentes tpicos de un delito, es esencial
para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.
Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz subjetiva, teniendo
siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia
impedir subsumir al caso en el tipo penal del delito consumado.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:
Si bien es posible resear, en forma general, cules son los componentes que integran el aspecto objetivo del
tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en
particular. Cada tipo requiere para su configuracin distintos elementos cuya presencia se deber comprobar en
el supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad.
Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando es el de una persona
que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averiguar la posible tipicidad de esta accin respecto a
cada uno de los delitos que integran el libro segundo del cdigo penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de
muerte, no se analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la vida. En
esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los posibles tipos penales en los que podr
incardinarse la accin y slo respecto de stos se proceder a constatar la presencia de los componentes que lo
integran. Es decir, se proceder dialcticamente yendo del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al caso.
Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el
caso, all se podr afirmar la configuracin de la tipicidad objetiva.
94

Pero, lgicamente, estos componente tpicos varan en cada tipo penal. No son los mismos elementos los que
integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de ste con relacin a
los de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos constitutivos del respectivo
tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una parte, permite comprobar si en el caso analizado
estn presentes todos y cada uno de ellos, pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos
esos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deber representarse efectivamente el
sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En
este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina el tipo de error, pues el desconocimiento o falso
conocimiento de cualquier componente tpico producir un error excluyente del dolo al que se denomina error
de tipo.
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que integran el aspecto objetivo de
un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la accin; b) el resultado tpico; c) un nexo entre la accin y
el resultado producido, al que se denomina nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten imputar
objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creacin de un riesgo jurdicamente
desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado tpico (teora de la imputacin
objetiva). La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el hecho, impedir considerar configurada la
tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que
falta es el resultado- o habindose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la
accin del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con
su accin)- si bien no habr tipicidad respecto al tipo delito consumado, s podra configurarse la tipicidad de
un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den todas las
condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente.
A) El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del aspecto subjetivo del
tipo penal.
Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la vctima, integran el
aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como tambin del homicidio culposo (art.
84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de
matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidencia respecto a
la configuracin-que ya se da- del aspecto objetivo. ste estar completo y slo al pasar al anlisis del aspecto
subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino
slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene que en verdad no hay
diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el
95

distingo entre los delitos dolosos y culposos slo cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya
existen importantes controversias. 103
Adelanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto subjetivo entre el delito
doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la accin debe
ser de carcter abstracto, en cambio en el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto
para el bien.
Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por ello, como tendremos
oportunidad de ver, para el obrar doloso ser necesario una efectiva representacin por parte del autor, del
concreto riesgo que su comportamiento implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la accin. En
cambio, en la llamada culpa conciente, habr representacin de un riesgo abstracto.
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta constatar la presencia
de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de
un delito de resultado. Y ello es as, debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposicin de
elementos. Se requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, no slo el
despliegue de la accin individualizada en tipo y la produccin del resultado tpico, sino, adems, una
vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado
acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de aqul. No
obstante, esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importantes discrepancias en torno a la
determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden distinguir entre las
concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes postulan una identidad entre causa y
condicin.
Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la produccin de un resultado
puede ser vlidamente considerada como causa en el mbito penal. A partir de all, proponen seleccionar entre
todas las condiciones a cul de ellas se le reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que
comparten la necesidad de tal distincin variando el criterio en base al cual se reconoce carcter causal a una
condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de la causalidad adecuada.
Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que, conforme a la
experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando una condicin produce ciertos
resultados en un nmero estadsticamente relevante, tal condicin ser considerada causa, de tales resultados.
Toda conducta que haya producido fsicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podra ser
considerada causa desde la perspectiva penal.
103

Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto subjetivo, sino que
encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos que no
tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del
aspecto objetivo del tipo penal- podra ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica
argentina, Sancinetti, Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin,
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y sig.
96

Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la muerte por
desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al sujeto B y ste muere desangrado por ser
hemoflico, no debera considerarse a A causante-conforme a esta posicin- de la muerte de B.
Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora, en razn de que para la
determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos
especiales podra valerse del mismo para obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de
bienes o intereses ajenos, en cuyo caso no podra ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito
alguno.104
Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta de tales conceptos, requiri
efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien inteligentemente se vale de cursos causales
extraordinarios para obtener sus fines delictivos. Actualmente se sostiene que el juicio de adecuacin debe
efectuarse mediante una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador debe adoptar una
perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con los conocimientos de un hombre
razonable del correspondiente sector del trfico ms los especiales conocimientos del autor. Con tales
correctivos, la solucin a la que se arribara en el caso de quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le
produce un corte en zona no vital del organismo, para que as muera desangrada, sera la de considerarlo
causante de la muerte ya que el juicio de adecuacin se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el
saber especial del autor.
En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un propsito justificado pero no
es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal, sino una teora de la imputacin, al pretender
brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las jurdicamente
relevantes, posibilitando su imputacin al autor. 105
Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un importante precedente de la
moderna teora de la imputacin objetiva. De todas maneras, la teora de la causalidad adecuada resulta
insuficiente como criterio de imputacin, pues se limita a excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos
causales extraordinarios o anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a criterios
normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106
Teora de la equivalencia de las condiciones:

A las teoras diferenciadoras se opone la

teora de la

equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia denominacin lo indica, todas aquellas
condiciones que son indispensables para la produccin de un determinado resultado (conditio sine quanon), son
equivalentes entre s, por lo que resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no
(simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su produccin sern
consideradas causas del resultado tpico.
104

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
106
dem. pp.360/361.
105

97

Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo fsico,
propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos en el mbito penal. Es la concepcin dominante
en materia de causalidad en la doctrina y en la jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro pas.
Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utilizar el
denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el cual opera del siguiente modo: Se debe
suprimir mentalmente aquella accin cuya aptitud causal se est averiguando, imaginando el suceso como si la
accin no se hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma
concreta en que ocurri y en el momento en que se produjo- estara indicando que tal accin es causa de ese
resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la accin, el resultado permanece inalterado, se estara
evidenciando con ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en la produccin del resultado.
Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a la vctima ha sido o no la causa de su
muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es
porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima.
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo tomando en
consideracin los hechos tal como se han producido efectivamente en la realidad, sin incorporar cauces de
accin no acontecidos.
Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un bastn con empuadura de metal en un perchero. Minutos
ms tarde hace lo propio el sujeto B. Si luego, durante una discusin que C mantiene con D, ste toma el
bastn de A con el cual golpea en la cabeza de C provocndole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes
de las lesiones sufridas por C son tanto D como A. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de
A de colgar su bastn en el perchero, entonces D no hubiera golpeado a C con ese bastn y por lo tanto
C no hubiera sufrido lesiones. Se podra sostener que, no obstante ello, D podra haber tomado el bastn de
B, por lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sera incorrecto, al
considerar cursos causales hipotticos, esto es, cursos de accin-perfectamente posibles desde el punto de vista
lgico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresin mental hipottica, no
deben ser incorporados al anlisis.
Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien, arrogndose el derecho de
hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que ste sea ejecutado
en la silla elctrica,. En tal caso, si suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego,
el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministrara el verdugo, pero
nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin el disparo de arma de fuego, la muerte
no se habra producido en el momento ni en la forma en que realmente ocurri.
La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con la siguiente : Si diversas
acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no
107

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin alemana por Jos Lus Manzanares
Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.
98

as acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de
veneno en la comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. B
ingiere los alimentos y muere envenenado. Anlisis : Si se suprime mentalmente la conducta de A, el
resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de C. Sin embargo,
ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que
tanto la accin de A como la accin de C son causa del resultado muerte de B.
A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes crticas, una de las
cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta concepcin produce una
extensin desmesurada de la vinculacin causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el
arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la madre del homicida
tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad llegara hasta Adn y Eva, lo que
hace perder-sostienen sus crticos-seriedad a esta posicin.
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una accin es
condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realiz sea autor de un delito. Los finalistas
que adhieren a la teora de la equivalencia de las condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada
amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente
quedarn abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al anlisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce
drsticamente el nmero de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno o
unos pocos habran actuado con dolo: Slo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena
conciencia del riesgo concreto que con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado
autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las
causaciones no dolosas del resultado.
La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teora su falta
de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dice- si ya de antemano se conoce la relacin causal
natural.
Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a la muerte de quien la
ingiere, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para determinar el carcter causal de la sustancia
en la produccin del resultado muerte. De lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de
supresin

mental hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- no llevar a la

desaparicin del resultado muerte.

Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las condiciones, es bueno recordar
algunos casos muy sonados en el mbito del derecho penal: a) El caso de la talidomida, conocido tambin
como el procedimiento Contergan que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de
Aquisgrn.; b) el caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal Supremo
Espaol.
99

A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso penal que se haba
iniciado en 1967 a dirigentes de la firma qumico-farmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal
Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya
composicin figuraba la droga talidomida la cual, suministrada a una mujer embarazada, produca efectos
negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o muertes. En la poca en que ocurrieron
estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos
colaterales que produca la talidomida. Por lo tanto, la frmula de la teora de la equivalencia de las condiciones
que sugiere suprimir mentalmente la accin para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido,
slo podra hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley
natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a travs del
proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o
muertes desaparecen.
Es que, como sealara Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente aplicable, sino que slo
las leyes causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella y experimentadas en ella, posibilitan la
comprobacin de cursos causales concretos. Esto se revela, precisamente, en el problema de la talidomide: el
hecho de suprimir la ingestin de la talidomide no informa acerca de si el resultado habra desaparecido108
Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal, puede no obstante
ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?
La Cmara consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse acerca de la existencia
de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estirara considerablemente en sentido jurdico las exigencias relativas
a una prueba; sera una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo
contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a la peculiaridad del
conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certeza objetiva necesaria para la prueba de las ciencias
naturales, sino tan slo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Federal
Alemn : La certeza subjetiva del juez no puede sustituir el conocimiento general. Cientficamente, el
principio sigue siendo una hiptesis a la que falta la aprobacin de los grupos profesionales competentes. 109 Y
luego agrega: ...el juez no debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de
monografas apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los peritos
en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada ley natural... 110 . Finalmente, y a modo de
principio general, concluye Kaufmann: De la relacin con la norma jurdica se infiere, precisamente, que la ley
causal est sustrada a la disponibilidad a travs de la conviccin subjetiva. Su existencia debe ser
objetivamente cierta; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo la ley causal. Por eso, la falta de claridad
108

Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en la seccin Doctrina de Nuevo Pensamiento
Penal, Astrea, 1973 (ao 2, nmero 1), pp. 28
109
dem, pp. 24.
110
dem, pp. 26.
100

de las ciencias naturales no es jurdicamente problemtica. Aqu, falta de claridad significa que no existe una ley
causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.111
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la equivalencia de las
condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respectiva.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su sentencia del 23-4-92).112
Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado
con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba de Francia con fines de utilizacin
industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta al menudeo al pblico como aceite comestible. Como
consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.
El problema jurdico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se pudo acreditar en el
juicio la existencia de ninguna molcula con significacin toxicolgica y los resultados de las
experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal Supremo Espaol, tuvo por acreditada la
vinculacin causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al
descartar que esos resultados tpicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la accin de
vender aceite no apto para el consumo humano.
Las razones dadas por el Tribunal Supremo espaol para considerar probada la relacin causal, son
claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal,
en estos trminos: ... para la determinacin de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal
(es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido conocer el
mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados
tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asociacin de los sucesos relevantes y sea posible
descartar otras causas que hayan podido producir el mismo....Agregando: ...tampoco la reproduccin
experimental del fenmeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede ser
conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado113
Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la
averiguacin de la causalidad-cuando sta es desconocida cientficamente- han llevado a que, sobre este
aspecto, tenga preferencia la denominada teora de la ley de la causalidad natural. En la referida causa del
aceite de colza, el tribunal se vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de
una accin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por la existencia de una
ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresin particular. Al respecto,... cuando se dice
ley natural, quiere significarse que se ha comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en los
que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal general.114
111

dem, pp. 28/29.

La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de Casacin 3654/90 de fecha 23 de
abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N12 Dos Sentencias de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casacin 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de
abril de 1992), pp. 69 y ss.
113
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.
114
dem, pg. 176.
101
112

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA ACCIN Y LA IMPUTACIN

OBJETIVA DEL RESULTADO:
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configurado el tipo objetivo. Y
es que, parece evidente, en el mbito jurdico penal no resulta suficiente una mera vinculacin de carcter fsica
entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causante. Por
lo tanto, se trata de establecer bajo qu presupuestos un determinado resultado puede considerarse jurdicamente
como obra de un autor. Esto es, determinar en qu casos un resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a
cargo del sujeto actuante por considerarlo un producto de su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Slo con criterios normativos -y no
puramente naturalsticos- podr delimitarse la materia de prohibicin y, con ello, el contenido del aspecto
objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensin de prohibir cualquier causacin de un resultado lesivo,
debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objetivos
normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.
Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva, cuando se esfuerza en
definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico equivale a considerar objetivamente
configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal115.
Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva tratar de precisar bajo qu
condiciones la conducta de causar la muerte a otro, debe ser considerada como la de matar a otro. Luego, la
cuestin de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto de averiguacin en
el aspecto subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser objetivamente
imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste:
I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente desaprobado (imputacin de la
accin).
y
II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado tpico (imputacin del resultado).
Ambas condiciones sern necesarias para la consumacin de un delito de resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir imputar el resultado tpico al sujeto. Sin embargo, la
falta de una u otra condicin de imputacin, no es irrelevante. Si se comprueba, al menos, que el sujeto con su
accin ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se
materialice en el resultado tpico, podr, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que,
adems, el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera se cre un riesgo prohibido, correspondiendo
en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su accin.

115

Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego Luzn Pea-Miguel Daz y
Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
102

Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputacin objetiva son vlidos tanto para los delitos
dolosos como para los delitos culposos.
Ahora bien, estos criterios de imputacin funcionan como un filtro impidiendo la subsuncin en el tipo objetivo
de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido causalmente en la produccin del resultado- no cumpla
con estos requisitos.
Conforme a ello, faltar la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos:
I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIN DE IMPUTACIN (CREACIN DE UN RIESGO TPICO).
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse objetivamente al
agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurdico. Es ms, ni siquiera se
podr considerar tpica la accin (falta de imputacin de la accin).
Ello se dar en distintas situaciones:
a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni aumentar uno ya
existente:
Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situacin:
Si A ya est decidido a golpear a B con el bastn de C y el sujetoD lo convence de que en lugar de
usar el bastn de C utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas dimensiones y peso y es del mismo
material), si finalmente A golpea a B con el bastn de D no correspondera considerar a D como
cmplice, en razn de que ste no ha creado un riesgo para el bien (integridad fsica) de B ni ha aumentado el
ya existente, dado que su bastn tena la misma aptitud lesiva que el reemplazado.
En verdad, este es un supuesto muy problemtico. Por una parte, D no podra ser considerado cmplice por
falta de imputacin objetiva (no cre ni aument con su contribucin un riesgo). Por su parte C tampoco
podra ser considerado cmplice, ya que no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastn, y
por no estar tipificada la tentativa de participacin.
Otro ejemplo: Si A coloca una dosis mortal de veneno en la comida de B y luego C agrega otra dosis
igualmente mortal, esta ltima intervencin no ha desmejorado en absoluto la situacin de la vctima (no cre ni
aument un riesgo). La dosis que puso A, al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de B por
envenenamiento, por lo que la intervencin de C fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un
adelantamiento en la produccin del resultado.
Todo lo expuesto es vlido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utilizacin de un medio
insidioso (art. 80, inc.2, ltima parte): Al sujeto C no se le podra considerar autor del delito de homicidio
calificado.
Pero ello no obsta a que responda por otro delito. As, por ejemplo, si C conoca que la comida de B estaba
envenenada, sera autor del delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar

116

Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variacin del conocido caso de Engisch. Sancinetti, Marcelo A.,
en Meli/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
103

la dosis de veneno, desconoca que anteriormente A ya haba envenado la comida de B, entonces C

podra ser responsabilizado a ttulo de autor de una tentativa de homicidio calificado117.
b) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien:
A quien cause un resultado lesivo, no se le podr imputar objetivamente el resultado ni tampoco la accin- si
con su conducta disminuy un riesgo preexistente que amenazaba al bien.
No se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por
evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en
que en este ltimo supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de
otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra
amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr
neutralizarlo del todo. La lesin residual, no puede imputarse al agente por no haber sido l quien gener con su
conducta el peligro para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situacin con su
actuacin.
Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un transente. Otra persona que
observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la maceta hacindola variar de direccin, a
consecuencia de lo cual sta, en lugar de golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causndole
lesiones leves.
Aunque la diferencia es ms sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de
atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien - supuesto ste que estamos
analizando- con situaciones de justificacin ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento
presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la
sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de desviar la direccin de la
maceta, el tercero empuja a la persona hacindole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza,
pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplaz un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro
(riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado
de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).
c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:
Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades modernas- la existencia de
comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de importantes bienes, algunos de ellos esenciales,
como es el caso de la vida humana. Conductas tales como el trnsito vehicular, la circulacin area, martima o
ferroviaria; construccin de puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales, etc- por citar
slo las ms frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creacin de centrales atmicas, grandes represas
hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas altamente peligrosas para la salud de la poblacin o

117

Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidnea de homicidio calificado.
104

producen desechos industriales contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana 118. De all, el protagonismo
que han adquirido en los ltimos tiempos los delitos culposos.
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados riesgos: El andamio
levantado para la construccin de un edificio, el vehculo que circula por una avenida o los muebles que
transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra
humanidad. Incluso, se manejan estadsticas oficiales sobre el nmero de muertes y de lesiones que producen
ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras fijan la prima que
cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.
A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la comunidad en su gran
mayora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos que las mismas producen an al costo de
correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados.119
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en la mayor
medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en lesin establecindose, en muchos casos a travs
de normas expresas, la adopcin de ciertos recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn
comportamiento peligroso para bienes de terceros.
Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel 120, quien desarroll el concepto de adecuacin
social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades y que forman parte de los riesgos que una
sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la obtencin de ciertos beneficios de los ms dismiles, como pueden
ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad, divertimento etc. El concepto
de adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a estas conductas, por lo que las
afectaciones a los bienes jurdicos que produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no
abarcadas por el tipo penal.
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el haber sealado que los
bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden ser considerados estticamente como las
piezas de un museo, sino que deben ser entendidos en su funcin dinmica de interrelacin social.121
La moderna teora de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que prcticamente cualquier accin
tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y
habituales como cocinar (una prdida imperceptible de gas puede producir una explosin); la ingesta de un
medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la
utilizacin de artefactos elctricos (un defecto en el aislamiento podra producir la muerte por electrocucin); el
118

Destaca Silva Snchez, que desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracterizar el modelo social
postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgo, esto es, ...una sociedad en la que los riesgos se
refieren a daos no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de
decisiones humanas. Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
119
Slo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de anlisis ex ante, mantengan la incertidumbre respecto a cules
sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios
de los beneficios de la actividad riesgosa. De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estara dispuesta a
sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.
120
Welzel, Hans. Derecho penal alemn. traduccin al castellano de la 11 edicin alemana, por Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez
Prez, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.
105

saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que est incubando una enfermedad infecto-contagiosa);
implican cierta dosis de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se
necesitara paralizar a la sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos
riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo permitido, y la consecuencia
jurdica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputacin penal: No se
puede imputar jurdicamente un resultado a la conducta de un agente si ste slo ha generado un riesgo
permitido. Slo la creacin de un peligro que est por encima de lo social y jurdicamente tolerado (riesgo
prohibido), permitir atribuir a su autor el resultado lesivo, considerndolo como su obra y
responsabilizndolo penalmente por su produccin (siempre que ese riesgo se haya materializado en el
resultado) . Y esto- lo destaco una vez ms - es vlido tanto para los delitos dolosos como para los culposos.
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite entre el riesgo prohibido
y el permitido. No se ganara demasiado afirmando que el parmetro lo brindara la observancia de los deberes
objetivos de cuidado correspondiente a cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta
quedara reformulada en estos trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar en cada situacin y que
funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo permitido?
En ciertos mbitos, las actividades estn reguladas normativamente (circulacin vial; prctica de deportes; etc.),
por lo que, normalmente, la realizacin de la accin observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones
permitir considerar tal comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que

la transgresin de la

normativa significar, frecuentemente, la generacin de un riesgo prohibido.

As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece las pautas generales de
conduccin, constituyendo sus disposiciones un catlogo de recaudos a cumplir por los conductores con el
objetivo de hacer predecible el comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mnimo los riesgos
de colisin. En este mbito se podr decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en sentido contrario al
establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guio respectivo; circula a una
velocidad por encima de la mxima establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal,
que no est garantizado el adecuado control sobre el vehculo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que
se deben observar en el mbito especfico y por lo tanto, est creando un riesgo prohibido. En cambio, quien
respeta estrictamente las disposiciones del trnsito vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un
vehculo significa cierta posibilidad de lesin a bienes de tercero, permanecer-en principio- dentro de los
mrgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un nio
que imprevistamente se desprendi de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podr ser
considerado autor del delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido lesiones de
122

Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede igualmente significar la creacin de
un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad permitida y con la luz del semforo que la otorga el
paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, no est
habilitado a seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el principio de
confianza de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el cumplimiento por parte de terceros de sus
deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir y, en tal caso, el conductor deber, de ser necesario, frenar y
dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar la colisin .
106

consideracin, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningn deber de cuidado y por lo
tanto el resultado lesivo no podr imputarse objetivamente al conductor del vehculo por ser la consecuencia de
un riesgo-el trnsito vehicular- que permaneci dentro de los lmites permitidos.123
Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente estn regidas por ciertas
normas (por ejemplo, las atinentes a la produccin, expendio o comercializacin de productos) que pueden
funcionar como indicios de cundo un accionar puede considerarse negligente o imprudente. As, por ejemplo,
en la elaboracin de sustancias alimenticias se pueden fijar mximos para el contenido de ciertas sustancias
(colorantes admitidos); en la comercializacin de productos farmacuticos se establecen condiciones de
expendio (exigencia de receta mdica; fechas de vencimiento del producto; cadena de fro ininterrumpida, etc.).
De todas formas, no pasarn de ser meramente indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y surge entonces la pregunta
de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la accin fue correctamente realizada o, por el
contrario signific la creacin de un riesgo superior al permitido. Esta es una preocupacin central de la
doctrina actual.
Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una relacin directamente
proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razn de que conductas que pueden
implicar bajas chances de lesin igualmente pueden constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos
que implican altas posibilidad de lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo
permitido. Ejemplo: Una competencia automovilstica, una competencia boxstica, la prctica de actividades
riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar lesiones o muertes de los intervinientes, que la
venta de un producta ms all de su fecha de vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos,
mientras que este ltimo constituye un riesgo prohibido.
Un aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos-beneficios. Esto es, cuanto ms
beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos que una comunidad estara dispuesta a
tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina
hay ms de 6.000 muertes por ao en accidentes de trnsito y ms de 100.000 heridos, constitiyendo una de las
principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios que produce la misma.
Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio, slo ser admisible en la medida en que, ex
ante no estn determinadas las personas o bienes que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio,
cualquiera podra verse favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir
una sociedad en las que personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es
axiolgicamente intolerable.

123

Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeo haba soltado la mano de su madre
y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la
madre a ttulo de culpa (por omisin), por las lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse
respecto a cada sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implic o no la creacin de un riesgo prohibido. En los
delitos de omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, evit que el riesgo se concrete en lesin.
107

Pero no siempre la relacin costo-beneficio determina el carcter prohibido o permitido de un riesgo.

Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser ciertas tradiciones populares en las que los
espectculos o actividades implican ciertos riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante,
enmarcarse dentro del riesgo permitido.
Conforme a lo expuesto, podramos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido una conducta que
crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) est
permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificacin excluye ya la imputacin al tipo objetivo.124
Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las disposiciones
normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro causndole lesiones.
Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de terceras
personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de trnsito; pero no
slo aquellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de
comportamientos que no pertenecen a un mbito legalmente regulado, ser el juez quien, conforme a las
circunstancias del caso, deber determinar si el riesgo generado est dentro de lo tolerado o ya constituye un
peligro prohibido.
En sntesis, slo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el riesgo tolerado y el
riesgo prohibido pero, concretamente, qu riesgo es permitido y cul es riesgo prohibido depende de cada
sociedad y de los peligros que la misma est dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes
comunidades.
As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales por considerar que
no estn debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede producir; mientras que
otros Estados autorizan la venta de tales medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros
productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la elaboracin
de alimentos, etc.; algunos pases autorizan su comercializacin, mientras que otros no. En definitiva se trata de
un problema de configuracin social: Hay comunidades que prohben ciertos riesgos mientras que otras -por las
razones que sean- han decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.
Por ello se explica qu, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de varios pases,
pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas. Ante un tipo
penal idntico: el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte, un mismo comportamiento
puede ser considerado delictivo en un Estado y no delictivo en otro.
Ejemplo: el comportamiento de un mdico que recet cierto frmaco que provoc la muerte a su paciente por
reaccin alrgica a la sustancia, puede ser delictivo en un pas en el que se prohibi la comercializacin del
frmaco al haberse comprobado la posibilidad de producir afecciones alrgicas en un porcentaje mnimo de
pacientes. Y esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, ser atpica del
124

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traduccin de la 2da. edicin alemana, por Diego Luzn Pea-Miguel Daz y
Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
108

delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por el Ministerio de Salud, al
considerar que las chances de produccin de efectos colaterales indeseados eran remotas. .
La razn de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino de disposiciones
extrapenales: Una comunidad decidi no aceptar ningn riesgo por mnimo que sea, mientras otra sociedad
consider que los beneficios del producto justificaban correr el riesgo de que se produzca algn efecto no
deseado en el consumidor.
Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de riesgos para los
bienes jurdicos. Siempre habr que concretar cules son los riesgos y qu bienes jurdicos resultan amenazados.
Veamos distintos supuestos:
a)Una misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una pualada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del lesionado: riesgo de morir
por la lesin de un rgano vital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia de una infeccin
que le provoque la herida causada por un instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer ttano si el
cuchillo se encontraba herrumbrado, etc.
Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:
Por una parte, para determinar la relacin de riesgo, esto es, si el mismo riesgo que se gener con la accin
del sujeto es el que se materializ en el resultado tpico. Cuando una sola accin genera una pluralidad de
riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de cualquiera de ellos en el resultado ser suficiente para su
imputacin al autor.
Pero otra cuestin no menos importante cuya problemtica corresponde al aspecto subjetivo del tipo-, es la de
definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a ttulo de dolo, cuando de los diferentes riesgos que
gener con su accin, el autor se represent slo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la
representacin del autor el que se concret en el resultado tpico.
Ejemplo: A empuja a B al ro con intencin de que muera ahogado. B, quien no saba nadar, logra asirse
de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le provoca la muerte. A desconoca que el
ro se encontraba infectado de palometas.
Esta importante cuestin lo tratar al momento de analizar cul es el grado de concrecin necesaria en las
representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso.
b) Una misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos.
Ejemplo: A coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas.
El sujeto A gener con su accin una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos bienes jurdicos. Si
haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de lesiones y muerte para cada una de las que all se
encontraban, como tambin de destruccin de los bienes muebles del lugar. Esta situacin, es la base del
denominado concurso de delitos, el que puede ser ideal o real, segn cul sea la interpretacin que se d a
la expresin hecho de los arts. 54 y 55 del C.P.
109

Hechas estas aclaraciones, veremos a continuacin algunos criterios especficos cuya aplicacin servir de
ayuda en la delimitacin del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido y permitir decidir la imputacin de
la accin.
c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con divisin de funciones: El principio de
confianza.
El principio de confianza: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las actividades
compartidas, en particular, en las que hay una divisin de funciones. En verdad, este principio surgi para
valorar las acciones de los intervinientes en el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para
otros mbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o
funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose correctamente en su
funcin, y le es vlido confiar en que los dems tambin observarn sus propios deberes de atencin, salvo que
alguna circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el
semforo en verde, puede suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito vehicular, y an los
peatones, respetarn esta seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si los dems
conductores respetarn su derecho de paso.
De igual manera, a quien es mdico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno de los integrantes del
equipo quirrgico cumplirn adecuadamente su funcin, si poseen la idoneidad requerida para el tipo de
intervencin quirrgica en que participan. Los errores cometidos por el anestesista slo a l le sern imputados;
la falta de diligencia del instrumentista que no esteriliz adecuadamente el instrumental no incidir en la
merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo quirrgico. Por lo
tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia fallece el paciente, slo el anestesista habr
generado un riesgo tpico, mantenindose la conducta de los dems dentro del riesgo permitido
Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de funciones la productividad
ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno centre su atencin en lo que le corresponde hacer. Si,
por el contrario, se lo obliga a controlar el mbito de tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin
con mengua de la propia produccin.
Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los dems,
de lo contrario la regulacin de conductas carecera de sentido. La vida en sociedad sera imposible si no se
puede calcular mnimamente el accionar de los dems en funcin del rol.
Ahora bien, tal confianza deber ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el otro
interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el semforo le da el derecho de paso, no
por ello estar autorizado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha
demostrando que no va a respetar el semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los
integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una intervencin
riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.
110

Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetar sus
deberes de cuidado, ser la intervencin de personas incapaces (demente, nios, etc). As, quien transita por una
arteria y percibe que unos nios estn jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la
posibilidad de que alguno de ellos baje a la calzada a buscar el baln.
Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadsticos que lo avalen. An cuando se
comprobara que en una comunidad es alto el ndice de infraccin a ciertas reglas de trnsito- por ejemplo, que
los sbados a la noche no se respeta el semforo por parte de conductores jvenes- no por ello perder eficacia
el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podr descargar responsabilidad alegando
que ha tenido un derecho a confiar en que los dems tambin acataran el mandato.
La competencia de la vctima:
La cuestin a discutir es si en algunos supuestos y en su caso, bajo que condiciones- un suceso puede ser
atribuido a la propia vctima, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectacin del bien.
Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia vctima la responsabilidad por el hecho, an
cuando la misma haya violado gravemente sus deberes de autoproteccin, si tambin el otro interviniente ha
actuado fuera del riesgo permitido.
Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que adquiere la actuacin de
la vctima para definir la situacin del autor, proponiendo efectuar la siguiente distincin: a) Participacin en
una autopuesta en peligro; b) Heteropuesta en peligro consentida.
Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la propia vctima realiza el
comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero partcipe que colabor en el
acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos seran atpicos, por lo que no correspondera atribuir
responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la autopuesta en peligro de otro.
Una argumentacin que se utiliza para fundamentar esta solucin, basa sus postulados en principios que
surgiran de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en materia de instigacin y ayuda suicidio y de
homicidio a peticin.
Si la instigacin y la ayuda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no existe
ninguna disposicin que castigue la instigacin o ayuda a la autolesin de un bien diferente a la vida, ni
tampoco la

simple autopuesta en peligro de vida o cualquier otro bien, de ello infieren que estos

comportamientos son atpicos,

En otras palabras, slo la heteropuesta en peligro an la consentida- sera punible. Habra una heteropuesta en
peligro, o heterolesin, cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso causa de manera directa la
lesin en la vctima, a diferencia del supuesto anterior ( participacin en la autopuesta en peligro) en la que es la
vctima la que realiza el comportamiento riesgoso.
Se sostiene que el consentimiento de la vctima que acepta someterse voluntariamente a tales riesgos, sera
irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurdico lesionado es la
111

vida. Ello queda demostrado con el hecho de que tanto el homicidio a peticin como la ayuda e instigacin al
suicidio son comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia al
consentimiento del titular del bien jurdico en la disposicin de su propia vida.
Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en materia de
instigacin y ayuda al suicidio y homicidio a peticin, deduce de tales disposiciones el tratamiento legal que
corresponde a los sucesos en que la vctima ha incumplido sus deberes de autoproteccin, proponiendo la
diferenciacin entre supuestos de participacin en la autolesin y casos de heterolesin consentida.
Si slo se castig la participacin en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que el titular
del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio, son atpicos. De igual manera,
cualquier otra participacin en autopuesta en peligro en el que el bien jurdico no es la vida, tampoco sera
delictivo al no haberse tipificada la participacin en supuestos de autolesin (de la integridad fsica o de
cualquier otro bien).

No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide asumirlo y
el autor de la accin slo particip en una autopuesta en peligro de la vctima.
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja que padece del sndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia sta conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello slo
debe imputarse a la vctima por haber violado los deberes de autoproteccin.
Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa magnitud con antelacin a
su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.
Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para la imputacin de un
resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podra ser suficiente para considerar tentado el
delito. Pero para la consumacin ser indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el
resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.
La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr darse en los siguientes
supuestos:
2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo distinto al creado por el
agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N es trasladado en una ambulancia a un centro
asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camin cisterna.
En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N no fue la
consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que incidi de manera determinante en
su produccin.

112

2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de la
norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo
prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin
de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situacin con los supuestos no abarcados por la norma
tpica que se analizar en el punto d.
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la permitida durante un tramo del
viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja
imprevistamente un nio de muy corta edad que estaba escondido detrs de un rbol. Si se lograra probar
pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posible
frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado muerte del nio al automovilista
argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado
en ese lugar al momento en que cruz el nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el
fin de proteccin de la norma de cuidado que prohbe circular por encima de cierta velocidad el que los
vehculos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta
velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para mantener el control del vehculo, etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el de una
circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de
proteccin de la norma.
2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del
riesgo.
Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la produccin del resultado
tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido
en forma determinante en la produccin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido
desde la postguerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado
cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
seguridad, sino slo probable o posiblemente.125
Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar
para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del camin y muere
arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar sobre si an guardando la
distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.
Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace imputable el
resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector doctrinario
y jurisprudencial sostiene que ello sera una trasgresin del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto
la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la produccin del resultado y no slo
125

dem; pg.379.
113

probable (o posible). Se objeta tambin que con ello se convierten, en contra de lo dispuesto por la ley, delitos
de resultados en delitos de peligro.
Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin, entiendo que las
objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo suficientemente slidas como para no
compartir sus postulados.
2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la norma tpica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms importantes tienen
relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la vctima. Ejemplo: Alguien acepta ser
transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego
ocurre el accidente y muere el transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en la medida
en que sta era plenamente capaz y reconoci el riesgo al que se expona.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente capaz, para
inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compaero, la misma no podra imputrsele a aqul.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos que los delitos de
peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien
jurdico - que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y
que es consecuencia de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto
de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no se podra considerar completo el tipo objetivo, el
cual no se integra con un cmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relacin
entre los mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente
sobre el mismo.
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento diferente
al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la cuestin de cul debe ser la perspectiva desde la
cul se analice en el caso particular si se di o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Con esto se quiere
significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el momento en que el sujeto llev a cabo la accin y
no despus de que ste haya actuado y una vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los
conocimientos del agente relevantes para la determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del
despliegue de la accin.126
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el tipo- la situacin es
diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realizacin de la accin prohibida
en las especiales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual situacin se
presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a
126

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.

114

su vez un delito de pura actividad) 127, en los que el legislador prohbe la accin por ser normalmente riesgosa
para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido
riesgo alguno para negar la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso
de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello slo podremos afirmar su
tipicidad objetiva-,sino que es necesario adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del
correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la
tipicidad penal de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del
autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un
partcipe), independientemente de que ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica . Normalmente, el
aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere
para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que reciben la denominacin de elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo.
Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente
en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterizacin, advirtiendo desde ya la falta de
acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley
penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su conceptualizacin
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que
pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre de teora de la representacin y teora
de la voluntad. La adopcin de una u otra posicin en materia de dolo, tiene importantes consecuencias
prcticas.
Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est dado, para este criterio,
por la representacin que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al
momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en
su configuracin, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se
conforma con la produccin probable del resultado, o si, por el contrario confa en que el mismo no se
producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de relevancia para la configuracin del dolo. Al
respecto, lo nico verdaderamente importante, para la teora de la representacin, es que el sujeto
representndose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento,
sin importar si quera o no- en los delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de
peligro, producir el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado slo en
127

Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.

115

el querer realizar la accin a pesar de la representacin del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien
jurdico.
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al
momento de precisar cules son las chances de produccin del resultado que el sujeto debe representarse para
afirmar que actu con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la
probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de lesionar un
bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al
decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuracin tpica.
Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los lmites del
accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representacin de una probabilidad del
suceso tpico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple
posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar culposo (culpa con representacin) pero no ser
suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habr de sostenerse en caso en que se
comparta la posicin de quienes entienden que basta para el dolo con la representacin de la no improbable
produccin del suceso tpico, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara reducida a los
supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teora de la representacin,
la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicara en el mayor disvalor de accin -el
disvalor del resultado es idntico en ambos- de quien, representndose el riesgo que su accionar significa para
un bien no se detiene en su realizacin, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposicin, en el
delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que
generaba con su accin o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances
de concrecin de tal peligro en lesin128.
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia
explosiva, e igualmente decide continuar con su accin , realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul
que transporta la misma sustancia pero creyendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las
posibilidades de explosin. En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es imputable al agente (error
vencible) , habr actuado con culpa (culpa con representacin).
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que el sujeto actuante, en el
momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la
posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en
128

Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.

116

juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa del hecho.
Por ello se sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con
dolo el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su accin129
Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo
(conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , que va ms all del simple querer realizar la
accin. La ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas
del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est provocando, para la teora de la voluntad esto no es lo
que caracteriza al dolo, en razn de que tal representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al
menos en una de sus formas, la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la teora de la
voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada en la actitud que el sujeto asuma
al representarse la (posible o probable) 130 afectacin de un bien jurdico- penalmente protegido: Si ante la
representacin de la afectacin de un bien, el agente confa seriamente en que el mismo no sobrevendr, se dir
que l no ha querido causar el resultado (culpa con representacin); en cambio, si ante tal representacin acepta
la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta
indiferente, recin entonces se podr decir que el sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien. Este
componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, estara dado, para la teora de
la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representacin de la (probable segn algunos, posible segn
otros) afectacin del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracterstico
del dolo. Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.
Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo
(aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es
conocer y querer.
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la teora de la
voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el
siguiente ejemplo, cmo la posicin que se siga (teora de la voluntad o de la representacin) condicionar la
solucin que se d al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes. En determinado momento
una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X y cuando est a punto de comerla, su compaero
Z, que qued en la canoa, toma un rifle y apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en
que se encuentran X y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el
disparo. Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar pueda matar a su compaero con el

129
130

Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228

Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad.
117

disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de
matar al yacar mata a su compaero X.
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra que afirmar que Z actu
con dolo de homicidio 131. En efecto, al momento de realizar la accin, Z conoca (se represent en forma
efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba
que lo que tiene en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, en particular,
que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y saba tambin que lo que estaba
accionando era un arma de fuego. Adems, Z se represent la probable produccin del resultado tpico (la
muerte de su compaero) a pesar de lo cual, igualmente, llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado
con dolo de homicidio.
En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z se represent la muerte
de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en el blanco (de estar seguro que fallara no habra
efectuado el disparo). Z no quiso la muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es
conocimiento, sino tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la representacin se decida por adoptar
la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamente insatisfactoria una solucin como la propuesta por
aquella. Se dir, Cmo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por
el yacar) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como subjetivamente, y en este ltimo
aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener que la conducta de Z es tpica
de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como injusta.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es suficiente para tener por
configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede evaluarse
adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo (teora de la
representacin), sin tener una visin integral de la teora estratificada del delito. Como se ver ms adelante, tal
conducta estar justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber causado Z un mal para evitar
otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.).
Tambin se entender mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de justificacin en particular, por
qu se sostiene que Z habra causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que
131

Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso aparece indiscutible para
cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que posible y mucho ms que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teora de la representacin
vinculado con las chances de produccin tpica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen
tambin importantes consecuencias prcticas. As, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su
compaero de caceras, tal representacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad (para stos, slo cabra
hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
132
Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teora de la
imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado causado cuando el agente con su accin disminuy el riesgo
sobre el bien. Sin embargo, si se presta atencin, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminucin del mismo riesgo sino
ante un caso de causalidad de reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el
caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligro por otro que l lo ha creado (l crea el riesgo de
muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminucin del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos
de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro
generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
118

quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que que no se habra evitado un mal mayor, como lo requiere el art.
34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinacin de la entidad comparativa de
los males debe hacerse analizndolo desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situacin: Si
Z no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de X. En cambio, si Z acta,
(en el caso, efecta el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de X ya que
existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una perspectiva ex ante,
Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de
su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la representacin y de la
voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. En otras palabras, la concepcin de dolo que
aparece expresada en las dos teoras referidas se vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual.
Cre conveniente comenzar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se
presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del dolo en su relacin con la
culpa(culpa con representacin).
Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo de primer grado) y, en
menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo directo de segundo grado o dolo de
consecuencias necesarias)-, por integrarse con un componente conativo (adems del cognoscitivo), nadie
discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin
respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el resultado lesivo es
consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es
manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar el carcter doloso la teora de la representacin en
razn de que para esta concepcin no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo
menos componentes para su configuracin (basta la representacin de la probabilidad -o de la posibilidad- del
resultado): Que no sea necesario el querer para que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia
sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representacin del
riesgo prohibido), cuando se da lo ms (el querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho.
Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente dirige
directamente su conducta a la afectacin del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el
sujeto. Ejemplo: A dispara sobre B, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la
muerte. La intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constituye su meta, lo directamente querido,
por ello tambin se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intencin.
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el sujeto se atribuya alguna
chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo desee la produccin de un resultado si el
119

acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto
alcance dispara a un avin que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que su deseo sea derribar
al avin, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podr afirmarse que ha actuado
con dolo.
b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias necesarias: Se
caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente, aunque
tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige
su accin. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por la forma en que
planific la realizacin de su accin, se producirn necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando esos
efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados tpicos, los mismos son
abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como
dolo de consecuencias necesarias.
Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca una bomba en el vehculo de B sabiendo que,
como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su automvil llevar necesariamente a la muerte del
chfer de B. En este caso, A habra actuado con dolo directo respecto a la muerte de B, por ser tal el
resultado directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relacin a la muerte del chfer de B, su
dolo fue indirecto, pues al saber que se provocara la muerte de ste de manera necesaria, fue tambin abarcado
por su querer, aunque de forma indirecta.
Dos advertencias con relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resultado tpico. El dolo
directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la lesin del bien se producir necesariamente,
como efecto concomitante de su accin, mientras que en el dolo eventual, como su propia denominacin lo
indica, la produccin del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No
obstante, debe quedar en claro que, el carcter necesario o no de su produccin se deber determinar desde una
perspectiva ex ante y no ex post. En otras palabras, no perder el carcter de necesario de su produccin si
desde una perspectiva ex ante, ubicndonos en el momento en que el sujeto va a realizar la accin, el resultado
apareca como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya
materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo anterior, a pesar de la explosin de la
bomba puesta en el vehculo que manejaba, no muere salvndose de milagro, igualmente quien coloc el
explosivo responder a ttulo de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal
caso responder a ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos delitos que slo se
pueden cometer con determinada clase de dolo.
En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto actuante se
represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la accin- todos los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal de que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo
120

excluir el dolo e impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal en particular, aunque podr ser
tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si
alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva que est disparando sobre un hombre y que
con ello puede generar la muerte, pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar
con dolo de parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el
vnculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta ser atpica del
mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento
en que acta, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo
parental no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el
dolo.
Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate bastar, para la
teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que agregar, el querer, para la teora de la
voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las cuestiones que hacen a las
motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para
quienes seguimos la teora de la representacin en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y
realidad tiene diferentes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte al
conocimiento, en cuyo, caso habr error de tipo si falta la representacin en el agente de algn elemento del tipo
objetivo, o, b) se trate de un error de apreciacin que incida en la voluntad (error de apreciacin que puede
generar confianza en que el resultado no sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la
culpabilidad del autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La
distincin entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino en el par de
conceptos conocimiento/desconocimiento.133
Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el aspecto
objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su configuracin, an cuando el sujeto quiera el
resultado lesivo, si la probable produccin del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo
general de la vida). Y ello es as, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino
slo el riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor de accin propio del dolo estar dado por la actuacin del
agente ante una representacin de aquello que integra la materia de prohibicin. La norma slo prohbe la
realizacin de riesgos desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella accin que produce,
precisamente, un riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurdicamente
tolerados, an cuando con ello se desee la produccin de un resultado tpico y el mismo sobrevenga a causa
de tal accin, no podr imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni
subjetivamente (por ausencia de dolo).
133

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.

121

Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a un to rico para que
realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente areo para poder recibir la herencia,
aunque efectivamente en uno de los viajes muera el to por la cada del avin, no habr posibilidad de imputar el
resultado al sobrino a ttulo de dolo, ya que el riesgo de viajar en avin es un riesgo permitido.134
El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.
Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin referente a la forma en
que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para
posibilitar la configuracin del accionar doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de
intensa y clara debe haber sido una representacin en la conciencia de quien acta, para poder hablar de un
conocimiento en el sentido del Derecho Penal.135
En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo, con
la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psquica de los mismos. Los elementos descriptivos
seran aprehendidos a travs de los sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin
jurdica o prejurdica, plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en los delitos de
falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser el conocimiento requerido en el
sujeto actuante para considerar que saba que lo que falsificaba era un documento, condicin sta esencial
para que se configure el accionar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un
conocimiento tcnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo
termina all.
El criterio mayoritariamente aceptado

136

que exige respecto a estos elementos normativos por parte del autor

del hecho un conocimiento compatible con la valoracin paralela en la esfera del lego, no resulta lo
suficientemente preciso 137 y ante el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de
que es ste el problema ms complejo de toda la doctrina del error 138, De lo que en ltima instancia se trata, es
de la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los que afectan a la
culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar la existencia de un error de tipo y con ello la exclusin del dolo
significa aceptar una considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos
dolosos siempre son ms severamente sancionados, y en un nmero importante de casos producir lisa y
llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de nmero clausus en materia de tipos culposos
que adopt el cdigo penal argentino.

134

En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su accin un riesgo
jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente (teora de la
imputacin objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.
136
Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pg.460; Bacigalupo, Enrique, ob.
cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.
137
En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa de Exclusin de la
Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.
122

Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana, el Reichsgericht -y que
est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof- entre error de derecho penal y error de derecho
extrapenal, considerando slo al error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139
Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo

140

constituye la senda por la que se

debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que deber averiguarse es si al momento en que
el sujeto realiz la accin tena o no un conocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba
haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurdica como lo es,
documento- no se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que permita al sujeto conocer cul es la
definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el sujeto haya podido
captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresin conocimiento paralelo
en la esfera del lego o del profano. 141
LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de todos los
elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de cualquier
componente tpico, excluir del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la
denominacin de error de tipo, y su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que
al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componentes definen los
conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin, para el dolo del correspondiente
delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de tales elementos llevar al error de tipo con
el ya sealado efecto de excluir el dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal
caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la posibilidad de una responsabilidad a ttulo de
culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la
cumplimentacin de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cay el agente no es
atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona comportndose
responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en l, su efecto sistemtico ser el de excluir no
slo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el resultado ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias
139

En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del injusto y/o como causa de
exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El error en el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999,
pg. 75 y sig.
140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg Error de Hecho, Error de
Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli, publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.,
1999, pg. 89 y sig. Tambin las acertadas observaciones de Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la 2da.
edicin alemana a cargo de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas
S.A., Madrid, 1995 pg. 312 y sig.
141

Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normativos del tipo, se
plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se
completa mediante otra disposicin jurdica (norma complementadora). Cundo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal
en blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aqulconstituye un error de tipo y cundo un error de prohibicin, es una cuestin sobre la que no hay acuerdo en doctrina. As, por
ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de evasin fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras
otros lo consideran un error de prohibicin .
123

penales para el causante de la lesin. La determinacin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe
determinar desde una perspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se
actu.
Ley penal y tipo del error142
Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que el aspecto objetivo del
tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber haberse representado efectivamente, en el
momento de realizar la accin, todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en
cuestin (tipo del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo.
Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen
una manifestacin expresa en la ley. Veamos algunos supuestos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer. El artculo
85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo
artculo, en su inc. 1 castiga ms severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la
mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del tipo penal del aborto
con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los cuales no existen dudas que integran el tipo.
As, forman parte del tipo objetivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere
un riesgo jurdicamente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este caso es el feto); c) que tal riesgo
prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del feto). Hasta all, no hay dudas
que todos estos componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la
ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se realizan con el consentimiento de la mujer.
Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el
tipo penal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar parte del tipo, aquello que est
prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la
mujer no forman parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el delito contemplado en el
inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de un slo bien jurdico: la vida del feto. La
referencia a la circunstancia de que el aborto sea con consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar
que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la madre. Al mediar el
consentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mujer. Conclusin: No puede integrar el tipo penal
la referencia a la no afectacin de un bien representado en la circunstancia de haber prestado su
consentimiento la madre. El tipo penal slo lo integran supuestos que implican afectacin de uno o ms
142

Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculacin
con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este tem tiene que ver con la visualizacin ms adecuada de las
consecuencias sistemticas de considerar a estos elementos como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el contenido
del dolo.
124

bienes jurdicos . Esto se podr percibir mejor comparando el contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1
del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia objetiva de
haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer, s integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es
as, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico
lesionado: a la destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodeterminacin de la madre
expresado en su falta de autorizacin para realizar el aborto. En este caso la falta de consentimiento es una
circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibicin: est prohibido, adems de
matar al feto, el afectar la libre determinacin de la madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin
consentimiento tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aqul
hay dos bienes jurdicos lesionados.
El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del tipo
penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no ser
necesario que sea captado por el dolo del agente. El tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que
cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un error de tipo que excluir
el dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no
forman parte del tipo del error), no podr ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de
incidencia respecto al dolo del agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada. El
padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por lo que elabora y pone en prctica el siguiente plan.
Llama por telfono a un mdico gineclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que le
practique un aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que no hablar del tema y se
someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su hija que convers con un
amigo gineclogo para que le practique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven
llega al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto.
Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores dificultades para entender
que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el aborto, no podramos castigarlo por el delito ms
grave de aborto sin consentimiento, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc.
1, no se le puede imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consentimiento de
la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-voluntad en contrario de
la madre- configurndose el error de tipo que excluye el dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la
que hay que arribar es la de considerar atpica la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85,
inc. 1).

Sin embargo, el comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con

consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y tambin el dolo en el
agente, mediando la debida congruencia entre ambos aspectos.
125

Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2 del C.P.- slo es
posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia con consentimiento de la mujer no forma
parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma
parte del tipo, debera afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto al tipo penal del
aborto consentido143, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.
Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas condiciones objetivas
de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los elementos objetivos del tipo.144
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominacin, ciertas circunstancias a
las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena. La conducta en s ya es delictiva, pero por razones de
poltica criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancias, cuya
ausencia impide la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemtica la cuestin de
diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones objetivas de
punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el quantum de lo evadido, en el delito de
evasin tributaria, respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza
jurdica: elemento del tipo o condicin objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos
el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea
por accin o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el
monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se
tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referente a la cuestin de si el
quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o
slo es una condicin objetiva de punibilidad. En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina
y de la jurisprudencia argumentando que, la evasin de cualquier monto ya es una conducta delictiva, slo que
por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud, para evitar que
los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optndose por concentrar la atencin en
los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasin para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos.
Otra posicin doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma
parte del tipo penal.

143

Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra castigar al mdico por una tentativa
inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la
autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la condicin de no limitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo
sostiene un sector de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico de la responsabilidad
objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el reproche de lo que no est abarcado por la
tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de
prever. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
126

Pero ms all de cul sea la respuesta acertada 145, lo que deber advertirse es la importancia de la discusin,
por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento del tipo o como una
condicin de punibilidad: Si se trata de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal),
deber ser captado por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin establecida para
la punicin.

Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaracin jurada en la que incluye

datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a
los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasin es superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo,
pero al tener que definir si el sujeto actu o no con dolo, ser determinante la consideracin que se tenga
respecto al quantum de la evasin, pues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con
error sobre el monto evadido, estara en un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habra que considerar
atpica su accin, al ser el la evasin triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podran
aceptar, si se considerase al monto de la evasin como una simple condicin objetiva de punibilidad, la cual al
no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definicin del
comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal:

La otra

posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen
expresamente sealados en el texto escrito de la ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretacin
de la misma. Ejemplo: El delito de dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice
respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueo. Sin embargo, la falta de
consentimiento de su titular es un requisito implcito para la configuracin del dao y como tal forma parte del
tipo objetivo146. Conforme a ello, la destruccin de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de
la cosa, vuelve atpica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del
consentimiento ser un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: A contrata a B para que corte un rbol
de su quinta. B se equivoca y en lugar de cortar el rbol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus
ms de cien aos de vida. En este caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de
tipo excluyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo objetivo: la voluntad en
contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de identificar ley penal, con tipo
penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de una problemtica que deber abordarse en el estudio de
cada delito en particular ( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interpretativa
se deber determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:
145

Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda circunstancia legalmente
establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deber considerarse elemento del tipo y no
slo una condicin de punibilidad.
146
En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el ttulo 6 del libro segundo del
C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El
consentimiento otorgado libremente y con plena comprensin de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se
realice la accin, torna atpico el comportamiento.
127

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser la consecuencia de
condicionamientos psquicos, inclusive, de origen patolgico. Por ello, no siempre que se den condiciones de
inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta ser considerarlo inculpable, debido a que si tal
inimputabilidad le impidi representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solucin
correcta ser el reconocer la existencia de un error de tipo psquicamente condicionado y con ello la atipicidad
de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree alimenticia,
siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la muerte, no ser correcta la solucin si slo se
declara la inculpabilidad por inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal
del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el efecto de impedir
saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su accin para el bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo. Esto, que podra ser
considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del
tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al
sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico objetivo excluira necesariamente al dolo,
pudiendo darse situaciones de falta de representacin de alguno de los elementos tpicos que no merezcan el
tratamiento ms benvolo que reciben las conductas culposas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores
adhesiones, lo reseamos por constituir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser
considerados.
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jakobs como aquel
desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su orientacin en el mundo, porque el
mbito material del objeto desconocido carece de inters para l . 148 El mencionado autor grafica sus dichos
con el siguiente ejemplo: ... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el
medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambiente les son indiferentes. Si se
interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales les resultaran a todas luces evidentes,
pero ese inters falta.149 Encuentra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como
para que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los hechos), no
beneficien a ste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una perspectiva
axiolgica,

que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la falta de

147

En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana (1991) de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314 .
148
Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, traduccin de Carlos J. Zuarez
Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
149
Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello
Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
128

representacin del elemento objetivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado
al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideracin
(ceguera ante los hechos). 150
Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado desde una perspectiva
ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser
definido normativamente (juicio adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teora del error
estableci entre dolo e imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento,
reemplazndolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisar los efectos del error
en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el baremo est dado por datos psicolgicos o por
decisiones normativas. La aceptacin de esta ltima alternativa significara un cambio sustancial en los criterios
rectores del dolo en la doctrina dominante. 151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que
generara esta nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investigaciones de
Sancinetti152- prcticamente no se ha realizado.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR. IMPORTANCIA DE
UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS CLASES DE ERRORES.
La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subjetivizacin del
injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua
doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva (en el sentido de

estar constituido por componentes

puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de
culpabilidad).
La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia siempre en el nivel de la
culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferenciadora que reconoce que hay errores que inciden en el nivel
del injusto y otros que repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmticas y prcticas de la
discusin han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones del error.
La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva necesariamente a
nuevas problemticas que se plantean en la moderna teora del error, ampliando los puntos de controversia en la
dogmtica actual. Al respecto, constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al
tratamiento del error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo, (teoras del dolo-estricta y
limitada- y teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia en el injusto mientras
otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la
problemtica del error presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de
caracterizar las diferentes clases de error. En este captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada clase de
150

dem, pg. 313/314

Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases
Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pg. 166/168 y en
Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza
observaciones crticas a esta postura.
129
151

error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el
momento en que se analicen los respectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrn
efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias
excluyentes de la responsabilidad penal.
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como vimos, el error de tipo es
aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterizacin al decirse que
quien est en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su compaero
de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compaero habr actuado en error de
tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de
la cosa (art. 162, del C.P.).153 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que
se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el sujeto sabr perfectamente lo
que hace pues su error no recae sobre ningn elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la
relevancia jurdico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene
relevancia penal, cuando en realidad s la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta
que realiza no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa errneamente que se halla
justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actu. Al primer supuesto se lo llama error de
prohibicin directo; el segundo es un caso de error de prohibicin indirecto. El error de prohibicin en
cualquiera de sus clases, no tiene ningn efecto sobre la configuracin del dolo, sino exclusivamente sobre la
culpabilidad del autor, excluyndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el
reproche (pero configurndose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que
el aborto no est contemplado como delito, y realiza una prctica abortiva, habr actuado dolosamente si saba
que la mujer estaba embarazada y conoca que la prctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que
hace) estando en error de prohibicin al equivocarse sobre el carcter delictivo de su conducta. En el ejemplo,
se tratar de un error vencible si, sin consultar a ningn abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia
de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en los que el agente cae
como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requera, y ello slo incidir en una disminucin
del reproche (menor culpabilidad por error de prohibicin directo), pero no excluir la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la
comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es
vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de tipo como el error de prohibicin tienen su base legal en el
art. 34, inc. 1, primer prrafo, del C.P. En tal disposicin jurdica se establece que no son punibles quienes en el
153

Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un apoderamiento de una cosa
mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de
los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la
conducta del sujeto ser atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
130

momento del hecho por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender la
criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo
que hace (error de tipo), como quien sabindolo se equivoca sobre el carcter antijurdico de su accin (error de
prohibicin). Y cualquiera de estos errores, impiden la punicin si, como dice la ley, no son imputables al
agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmtica-es por qu no es punible el hecho
cuando media alguno de estos errores en forma invencible, ni cul es su efecto sistemtico. En verdad, siempre
que no se configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no punicin se deba a una falta de dolo
que excluye el tipo, que a una exclusin de la culpabilidad. Corresponde a la dogmtica la importante tarea de
definir cules son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del delito del cual se
participe. Desde mi perspectiva de anlisis, comparto la posicin de quienes sostienen que el error de tipo
siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibicin slo incidir en la
culpabilidad del autor, excluyndola si es invencible y aminorndola si es imputable al agente(error vencible).
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razn de
exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de prohibicin. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano
creyendo que est exento de pena por el vnculo de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los
hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto sistemtico
que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es invencible y slo la disminuye si se trata de un error
superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punicin.
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error de tipo al revs, como
su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias
tambin son diferentes. Consiste en la falsa representacin por parte del agente de que en el momento de actuar
se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos slo estn presentes
en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su
propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la
realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa errneamente su
presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revs, fundamenta el dolo.
En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depende de la posicin dogmtica
que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidnea slo
podr configurarse cuando la inidoneidad sea slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea
cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nicos casos de error de tipo
al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el dolo, sern aquellos en los que el agente se equivoque
sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo
valerse de su instrumentacin para obtener fines propuestos (nico caso de tentativa inidnea para estos
autores). Todas las dems situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algn otro
elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo entienden estos autores- a tentativas
131

inidneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta
concepcin la sostiene en nuestra dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora del mangel am
tatbestand (ausencia de tipo).
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la conformacin del dolotambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la causalidad, como
ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los
posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se podrn percibir las consecuencias de
adoptar una u otra posicin.154
Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que
tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona horas antes del atentado, ser considerado, para
quienes admiten la tentativa inidnea por inidoneidad en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio
en grado de tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una conducta atpica por falta de un
elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del mangel am tatbestand, al faltar la persona
viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo consideran- se basa en la existencia
de un error de tipo al revs, al representarse falsamente el agente al momento de realizar la accin, la
presencia de los elementos del tipo objetivo.
Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delito putativo, el agente
tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que la conducta que realiza est penalmente
prohibida, cuando en realidad no lo est. El delito putativo constituye un error de prohibicin al revs.
Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al
hallarse en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su propia denominacin, es un
delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera
suposicin de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en un equvoco del autor
respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.
Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del
delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el
delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente
conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto de una falta de formacin jurdica, totalmente
irrelevante desde el punto de vista penal. Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el que l crey
cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o
atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a
154

Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.
132

cabo su accin, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones
segn se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar
ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo siendo por lo tanto atpica respecto al tipo
calificado. No obstante, si el conocimientos del agente abarc los elementos del tipo base, se podr subsumir en
l. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo de
parentesco, por lo que su conducta ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a
un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estar en
un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto crea
errneamente que aqul sobre quien dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al
darse todos los elementos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal con
tentativa de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito, igualmente habr
cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia tpica). Slo
se podra considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas
a su voluntad, habra, adems, una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado en
concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responder por la el delito
atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensin de la
criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad
del autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la forma
culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin (o
tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las
condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto,
efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, A se
equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legtima defensa de su
persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de
la causa de justificacin legtima defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, segn se
trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error
invencible como un supuesto de error de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error
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vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se sostienen distintas posiciones a las que
se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora limitada de la culpabilidad; teora estricta del
dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de
estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirige su accin hacia un
determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de la accin, termina lesionando a otro objeto
diferente al que no quera ni se admita la posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los
casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera afectar y el que se termin
lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: A quiere matar a
B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a C a quien A no quera ni admita su muerte. Un
sector doctrinal, resuelve el caso de la siguiente manera: Habra tentativa de homicidio respecto a aqul hacia
quien se dirigi la accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal con un homicidio
culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de C).155
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones. La respuesta
anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la vista al momento de realizar la accin. Ejemplo: la
vctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de realizar la accin. Tal sera un verdadero
caso de error en el golpe y la solucin de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.
Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el
disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a ttulo de dolo, al menos para
quienes seguimos en materia de dolo la teora de la representacin. Habra un dolo alternativo, respecto a la
muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que l no quera la muerte de aqul sobre quien no
proyect su accin, si recordamos que para el dolo basta la representacin por parte del agente del riesgo que se
genera con su accin, no podr negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no
decide sobre su configuracin.156
Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara sobre el perro de B pero su
mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere en forma instantnea. Sin embargo, a pesar de la
diferencia cualitativa entre los objetos de la agresin, la respuesta no debera diferir respecto al caso de objetos
equivalentes: Tentativa de dao en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o en el
sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresin y alcanza al mismo objeto de la

155
156

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.
As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado a ttulo de dolo.
134

agresin. En este caso s, la equivalencia o inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prcticas
diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde con C dndole muerte.
Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la agresin y termino afectando a tal objeto de la agresin.
En verdad, slo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay
dudas al respecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in personam.
Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del libro de B y toma por
error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de definir el dolo del
agente, en razn de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro
del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien.
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo: A
quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se mueve detrs de unos arbustos y cree que es
el perro de B disparando en tal direccin. En realidad se trataba de B que haba salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado. Slo que A
desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca sobre un perro. Es decir estaba en un
error que le impidi representarse uno de los elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta
ser atpica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue vencible o invencible.
En este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en el tipo penal del homicidio culposo (art.
84 del C.P.).
C)Adelantamiento (consumacin anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis):
C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecucin del hecho
delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado originalmente. Ejemplo: A
golpea a B con intencin de desmayarlo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al ro con
intencin de que muera ahogado,. B muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.
La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la tentativa, donde se comprender mejor
las soluciones propuestas.
C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A planifica matar a B
golpendole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al ro para que parezca un
accidente. Al poner en prctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado.
B queda inconsciente al recibir el golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de B se produce
por asfixia por inmersin.
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: Si el plan fue concebido
originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la vctima y arrojarla al ro) haban sido ya
pensados antes de comenzar la accin, se dice que habra un dolo general comprensivo de los distintos actos,
por lo que el resultado muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el
135

segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realizacin del primero, no habra un dolo general abarcativo
de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta. As, sostienen estos autores, el golpe dado con
intencin homicida habra que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no
sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al ro, no
podra considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que
cuando A arroja a B al ro desconoce que est tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un
cadver), estara en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el
segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber llevado a cabo el
tramo primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo.
DANIEL DOMNGUEZ HENAN.

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