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PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA
Unidad 13
2
1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.
2. Análisis de los principales problemas: a) discusión en torno a la naturaleza del acto excesivo; fundamento en
diversas posiciones; b) fundamento de la punición del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos
criterios. Análisis; c) el exceso en el momento inicial.
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolución de la teoría de la culpabilidad: el psicologismo. Crítica. Principales problemas. La concepción
compleja de la culpabilidad. Críticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente
normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche y reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad; su fundamentación antropológica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la culpabilidad.
Fundamentación. Causas de inculpabilidad. Fundamentación legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Análisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito.
4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad.
5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de la comprensión.
El concepto de “comprensión”.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica: la inimputabilidad. Concepto de imputabilidad.
Análisis de la fórmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos conceptos de
enfermedad mental. Estudio de diversos casos: alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos,
toxicómanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez: análisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición.
3. Clases y grado del error de prohibición.
4. El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. Discusión. Análisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con el estado de
necesidad justificante.
8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la comprensión de la criminalidad del acto.
Concepto. Análisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y participación. Criterios teóricos
sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Código Penal Argentino; análisis de la fórmula legal.
3. Formas o clases de autoría.
4. El problema de la autoría en los tipos culposos.
5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”.
6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de las principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino.
3. Formas de participación: complicidad e instigación. Distinción. Noción. Estructura típica de la participación.
4. Participación y encubrimiento; distinción.
5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino. Distinción entre autoría y
complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria y secundaria.
7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción.
2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas.
3
3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino: a) el tipo objetivo. Distinción entre actos
preparatorios y actos de ejecución. Criterios teóricos; b) el tipo subjetivo. Análisis. El tema del dolo eventual
en la tentativa
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos de pura
actividad. Tentativa en los casos de autoría mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punición
2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo.
3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos.
4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distinción entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”.
7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real de delitos y con el delito
continuado.
3. Concurso de tipos penales: relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de los principales criterios teóricos
expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificación de penas. Noción.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58 del Código Penal. Unificación de
penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.
4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal. Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter procesal y condiciones de carácter
penal. Análisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal Argentino. Clasificación de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660: ejecución de las penas privativas de
libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma. Condiciones a las que queda
sometido el liberado. Efectos de la violación de las condiciones de liberación.
5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal.
Unidad 25
1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones. Análisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal.
4. Nueva condenación condicional. Análisis.
5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de individualización de la pena.
7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis.
8. Escalas penales especiales: tentativa, participación, exceso en los tipos permisivos, concurso ideal y concurso
real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas. Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente. Análisis. Distinción.
6. Reclusión por tiempo indeterminado.
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Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión.
2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis.
4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración.
5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en especiales situaciones. (Código Penal,
art. 20 ter, última parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis.
7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las disposiciones del Código Penal.
Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas del
derecho en particular con las de jerarquía superior (Constitución Nacional y Tratados internacionales) que
establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantías. Deberá además manejar los límites de validez
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación antropológica del derecho
penal.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qué consiste una teoría estratificada del delito y cuál es su
utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prácticas en el tratamiento
de los temas.
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibición siendo por lo
tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas generando diferentes
Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el ámbito de lo prohibido
(Teoría de la imputación objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teoría de la representación y de la voluntad).
Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al error de
tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemáticas que produce. 2.-
Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con
representación, vivenciando las importantes consecuencias prácticas de esta diferenciación. 3.- Diferencie el
dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.
Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferenciándolo del tipo doloso, fundamentando el
Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e impropio)
respecto al tipo activo y cómo ello se manifiesta en una distinta verificación de su configuración. 2.- que en el
ámbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad
5
Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las auténticas
causas de justificación; 2.- los efectos jurídicos de la configuración del injusto y las consecuencias de la
Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de justificación más
importantes de nuestro derecho (legítima defensa y estado de necesidad), diferenciándolos de otros supuestos
meramente exculpantes.
Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cuándo una conducta implica exceso en una causa de justificación
Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos
imprescindibles para que la realización de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de
Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los autores de
quienes son partícipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partícipes (instigadores, cómplices
primarios y cómplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partícipes.
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter críminis: 1.- los actos impunes de los actos
punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio
Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemática de la pluralidad delictual, contando
con un criterio que le permita determinar cuándo se configura realmente la pluralidad delictiva distinguiéndolo:
1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.-
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan la
operatividad de la coerción penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a evitar: 1.-
el estigma que produce la condena (suspensión del juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteración delictiva es
Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e inhabilitación que
posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las previsiones de nuestro código
en materia de penas de multa e inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las
penas.
6
ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:
.-Dictado de clases teórico-práctica: El desarrollo teórico de los temas que integran el programa de la materia,
pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra materia, destacando
las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una
ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilización de abundante ejemplificación y
de los temas.
.- Selección y presentación de casos y situaciones problemáticas: a) Casos respecto a los cuales existen
propuestas de solución por parte de los teóricos del derecho o que han sido resueltos jurisprudencialmente para
que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas
satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga
.-Preparación de guía de trabajos prácticos y guía de estudio. Este material se entrega al alumno el primer día de
clase.
.-Preparar el material específico para su utilización en discusiones y debates sobre temas penales.
.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberían estar integradso por más de cinco alumnos.
.-Proponer la investigación individual sobre temas acotados que presenten especial interés.
.-Participación activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le presenten como
de difícil comprensión, formulando observaciones y propuestas y efectuando las críticas que considere necesaria
.-Búsqueda y selección del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe.
La evaluación del alumno será permanente, sistemática e integrada a través de su observación y seguimiento
constante. Se tendrá en cuenta en forma especial la participación en clase, la actitud crítica del alumno, el
manejo de un lenguaje técnico y la presentación oportuna y nivel de los trabajos prácticos. La evaluación se
Tutorías: Están previstas dos tutorías de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros minutos de
cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya desarrollados,
Parciales: En un número de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales serán escritos y presenciales
en la modalidad de análisis y resolución de casos penales con la asignación de roles, e individual. Se permite
Los aspectos esenciales que se considerarán en la evaluación serán: a) comprensión del tema; b)conocimiento
del estado actual de discusión de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de elaborar una solución al caso y
Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabajos
Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar exponiendo un
tema de su elección o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o
caso elegido y lo vincula con problemáticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos también
se evalúan. Se garantiza al alumno a) que será respetada la orientación que el docente a cargo de la comisión
respectiva le dió a la materia; b) que no se exigirá una respuesta determinada a los interrogantes que se le
formulen, aceptando toda solución que esté debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los
docentes de la cátedra.
BIBLIOGRAFÍA :
a)Bibliografía básica:
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blanch, Valencia,
1986.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 1985.
8
Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires,
2000.
b)Bibliografía de consulta:
Bs.As., 1999.
alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traducción S. Mir
alemana y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal.
- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traducción D. Luzón Peña, Reus, Madrid,
1976.-
- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-
- Stratenwerth, Günter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traducción de G.
Romero.
- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traducción J. Bustos Ramírez - S. Yáñez Pérez, Editorial
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MODULO 1 DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del
derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general del derecho penal es una exposición teórica que
debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles
son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo
llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del delito” y al de la tercera “teoría de
la coerción penal”.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código Penal (arts.
1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro
segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta ¿qué es el
derecho penal?.
La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurídico-penales.
En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la expresión hace referencia a la
1
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41.
10
ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa
ciencia del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino 2 respecto a la expresión “derecho”, se da la
paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto
La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas
del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de
las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la pena,
teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al
desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación que recibió esta rama del
derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica legalmente prevista en el
ámbito del derecho penal. También están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad
tienen presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en
cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de seguridad. Ejemplo: A
quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en
condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las
lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer
de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la
pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por
lo que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente
asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los
demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de
seguridad se diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación
que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración de la pena o medida de
seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud
del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida
de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el
sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía” 4 , por oposición al de única
vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de seguridad. En la legislación argentina, además de la
pena para sujetos responsables, está también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe
2
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,
3
Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.
4
El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de código penal para Suiza.
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quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.
Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente
constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el carácter
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código penal y
leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y como tales sancionados por otras disposiciones
jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.
Como señala Zaffaroni 5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones seguirían
siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no
crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del
derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a
ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho,
ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine,
respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. Los tipos penales-
aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su
producción- recortan del universo de acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente
disvaliosas para merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente
irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está penalmente protegido en el
ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes
Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el matar a otro está tipificado
como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de
considerar que la vida está protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas
formas de lesión. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han
sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no estaría protegido de estas formas
de lesión.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo,
no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya
tenido la intención de matar a su rival- porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición.7
5
Ídem, pág. 57.
6
Ídem, pág.57
7
Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la “teoría de la imputación
objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
12
Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la
siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las
conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos
antijurídicos son a su vez delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial
al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme
a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la característica que presenta una acción de ser contraria al
derecho. Pero como no toda disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede
referirse también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo:
El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido
La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter taxativo. Ello
significa que, si por involuntaria omisión del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso
lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su
realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración
analógica o por vía de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el
derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito,
pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de
menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas
por vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se
oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras
Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamentación y límites de la pena
estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con
encontrar una función cualquiera, sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del
derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante acerca de
“¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de
libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es
ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia que formula el
mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales
en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el sentido y los límites
Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia,
al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por
tal razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de
La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le
retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las
llamadas teorías absolutas sea la denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es
considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada por la
compensación que se logra al irrogarse al transgresor como retribución por el mal por él causado. Queda claro
que para los retribucionistas la pena está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se
desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la
trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las
teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la pretensión de hacer justicia,
es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole
perder su dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él -lo que
ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación, al tratárselo como si
fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy gráfica la
metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que
viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes
tendría que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus hechos
merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. 10 En este fragmento
de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda
patentizado en el postulado central: una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su
imposición. En el ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus
miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales
circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar
ningún efecto social de la pena, como podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando
un temor en los demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si
trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría reforzar la
9
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.
10
Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.
14
convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerarla como la negación de
la negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la
pena estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una
afirmación.
En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se
irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de un mal. Esta
concepción tiene aún hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel”
En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la
punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier
exceso que no respete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa
que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”,
consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar establecía pena de 1
mes a dos años para este delito, sin establecer excepción alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y
antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considerables. En primer lugar, esta
posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad
penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar “per se” al Estado para
aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas
ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las
circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar diciendo que es
la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere
habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la única condición de que su autor se haya comportado
culpablemente. Esto produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material
El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho
es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo
11
Roxin, ob. cit., pág. 12/13.
12
ídem, pág.12.
15
Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos males-el
mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo
que se tendrá serán dos males: el que causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al
imponérsele la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta
concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho de que la venganza la
ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos
sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se
crean condiciones para la reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al
tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la
prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para
evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un
TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí misma sino
que le asignan una función de prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la
pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas,
el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesaria. Mientras
las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor,
Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y teorías de la
prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías relativas a
las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención especial negativa; c)
Teoría de la prevención general negativa y d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen
Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás teorías de la
distinguiéndose de las teorías de la prevención general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el
delincuente, para que éste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la
prevención especial, Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles.
“Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que
subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que
16
necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3)
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial positiva. En primer lugar se
cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para
delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del
cual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que la
intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se apliquen al sujeto.
Aquellas no tendrían relación con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena
infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto
de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, justificaría la aplicación de
una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería
ser la necesaria para lograr la neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas
indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de
Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una
prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido
cometido en circunstancias extraordinarias y de difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del
tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la imposición
de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta años cuando desde entonces han
demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición
de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran
personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería
negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es
Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La teoría de la prevención
especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y
consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de
adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de
13
von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.
14
Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.
17
Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de impedir
la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente
futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador;
lobotomía; etc.
La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un
Estado de Derecho.
Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no incidiría sobre el autor del
delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los impulsos delictivos
por el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus
principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de
manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo explicaba diciendo: “Todas las
hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a
condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el
conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas.
II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la
aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la
ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier
Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos momentos: a) La
conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 años que se prevé para
quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción
delictiva. Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferente.
La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que alguien en particular realice la
acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto criminal, al
amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal
que se amenace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría parecer
que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya
que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción
tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los
demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se cumple necesariamente. De
15
Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición alemana (1847), por Eugenio R.
Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág. 60/61.
18
ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza
La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su
punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre
la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio
de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivación, cuando en una
comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un
aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos
disminuir.
Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino que se usará al
condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría una pretensión ejemplarizante, con lo que
se configuraría la más grave trasgresión a la moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada aquella
que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habría
límites para el Estado, que podría valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es
difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante que se le
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comprobaciones empíricas. Se dice
al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los
índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que
normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos que
influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su
propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de
las cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra
disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y de más
lejana e incierta producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos
delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de la pena,
son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácilmente rebatidas. Así,
cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostración del fracaso de esta concepción al
evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar
que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que sin
conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se podría concluir en el
fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la comisión de delitos no se podría sostener que ha
19
fracasado la prevención general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por
ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería pasar por demostrar el
efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social, sino en determinar si es legítimo que un Estado
de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.
positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”, existiendo diferencias de matices entre sus
sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la
norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta de matar a otro socava
en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese
comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en
este sentido cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo de
sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social.
Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos como los
que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Günther
Jakobs, uno de sus principales sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de
la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien
jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma,
a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de
Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificación empírica
de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La prestación que realiza el Derecho penal consiste en
penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se
vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicología social o individual
de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad
al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una
autocomprobación”.17
16
Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de Manuel
Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
17
Idem, pag.18.
20
La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen
capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía cognitiva y su
trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad,
pretendiendo caminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley
natural: recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo
llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas
no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no
todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple
la pena.
Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala
Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbo-
la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación con las normas jurídicas y también morales, su vigencia
ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena
ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo
del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción
La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse
pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula
Bacigalupo: “La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo,
Teorías de la Unión:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”, como no incompatibles,
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín que en
el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que
está contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a
quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en el
culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor
(la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, adquieren
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los
fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : “ Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte,
18
Ídem, pág. 28.
19
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.
21
la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas de la
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción que
exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y
que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como sinónimo
de reprochabilidad.
Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento
en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antropológica que parta de una concepción determinista,
quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se
le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el
mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato
Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad
con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la
culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que está
materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que
20
De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
22
genera su acción (no sabe lo que hace), serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de
también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídico-penal del hecho y la pena prevista
para el mismo.
Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el
comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal
razón la pretensión de aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida y la pena
correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones: En primer lugar
puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la
norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no
permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición
invencibles.
c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito o de haber
dado cumplimiento a un mandato de acción.21 Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física
d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las condiciones precedentemente
expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad
de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de
proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia.
El principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en
todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la
consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas siendo
por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que
producirá la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en
su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que,
por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar
21
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137 y ss.
23
delictivo el comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena alguna. Pero
más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y que no las
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categoría
sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se comprenderá mejor cuando se estudien las categorías
entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud
Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: La comparación de pena
en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que
el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que
implica la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última exigencia del
principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del
principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería
racional castigar más severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su
consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado
de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18 de la
constitución nacional: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no obstante
lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las características
esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las
de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de
ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un
derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo
22
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).
24
criminológico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera
lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales
captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos
delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha
realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho
penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de
raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se los considera sujetos
anormales que realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece
en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto
cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contención del
autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las
positivo- la duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por
peligrosidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la
pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del
C.P., establece como uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de
la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable
existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto
de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razón.
Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio sólo es legítimo
aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito
afectando a terceros inocentes, será, por derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada
a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría cobrar su
importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería aceptar la trascendencia de la
misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la pena de multa, pero el principio es válido para toda clase
de pena (prisión, reclusión, multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un
supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).
en base al principio de intrascendencia de la pena se podría exigir al Estado que se ocupe de proteger a la
familia del condenado a pena privativa de libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se
25
puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa del penado
por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de él dependían- y que
resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitución para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación
esencial que los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a
terceros inocentes.
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º punto 3) como uno de los derechos inherentes a la
integridad personal.
El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional que
en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1) 24,
los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantías, al
establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que
al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación
mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa que la que regía al momento de comisión del hecho
tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley posterior a la comisión del hecho que se le
imputa. respecto lo puede sancionar más severamente por encima del marco punitorio con el que la ley
conminaba su realización.
Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su autor no podrá ser
penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realización. Y ello es así, aún cuando la
misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción
vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la época en que se sancionara
el código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al catálogo delictivo a estos supuestos,
quedará habilitará la punición de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminación legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus miembros
pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el
23
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: “Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”
24
En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “...Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”.
26
carácter delictivo o la sanción a la que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría
Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von
Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación latina con la que usualmente se la enuncia:
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.-
La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine);
3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen
A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de legalidad
penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un
Estado de Derecho, constituyendo un esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es
exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional,
Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para el respeto al principio de
culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de conocer con antelación a
la realización de su acción, cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o
incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá siempre que la sanción
amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez
que la sanción conminada para la violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino
que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es:
prevención general o especial; función resocializante o simple retribución del mal- el “nullum crimen nulla
poena sine lege”, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos
internacionales con jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de
legalidad penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo
Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente interrelacionados entre sí,
deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-Alcances del referido
principio.
25
Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo
20.
26
Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica Bacigalupo
que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna
carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino que “...si el acento se pone en el
delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la
sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con comprensión. Por el contrario, si el principio
de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario, pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus
alcances no debería contar con la comprensión de los ciudadanos”.
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.
27
4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razón de
Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es
posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de
penalmente relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento limita los
alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la
medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte,
fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el
conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar válidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la división de poderes,
correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes. También se ha destacado el ser una
derivación de la protección de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la
garantía de calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden
jurídico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el principio de culpabilidad y
es también una garantía para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias jurídicas de su acto.
Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa
como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en un Estado de
Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la objetividad: “El comportamiento
punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias básicas: a) lex praevia, b)
lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción de la aplicación
retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a
partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo para los partícipes del hecho respecto a la situación
Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición alemana (1991) por Joaquín Cuello
28
Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.82.
28
en que se encontraban con la ley anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por
citar sólo algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea en su quantum
(ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de inhabilitación; mayor monto en la pena
de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción
de la acción penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso
anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de
reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos
actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no
permite la condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se establece
desde los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (imputabilidad), o establece
reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no podría tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en
vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego
sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde como consecuencia de las
lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al
momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál de estos momentos es
el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la acción o el de la producción del
resultado típico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos de decidir cuál era la ley vigente al
La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional, debe entenderse referida,
en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva,
o, en los delitos omisivos, al momento en que se debió realizar la acción debida. Ejemplo de esta última
situación sería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la piscina sin
saber nadar, muriendo éste un mes más tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de la falta
de oxígeno, la ley a considerar es la que regía al momento en que se debió efectuar- y no se realizó (omisión)- la
conducta de salvamento.
Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garantía establecida en favor del ciudadano, la
retroactividad sólo está vedada en los casos que signifiquen una verdadera afectación a su derecho a conocer
con antelación al hecho, cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comisión, como a
la ya referida garantía de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley
posterior sea más benigna. La ley penal más benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurídico, debe- aplicarse
retroactivamente.
29
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razón de que responden a
fundamentos diferentes y están consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicación de la ley penal más
benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurídicas, como
Precisando los alcances de la exigencia de una “lex praevia”, como manifestación del principio constitucional
de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el precepto sino también la sanción. Es por ello que,
además de establecerse la materia de prohibición, también se deberá prever con antelación al hecho, cuál es la
sanción que corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuantía. Esto último no significa exigir
montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una escala penal, estableciéndose
mínimos y máximos posibles para cada delito ( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P.
contempla una pena de reclusión o prisión de 8 años como mínimo, a 25 años como máximo). También es
posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artículo 79 sirve de ejemplo, en razón de que
prevé pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su elección a cargo del juez. Pero para ello será
necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificación de la pena, como
también para la elección entre las diferentes alternativas de sanción. Estas pautas están previstas en nuestro
La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo tanto la
determinación de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mínimas 31. Así, en una decisión basada en
inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos, por no
aplicables. Tal disposición, luego de remitir a las infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la
ley general de sanidad, aclaraba que lo hacía “con las adaptaciones que requieran la materia”, previsión ésta
que, por su absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español-, dejaba en la
En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que establezca la conducta
jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de
Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el órgano competente
(Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el ámbito
Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohíbe
corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no está prohibido está
permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los
debates parlamentarios o de la exposición de motivos- y lo que la ley prohíbe, prima lo establecido en la ley. Al
respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija del
legislador, tiene su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas
c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios específicos a los
intérpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in
malam partem” y de toda otra forma de integración legal con la pretensión de colmar presuntas “lagunas del
derecho”33.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un
supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero “similar” a aquél. 34 Este procedimiento
de integración de lagunas que en otras ramas del derecho no sólo está admitido sino incluso impuesto- así, en el
ámbito civil, si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a
los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, art. 16 del C.C.- está proscrito en el ámbito
penal, en el cual no existen las llamadas “lagunas del derecho”. Lo que así se denomina en otras ramas, en el
Lo expuesto vale tanto para la denominada “analogía legal” como para la llamada “analogía jurídica. En la
analogía legal, la regla jurídica en base a la cual se resolverá el caso se traslada de un precepto concreto que
33
En el ámbito penal, no existen “lagunas”. El principio general es que, todo lo que no está expresamente prohibido por ley, está
permitido.
34
Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994,
pág.374.
31
En cambio, en la analogía jurídica, la regla que se aplicará al caso se elabora a partir de una idea jurídica que se
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analogía- que como procedimiento integrador está vedado -, de la
denominada interpretación extensiva y su aceptación en el ámbito penal, respecto a la cual las opiniones no son
sustentados para diferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, no sería analógica la
interpretación que surge del “sentido literal posible” del texto legal37.
Como observa Roxin, la vinculación del intérprete al límite del tenor literal, no es una exigencia arbitraria, sino
que está en estricta consonancia con los fundamentos jurídicopolíticos y jurídicopenales del principio de
legalidad: “...el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus
palabras no está prescripto, no ‘rige’. Por eso, una aplicación del Derecho penal que exceda del tenor literal
democrática. Además, el ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones una interpretación de la ley que se
desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.”38
Ahora bien, como ya señaláramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que la ley
penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos, implica que,
frecuentemente, las disposiciones jurídicas admitan más de una interpretación posible. ¿El juez es libre para
La gramatical no es la única vía-ni siquiera la más importante- para definir los alcances de una disposición,
debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleológico, el sistemáticos, el históricos, etc. Si luego
de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en más de un sentido, un sector doctrinario
fundamenta la necesidad de optar por la interpretación más restrictiva de punición, es decir, por aquella que
signifique dar un alcance más limitado al ámbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la doctrina
argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley penal.
35
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.
36
Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37
El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como límite a la interpretación, por un importante sector doctrinal.
38
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.
32
Esta es la posición que sustentan, con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni 39, Bacigalupo40 y
Sancinetti41.
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía prohibida es la “in malam
partem”. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos
casos en que la materia de prohibición se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la
analogía está aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analogía “in bonam partem” -en virtud de la cual se
mejora la situación legal del sujeto por una vía interpretativa que va más allá de la letra de la ley, considerando
39
Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: “...dentro del alcance semántico de las palabras
legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta
naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio
procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho
penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del límite semántico del texto
legal puede elegirse libremente la más amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa
en una distinción que no se justifica-al menos con la extensión de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e
interpretación restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo en casos muy excepcionales la
regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el
sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser
entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por accesión o representación).
Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de lo prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el
concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al recolector
de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe defenderse en la
actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificación
irresponsable”.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., año 2000, pág. 112/113.
40
El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la interpretación que permita fijar un
número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penal. Ciertamente, que esta toma
de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la ‘cuestión
jurídica’. Sin embargo este punto de vista no está totalmente huérfano de apoyos. La razón que fundamenta la aplicación de este
principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretación de la ley es la necesidad de que las
consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una ‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que
en el caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede
tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o
hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro
nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará
en una razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE). No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite
de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no
debe superar la política criminal”. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pág.95/96.-
41
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-débil-de mínima
intervención. En efecto, refiriéndose a tal principio sostiene Sancinetti que: “... posiblemente sólo pueda cumplir la función de un
principio de orientación para la interpretación de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretación a la vista, se puede
partir de una interpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de mínima intervención un sucedáneo, para el derecho
material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal.” Sancinetti, Marcelo. “Principios constitucionales
vigentes para el derecho penal material”, correspondiente a la Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho
penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especialización en derecho penal que se dictara en la Facultad de
Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material inédito)
42
Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la singular importancia de un
buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretación de
los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo
de energía eléctrica es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del tipo del art. 162 del C.P.
como consecuencia de considerar “cosa” a la energía eléctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento
ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría inconvenientes en considerar al apoderamiento de energía eléctrica ajena como hurto en
la medida en que la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma
al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo párrafo al art. 2311 estableciendo
que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Sin embargo, tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la discusión. En primer lugar,
debería determinarse si el término “cosa” constituye o no un elemento normativo del tipo de carácter legal, pues sólo para el caso en
que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los alcances de su significación estarían determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de carácter legal, por lo que su
alcance está fijado por el código civil.
Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones referentes a las
cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habrá que determinar si a la energía se aplican esas disposiciones
precisamente por pertenecer a la categoría de cosas o si sólo hay una asimilación legal en su tratamiento (analogía legal), sin que se
pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría ser considerado hurto, en razón
de que la ley penal argentina requiere para su configuración el apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analogía en el
ámbito penal -por más que en derecho civil si lo esté-se debería concluir en que tal conducta es atípica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su primer párrafo- donde se
considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energía un objeto con tales caracteres es una
cosa para el derecho civil, se podría concluir válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto.
33
no incriminada una conducta o considerándola de manera más benévola- no colisiona con el mencionado
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o vagas en la determinación
del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un
casuismo- en la mayor medida posible la acción prohibida, como toda otra condición que hace a la
determinación de lo punible. Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no
provenía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: “¡El verdadero peligro que amenaza al
principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ‘ley
penal’ que ‘determina’: será castigado quien lesiona los principios del orden social democrático (o socialista o
cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido
sustancial...” 43
Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de ser un sistema
discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurídica es ya por ello delictiva, sino que del
universo de acciones contrarias al derecho sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales
con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o impuestas
Tal exigencia de una “lex certa”, no estará cumplida - por lo general- cuando no se individualice mínimamente
Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 años de prisión a todo aquél
que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sería
inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos
furtivos de cosas muebles (hurto); ocupación ilegítima de inmuebles (usurpación); destrucción de bienes (daño);
perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cuál de estas formas
queda comprendida en la prohibición, carece de la concreción necesaria como para saber con antelación al
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de “lex certa”, será necesario que el
legislador se valga lingüísticamente de formas verbales a través de las cuales refiera a las conductas que quiere
prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la
43
Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la 11a. Edición alemana por Juan Bustos Ramírez y
Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pág. 40.
44
Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho argentino,
ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas otras sólo constituyen un
ilícito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un contrato de locación deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su
34
De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico-penales pues podría bastar con
una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: “Se aplicará prisión de 1 día a 25 años a quien
lesione bienes jurídicos de otro”. Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio
margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión como mínimo hasta 25 años como
máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función de la gravedad del hecho. Sin embargo, una
disposición con tal laxitud no cumpliría mínimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad
Lo expuesto no debe llevar a la errónea concepción de entender que sólo una previsión tan minuciosa que
describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho puede ser
compatible con el principio de legalidad 45 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte,
sería difícil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es que de la ley penal
surja- en la forma más claramente posible- cuáles son las acciones que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisión, ya que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas a
regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a técnicas legislativas no exentas
ocuparé a continuación. Ellos son, las denominadas “leyes penales en blanco” y los llamados “tipos penales
abiertos”.
LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominación que reciben aquellas leyes penales que
presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementación por
remitir -expresa o implícitamente, a otra disposición, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan
la delimitación de la materia de prohibición. En otras palabras, en estas leyes la pena está claramente
establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : “Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o
Como se podrá apreciar, en el precepto de la ley sólo está referida de manera incompleta la conducta delictiva,
pues ella resultará de cuáles sean las medias concretas que adopten las autoridades competentes tendentes a
impedir la introducción o propagación de una epidemia. Así, verbi gracia, si para evitar la introducción al país
de una enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopción de ciertas medidas de profilaxis
45
Sólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como merecedoras de un especial
tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrirá a una expresa previsión de tales circunstancias en el tipo penal,
creando tipos penales agravados o atenuados.
Así, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde una
perspectiva axiológica se considera más disvalioso o más reprochable la utilización de ciertos medios para lograr la muerte, se prevé
expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilización de
veneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).-
35
por parte de quienes ingresen al país proveniente de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta
delictiva será precisamente ingresar al territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio
dispuso. Pero tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no sólo diferirán
según el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patología, la profilaxis
cambiará en el tiempo en función del grado de avance científico en las ciencias médicas que permita conocer la
forma de contagio y propagación de la enfermedad. Sin dudas, no serán las mismas medidas las que se hubiesen
podido disponer respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (fecha en la que entró en vigencia nuestro
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisión de uno a seis meses
al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual
que en caso del art. 205, dependerá de las disposiciones que adopte la policía sanitaria.
Los ejemplos son válido para demostrar la razón de ser de esta técnica legislativa que no es otra que la de evitar
una petrificación de las disposiciones penales que la vuelvan inoperantes por la velocidad de los cambios que se
produzcan en ciertos ámbitos. Al ser desaconsejable una continua modificación de la ley penal para actualizarla
a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta técnica legislativa de fijar en la ley penal, aquellos aspectos
generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o legislativa) la precisión de los
aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar
todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal, lo que requeriría una particularización
inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime
con prisión de seis meses a ocho años al que importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no
habilitados al efecto... (inciso “a”). En este caso, tales datos no podrían estar precisados en la ley. En un país
con una vasta frontera como el nuestro, se requeriría una extensa delimitación de las distintas zonas y rutas por
las que se pueden trasladar las mercaderías objeto de importación o exportación, con indicación de los horarios
en el que se realizarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar plasmado en la ley
penal. Será entonces, la autoridad administrativa la que establezca cuáles son los lugares y horarios habilitados,
Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en, al menos, dos cuestiones que
aplicación retroactiva de una ley extrapenal más benigna, cuando es ésta la que completa la materia de
prohibición. Sólo me ocuparé en este lugar de la primera cuestión, dejando el tratamiento de la segunda para el
momento de analizar la sucesión de leyes en el tiempo, en el capítulo referente al ámbito temporal de validez de
la ley penal.
36
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: Por
una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal
remisión no es a otra disposición legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su
constitucionalidad estará dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una verdadera delegación
de facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificación de conductas delictivas es una facultad
indelegable del Congreso de la Nación, órgano al cual corresponde el dictado del código penal (art. 75, inc. 12
de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la división de
poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado: “ Siendo un principio fundamental de nuestro
sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son
peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de
separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” (Fallos, T:1;
32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución , las promulga
y hace publicar; pero no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo párrafos). Incluso, está expresamente
excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N.,
tercer párrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá quedar debidamente
delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisión a otras instancias sólo será admisible
en lo que hace a la determinación de detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo
El otro aspecto, menos problemático pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del principio de
Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones
contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido
constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la
sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado, constituirá una
aplicación retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.
Y esto es así, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la acción
ya estaba en vigencia la ley en la que se establecía la sanción a aplicar, y señalaba en el precepto los caracteres
esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de “lex certa” al no estar
completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectaría el principio de culpabilidad, al no
37
haber podido el sujeto conocer con antelación a la realización de la acción, cuál era la conducta prohibida,
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley previa en
Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos últimos serían
aquellos en los que la acción no está determinada legalmente, necesitando una complementación, siendo el juez
quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos se castiga la acción
de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente
Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco años al que por imprudencia o
negligencia causare a otro la muerte. La acción prohibida es cualquier comportamiento imprudente o negligente.
Sin embargo, cuándo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente
tipo penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideración cuáles son los deberes de cuidado que
se deben adoptar en el ámbito en el que se realizó la acción. En palabras de Welzel: “El juez ha de investigar
entonces cuál es el cuidado requerido en el ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y luego a
través de una comparación entre esta conducta con la acción real del autor, determinar si era adecuada al
cuidado o no”46.
Así, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido atropellado por
negligentemente. Para ello, deberá determinar cuáles son los cuidados que deben adaptarse en la conducción
vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurrió el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o
urbana, si ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella acción en abstracto cuidadosa con la
efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia, ello significa que ha actuado
Como se podrá apreciar, el tipo penal del artículo 84 (y en general el de todos los delitos culposos), sólo refiere
a una característica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no está
establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinará tal condición, siendo el juez el que debe
completar el tipo. En algunos casos, al estar normativizado el respectivo ámbito, como ocurre con el tránsito
vehicular, serán estas normas las que servirán para la concreción por parte del juez. Pero hay un sinnúmero de
actos que no están regulados en normas, ni podrían estarlo. Piénsese en actividades cotidianas, como fumar,
cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los
Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”, traducción al castellano de la 11a. Edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio
46
inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, será el juez quien en base a una determinación
general de los deberes de cuidado que corresponden al ámbito de relación en que ocurrió el hecho deberá cerrar
Precisamente, esa falta de precisión legal es la que plantea el interrogante respecto a su constitucionalidad, al
estar en duda si se respeta la exigencia de una “lex certa” como lo requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los llamados “tipos cerrados”.
Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los
alcances ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinación de un
riesgo es jurídicamente desaprobado y cuándo un riesgo general de vida, es algo que no está expresado en la ley
sino que lo debe determinar el juzgador en base a parámetros generales). Por lo tanto, la cuestión será precisar
aceptables, ya que por la naturaleza de lo se está regulando, no se puede ser más preciso sin caer en un
casuismo. 47
En verdad, no sólo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan dificultades a la hora de
definir su compatibilización con la exigencia de “lex certa” que emerge del principio de legalidad penal. Es
frecuente encontrar cierta imprecisión en otras referencias legales 48. Por sólo enunciar algunas de ellas, esto es
lo que sucede con los llamados “conceptos necesitados de complementación valorativa” o elementos
conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio valorativo para llegar a su individualización 49.
Ejemplo de ello, lo encontramos en expresiones legales como “corrupción” de menores (art. 125 del C.P.);
material “pornográfico” (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significación no es
unívoca sino que depende de ciertas posturas axiológicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo,
no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupción sexual, para
otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse como
definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afirmación de Zaffaroni de que se trata de una
perfectible.51 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del
principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como bien señala Roxin, un Estado
de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal.52
Este principio es complementario del de legalidad. Está consagrado en el art. 19, segunda parte, de la
Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razón de que surge del mismo
que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una disposición
legal. De ello se desprende que, la única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que
ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica
desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor jerarquía
(Corte Suprema de Justicia de la Nación; Superiores Tribunales de Provincias; Tribunales de Casación etc.), en
lo que respecta a la delimitación conceptual del ámbito de lo prohibido por vía interpretativa. Sólo se niega la
facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nación Argentina (art.75,
inc. 12 de la C.N.). La cuestión referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos
Municipales legislar en materia contravencional, o si es también una facultad delegada por las provincias a la
Nación comprendida dentro de la facultad de dictar un Código Penal (el cual comprendería un capítulo sobre
contravenciones), está muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislación contravencional
49
Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pág.170.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad del art. 128, en su
anterior formulación, sosteniendo en el caso “Musotto” que el mismo no incumplía la exigencia de lex certa: “...no existe obstáculo
constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente
de una valoración a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien
determine y aplique esa valoración cultural...” (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco,
Hernán. “Casos de Derecho Pena Comparado”, Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.
51
Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, año 2000, pág.104/105.
52
Roxin, Claus.ob cit, pág.137.
40
nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los
El artículo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.” Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de
El artículo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohíbe al legislador común contemplar como materia
de prohibición a las “acciones privadas” de los hombres, entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a
moral pública ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las “acciones privadas”, con las acciones
realizadas en privado. Conductas realizadas en ámbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de bienes
de terceros y por lo tanto no ser una “acción privada” en el sentido constitucional. Ejemplo: En un ámbito de
privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad sexual de una mujer accediéndola carnalmente
contra su voluntad (violación). Por otra parte, un gran número de acciones llevadas a cabo en lugares públicos
siguen siendo “acciones privadas” por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta
extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por más que pueda desagradar a otros al ser
pública su exposición, no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurídicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el Estado no podría tipificar como delitos situaciones tales como:
a) Conductas que sólo puedan afectar a la moral privada. Así, si alguien, por ejemplo, quiere prostituirse
desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o escándalo público- por
más inmoral que pueda considerarse tal acción, nunca podrá ser tipificada como delito, pues hace a la moral
individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro país, por las
razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre personas adultas no
podría ser considerada delictiva. Tampoco lo podría ser la haraganería, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto
Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las personas para que su moral
no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le está vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda
determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario. Disposiciones jurídicas
con tal contenido colisionarían gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un límite a la injerencia
estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; sólo
puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien
53
Zaffaroni, E. R; ob. cit., pág. 45.
41
b) Conductas que sólo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podrían ser consideradas
delictivas. Y ello aún cuando se alegue un interés social. Por ejemplo, no se podría invocar un interés
demográfico para prohibir acciones que sólo pusieran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal
argentina no castiga la tentativa de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., está dado por la extraordinariamente debatida
cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que sólo es para el consumo
personal, está incluida dentro de las acción privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14,
segunda parte, castiga con pena de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lógicamente
que, del hecho de su tipificación en una ley especial, no se puede inferir que tales conductas no sean “acciones
disposición es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la
conclusión de que existe colisión entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sería
inconstitucional. Las opiniones está divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la
estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresión del límite a la injerencia estatal
SIGNIFICADO Y ALCANCES.
Extraordinariamente debatida está la cuestión de si debe considerarse una garantía en un Estado de Derecho al
principio que exige la necesaria afectación de un bien jurídico para que pueda afirmarse la existencia de un
delito.
En nuestro país, un importante sector doctrinal extrae el denominado “principio de lesividad”, del ya referido
artículo 19 –primera parte- de la Constitución Nacional, que considera a las acciones privadas exentas de la
autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurídico penal,
Como los bienes jurídicos sólo pueden ser afectado por lesión o por puesta en peligro, no podrían
considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien
dispara sobre un cadáver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podría ser considerado
autor de ningún delito ya que no hubo afectación de la vida, ni por lesión ni por puesta en peligro.
Otra sería la solución de entenderse que la norma constitucional está dirigida a establecer un límite al legislador
prohibiéndole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la prohibición se
54
Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Montalvo, Ernesto Alfredo”, Fallos 313: 1333.-
55
Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de derecho penal-parte general”, pág. 46
42
entiendo también para los magistrados que no deben aplicar tal disposición jurídica Expresado en otros
términos. De la garantía constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sería válido extraer la
exigencia de una efectiva afectación de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estaría
limitando aquello que puede ser objeto de prohibición o imposición bajo sanción penal: No serían legítimas
normas que prohíban la realización de “acciones privadas” (en el sentido ya expuesto), pero no sería necesario
que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una constatación “ex post”
(después de haberse realizado la acción) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente
La decisión que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien jurídico-
penal, como ser: ¿el derecho penal, protege bienes jurídicos concretos o la vigencia de la norma?; son
compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cuáles
son las condiciones de configuración56; ¿el injusto penal puede integrarse sólo con un disvalor de acción?; ¿es
Por mi parte considero que no es necesario una real lesión de un bien jurídico concreto comprobado mediante
una constatación ex post para que se configure el delito. La garantía consagrada en nuestra Carta Magna, de que
las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a
un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse
en el sentido de que al legislador le está vedado dictar leyes que establezcan pena para comportamientos no
lesivos de algún bien o interés relevante de un tercero, y a los magistrados le está prohibido aplicar leyes que
Es una disposición que determina los límites de legitimidad del mandato o prohibición penal, pero no exige un
bien jurídico concretamente lesionado como condición para la legitimidad del castigo.
Este principio señala la necesidad de que la tipificación de una conducta como delictiva sea la última instancia
a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no punitivas.
Los negativos efectos que produce la intervención penal en el individuo hacen aconsejable la búsqueda de
formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una
política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima intervención o de última ratio.
56
Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un concreto peligro sufrido
por el bien, entendiendo que sólo se establece una inversión de la carga probatoria, en el sentido de haber una presunción legal –iuris
tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias
concretas de realización, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crítico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un “peligro de peligro” o de
presunciones juris et de jure” en los que se presume la existencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Raúl,
en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
43
Debemos tener presente que lo que denominamos “delitos” no son sinó, conductas humanas que, en su
la ley correspondiente) a una determinada situación conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el
adulterio integraba el catálogo delictivo de nuestro código penal. Sin embargo, después de su decriminalización,
la conducta del adúltero no ha sufrido ninguna modificación en cuanto a su naturaleza, la única diferencia está
en que antes de la derogación esa acción tenía prevista en la ley penal una sanción punitiva, mientras que luego
Con esto se quiere señalar, que una situación conflictiva puede ser administrada de diferentes maneras de las
cuales la respuesta punitiva es sólo una de ellas, y no siempre la más efectiva o conveniente. Ejemplo: A las
situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse
distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solución efectiva para esta problemática,
seguramente que una respuesta punitiva no será el camino más idóneo para lograr su objetivo. Es frecuente que
ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de
un tiempo pretenden ser “retiradas”57 ante la pérdida del sostén económico que significa la privación de libertad
del denunciado, incidiendo negativamente en la propia víctima (segunda victimización) y en terceros inocentes,
como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una política criminal realista la intervención del
sistema penal debería ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carácter grave-
por medidas terapéuticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicación para
evitar la dependencia física y psíquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podría ir acompañado
de la imposición de reglas de conducta como ser, la exclusión del hogar por un tiempo determinado, con
En síntesis, lo que se quiere decir, es que la remisión al sistema penal de una situación conflictiva debe ser
excepcional, buscando formas alternativas a la punición para la resolución del conflicto, que pueden consistir en
constituye, comparativamente, un principio mucho más “débil” que los demás. Con acierto observa Sancinetti
esta situación: “Difícilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha ‘intervenido
demasiado’, o por no constituir su ley una ‘última ratio’. Hasta dónde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisión en principio no revisable...” y agrega “...posiblemente sólo pueda cumplir la
función de un principio de orientación para la iterpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese
Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones legales que regulan la
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más gravosa o
incriminante.
Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley del momento del hecho,
que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras
disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria
definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo:
Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna ( Convención Americana de
Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positivo de las
disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que
vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada
en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual
jerarquía.
Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y
aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal,
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta aplicable por ser más
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe
aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aún
(inédito).
59
“Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.”
60
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
45
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento en que se cometió el
hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley
intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde
tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres
leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que
En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar, produciéndose así una
circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa
juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la
condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley
debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva
ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya cumplido la
condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si
con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá
declararlo reincidente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue condenado
originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley más benigna, esto es,
sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parámetros en
base a los cuales se determinan en qué casos una ley se considera más benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con precepto (tipo penal) y
sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. Así, no
sólo es más favorable la ley que establece pena menor o menos grave. También es, obviamente, aquella que por
alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir no la
considera delictiva.
No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas disposiciones
jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no
contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más favorable, ya que la nueva
norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto.
46
Piénsese por ejemplo, en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro.
En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas, como ser,
respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de
inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o
condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la
reincidencia, lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de
estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la
simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de
resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno
de los sujetos (autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente ejemplo:
Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisión del delito regía la ley
“A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al
El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que
producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas
Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras que es la ley “ B” la
más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el
hecho, la solución correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley
que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación de más de
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley
mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo
que sería incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería
inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no
aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( “A”, “B”, o “C”), sino otra
distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de
las leyes.
Por tal razón, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cuál es la ley más benigna, ésta deberá
aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras
leyes. Esto es siempre así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.
En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará
47
El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena que finalmente le
corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva
es un instituto de naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada
provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusada de
haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el proceso no
es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que
su encerramiento cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en
razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo
descontándolo de la sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la
pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará
un día de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de
reclusión.
Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las
leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure
algún efecto jurídico de la condena 61- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el
procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en los otros
aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo
en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a
Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y luego se modificara
integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser más favorable para el sujeto, se deberán, no
obstante, considerar las disposiciones en materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que
establece es más beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.
Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba sólo en el código penal, se sostuvo en
doctrina que, al ser una ley común la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley
posterior de igual jerarquía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las
que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogación señalando un tiempo de vigencia de la misma,
superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de
61
Aclara Zaffaroni que “por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la
sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus efectos para
obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el ámbito administrativo o laboral.” (Derecho
Penal-Parte General, ediar, año 2000, pág. 116.
48
vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su
sanción. Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor desprotección en que se
encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos,
inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar éstos expuestos a la rapiña
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de aplicación de la ley penal
más benigna 62, argumentando que, de lo contrario, carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas
leyes más gravosas, y teniendo en consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se
dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que se cometió el hecho,
ello llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley-temporaria o
transitoria- se terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser más benigna, se debería
aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia,
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene una base meramente
legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.9, in
fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los
que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía.
Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que aplicación de la ley penal
más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el sólido argumento de que una ley
infraconstitucional (ley común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo
dispuesto en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63 64
En verdad, el problema es más general. Su incidencia se percibe no sólo respecto a las leyes transitorias o
excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo,
cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el
concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado mejorando
La cuestión central, a mi entender, pasa por una toma de posición respecto a si las disposiciones que limitan
los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles de restricción mediante una
62
Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre otros (citado
por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pág. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario.
63
Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, ediar, 1985, pág. 178/180
“Derecho Penal-parte general”, pág. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido “...claramente
abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994...” (ob. Cit., pág. 117).
64
En igual sentido, Fierro, Guillermo J. “Aplicación de la ley penal más benigna”, comentario al art.2 del C.P., publicado en “Código
Penal y normas complementarias-análisis doctrinario y jurisprudencial”,dirección a cargo de Baigún-Zaffaroni, hammurabi, B.As.,
1997 tomo 1, pág. 70.
49
Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del
ley más benigna. Adviértase además, que la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a
cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta para
aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situación del partícipe de un
delito.
Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir excepciones al principio
de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante
su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el
mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier modificación en las
leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la
No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre será la misma. El
análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestión
Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían moneda de curso legal en
el país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de
dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el país reemplazando el austral por
el peso.
De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley
extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición o de su pena, debería concluirse que en
el caso corresponde la absolución del imputado en razón de que el mismo-se diría- no falsificó moneda de curso
legal en la República, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que
Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el transcurso del tiempo de ciertos
aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el
hecho se sigue considerando legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso
Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento en base al cual se
establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del
En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más gravosa, encuentra su
justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condición para poder
efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el
50
carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que regía en el momento
en que realizó la acción delictiva, no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías
(culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley que le
resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la
comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponderá por su comisión.
Todo ello demuestra que la exigencia de aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente
al del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se verá, la adecuada delimitación
de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos de esta disposición.
Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes
se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal
por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa
Silva Sánchez que: ...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas
que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideración: en el primer caso, a la
apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya
efecto alguno de prevención general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del
ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente
impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva
norma, al proceder a una reducción de la sanción penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta
bajo el régimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del
sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. Así las cosas, el mantenimiento de una pena que el
ordenamiento jurídico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva de las normas
extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado66, adhiero a las posiciones diferenciadoras
que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que será el
fundamento en que se basa el instituto el que servirá para delimitar los alcances del mismo.
El criterio rector será entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal
partícipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se
65
Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las ‘leyes
en blanco’ “., pág. 699.
66
Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes autores
debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España. (Autor y obra citada, pág. 705/706).
51
haya alterado la concepción axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y con la función que se
asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene
ley más favorable. En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un
cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las circunstancias, el rechazo de la aplicación
retroactiva de tal normativa más favorable al reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad
(preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en las
circunstancias anteriores”.67
Para concluir tomaré como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Ellos
En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía vinculación con lo dispuesto por
una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores
a los precios máximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley
12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por parte del propio Poder
Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad del comerciante por aplicación del art. 2 del
Código Penal ?. El juez en lo penal entendió que sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal
Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó
la decisión del inferior. Esta resolución la considero correcta. Al no haberse producido una modificación del
contenido de injusto del hecho sino sólo cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban
inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios máximos continuaba
siendo una infracción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del proceso inflacionario reinante, no
correspondía la aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó la valoración jurídica sobre el
hecho.
El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una
sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violación del horario establecido para el faenamiento, por
el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al
consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 hs. del día de veda, siendo que la
imputada inició esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena
desde las 15 hs., la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más benigna pues, conforme
con la nueva disposición (autorización de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada había sido
67
Silva Sánchez, ob. Cit., pág. 711.
68
Pascual Enrique Santoro y José Eugenio T. Milano, por infracción a la ley N° 12.830. (Fallos: 211: 1657).
69
Fallos: 293:522.
52
Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable el principio de la ley
más benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una
solución diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado
situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes, “...a
que el órgano competente para su dictado advierte que la disposición anterior no sirve adecuadamente al interés
comercialización que se busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender
En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el propio organismo
competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se había operado
una cambio en la valoración jurídica de esas acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicación de la ley penal más
benigna sólo estaba consagrada en la ley común (art. 2 del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley
Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del derecho contravencional
afirmando que entre el delito y la contravención no existe una diferencia en la naturaleza sino sólo, en la
magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa
y no cualitativa. La opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos
Consideraba Núñez correcta la diferenciación de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de
la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contravenciones que sólo afectan a
la prosperidad. Precisando que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre que sus
ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo se logró cuando en el círculo
de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por
objeto. El resguardo penal de esa actividad-concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho
contravencional. “El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no cooperar
con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.”70
70
Núñez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pág. 21/22.
53
La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como parte del
derecho penal, todas las garantías y principios que rigen en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho
contravencional. Conforme a ello no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni por vía de los principios
generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la
contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que
contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la
sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la injerencia
estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas “acciones privadas” de los hombres (art. 19,
primera parte, de la C.N.); tendría plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podría sostener la
responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no hay imprudencia o
negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del “non bis in idem” (es decir no podría haber
más de una sanción por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplicó a su autor una
sanción contravencional, no podría ser además pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la
sanción contravencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3
Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional tendrían plena vigencia en el
ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí
mismo en un proceso contravencional (art. 18, segundo párrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 “g” de la Convención
Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio
(art. 18, párrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 “h” de
la C.A.D.H.); etc.
En mi opinión, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo una legislación penal
especial.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho contravencional
existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la Nación
dictar un código contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las provincias 71 ; por el
contrario, están quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.
Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal tiene un capítulo sobre
faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al
respecto.
71
Esta posición la sustenta Zaffaroni, ob. cit.
54
Así como se ha tratado de precisar el ámbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora que se
analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el ámbito material de vigencia de la ley penal de
los distintos Estados. Al ser diferente la legislación penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a
En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito espacial de validez de
personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio
subsidiario que se conoce como “principio del derecho penal por representación”. No todos ellos son seguidos
por los distintos estados, por lo que comenzaré haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado será aplicable a todos
aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede
renunciar ningún estado si pretende mantener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito geográfico sino al
territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicará a
todos los delitos cometidos en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre,
aéreo o marítimo.
Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretación del
principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas
surgen cuando se produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que
pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado
diferente). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un
país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avión a uno de los pasajeros. Éste
muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió
el delito: en el país en el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado
muerte?.-
Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al caso ya que, conforme
al principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción.
Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva,
mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produjo el
resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el
Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito.
Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometió en su territorio. Ejemplo: Si
55
por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenenó la
comida considera que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que
se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del resultado, se advertirá que estamos
ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto
positivo de leyes”.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las
cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este conflicto positivo no tiene una solución legal. En los
hechos, será el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no
es una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados en el
La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un
tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal
caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en
cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por una parte, el
estado requerido considerará la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su
vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La
situación más problemática se dará si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio- conforme al criterio
El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a la precedentemente
planteada. Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se llevó a cabo el
envenenamiento considera lugar de comisión a aquél en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el
Estado en que ocurrió el deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se
desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos Estados pretenderá aplicar su ley
penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo
de leyes llevaría a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal.
Para evitar esta situación, se ha creado un subprincipio (lo llamo así porque sirve para solucionar un problema
sostiene que: se deberá entender como lugar de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva
como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión por vía
El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que presentan los llamados
“delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza
recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada
estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado
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está penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entenderá cometido en cada
uno de ellos.
Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja
sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo puede tener solución por vía de celebración de
b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél estado en cuyo
territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el resultado) pero que afectan a los
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría
aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la
afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificación de moneda,
aunque la acción de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan
afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice
aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la
conspiración para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en
territorio de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales acciones.
de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o
bien de la víctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad
activa- en base al cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del
víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto pasivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España de aplicar su ley al
caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se basaría en el principio de la nacionalidad activa;
b) Igualmente, si la víctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en
El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el
lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la protección del
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometió el delito
puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el
que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir,
por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de
Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carácter subsidiario y se aplica cuando el estado
requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del delincuente que se encuentra en su territorio. En
tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representación, pero
aplicándole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un
bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.
El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar qué estado podrá
aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro
estado, no se puede avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde
hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado
requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega
De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o de defensa y el
universal, este último, conforme a tratados celebrados con otros países. Los de nacionalidad o personalidad
activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. Sí lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por
representación.
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
cargo.
En el inciso 1 del trascripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el
de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la
Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos
efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se llevó a cabo en
territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en nuestro territorio se aplicará la ley penal
argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos efectos...” Esta es la segunda significación que
72
Bacigalupo, Enrique. “Principios de derecho penal-parte general”; akal/iure, Madrid, 1997, pág119.
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tiene la expresión efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se
encuentra en el estado.
Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imágen
del Estado Nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país.
El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a los demás principios, en
el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en materia penal). En dicho artículo se establece
que, si el requerido para la extradición es un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los
tribunales de nuestro país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso un
tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en el país
según la ley penal argentina. Ello bajo la condición de que el Estado requirente preste conformidad para ello,
renunciando a su jurisdicción y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro país deniegue la extradición por
haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicará la ley penal
argentina a un delito que, no es de carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, ni sus efectos
tampoco se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgará por representación del Estado que tenía derecho a
aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradición, acepta que lo juzgue y aplique
Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.
PRIMER CASO.-
Juan y Pedro son compañeros de trabajo. Como no tenían dinero para salir el fin de semana Juan propone a
Pedro hurtarle dinero al padre de aquél. Pedro acepta. Por la tarde y mientras el padre de Juan se encontraba
merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitación de aquél y mientras Juan toma dinero de la billetera de su
padre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son
descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.
73
No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominación de “principio del
derecho penal por representación”, lo consideran un supuesto de aplicación excepcional del principio de la nacionalidad activa, al
considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razón de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este
sentido, Fierro, Guillermo J. “La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal”, editorial Zeus, 20-D-7, pág. 150 y ss.; también,
Soler, Sebastián, ob. cit, tomo 1.)
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Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley “B” que pero establece
que :“estarán exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: los
cónyuges, ascendientes y descendientes”. También estaba vigente el Pacto de San José de Costa Rica, que
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar la ley “A”, ley ésta
que perdió vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el hurto, y que en su normativa no
contemplaba al hurto como delito sino como una mera infracción civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que
si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley “B” que castiga al hurto
como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley “A” por ser ésta más benigna.-
Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, señale las razones de su discrepancia y cuál sería a
SEGUNDO CASO.
El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferación de hurtos de bebés a quienes se les extraen
órganos para comercializar en el mercado negro de órganos, y ante un vacío legislativo que castigue
específicamente tal situación decide dictar un decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: “Serán
sancionados con pena de prisión perpetua quienes secuestren a niños menores de tres años con la finalidad de
Nación aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N° “x”, sin modificar en lo más mínimo el contenido del
proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y
urgencia..Establece además que, en razón de la loable finalidad que inspiró al decreto de necesidad y urgencia
dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de
necesidad y urgencia.
Raúl, había sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hígado a un niño de dos años a quien
había secuestrado horas antes y lo tenía anestesiado. Sin embargo, ello había sido cometido antes de que se
aprobara la ley N° “x” pero durante la vigencia del decreto de necesidad y urgencia.-
Si usted fuera el juez de la causa,¿ aplicaría a Raúl la pena que establece la ley “x” ?- Fundamente su respuesta.
TERCER CASO
Antonio y María son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a París donde permanecen por espacio
de un mes. Un día antes de regresar a la Argentina, ambos discuten acaloradamente y Antonio la propina a
María una fuerte golpiza lo que le produce lesiones en los riñones. María por temor a que se pueda demorar su
como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar conocimiento de ello, el Fiscal promueve
acción penal contra Antonio- quien también ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones
graves.
En su fundamentación, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, corresponde la aplicación de
la ley penal de nuestro país, en virtud de que si bien nuestra legislación no receptó el principio de nacionalidad
Analice el argumento del fiscal y señale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los fundamentos
de su opinión.-
CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realizó-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde
territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en territorio
Preguntas:
1.-Identifique la problemática en cuestión, señalando la denominación que recibe esta clase de hechos en las que
existe una separación espacial entre el lugar en que se despliega la acción (que pertenece al territorio de un
país) y aquél en que se produce el resultado (que integra el territorio de otro país).
2.- Si, por vía de hipótesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de comisión del delito es el
lugar en que se despliega la acción, y Brasil-por su parte- entiende que es el lugar en que se produce el resultado
¿Qué situación jurídica se produciría en el caso dado, y cuál es la solución que se propone en doctrina al
respecto?
3.- Para la situación inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisión aquél en que se produjo el
resultado y Brasil el del despliegue de la acción) ¿Cómo se denomina a esta situación, y cuál es la propuesta que
4.-Conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en nuestro país, podría la Argentina pretender la aplicación
de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (víctima y victimario) son argentinos?.Fundamente su
respuesta.
QUINTO CASO
“X” fue querellado por “Y” como instigador de un discurso pronunciado por el legislador “N” en la Cámara de
diputados de la Nación, en el que el legislador “N” formulaba imputaciones calumniosas a “Y”. “X” es el asesor
del diputado, y fue quien redactó el discurso que éste leyera en una de las sesiones de la Cámara.
Preguntas:
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1.-Si usted fuera el abogado defensor de “X” ¿qué argumento jurídico utilizaría para sostener la impunidad de
“X”?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante “Y”, ¿Qué argumento jurídico utilizaría para sostener
SEXTO CASO
El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “ El que matare a otro, sufrirá pena de prisión cuya duración
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que no precisa con antelación
al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de homicidio, lo que violaría el art. 18 de la C.N.
resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art.5
punto 6 establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”. Por lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las
necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto y no por
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le asiste razón.
SÉPTIMO CASO.
El Código Penal Argentino contempla en su normativa el delito de daño: art. 50: “ Será reprimido con prisión de
1 mes a 1 año de prisión, el que destruyere una cosa mueble total o parcialmente ajena”. Por su parte, el artículo
siguiente contempla una agravación para el delito de daño: Art. 51: “ Si para lograr la destrucción de la cosa
mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena será de 2
meses a 2 años”.
“X”, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a “N” lo que le permite tomar un
valioso jarrón que se encontraba en el domicilio de éste y por pura maldad lo arroja al piso destruyéndolo.” “X”
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que incorpora un nuevo artículo
al Código Penal dentro del título “Significación de conceptos empleados en el Código”. En este nuevo artículo
se establece lo siguiente:
“Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: ... “Queda comprendido
en el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o narcóticos”. “Esta interpretación se aplicará para
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resolver, inclusive, las causas que se hallen en trámite, por tratarse sólo de una interpretación de lo que ya
El fiscal solicita que se condene a “X” por el delito contemplado en el artículo 51 (daño agravado),
fundamentando su petición de la siguiente manera: “ Al momento en que “X” realizó la acción de destruir el
jarrón de “N”, el Código Penal ya contemplaba el delito de daño agravado en su artículo 51. La ley que surge
con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por
la agravación, es una ley interpretativa (interpretación auténtica), que lo único que hace es fijar los alcances del
término “violencia”, por lo que habiéndose contemplado a la violencia como una agravante para el delito de
daño con anterioridad al despliegue de la acción por parte de “X”, debe castigarse a éste con la pena establecida
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autoría por parte de “X”:
1.-¿Condenaría a “X”?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, ¿ Consideraría a “X” autor del delito de daño simple (art.
OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con
posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisión preventiva, mientras que Antonio se
hallaba prófugo.
Al momento de comisión del delito regía la ley “A” que sancionaba el robo con armas con pena de 4 a 8 años
de prisión y el siguiente cómputo para la prisión preventiva: por cada día de prisión preventiva se descontará un
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley “B” establece pena de
3 a 6 años de prisión para el robo con armas, y prevé el cómputo de la prisión preventiva de la siguiente manera:
por cada 2 días de prisión preventiva, se descontará un día de la pena de prisión. Antonio es detenido cuando ya
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisión preventiva, se realiza el juicio
y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, ¿qué ley o leyes tomaría en cuenta para la aplicación de la pena y el cómputo de
la prisión preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su respuesta, formulando todas
63
Para que el alumno comprenda cómo debe analizar y solucionar los casos penales, se agrega a continuación la
respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los argumentos que avalan tal solución.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el ámbito
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva vigencia en el
tiempo, desde el momento de comisión del delito hasta el dictado de la sentencia. (Leyes “A” y “B”, la primera
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analizar los siguientes aspectos: 1.- Si la ley debe
aplicarse “in totum” al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes más favorable de cada una de las leyes
para su aplicación parcial al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que
sea más favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podría aplicarse al mismo hecho una ley
para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite determinar cuál
de las distintas leyes es la más benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicación de lo atinente al
cómputo de la prisión preventiva existe alguna disposición legal que regule expresamente la solución a dar para
el caso de sucesión de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurídicas (normas
constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el ámbito
a) De conformidad a los principio que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal los cuales están
consagrados tanto en la Constitución Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se desprende
implícitamente la irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante; como en el Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicación de la ley
penal más benigna (conforme a lo cual este principio adquirió jerarquía constitucional conforme a lo dispuesto
por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Código Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley “B” respecto a la pena correspondiente al delito de
robo con armas, y la ley “A” para determinar el cómputo de la prisión preventiva.
Ello es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es más benigna la ley “B” por establecer una
escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de la prisión preventiva es más benigna la ley “A”
ya que ésta implica un cómputo más favorable en razón de que por cada día de prisión preventiva, descuenta un
Es posible tomar una parte de la ley “A” y otra parte de la ley “B”, sólo porque en materia del cómputo de la
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Por último, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisión preventiva luego de que la
ley “A” haya perdido vigencia, no es óbice para su aplicación ultra-activa al mismo, en razón de haber estado
NUESTRO OBJETIVO
En el transcurso de estos años de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupación lograr que los
alumnos que aprueben la materia, no sólo posean un sólido conocimiento teórico de los conceptos
fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la técnica de su
aplicación a la solución fundamentada de los problemas jurídicos que, en su carácter de abogados- y cualquiera
fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o querellante particular- debieran
enfrentar en el futuro.
Siempre pensamos que es una obligación irrenunciable, preparar a los alumnos para el ejercicio profesional.
El sistema de resolución de casos como método evaluativo en los respectivos exámenes parciales, es la técnica
que permite al docente merituar, no sólo la capacidad de captación de los conocimientos teóricos, sino además,
verificar la aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la solución de los problemas con los que los
enfrentamos.
Año tras año, al momento de corregir los exámenes comprobamos la dificultad que representa para el
alumno tal técnica evaluativa, producto, quizás, de una deficiente enseñanza en el colegio secundario, donde por
lo general, se prioriza la memorización y repetición de conceptos por sobre la asimilación crítica de los mismos.
Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras específicas sobre la
materia. Muy por el contrario, el mismo sólo podrá tener alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un
adecuado manejo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento éste que sólo podrá
lograrse, a través de una razonada lectura de los temas en la bibliografía más moderna.
Con nuestro esquema pretendemos brindar una guía que permita al lector :
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2.- Indicarle esquemáticamente, cuáles son los datos que deberá verificar al transitar en su análisis, por cada
uno de los distintos niveles de la teoría estratificada del delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no
presentes en el caso analizado, para que, sólo a partir de tal comprobación, pueda afirmar la existencia del
delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ).
3.- Para facilitar la comprensión del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos
4.- Finalmente, anexamos un capítulo conteniendo casos prácticos –algunos con una propuesta de solución.
Estos fueron utilizados en exámenes anteriores, lo que nos permite advertir al lector, sobre los errores más
Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogacía, es nuestra intención
que tal esquema general sirva, no sólo para quienes cursen Derecho Penal - Parte General, sino también para
Por tal razón, además de un enfoque esquemático de la teoría del delito, se incorpora un desarrollo explicativo
de los conceptos fundamentales de la teoría del delito con abundante ejemplificación y referencias al estado
Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limitacionista, que permita el
acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obtener una formación universitaria, la enseñanza a
distancia es un sistema que tarde o temprano deberá ser utilizado por todas las universidades del país. Con ella
se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permitiendo, además,
que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la universidad, para cursar regularmente la
materia por carecer de recursos económicos suficientes, obtengan una adecuada preparación en sus lugares de
residencia. El presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales
objetivos.
ACLARACION PREVIA
El presente esquema de teoría del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura científica :
1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a nivel de acción.
2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de análisis) y la
incorporación de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificación puede decirse que constituye hoy la
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concepción ampliamente mayoritaria en Alemania, España y es compartida por la doctrina más moderna en
Argentina.
3.- Para determinar la relación causal conducta - resultado, nos valemos de la Teoría de la Equivalencia de
Condiciones.
4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relación causal entre acción y resultado. Para afirmar
su configuración, se necesita, además, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya
generado un riesgo jurídicamente desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el
5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separadamente las situaciones
jurídicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la
reproche formulado al autor del injusto penal, reproche éste que se asienta en la presencia de : a) Posibilidad de
el hecho.
Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definición de carácter puramente
formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella
cuya realización está sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastará para
demostrar lo dicho:
El sujeto “A” observa como el sujeto “B” le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante ello, “A” logra
El artículo 79 del código penal argentino castiga con reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro.
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Si con esta sóla información disponible-que el matar a otro está sancionado con pena privativa de libertad-se
pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto “A” ha cometido o no un delito, se comprobará que el
arsenal teórico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal interrogación, o lo que es aún más
grave, deberíamos llegar a la conclusión que “A” cometió el delito de homicidio ya que el matar a otro es una
conducta que está sancionada con pena y siendo ello lo característico del delito, al haber “A” realizado tal
Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, según luego se verá al estudiar las causas de justificación en
particular, el sujeto “A” ha realizado un acto conforme a derecho al haber actuado en legítima defensa de su
persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su conducta, al ser legítima, no puede ser delictiva, debido a que la
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los caracteres generales
que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente del delito de que se trate- esto es, que
estén presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violación, en el delito de injuria, en una
estafa o en una defraudación fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguación de si los
presupuestos generales de la acción punible se hallan presentes en el caso de análisis. La necesidad de contar
con un método que separe en distintos estratos el análisis y resolución de los diferentes problemas, es pues,
acción, típica, antijurídica y culpable indicando que el precedente orden de enunciación de los estratos
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la pregunta de si el
seguir el orden de análisis brindado por la teoría estratificada del delito, la que además de señalar las preguntas
que debemos realizarnos en la averiguación de si tal supuesto constituye o no delito, brinda también el orden
lógico de formulación de las mismas. Estas preguntas y su orden de formulación son las siguientes:
Es decir, que para poder resolver la situación legal de los sujetos intervinientes en un hecho debemos
4- Finalmente, y sólo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido afirmativas,
deberemos resolver la cuestión de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurídico,
Siendo el delito una acción, típica, antijurídica y culpable, la ausencia de alguno de estos elementos en el
supuesto analizado, nos llevará a una respuesta necesaria: el sujeto no cometió delito, y en consecuencia no
podría aplicársele ninguna pena; pero, además, la teoría estratificada nos permitirá explicar porqué no se ha
configurado el delito: esto es, según los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la acción; porque la
misma no es antijurídica al estar contemplada en una causa de justificación; o bien, porque habiéndose
configurado el injusto penal (acción, típica y antijurídca), su autor no puede ser reprochado por la comisión del
mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal
solución.
Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los elementos que
integran el concepto del delito llevará necesariamente a la no punición del sujeto cuya participación en el hecho
se investiga, no es menos cierto que los efectos jurídicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es
la misma. Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas en general y jurídico-penal, en particular, que genera la
configuración del injusto penal (acción, típica y antijurídica) faltando sólo la culpabilidad de su autor, son
1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deberá responder por todas las consecuencias
que con su accionar haya ocasionado y cuya sanción esté establecida en alguna de las otras ramas del Derecho,
debiendo efectivizar las correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede
administrativa, etc.
2.- Se podrá repeler la acción ilegítima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34, inc. 6 del C.P.) o
defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el accionar ilegítimo sea configurativo de
una agresión.
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3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrán ser considerados partícipes
del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al
partícipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1
Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a una fuerza física
irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias señaladas, serían aplicables al
caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teoría estratificada: Se trata de un instrumento conceptual
que posibilita una aplicación racional de la ley a un caso concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la
teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. 74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones
jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurídica. Por otra parte, es la forma más
eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por vía recursiva la solución jurídica que se adopte en la
sentencia al permitir la discusión por parte de los distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante
particular) de los argumentos jurídicos en los que se basa la resolución, posibilitando de esta forma, su revisión
De allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad del delito, ya que no sólo
implica una simplificación en el análisis, sino que, además, constituye la única vía para una adecuada
Respecto de la necesidad de proceder analíticamente y de los niveles que componen la teoría no hay en la
doctrina mayores discrepancias: que el delito es una acción, típica, antijurídica y culpable, es al día de hoy
aceptado por la doctrina ampliamente dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el
consenso sólo llega hasta allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la relación
recíproca entre las mismas depende del punto de vista científico del que se parta (aspectos éstos externos al
sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores. A qué se denomina acción,
cuáles son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta, cuándo una acción es antijurídica y
finalmente qué se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras,
la necesidad del sistema no está en cuestión pero sí los postulados o principios que determinan su configuración.
74
Bacigalupo, Enrique . “Principios de derecho penal-parte general”, akal/iure,Madrid, 1997, pág.132.
70
Sin pretender realizar un análisis ni siquiera esquemático de las distintas concepciones doctrinarias existentes al
respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomáticos-
desde los cuales se elaboran los sistemas de interpretación legal y su incidencia en las respuestas que se puedan
En la Argentina de las últimas décadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia desmesurada en
algunos de sus expositores- a una discusión sobre los modelos tradicionalmente denominados causalista y
finalista.
Más allá de la diferente conceptualización que ambos sistemas respecto al elemento genérico acción-
caracterizada como una actuación voluntaria en la que no se toma en cuenta la finalidad en el modelo causal,
reservando el análisis de la misma al ámbito de la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad:
culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa) por contraposición a lo defendido por los autores finalistas que no
admitían una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa reubicados a nivel típico:
tipos dolosos y tipos culposos)- el método finalista significó una ruptura con las sistemáticas anteriores
representando un cambio decisivo respecto a la del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al
fijar como objeto de estudio de la dogmática penal a las denominadas estructuras lógico-objetivas.75
Las más importantes estructuras lógico objetivas que vinculan al legislador y al intérprete en el ámbito jurídico
Esto trajo como consecuencia la elaboración de un sistema condicionado por el respeto a estas estructuras
óntico-ontológicas incidiendo decisivamente en las distintas categorías del delito: Estos no podían ser
construidos jurídicamente. Es decir, había una serie de conceptos- como el de acción, culpabilidad o autoría,-
que eran previamente dados y que por lo tanto no podían ser modificados por el legislador ni por el intérprete.
En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su momento las
exposiciones más ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actualmente estos autores-particularmente
Zaffaroni- han plasmado en sus últimas ediciones un cambio importante en su original posición. 76
El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los últimos tiempos tanto en Alemania como en España, ha
marcado con sus aportes un hito en la dogmática penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus
conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los axiomas de los que parte la
concepción final. Así, la estructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto
subjetivo; la equiparación del desvalor de acción y desvalor del resultado en el injusto; la distinción entre error
75
Silva Sánchez, Jesús María. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona, 11992, pág.57 y ss.
76
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho Penal de Eugenio Raúl
Zaffaroni representan una exposición ortodoxa del finalismo, situación que cambia sustancialmente en la actualización de su obra de
reciente aparición “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Bs.As., año 2000, con la colaboración de Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretación de las leyes penales
pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pág.4). Por su parte,
Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmáticos del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta,
encontrando una dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena (función social del derecho penal)
y sobre la teoría de la sociedad de la que se participe (pp. 136)
71
de tipo y error de prohibición; la doctrina del “dominio del hecho” como criterio de deslinde entre autoría y
participación criminal; la plena normativización de la culpabilidad, entre otros, han logrado, en mayor o menor
medida, una amplia aceptación en la dogmática actual, aunque como lo destaca Silva Sánchez,
Actualmente ocupan una importante posición -aunque sin constituir aún doctrina dominante- en la dogmática
alemana y en menor medida en la española, las posturas funcionalistas: Para estas concepciones, las categorías
del sistema (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del
Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la acción, la causalidad, la culpabilidad, entre otros, no vienen
condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostenía el
Esto ha llevado a que los conceptos jurídico-penales se normativicen desde una perspectiva teleológica, para
hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho Penal. Conforme a ello, conceptos tales
como acción, culpabilidad y otros situados en un nivel de abstracción menor, a los que-al decir de Jakobs- la
dogmática Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-más descoloridamente -una estructura
(lógico-objetiva, prejurídica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente nada sin tener
en cuenta la misión del Derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta
función social del Derecho Penal y no a fenómenos naturales o de otro modo ajeno a lo social.” 79
Las sistemáticas funcionalistas con la normativización de las categorías, han favorecido la elaboración de
nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo teórico, la llamada “teoría de la imputación
objetiva”, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Sánchez, “las corrientes funcionalistas no pretenden en principio, una modificación del
sistema de la teoría del delito. Más bien se hallan empeñadas en la atribución de nuevos contenidos a las
categorías, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata
No es posible realizar aquí, una análisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fundantes de los mismos.
Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislación positiva desde posturas diferentes, se hace necesario
conocer, al menos, las más importantes posiciones que se siguen en la dogmática actual para tener un
conocimiento aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una más justa intelección y
77
Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”, publicado en “Consideraciones
sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.
78
Jakobs, Güinther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción de la segunda edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y
José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prólogo a la primera edición, pp.IX.
79
Jakobs, Güinther, ob. cit, del prólogo.
80
Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”, publicado en “Consideraciones
sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.
72
Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categorías que componen la teoría estratificada del
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las propuestas sistemáticas que
se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-manteniendo en su mayoría plena vigencia- pueda
concluirse que la configuración del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la
preocupación por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validación de un sistema. Y es que, como
lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurídico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema
social, no dice nada respecto a su legitimidad. . Y esto es así debido a que, funcionalidad y legitimidad son
magnitudes diferentes.81 82
Y de hecho esta preocupación es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos que pretenden
demostrar las razones por la preferencia de una teoría respecto a otra, existiendo una vigorosa discusión al
respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de Derecho y las garantías
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad (derecho
penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe guardar relación con la magnitud del injusto y
de la culpabilidad); el carácter de dañosidad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.
2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que se proponen para las
distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una respuesta que pueda considerarse como la
única correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema (aspectos
extrasistemáticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y dan contenido a las distintas
categorías que lo integran (acción, tipicidad, antijuridicida y culpabilidad) como también las subcategorías. Así,
corresponden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuración
del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas posturas funcionalistas) ; o
si hay una esencia del delito que condiciona la teoría (tesis central del finalismo), etc.
b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas de la
teoría general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas son cuestiones intrasistemáticas. Así, por
ejemplo, podrá plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las
81
Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.
82
Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimación material del derecho penal, que la misma reside en que “las leyes penales
son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas
penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las
realidades de la vida social así como las normas-especialmente las jurídico-constitucionales”. (Jakobs,Güinther.;ob. cit., pág. 44/45.
73
estructuras lógico-objetivas (finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa
esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carácter relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta
puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados
esenciales que fundamentan al mismo. Pero la conclusión puede ser diferente si lo que se discuten son las
A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categorías en particular:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones físicas, entendiendo que cuando la
ley penal refiere a la causación de un resultado se está refiriendo a un proceso de carácter naturalístico ( la
relación causa-efecto del ámbito de la naturaleza), podrá considerar excluido de los tipos penales que refieren a
la causación de resultados, aquellas situaciones de no evitación del mismo (omisiones), debido a que no es lo
mismo-desde el punto de vista físico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado lesivo, que
el no interferir un proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente,
aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido
situaciones valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sería pretender castigar
sobre la base de una integración analógica in malam partem, lo que está vedado en el ámbito penal.
Así, en base a tal sistema interpretativo sería válido sostener que, al castigar la ley penal argentina en su art.
84, la conducta de quien por imprudencia o negligencia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal
(tipo penal del homicidio culposo) no contemplaría como materia de prohibición la situación de quien estando
obligado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesión del bien jurídico vida que
debía proteger (Ej. el médico que asiste a un paciente y que por negligencia no lo acierta en el diagnóstico, por
lo que la enfermedad sigue su curso produciendo la muerte), ya que, se dirá, el médico no causó la muerte-lo
que desde una perspectiva naturalística es correcto- sino que no evitó la muerte, situación distinta y por lo tanto
Por el contrario, otra podrá ser la solución si desde una perspectiva diferente se entiende que las disposiciones
jurídicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adscriptivo en el sentido de atribución de
responsabilidad, por lo que la significación de sus expresiones debe determinarse normativamente: Así, se diría
que causar la muerte refiere a aquél a quien se le puede “adscribir como propio el proceso de producción de la
muerte de otro”.83
Desde esta posición, será correcto entender la expresión causare no en un sentido físico sino normativo,
interpretándosela teleológicamente. Sobre la base de tales presupuestos, se podrá concluir que la expresión
causare refiere no sólo a procesos de causación en un sentido físico sino también supuestos de no evitación del
83
Silva Sánchez, Jesús María.“La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en “Consideraciones sobre la
teoría del delito”, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
74
resultado, por lo que la conducta del médico de nuestro ejemplo podrá-a diferencia de lo que ocurría con la
posición ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su forma de omisión
impropia.
En verdad, una interpretación normativa-y no física-de la expresión causar, produce una doble consecuencia:
Por un lado, podrá darse el caso en que siendo causante de un resultado el mismo se lo pueda atribuir
jurídicamente al agente; o la situación inversa, en la que sin ser causante-desde el punto de vista físico-el
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qué es perfectamente posible que un mismo caso
pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al
constituir los distintos sistemas diferentes criterios de aplicación de la ley, las diferente posturas científicas
podrán incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablábamos
Y esto es así, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías surgen necesariamente
del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensión de sustentar la preferencia por un sistema
descalificando a los restantes con el argumento de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba
de ello es que el mismo cuerpo legal (el código penal argentino), ha sido interpretado desde distintas
perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto advierte Bacigalupo 87, la
legislación penal positiva puede ser modificada sin que ello signifique un cambio en los sistemas de
interpretación. El límite en todo caso está en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las
(Unidad 4)
El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistemática determinada- orientar en el proceso
de análisis y resolución de casos penales, señalando en forma analítica, cuáles son los elementos
correspondientes a cada estrato de la teoría del delito, que se deberán comprobar si se encuentran presentes en el
1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma expresa al mismo.
84
Ver más adelante lo que se dice sobre al teoría de la imputación objetiva; también al tratar específicamente el tema de los delitos de
omisión.
85
Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.
86
Bacigalupo, Enrique. “Delito y punibilidad” 2da. edición, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
87
Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.
75
2.- Todos los datos y circunstancias señalados en el caso en cuestión, deberán considerarse como plenamente
3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos de la teoría del
delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de análisis posterior. Así, si al nivel de tipicidad se
afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la acción, o al
Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora sí a señalar los datos que deben verificarse en cada nivel de
análisis de la teoría del delito, precediendo a ello una breve conceptualización de cada una de las categorías.
El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una conducta humana.
Recomendamos responder a este interrogante por vía de exclusión, consistente en analizar si el sujeto
interviniente se halla o no incurso en alguna de las causales que generan ausencia de acción, como ser: 1)
Fuerza Física Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o
precedentemente señaladas, la respuesta será: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo
Sin embargo, si el sujeto se colocó en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la
conducta que estamos buscando será esa, ( la de colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible o en
estado de involuntabilidad ).
Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acción, se habrá verificado la
existencia de una conducta humana -elemento genérico del delito- lo que nos permitirá continuar con el análisis
de los otros estratos de la teoría del delito. Sólo restará determinar en este nivel, ante qué clase de acción nos
76
hallamos, lo que se resolverá tomando en consideración cuál fue la finalidad del autor. Precisamente, respecto
de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es típica, si es antijurídica, y en el último nivel de
1.- Por mediar fuerza física irresistible: que puede tener un origen
a) Externo al sujeto: Ej. : “A” es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre “B” a quien le causa graves
lesiones.
b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : “A” en convulsión epiléptica, y al no poder
controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a su pequeño hijo que tenía en
brazos.
2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : “A”, privado de consciencia por una fiebre
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : “N”, quien ve a un ciego
dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentáneamente la capacidad de
Si en el caso de análisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento cuya
presencia debemos averiguar conforme a la teoría estratificada del delito, es la tipicidad de dicha acción. Para su
determinación es necesario comenzar por conceptualizar qué se entiende por tipo penal.
“Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa “supuesto de
hecho”. Señala Bacigalupo que “ ‘tipo’ es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por
77
una significación común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un
Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se habla de
un tipo en sentido amplio o “Tipo garantía”. El mismo está vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la
C.N.) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría
integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las
La importancia del tipo garantía radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden
ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas. Ejemplo: Si
el plazo de prescripción de la acción penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal
modificación en el plazo de prescripción no puede aplicarse retroactivamente por ser más gravosa para el sujeto,
La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es el sentido técnico en el
que se utilizará la expresión de ahora en más, ya que él refiere al componente de la teoría del delito objeto de
El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor alemán Ernst Beling 89
en
1906 y significó un considerable avance al introducir una nueva categoría a la teoría estratificada del delito que
se sumaría a las por entonces existentes: acción, antijuridicidad y culpabilidad 90. Con ello se sentó las bases de
la configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: acción, típica,
antijurídica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qué clase de delito
estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo
El tipo sistemático podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter fragmentario del derecho
penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurídicas, sólo algunas conductas antijurídicas tienen
relevancia penal. De todos los comportamientos contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la
categoría de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de individualizar taxativamente cuáles son
esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una especial forma de
sanción (pena)
88
Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146
89
Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
90
Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y punible. La punibilidad fue
luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede,
simultáneamente integrar el concepto del mismo.
78
El tipo sistemático encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Sólo lo constituye
aquella parte de la ley que contempla la “materia de prohibición”, entendiendo por tal, la acción prohibida más
toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los
delitos en particular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal establece: “Se aplicará reclusión o prisión de
ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.” En el
mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es
válido aclararlo, que no todo el artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que contiene la materia de
prohibición, lo prohibido, que en este caso es “matar a otro”. Todo lo demás, como ser, la pena establecida, y
cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal,
Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal. Podríamos decir, que
ninguna de las que integran el Libro primero del Código Penal argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen
tipos penales, si bien forman parte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la
tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del
código penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el matar a otro como lo establece
el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica un comienzo de ejecución del homicidio,
produciéndose una ampliación de la prohibición al captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en muchas disposiciones de
leyes especiales), no debemos confundir artículo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de
ver, hay artículos que no son tipos penales y por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado
más de un tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de
tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el
comportamiento prohibido valiéndose del lenguaje, pudiéndose encontrar distintos elementos. Se distinguen
entre los llamados elementos descriptivos y los denominados elementos normativos del tipo.
sola captación por los sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer,
aguas, etc., son, elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales.
En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento prohibido
como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensión de
una remisión valorativa. Qué se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar,
91
En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratará en
particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los
que no deben ser confundidos.
92
Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguiéndolo de aquellos que sólo constituyen actos preparatorios
impunes, es un problema que se analizará al tratar el tema de la tentativa.
79
tocar, escuchar, etc, pues su significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a “los objetos
materiales susceptibles de tener un valor” (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cuándo un bien es mueble,
tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir
Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin provisión de
fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresión “cheque”, sólo puede comprenderse en su significación por una
remisión a la ley comercial en la que se especifica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para
que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se pueden captar las dimensiones, color,
grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no podríamos saber si estamos o no en
presencia de un “cheque”.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de apreciación valorativa
que sólo en algunos casos puede ser jurídica. No siempre la significación de los elementos normativos viene
dada por una disposición legal. Cuándo un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente
inmaduro, cuyo aprovechamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro (art.120 del
C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de cambiantes valoraciones sociales, a
las cuales habrá que remitirse para delimitar sus alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se
entiende por “pornográfico” (art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoración
cultural, siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.
La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta problemática. La
razón del distingo tiene su razón de ser en que los elementos normativos presentan cierta problematicidad en al
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de que la determinación de
su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisión en cuanto a los límites de
lo prohibido al quedar a expensas de concepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la
doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoración judicial, exigiendo
una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes en la comunidad, la que no podría ser reemplazada
b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la
configuración del dolo. Como oportunamente se verá, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor
debió haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal
de que se trate. Esta situación es particularmente problemática cuando se trata de determinar si el autor
comprendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoración
es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Código Civil), pareciera que sólo podrían
93
En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son
inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello
debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal.
80
cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un
conocimiento técnico sino, se dice, “una valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con ello se
quiere significar que, será suficiente que el autor tenga una comprensión de las notas esenciales, sin requerirse
un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta
provisión de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley
comercial en la que se indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado
“cheque”. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se verá al estudiar el aspecto
Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por lo
tanto, en el tipo siempre se contemplará, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera
debido a que nuestro sistema-por imposición constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida. En otras ocasiones,
los tipos penales individualizan además de la acción, determinados modos de comisión, o circunstancias de
tiempo de realización o de lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales
caracteres en el autor del delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se
realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atención dada su
CULPOSOS.
Un primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen prohibidas las conductas en
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida. Ejemplo: el tipo penal
del homicidio (art. 79 del C.P.) señala la acción prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto individualiza la
acción prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal
81
del daño, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo dañar una cosa
mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.
No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemático) con la norma ni con el bien jurídico. La norma no
aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cuál es la norma correspondiente. Si se
castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión-art. 79 del C.P.), se puede inferir
que la norma “prohíbe” matar a otro y tendrá el siguiente contenido prohibitivo: “no matarás”; si se castiga el
apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente
tiene un contenido prohibitivo: “no te apoderarás de una cosa mueble ajena”, etc. Por su parte, el bien jurídico
es aquél ente que se quiere proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el
cual se puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurídico, no integra el tipo
penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurídico penalmente
protegido es la vida humana, en razón de que el tipo penal contiene como materia de prohibición a las conductas
La norma puede expresar mandatos (como se verá, en los tipos omisivos), o prohibiciones de acción,
dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no está escrita, no la encontramos en la ley penal, sino
que, por vía interpretativa, podemos deducir su contenido. Y esto es así, debido a que el tipo penal contiene la
conducta prohibida por la norma.94 Cuando se afirma que una acción es típica, con ello se quiere significar que
En este sentido debe entenderse la afirmación de que el delincuente no contradice la “ley” pues ésta establece,
por ejemplo, que el que matare a otro tendrá tal sanción, y el sujeto que comete un homicidio precisamente mata
a otro, es decir, realiza la acción prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su
comportamiento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretación del tipo penal. Quien
mata a otro infringe la norma “no matarás”. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipicidad de un
En los tipos penales activos, la conducta va a ser típica, precisamente, cuando haya una plena coincidencia
entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se da una subsunción, una incardinación,
del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la acción, y así se dirá que tal acción es
típica de ese delito. Por el contrario, se dirá que la conducta es atípica (negación de la tipicidad) cuando no haya
94
Ver en la nota a pie de página n° 57, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales también, aunque en principio
pudiera parecer lo contrario, también contienen la acción prohibida, aunque, para la prohibición se utilice una técnica legislativa
diferente consistente en individualizar la acción debida, quedando prohibida todas las demás.
95
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la antijuridicidad, que requiere un
análisis posterior consistente en verificar que tal acción típica no esté justificada. El permiso que posibilita la justificación de una
acción-y con ello impide la configuración de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición jurídica, no sólo en el
derecho penal, sino también en algún cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, laboral,
comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser típica- y con ello ya estamos afirmando la antinormatividad-pero no ser
antijurídica. Ejemplo: Quien efectúa un disparo de arma de fuego matando a otro, actúa típicamente al encuadrar su conducta en el
tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectuó para evitar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con
un puñal, su conducta estará justificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no será antijurídica,
sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la acción típica lo encontramos en el propio código penal (art. 34,
inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
82
una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal: En estos casos se delinque al
realizar la acción individualizada en el tipo penal, son éstos los llamados delitos de comisión.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la individualización de
las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que tales acciones son las únicas que, en una
situación determinada, no están prohibidas. Por lo que, estos tipos penales también prohíben conductas, sólo
que a través de una técnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohíbe
cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sería válido decir-desde un punto de
vista lógico-que el tipo omisivo prohíbe la no realización de la acción indicada (que es lo mismo que sostener
que impone la realización de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dará cuando no exista
coincidencia entre la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con
ello se advierte que lo que está contemplado en el tipo penal omisivo es también, al igual que en el tipo activo,
la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle
el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no serán acciones típicas del delito de omisión de
auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atípicas. Típicas resultarán, cualquier otra acción diferente a la
señalada. Para poder afirmar que un sujeto actuó típicamente respecto de este delito, será necesario que, en un
contexto situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de
La razón por la que se opta por señalar en la ley la acción debida y no la prohibida, se debe a que resulta
imposible la individualización de todas las acciones distintas a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carácter preceptiva. En el caso del art. 108, la norma
dirá: prestarás el auxilio necesario a quien se encuentre en situación de riesgo. Como se verá, en estos casos, a
diferencia de la norma que antecede a un tipo activo que tiene una enunciación prohibitiva (ej. “no matarás” ) su
enunciado es imperativo (prestarás el auxilio necesario”). Así como los tipos activos dan origen a los delitos de
El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente produce un
resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite afectar un
El sostener que el tipo omisivo prohíbe no realizar la acción descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti,
96
mantener la definición del tipo como la descripción de la conducta prohibida por la norma.
83
bien jurídico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el
caso requería, termina lesionando un bien jurídico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de un
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro con intención
homicida, quiere la muerte de la víctima. Mientras que en el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar
negligente bienes jurídicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehículo a una velocidad por encima
de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisión y le causa la muerte a un ciclista, sólo quería
Si prestamos atención en el análisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podrá percibir que no existe
diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte de una persona.
Tan muerta está quien recibe el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien actuó con voluntad
homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien sólo quería circular a alta
velocidad sin querer matarla. La diferencia está en el desvalor de la acción: Es más disvaliosa la conducta de
quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la
Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos dolosos y tipos
culposos- para sancionarlas también en forma diferenciada. Los delitos dolosos son más severamente
sancionados que los culposos sobre la base del principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del
injusto, mayor pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que
tiene la acción de quien voluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien jurídico penalmente
tutelado.
El problema está en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en razón de que en el tipo
penal normalmente no se refiere expresamente a la intención con la que actúa el sujeto. El criterio que puede
servir de guía es el siguiente. Cada vez que nos encontremos con una estructura típica en la que se diga: “ ...el
que por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado” estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aquél que no presente esta estructura, será- por lo general- un tipo penal doloso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. “el que matare a otro” nos encontramos ante un tipo penal doloso (tipo penal del
homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo penal culposo :“...el que por imprudencia,
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado-no se sigue
este criterio para la tipificación de un accionar doloso o culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el
resultado, para ser típico, debe ser la consecuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106,
último párrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la
muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona ¿debe ser
84
una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante del accionar imprudente
o negligente de quien queriendo abandonar a su víctima no quiere, sin embargo, que ésta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un niño recién nacido, con la
intención de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan cargo del menor, alejándose del lugar sin
saber que la vivienda se hallaba deshabitada ¿deberá responder por el supuesto contemplado en el último
párrafo del art. 106 si el niño muere por falta de atención? La respuesta dependerá de cómo se considere al
referido tipo penal. En otras palabras, la punición más grave por muerte del niño estará condicionada por la
determinación de si el resultado muerte previsto en la ley capta sólo el producido dolosamente o también está
abarcada la muerte producto de una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley
Esta situación se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohíbe una acción (la cual ya
produce un determinado resultado. En tales supuestos se hace necesaria una interpretación sistemática para
saber si el mismo admite sólo una imputación a título de dolo o puede también ser imputado a título de culpa.
Sobre esta cuestión no me volveré a ocupar, habiéndolo referido como advertencia de que el criterio propuesto
para la diferenciación entre un tipo doloso o culposo, no siempre es útil y en algunos casos puede significar una
Sin perjuicio de volver sobre el tema más adelante, conviene destacar la importancia de diferenciar si el tipo
penal en cuestión es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la
acción-esto es que la conducta analizada es subsumible en el tipo penal en cuestión- deberá comprobarse la
plena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que él entendía que hacía. En otras palabras, el autor debe
saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significación de su obrar,
no habrá tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del homicidio doloso, no será
suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que será necesario además,
que el autor del hecho haya actuado con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuración de
cualquiera de estos aspectos, llevará a la atipicidad de la acción. En los tipos culposos la situación es diferente,
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa está contemplada
sólo para algunos delitos (sistema legal de número cerrado en materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien
lesiona gravemente un bien jurídico de tercero, de manera imprudente, pero sólo está legalmente contemplado
como delito la afectación dolosa del bien, la consecuencia será la atipicidad de la acción (principio de legalidad
97
Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temática propia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin
embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemática propia de la parte general. Un criterio muy útil a la hora de resolver
estas situaciones suele ser prestar atención al monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se está
refiriendo a un supuesto doloso.
85
penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un médico, por grosera incompetencia, receta una medicación a una
mujer embarazada cuya ingestión está contraindicada durante el período de gestación, provocándole un
aborto, tal conducta será atípica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentativa y
de participación criminal, ya que, como se verá oportunamente, sólo es admisible la tentativa de un delito
doloso, y sólo puede haber participación criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.
No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga relación con una
ordenación meramente académica y carente de significación práctica. Por el contrario, es muy importante tener
presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la
Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la producción
de un resultado como consecuencia de tal acción: Acción y consecuencia de la acción (resultado) son separables
conceptualmente y cronológicamente.
En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar, una persona produce
un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto
al que se encontraba antes de hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes
ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también produce un resultado físico
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico, es decir, de un resultado
individualizado en el tipo penal, el cuál puede o no estarlo, dado que en ocasiones sólo se prohíbe una acción
sin exigir la producción de algún resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente
la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el puñal, colocar el veneno en la comida de la
víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito
en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima.
Se desplegó la acción, sin que se produzca el resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el
proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora está incrustado al tronco de un
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árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe confundirse el
resultado típico (único que interesa a los efectos de esta clasificación, y que puede o no ocurrir) con el
Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan
expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su producción para que pueda
considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos penales que sólo se limitan a señalar la acción sin que
interese cuál es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no sólo describe una
acción sino también un resultado típico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de
domicilio) es de pura actividad, pues sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de la acción” u “objeto de
la agresión”, lo que no debe ser confundido con el bien jurídico tutelado. El objeto de la acción o de la
agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la acción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo
humano es el objeto de la acción (sobre él se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurídico
penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en una modificación,
Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la acción. Frecuentemente,
el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder afirmar que el resultado típico
se ha producido no bastará con constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los resultados
Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves por “deformación
permanente del rostro”, no puede bastar la mera comprobación física de las lesiones. Para ello se requerirá
efectuar una valoración de las mismas que permita decidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo
que pueda ser considerado “rostro”, si las lesiones causan una “deformación” y, finalmente, efectuar un
pronóstico respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatación puramente
Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar la
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor, pero la conducta
delictiva no incide en ningún ente físico, ya que el honor no tiene un substrato físico en el que se pueda
materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado
que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por
87
nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el delito quedará
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe existir el objeto típico de la
agresión, si al momento en que se despliega la acción, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o
basta con que el objeto típico de la agresión exista al momento en que se produce el resultado.
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de ello se
produce un adelanto en el nacimiento, y el niño nace con vida. Meses más tarde se manifiestan en el mismo,
ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el momento en que se
lleva a cabo la acción, en el cual no existe aún el objeto de agresión del respectivo delito, y el momento en que
se produce el resultado, en el que sí ya existe el objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el
feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no
había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que
tal afectación a la integridad física se produzca durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen
en el momento en que ya hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el niño
ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial
situación: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la acción del objeto de
típico de la agresión98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la acción exista cuando el
relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción.
Conforme a este último criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, éste posea la
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un estudio médico de carácter
invasivo y, por mala praxis médica, el embrión sufre lesiones de consideración. El niño nace en término y con
vida, pero una semana después muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de la agresión del
homicidio (el “otro”), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrión, objeto de la agresión del tipo penal del
98
Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de referencia para exigir la existencia
del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede
en todo delito instantáneo, pueden diferenciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la
voluntad o acción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil
alcanza al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la
actualización de la voluntad carece de significación;... (la circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño,
haya sido dejada antes de que éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena
causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La
incidencia prenatal da con un objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la interpretación antes admitida
unánimemente y hoy aún dominante niegue la tipicidad.” (Kaufmann, Armin. “Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan.
Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs.
As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana
independiente”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde
se analizan las distintas posiciones al respecto. También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios
de “status” jurídico-penal del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157.
100
Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2,
N° 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
88
aborto. La particularidad está dada en que los efectos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto
es, cuando ya existía el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo (el “otro”). Si lo determinante
para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la agresión posea la
calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debería ser la atipicidad del acto imperito realizado
por el médico. Ello en razón de que, al momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar
tipificado el delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien
el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo, como
el efecto lesivo no se dio sobre el “otro” sino, inicialmente sobre el “feto”, tal resultado-conforme a este
Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los
delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el “peligro” para el bien jurídico,
cuando ello está expresamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un
resultado típico..
En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá verificarse su producción en el
supuesto de análisis para poder afirmar la tipicidad de la acción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona
no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además,
para su configuración, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aquél a
quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es algo distinto a las acciones típicas, y
como tal, puede ser considerado un resultado típico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la
Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido a que los
delitos de resultado presentan ciertas problemáticas que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se
trata de la difícil cuestión de determinar cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente,
existiendo dos niveles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación objetiva, cuyos parámetros
otra imputación subjetiva, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa
o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar
pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación principal (tipos
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura actividad es difícil-aunque
101
debe ser la consecuencia de la realización de la acción prohibida. Recordemos que el bien jurídico no integra el
tipo. Sin embargo, el tipo penal puede seleccionar acciones tomando en consideración si la misma sólo pone en
peligro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesión del bien jurídico (delitos de lesión).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Cuando
el tipo penal requiere para su configuración que el bien jurídico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en
presencia de un delito de peligro concreto. Ejemplo: Art. 106 (“el que pusiere en peligro la vida o la salud de
otro...); art. 200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....”); art. 190 (...el que a
sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o
aeronave..”). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de
peligro concreto.
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que normalmente
son riesgosas para determinado bien jurídico. Comportamientos que, estadísticamente, con frecuencia
comportan un riesgo para el bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realización por esa sola razón,
independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela
penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricación, introducción al país
o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna falsificación art. 299; portación de arma
de fuego (art. 189 bis, párrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Párrafo;). En general, las
tentativas inidóneas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto.
La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto y abstracto es la de no exigirse para los delitos
de peligro abstracto una comprobación de si el bien, en el caso particular, corrió un riesgo de lesión, bastando
para la tipicidad, con demostrar la realización de la acción considerada abstractamente peligrosa. Es por ello
que, se afirma con razón, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de peligro abstracto 102,
La mayoría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan capacidad de
acción. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede distinguir en razón de que el tipo penal no
requiere especiales condiciones o caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la
fórmula genérica “el que...” Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )“... al que matare a otro...” Art. 110
(delito de injuria) “...el que deshonrare o desacreditare a otro...”; Art. 181(Usurpación) “... el que por violencia,
amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o
102
Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pág.155/159.
90
tenencia de un inmueble...”; art. 213 (apología del crimen) “...el que hiciere públicamente y por cualquier
Hay otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reúna ciertas condiciones especiales
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios son aquellos en los que
las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del delito, hacen a la esencia de éste. Autor sólo
puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes extrapenal, siendo precisamente la infracción del deber el
fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser
funcionario público para poder cometer el hecho en carácter de autor. ( Malversación de caudales públicos del
art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública del art. 265, etc.); también otros
delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intérprete; prevaricato del art. 269,
para el que se necesita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que sólo lo puede cometer el comerciante
Decimos que estos delitos encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos deberes extrapenales que son
infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos.
Veamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: El
comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que correspondiere a
la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razón de ser de la
prohibición de tal acción, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber
de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser éstos la garantía de cobro de sus acreedores. Quien sustrae
alguno de los bienes de la masa, podría frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razón de la
ilicitud, en la violación del deber de garantía. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la
masa, nunca podría ser autor de este delito (sí de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia
Los delitos especiales impropios también requieren-al igual que los propios- especiales condiciones en el
autor, pero a diferencia de aquellos, en éstos la calificación especial no determina la ilicitud configurándola,
sino sólo una agravación de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privación ilegítima de la libertad
(art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción (delito común);
pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario público abusando de sus funciones o
sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es más grave, previéndose un incremente de pena respecto a
la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hijo de la
víctima, sin embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vínculo sólo opera como una circunstancia
Esta clasificación también tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la determinación de la
tipicidad del hecho como en lo atinente a la participación criminal. Como se verá en su momento, en los casos
91
de intervención plural en un delito, el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quiénes son autores
y quiénes son partícipes en sentido estricto (cómplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene el
“dominio del hecho”: Será autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es un parámetro válido
para la determinación de la autoría en los llamados “delitos de infracción de deber”, (de los que forman parte los
delitos especiales) : en ellos sólo podrán ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si
Por último, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el autor realice
como un delito de propia mano (art. 119, tercer párrafo del C.P.). De ser así, sólo puede ser autor quien tenga
acceso carnal contra la voluntad de la víctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, aún
cuando su intervención haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostiene
fuertemente a la víctima, para que su compañero pueda accederla carnalmente) no podrían ser coautores por no
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautoría y de la
llamada autoría mediata, lo que será analizado oportunamente dentro del capítulo correspondiente a la
“Participación Criminal”.
Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. Esta posición responde a una
concepción trimembre de la teoría del delito, en el que la acción, como elemento genérico, debe presentar tres
caracteres para ser considerada delictiva, esto es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable.
antijuridicidad. La tipicidad es sólo un indicio de antijuridicidad: Será antijurídica, salvo que exista algún
permiso legal para su realización, las que reciben el nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo
tanto, será necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carácter antijurídico del hecho.
Las causas de justificación sólo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carácter típico de la acción no
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de homicidio doloso. Sin
embargo, nada se puede decir aún de su antijuridicidad. Hasta allí solo se puede afirmar el carácter
antinormativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel de análisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si,
92
por las especiales circunstancias en que las que sujeto realizó su acción, tenía o no una autorización legal para
comportarse de ese modo. Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegítima no provocada, utilizando un medio
que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como necesario y racional para la repulsa de la agresión, tal
acción estará justificada en razón de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6
del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actuó en legítima defensa de su vida matando al agresor, habrá
En doctrina, existe otra posición muy difundida Alemania y España, y poco seguida por la dogmática de
nuestro país, que se conoce con el nombre de “teoría de los elementos negativos del tipo”. Para esta
concepción, el tipo penal no solo se integraría con los elementos que hemos señalado como constitutivos del
tipo sistemático, los que son necesarios pero no suficiente para la conformación típica. En verdad éstos sólo
serían-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar presentes en el
hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado que también integrarían el tipo las
condiciones objetivas de las causas de justificación, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el
sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teoría de los
elementos negativos del tipo, no se habría configurado la tipicidad de tal acción en razón de que en el caso está
presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utilización de un
medio necesario y racional para repeler la agresión y c) la no provocación de la misma por parte de quien se
defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa”, y siendo que tales componentes
integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el
caso analizado (estar presente lo que debía estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción).
Se podrá pensar que la discusión sobre si los elementos objetivos de las causas de justificación integran o no
el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u otro, nunca se configurará el injusto: para la
teoría trimembre por estar justificado el hecho; para la teoría de los “elementos negativos del tipo”, por
atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningún caso, un injusto penal ni menos aún un delito. Si
bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no quedará configurado, también es verdad
que los efectos de seguir una posición u otra se manifiestan en la “teoría del error” con implicancias prácticas
importantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar primeramente el tema “ error de tipo”, y luego al analizar el
93
El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la tipicidad de
la acción que se configuren ambos aspectos y de manera congruente. En caso contrario, la solución será la
atipicidad de la conducta con realación al tipo penal del respectivo delito consumado
Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la acción humana también
tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la acción prohibida,
consecuencia lógica de ello será que abarque ambos aspectos de la acción. Debe quedar en claro lo siguiente.
Qué es lo objetivo y qué lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse
en la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o
circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por
lo tanto, no será su naturaleza psíquica o física lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuración que quien efectuó la
disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el
que se debe encontrar el sujeto engañado, aunque se trata de un componente psíquico, integra el aspecto
objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la
cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la defraudación). Tener presente el
criterio en base al cual se determina la ubicación de los distintos componentes típicos de un delito, es esencial
Comenzaré por el análisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz subjetiva, teniendo
siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia
Si bien es posible reseñar, en forma general, cuáles son los componentes que integran el aspecto objetivo del
tipo, no debemos olvidar que el análisis de adecuación típica debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en
particular. Cada tipo requiere para su configuración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en
Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos analizando es el de una persona
que golpeó a otra causándole la muerte, el intérprete no averiguará la posible tipicidad de esta acción respecto a
cada uno de los delitos que integran el libro segundo del código penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de
muerte, no se analizarán ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la vida. En
esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar los posibles tipos penales en los que podrá
incardinarse la acción y sólo respecto de éstos se procederá a constatar la presencia de los componentes que lo
integran. Es decir, se procederá dialécticamente yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al caso.
Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están presentes en el
integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de éste con relación a
Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “inventariar” todos los elementos constitutivos del respectivo
tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una parte, permite comprobar si en el caso analizado
están presentes todos y cada uno de ellos, pues sólo así se podrá afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos
esos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deberá representarse efectivamente el
sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En
este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso
conocimiento de cualquier componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se denomina “error
de tipo”.
Hechas estas aclaraciones, se tratará de señalar los componentes genéricos que integran el aspecto objetivo de
un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la acción; b) el resultado típico; c) un nexo entre la acción y
el resultado producido, al que se denomina “nexo de causalidad”; d) las circunstancias que permiten imputar
objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creación de un riesgo jurídicamente
desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado típico (“teoría de la imputación
tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la acción. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que
acción del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con
su acción)- si bien no habrá tipicidad respecto al tipo delito consumado, sí podría configurarse la tipicidad de
un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den todas las
En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del aspecto subjetivo del
tipo penal.
Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la víctima, integran el
aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como también del homicidio culposo
(art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la
voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen
incidencia respecto a la configuración-que ya se da- del aspecto objetivo. Éste estará completo y sólo al pasar al
análisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso
Esta situación es así entendida por la posición mayoritaria en doctrina, que sostiene que en verdad no hay
diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el
95
distingo entre los delitos dolosos y culposos sólo cabría hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya
Adelanto mi adhesión al criterio que sostiene una diferencia no sólo en el aspecto subjetivo entre el delito
doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la acción debe
ser de carácter abstracto, en cambio en el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto
para el bien.
Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por ello, como tendremos
oportunidad de ver, para el obrar doloso será necesario una efectiva representación por parte del autor, del
concreto riesgo que su comportamiento implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la acción. En
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta constatar la presencia
de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de
un delito de resultado. Y ello es así, debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposición de
elementos. Se requiere una cierta vinculación, una relación entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, no sólo el
despliegue de la acción individualizada en tipo y la producción del resultado típico, sino, además, una
vinculación- que en alguna de sus formulaciones es de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado
acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que éste ha sido causado por el comportamiento de aquél. No
obstante, esta coincidencia doctrinaria termina allí, existiendo importantes discrepancias en torno a la
determinación de cuándo media tal relación de causalidad. Al respecto, se pueden distinguir entre las
concepciones que diferencian entre condición y causa, y quienes postulan una identidad entre causa y
condición.
Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la producción de un resultado
puede ser válidamente considerada como “causa” en el ámbito penal. A partir de allí, proponen seleccionar
entre todas las condiciones a cuál de ellas se le reconocerá efecto causal. Son varias las teorías de la causalidad
que comparten la necesidad de tal distinción variando el criterio en base al cual se reconoce carácter causal a
Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición que, conforme a la
experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando una condición produce ciertos
resultados en un número estadísticamente relevante, tal condición será considerada causa, de tales resultados.
Toda conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podría será
103
Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no sólo está en el aspecto subjetivo, sino que
encuentran también diferencia en el aspecto objetivo. Así se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos que no
tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del
aspecto objetivo del tipo penal- podría ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmática
argentina, Sancinetti, Marcelo A. “Dolus generalis” y “suerte penal”, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin,
“Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 23 y sig.
96
Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo, no es normalmente apta para producir la muerte por
desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto “A” lesiona en el brazo al sujeto “B” y éste muere desangrado por ser
Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría, en razón de que para la
determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos
especiales podría valerse del mismo para obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de
bienes o intereses ajenos, en cuyo caso no podría ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito
alguno.104
Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevaría la aplicación estricta de tales conceptos, requirió
efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien inteligentemente se vale de cursos causales
extraordinarios para obtener sus fines delictivos. Actualmente se sostiene que el “juicio de adecuación” debe
efectuarse mediante una prognosis “objetivo-posterior”. Esto significa que el juzgador debe adoptar una
perspectiva de análisis“ex ante” y realizar el juicio de adecuación con los conocimientos de un hombre
razonable del correspondiente sector del tráfico más los especiales conocimientos del autor. Con tales
correctivos, la solución a la que se arribaría en el caso de quien, sabiendo que su víctima es hemofílica le
produce un corte en zona no vital del organismo, para que así muera desangrada, sería la de considerarlo
causante de la muerte ya que el juicio de adecuación se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el
En verdad, lleva razón Roxin, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un propósito justificado pero no
es como lo consideraban sus sostenedores una teoría “causal”, sino una teoría de la imputación, al pretender
brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las jurídicamente
Por ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constituye un importante precedente de la
moderna teoría de la imputación objetiva. De todas maneras, la teoría de la causalidad adecuada resulta
insuficiente como criterio de imputación, pues se limita a excluir del ámbito del tipo objetivo sólo los cursos
causales extraordinarios o anómalos, siendo que son muchos más los supuestos que, en base a criterios
equivalencia de las condiciones”, para la cual, como su propia denominación lo indica, todas aquellas
condiciones que son indispensables para la producción de un determinado resultado (conditio sine quanon), son
equivalentes entre sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como causa y a las otras no
(simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su producción serán
104
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187.
105
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
106
Ídem. pp.360/361.
97
Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo físico,
propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos en el ámbito penal. Es la concepción dominante
Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utilizar el
denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética” el cual opera del siguiente modo: Se debe
suprimir mentalmente aquella acción cuya aptitud causal se está averiguando, imaginando el suceso como si la
acción no se hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma
concreta en que ocurrió y en el momento en que se produjo- estaría indicando que tal acción es causa de ese
resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la acción, el resultado permanece inalterado, se estaría
evidenciando con ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en la producción del resultado.
Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o no la causa de su
muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo tomando en
consideración los hechos tal como se han producido efectivamente en la realidad, sin incorporar cauces de
acción no acontecidos.
Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón con empuñadura de metal en un perchero. Minutos
más tarde hace lo propio el sujeto “B”. Si luego, durante una discusión que “C” mantiene con “D”, éste toma el
bastón de “A” con el cual golpea en la cabeza de “C” provocándole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes
de las lesiones sufridas por “C” son tanto “D” como “A”. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de
“A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no hubiera golpeado a “C” con ese bastón y por lo tanto
“C” no hubiera sufrido lesiones. Se podría sostener que, no obstante ello, “D” podría haber tomado el bastón de
“B”, por lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sería incorrecto, al
considerar cursos causales hipotéticos, esto es, cursos de acción-perfectamente posibles desde el punto de vista
lógico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresión mental hipotética, no
Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien, arrogándose el derecho de
hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que éste sea ejecutado
en la silla eléctrica,. En tal caso, si suprimimos mentalmente la acción de efectuar el disparo de arma de fuego,
el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que le suministraría el verdugo, pero
nuevamente, ello sería contabilizar cursos de acción no acontecidos: sin el disparo de arma de fuego, la muerte
La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con la siguiente : Si diversas
acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no
Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición alemana por José Luís Manzanares
107
veneno en la comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. “B”
ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis : Si se suprime mentalmente la conducta de “A”, el
resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo,
ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que
tanto la acción de “A” como la acción de “C” son causa del resultado muerte de “B”.
A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes críticas, una de las
cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta concepción produce una
extensión desmesurada de la vinculación causal prácticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el
arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habría cometido con tal arma; la madre del homicida
también sería causante de la muerte; etc. En última instancia, la causalidad llegaría hasta Adán y Eva, lo que
En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una acción es
condición necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realizó sea autor de un delito. Los finalistas
que adhieren a la teoría de la equivalencia de las condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada
amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente
quedarán abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al análisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce
drásticamente el número de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o
unos pocos habrían actuado con dolo: Sólo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena
conciencia del riesgo concreto que con su conducta generan para el bien jurídico, podrán ser considerado
autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las
La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teoría su falta
de aptitud para averiguar la causalidad. Sólo es útil-se dice- si ya de antemano se conoce la relación causal
natural.
Ejemplo: Sólo si previamente se sabe que determinada sustancia es tóxica y lleva a la muerte de quien la
ingiere, la fórmula de la supresión mental hipotética será útil para determinar el carácter causal de la sustancia
supresión mental hipotética- suprimir la ingesta de la misma por parte de la víctima- no llevará a la
Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las condiciones, es bueno recordar
algunos casos muy sonados en el ámbito del derecho penal: a) El “caso de la talidomida”, conocido también
como el procedimiento “Contergan” que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de
Aquisgrán.; b) el “caso del aceite de colza” sucedido en España y que le tocó resolver al Tribunal Supremo
Español.
99
A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso penal que se había
iniciado en 1967 a dirigentes de la firma químico-farmacéutica Grünenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal
Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en razón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya
composición figuraba la droga “talidomida” la cual, suministrada a una mujer embarazada, producía efectos
negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o muertes. En la época en que ocurrieron
estos hechos, la ciencia no había logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos
colaterales que producía la talidomida. Por lo tanto, la fórmula de la teoría de la equivalencia de las condiciones
que sugiere suprimir mentalmente la acción para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido,
sólo podría hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley
natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a través del
proceso de supresión mental hipotética podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o
muertes desaparecen.
Es que, como señalara Armin Kaufmann, la fórmula de la condición, no es directamente aplicable, sino que sólo
las leyes causales que están detrás de ella, abarcadas por ella y experimentadas en ella, posibilitan la
¿Si falta en la comunidad científica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal, puede no obstante
La Cámara consideró, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse acerca de la existencia
de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estiraría considerablemente en sentido jurídico las exigencias relativas
a una prueba; sería una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo
contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a la peculiaridad del
conocimiento de las ciencias filosóficas, no es la certeza objetiva necesaria para la prueba de las ciencias
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Federal
Alemán : “La ‘certeza subjetiva’ del juez no puede sustituir el conocimiento general. Científicamente, el
principio sigue siendo una hipótesis a la que falta la aprobación de los grupos profesionales competentes.” 109 Y
luego agrega: “...el juez no debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de
monografías apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los peritos
en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada ley natural...” 110 . Finalmente, y a modo de
principio general, concluye Kaufmann: “De la relación con la norma jurídica se infiere, precisamente, que la ley
causal está sustraída a la disponibilidad a través de la convicción subjetiva. Su existencia debe ser
‘objetivamente cierta’; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo la ley causal. Por eso, la falta de claridad
108
Kaufmann, Armin. Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en la sección Doctrina de Nuevo Pensamiento
Penal, Astrea, 1973 (año 2, número 1), pp. 28
109
Ídem, pp. 24.
110
Ídem, pp. 26.
100
de las ciencias naturales no es jurídicamente problemática. Aquí, falta de claridad significa que no existe una
Es en este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de la equivalencia de las
condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respectiva.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su sentencia del 23-4-92).112
Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado
con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba de Francia con fines de utilización
industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta al menudeo al público como aceite comestible. Como
consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.
El problema jurídico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se pudo acreditar en el
juicio la existencia de ninguna molécula con significación toxicológica y los resultados de las
experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal Supremo Español, tuvo por acreditada la
vinculación causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al
descartar que esos resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la acción de
Las razones dadas por el Tribunal Supremo español para considerar probada la relación causal, son
claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal,
en estos términos: “... para la determinación de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal
(es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido conocer el
mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados
típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible
descartar otras causas que hayan podido producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción
experimental del fenómeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede ser
Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la
averiguación de la causalidad-cuando ésta es desconocida científicamente- han llevado a que, sobre este
aspecto, tenga preferencia la denominada “teoría de la ley de la causalidad natural”. En la referida causa del
aceite de colza, el tribunal se valió de la denominada “ley de causalidad natural”, según la cual la causalidad de
una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia de una
ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresión particular. Al respecto,”... cuando se
dice ley natural, quiere significarse que se ha comprobado un número estadísticamente representativo de casos
en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal general.114”
111
Ídem, pp. 28/29.
112
La transcripción íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo español, dictada en el Recurso de Casación 3654/90 de fecha 23 de
abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N°12 “Dos Sentencias de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casación 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de
abril de 1992)”, pp. 69 y ss.
113
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185.
114
ídem, pág. 176.
101
C.-CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA IMPUTACIÓN DE LA ACCIÓN Y LA IMPUTACIÓN
Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por configurado el tipo objetivo. Y
es que, parece evidente, en el ámbito jurídico penal no resulta suficiente una mera vinculación de carácter física
entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Por
lo tanto, se trata de establecer bajo qué presupuestos un determinado resultado puede considerarse jurídicamente
como obra de un autor. Esto es, determinar en qué casos un resultado típico puede ser puesto jurídicamente a
La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Sólo con criterios normativos -y no
puramente naturalísticos- podrá delimitarse la materia de prohibición y, con ello, el contenido del aspecto
objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensión de prohibir cualquier causación de un resultado lesivo,
debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objetivos
definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico equivale a considerar objetivamente
Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva tratará de precisar bajo qué
condiciones la conducta de “causar” la muerte a otro, debe ser considerada como la de “matar” a otro. Luego, la
cuestión de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de averiguación en
Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser objetivamente
I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaprobado (imputación de la
acción).
II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado típico (imputación del resultado).
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá imputar el resultado típico al sujeto. Sin embargo, la
falta de una u otra condición de imputación, no es irrelevante. Si se comprueba, al menos, que el sujeto con su
acción ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se
materialice en el resultado típico, podrá, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que,
además, el autor actuó con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido, correspondiendo
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y
115
Ahora bien, estos criterios de imputación funcionan como un filtro impidiendo la subsunción en el tipo objetivo
de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido causalmente en la producción del resultado- no cumpla
Conforme a ello, faltará la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos:
Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse objetivamente al
agente si éste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurídico. Es más, ni siquiera se
a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni aumentar uno ya
existente:
Si “A” ya está decidido a golpear a “B” con el bastón de “C” y el sujeto“D” lo convence de que en lugar de
usar el bastón de “C” utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas dimensiones y peso y es del mismo
material), si finalmente “A” golpea a “B” con el bastón de “D” no correspondería considerar a “D” como
cómplice, en razón de que éste no ha creado un riesgo para el bien (integridad física) de “B” ni ha aumentado el
ya existente, dado que su bastón tenía la misma aptitud lesiva que el reemplazado.
En verdad, este es un supuesto muy problemático. Por una parte, “D” no podría ser considerado cómplice por
falta de imputación objetiva (no creó ni aumentó con su contribución un riesgo). Por su parte “C” tampoco
podría ser considerado cómplice, ya que no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastón, y
Otro ejemplo: Si “A” coloca una dosis mortal de veneno en la comida de “B” y luego “C” agrega otra dosis
igualmente mortal, esta última intervención no ha desmejorado en absoluto la situación de la víctima (no creó ni
aumentó un riesgo). La dosis que puso “A”, al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de “B” por
envenenamiento, por lo que la intervención de “C” fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un
Todo lo expuesto es válido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utilización de un medio
insidioso (art. 80, inc.2º, última parte): Al sujeto “C” no se le podría considerar autor del delito de homicidio
calificado.
Pero ello no obsta a que responda por otro delito. Así, por ejemplo, si “C” conocía que la comida de “B” estaba
envenenada, sería autor del delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar
116
Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variación del conocido caso de Engisch. Sancinetti, Marcelo A.,
en Meliá/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
103
la dosis de veneno, desconocía que anteriormente “A” ya había envenado la comida de “B”, entonces “C”
A quien cause un resultado lesivo, no se le podrá imputar objetivamente el resultado –ni tampoco la acción- si
No se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por
evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en
que en este último supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de
otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra
amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr
neutralizarlo del todo. La lesión residual, no puede imputarse al agente por no haber sido él quien generó con su
conducta el peligro para el bien. Éste ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situación con su
actuación.
Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un transeúnte. Otra persona que
observa la situación, sólo puede empujar con su mano a la maceta haciéndola variar de dirección, a
consecuencia de lo cual ésta, en lugar de golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causándole
lesiones leves.
Aunque la diferencia es más sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de
atipicidad por disminución de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien - supuesto éste que estamos
analizando- con situaciones de justificación ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento
presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la
sustitución de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de desviar la dirección de la
maceta, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza,
pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplazó un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro
(riesgo de lesión por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado
comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de importantes bienes, algunos de ellos esenciales,
como es el caso de la vida humana. Conductas tales como el tránsito vehicular, la circulación aérea, marítima o
ferroviaria; construcción de puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales, etc- por citar
sólo las más frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creación de centrales atómicas, grandes represas
hídricas, o fábricas que utilizan sustancias químicas altamente peligrosas para la salud de la población o
117
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidónea de homicidio calificado.
104
producen desechos industriales contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana 118. De allí, el protagonismo
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los más variados riesgos: El andamio
levantado para la construcción de un edificio, el vehículo que circula por una avenida o los muebles que
transporta un camión de mudanzas, pueden convertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra
humanidad. Incluso, se manejan estadísticas oficiales sobre el número de muertes y de lesiones que producen
ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compañías aseguradoras fijan la prima que
A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la comunidad en su gran
mayoría, no están dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos que las mismas producen aún al costo de
correr el riesgo de sufrir la afectación de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados.119
Ahora bien, también es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en la mayor
medida posible las chances de concreción de tales riesgos en lesión estableciéndose, en muchos casos a través
de normas expresas, la adopción de ciertos recaudos por parte de quienes van a desarrollar algún
Todo esto fue advertido, hace ya varias décadas por Hans Welzel 120, quien desarrolló el concepto de
“adecuación social” para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades y que forman parte de los
riesgos que una sociedad está dispuesta a tolerar en aras a la obtención de ciertos beneficios de los más
disímiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad,
divertimento etc. El concepto de “adecuación social” fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a
estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurídicos que produzcan comportamientos socialmente
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el haber señalado que los
bienes jurídicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden ser considerados estáticamente como las
piezas de un museo, sino que deben ser entendidos en su función dinámica de interrelación social.121
La moderna teoría de la imputación objetiva, parte del reconocimiento de que prácticamente cualquier acción
tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien. Hasta las actividades más cotidianas y
habituales como cocinar (una pérdida imperceptible de gas puede producir una explosión); la ingesta de un
medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alérgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la
utilización de artefactos eléctricos (un defecto en el aislamiento podría producir la muerte por electrocución); el
118
Destaca Silva Sánchez, que “desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común caracterizar el modelo social
postindustrial en que vivimos como ‘sociedad del riesgo’ o ‘sociedad de riesgo’, esto es, “...una sociedad en la que los riesgos se
refieren a daños no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de
decisiones humanas”. Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
119
Sólo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de análisis “ex ante”, mantengan la incertidumbre respecto a cuáles
serán, finalmente, los bienes que resultarán lesionados: Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios
de los beneficios de la actividad riesgosa. De lo contrario se llegaría a la situación inaceptable en que una sociedad estaría dispuesta a
sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los demás.
120
Welzel, Hans. Derecho penal alemán. traducción al castellano de la 11ª edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez
Pérez, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121
Reyes Alvarado, Yesid. “Imputación objetiva”. Segunda edición. Temis, Bogotá, 1996, pp 61.
105
saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que está incubando una enfermedad infecto-contagiosa);
implican cierta dosis de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se
necesitaría paralizar a la sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos
riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo permitido, y la consecuencia
jurídica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputación penal: No se
puede imputar jurídicamente un resultado a la conducta de un agente si éste sólo ha generado un riesgo
permitido. Sólo la creación de un peligro que esté por encima de lo social y jurídicamente tolerado (riesgo
responsabilizándolo penalmente por su producción (siempre que ese riesgo se haya materializado en el
resultado) . Y esto- lo destaco una vez más - es válido tanto para los delitos dolosos como para los culposos.
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cuál es el límite entre el riesgo prohibido
y el permitido. No se ganaría demasiado afirmando que el parámetro lo brindaría la observancia de los deberes
quedaría reformulada en estos términos ¿Cuáles son los recaudos que se deben adoptar en cada situación y que
En ciertos ámbitos, las actividades están reguladas normativamente (circulación vial; práctica de deportes; etc.),
por lo que, normalmente, la realización de la acción observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones
permitirá considerar tal comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresión de la
Así, por ejemplo, en el tránsito vehicular, el reglamento de tránsito vigente establece las pautas generales de
conducción, constituyendo sus disposiciones un catálogo de recaudos a cumplir por los conductores con el
objetivo de hacer predecible el comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mínimo los riesgos
de colisión. En este ámbito se podrá decir que, quien cruza un semáforo en rojo; transita en sentido contrario al
establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guiño respectivo; circula a una
velocidad por encima de la máxima establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal,
que no esté garantizado el adecuado control sobre el vehículo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que
se deben observar en el ámbito específico y por lo tanto, está creando un riesgo prohibido. En cambio, quien
respeta estrictamente las disposiciones del tránsito vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un
vehículo significa cierta posibilidad de lesión a bienes de tercero, permanecerá-en principio- dentro de los
márgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un niño
que imprevistamente se desprendió de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podrá ser
considerado autor del delito de lesiones culposas por más que el pequeño haya sufrido lesiones de
122
Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de tránsito puede igualmente significar la creación de
un riesgo prohibido. Así, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad permitida y con la luz del semáforo que la otorga el
paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita por una de las calles laterales está por cruzar el semáforo en rojo, no está
habilitado a seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el “principio de
confianza” de aplicación en las actividades compartidas, que habilita a “confiar” en el cumplimiento por parte de terceros de sus
deberes de conducción, cede ante la evidencia de que ello no ocurrirá y, en tal caso, el conductor deberá, de ser necesario, frenar y
dejar pasar al infractor si ello constituye la única forma de evitar la colisión .
106
consideración, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningún deber de cuidado y por lo
tanto el resultado lesivo no podrá imputarse objetivamente al conductor del vehículo por ser la consecuencia de
Otras actividades, si bien no tienen una pautación normativa equivalente, igualmente están regidas por ciertas
normas (por ejemplo, las atinentes a la producción, expendio o comercialización de productos) que pueden
funcionar como indicios de cuándo un accionar puede considerarse negligente o imprudente. Así, por ejemplo,
en la elaboración de sustancias alimenticias se pueden fijar máximos para el contenido de ciertas sustancias
expendio (exigencia de receta médica; fechas de vencimiento del producto; cadena de frío ininterrumpida, etc.).
Pero ocurre que, la gran mayoría de nuestros actos no están regulados por normas y surge entonces la pregunta
de cuáles son las pautas que regirán en la determinación de si la acción fue correctamente realizada o, por el
contrario significó la creación de un riesgo superior al permitido. Esta es una preocupación central de la
doctrina actual.
Una primera cuestión que debe señalarse es que no necesariamente existe una relación directamente
proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razón de que conductas que pueden
implicar bajas chances de lesión igualmente pueden constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos
que implican altas posibilidad de lesión igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo
permitido. Ejemplo: Una competencia automovilística, una competencia boxística, la práctica de actividades
riesgosas como aladeltismo, etc, tiene más chances de causar lesiones o muertes de los intervinientes, que la
venta de un producta más allá de su fecha de vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos,
Un aspecto a tener en consideración, es el relativo a la relación costos-beneficios. Esto es, cuanto más
beneficios sociales brinda una actividad, mayores serían los riesgos que una comunidad estaría dispuesta a
tolerar. Así, en el tránsito vehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulación provoca (en la Argentina
hay más de 6.000 muertes por año en accidentes de tránsito y más de 100.000 heridos, constitiyendo una de las
principales causas de muerte en personas jóvenes), está compensado por los beneficios que produce la misma.
Algo que debemos destacar es que, esta relación costo-beneficio, sólo será admisible en la medida en que, “ex
ante” no estén determinadas las personas o bienes que sufrirán el menoscabo, como también que, en principio,
cualquiera podría verse favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significaría admitir
una sociedad en las que personas o bienes serán sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es
axiológicamente intolerable.
123
Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeño había soltado la mano de su madre
y ésta sin prestar la debida atención deja que el niño cruce la calle, se darían las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la
madre a título de culpa (por omisión), por las lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el análisis debe realizarse
respecto a cada sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implicó o no la creación de un riesgo prohibido. En los
delitos de omisión, lo determinante será si el sujeto obligado a ello, evitó que el riesgo se concrete en lesión.
107
Pero no siempre la relación costo-beneficio determina el carácter prohibido o permitido de un riesgo.
Actividades que no significan ningún beneficio (como pueden ser ciertas tradiciones populares en las que los
espectáculos o actividades implican ciertos riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrán, no obstante,
Conforme a lo expuesto, podríamos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido “una conducta que
crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) está
permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.124
Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las disposiciones
Si bien el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de terceras
personas, ello está tolerado en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de tránsito; pero no
sólo aquellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de
comportamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el juez quien, conforme a las
circunstancias del caso, deberá determinar si el riesgo generado está dentro de lo tolerado o ya constituye un
peligro prohibido.
En síntesis, sólo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el riesgo tolerado y el
riesgo prohibido pero, concretamente, qué riesgo es permitido y cuál es riesgo prohibido depende de cada
sociedad y de los peligros que la misma esté dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes
comunidades.
Así, por ejemplo, hay países que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales por considerar que
no están debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede producir; mientras que
otros Estados autorizan la venta de tales medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros
productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la elaboración
de alimentos, etc.; algunos países autorizan su comercialización, mientras que otros no. En definitiva se trata de
un problema de configuración social: Hay comunidades que prohíben ciertos riesgos mientras que otras -por las
razones que sean- han decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.
Por ello se explica qué, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de varios países,
pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas. Ante un tipo
penal idéntico: “el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte”, un mismo comportamiento
Ejemplo: el comportamiento de un médico que recetó cierto fármaco que provocó la muerte a su paciente por
reacción alérgica a la sustancia, puede ser delictivo en un país en el que se prohibió la comercialización del
pacientes. Y esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, será atípica del
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traducción de la 2da. edición alemana, por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y
124
considerar que las chances de producción de efectos colaterales indeseados eran remotas. .
La razón de ello, radica en que los límites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino de disposiciones
extrapenales: Una comunidad decidió no aceptar ningún riesgo por mínimo que sea, mientras otra sociedad
consideró que los beneficios del producto justificaban correr el riesgo de que se produzca algún efecto no
deseado en el consumidor.
Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de riesgos para los
bienes jurídicos. Siempre habrá que concretar cuáles son los riesgos y qué bienes jurídicos resultan amenazados.
a)Una misma acción puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una puñalada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del lesionado: riesgo de morir
por la lesión de un órgano vital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia de una infección
que le provoque la herida causada por un instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer tétano si el
Por una parte, para determinar la “relación de riesgo”, esto es, si el mismo riesgo que se generó con la acción
del sujeto es el que se materializó en el resultado típico. Cuando una sola acción genera una pluralidad de
riesgos sobre un mismo bien, la concreción de cualquiera de ellos en el resultado será suficiente para su
imputación al autor.
Pero otra cuestión no menos importante –cuya problemática corresponde al aspecto subjetivo del tipo-, es la de
definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a título de dolo, cuando de los diferentes riesgos que
generó con su acción, el autor se representó sólo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la
Ejemplo: “A” empuja a “B” al río con intención de que muera ahogado. “B”, quien no sabía nadar, logra asirse
de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le provoca la muerte. “A” desconocía que el
Esta importante cuestión lo trataré al momento de analizar cuál es el grado de concreción necesaria en las
b) Una misma acción puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurídicos.
Ejemplo: “A” coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas.
El sujeto “A” generó con su acción una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos bienes jurídicos. Si
había cinco personas en el lugar, los riesgos que generó son de lesiones y muerte para cada una de las que allí se
encontraban, como también de destrucción de los bienes muebles del lugar. Esta situación, es la base del
denominado “concurso de delitos”, el que puede ser “ideal” o “real”, según cuál sea la interpretación que se dé a
ayuda en la delimitación del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido y permitirá decidir la “imputación de
la acción”.
c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con división de funciones: El “principio de
confianza”.
El “principio de confianza”: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las actividades
compartidas, en particular, en las que hay una división de funciones. En verdad, este principio surgió para
valorar las acciones de los intervinientes en el tránsito vehicular, pero puede considerarse válido también para
otros ámbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o
funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportándose correctamente en su
función, y le es válido confiar en que los demás también observarán sus propios deberes de atención, salvo que
alguna circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el
semáforo en verde, puede suponer legítimamente que quienes participan en el tránsito vehicular, y aún los
peatones, respetarán esta señal, por lo que no le será exigible que frene en cada esquina para ver si los demás
De igual manera, a quien es médico cirujano, le está permitido confiar en que cada uno de los integrantes del
equipo quirúrgico cumplirán adecuadamente su función, si poseen la idoneidad requerida para el tipo de
intervención quirúrgica en que participan. Los errores cometidos por el anestesista sólo a él le serán imputados;
merituación de la conducta del médico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo quirúrgico. Por lo
tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia fallece el paciente, sólo el anestesista habrá
generado un riesgo típico, manteniéndose la conducta de los demás dentro del riesgo permitido
Este principio parte de una lógica elemental. En las actividades con división de funciones la productividad
óptima sólo se podrá lograr en la medida en que cada uno centre su atención en lo que le corresponde hacer. Si,
por el contrario, se lo obliga a controlar el ámbito de tarea de los demás intervinientes, se dispersa la atención
Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los demás,
Ahora bien, tal confianza deberá ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el otro
interviniente no cumplirá con su deber. Así, quien llega a la esquina y el semáforo le da el derecho de paso, no
por ello estará autorizado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha
demostrando que no va a respetar el semáforo en rojo. De igual manera, si el médico observa que uno de los
integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una intervención
deberes de cuidado, será la intervención de personas incapaces (demente, niños, etc). Así, quien transita por una
arteria y percibe que unos niños están jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la
Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadísticos que lo avalen. Aún cuando se
comprobara que en una comunidad es alto el índice de infracción a ciertas reglas de tránsito- por ejemplo, que
los sábados a la noche no se respeta el semáforo por parte de conductores jóvenes- no por ello perderá eficacia
el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podrá descargar responsabilidad alegando
que ha tenido un derecho a confiar en que los demás también acatarían el mandato.
La competencia de la víctima:
La cuestión a discutir es si en algunos supuestos –y en su caso, bajo que condiciones- un suceso puede ser
atribuido a la propia “víctima”, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectación del bien.
Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia víctima la responsabilidad por el hecho, aún
cuando la misma haya violado gravemente sus deberes de autoprotección, si también el otro interviniente ha
Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que adquiere la actuación de
la víctima para definir la situación del autor, proponiendo efectuar la siguiente distinción: a) Participación en
Los casos de participación en una autopuesta en peligro, serían aquellos en los que la propia víctima realiza el
comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero “partícipe” que colaboró en el
acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos serían atípicos, por lo que no correspondería atribuir
Una argumentación que se utiliza para fundamentar esta solución, basa sus postulados en principios que
surgirían de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en materia de instigación y ayuda suicidio y de
homicidio a petición.
Si la instigación y la ayuda al suicidio están sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no existe
ninguna disposición que castigue la instigación o ayuda a la autolesión de un bien diferente a la vida, ni
tampoco la simple autopuesta en peligro de vida o cualquier otro bien, de ello infieren que estos
En otras palabras, sólo la heteropuesta en peligro aún la consentida- sería punible. Habría una heteropuesta en
peligro, o heterolesión, cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso causa de manera directa la
lesión en la víctima, a diferencia del supuesto anterior ( participación en la autopuesta en peligro) en la que es la
Se sostiene que el consentimiento de la víctima que acepta someterse voluntariamente a tales riesgos, sería
irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurídico lesionado es la
111
vida. Ello queda demostrado con el hecho de que tanto el homicidio a petición como la ayuda e instigación al
suicidio son comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia al
Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en materia de
instigación y ayuda al suicidio y homicidio a petición, deduce de tales disposiciones el tratamiento legal que
corresponde a los sucesos en que la víctima ha incumplido sus deberes de autoprotección, proponiendo la
Si sólo se castigó la participación en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que el titular
del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio, son atípicos. De igual manera,
cualquier otra participación en autopuesta en peligro en el que el bien jurídico no es la vida, tampoco sería
No habrá riesgo prohibido si la propia víctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide asumirlo y
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin protección, con su pareja que padece del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia ésta conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello sólo
Todo ello sólo será bajo la condición de que la víctima conozca el riesgo en su justa magnitud con antelación a
II- No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido.
resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podría ser suficiente para considerar tentado el
delito. Pero para la consumación será indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el
resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.
La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá darse en los siguientes
supuestos:
agente. Ejemplo: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido. “N” es trasladado en una ambulancia a un centro
En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de “N” no fue la
consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo éste último el que incidió de manera determinante en
su producción.
112
2.-b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la
norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo
prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección
de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situación con los supuestos no abarcados por la norma
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la permitida durante un tramo del
viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja
imprevistamente un niño de muy corta edad que estaba escondido detrás de un árbol. Si se lograra probar
pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no fue posible
frenar para evitar colisionar al niño, no sería correcto imputar el resultado muerte del niño al automovilista
argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado
en ese lugar al momento en que cruzó el niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón de que no constituye el
fin de protección de la norma de cuidado que prohíbe circular por encima de cierta velocidad el que los
vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta
velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para mantener el control del vehículo, etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el de una
circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de
protección de la norma.
2.-c) Un supuesto problemático: La conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del
riesgo.
Es objeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la producción del resultado
típico es ya suficiente para la imputación del resultado, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido
en forma determinante en la producción del hecho lesivo. En palabras de Roxin: “El problema más discutido
desde la postguerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado
cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar
para evitar producir un “efecto de succión”. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del camión y muere
arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar sobre si aún guardando la
distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante del camión.
Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo hace imputable el
resultado por más que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector doctrinario
y jurisprudencial sostiene que ello sería una trasgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto
la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la producción del resultado y no sólo
125
ídem; pág.379.
113
probable (o posible). Se objeta también que con ello se convierten, en contra de lo dispuesto por la ley, delitos
Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición, entiendo que las
objeciones formuladas a la teoría del incremento del riesgo son lo suficientemente sólidas como para no
2.-d) No imputación del resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la norma típica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más importantes tienen
relación con lo que modernamente se denomina “competencia de la víctima”. Ejemplo: Alguien acepta ser
transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego
ocurre el accidente y muere el transportado, se excluiría el resultado por competencia de la víctima en la medida
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente capaz, para
inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compañero, la misma no podría imputársele a aquél.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos que los delitos de
peligro concreto en mi opinión, son también delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien
jurídico - que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y
que es consecuencia de ésta- también deberá ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto
de circunstancias extrañas al comportamiento del sujeto, no se podría considerar completo el tipo objetivo, el
cual no se integra con un cúmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relación
entre los mismos: la acción es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente
sobre el mismo.
Siendo así, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento diferente
al de los delitos de resultado material. Sólo debe discutirse la cuestión de cuál debe ser la perspectiva desde la
Al respecto considero que el análisis debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”. Con esto se quiere
significar que deberá situarse mentalmente el juzgador en el momento en que el sujeto llevó a cabo la acción y
no después de que éste haya actuado y una vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los
conocimientos del agente relevantes para la determinación del peligro serán aquellos que tenía al momento del
despliegue de la acción.126
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el tipo- la situación es
diferente a lo hasta aquí analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realización de la acción prohibida
en las especiales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar ningún resultado. Igual situación se
presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a
126
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pág. 222.
114
su vez un delito de pura actividad) 127, en los que el legislador prohíbe la acción por ser normalmente riesgosa
para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido
Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso
de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su
tipicidad objetiva-,sino que es necesario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del
correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del
autor ( o del sujeto respecto al cual se está averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un
aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere
para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “elementos
Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente
en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de
acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley
penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que
pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre de “teoría de la representación” y “teoría
de la voluntad”. La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias
prácticas.
Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio,
por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al
momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya
en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se
conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo no se
producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia para la configuración del dolo. Al
representándose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento,
sin importar si quería o no- en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los delitos de
peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estaría dado sólo en
127
Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
115
el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien
jurídico.
Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al
momento de precisar cuáles son las chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para
afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de lesionar un
bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al
decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica.
Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los límites del
accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representación de una probabilidad del
suceso típico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple
posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con representación) pero no será
suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que se
comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable
producción del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los
supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer típico.
Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teoría de la representación,
la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el
disvalor del resultado es idéntico en ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para
delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que
generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia
explosiva, e igualmente decide continuar con su acción , realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél
que transporta la misma sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las
posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el
momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la
posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en
128
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico.
116
juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho.
Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con
dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción”129
(conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo , que va más allá del simple querer realizar la
Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas
del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo
que caracteriza al dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al
menos en una de sus formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la “teoría de la
voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto asuma
al representarse la (posible o probable) 130 afectación de un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la
representación de la afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá
que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación); en cambio, si ante tal representación acepta
la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- producción del resultado lesivo, o al menos le resulta
indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este
componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de
la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación de la (probable según algunos, posible según
otros) afectación del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico
del dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.
Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo
(aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es
conocer y querer.
Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la
voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el
siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes. En determinado momento
una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero
“Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en
que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el
disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero con el
129
Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228
130
También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad.
117
disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que afirmar que “Z” actuó
con dolo de homicidio131. En efecto, al momento de realizar la acción, “Z” conocía (se representó en forma
efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía
que lo que tiene en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en particular,
que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía también que lo que estaba
accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la
muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado
En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se representó la muerte
de “X” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría
efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representación se decida por adoptar
la teoría de la voluntad, al considerar axiológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por
aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por
el yacaré) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como subjetivamente, y en este último
aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la conducta de “Z” es típica
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es suficiente para tener por
configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede evaluarse
representación), sin tener una visión integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal
conducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z” un mal para evitar
otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de necesidad justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.).
También se entenderá mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de justificación en particular, por
qué se sostiene que “Z” habría causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que
131
Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para
cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representación
vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen
también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su
compañero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría
hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación).
132
Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la
imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo
sobre el bien. Sin embargo, si se presta atención, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino
ante un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el
caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de
muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos
de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro
generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
118
quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado un mal mayor, como lo requiere el art.
34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinación de la entidad comparativa de
los males debe hacerse analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación: Si
“Z” no hace nada, habría un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa,
(en el caso, efectúa el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que
existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que, desde una perspectiva “ex ante”,
“Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la “representación” y de la
“voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En otras palabras, la concepción de dolo que
aparece expresada en las dos teorías referidas se vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual.
Creí conveniente comenzar con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se
presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con la
Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo de primer grado”) y, en
menor medida, el “dolo indirecto” ( también denominado “dolo directo de segundo grado” o “dolo de
consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un componente conativo (además del cognoscitivo), nadie
discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de acción
respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el resultado lesivo es
consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es
manifiestamente evidente. Pero tampoco podría cuestionar el carácter doloso la “teoría de la representación” en
razón de que para esta concepción no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo
resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia
sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representación del
riesgo prohibido), cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente “dirige”
directamente su conducta a la afectación del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el
sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre “B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la
muerte. La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye su meta, lo directamente querido,
por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intención.
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se atribuya alguna
chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo desee la producción de un resultado si el
119
acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto
alcance dispara a un avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por más que su deseo sea derribar
al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podrá afirmarse que ha actuado
con dolo.
caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente, aunque
tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige
su acción. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o no), pero por la forma en que
planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando esos
efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados típicos, los mismos son
abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como
Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca una bomba en el vehículo de “B” sabiendo que,
como éste no sabe manejar, la explosión de la bomba en su automóvil llevará necesariamente a la muerte del
chófer de “B”. En este caso, “A” habría actuado con dolo directo respecto a la muerte de “B”, por ser tal el
resultado directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relación a la muerte del chófer de “B”, su
dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de manera necesaria, fue también abarcado
Dos advertencias con relación al carácter de necesariedad en la producción del resultado típico. El dolo
directo se diferencia del eventual, en razón de que en aquél la lesión del bien se producirá necesariamente,
como efecto concomitante de su acción, mientras que en el dolo eventual, como su propia denominación lo
indica, la producción del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No
obstante, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no de su producción se deberá determinar desde una
perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras palabras, no perderá el carácter de necesario de su producción si
desde una perspectiva ex ante, ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado
aparecía como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya
bomba puesta en el vehículo que manejaba, no muere salvándose de milagro, igualmente quien colocó el
explosivo responderá a título de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal
caso responderá a título de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos delitos que sólo se
En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto actuante se
represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la acción- todos los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal de que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo
120
excluirá el dolo e impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal en particular, aunque podrá ser
típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si
alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva que está disparando sobre un hombre y que
con ello puede generar la muerte, pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará
con dolo de parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el
vínculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta será atípica del
mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento
en que actúa, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vínculo
parental no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el
dolo.
Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate bastará, para la
teoría de la representación, para afirmar el dolo. A ello habrá que agregar, el querer, para la teoría de la
voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las cuestiones que hacen a las
motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para
realidad tiene diferentes consecuencias sistemáticas según se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte al
conocimiento, en cuyo, caso habrá error de tipo si falta la representación en el agente de algún elemento del tipo
objetivo, o, b) se trate de un error de apreciación que incida en la voluntad (error de apreciación que puede
generar confianza en que el resultado no sobrevendrá), el cual sólo podría llegar a tener relevancia respecto a la
culpabilidad del autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, señala con acierto Bacigalupo que: “La
distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino en el par de
conceptos conocimiento/desconocimiento.”133
Corolario de la caracterización del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el aspecto
objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, será el negar su configuración, aún cuando el sujeto quiera el
resultado lesivo, si la probable producción del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo
general de la vida). Y ello es así, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino
sólo el riesgo jurídicamente desvalorado, y el disvalor de acción propio del dolo estará dado por la actuación del
agente ante una representación de aquello que integra la materia de prohibición. La norma sólo prohíbe la
realización de riesgos desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella acción que produce,
precisamente, un riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una acción generadora de riesgos jurídicamente
tolerados, aún cuando con ello se “desee” la producción de un resultado típico y el mismo sobrevenga a causa
de tal acción, no podrá imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creación de un riesgo prohibido), ni
133
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 232.
121
Ejemplo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de viajar en avión, convence a un tío rico para que
realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente aéreo para poder recibir la herencia,
aunque efectivamente en uno de los viajes muera el tío por la caída del avión, no habrá posibilidad de imputar el
resultado al sobrino a título de dolo, ya que el riesgo de viajar en avión es un riesgo permitido.134
Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión referente a la forma en
que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para
posibilitar la configuración del accionar doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestión de “cómo de
intensa y clara debe haber sido una representación en la conciencia de quien actúa, para poder hablar de un
En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos normativos” del tipo, con
la finalidad de señalar la diferente forma de captación psíquica de los mismos. Los elementos descriptivos
serían aprehendidos a través de los sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoración
jurídica o prejurídica, plantean una problemática especial. Así, por citar sólo un ejemplo, en los delitos de
falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser el conocimiento requerido en el
sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que falsificaba era un documento, condición ésta esencial
para que se configure el accionar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un
conocimiento técnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo
termina allí.
del hecho un conocimiento compatible con “la valoración paralela en la esfera del lego”, no resulta lo
suficientemente preciso 137 y ante el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de
que es éste “el problema más complejo de toda la doctrina del error” 138, De lo que en última instancia se trata, es
de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los que afectan a la
culpabilidad (errores de prohibición). Afirmar la existencia de un error de tipo y con ello la exclusión del dolo
significa aceptar una considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos
dolosos siempre son más severamente sancionados, y en un número importante de casos producirá lisa y
llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razón del sistema de número clausus en materia de tipos culposos
134
En verdad, ni siquiera se le podría imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su acción un riesgo
jurídicamente desvalorado, condición ésta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente (teoría de la
imputación objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pág.459.
136
Welzel, Hans, ob. cit. pág.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pág. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pág.460; Bacigalupo, Enrique, ob.
cit. Pág.229; Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. T:III, pág .314.
137
En sentido crítico, Frisch, Wolfgang “ El Error como causa de Exclusión del Injusto y/o como causa de Exclusión de la
Culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pág. 663.
122
Tampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la jurisprudencia alemana, el Reichsgericht -y que
está en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof- entre “error de derecho penal” y “error de derecho
extrapenal”, considerando sólo al error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139
Determinar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo 140
constituye la senda por la que se
debe transitar para hallar una solución a tan difícil cuestión. Lo que deberá averiguarse es si al momento en que
el sujeto realizó la acción tenía o no un conocimiento que le permitía captar el sentido de lo que estaba
haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurídica como lo es,
“documento”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto conocer cuál es la
definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el sujeto haya podido
captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de todos los
elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de cualquier
componente típico, excluirá del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la
denominación de “error de tipo”, y su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que
al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes definen los
conocimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción, para el dolo del correspondiente
delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal
caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la posibilidad de una responsabilidad a título de
culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la
cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cayó el agente no es
atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona comportándose
responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en él, su efecto sistemático será el de excluir no
sólo el dolo sino también la culpa, por lo que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias
139
En sentido crítico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang “ El error como causa de exclusión del injusto y/o como causa de
exclusión de la culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El error en el derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999,
pág. 75 y sig.
140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg “Error de Hecho, Error de
Derecho, Error de Subsunción” traducción de Manuel Cancio Meliá, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.,
1999, pág. 89 y sig. También las acertadas observaciones de Jakobs, Günther, Derecho Penal-Parte General, Traducción de la 2da.
edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
S.A., Madrid, 1995 pág. 312 y sig.
141
Una problemática similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normativos del tipo, se
plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se
completa mediante otra disposición jurídica (norma complementadora). Cuándo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal
en blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aquél-
constituye un error de tipo y cuándo un error de prohibición, es una cuestión sobre la que no hay acuerdo en doctrina. Así, por
ejemplo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de evasión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras
otros lo consideran un error de prohibición .
123
penales para el causante de la lesión. La determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe
determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las particularidades de la situación en que se
actuó.
Conviene detenerse en el análisis del llamado “tipo del error”, que no es otra cosa que el aspecto objetivo del
tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deberá haberse representado efectivamente, en el
momento de realizar la acción, todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en
cuestión (tipo del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo.
Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer. El artículo
85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo
artículo, en su inc. 1 castiga más severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la
mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.
Si tenemos que “inventariar” los distintos elementos que integran aspecto objetivo del tipo penal del “aborto
con consentimiento” de la mujer, habrán elementos respecto a los cuales no existen dudas que integran el tipo.
Así, forman parte del tipo objetivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere
un riesgo jurídicamente desvalorado para el objeto de la agresión (que en este caso es el feto); c) que tal riesgo
prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del feto). Hasta allí, no hay dudas
que todos estos componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestión. Pero también está expresada en la
ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la mujer”.
¿Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el
tipo penal contiene “la materia de prohibición”. Es decir, que sólo formará parte del tipo, aquello que está
prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar “con el consentimiento de la
Ello es así, debido a que tal expresión está indicando que la pena prevista para el delito contemplado en el
inciso 2, del art.85 del C.P., está en relación a la afectación de un sólo bien jurídico: la vida del feto. La
referencia a la circunstancia de que el aborto sea “con consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar
que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurídico: la autodeterminación de la madre. Al mediar el
consentimiento, no hay lesión a la autodeterminación de la mujer. Conclusión: No puede integrar el tipo penal
consentimiento la madre. El tipo penal sólo lo integran supuestos que implican “afectación” de uno o más
142
Estos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculación
con el contenido del tipo objetivo. La decisión de incorporarlo en este ítem tiene que ver con la visualización más adecuada de las
consecuencias sistemáticas de considerar a estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido
del dolo.
124
bienes jurídicos . Esto se podrá percibir mejor comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia objetiva
de haber obrado el sujeto “sin consentimiento de la mujer”, sí integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello
es así, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico
expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta de consentimiento es una
circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibición: está prohibido, además de
matar al feto, el afectar la libre determinación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin
consentimiento tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aquél
El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del tipo
penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no será
necesario que sea captado por el dolo del agente. El tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que
cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos será un “error de tipo” que excluirá
el dolo. Por contrapartida, cualquier equívoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no
forman parte del “tipo del error”), no podrá ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada. El
padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan.
Llama por teléfono a un médico ginecólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le
practique un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada, por lo que no hablará del tema y se
someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su hija que conversó con un
amigo ginecólogo para que le practique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven
Si tuviéramos que definir la tipicidad de la conducta del médico, no hay mayores dificultades para entender
que, al creer que la mujer prestó su consentimiento para el aborto, no podríamos castigarlo por el delito más
grave de “aborto sin consentimiento”, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc.
1, no se le puede imputar a título de dolo al desconocer que realizó la práctica abortiva sin consentimiento de
la mujer . El médico actuó con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-voluntad en contrario de
la madre- configurándose el “error de tipo” que excluye el dolo. Siendo éste un delito doloso, la solución a la
que hay que arribar es la de considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85,
inc. 1). Sin embargo, el comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con
consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y también el dolo en el
posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia “con consentimiento de la mujer” no forma
parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma
parte del tipo, debería afirmarse la atipicidad de la conducta del médico también respecto al tipo penal del
Otra situación que también debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas “condiciones objetivas
de punibilidad” que aparecen expresadas en la ley con los elementos objetivos del tipo.144
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominación, ciertas circunstancias a
las que el legislador condiciona la aplicación de la pena. La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de
política criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cuya
ausencia impide la aplicación de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemática la cuestión de
diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones objetivas de
punibilidad. A título de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el “quantum” de lo evadido, en el delito de
evasión tributaria, respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con prisión de dos a seis años
el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea
por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el
monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referente a la cuestión de si el
quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o
sólo es una condición objetiva de punibilidad. En este último sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina
y de la jurisprudencia argumentando que, la evasión de cualquier monto ya es una conducta delictiva, sólo que
por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud, para evitar que
los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optándose por concentrar la atención en
los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos.
Otra posición doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma
143
Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, sólo se podría castigar al médico por una tentativa
inidónea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la
autorización de la mujer). Todo ello bajo la condición de no limitar la tentativa inidónea a la falta de idoneidad del medio, como lo
sostiene un sector de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad “el último reducto dogmático de la responsabilidad
objetiva” por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- “implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la
tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de
prever”. Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de derecho penal-parte general”, ediar, 1983, tomo V, págs. 51/58.
126
Pero más allá de cuál sea la respuesta acertada 145, lo que deberá advertirse es la importancia de la discusión,
por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento del tipo o como una
condición de punibilidad: Si se trata de un elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá
ser captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es una mera condición establecida para la
punición. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaración jurada en la que incluye datos
falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los
100.000 pesos, cuando en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo,
pero al tener que definir si el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la consideración que se tenga
respecto al quantum de la evasión, pues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con
error sobre el monto evadido, estaría en un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habría que considerar
atípica su acción, al ser el la evasión triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podrían
aceptar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición objetiva de punibilidad, la cual al
no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definición del
comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal: La otra
posibilidad, que también se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen
expresamente señalados en el texto escrito de la ley, pero que pueden detectarse por una adecuada
interpretación de la misma. Ejemplo: El delito de daño aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo
nada se dice respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin embargo, la
falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la configuración del daño y como tal forma
parte del tipo objetivo146. Conforme a ello, la destrucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del
dueño de la cosa, vuelve atípica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del
consentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: “A” contrata a “B” para que corte un árbol
de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol indicado por “A” tala otro de mucho valor, por sus
más de cien años de vida. En este caso, la conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de
tipo excluyente del dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo objetivo: la voluntad en
Los casos analizados, sólo tienen la pretensión de advertir sobre el equívoco de identificar ley penal, con tipo
penal. No se volverá sobre ello debido a que se trata de una problemática que deberá abordarse en el estudio de
cada delito en particular ( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por vía interpretativa
se deberá determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos delitos.
condicionamientos psíquicos, inclusive, de origen patológico. Por ello, no siempre que se den condiciones de
inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta será considerarlo inculpable, debido a que si tal
inimputabilidad le impidió representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solución
correcta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado y con ello la atipicidad
Ejemplo: Si un niño de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree alimenticia,
siendo en realidad, es un poderoso tóxico causándole con ello la muerte, no será correcta la solución si sólo se
declara la inculpabilidad por inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal
del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psíquico tuvo el efecto de impedir
saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el bien jurídico.
La “ceguera ente los hechos”como limitación a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo. Esto, que podría ser
considerado tiempo atrás como indiscutible para la concepción que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del
tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al
sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho típico objetivo excluiría necesariamente al dolo,
pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos típicos que no merezcan el
tratamiento más benévolo que reciben las conductas culposas. Si bien esta posición no ha logrado mayores
adhesiones, lo reseñamos por constituir una original construcción con sólidos fundamentos que merecen ser
considerados.
Esto es lo que ocurre con la “imprudencia dirigida a un fin”, caracterizada por Jakobs como “aquel
desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su orientación en el mundo, porque el
ámbito material del objeto desconocido carece de interés para él ”. 148 El mencionado autor grafica sus dichos
con el siguiente ejemplo: “... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el
medio ambiente, porque tanto los demás conciudadanos como el medio ambiente les son indiferentes. Si se
interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales les resultarían a todas luces evidentes,
pero ese interés falta”.149 Encuentra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como
para que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrúpulos del autor (ceguera ante los hechos), no
beneficien a éste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una perspectiva
axiológica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la falta de
147
En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de
Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314.
148
Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, traducción de Carlos J. Zuarez
González, publicado en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 138.
149
Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello
Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314.
128
representación del elemento objetivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado
al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideración
Esta posición, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado desde una perspectiva
ontologicista, como un hecho psíquico que ocurre en cabeza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser
definido normativamente (juicio adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teoría del error
reemplazándolo por determinaciones normativas.Se trata en última instancia, de precisar los efectos del error
en la configuración y magnitud del injusto y decidir si el baremo está dado por datos psicológicos o por
decisiones normativas. La aceptación de esta última alternativa significaría un cambio sustancial en los criterios
rectores del dolo en la doctrina dominante. 151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que
generaría esta nueva concepción, lo que en la doctrina argentina- con excepción de las investigaciones de
La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subjetivización del
injusto, al reconocerse al dolo el carácter de componente del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua
doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes
puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de
culpabilidad).
La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia siempre en el nivel de
la culpabilidad,-fue reemplazada por la teoría diferenciadora que reconoce que hay errores que inciden en el
nivel del injusto y otros que repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas
de la discusión han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones del
error.
nuevas problemáticas que se plantean en la moderna teoría del error, ampliando los puntos de controversia en la
dogmática actual. Al respecto, constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al
tratamiento del “error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, (“teorías del dolo”-estricta y
otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la
problemática del error presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de
150
ídem, pág. 313/314
151
Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases
Metodológicas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág. 166/168 y en
“Fundamentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde
realiza observaciones críticas a esta postura.
129
caracterizar las diferentes clases de error. En este capítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada clase de
error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el
momento en que se analicen los respectivos estratos de la teoría del delito en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrán
efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como vimos, el error de tipo es
aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que
quien está en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su compañero
de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compañero habrá actuado en error de
tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de
la cosa (art. 162, del C.P.).153 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que
se está apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el sujeto sabrá perfectamente lo
que hace pues su error no recae sobre ningún elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la
relevancia jurídico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene
relevancia penal, cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta
que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla
justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actuó. Al primer supuesto se lo llama error de
cualquiera de sus clases, no tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente sobre la
culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el
reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que
el aborto no está contemplado como delito, y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía
que la mujer estaba embarazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que
hace) estando en error de prohibición al equivocarse sobre el carácter delictivo de su conducta. En el ejemplo,
se tratará de un error vencible si, sin consultar a ningún abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia
de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente cae
como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una disminución
del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la
comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es
válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de tipo como el error de prohibición tienen su base legal en
153
Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un apoderamiento de una cosa
mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de
los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la
conducta del sujeto será atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
130
el art. 34, inc. 1, primer párrafo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece que no son punibles quienes en
el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender la
criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo
que hace (error de tipo), como quien sabiéndolo se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de
prohibición). Y cualquiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la ley, no son imputables al
agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmática-es por qué no es punible el hecho
cuando media alguno de estos errores en forma invencible, ni cuál es su efecto sistemático. En verdad, siempre
que no se configura el delito no habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo
que excluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a la dogmática la importante tarea de
definir cuáles son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se
participe. Desde mi perspectiva de análisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo
siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibición sólo incidirá en la
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de
exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano
creyendo que está exento de pena por el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los
hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático
que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se trata de un error
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error de tipo al revés, como
su propia denominación lo indica, se da una situación exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias
también son diferentes. Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar
se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo están presentes
en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su
propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la
realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa erróneamente su
presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, fundamenta el dolo.
En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende de la posición dogmática
que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidónea sólo
podrá configurarse cuando la inidoneidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea
cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de error de tipo
al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos en los que el agente se equivoque
sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo
valerse de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos
autores). Todas las demás situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algún otro
131
elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas
inidóneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta
concepción la sostiene en nuestra dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría del “mangel am
Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la conformación del dolo-
también en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la causalidad, como
ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los
posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se podrán percibir las consecuencias de
Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que
tiene enfrente suyo es un cadáver al haber muerto la persona horas antes del atentado, será considerado, para
quienes admiten la tentativa inidónea por inidoneidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio
en grado de tentativa inidónea.En cambio, entenderán que se trata de una conducta atípica por falta de un
elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am tatbestand”, al faltar la persona
viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideran- se basa en la existencia
También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito putativo, el agente
también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente
prohibida, cuando en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”.
Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al
hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia denominación, es un
delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera
suposición de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en un equívoco del autor
respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.
Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del
delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el
delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente
conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación jurídica, totalmente
irrelevante desde el punto de vista penal. Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó
cometer (hurto).
154
Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posición.
132
Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o
atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a
cabo su acción, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar
más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo
calificado. No obstante, si el conocimientos del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en
él. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo de
parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a
un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en
un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía
erróneamente que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al
darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con
tentativa de parricidio.
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá
cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo
se podría considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas
a su voluntad, habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en
b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la el delito
atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la
criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad
del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma
culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o
tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las
condiciones fácticas que permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto,
efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, “A” se
equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su
persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de
la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
133
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se
trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error
invencible como un supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error
vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones a las que
se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría estricta del
dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de
estas concepciones.
A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): Esta situación se da cuando un sujeto dirige su acción hacia un
determinado objeto de la acción y por deficiente realización de la acción, termina lesionando a otro objeto
diferente al que no quería ni se admitía la posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los
casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quería afectar y el que se terminó
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: “A” quiere matar a
“B”. Dispara en dirección a “B” pero yerra matando a “C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un
sector doctrinal, resuelve el caso de la siguiente manera: Habría tentativa de homicidio respecto a aquél hacia
quien se dirigió la acción(en el caso, tentativa de homicidio respecto a “B”) en concurso ideal con un homicidio
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones. La respuesta
anterior sería acertada si el objeto afectado no se tenía a la vista al momento de realizar la acción. Ejemplo: la
víctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero
caso de error en el golpe y la solución de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.
Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el
disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a título de dolo, al menos para
quienes seguimos en materia de dolo la teoría de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la
muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería la muerte de aquél sobre quien no
proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del agente del riesgo que se
genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no
Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara sobre el perro de “B” pero su
mala puntería hace que el balazo lo reciba “B”, quien muere en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la
diferencia cualitativa entre los objetos de la agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos
sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresión y alcanza al mismo objeto de la
agresión. En este caso sí, la equivalencia o inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas
diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde con “C” dándole muerte.
Aquí, el sujeto proyectó su acción sobre un objeto de la agresión y termino afectando a tal objeto de la agresión.
En verdad, sólo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay
Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del libro de “B” y toma por
error el libro de “C”. La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de definir el dolo del
agente, en razón de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo: “A”
quiere matar al perro de “B”. Durante la noche observa que algo se mueve detrás de unos arbustos y cree que es
el perro de “B” disparando en tal dirección. En realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado. Sólo que “A”
desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo hacía sobre un perro. Es decir estaba en un
error que le impidió representarse uno de los elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta
será atípica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá si tal error fue vencible o invencible.
En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo penal del homicidio culposo (art.
84 del C.P.).
C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecución del hecho
delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado originalmente. Ejemplo: “A”
golpea a “B” con intención de desmayarlo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con
intención de que muera ahogado,. “B” muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.
La discusión sobre estos supuestos lo analizaré al tratar el tema de la tentativa, donde se comprenderá mejor
C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A” planifica matar a “B”
golpeándole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al río para que parezca un
accidente. Al poner en práctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado.
“B” queda inconsciente al recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de “B” se produce
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si el plan fue concebido
originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la víctima y arrojarla al río) habían sido ya
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pensados antes de comenzar la acción, se dice que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos,
por lo que el resultado muerte habría que imputarlo a título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el
segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no habría un dolo general abarcativo
de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así, sostienen estos autores, el golpe dado con
intención homicida habría que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no
sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al río, no
podría considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprendía la realización de esta acción, y siendo que
cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un
cadáver), estaría en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los casos en que el
segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a cabo el
tramo primero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo.
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