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Los Contratos de La Administracion Publica - Arnaldo Mendoza Torres
Los Contratos de La Administracion Publica - Arnaldo Mendoza Torres
ADMINISTRACIN PBLICA
LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Ediciones Uninorte
Barranquilla, Colombia
342
H565 Mendoza Torres, Arnaldo Los contratos de la administracin pblica / Arnaldo Mendoza
Torres. Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2004. 360 p.
ISBN: 958-8133-87-4 Incluye refrencias bibliogrficas
1. Colombia Derecho Constitucional
I. Tt.
Para Ana Mara, coautora de todos mis aciertos. A mis hijos: Annamara y Wilson Ricardo
y Laura Amalia Margarita Carlos Andrs A la memoria de mis padres: Manuel Edmundo
y Amalia
Contenido
Presentacin....................................................................................................... ix
1. INTRODUCCIN ................................................................................................... 1 Nociones
generales acerca del contrato, 1. Posibilidad del contrato administrativo, 6. Teoras que
niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo, 17. Criterios tradicionales para
distinguir los contratos administrativos de los dems tipos de contrato, 22. Los criterios de
distincin en la legislacin colombiana, 27. Antecedentes legislativos del rgimen de los
contratos estatales en Colombia, 31. De la naturaleza y contenido del contrato estatal, 35.
5. LAS CLUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLUSULAS OBLIGATORIAS ...................... 181. Las facultades
sancionatorias de la administracin, 181. Los principios unilaterales, 185. Las garantas
contractuales, 186. La reserva presupuestal como obligacin de la entidad estatal y como
clusula contractual, 191. Las clusulas sobre el obje
to, valor, forma de pago y plazo, 193. La reversin en los contratos de concesin, 200. La
clusula de caducidad, 201. La clusula compromisora y el compromiso, 209. De las dems
clusulas usuales de los contratos estatales, 211.
1.
2.
Presentacin
Sin embargo, sta, como las que le sucedieron, constituy una forma de
legislacin a la carta, que se olvid de consultar los problemas que la doctrina y
la jurisprudencia haban venido contemplando y, por el contrario, busc
solucionar slo lo que constituan problemas de carcter coyuntural, sin entrar en
lo fundamental, que en la prctica no vari respecto de las normas anteriores.
Desde entonces hasta hoy, la legislacin sobre contratos del Estado se convirti en
un instrumento de gobierno ms que en un instrumento de Estado.
Las normas posteriores, esto es, el Decreto 222 de 1983 y sus numerosos
decretos reglamentarios, abandonaron las muchas virtudes del Decreto 150 de
1976, y las reemplazaron, en algunos casos, por normas de defectuosa redaccin,
contradictorias y a veces inanes. En los siete aos transcurridos, el problema de
corrupcin en la contratacin administrativa, lejos de solucionarse, haba tomado
proporciones descomunales y la norma, en vez de solucionarlos, contribuy a su
proliferacin.
En materia de arbitraje, por ejemplo, se mantuvo la estipulacin del Decreto
150, pero se aadi que no se poda acudir al arbitraje sin que antes no se hubiese
producido la interpretacin unilateral sobre el tema en controversia, y se agreg
que lo resuelto en materia de interpretacin no poda ser susceptible de decisin
arbitral. En materia de reajustes se mantuvo la estipulacin segn la cual los
reajustes no poda exceder del 100% del valor del contrato, a menos que la frmula
pactada fuere matemtica, como si existiera posibilidad alguna de modificar
expresiones matemticas mediante frmulas distintas de las matemticas mismas.
Con la expedicin de la Carta de 1991, la competencia para expedir el estatuto
de contratacin de la administracin pblica se radic en el legislativo (artculo
150, numeral 25), y en ejercicio de las mismas, el Congreso expidi la Ley 80 de
1993, vigente a la fecha.
La norma vigente sobre la cual se ocupan principalmente estas reflexiones,
fruto del ejercicio profesional y de la docencia, y dirigidas principalmente a los
estudiantes pretendi dar un vuelco general a la contratacin de las entidades
pblicas, y para ello adopt una posicin que inicialmente puede resultar
revolucionaria y atrevida, la de sealar que la administracin pblica poda
celebrar todo tipo de contrato y que stos se regiran principalmente por las
normas del derecho civil y del derecho comercial.
1. INTRODUCCIN
encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convencin puede ir en pos no slo de este objetivo, sino
tambin de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convencin es gnero y el
contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Civil, sentencia de 18 de octubre de 1972).
4
Santa Fe de Bogot, p. 4.
5
Segn el Cdigo Civil argentino, hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos ; y de
acuerdo con el Cdigo Civil espaol, el contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar
algn servicio . Por su parte, el Cdigo Civil italiano define el contrato como el
acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir, entre ellas, una relacin
jurdica patrimonial . Como puede verse, las definiciones del contrato en los pases
sealados coinciden con las adoptadas por los cdigos Civil y de Comercio
colombianos, y todas ellas apuntan hacia el entendimiento de las personas para
acometer conjuntamente una actividad de carcter patrimonial o, en general, con
alguna relevancia jurdica, en la cual ellas, o por lo menos una de ellas, se obliga
respecto de la otra. Adems, a partir de la definicin del Cdigo de Comercio
colombiano, y en ello coinciden las de los dems pases, se acaba la distincin
entre contrato y convencin, pues para el derecho comercial, el contrato tambin
extingue o modifica obligaciones, con lo cual debera concluirse que los trminos
resultan sinnimos para el derecho.
7
De todas formas, cualquiera que pueda ser la definicin exacta del concepto
contrato, lo relevante de la figura resulta ser el acuerdo de voluntades libremente
expresado por las partes y la consecuencia de tal acuerdo, que no es otra que la
creacin de obigaciones con fuerza vinculante para las partes .
10
1992, p. 5.
CDIGO CIVIL ESPAOL, artculo 1254. Real Decreto del 24 de julio de 1889.
CODICE CIVILE, Regio decreto 16 de marzo de 1942, Art. 1321. Tramontana
Editore, 1981.
...podemos deducir un concepto legislativo de contrato que aparece formado
por la conjuncin de dos caractersticas: a) En el contrato hay siempre un
consentimiento comn de dos o ms personas: el contrato existe desde que varias
personas consienten, dice el art. 1.254. b) El contrato tiene siempre como
consecuencia la creacin de una obligacin que tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. De estas ideas procede la configuracin que podramos llamar
tradicional y clsica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades de
dos
8
10
hacia una finalidad comn, creando as, mejor que un contrato, un acto colectivo en sentido
tcnico; en tanto que en las hiptesis en donde la pluralidad de las partes resulta porque
cada una de las partes adopta un aposicin propia se debe hablar de negocio y no de
contrato plurilateral.
11
Creo, por el contrario, que en el contrato las partes siempre persiguen una
finalidad comn y que todo contrato es un acto colectivo; as, las discrepancias que
de l puedan surgir son simplemente producto de la apreciacin particular de
aquello que, contrario a lo previsto, no resulta comn a ellas en el contrato, sin que
por ello desaparezca o pierda importancia esa finalidad a la que deben concurrir
las dos partes. Por tal razn, la teora segn la cual, en el contrato administrativo,
el contratista particular es un colaborador de la administracin, no puede
considerar-se como una caracterstica exclusiva de este tipo de contratos, sino que
es comn a todos los contratos. De la misma manera, la consecuencia de la
aplicacin de esta teora no ser, como pretenden algunos funcionarios pblicos, el
establecimiento al contratista de nuevas cargas no contempladas
contractualmente, sino, por el contrario, el tratamiento igualitario y justo que se
supone debe prevalecer entre las partes que colaboran en la consecucin de un
objetivo comn. Es decir que esta idea de colaboracin no es privativa de los
contratos como el de sociedad, en el que las partes claramente sealan como objeto
del mismo el logro de una finalidad comn, pues de ser ello as, qu explicacin
tendran las controversias que surgen entre los socios en desarrollo de ese contrato
plurilateral?
o la circunstancia de que tales controversias se resuelven procesalmente de la
misma manera en que se resuelven las surgidas de los dems contratos en los que
no se habla del objetivo comn, por cuanto la prestacin de una de las partes
constituye el beneficio de la otra y viceversa. A ello debe aadirse la consideracin
de que, en la prctica, en todo contrato existe el objetivo comn a que nos
referamos al mencionar el contrato de sociedad. Ahora bien, la existencia de una
eventual controversia surgida como resultado de un contrato no es argumento
suficiente para determinar que las partes que intervienen en l son antagonistas,
por cuanto la finalidad del contrato no es la controversia o el desacuerdo sino que,
por el contrario, ste resulta de lo que podra llamarse un fracaso de la comn
intencin de las partes. Es curioso cmo la continuidad de hechos deforma el
derecho, pues se ha llegado a pensar que el
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teora general del contrato. (Traduccin de Fernando Hinestrosa),
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 25.
11
cuanto tiene que ver con las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios, la Sala Plena de esta Corporacin ha precisado que dicha
competencia opera slo en cuanto se refiere a los contratos de prestacin de
servicios regulados en los arts 128 y ss de la Ley 142 de 1994 y a los dems
que contengan clusulas exorbitantes .
12
14
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn. Citado por Hctor Escola en Tratado integral de los
contratos administrativos, p. 34.
13
FAZIO, Giuseppe, La attivit contrattuale della pubblica amministrazione. Scelta del contraente e
direttive cee, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984.
14
16
Debe anotarse que aqu se habla de la posibilidad del contrato como primera
alternativa del Estado moderno y el ejercicio del imperium, que se concretara a
travs de la expropiacin o de cualquier otro tipo de actuacin unilateral, slo en
defecto de la posibilidad del acuerdo contractual. Sin embargo, tal como se
observar ms adelante, la celebracin del contrato no implicar necesariamente la
renuncia del Estado a su imperium, representado en los poderes exorbitantes que
ejerce.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, y dependiendo no slo de la finalidad de
la actuacin estatal sino de ciertas condiciones sociopolticas
17
Depalma, 1989, p. 1 y 2.
Es claro pues que el Estado puede celebrar contratos y que tales contratos estn,
segn los conceptos de los tratadistas citados, sometidos en forma principal a las
normas del derecho administrativo, sin que por ello pierdan las caractersticas
propias de la figura contractual, que evidentemente pertenecen al mbito del
derecho privado, pues de l provienen. Pero ni la preponderancia de las normas
del derecho pblico desnaturaliza la figura convirtindola en cosa distinta del
mismo contrato del derecho civil, ni la utilizacin necesaria de ciertas condiciones
y normas del derecho privado hacen desaparecer la posibilidad de que el Estado
celebre un tipo especial de contratos denominados contratos administrativos o
contratos estatales; a travs de los cuales pacta con los particulares la realizacin
de ciertas tareas que le resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines.
Por ello, las distintas teoras que aceptan o rechazan la existencia del contrato
administrativo han de tomarse desde un contexto histrico, para analizar, desde
ese punto de vista, la evolucin que ha tenido, en
18
la doctrina y en la legislacin, el tema de los contratos que celebra el Estado con los
particulares, y la discusin sobre la existencia del contrato administrativo como
figura autnoma del derecho no resulta ni vlida, ni necesaria, pues es bien sabido
que el contrato es la misma figura del derecho civil, a la que se le agregan
disposiciones, condiciones y trminos de cada una de las ramas del derecho, segn
se hable de un contrato comercial, laboral o administrativo . Finalmente, tampoco
parecera necesaria la distincin entre contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la administracin, en cuanto que, como advierten los
tratadistas citados, la utilizacin de ciertas clusulas o prerrogativas
o bien su omisin no alteran la naturaleza de la figura contractual. As por
ejemplo, la circunstancia de que ciertos organismos o personas, como es el caso de
las cmaras de comercio, en cuanto se refiere al Registro Pblico de Comercio o al
Registro nico de Contratistas y las empresas de servicios pblicos domiciliarios,
entidades que claramente desarrollan funciones de carcter administrativo,
celebren sus contratos con arreglo a las normas del derecho privado, no quiere
decir que tales contratos no sean asimismo administrativos, pues se celebran para
el cumplimiento de una funcin administrativa. En tal circunstancia, no sera
descabellado pensar que en situaciones excepcionales pueda aplicarse a tales
contratos principios del derecho pblico para preservar, tambin por va de
excepcin, la funcin administrativa a ellos encomendada.
19
Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayora
de las figuras jurdicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Por ello, el
contrato, tal como lo afirma E. Garca de Enterra, es una institucin general a todo
el derecho , por lo que no es una figura propia de una rama jurdica especifica [...]
El hecho histrico de que el contrato, como institucin, haya tenido su origen
sustantivo en el derecho privado y que all haya encontrado su aplicacin y
regulacin ms depurada, no puede conducir a la conclusin de que sea figura
exclusiva del derecho civil, y de que a las instituciones contractuales similares que
tienen vida en otros mbitos jurdicos, haya que construirles, a toda costa, una
sustantividad propia. BREWER-CARAS, ob. cit., p. 78.
19
21
20
Ibid.
ART. 68. Prestaran mrito ejecutivo por jurisdiccin coactiva, siempre que en ellos conste una
obligacin clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
1.
Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nacin, de una entidad territorial, o
de un establecimiento pblico de cualquier orden, la obligacin de pagar una suma lquida de dinero,
en los casos previstos en la ley.
2.
Las sentencias y dems decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que imponga a favor del tesoro
nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento pblico de cualquier orden, la obligacin
de pagar una suma lquida de dinero.
3.
Las liquidaciones de impuestos contenidas en las providencias ejecutoriadas que practiquen los
respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan
quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentacin sea obligatoria.
4.
Los contratos, las plizas de seguros y las dems garantas que otorguen los contratistas a favor de
entidades pblicas, que integrarn ttulo ejecutivo con el acto administrativo de liquidacin final del
contrato, o con la resolucin ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminacin segn el caso.
5.
Las dems garantas que a favor de entidades pblicas se presten por cualquier concepto, las cuales se
integrarn con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligacin.
7. Las dems que consten en documentos que provengan del deudor.
ART. 79. Las entidades pblicas podrn hacer efectivos los crditos a su favor en todos los casos a que se
refieren las disposiciones anteriores por jurisdiccin coactiva y los particulares por medio de la jurisdiccin
ordinaria.
ART. 177. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS CONTRA ENTIDADES PBLICAS. Cuando se condene a la Nacin, a una entidad
territorial o descentralizada al pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero, se enviar
inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio
pblico frente a la entidad condenada.
[...] Tales condenas, adems sern ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses despus de su
ejecutoria. Las cantidades lquidas reconocidas en tales sentencias devengarn intereses comerciales durante
los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios despus de ese trmino.
25
25
GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, volumen II, ob. cit., p. 43 ss.
el desarrollo econmico de los particulares, sino con el de cumplir con los fines
que le son propios. Por ello, aadimos nosotros, el Estado celebra contratos con
particulares, por regla general, mediante procesos de seleccin objetiva, que le
garanticen la obtencin de la mejor oferta, mientras que cuando celebra contratos
con otras entidades del Estado (contratos interadministrativos) no estn presentes
tales procedimientos. Por lo dems, el proceso de seleccin previo a la celebracin
de cualquier contrato, no est nunca determinado por la obtencin del beneficio de
la otra parte sino de quien busca celebrar el contrato. Es decir que cada una de las
partes busca su propio beneficio y no el ajeno, aun cuando el resultado lgico del
acuerdo resulte ser el beneficio mutuo de las partes que intervienen y aun cuando
adems en el caso concreto de la situacin colombiana, la ley obligue al Estado a
garantizar la utilidad del contratista particular . Dicho en otras palabras, quien
contrata no es un dispensador de bienes y servicios sino alguien que tiene
necesidad de ellos; una vez celebrado el contrato deber, a cambio de los bienes y
servicios que precisa, satisfacer otras necesidades de la otra parte del contrato, las
cuales, generalmente, se traducen en obligaciones dinerarias.
26
26
Estado...
BIENES DE USO PBLICO. Aquellos cuya utilizacin, por lo comn transitoria, y sin apropiacin alguna ni
consumo, pertenecen a todos, sean vecinos o forasteros, nacionales o extranjeros, salvo precepto expreso en
contra. Los ordenamientos positivos proceden por enumeracin. Suelen ser tales los caminos, calles, plazas y
paseos, los canales, ros, torrentes, fuentes y aguas pblicas, los puertos y puentes y las obras pblicas de
servicio general, ya sean del Estado, de las provincias o del municipio. CABANELLAS, Guillermo,
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomo I, 21 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1989, p. 482. Ver CONSEJO
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo
Hernndez Henrquez, 16 de febrero de 2001, radicacin N 16596. Y tambin CONSEJO DE ESTADO, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Bogot D. C., 22 de febrero de 2001. Consejero ponente:
Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Proceso N 18503.
27
30
Acto administrativo bilateral es aquel cuya emanacin y contenido se deben a dos voluntades coincidentes
sobre lo que una parte reconoce a la otra y recprocamente: de la Administracin Pblica y del administrado;
voluntades que asimismo pueden hallar expresin a travs de rganos individuales o colegiados. Trtase de la
voluntad de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, pueden ser de estructura individual o
colegiada.
Lo unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del nmero de personas coautoras del mismo:
depende del nmero de sujetos de derecho que intervienen en la emanacin del acto. Un solo sujeto de derecho
puede estar formado por muchas personas: es el caso de los rganos colegiados. Si as no fuere a todo acto o
decisin de una administracin colegiada (Consejo, Concejo, Direccin, Comisin, Junta, etc.) habra que
considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicara un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de
estructura colegiada, constituye un solo sujeto. MARIENHOFF, ob. cit., tomo II, p. 233-234.
30
Ibid., p. 235.
1.3.3. Teora segn la cual el objeto del contrato administrativo generalmente se encuentra
fuera del comercio
Esta afirmacin parte de la base, errnea, de que todos los contratos
administrativos se refieren a la concesin de bienes de uso pblico, pero tales
contratos en el mundo moderno son casi que excepcionales y la gran mayora de
contratos administrativos se refieren a operaciones de carcter comercial,
vinculadas al ejercicio de la funcin estatal. Ahora bien, contratos como la
concesin de obra pblica, que vinculan un bien de uso pblico sobre el cual el
Estado impone limitaciones de carcter econmico en su utilizacin, no introducen
el bien de uso pblico en el comercio y sin embargo permiten la utilizacin
comercial que de l haga el particular contratista. Sobre el tema Marienhoff seala
que tales bienes estn fuera del comercio para el derecho privado, pero que no lo
estn para el derecho pblico. Por lo dems, en el contrato de concesin de obra
pblica, la finalidad del Estado es el cumplimiento, a travs del particular
contratista, de uno de sus fines, como es la prestacin del servicio o la satisfaccin
de la necesidad que se logra con la obra pblica, y all el sistema de concesin no
viene a ser cosa distinta de una mecnica de pago.
1.3.4. Teora segn la cual la administracin no puede enajenar por va contractual
las facultades y prerrogativas de que dispone
Pues ello equivaldra a una abdicacin de sus calidades de rgano esencial de la
estructura del Estado. Es claro que la actividad contractual de la administracin, en
los llamados contratos administrativos strictu sensu, no apareja la derogatoria de
sus calidades, pues la existencia de las clusulas exorbitantes al derecho comn as
lo atestiguan. La administracin contrata y ejerce dentro del contrato todas
aquellas manifestaciones de su imperium que no desnaturalicen el contrato
celebrado.
Como conclusin del tema resulta ilustrativa la opinin de Garrido Falla,
citando a Garca de Enterra: [...] todos los ataques de fondo que se han hecho contra el
contrato administrativo termina por ser, a lo ms, un mero intento de reivindicacin
terminolgica. As lo ha observado agudamente Garca de Enterra: He aqu que el
aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura si se
quiere contreto, en lugar de contrato, como Don Miguel de Unamuno llam nvola a una
novela que incumpla los cnones clsicos, con lo que evitaba la crtica que en nombre de
stos pudiera hacrsele. Porque la cuestin debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es
ste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos
son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato
33
34
celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarias y los establecimientos pblicos
que no sean del orden nacional, cuya cuanta fuese inferior a treinta mil pesos, y en el literal c del numeral segundo
atribuy la misma competencia en primera instancia cuando su valor excediese de treinta mil pesos.
inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.159).
VLEZ GARCA, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Pblico
Comparado, Santaf de Bogot, Institucin Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de Publicaciones, 1984.
34
35
ESCOLA, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 160.
1.4.4. Criterio segn el cual el contrato administrativo es aquel sealado como tal por la ley
Resulta ser el criterio ms prctico aun cuando menos tcnico. En el derecho
interno de cada pas ser administrativo el contrato que seale la ley, sometido a
las limitaciones contenidas en las consideraciones anteriores, por cuanto resultara
absurdo que la ley sealara que un contrato es administrativo por mero capricho,
sin atender a otras consideraciones de orden jurdico, sin descartar que pueden
darse situaciones de tal orden, como aquella contenida en el artculo 16 del
Decreto 222 de 1983, que elevaba a la categora de contrato administrativo los que
celebrara la Empresa de Fomento Cinematogrfico, Focine. Tales exabruptos no
pueden constituir regla general, pues la misma historia se encarga de revaluarlas;
en este caso, el propio decreto, a pesar de las mltiples crticas que provoc desde
su misma promulgacin, tuvo una vida ms larga que el organismo al que se
refera, pues Focine fue liquidado antes de la derogatoria del Decreto 222. No
obstante lo anterior, tambin se da el caso, como en Colombia, en donde la ley
decide asignarle un nombre nuevo a los contratos que celebra el Estado. As, la
Ley 80 de 1993 denomina contrato estatal a aquel que celebran las entidades
denominadas, para los solos efectos de tal ley, como entidades estatales,
abandonando, por lo menos desde el punto de vista legal, la denominacin de
contrato administrativo.
1.4.5. Criterio segn el cual la naturaleza del contrato la determina su objeto y contenido
Segn esta teora, el contrato es administrativo cuando su objeto tiene relacin con
el servicio pblico y quienes lo defienden consideran que debe hablarse de servicio
pblico, en sentido amplio, es decir, incluyendo en tal concepto la satisfaccin de
necesidades de los asociados y, en fin, el cumplimiento de la funcin estatal. Esta
curiosa manera evita que los conceptos cambien, pues al revaluarse simplemente
se modifica su contenido. Segn ello, servicio pblico no es ms lo que siempre
haba sido, pero mediante el hbil criterio de prestidigitacin se mantiene el
nombre, aun cuando no realmente el concepto. Ms apropiado parece llamar
contrato administrativo a aquel que se realiza para el cumplimiento de la finalidad
estatal, tal como establece la Ley 80 de 1993, aun cuando esta posicin deje por el
momento sin respuesta la situacin de los contratos que celebran los particulares
para el cumplimiento de funciones estatales o funciones administrativas. Para
nosotros, el problema no existe, pues se tratara en tal caso de contratos
administrativos sometidos ntegramente a las normas del derecho privado, o como
advierten los tratadistas antes citados, a contratos sometidos a un rgimen
preponderante de derecho privado.
36
ESCOLA, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 161.
El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su
nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente
demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan
las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdiccin contencioso
administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
Lo anterior significa que la ley quiere que cualquier tipo o forma contractual se
remita al rgimen previsto para los contratos estatales siempre y cuando el
contrato se celebre por una de las entidades sealadas en el artculo 2 de la Ley 80
de 1993. As desaparecen de la legislacin colombiana, por una parte, los contratos
de derecho privado de la administracin, como figura autnoma y, por otra, la
dificultad que se observaba para que las entidades estatales adoptaran nuevas
formas contractuales, como ocurri, por ejemplo, con el leasing, en el momento en
que este tipo de contrato empez a popularizarse en Colombia.
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CONTRATOS ESTATALES.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l,
se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, que se le agregan por medio de clusulas especiales. Artculo
1501, Cdigo Civil colombiano.
39
En 1976, con la expedicin del Decreto 150 de ese ao, se estableci la primera
codificacin contractual propiamente dicha , en cuanto se pretendi regular la
totalidad de la actividad contractual del Estado. Esta norma seal como criterio
para la determinacin de los contratos administrativos un sistema mixto, pues en
el artculo 1 seal el mbito de aplicacin y luego en su artculo 67 seal un
listado de contratos a los cuales se aplicaran las normas del estatuto, y estableci
que en los dems casos se aplicaran las normas generales o especiales de cada tipo
de contrato. Es decir que segn la citada norma, los contratos se consideraban
administrativos en primer trmino, en atencin a la naturaleza de la entidad que
los celebraba, y en segundo lugar, de conformidad con la denominacin legal de
los contratos considerados como administrativos. Esta disposicin consagr los
contratos de derecho privado de la administracin, en el sentido de que slo
someti a las normas especiales del Decreto a los contratos all sealados, y
adems dej vigentes disposiciones especiales para otros contratos de organismos
muy especializados del Estado, que contaban ya con una legislacin particular,
como es el caso de los contratos de concesin minera, petrolera y los relacionados
con las concesiones para bienes de uso pblico.
40
NOTA: En 1975 se expidi el Decreto 1670 de ese ao, el cual slo tuvo una vigencia de cuatro meses, y
se expidi con el propsito de que se experimentara la utilizacin prctica de algunas figuras relativamente
nuevas. La norma fue derogada por el Decreto 150 de 1976, el cual lo reemplaz con algunas variaciones
menores respecto de su texto inicial.
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41
celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestacin de
esos servicios, se regirn por el Pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa. ... Esta disposicin fue posteriormente derogada por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001 que estableci: Los
contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que refiere esta ley no estarn sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...
Artculo 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestin de los servicios pblicos se autoriza la celebracin, entre otros, de los
siguientes contratos especiales: 39.1. Contratos de concesin para el uso de recursos naturales o del medio ambiente... 39.2. Contratos
de administracin profesional de acciones... 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de
los bienes que destina especialmente a prestar los servicios pblicos, concesiones o similares... 39.4. Contratos en virtud de los cuales
dos o ms entidades prestadoras de servicios pblicos o stas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de
interconexin de bienes indispensables para la prestacin de servicios pblicos... 39.5. Contratos para la extensin de un servicio que,
en principio, slo beneficia a una persona... PARGRAFO. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se
refiere este artculo se regirn por el derecho privado.
LEY 143 de 1994, artculo 8. Las empresas pblicas que prestan el servicio de
electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades
del sector, deben tener autonoma administrativa, patrimonial y presupuestaria.
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Salvo disposicin legal en contrario, los presupuestos de las entidades pblicas del orden territorial,
sern aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participacin de otras
autoridades.
PARGRAFO. El rgimen de contratacin de estas empresas ser el del derecho privado. La comisin de
regulacin de energa y gas podr hacer obligatoria la inclusin de clusulas excepcionales al derecho
comn en algunos contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusin sea forzosa, todo lo relativo a
estas clusulas se sujetar al estatuto general de contratacin de la administracin pblica.
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ARTCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se
hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrn
someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con
personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales,
podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de
formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes.
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ARTCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos sern las que
de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su
naturaleza.
Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no
sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de
la buena administracin.
En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales
podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que
no sean contrarias a la Constitucin y a la ley....
Artculo 28. DE LA INTERPRETACIN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretacin de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de las
clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata
esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza
a los contratos conmutativos.
Segn varias disposiciones del Cdigo Civil, para que un contrato se forme y sea vlido se requiere que
concurran las siguientes condiciones:
1. El consentimiento (ordinal 2 del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artculo 1524) y por objeto
los de las obligaciones que est destinado a crear (art. 1517).
1. La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1 del art. 1502).
2. La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3 ibdem).
3. La licitud de la causa (ordinal 4 ibdem).
4. La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2 ibdem).
5. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato
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o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500). (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casacin Civil, sentencia de 20 de agosto de 1971).
tiempo para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez ms la
fiscalizacin, la accin de los poderes pblicos que se preocupan de las condiciones
en que son aquellos celebrados, de las clusulas que encierran, de los efectos que
producen, de la interpretacin que comportan, de los acontecimientos que producir
su disolucin; poco tiempo hace que el legislador y, con ms frecuencia el juez,
intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboracin de la convencin
hasta el final de su recorrido; en otro tiempo fenmeno privado e individual, el
contrato es tratado, cada vez ms, como un fenmeno social:; la libertad individual y
la autonoma de las voluntades privadas retroceden ante el intervencionismo
de los poderes pblicos, y el contrato libre, tiende a convertirse en contrato
dirigido .
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o proveedor de bienes y servicios para los particulares, aun cuando esta ltima
situacin, como vimos, tambin es posible. Ahora bien, los procesos de seleccin
objetiva y las dems condiciones corrientes de los tradicionalmente llamados
contratos administrativos son ms propios de quien ocupa la posicin de
contratante, es decir, de quien se beneficia de los bienes y servicios que de la
posicin del contratista, que normalmente, cuando las circunstancias fcticas y
jurdicas se lo permiten, elige a su cocontratante de conformidad con sus
particulares necesidades.
2.1.1. La capacidad y la competencia para celebrar contratos
El nacimiento de las obligaciones a partir de un contrato proviene, segn el
artculo 1494 del Cdigo Civil, del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, y de acuerdo con artculo 1502, para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que
recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin de
otra. El concepto de persona se vinculado filosfica y jurdicamente al de ser
humano, por lo que el reconocimiento de los efectos jurdicos de la personalidad
constituye un derecho fundamental (art. 14 CN). Y el derecho fundamental consiste
en el reconocimiento de la personalidad jurdica y no a su atribucin pues la Carta
Poltica parte del principio de que la personalidad jurdica es inherente a la
persona .
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Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han
respondido a la pregunta de quin es persona? escribi el maestro Mario de la
Cueva: En los debates histricos de todos los tiempos han estado constantemente
presentes dos tendencias, que podran subsumirse en dos frmulas: la doctrina de
la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y
la tesis de la persona como una categora jurdica... (DE LA CUEVA, Mario,
prlogo en CASO, Antonio, Obras completas, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1975, T.
51
Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la
cual son tributarias la patrstica, la escolstica, la filosofa de la ilustracin y la tica kantiana, afirma que todo
hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos
sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque sta es
una condicin atribuida y no consustancial. (KELSEN, Hans, Teora general del Estado, Mxico, Ed. Nacional, 1973).
[...] Pero, a diferencia de lo que ocurra con los juristas romanos y con los filsofos positivistas, para el derecho
internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la
humanidad es, en razn de su dignidad intrnseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla
de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatario de deberes jurdicos, sujeto
responsable y centro de una esfera jurdica que necesariamente le pertenece. En otros trminos, toda persona es sujeto de
derecho: esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido. Toda persona, desde el momento mismo de su
aparicin en el mundo, tiene una dimensin jurdica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y ttulos que le son
propios. Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y obligaciones, tienen razn quienes afirman que
no se es persona, en sentido jurdico, en virtud de alguna condicin, sino por el mero hecho de ser hombre. Los que esto
afirman se oponen, en consecuencia, a dos postulados positivistas que han trado terribles aplicaciones prcticas en la
sociedad contempornea. El primero de ellos es el que vincula el concepto jurdico de persona con cierto status adquirido
dentro de la vida social. El segundo es el que niega el carcter inherente de la subjetividad jurdica del ser humano, y reduce
la nocin de persona a mera condicin atribuida por el derecho positivo.
El artculo 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce que todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica [...] (MADRID-MALO
GARIZBAL, Mario, Derechos Fundamentales, Bogot, ESAP, 1992, p. 20 y 21). Citado en Cdigo Civil y
Legislacin Complementaria, Bogot, Legis.
slo la capacidad que resulta necesaria para cualquiera de las partes que por regla
general intervienen en la celebracin de un contrato, sino adems la competencia
del funcionario y del organismo para celebrarlo. El funcionario y el ente pblico
adems de ser capaces han de ser competentes, por cuanto para la administracin
pblica, la celebracin de un contrato, adems del acuerdo de voluntades que
produce efectos jurdicos entre las partes, constituye una actuacin administrativa,
tal como seala la Ley 80 de 1993 en su artculo 77.
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CAPACIDAD. Dentro del campo estrictamente jurdico, aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesin,
oficio o empleo. Habilidad o potestad para contratar, disponer entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la
generalidad de los actos jurdicos. La capacidad es por tanto, la aptitud de obrar vlidamente por s mismo. Personalidad
y capacidad son ideas distintas: la primera indica la posibilidad de ser sujeto de derechos, la segunda de obrar vlidamente.
Abolida hoy la muerte civil en todas las legislaciones aunque ciertas persecuciones y torturas dictatoriales se le asemejen
por dems todo ser humano tiene personalidad jurdica; en tanto que un porcentaje considerable carece de capacidad por
ser menor de edad y otras circunstancias: la enajenacin mental, la prodigalidad, la condena a ciertas penas.
CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 49. (Las negrillas y el subrayado no son del texto).
Derecho Civil. Contratos, tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 176 y 177.
La capacidad es una cuestin jurdica que gravita en torno de los sujetos de derechos, aun cuando la aptitud
para obligarse con otros fue una cualidad que no siempre viaj paralela con la nocin de persona, como se ha acotado, y
estuvo restringida en sus inicios, a tal punto que lleg a distinguirse entre la capacidad natural, de derecho, de goce, y
la capacidad de obrar o de ejercicio y negocial. MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo, La personera de los entes
estatales en la Ley de Contratacion Estatal. En revista Pensamiento Jurdico, Universidad Nacional de
Colombia, N 1,1994, p. 108.
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Segn Stassinopoulus,
la determinacin de la competencia, de cada rgano es obra del legislador. La norma
de competencia es una norma de derecho, puesto que si efecto jurdico consiste en
limitar las voluntades. Efectivamente, la determinacin de la competencia de los
rganos administrativos, no es una regla cuyo vigor est limitado al campo del
servicio pblico lo que constituira una simple disposicin interna, sino una regla
que establece una autolimitacin del Estado frente a los administrados y que
determina en que medida debe considerarse la actividad del organismo como
actividad del Estado mismo, creando obligaciones con respecto a este. Lo mismo
ocurre con toda modificacin de la competencia ya instituida, qu depende tambin
del legislador.
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[...] el concepto de Estado puede acometerse a partir de enfoques juridico-formales o sociolgicos; tanto como se
afirme o no su personalidad, el Estado resulta una produccin de la razn jurdica y se subsume en el mbito normativo
institucional. Se le concibe como ordenamiento jurdico, como estructura poltica o como ordenamiento jurdico
poltico. MONTOYA MEDINA, ob. cit., p. 109.
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relacin con el anlisis que se hace, que las disposiciones legales colombianas, al
establecer la estructura del Estado, en cuanto a entes con y sin personera, no ha
obedecido en los ltimos tiempos a ningn criterio tcnico, pues de igual manera
se asigna personera jurdica a un ente y se priva de ella a otros de igual categora
dentro de la estructura estatal. As, no todas las superintendencias son entes sin
personera, al igual de las unidades administrativas especiales. As, el artculo 34
de la Ley 489 de 1998, al establecer la integracin de la rama ejecutiva del poder
pblico en el orden nacional, seala:
Como puede verse, aun cuando la ley establece una diferencia entre
organismos y entidades, no existe un criterio para determinar qu entes tienen
personera jurdica y cules no, situacin que crea una verdadera confusin en la
integracin del poder ejecutivo.
Los autores Mara Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna
sostienen que En materia de contratacin, puede decirse que la competencia es la
aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de
un ente estatal, Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia,
mientras que si se predica de una persona (natural o jurdica) particular, se denomina
capacidad . Y luego expresan: La capacidad referida a las entidades pblicas, se
denomina competencia y a ella se hizo mencin en el punto 5.4. anterior, como la aptitud
legal para obrar en derecho. En relacin con el tema de la contratacin del Estado, la
competencia es la aptitud legal que se confiere a una persona para celebrar contratos y
obligarse a nombre de la entidad estatal . De la misma manera, Medina Montoya
anota que en el mbito del derecho pblico es ms corriente hablar de competencia en
lugar de capacidad. La competencia se construye en razn de la materia, del lugar y del
tiempo y debe confluir para que, en ejercicio de la misma, pueda vlidamente
comprometerse respecto de los actos o contratos a los que la competencia autoriza y si no lo
atiende de modo consiguiente vicia su proceder la validez de sus actos .
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tencia respecto del objeto del contrato, que se refiere al cumplimiento de fines
esencialmente distintos de aquellos que la Constitucin y la ley le han otorgado a
ese organismo. Por otra parte, tampoco compartimos el criterio segn el cual la
competencia es simplemente una denominacin de la aptitud para celebrar
contratos que cambia de nombre a capacidad cuando se refiere a personas
naturales o jurdicas de carcter privado. Por el contrario, tanto la capacidad como
la competencia son indispensables en el derecho pblico para contraer las
obligaciones que se derivan de un contrato, por cuanto la competencia y la
capacidad la requerirn, en el sector pblico, tanto el organismo como la persona
natural; el primero, en su carcter de persona jurdica con una serie de
atribuciones asignadas por la ley para cumplir con su objeto, y la segunda, en
cuanto la ley o el reglamento le hayan atribuido la funcin de representar al
organismo o le hubiese asignado la facultad especial de celebrar los contratos a
nombre del organismo. La competencia obedece entonces al criterio de
especializacin, y en tal sentido resulta obvio que la competencia limita la
capacidad de los entes pblicos en cuanto que ellos slo pueden hacer uso de su
capacidad en aquellos aspectos en que posean competencia. Pero tal circunstancia
no puede llevar a la conclusin de que competencia es la capacidad de los entes
pblicos, pues ellos estn dotados tanto de capacidad como de competencia, y la
ausencia de una u otra atribucin produce efectos jurdicos esencialmente
distintos. Ahora bien, si como se afirma, la ley simplemente dota de competencia
contractual a entes que carecen de capacidad, ello simplemente resulta ser
contradictorio del principio general enunciado por la misma ley de contratos en el
sentido de que el contrato estatal es el mismo contrato que encontramos en las
disposiciones de los cdigos Civil y de Comercio, con las variaciones especiales
que le introduce la circunstancia de que una de las partes del contrato sea el
Estado, pues la modificacin aludida no corresponde a ninguna caracterstica
especial de los entes estatales.
Para los efectos prcticos de cumplimiento de las obligaciones que emanan
directa o indirectamente del contrato, no creemos que la situacin que hemos
comentado antes produzca situaciones jurdicas nuevas, en cuanto que la accin
contractual estar dirigida en contra de la Nacin, aun cuando el contratante sea el
ministro y haya celebrado el contrato a nombre del ministerio que desempea, y
en cuanto a las acciones de terceros por ocasin de un contrato (responsabilidad
extracontractual), tambin estar dirigida en contra de la persona jurdica y no de
la entidad que contrata. Es posible que la ley haya querido omitir los trmites de
delegacin o de autorizacin para contratar, pero con ello desconoci los
conceptos de centralizacin y descentralizacin al ignorar que algunas
organizaciones del Estado carecen de personera jurdica y no tienen, en
consecuencia, posibilidad de obligar por s mismas al Estado. Se ha dicho que con
ello no se ha creado una figura nueva, y es cierto, los tales contratos celebrados por
los ministros a nombre de la entidad que representan se siguen celebrando a nombre
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ART. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
INC. 3 Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son tambin incapaces los menores adultos que no han
obtenido habilitacin de edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas
personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
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Lo anterior pretende evitar que cuando una persona natural es afectada por la
declaratoria de caducidad, evada la inhabilidad constituyendo una sociedad. De
esta forma, la sancin adicional que implica la declaratoria de caducidad,
consistente en la inhabilidad para contratar con entidades estatales, durante un
perodo de cinco aos, no se cumplira en la prctica, aun cuando la existencia de
las normas comentadas es simplemente fruto de nuestra costumbre de interpretar
las normas en un sentido simplemente exegtico para soslayar su cumplimiento.
En el literal d) se estableci inhabilidad para quienes han sido condenados a la
pena accesoria de interdiccin de derechos y a quienes han sido sancionados
disciplinariamente con destitucin, y tal inhabilidad se extiende por el trmino de
cinco aos, a partir de al fecha de la sentencia que impuso la pena o del acto que
dispuso la destitucin. A mi modo de ver, el trmino de cinco aos para tal
inhabilidad resulta inadecuado, por lo menos en cuanto se refiere al caso de
interdiccin de derechos, por cuanto la inhabilidad deba extenderse por el mismo
trmino de la interdiccin, pues la fecha de la sentencia no coincide casi nunca con
el trmino de la pena, en cuanto que es muy comn que el ciudadano al ser
condenado ya hubiese cumplido la pena o le falte muy poco tiempo para ello, caso
en el cual, al extenderse la inhabilidad por un trmino de cinco aos a partir de la
sentencia, se dar el caso de la existencia de una sancin adicional para quien ya
ha cumplido la totalidad de la pena impuesta. Debe anotarse adems que la norma
se refiere solamente a la interdiccin de derechos y funciones pblicas y no incluye
la inhabilidad para el desempeo de funciones pblicas a que se refiere el artculo
59A del Cdigo Penal, modificado por el artculo 17 de la Ley 190 de 1995
(Estatuto Anticorrupcin) y por las disposiciones del ttulo IV (artculos 33 y
siguientes) de la Ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario Unico) y que, en
consecuencia, las inhabilidades para celebrar contratos con las entidades estatales
no puede ser objeto de rehabilitacin, como s lo es la inhabilidad para
desempear funciones pblicas. Adicionalmente y en el caso de la destitucin, no
se indica si la inhabilidad de cinco aos para celebrar contratos se extiende
durante el mismo perodo de la inhabilidad para ejercer funciones pblicas que
puede surgir como sancin accesoria a la destitucin o si bien se trata de un
perodo adicional, como es el caso de la interdiccin de derechos y la inhabilidad.
Por otra parte, en el artculo 58 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las sanciones, se
establecieron otras causales de inhabilidad para la celebracin de contrato,
derivados de la existencia de sanciones penales. As, en el numeral tercero se
estableci que en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de
las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer
cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el
trmino de diez (10) aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva
sentencia. A igual sancin estarn sometidos los particulares declarados responsables civil
o penalmente. Por su parte, el numeral sexto indica que en el evento de se hubiere
proferido medida de aseguramiento en firme (cualquiera que sea su contenido) en
contra del representante legal de una persona jurdica de derecho privado, como
consecuencia de hechos u omisiones que se imputen en relacin con su actuacin
contractual, aqulla (es decir, la persona jurdica) quedar inhabilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida
de aseguramiento. Y segn el mismo numeral, si se profiere sentencia condenatoria,
la persona jurdica quedar inhabilitada por diez aos, contados a partir de la
fecha de ejecutoria de dicha sentencia. Las disposiciones adicionales transcritas
hacen aun ms injusta la situacin, pues por un lado sancionan a la persona
jurdica por el dolo de la persona natural que la ha representado aun cuando
resulte ser vctima del mismo delito y, por otra parte, la sancin de inhabilidad de
la persona jurdica termina siendo ms gravosa que la de la persona natural que
comete el delito, pues se extiende desde que se dicta la medida de aseguramiento
hasta diez aos despus de la sentencia, cuando en el caso de la persona natural, la
inhabilidad es slo por un trmino de cinco aos a partir de la misma fecha.
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DECRETO 679 DE 1994, artculo 4. DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZN DE LA PRESENTACIN DE OTRAS
. Para efectos de establecer cundo el oferente es inhbil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del
artculo 8 de la ley 80 de 1993, porque con anterioridad se present formalmente otra propuesta por las personas
que a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarn constancia escrita de la fecha y hora
exactas de la presentacin de las propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razn social de
proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de ste ha efectuado materialmente el acto de
presentacin.
OFERTAS
Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entender por fecha y
hora de presentacin las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta
XXIII, N 276, diciembre de 1994, p. 1589 a 1591. Santa Fe de Bogot, Legis, 1994.
La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad e intimidad familiar
se sobrepone al de competencia material entre sus miembros.
La adjudicacin del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso,
representa un provecho familiar que, puede, inclusive estimular la colusin contra el
Estado y los dems participantes, as como tambin, antes de la apertura de la urna,
llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones.
Se ha demostrado que la participacin en una misma licitacin de licitantes
unidos por los vnculos que establece la ley, est asociada a un riesgo alto de que se
frustren los dos objetivos bsicos de la licitacin y el concurso pblicos: la igualdad
de oportunidades para los particulares y la obtencin de las mejores condiciones de
contratacin para el Estado.
Obviamente, la razones de inconveniencia que se pueden anotar a la norma no
alcanzan para su inconstitucionalidad, pero es claro que los criterios de la Corte
resultan subjetivos en cuanto seala que la ley presume ciertas posibilidades de
desigualdad en los casos de presentacin de ofertas por parte de familiares, pues
la misma situacin podra darse, por ejemplo, respecto de firmas que mantengan
lazos comerciales como los que se derivan, por ejemplo, de aquellos que en el
pasado han hecho parte de un consorcio o de una unin temporal y participan
luego, en competencia, en una misma licitacin, o lo que es ms grave aun, mantienen vigentes tales uniones temporales o consorcios mientras licitan en aparente
competencia. De la misma manera habra necesidad de comparar tal interpretacin
de quien tiene como funcin la guarda de la Constitucin, con la disposicin
contenida en la misma carta poltica, segn la cual, la buena fe debe presumirse.
Por otra parte, la preocupacin por la llamada confidencialidad de las ofertas
depositadas en la urna resulta innecesaria, pues la sabidura popular super hace
tiempo ese escollo con la costumbre de los proponentes de presentar sus ofertas al
momento mismo del cierre de la licitacin. Esta costumbre es por lo dems
conveniente para ambas partes, pues le evita a la administracin pblica mantener
un nmero indeterminado de urnas a disposicin de posibles oferentes que slo
entregarn sus ofertas minutos antes de la fecha lmite y supera adems la
tradicional desconfianza del contratista particular con la administracin pblica.
D.R. 679/94. ART. 4 DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZN DE LA PRESENTACIN DE OTRAS OFERTAS. Para efectos
de establecer cundo el oferente es inhbil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del artculo 8 de la Ley
80 de 1993, porque con anterioridad se present formalmente otra propuesta por las personas a que hacen
referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarn constancia escrita de la fecha y hora exactas de la
presentacin de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razn social del proponente y el de la
persona que en nombre o por cuenta de ste ha efectuado materialmente el acto de presentacin.
72
Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entender por fecha y
hora de presentacin las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el encargado de
recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos.
En caso de recepcin simultnea, se entender como recibida en primer lugar la del proponente que
primero haya retirado los pliegos o trminos de referencia. Con tal propsito, las personas naturales que
retiren dichos documentos al hacerlo debern manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actan.
sociedad de personas, las personas que lo conforman son distintas de la persona jurdica
misma. Y por lo tanto si incumple la sociedad. slo responde la persona jurdica y no las
personas naturales que la componen . De las nuevas inhabilidades consagradas por
la Ley 80, la glosada por el autor citado es tal vez la ms coherente, por cuanto no
debe olvidarse que en las sociedades de personas, los socios tienen la
administracin de los bienes de la sociedad. Es por lo dems una consecuencia
obligada de la sancin que impone el literal c del numeral 1 del artculo 8.
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Por otra parte, la tendencia general no slo de las normas legales en Colombia
sino del talante mismo de lo que se insina como el nuevo derecho, es hacer de las
inhabilidades un verdadero cdigo de tica en el que se busque ms la moralidad
de la actuacin administrativa que la formalidad misma. Por ello, sobre este tema
de las inhabilidades y la literalidad de sus conceptos vale la pena hacer algunas
consideraciones adicionales para situar el asunto en su verdadera dimensin: Es
cierto que las inhabilidades son taxativas, como se advirti antes, y es cierto
tambin que su interpretacin extensiva no puede dejarse al arbitrio de los
funcionarios, sin lmite alguno, pues ello equivaldra a desatar verdaderas caceras
de brujas, pero no es menos cierto que la prctica nos ensea que los
inescrupulosos examinan minuciosamente las normas de inhabilidades hasta
hallar la manera de burlar su contenido y principios y que tales normas y
principios estn basados principalmente en la tica y la moral. Por ello
coincidimos con el Dr. William Parra Gutirrez cuando advierte que en el campo
de las inhabilidades e incompatibilidades vena crendose en nuestro medio, un
comportamiento cultural estrictamente exegtico, consistente en que el funcionario se
dedicaba a examinar la literalidad y listado de las prohibiciones, para luego analizar y
ajustar su conducta, valorndola solamente bajo la milimetra legal, y dejando de sopesar
aquellas situaciones morales y econmicas, sancionables en el plano tico, bajo el raciocinio
de que la conducta que no se encontraba calcada literalmente en el reglamento
o listado de las prohibiciones, era adecuada .
74
73
do ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta. Citado por William Parra Gutirrez, ob. cit., p. 84
y 85.
para obtener resultados que el derecho les prohbe obtener como personas naturales .
76
77
1. Que ninguna persona sea titular de ms del treinta por ciento de las acciones en
circulacin.
2. Que sus acciones estn inscritas en una bolsa de valores. Corresponder al revisor
fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carcter de annima
abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.
2.2.3. Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
Como situacin nueva respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, la Ley
80 consagra la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, es decir, la que
aparece para el particular luego de haber celebrado el respectivo contrato con la
entidad estatal. En las normas anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades se
predicaban exclusivamente de quienes pretendan celebrar contratos con el Estado
y, en consecuencia, afectaban el contrato que se pretenda suscribir pero no los
contratos celebrados; sin embargo, el artculo 9 seala que en cualquier momento
durante la ejecucin del contrato puede surgir para el contratista una situacin de
inhabilidad o incompatibilidad de las contempladas en el artculo 8, caso en el
cual el contrato deber cederse o bien darse por terminado. Para el caso especfico
de la inhabilidad surgida por la declaratoria de caducidad, las normas del artculo
9 revisten especial gravedad, pues en todos los casos podra dar lugar a la
terminacin o cesin de la totalidad de los contratos que el particular, responsable
de la declaratoria de caducidad en un contrato, tenga celebrados con cualquier
entidad estatal de cualquier orden o nivel. Lo anterior est refrendado por la
sentencia del H. Consejo de Estado, segn la cual, la declaratoria de caducidad de
un contrato inhabilita incluso para la celebracin de contratos adicionales .
78
Ediciones Caja Agraria, 1990, tomo VIII, p. 67. NOTA. El concepto anterior contrara otras sentencias del Consejo de
Estado, a las que nos referiremos ms adelante, sobre la naturaleza del contrato adicional y no resulta actualmente
aplicable en su integridad en atencin a las normas sobre inhabilidades sobrevinientes. Se enuncia simplemente para
resaltar las tendencias cambiantes de la jurisprudencia.
81
.
2. CLASIFICACIN: La determinacin, por parte del proponente de la o las actividades,
especialidades y grupos que le correspondan, segn la naturaleza de los trabajos que estime pueda contratar
con las entidades estatales. (Decreto 1584 de 1994, artculo 1).
80
.
1. CALIFICACIN: La asignacin, por parte del proponente, del puntaje que le corresponde segn
lo previsto en el presente Decreto y la fijacin consecuente del monto mximo de contratacin. (Decreto
1584 de 1994, artculo 1).
81
Doctrina, p. 681 y 682, tomo XXIV, N 282, Santa Fe de Bogot, Legis, junio de 1995.
D.R. 856/94. ART. 1 OBJETO DEL REGISTRO. El registro de proponentes tiene por objeto la
inscripcin, la clasificacin y la calificacin de todas las personas naturales o jurdicas que aspiren a celebrar
con las entidades estatales los contratos sealados en el artculo 22 de la Ley 80 de 1993.
ART. 2 NATURALEZA DEL REGISTRO. El registro de proponentes es pblico. Cualquier persona tiene
derecho a consultar los documentos que reposen en l, a obtener copia de los mismos, as como a solicitar
que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga.
83
D.R. 856/94. ART. 7 RENOVACIN Y VENCIMIENTO DE LA INSCRIPCIN. Las personas inscritas debern
renovar la inscripcin dentro del mes anterior al vencimiento de cada ao de vigencia de la misma. Para el efecto se
utilizar el formulario adoptado por el Gobierno Nacional, al cual debern anexarse los mismos documentos
exigidos para la inscripcin, salvo aquellos que se hubiesen aportado anteriormente y que no pierdan su vigencia.
86
Si el interesado no solicita la renovacin dentro del trmino solicitado, cesarn los efectos de la
inscripcin. Resolucin N 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio.
ART. 24. Si el proponente no renueva su inscripcin dentro del trmino establecido en
el artculo 7 del Decreto 856 de 1994, cesarn sus efectos. De dicha circunstancia se dejar constancia en el
libro de proponentes y en lo sucesivo se certificar que el proponente no figura inscrito en el registro de
proponentes.
ART. 25. No efectuada la renovacin en el trmino establecido para el efecto, el proponente podr
inscribirse nuevamente en el registro de proponentes.
Efectuado el nuevo registro, las cmaras de comercio continuarn certificando la informacin que con
anterioridad a la cancelacin de la inscripcin del proponente hubiese sido suministrada por las entidades
estatales.
87
PARTICULARES.
Para hacer uso de la facultad prevista en el artculo 22.5 de la Ley 80 de 1993 el inconforme
deber allegar a la cmara de comercio correspondiente:
a) Memorial en el que se indique el motivo de la inconformidad, debidamente justificado en original y
dos copias.
El escrito de impugnacin deber presentarse personalmente por el impugnante o su representante o
apoderado, ante el secretario de la cmara de comercio respectiva o quien haga sus veces, o con diligencia de
reconocimiento ante juez o notario.
B) Las pruebas que se pretenda hacer valer para demostrar las irregularidades.
C) caucin bancaria o de compaa de seguros en favor del inscrito, equivalente a 200 salarios mnimos
legales mensuales, con el objeto de garantizar al mismo el pago de los perjuicios que pueda causarle la
impugnacin.
La caucin se constituir por un trmino no menor de nueve meses y se prorrogar por otro tanto si el
trmite de la impugnacin o de liquidacin judicial de perjuicios y costas excediese dicho lapso. En todo
caso, la caucin deber estar vigente en la fecha en que la decisin que resuelva la impugnacin y, en su
caso, la de liquidacin de los perjuicios y costas, quede en firme, y
macin al Estado con miras a obtener una ventaja o una situacin favorable a sus intereses,
tcitamente acepta someterlas a examen. La comprobacin de su veracidad, sin embargo,
debe ceirse a la Constitucin y a la ley. (Sentencia T-145 de 1993, magistrado
ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
Los procedimientos para calificar y clasificar fueron sealados en el Decreto
1584 de 1994, de conformidad con las distintas especializaciones que sobre bienes
y servicios puede requerir el Estado y con una serie de parmetros matemticos
para lograr la calificacin financiera y tcnica de cada proponente.
La inscripcin en el registro de proponentes constituye ejercicio de una funcin
administrativa encargada a las cmaras de comercio, tal como ocurre con el
registro mercantil y, en consecuencia, en ambos casos el procedimiento de registro
se cie a las reglas del derecho pblico. Al respecto, la Corte Constitucional ha
sealado que la actuacin que cumplen las cmaras de comercio constituye un
acto administrativo de carcter registral y que, por lo tanto, a l son aplicables las
normas del artculo 44 del CCA, segn el cual tales actos se entienden notificados
el mismo da en que se produce la anotacin. Ahora bien, segn la Corte:
[...] a la cmara de comercio no le corresponde el ejercicio del control de legalidad
sobre los actos y documentos sujetos a inscripcin; su tarea, entonces, se limita a
recibir la informacin y a efectuar la inscripcin, sin que le sea dado entrar al
examen o control de lo informado, salvo en el caso de la verificacin que se exige
tratndose de documentos otorgados en el exterior (Ley 80 de 1993, art. 22 NUM 4).
En relacin con lo anterior, es pertinente recordar que en lo atinente a la
clasificacin y calificacin de los inscritos, la Ley 80 de 1993 contiene un desarrollo
especfico del principio constitucional de la buena fe (art.
83. C.P.) en materia de contratacin administrativa, al preceptuar que las aludidas
clasificacin y calificacin sern efectuadas por las mismas personas naturales o
jurdicas interesadas en contratar con las entidades estatales cindose
estrictamente a la reglamentacin que expida el Gobierno nacional en aplicacin de
criterios de experiencia, capacidad financiera, tcnica, organizacin, disponibilidad
de equipos.
Si el registro de proponentes se orienta hacia el objetivo de ofrecer a las entidades
estatales y a las personas interesadas informacin necesaria sobre un contratista
determinado, de modo que se tenga especialmente por la administracin pblica, un
conocimiento cabal y actualizado del eventual contratante, es obvio esperar que la
informacin aportada, adems de ser lo ms completa posible se ajuste, en cada
momento, a la verdad y que de igual manera, la clasificacin y calificacin
respondan a idntica exigencia; bajo el entendimiento de que los dictados de la buena
fe imponen la observancia de un comportamiento leal, tanto en las etapas previas a
DECRETO 150 de 1976, artculo 3. DE LOS CASOS EN QUE VARIAS PERSONAS PUEDEN PROPONER
CONJUNTAMENTE.
Cuando se considerare que de la ejecucin conjunta de una obra, se derivan beneficios para
la entidad contratante, sta dispondr que dos o mas personas puedan formular una misma propuesta.
Artculo 4. DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO. A quienes en el evento del artculo anterior se les adjudicare
un contrato, respondern mancomunada y solidariamente por su celebracin y ejecucin.
asociativa entre personas naturales o jurdicas que por compartir un objetivo comn se
comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato. Aade la Sala que de lo anterior se sigue que en el consorcio no se da
origen a una persona jurdica distinta de quienes lo integran por cuanto stos mantienen
su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de
la contratacin se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin
embargo, la unin de la entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del
derecho con capacidad jurdica autnoma .
90
91
94
95
de uno cualquiera de los deudores, a su eleccin ...y aun si quiere dirigirse contra
todos a la vez.
96
96
97
Ibid., p. 150.
Este tipo de asociacin en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de
la actividad contractual, individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o de la simple unin
temporal.
Pero en la elaboracin de los pliegos de condiciones o trminos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas
reglas que se establecen por el numeral 5del artculo 24 de la Ley 80 de 1993; entre stas se encuentra la de indicar los
requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de seleccin; con ello se est excluyendo implcitamente la
exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitacin o concurso.
Debe entenderse tambin en este sentido el artculo 3del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en
los pliegos de condiciones o trminos de referencia podrn establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para
efectos de la participacin de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que
pretendiese restringir el derecho de asociacin ejercido a travs de los consorcios para el caso de contratacin administrativa
adolecera de ilegalidad. Con mayor razn ser ilegal la estipulacin que se incluya en los pliegos de condiciones sobre
la no participacin de los consorcios. (Las negrillas no son del texto).
En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de
los que la misma ley exige para las personas naturales o jurdicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sera
establecer una discriminacin que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto de 3 de mayo de 1995, radicacin 684).
su analoga con la sociedad de hecho se da para los solos efectos tributarios, aun
cuando derogada, resulta, a nuestro juicio, suficiente para considerar que tanto el
consorcio como la unin temporal son figuras despersonalizadas y que, en
consecuencia, la adjudicacin no puede hacerse al consorcio o a la unin temporal
proponente sino a quienes lo integran. Disentimos pues de las apreciaciones del
Dr. Edgard Gonzlez Lpez y del Dr. Luis Eduardo Medina Montoya , quien
seala como innovacin de la Ley 80, la circunstancia de que la adjudicacin se
realiza a los consorcios y uniones temporales, dada la capacidad legal otorgada
para el efecto, remitindonos a los comentarios hechos antes en relacin con el
tema de las entidades pblicas que contratan en su propio nombre a pesar de
carecer de personera jurdica o de la idea segn la cual, la competencia es la
capacidad de los entes pblicos. Ahora bien, es claro que en medio de la confusin
con que el legislador ha tratado la figura del consorcio y de la unin temporal, se
contempl la posibilidad de dotar a las dos figuras de personera jurdica, lo cual
hubiese dado una entidad propia a estos fenmenos de colaboracin empresarial
tan comunes en el mbito de los negocios, y en tal sentido, el texto presentado por
el Gobierno, que se convirti en proyecto de Ley 149 y luego en la Ley 80 de 1993,
estableca que los consorcios estaran dotados de personera jurdica. Asimismo, el
proyecto de Ley 119 de 1993 reglamentaba los llamados contratos de colaboracin
empresarial, y aun cuando no les reconoca personera jurdica, s representaba un
importante avance de la figura consorcial, en el campo del derecho privado, que
hubiese permitido un desarrollo ms elaborado de la figura. No obstante lo
anterior, la reforma al Cdigo de Comercio que qued plasmada en la Ley 222 de
1995 no incluy esta figura.
98
99
98
Comentarios
MARTN MATEO, Ramn, Los consorcios locales, Madrid, 1970. Citado por Gaspar Caballero
Sierra, Los consorcios pblicos y privados, Bogot, Temis, 1985, p. 23.
100
c) Tanto el consorcio como la unin temporal son una figura de libre creacin de
los proponentes o contratistas, sin que el Estado pueda prohibir o coartar la
posibilidad de su creacin. Lo que caracteriza el consorcio desde un punto de vista
subjetivo es la particular decisin de los sujetos que acuerdan de manera libre y
voluntaria crearlo de una manera libre y voluntaria como un instrumento comn para
el mejor logro de sus
102
propias actividades. Es factible tambin, como habremos de verlo, que sea la ley la que
imponga el consorcio de manera coactiva .
103
La norma que permite celebrar contratos con las entidades estatales artculo 6, Ley 80 de
1993 no consagra ninguna restriccin para los consorcios ni para las uniones temporales;
por tanto la propuesta o celebracin conjunta debe ser tratada en igualdad de condiciones
que los dems proponentes o contratistas.
Este tipo de asociacin en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En
el estatuto actual de contratacin es de entera libertad de los proponentes quienes podrn
participar en la actividad contractual individualmente o bajo una de estas dos modalidades:
la del consorcio o la de la simple unin temporal.
Pero en la elaboracin de los pliegos de condiciones o trminos de referencia es preciso
tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5 del artculo 24 de la Ley
80 de 1993; entre stas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para
participar en el proceso de seleccin; con ello se est excluyendo implcitamente la exigencia
de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la
licitacin o concurso.
Debe entenderse tambin en este sentido el artculo 3 del Decreto Reglamentario 679
de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o trminos de referencia
podrn establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la
participacin de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma
reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociacin ejercido a
travs de los consorcios para el caso de contratacin administrativa adolecera de ilegalidad.
Con mayor razn ser ilegal la estipulacin que se incluya en los pliegos de condiciones
sobre la no participacin de los consorcios.
En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales,
no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o
jurdicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sera establecer una
discriminacin que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, 3 de mayo de 1995, radicacin N 684, magistrado ponente: Roberto
Surez Franco).
cualquiera de las formas de sociedad que en ese cdigo de establecen, pues aun
cuando sea annima, por ejemplo, la responsabilidad de sus socios no estar
limitada al monto de sus aportes, sino que adems cada uno de tales socios ser
solidariamente responsable por el cumplimiento del objeto social. No resulta, a
nuestro modo de ver, conveniente para los efectos del orden jurdico, el que cada
norma especial establezca que las figuras generales del derecho tienen alguna
distincin, en cuanto se refieran a esa parte especial. Esta prctica, que parece estar
de moda ltimamente, trae gran incertidumbre sobre todo en el tema de las
sociedades, pues ahora existen, adems de las sociedades que en forma general o
particular reglamenta el Cdigo de Comercio, otras con modificaciones sutiles,
como son las encargadas de la actividad portuaria, las que tienen por objeto la
prestacin de servicios pblicos domiciliarios y las que se constituyen para
ejecutar contratos de concesin, entre otras. De esta manera, si la tendencia contina, muy pronto las sociedades reglamentadas por el Cdigo de Comercio
constituirn una excepcin sobre la multitud de reglas generales.
Por otra parte, la reglamentacin del artculo citado lo que hace en la prctica es
extender las consecuencias del consorcio o de la unin temporal ms all de su
existencia, pues si se constituye el consorcio o la unin temporal para la
presentacin de al oferta, con la indicacin de que para la ejecucin del contrato el
consorcio o unin temporal se convertir en sociedad, la solidaridad hace que se
mantengan las consecuencias del consorcio o de la unin temporal, no obstante
que las partes hayan escogido una figura nueva. En este caso, ms que un
consorcio o unin temporal, lo que existe es una promesa de contrato de sociedad,
a la cual la ley le otorga el carcter de proponente individual, para los efectos de
comparacin de oferta. Y es lgico que ello ocurra en tales circunstancias por
cuanto la promesa de contrato de sociedad no crea tampoco la persona jurdica
nueva que crea la sociedad, y en tal sentido, la ley acude a la solidaridad del
consorcio para efectos de lograr el cumplimiento de las obligaciones que se
contraen con la oferta, pero constituida la sociedad prometida, no resulta necesaria
la solidaridad. De todas formas, el inciso siguiente del artculo comentado seala
que cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este pargrafo,
el documento de intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetar a la condicin de que el contrato se le adjudique. O sea que
ms que un consorcio o una unin temporal, existir en este caso una verdadera
promesa de contrato de sociedad con objeto nico y con responsabilidad solidaria
de sus socios, cualquiera que sea la forma que adopte. O sea que se trata de una
promesa de contrato de sociedad sometida a condicin en lugar de plazo, en
armona con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, y
en este caso, dentro de la oferta deber incluirse la minuta del contrato de sociedad
que se pretende celebrar para que la promesa sea vlida, tal como precepta el
numeral 4 de la norma citada, segn la cual, la promesa de celebrar contrato no
producir obligacin alguna, salvo que, entre otras condiciones, en ella se
determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin
de la cosa o las formalidades legales.
que tomar; por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorizacin
concedida por un agente administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados
para que el agente pueda y deba concederles la autorizacin solicitada. Hay poder discrecional cuando la
ley, despus de crear una competencia, deja al agente en libertad para escoger el sentido en que va a ejercer
esa competencia y para decidir acerca de la oportunidad de la medida que va a tomar. DE LAUBADERE,
Andr, Manual de derecho administrativo. Traduccin de Jess Villamizar Herrera. Bogot, Temis, 1984, p. 80 y
81.
En general, los autores coinciden en que los principios generales del derecho
constituyen fuente subsidiaria del derecho administrativo, aun cuando se
encuentran incardinados en el de la juridicidad, que manifiesta que no hay actividad
administrativa si no hay norma autorizativa y teniendo en cuenta la satisfaccin de los
intereses pblicos . En general, se aceptan como principios del derecho
administrativo, los de igualdad ante la ley y el de igualdad ante las cargas
pblicas, con contenido casi idntico, el del debido proceso, el de cosa juzgada, la
presuncin de legalidad de los actos y actuaciones administrativas, el de la buena
fe, etc.
107
105
107
Ibid., p. 76.
109
109
110
470.
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III. A, Contratos administrativos. Teora General, p. 469 y
112
111
112
La facultad del poder pblico para modificar unilateralmente las situaciones legales o
reglamentarias no significa que en el contrato administrativo el particular est a merced de
la administracin y el inters privado no encuentre amparo legal suficiente.
113
Por el contrario, si el rgimen jurdico del contrato administrativo impone la prevalencia del inters pblico sobre el
privado, lo hace sin menoscabo de la proteccin que ste requiere. Ciertamente el inters privado no puede paralizar la
accin administrativa que busca satisfacer el inters general, pero si en este proceso resultan lesionados legtimos
intereses patrimoniales particulares, la administracin est obligada a reparar el dao causado, dentro del marco de
disposiciones legales y principios jurdicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razn y cuanta de
estas reparaciones. (CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Dr. Alberto
Hernndez Mora, 11 de marzo de 1972. Radicacin N 561). Citado por Jaime
115
Betancur Cuartas, Nuevo Estatuto de la Contratacin Administrativa, Santa Fe de Bogot, Biblioteca Jurdica
Wilches, 1993.
LEY 80 de 1993, artculo 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. ...3) Solicitarn
la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el
equilibrio econmico o financiero del contrato.
114
una razn superior para la celebracin y ejecucin del contrato, que sera para
unos la prestacin continua del servicio pblico y para otros el cumplimiento del
cometido estatal o la satisfaccin de las necesidades colectivas, aconsejan la
introduccin de medidas modificatorias al contrato antes que su terminacin.
Resulta lamentable que en la prctica actual, la sucesin de negocios ilcitos
relacionados con las modificaciones de los contratos hayan llevado su prctica ms
al terreno penal, disciplinario o fiscal que al meramente administrativo, en el que
deba moverse. As, la decisin sobre modificaciones al contrato para introducirles las modificaciones que la equidad indique, como medio de resolver el
problema de ruptura de la ecuacin econmica del contrato, se aleja cada vez ms
de las posibilidades prcticas, ante el cmulo de normas restrictivas, ante el temor
de los funcionarios pblicos y la actitud, no siempre coherente, de los organismos
de vigilancia.
La formulacin del principio est determinada por una serie de teoras de
amplio reconocimiento doctrinario y jurisprudencial, tanto en Francia como en
Colombia, como son principalmente la teora del hecho del prncipe, la teora de la
imprevisin y la teora de las sujeciones imprevistas, las cuales se explican en
detalle ms adelante, al abordar el tema de las modificaciones al contrato estatal.
3.1.3. Principio de la buena fe
Es principio cardinal de los contratos la existencia de la buena fe entre las partes.
Buena fe que segn la norma constitucional se presume y que segn las
disposiciones del Cdigo de Comercio obligan no slo a lo expresamente
sealado en el contrato sino a todo aquello que resulte necesario para su cabal
ejecucin.
116
117
Son varias las disposiciones de la Ley 80 las que aluden en forma indirecta o
directa al ejercicio del principio de la buena fe entre las
117
partes, por ejemplo, aquella que establece la responsabilidad del oferente por las
ofertas artificialmente bajas, la que seala que los funcionarios no actuarn con
desviacin de poder, la que sanciona con la ineficacia la introduccin de algunas
condiciones en los pliegos de condiciones de una licitacin o la que establece que
en el caso de arreglo directo de controversias contractuales, se tratar de que no
intervengan los funcionarios que dieron origen a la controversia.
En sentencia de mayo de 1985 , el Consejo de Estado advierte que todos los
contratos deben celebrarse de buena fe y sta obliga a que las partes conozcan
recprocamente los motivos que determinan sus respectivas declaraciones de voluntad,
entre otras cosas porque la falta total de causa puede dar lugar a la nulidad del contrato o a
la reduccin de las prestaciones debidas.
118
tal tema, como en el acto administrativo, el contrato est sometido a este principio,
en virtud de que el contrato se celebra por parte de la administracin para el
cumplimiento de los fines del Estado, es decir que resulta una manifestacin de la
funcin estatal, y en tal sentido, la propia Ley 80 en su artculo 77 seala que En
cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen
los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las
actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Como consecuencia misma de los principios de autodefensa
administrativa , segn los cuales la administracin pblica al producir los actos
administrativos declara el derecho, juzga sus propios actos y ejecuta o hace
cumplir los derechos en ellos contenidos, existen en el derecho administrativo
principios aplicables a los actos que dicta la administracin y a los contratos que
celebra, que son al tiempo fundamento de los principios de autodefensa y de los
de proteccin jurdica de los administrados, principalmente de los administrados
que se encuentran involucrados en el procedimiento contractual. El principio de
legalidad supone la obligacin del funcionario de ceirse al ordenamiento jurdico
vigente en todo el proceso de seleccin de su cocontratante y en el de celebracin,
ejecucin y liquidacin del contrato, como ocurre en toda actuacin
administrativa. Tal principio resulta ser el fundamento de la nulidad del contrato,
cuando en su celebracin se exceden las atribuciones del funcionario o cuando
violentan la norma sobre la cual se basa la competencia para cumplir con el
trmite sealado en la ley. Pero al mismo tiempo, igual que ocurre con los actos
administrativos, en que constituye el soporte de la ejecutoriedad del acto, el
principio de legalidad presupone la legalidad del contrato. En la legislacin
anterior exista un control de legalidad previo a la ejecucin de los contratos de
cierta naturaleza y cuanta que consista en la revisin a cargo del Consejo de
Estado y de los tribunales administrativos, el cual desapareci con la Ley 80 de
1993.
119
En relacin con los actos administrativos, pero con perfecta aplicacin a los
contratos en cuanto constituyen actuaciones administrativas, debe tenerse en
cuenta que para que tenga vigencia el principio de autodefensa administrativa, los
actos que profiere la administracin
Ver GONZLEZ PREZ, Jess, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, captulo I, El
Proceso Administrativo. 1. La Autodefensa Administrativa, p. 1, 2 y 3, Bogot, Temis, 1985.
119
p. 607.
121
de tal forma que modifique la menor cuanta establecida. El Decreto 2150 de 1995,
llamado Estatuto Antitrmite, modific las cuantas sealadas en la Ley 80, en
evidente extralimitacin de funciones del ejecutivo, que no puede por la va de los
decretos ejecutivos, ni siquiera en este caso de los reglamentarios, modificar las
cuantas sealadas en la ley, pues sta previ slo un sistema automtico de
modificacin en valores reales. Ahora bien, lo cierto es que el 90% o ms de los
municipios del pas qued dentro de los escalafones ms bajos de las cuantas,
pues si bien los tres primeros intervalos para contratacin directa estn en los
presupuestos menores de 6.000 salarios mnimos legales o entre 6.000 y 12.000
salarios mnimos legales, la siguiente categora integra a todas las entidades cuyo
presupuesto anual sea superior a 12.000 salarios mnimos legales pero inferior a
120.000 salarios mnimos legales. Por su parte, el decreto 620 de 1994 seal en su
artculo 13 que para los efectos de determinar la cuanta del presupuesto a que se
refiere la norma que se comenta se tendr en cuenta el inicialmente aprobado para
cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversin y de
funcionamiento y que en caso de modificacin de tal presupuesto durante la
vigencia fiscal respectiva, se tendr en cuenta, para efectos de determinar las
cuantas para celebracin de contratos, el monto de presupuesto modificado.
122
Por el objeto del contrato: En tal sentido, estn exentos del requisito de la
licitacin pblica los contratos de emprstito, los interadministrativos, con
excepcin del contrato de seguros ; los de prestacin de servicios profesionales;
los de compraventa de bienes y servicios que se requieran
123
123
El pargrafo 2 del artculo 12 del Decreto 855 de 1994 seala los casos en que
no existe pluralidad de oferentes, es decir, aquellos casos en que no hay ms de
una persona inscrita en el registro de proponentes con capacidad de celebrar el
contrato cuando se trate de contratos que requieran el registro o cuando slo una
persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de
propiedad industrial, o por ser de acuerdo con la ley su proveedor exclusivo.
A nuestro juicio, esta situacin resulta equvoca, pues la ley (artculo 24, literal
j) exime a las entidades pblicas del requisito de la licitacin cuando no exista
pluralidad de oferentes, es decir, cuando hecha la convocatoria particular, se
encuentre la administracin con la circunstancia de que tal pluralidad no se da,
pero no cuando no existe esa pluralidad, es decir, cuando se sabe de antemano
que slo una persona puede celebrar el contrato, como es el caso que reglamenta el
pargrafo citado. Parecera que en este evento no es necesaria la licitacin, pues si
la administracin sabe de antemano que no recibir ms de una oferta, puede
proceder a la contratacin directa, como lo seala la ley. En sntesis, como la
redaccin del Decreto Reglamentario result inocua, no existe en realidad una
definicin clara de la situacin sealada en el literal j del artculo 24.
125
ordenarn que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se efectuar la
evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar aqulla, sern sealadas por la
ley.
emprstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las
asambleas departamentales...
Artculo 313. Corresponde a los concejos: ... 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro
tempore, precisas funciones de las que corresponden al concejo.
atender las necesidades del contrato, tomando como base no slo el precio previsto
inicialmente en el contrato, sino el de los reajustes pactados en el mismo.
Asimismo y aun cuando parecera suficiente la exigencia de la reserva y el
compromiso presupuestal, tambin obliga la ley a la entidad pblica a establecer
una partida global, para el pago de los costos imprevistos que se ocasionen por los
retardos en los pagos, es decir, los intereses moratorios, tanto los pactados como
los que sin pactarse deban pagarse a la tasa establecida en el inciso segundo del
numeral 8 del artculo 4 de la ley, y de los dems costos adicionales que se
produzcan en los contratos en razn de cambios y alteraciones a las condiciones
iniciales de contratacin.
En el numeral 16 se establece un excepcional caso de silencio administrativo
positivo para aquellas solicitudes del contratista que la administracin no
responda en el trmino de tres meses, las cuales se entendern resueltas en forma
positiva para el solicitante, sin perjuicio de la responsabilidad que el funcionario
adquiere por la omisin en la respuesta.
Confirmando la crtica que muchos hacen al estatuto contractual respecto de su
falta de orden en los temas que aborda, el numeral 19 se refiere a la garanta del
contrato, y establece una garanta nica para los riesgos que tradicionalmente han
sido objeto de fianza en los contratos tanto pblicos como privados, como son la
correcta inversin del anticipo cuando lo hubiese, el cumplimiento de las
estipulaciones contractuales y la buena calidad de los elementos suministrados o
de las obras ejecutadas segn el caso. Tal vez la inclusin de la garanta en el
artculo 25 obedezca a que, como consecuencia del principio de economa, se
otorga garanta nica en lugar de las distintas garantas de que hablaba la norma
anterior. Por otra parte, en el mismo numeral aparece por primera vez la obligacin de garantizar las ofertas que los proponentes particulares hagan a la
administracin pblica . El Decreto 679 de 1994 reglament lo relacionado con la
garanta nica en los siguientes trminos:
126
LEY 80 de 1993, Art. 25, Num.19. El contratista prestar garanta nica que
avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se
mantendr vigente durante su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites,
existencia y extensin del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarn
garantas de seriedad de los ofrecimientos hechos.
126
Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia o en garantas bancarias.
La garanta se entender vigente hasta la liquidacin del contrato garantizado y la
Art. 16. DEL OBJETO DE LA GARANTA NICA. La garanta nica a que se refiere el
artculo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los
contratistas frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin, ejecucin y
liquidacin de contratos estatales. Por tanto, con sujecin a los trminos del
respectivo contrato deber cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista en los trminos de la respectiva garanta.
Sin perjuicio del coaseguro en el caso de las entidades aseguradoras,
la garanta podr ser expedida por una o ms entidades legalmente
facultadas para hacerlo.
Pargrafo.La garanta de seriedad de la propuesta no podr ser inferior al diez
por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, segn lo
determinen los pliegos de condiciones o trminos de referencia. En los casos de
licitaciones para la concesin de espacios de televisin, la garanta mnima ascender
al 1.5% del valor total del espacio licitado.
Art. 17. DE LOS RIESGOS QUE DEBE COBIJAR LA GARANTA NICA. La garanta debe ser
suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.
Se incluirn nicamente como riesgos amparados aqullos que correspondan a
las obligaciones y, prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen
manejo y correcta inversin del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del
contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento
de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
prolongacin de sus efectos y, tratndose de plizas, no expirar por falta de pago de la prima
o por revocatoria unilateral. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito,
interadministrativos y en los de seguros.
Las entidades estatales podrn exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado
legalmente constituidas del otorgamiento de garantas en los contratos que celebren con ellas, siempre y
cuando el objeto, cuanta y modalidad de los mismos, as como las caractersticas especficas de la
organizacin de que se trate, lo justifiquen. La decisin en este sentido se adoptar mediante resolucin
motivada.
En los contratos de obra y en los dems que considere necesario la entidad se cubrir
igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecucin del contrato a
travs de un amparo autnomo contenido en pliza anexa.
La garanta de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en
el pas para la ejecucin del contrato se exigir en todos los contratos de prestacin de
servicios y construccin de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista
emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, as como en los dems
en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artculo 34 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
Para evaluar la suficiencia de las garantas se aplicarn las siguientes reglas:
a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deber ser equivalente al ciento por
ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a ttulo de anticipo o pago anticipado, en
dinero o en especie para la ejecucin del mismo;
b) El valor del amparo de cumplimiento no ser inferior al monto de la clusula penal
pecuniaria ni al 10% del valor del contrato;
c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ser igual
cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por
el trmino de vigencia del contrato y tres aos ms, y
d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien
o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con
sujecin a los trminos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra,
bien, servicio contratado u objeto del contrato.
La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra
.
o servicio suministrado, provisin de repuestos y accesorios deber cubrir cuando
menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislacin civil o comercial, el
contratista debe responder por la garanta mnima presunta, por vicios ocultos, garantizar
el buen funcionamiento de los
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir
contra ste.
El artculo 19 del Decreto 222 de 1983 reglament por primera vez la terminacin
unilateral por razones de conveniencia, mientras que la misma terminacin o
resolucin del contrato, por razones de incumpli
129
No obstante, en los contratos que prev el Decreto 150 de 1976 podr contemplarse la caducidad, en los
trminos all establecidos. Los actos administrativos dictados con ocasin de las decisiones a que se refiere
este artculo estn sujetos a los recursos previstos por la ley dentro de la va gubernativa.
DECRETO 222 de 1983, artculo 19. TERMINACIN UNILATERAL. Cuando graves motivos
posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecucin, determinen que es de
grave inconveniencia para el inters pblico el cumplimiento del objeto del contrato, ste podr darse por
terminado mediante resolucin motivada. Contra esta resolucin procede solamente el recurso de
reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.
129
En firme la resolucin se proceder a la liquidacin del contrato, para lo cual se tomar en cuenta el
estimativo del valor compensatorio que el artculo 8 de la ley 19 de 1982 ordena que se le reconozca al
contratista.
En ningn caso la resolucin de terminacin podr dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros.
PARGRAFO 1. La resolucin que decrete la terminacin unilateral deber basarse nicamente en
consideraciones de:
a) Orden pblico.
b) Coyuntura econmica crtica.
PARGRAFO 2. No habr lugar a la terminacin unilateral prevista en este artculo en los convenios
interadministrativos, en los celebrados con instituciones financieras internacionales pblicas, entidades
gubernamentales de crdito extranjeras y organismos internacionales, ni en los contratos de emprstito: en estos
casos, la terminacin proceder segn las estipulaciones contractuales o mediante acuerdo de las partes.
LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO. TEXTO ARTICULADO POR DECRETO 923 DE 1965. (Texto articulado
de la Ley de Bases de contratos del Estado). Artculo 18. El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de
interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podr
modificar, por razones de inters pblico, los contratos celebrados y acordar su resolucin dentro de los lmites y
con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente ley. (En el mismo sentido: Reglamento General de
Contratacin del Estado. Decreto 3410 de 1975.)
130
Los acuerdos que dicte el rgano de contratacin, previo informe de la Asesora Jurdica, en el ejercicio
de sus prerrogativas de interpretacin, modificacin y resolucin, sern inmediatamente ejecutivos. En los
casos de interpretacin y resolucin, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas, y
en los de modificacin de estos ltimos, cuando la cuanta de aqulla exceda del veinte por ciento de precio
del contrato, ser adems preceptible el dictamen del Consejo de Estado. (Normas administrativas bsicas,
Madrid, Tecnos, 1993.
132
131
La nueva legislacin de contratos del Estado ha intentado superar el tradicional equvoco terminolgico entre
rescisin y resolucin englobando bajo este ltimo trmino todos los supuestos de extincin anticipada del contrato, distintos de
la declaracin de nulidad del mismo. Un simple examen de las causas de resolucin de los artculos 52 y 75 LCE y 157 y 273
RCE permite comprobar que el empleo que se hace del trmino resolucin en el mbito de la contratacin administrativa tiene
poco que ver con el concepto de resolucin que resulta del artculo 1.124 CC. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y
FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, tomo I, Madrid, Civitas, 1982, p. 645.
Ver Contratos del estado, en Normas administrativas bsicas, ob. cit.
LEY 80 de 1993, artculo 14. Para el cumplimiento de los fines de la
contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: ...2. Pactarn las
clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y
modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad
en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de
132
133
bienes del Estado, as como los contratos de obra. En los contratos de explotacin y de concesin de bienes
del Estado se incluir la clusula de reversin.
Principio
de Modificacin unilateral
135
DECRETO 222 de 1983, artculo 20. MODIFICACIN UNILATERAL. Cuando el inters pblico
haga indispensable la incorporacin de modificaciones en los contratos administrativos, se observarn las
siguientes reglas:
a) No podrn modificarse la clase y objeto del contrato.
b) Deben mantenerse las condiciones tcnicas para la ejecucin del contrato.
c) Deben guardarse las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista.
d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.
e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.
134
DECRETO 222 de 1983, artculo 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIN UNILATERAL. En los pliegos de
condiciones debern contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar
el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato el inters pblico demande
la variacin del mismo, la entidad pblica correspondiente propondr al contratista el procedimiento para llevarla a
efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, segn el
caso, mediante las evaluaciones tcnicas pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios si a ello hubiere lugar.
135
Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pblica
considera indispensable para el inters pblico y el mejor cumplimiento del contrato, introducir las
modificaciones propuestas, lo decidir as por medio de resolucin motivada, que se notificar conforme al
decreto Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder nicamente el recurso de reposicin, sin
perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisin,
modificacin se tendr como parte integrante del contrato y surtir efectos a partir de ese momento, pero podr
haber alteracin de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas si fuere pertinente.
PARGRAFO 1. La resolucin de modificacin unilateral no podr dictarse sin previa consulta al Consejo de
Ministros, cuando la cuanta de la modificacin sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo), a
los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos segn sea el caso.
PARGRAFO 2. No podrn hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como
previsibles en los pliegos de condiciones.
de la Interpretacin unilateral
Si se hubiere pactado arbitramento, no podr acudirse a l sin que previamente se haya cumplido lo
relativo a la interpretacin unilateral y lo resuelto en esta etapa no podr ser objeto de arbitramento.
Bercaitz la define como una invitacin general, sin limitacin alguna, que se hace a
persona indeterminada, para obtener su conformidad con un pliego de condiciones
confeccionado por la administracin y una oferta concreta respondiendo al llamado que se
formula.
139
138
139
DROMI, Jos Roberto, La licitacin pblica, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 92.
BERCAITZ, Miguel ngel, Teora general de los contratos administrativos, 2 ed., Buenos Aires,
fundamentales: a) oposicin o concurrencia entre todos los oferentes que acten en ella;
b) igualdad entre los oferentes de modo que participen en el proceso de la misma forma, en
similares condiciones y con idnticas posibilidades; c) publicidad del proceso licitatorio.
140
140
Como puede verse, la opinin del Consejo de Estado no vara por el cambio de
legislacin, pues en su esencia se refiere a que el concurso, o sea, la competencia
entre varios, es lo que asegura que la administracin pueda realizar una
escogencia adecuada.
De esta manera, coincidimos con la opinin de Escola, en cuanto este autor
considera que el principio de oposicin se opone a la solucin segn la cual se
puede adjudicar la licitacin si, concurriendo una sola oferta, sta se considera
conveniente.
En efecto advierte Escola la licitacin se caracteriza no slo por ser un pedido de
oferta a muchas o varias personas, sino tambin por el hecho de que sean varias las
personas que formulen propuestas, de modo que pueda existir comparacin entre
ellas, a fin de que sea elegida la mejor de todas.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril de 1986,
consejero ponente: Eduardo Suescn Monroy.
142
[...] De tal modo, si slo ha existido una oferta, no puede afirmarse que sa sea la
ms ventajosa, la ms conveniente o el mejor precio, ya que al faltar la comparacin,
ese juicio no puede fundarse, por lo menos dentro del procedimiento licitatorio. Esa
oferta, en tales condiciones, ser la nica, pero no es la mejor, y esto es obvio.
No importa que hayan sido muchas las personas, al menos tericamente, que
hubieran podido presentarse. La licitacin no se funda en esa hiptesis, sino
volvemos a repetirlo en la existencia de varias ofertas de las cuales pueda
seleccionarse la mejor.
143
nal, ilegal y absurda, est vigente en virtud del principio de legalidad de los actos
administrativos.
Desde el punto de vista del derecho pblico, la licitacin conserva muchos de
los elementos de la oferta o propuesta reglamentada por el Cdigo de Comercio ,
no solamente en cuanto a la definicin del artculo 845 sino a las condiciones de
irrevocabilidad y especialmente a la regla de oro de la licitacin, consagrada en el
artculo 860, segn la cual, en todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego
de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebracin de un
contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor,
se desecharn los dems.
144
Bielsa seala: Desde el punto de vista jurdico importa advertir que la licitacin no
siempre es oferta ad incertam personam, sino tambin una invitatio
CDIGO DE COMERCIO, artculo 845. Oferta o propuesta, esto es, el
proyecto de negocio jurdico que una persona formule a otra, deber contener los
elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entender
que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado
para hacerla conocer del destinatario.
ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333.
144
145
Y sobre el mismo tema el argentino Manuel Mara Dez opina que la propuesta
es una peticin, una instancia. El anuncio de licitacin es una INVITATIO AD OFFERENDUM y la
propuesta una autntica oferta de contrato.
148
BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, 6 ed., tomo II, Buenos Aires, La Ley, 1980, 419.
ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333. DEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho administrativo,
146
147
148
Por tal razn, no existe adems inconveniente legal alguno para que la entidad
pblica interrumpa el proceso licitatorio antes de la adjudicacin, sin que ello
genere indemnizacin en favor de los proponentes. Esto es, que en lugar de acudir
a declarar desierta la licitacin, para lo cual deben existir por lo dems precisas
causales, o de abstenerse de adjudicar durante el plazo previsto para declarar
fallida la licitacin, advierta a sus proponentes que ha interrumpido el proceso
licitatorio porque ha desaparecido su inters en celebrar el contrato proyectado
(invocando obviamente razones serias, basadas en las necesidades del servicio y
teniendo siempre en cuenta la finalidad de los contratos estatales). Y es que
adems, si por razones de inters pblico, la administracin puede dar por
terminado el contrato, nada obsta para que por las mismas
o parecidas razones resuelva interrumpir el proceso de licitacin, y as lo informe a
sus proponentes, sin que ello origine indemnizacin.
De todas formas, el procedimiento licitatorio es la manifestacin de la
administracin de su deseo de celebrar un contrato (o sea, la formacin de la
voluntad administrativa), y en tal sentido, lo normal resulta ser que el
procedimiento concluya realmente en la celebracin del contrato, y en tal caso,
quien tiene derecho a hacerlo con la administracin es quien haya presentado la
mejor oferta, por cuanto all se aplica la regla segn la cual cada oferente tiene
derecho a la adjudicacin, derecho que est sometido a la condicin de que su
oferta sea la mejor. Cumplida la condicin nace el derecho a la adjudicacin. Y
como quiera que la administracin no puede actuar con desviacin de poder, es
decir, con propsitos distintos de los sealados y queridos por la ley, no es vlido
concebir el caso en que la administracin por simple omisin o negligencia deje
vencer el trmino fijado por ella misma para adjudicar, sin que tal circunstancia le
genere algn tipo de responsabilidad. Es claro pues, que vencido el trmino fijado
por la propia administracin, no podr adjudicarse la licitacin ni declararse
desierta; pero ello no obsta para que en los casos en que se demuestre que el
trmino previamente fijado se venci por negligencia de la administracin o por la
actuacin dolosa de un funcionario, tal actuacin omisiva genere responsabilidad
para la administracin pblica.
La licitacin, como procedimiento que es, resulta una continuidad de
formalismos de carcter eminentemente reglado, por lo cual es importante
detenerse sobre los requisitos establecidos en la ley para su cumplimiento, ya que
su omisin puede generar nulidad del proceso y del contrato que como resultado
de la misma llegue a celebrarse, y tal nulidad se dar por razones de forma y no de
competencia, pues como seala Escola:
151
repblica. 3) Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros
del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del Senado de la Repblica,
el presidente de la Cmara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el fiscal general de la Nacin, el contralor general de
la Repblica, el procurador general de la Nacin, y el registrador nacional del Estado Civil.
debe ser ste quien ordene la apertura de la licitacin mediante acto motivado.
Esta responsabilidad, sealada en el artculo 11 y reafirmada en el 30, respecto
de la competencia del jefe de la entidad contratante para abrir la licitacin, no
significa que internamente las entidades pblicas no deban dar cumplimiento a
sus estatutos, y as, por ejemplo, si en una sociedad de economa mixta, el gerente
tiene restricciones por cuanta para celebrar contratos y requiere en algunos casos
la autorizacin previa de su junta directiva, deber contar con ella para abrir la
licitacin, aun cuando la Ley 80 haya establecido que la competencia para iniciar y
dirigir el proceso corresponda a dicho gerente. Una cosa es que el procedimiento
se inicie y se concluya bajo la responsabilidad del jefe del ente pblico y otra muy
distinta que ste d cumplimiento a los requisitos estatutarios, con base en los
cuales puede, a nombre de la sociedad que representa, contraer obligaciones. De la
misma manera, en el caso de los departamentos y municipios, de acuerdo con sus
normas internas y en acatamiento a los principios constitucionales deber
obtenerse la aprobacin previa de las asambleas y concejos por parte de
gobernadores y alcaldes para celebrar los contratos, sin que ello implique
disminucin alguna de la facultad que la ley les otorga para dirigir los procesos de
licitacin y celebrar los contratos.
El procedimiento de licitacin incluye la realizacin previa de los estudios
indispensables para evaluar la necesidad y conveniencia del contrato y su sujecin
a los planes generales de desarrollo y la elaboracin de unos pliegos de
condiciones en los cuales deben estar contenidas las condiciones bajo las cuales se
deber celebrar el contrato. Estos debern producirse de conformidad con las
reglas sealadas al efecto en el numeral 5 del artculo 24, es decir, con arreglo al
principio de transparencia, segn el cual resultarn adems ineficaces las
previsiones que contraren lo dispuesto en tal numeral. Es decir que para los
particulares proponentes, la ley garantiza que los pliegos no incurrirn en los
vicios sealados
b)A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y
especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, los representantes legales de las regiones, las
provincias las reas metropolitanas, los territorios indgenas y las asociaciones de municipios, en los trminos y
condiciones de las normas legales que regulen la organizacin y el funcionamiento de dichas entidades.
c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los rdenes y niveles.
cuanto las licitaciones slo se pueden declarar desiertas cuando existan motivos
que impidan la seleccin objetiva, segn seala el numeral 18 del artculo 25.
compromete a la administracin, por cuanto l contiene las bases de la relacin contractual. Por eso se exige
que sea claro, completo y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan
duda alguna sobre el objeto de la licitacin, ni sobre el alcance, nmero y calidad de sus posibles omisiones,
y menos las que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente
SOUMISSION a la propuesta y SOUMISSIONAIRE al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego
de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de ste y se somete a sus exigencias. Oferente
y proponente son extremos de un relacin jurdica que se crea mediante el acto adjudicador; de esa relacin
son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ella
resultan ligados desde el momento en que las hicieron. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin 3, expediente 1503, sentencia de 16 de enero de 1975. Actor: Pablo de Narvez.
Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbelez). Citado por RODRGUEZ, Gustavo Humberto, Contratos administrativos
y de derecho privado de la administracin, 2 ed., Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1985, p. 50.
nativa porque no est incluido dentro de la regla excepcional que cobija el acto de
adjudicacin y porque adems la ley seala con precisin que debe ser motivado.
As, el acto mediante el cual se declara desierta una licitacin podr ser recurrido
por cualquiera de los proponentes, quienes son los nicos legitimados para ello, y
de igual forma, concluido el trmite gubernativo, contra el acto proceder la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho. Por las razones expuestas
anteriormente, el acto administrativo que declara desierta la licitacin deber
contar con el agotamiento de la va gubernativa por ejercicio de los recursos como
requisito para la iniciacin de la accin contenciosa, pues se trata de un acto que
genera situaciones de carcter individual que no est exenta de los recursos
sealados en la ley.
154
DECRETO 1522 de 1983, artculo 16. DE LA DEFINICIN DEL CONCURSO DE MRITOS. Concurso de
mritos es el procedimiento mediante el cual, previa invitacin pblica o privada, la entidad interesada
selecciona entre una o varias personas en igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones
para la celebracin de los contratos de consultora y de obras pblicas por el sistema de administracin
delegada o de reembolso de gastos, este ltimo cuando se hayan fijado tarifas que, con aprobacin previa del
Gobierno, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carcter de cuerpo consultivo del
Gobierno.
155
Ver: Artculos 25 a 37 del Decreto 1522 de 1983. DEL CONCURSO PRIVADO DE MRITOS.
158
157
La contratacin directa es un procedimiento por el cual el Estado elige directamente a su cocontratante, sin
concurrencia u oposicin, de la misma forma que entre particulares. DROMI, ob. cit., p. 95.
158
LEY 80 de 1993, artculo 3. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. Los servidores pblicos
160
mismos, las entidades buscan los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y
la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de
dichos fines.
160
161
menos tres personas que renan los requisitos de dicha oposicin, en casos especiales
determinados por la cuanta de las obras por realizar.
En Argentina, el procedimiento de contratacin directa es tambin un
procedimiento de excepcin tanto en las normas generales de contratacin como
en las normas locales de los distintos estados federales. Las excepciones al
procedimiento de licitacin, aun cuando en algunos casos comunes corresponden
en cada pas a situaciones de carcter especial, por lo que pueden y de hecho
difieren en uno y otro caso. Vale la pena destacar la observacin que hace Dromi
en el sentido de que la contratacin directa es facultativa, por lo que en ningn
caso la administracin pierde la facultad para acudir a la licitacin pblica o
privada, aun en los casos de excepcin que le haya sealado una ley especial. Sin
embargo, complementando el pensamiento de Dromi sobre lo facultativo de la
contratacin directa, creemos que una vez elegido un procedimiento de seleccin
como la licitacin pblica, aun en los casos en que est permitida la contratacin
directa, el procedimiento elegido resulta absolutamente obligatorio para la
administracin pblica como si se encontrase en uno de los casos en que hubiese
sido necesario aplicar la regla general.
162
Las excepciones al procedimiento licitatorio, por las que se habilita la licitacin privada y la contratacin directa
como tcnicas de perfeccionamiento contractual, revisten carcter facultativo, de modo que el ente pblico puede, sin
embargo, recurrir a la licitacin pblica, siempre, por supuesto, que el objeto y la naturaleza de la contratacin lo
permitieren. DROMI, Jos Roberto, en La licitacin pblica, p. 150.
162
164
163
LEY 80 de 1993, artculo 32, numeral 2). LEY 80 de 1993, artculo 32, numeral
3).
164
artculo 32, estaremos ante contratos que no estn exentos del procedimiento de
seleccin mediante licitacin o concurso pblicos. De esta manera, la excepcin
aqu consagrada aparece clara slo en lo que se refiere a la celebracin de contratos
para la realizacin de trabajos artsticos que slo pueden encomendarse a
determinada persona natural o jurdica, como sera, por ejemplo, el caso de una
pintura o de una composicin musical; pero no ocurre lo mismo con el contrato de
prestacin servicios profesionales o el relacionado con el desarrollo directo de
actividades cientficas o tecnolgicas, que pueden fcilmente confundirse con los
contratos de consultora o de prestacin de servicios.
4.4.5. Otro grupo de excepciones tiene relacin con la naturaleza misma del
contrato o de las circunstancias especiales en que se celebra, y por ello se eximen
de la licitacin o concursos los contratos celebrados para el arrendamiento o
adquisicin de inmuebles, los bienes y servicios necesarios para la defensa
nacional, la inexistencia de pluralidad de oferentes,
o sea, aquellos casos en que se trata de bienes o servicios que solo una entidad
puede suministrar.
4.4.6. Tambin las circunstancias especiales que rodean la realizacin del
contrato son motivo de excepcin del trmite licitatorio, como es el caso de la
urgencia manifiesta que se estudia en el numeral 4.5.
4.4.7. Otras excepciones se derivan de la imposibilidad de concluir con xito el
proceso licitatorio, y por ello se permite la contratacin directa en los casos en que
la licitacin o el concurso se declaran desiertos o cuando no se presente propuesta
alguna o ninguna se ajuste al pliego o en general cuando falte voluntad de
participacin. Parece que las causales contenidas en el literal h) repiten la causal
relacionada con la declaratoria de desierta de la licitacin o el concurso, pues todos
los casos en el sealados daran lugar a declarar desierto el procedimiento de
seleccin.
4.4.8. Aparecen tambin exentos del requisito de licitacin o concurso los
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, a
menos que se trate de alguno de los contratos que se mencionan en el artculo
32. Esta excepcin, que fue objeto de adicin en la ley por solicitud del gobierno
al realizar las objeciones a la ley por razones de conveniencia, hace relacin ( y
fue ese precisamente el ejemplo al que se ech mano en su oportunidad) con los
contratos que empresas como ECOPETROL celebran para el desarrollo de sus
actividades, como sera el caso de la compra de gasolina. Sin embargo, estos
contratos, a pesar de estar exentos del requisito de la licitacin, no fueron
excluidos de los dems trmites y requisitos de la ley.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Artculo 11. MENOR CUANTA. Para la celebracin de los contratos a que se refiere el
literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrn en cuenta
los siguientes criterios:
1. Los proyectos de pliegos de condiciones o trminos de referencia y los definitivos se
publicarn en la forma prevista en los artculos 1 y 2 del presente decreto.
2. La convocatoria ser pblica.
3. En la fecha sealada en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, los oferentes
interesados en participar en el proceso de seleccin manifestarn su inters haciendo
uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una
lista de posibles oferentes.
Cuando el nmero de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia
pblica podr realizar un sorteo para escoger entre ellos un nmero no inferior a ste, que
podr presentar oferta en el proceso de seleccin.
De todo lo anterior la entidad deber dejar constancia escrita en acta que ser publicada
en su pgina web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura
tecnolgica y de conectividad, el acta ser comunicada a todas y cada una de las personas
que participaron de la respectiva audiencia.
Cuando el nmero de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deber
adelantar el proceso de seleccin con todos ellos.
1. Las entidades podrn hacer uso del sistema de conformacin dinmica de la oferta y de
su adjudicacin, de acuerdo con las reglas sealadas en el artculo 12 del presente
decreto.
2. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior,
la adjudicacin se har en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que
mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos
exigidos y los factores de escogencia sealados en los pliegos de condiciones o trminos
de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado. La
entidad deber comunicar esta decisin a todos los oferentes que
participaron en el proceso de seleccin.
Pargrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la
menor cuanta a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de
1993, las entidades podrn celebrarlo tomando como nica consideracin los precios del
mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
Artculo 12. DEL SISTEMA DE CONFORMACIN DINMICA DE LA OFERTA Y DE SU ADJUDICACIN . La
seleccin del oferente mediante el sistema de conformacin dinmica de la oferta y de su
adjudicacin, se efectuar conforme a las siguientes reglas:
1. En la fecha sealada en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, los oferentes
seleccionados para participar en el proceso de seleccin de conformidad con lo previsto
en el numeral 3 del artculo 11 del presente decreto, presentarn los documentos que
acrediten la capacidad jurdica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relacin
con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la
entidad.
167
el autor del proyecto, pues si los pliegos han sido elaborados con base en los
estudios realizados por el mismo, resulta por lo menos altamente improbable que
el proponente no cumpla con las condiciones del pliego. Ahora bien, ntese que el
inciso tercero del pargrafo comentado autoriza la adjudicacin al oferente inicial
en el caso de que no se presente otra oferta, lo que implica que la autorizacin para
adjudicar con la presencia de un solo proponente es, como se dijo antes, de
carcter excepcional y circunscrita a que la oferta nica la presente el oferente
inicial y no otro.
Seala tambin la norma comentada que el proponente puede ofrecer distintos
tipos de asociacin para ejecutar la concesin, y finalmente, que cuando se
proponga constituir una sociedad para los fines indicados, el documento de
intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetar a la condicin de que el contrato se adjudique. La
sociedad aqu mencionada es indudablemente la misma a la que se refiere el
pargrafo 3 del artculo 7 de la ley, lo cual quiere significar que en este evento la
responsabilidad de los socios ser solidaria, como en los consorcios, cualquiera
que sea la modalidad de sociedad que se adopte.
4.7. El perfeccionamiento de los contratos
El contrato administrativo es por regla general de carcter solemne. Slo
excepcionalmente la ley permite que se prescinda, por ejemplo, de la forma escrita
y tradicionalmente se establecieron numerosos requisitos formales para su
perfeccionamiento. El estatuto actual suprimi la totalidad de los requisitos de
perfeccionamiento existentes, tales como la autorizacin del Consejo de Ministros,
la revisin del Consejo de Estado
o de los tribunales administrativos o la aprobacin del ministro del ramo en el caso
de los organismos descentralizados del orden nacional.
Evidentemente, los distintos requisitos de perfeccionamiento y las mltiples
aprobaciones previas y posteriores a que estaban sometidos los contratos
administrativos no contribuyeron a purificar una actividad sobre la cual siempre
han pesado graves denuncias de corrupcin. Por el contrario, tales requisitos
contribuan a diluir las responsabilidades y a demorar en tal forma el trmite que
constantemente eran fuente de costos adicionales en los contratos y de onerosos
reclamos de los particulares contratistas a la administracin.
170
La ley prev que en los pliegos o trminos de referencia se fije el trmino dentro
del cual se har la liquidacin una vez terminado el contrato, y en defecto de tal
plazo seala uno mximo de cuatro meses, que es el mismo plazo que el Consejo
de Estado vena sealando como trmino prudente para realizarla, desde antes de
la vigencia de la ley.
En la liquidacin se incluirn los ajustes y revisiones a que haya lugar,
entendindose por tales, adems de los previstos en el contrato, aquellos otros que
se hayan pactado con posterioridad a la celebracin del contrato pero anteriores a
la diligencia de liquidacin. En la misma diligencia se incluir adems los
acuerdos a que lleguen las partes para dirimir sus controversias, de manera que
puedan declararse a paz y salvo, esto es, que la ley espera que en esta diligencia se
utilice el ltimo remedio para evitar controversias posteriores originadas en el
mismo contrato.
El artculo 61 seala la posibilidad de que la liquidacin se lleve a cabo como
diligencia unilateral de la administracin, cuando el contratista no concurre a ella
o no est de acuerdo con los trminos de la misma. Esta ltima circunstancia
plantea simplemente que la liquidacin del contrato es siempre una diligencia
unilateral, pues si no se adopta lo que constituye la voluntad de la administracin,
sta queda autorizada para realizarla directa y unilateralmente, mediante acto
administrativo motivado, susceptible del recurso de reposicin y de las acciones
contractuales.
171
172
Como se seal antes, las llamadas clusulas exorbitantes al derecho comn han
sido consideradas como una de las caractersticas distintivas de los contratos
administrativos, hasta el punto de no concebirse stos sin la presencia de aqullas.
Lo cierto es que los contratos que celebra la administracin, aun cuando no se
caracterizan por contar siempre entre sus clusulas las llamadas exorbitantes o por
lo menos no todas las que han sido consideradas como de esta clase, s estn
sometidos en general a una suerte de obligatoriedad en algunas de sus
estipulaciones; por ello, habra de distinguir, en los contratos de la administracin,
entre las clusulas obligatorias y las clusulas exorbitantes, considerando las
primeras como aquellas que una ley especial impone como necesarias en los
contratos que celebran las entidades pblicas y como exorbitantes aquellas que
consagran para la administracin un privilegio extrao al derecho privado, o
mejor, a la teora segn la cual las partes han de concurrir al contrato en igualdad
de condiciones.
De esta manera podra decirse que las clusulas obligatorias son el gnero y las
clusulas exorbitantes la especie, o sea que toda clusula exorbitante es obligatoria
pero no toda clusula obligatoria es exorbitante. Pero esto ltimo tampoco es
cierto, por cuanto en la prctica no todas las clusulas exorbitantes resultan
obligatorias, aun cuando ello constituya la regla general, toda vez que algunas
clusulas exorbitantes estn excluidas de ciertos contratos de la administracin.
5.1. Las facultades sancionatorias de la administracin
Como hemos visto, el Estado al contratar tiene una serie de facultades las cuales se
basan en la circunstancia de que al celebrarlos busca el cumplimiento de sus fines,
la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos a su cargo y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados, tanto de los que
colaboran con l como contratistas como de los dems que resultan ser
beneficiarios de los contratos que celebra. Como consecuencia de lo anterior, y
como resultado del poder de direccin y control de los contratos que tiene la
administracin, sta debe, a su vez, asegurar su cumplimiento por encima de
cualquier inters indemniza-torio. As como en el derecho privado la ley protege
173
ESCOLA, Hctor, Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen I, p. 409 y 410.
LEY 80 de 1993, artculo 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.
Para la
consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales:
1) Exigirn al contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrn
hacer al garante.
2) Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantas a que hubiere lugar.
3) ......
4) Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas,
y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan.
5......
Artculo 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO
CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un
contrato:
1) Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o
174
tambin estn sometidos a tales principios, aun cuando la entidad que celebre el
contrato sea de carcter particular, pues tal caso podr acudir tambin a la
interpretacin, modificacin o terminacin, con el exclusivo objeto de evitar la
paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestacin de los mismos.
175
como clusula obligatoria del contrato, pero subsiste como estipulacin de carcter
general, con lo cual se convierte igualmente en obligatoria aun cuando no aparezca
pactada como clusula particular del contrato. En efecto, en el numeral 6 del
artculo 25, en desarrollo del principio de economa, se establece la obligacin de
contar con las respectivas partidas
o disponibilidades presupuestales para abrir la licitacin o concurso o para iniciar
cualquier proceso encaminado a la suscripcin de un contrato. Es obvio que tal
exigencia se predica de aquellos contratos que impliquen erogacin para la
administracin pblica. De la misma manera, el numeral 13 del mismo artculo
estableci la obligacin de constituir las reservas y compromisos presupuestales
necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el
contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de
actualizacin de precios, y el 14, la obligatoriedad de incluir en los presupuestos
una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados en los
retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de precios pactados por
razn de los cambios o alteraciones den las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados. Inexplicablemente, muy a pesar del estilo didctico de la ley, no se
contempl en forma especfica, dentro del principio de responsabilidad, sancin
alguna a los servidores pblicos que abrieran licitaciones o concursos sin las
partidas presupuestales suficientes, o celebraran contratos sin constituir las
reservas o compromisos necesarios, aun cuando el artculo s contempla en general
la responsabilidad de los servidores pblicos por sus actuaciones y omisiones
antijurdicas. Tales responsabilidades estn adems contenidas en el artculo 86 de
la Ley 38 de 1989 y en el artculo 49 de la Ley 179 de 1994 y repetidas en el artculo
63 del Decreto 360 de 1995, mediante el cual se compilaron las normas antes
citadas, y aun cuando se refieren en forma especfica a los actos administrativos,
resultan de clara aplicacin al caso de los contratos en cuanto stos producen
erogaciones que afectan el presupuesto.
177
DECRETO 360 de 1995, artculo 63. Todos los actos administrativos que
afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de
disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para
atender esos gastos.
177
Igualmente, estos compromisos debern contar con registro presupuestal para que los recursos con l
financiados no sean desviados a ningn otro fin. En este registro se deber indicar claramente el valor y el
plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en
exceso del saldo disponible , o sin la autorizacin previa del CONFIS o por quien ste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los recursos del crdito
autorizados...
[...] Nadie puede negar que as como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artculo
1602 del C.C.), as lo es el administrativo; que unos y otros debern ejecutarse de buena fe (1603 ibdem); que en ambos
se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artculo
1609; que la indemnizacin de perjuicios comprende, por regla general, el dao emergente y el lucro cesante y se debe
desde que el deudor est constituido en mora.
Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente
pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato, privado o administrativo.
Y si la administracin contrata con una persona particular, al hacerlo est haciendo un acto mercantil, ese contrato,
en lo pertinente, se regir por las disposiciones del cdigo de comercio, tal como se desprende de su artculo 22 en
armona con el 20.
[...] Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones:
a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que
gobierna en principio, slo aquellos aspectos expresamente sealados y que fuera de tocar con el rgimen de su
competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administracin posee en
el campo de la contratacin pblica (caducidad, terminacin, modificacin, interpretacin, clusula penal pecuniaria,
sujecin a las apropiaciones presupuestales, garantas, renuncia a la reclamacin diplomtica, liquidacin unilateral,
etc.).
178
En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artculo 1601 y siguientes del C.C.) as como las reglas sobre el
consentimiento, objeto y causa, se regirn por el derecho privado. En este por ejemplo, se permiten los pactos que regulan sus
efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplir la voluntad de las partes. CONSEJO
DE ESTADO, Seccin Tercera, 13 de mayo de 1988. Expediente 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo.
Pero la verdad es que el objeto del contrato no es sino la obligacin misma, y como la obligacin recae siempre
sobre una materialidad, sobre un hecho, como tiene un objeto. En definitiva, el objeto del contrato viene a estar
constituido por el objeto de la obligacin. En esto estn de acuerdo los autores. Por ejemplo, del contrato de
compraventa, bilateral, nacen obligaciones para ambas partes: la de entregar la cosa para el vendedor y la de pagar el
precio para el comprador; aqu, la obligacin del vendedor tiene por objeto la cosa, y la del comprador, el precio. En
definitiva, como dice Planiol, precio y cosa van a ser los objetos del contrato. De esa consideracin se deduce una
consecuencia importante: en un contrato va ha haber tantos objetos como obligaciones haya; si el contrato es unilateral
slo existir un objeto; si es bilateral, como engendra obligaciones reciprocas, tendr dos objetos. ALESSANDRI
RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Civil. Contratos, tomo Y, Santiago de
Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 236.
179
180
En los contratos que celebra el Estado, como en cualquier otro tipo de contrato,
el objeto ha de ser real, determinado y lcito. Ser real en cuanto tenga existencia o
bien, de acuerdo con las normas del derecho civil, se espere que exista. A ese
respecto sern aplicables a los contratos administrativos, en cuanto a su objeto, las
normas de los artculos 1517 y 1518 del Cdigo Civil sobre existencia o posibilidad
de existencia del objeto contractual y 1519 y 1523 sobre la licitud del objeto. Ya
antes se mencion que aquellos contratos en los que la ley seala que su formacin
debe producirse mediante el procedimiento previo de la licitacin o el concurso,
sern anulables en los casos en que se celebren con omisin de tal requisito, por
razones de competencia, pero en ningn caso, el objeto lcito en s mismo se
puede tornar ilcito porque quien contrata haya pretermitido los requisitos que la
ley le seala para concurrir a la formacin del contrato.
5.5.2. El valor del contrato
El valor del contrato deber pactarse en los trminos del artculo 874 del Cdigo
de Comercio, por regla general, en la misma moneda en que deber efectuarse el
pago. De conformidad con las normas legales , el valor se pactar en moneda
nacional, sin embargo, en los casos en que la
181
[...] Consta en autos la constitucin de la sociedad comercial de responsabilidad limitada XXXXX inscrita con
el N 267 (ver certificado de la Cmara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal).
Esta circunstancia, por s misma, hace que la actora sea comerciante. Adems, si se analiza el objeto del contrato
puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales.
Esto no obsta que as mismo el contrato de obras pblicas, siga siendo administrativo.
Lo precedente permite inferir que las consecuencias econmicas derivadas del no pago oportuno de la
contraprestacin debida a la firma constructora, estn sujetas, en lo pertinente, a las normas del C de Co., y en especial
a lo que dispone el artculo 884. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de junio de 1984. Expediente 3280.
Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
180
b) A precio global o alzado, cuando el valor del contrato se pacte como una suma fija
de dinero.
c) De concesin por el sistema de peaje, cuando, en los casos de las obras pblicas, se
entrega la administracin de sta a un contratista para que se pague el valor de
su construccin con el cobro a los particulares de una tasa o peaje por
utilizacin del bien o servicio.
d) Por el sistema de administracin delegada, cuando el contratista acta en
representacin de la administracin para la ejecucin de un contrato y realiza
los gastos necesarios para su ejecucin con fondos provistos por la
administracin, cobrando como retribucin unos honorarios calculados sobre la
base de un porcentaje del costo del contrato, y
e) Por el sistema de reembolso de gastos, en los cuales el contratista realiza por su
cuenta los gastos necesarios para la ejecucin del contrato y obtiene de la
administracin un reembolso de tales gastos ms unos honorarios calculados
tambin sobre el valor de los gastos efectuados.
El anticipo. Por regla general, en los contratos administrativos, el Estado paga
a su contratista luego de que ste ha ejecutado la obra, entregado los bienes que
vende o prestado el servicio; sin embargo, excepcionalmente, parte de ese valor
puede ser entregado sin contraprestacin alguna, a ttulo de anticipo, para ser
invertido en la ejecucin del contrato formando parte del precio convenido y
amortizndose paulatinamente a medida que se ejecuta el contrato. Las
caractersticas del anticipo mencionadas por el profesor Lamprea plantean de
todas formas el interrogante respecto de la verdadera naturaleza jurdica del
anticipo, pues muchos consideran que se entrega a ttulo de prstamo que la
administracin hace al contratista para que lo invierta en la ejecucin del contrato.
Es claro que el anticipo se entrega al contratista para que lo invierta en la ejecucin
del contrato, pero ello no significa necesariamente que constituya un prstamo,
sino que es necesariamente parte del precio. Ahora bien, los llamados sistemas de
amortizacin del anticipo
182
182
no son otra cosa que el resultado de una metodologa de pago muy comn, segn
la cual el contratista factura en todos los perodos de pago pactados una suma de
dinero equivalente a la porcin de obra, servicio o suministro de bienes ejecutados
durante tal perodo, sobre la base del total del precio pactado, es decir, como si no
hubiese recibido anticipo, y en consecuencia, como de tal valor facturado ya el
contratista ha recibido una parte del precio, a ttulo de anticipo, ste debe
descontrsele de la factura correspondiente para que no se produzca un pago en
exceso. Esta metodologa de pago obedece tambin a que en muchos casos si bien
la suma recibida como anticipo es fija, los valores facturados por perodos de
tiempo son reajustables, y el reajuste se pacta sobre el valor total del contrato, del
cual se descuenta la cuotaparte de la suma fija recibida como anticipo. Ahora bien,
la ley da el nombre de anticipo simplemente a las sumas de dinero que, como
seala Lamprea, se pagan al contratista sin contraprestacin previa de su parte, sin
embargo, en la medida en que el precio del contrato es la contraprestacin que el
contratista recibe por la ejecucin del objeto del contrato, todo pago realizado a
buena cuenta de su ejecucin (por avance de obra, por ejemplo) viene a ser un
anticipo, y de esta manera, por ejemplo, podra decirse que todas las sumas de
dinero que el contratista recibe, a buena cuenta del cumplimiento del objeto
contractual y antes de su liquidacin, constituyen sumas anticipadas. Obviamente
que el anticipo al que se refiere el pargrafo del artculo 40 antes comentado es el
que se entrega al comenzar la ejecucin del contrato, dentro del plazo establecido
para ello y previa la constitucin, en la garanta contractual nica, del riesgo que
ampare su buena inversin.
5.5.4. El Plazo
Es la estipulacin segn la cual se establece el perodo de tiempo durante
o en el cual el contratista debe dar cumplimiento a la prestacin a su cargo. Aun
cuando por regla general nos referimos al plazo con la connotacin de plazo de
entrega a cargo del ejecutante del contrato, existen en un contrato distintos plazos
en cuanto que las partes hayan determinado que el cumplimiento mutuo de sus
obligaciones est sometido a plazo. En general, el plazo de ejecucin o plazo de
entrega se confunde con la vigencia del contrato, y en tal sentido, muchas
entidades pblicas consideran que vencido el plazo, no es posible el cumplimiento
del contrato. Tal posicin, adems de poco prctica para la administracin, incurre
en el error de confundir el incumplimiento de una obligacin con el retardo en su
cumplimiento. As, por ejemplo, el contratista que est obligado a entregar una
cantidad de bienes a la administracin pblica dentro de un plazo determinado,
podr hacerlo una vez vencido ste, hacindose acreedor a las sanciones que se
hayan previsto para el retardo o la mora en el cumplimiento de la obligacin, pero
no siempre ser acreedor a la sancin de caducidad o al pago pactado en la
clusula penal pecuniaria, por ejemplo, que supone la imposibilidad de cumplir el
objeto contractual. El vencimiento del plazo no genera por s mismo la terminacin
del contrato, pues una cosa ha de ser el plazo de cumplimiento de las obligaciones
y otra muy distinta la vigencia del acuerdo contractual.
184
186
183
1984, p. 5. (En La
clusula de caducidad en los contratos administrativos y su control en Derecho Colombiano, en Revista del Colegio
mayor de Nuestra Seora del Rosario, 1979, p. 23).
184
RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS. Acto jurdico que deja sin efectos un contrato vlidamente concertado.
Para Sayagus: La reduccin a la nada de un contrato vlido. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
CABANELLAS, Guillermo, tomo VII, p. 188.
185
186
retroactivos, a una obligacin o contrato. RESCISIN DE LOS CONTRATOS. La facultad de dejarlos sin efecto, en virtud
de precepto legal que a ello autoriza, o segn clusula estipulada por las partes. Dentro del derecho espaol,
la rescisin de los contratos no es sino efecto de su anulacin por lesin.
El rescindible es o ha sido vlido; de no ser as se estara ante la nulidad de los contratos. (Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, ob. cit., tomo VII, p. 177).
188
191
Otro de los rasgos caractersticos de la subordinacin jurdica en que se halla el cocontratante, es que no puede
ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administracin, para dejar de cumplir las suyas. En principio, slo
tiene derecho para reclamar jurisdiccionalmente el pago de las obligaciones de que le sea deudora la Administracin, con ms los
daos e intereses que el incumplimiento por parte de sta le haya ocasionado. BERCAITZ, ob cit., p. 370.
189
190
191
192
1.
2.
1.
2.
Hacer, tolerar, u omitir alguna cosa invocando o cediendo injustificadamente a amenazas por parte de
la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros.
Recibir, suministrar, administrar, invertir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o
conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a la delincuencia organizada o a grupos
guerrilleros.
3. Colaborar o prestar ayuda a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros.
Construir, ceder, arrendar, poner a disposicin, facilitar o transferir a cualquier ttulo bienes para ser
destinados a la ocultacin de personas o al depsito o almacenamiento de pertenencias de la
delincuencia organizada, de los grupos guerrilleros o de sus miembros.
Incumplir el deber de denunciar hechos punibles cuya comisin haya conocido con ocasin del
contrato, que sean cometidos por integrantes de la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros.
PARGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo, constituye hecho del contratista la
conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento el contratista.
Debe recordarse que la norma derogada (artculo 86, Decreto 222 de 1983)
estableca que en ningn caso la suma de los reajustes podr ser superior al ciento por ciento del valor original
195
del contrato, a menos que la formula pactada fuere matemtica, y como todas las frmulas que pueden pactarse
para reajustar valores son necesariamente matemticas, los reajustes nunca tuvieron tope. Es decir que la
nica manera de establecer un tope en los reajustes, en la anterior legislacin y en la actual, es por el libre
pacto de las partes.
Ello quiere decir que si se trata de obra adicional, SE MODIFICA el objeto del
contrato y NO CABE EL CONTRATO ADICIONAL sino la celebracin de un NUEVO CONTRATO.
En cambio, si de lo que se trata es de la realizacin de mayor cantidad de obra
de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se
requiere ni cabe el contrato adicional, basta la autorizacin del respectivo
interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto.
Y es que as resulta lgica la interpretacin armnica de los artculos 58 y 86 del
estatuto contractual; el valor convenido que se modifica mediante el contrato
adicional es el global acordado o el precio bsico unitario asignado a cada tem,
no el que resulta de la mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del
recurso.
As si el objeto del contrato es la construccin de una carretera de 30 Kms, con
un presupuesto de movimiento de tierra de 50.000 m , LA REALIZACIN DE UN
MOVIMIENTO DE TIERRA DE 70.000 m para construir los 30 Kms. previstos, no requiere
sino la autorizacin del interventor, mientras que la construccin de una carretera
no de los 30 Kms previstos sino de 40, requiere nuevo contrato. En cambio, la
modificacin del valor convenido global para la construccin de dicha carretera o
la modificacin del precio unitario por metro cbico de tierra removida, requiere
contrato adicional. (Salvedad mencionada. Proceso 4001. Actor: Mora Mora y Ca
Ltda.).
3
196
198
precios, y en tal caso, las partes debern convenir en qu forma uno cualquiera de
tales ndices incide en los precios, para efectos de ponderar la participacin de tal
ndice en la frmula. En tales casos, la frmula de reajuste utilizada podr ser del
siguiente tenor:
P= P(x%A/A + y%B/B + z%C/C....)
En donde cada uno de los ndices, A, B, C, etc., corresponder al ndice especial
pactado en el contrato, y cada uno de ellos, a su vez, estar limitado a un
porcentaje para que la suma produzca un 100%, es decir que a cada indice, A, B o
C, se aplicar un porcentaje convencional determinado por las partes, de acuerdo
con la ponderacin que acuerden para cada uno de ellos.
En otros casos se considera que el porcentaje pagado como anticipo no debe ser
sujeto de reajuste por cuanto se trata de una suma recibida al principio del
contrato y no afectada, por tanto, por la inflacin. En tal evento, la frmula se
reduce al porcentaje no reajustado, incluyendo un factor igual a la diferencia del
porcentaje recibido como anticipo as:
P = P (0.70 I/I)
cuando el anticipo es del treinta por ciento, por ejemplo.
No obstante la aparente facilidad con que la aplicacin de una cualquiera de las
frmulas transcritas puede corregir los problemas de ruptura de la ecuacin
econmica del contrato, en la prctica, la utilizacin de las frmulas polinmicas
para reajuste no produce todos los efectos deseados, por cuanto los ndices que se
utilizan como factores de modificacin de los precios no tienen la posibilidad de
establecer en forma directa la variacin real de los precios que se produce en el
contrato. En efecto, los ndices estn conformados por canastas de precios cuya
integracin no es estrictamente igual a la utilizada por el contratista al realizar el
anlisis de precios unitarios o globales en cada contrato, ni tampoco estn
presentes en cada uno de los perodos en que es utilizada. En consecuencia, la
ponderacin de un precio determinado en el ndice produce una variacin igual al
porcentaje de ponderacin que se le ha asignado en tal ndice; pero esa variacin
no ser necesariamente igual a la variacin real que el incremento de un de precio
produce en el valor general del contrato, y tal variacin resultar distinta,
dependiendo tambin de la poca del contrato en que se utilice o del avance de
obra que se haya realizado. De otra parte, los ndices publicados por las entidades
oficiales del gobierno, tales como el Ministerio de Transporte o el Banco de la
Repblica, estn calculados sobre unas bases que se deterioran en el tiempo
prueba de ello su modificacin peridica, con lo cual, si el ndice se utiliza en los
ltimos perodos de vigencia de su base, tendr menor capacidad de reajuste que
si se utiliza dentro de los primeros perodos de tal vigencia. Finalmente es claro
tambin que los ndices oficiales resultan ser el indicativo de las bondades o
defectos de las polticas econmicas de cada gobierno, y en tal sentido, tienden
ms a demostrar la eficacia de tal poltica que la verdadera situacin de la
economa. Estas razones y las mltiples prcticas de las entidades pblicas
encaminadas a minimizar el efecto de los reajustes en los contratos, hacen que la
norma comentada, que permite modificar los supuestos de la frmula de reajuste
cada vez que ellos no cumplan con la comn intencin de las partes de devolver al
precio su valor inicial, resulte de vital importancia para mantener la economa real
de los contratos de tracto sucesivo. En efecto, la accin de la frmula de reajuste
como mecanismo para el mantenimiento de la intangibilidad del precio en los
contratos estatales, sobre todo en los contratos de obras pblicas, se vio
disminuida en el pasado por prcticas tales como la utilizacin de ndices
inadecuados
o la adopcin de frmulas parciales o con topes mximos que impedan que los
reajustes superaran un determinado porcentaje del valor del contrato. Tal es el
caso, por ejemplo, de la utilizacin de los ndices de precios al consumidor
basados en las publicaciones del Departamento Nacional de Estadstica, DANE, para
reajustar contratos de obras pblicas, cuando los precios que se muestran en tales
ndices no son los mismos de los precios de los contratos que se pretende reajustar.
En otras ocasiones, la entidad pblica haca mantener sin reajuste el valor de los
dineros pagados como anticipo, con el argumento de que tales pagos minimizaban
el incremento de los precios del contrato; esta prctica, unida al mecanismo de
descontar el monto de amortizacin del anticipo de la factura que se pretenda
reajustar, antes de aplicar la frmula, produca un doble impacto negativo sobre la
economa del contrato, pues, de una parte, traa como resultado que el valor del
anticipo se descontara dos veces para efectos del reajuste y, por la otra, no tena en
cuenta que algunos tems de precios del contrato (sobre todo en los contratos a
precio unitario) no aparecen en todas las facturas, pues ello depende del avance de
la obra, con lo cual se distorsiona el sentido del reajuste, pues bien poda ocurrir
que los ndices utilizados reflejaran aumentos en precios que no se estuviesen
utilizando como elemento de pago en la factura correspondiente.
Finalmente debe advertirse que aun cuando la frmula de reajuste se concibi
como un mecanismo excepcional encaminado a restablecer el equilibrio econmico
del contrato, la situacin de deterioro constante del poder adquisitivo en las
economas de alto ndice de inflacin han hecho que su uso se convierta en comn
en los contratos estatales, hasta el punto de que se discute si la inclusin reajustes
en los contratos estatales constituye o no una obligacin de la administracin. La
respuesta puede encontrarse en la reflexin que se hizo antes en el sentido de que
los reajustes constituyen slo un mecanismo encaminado a mantener la economa
del contrato, y en tal sentido, lo imperativo resulta ser la obligacin de la
administracin pblica de adoptar uno de tales mecanismos. No compartimos
pues estrictamente el criterio de que los reajustes sean obligatorios, ya que en los
casos en que dentro de las bases del contrato la administracin no plantea este
mecanismo, el proponente podr incluir en sus precios los estimativos que estime
pertinentes para protegerse de los problemas inflacionarios que se han vuelto
normales dentro del sistema econmico; y no ser vlido en este caso, el
argumento segn el cual el contratista no puede incluir tales previsiones en sus
precios, por el riesgo que con ello corre de no ganar el proceso licitatorio, pues no
debe olvidarse el mandato del numeral 6 del artculo 26, segn el cual los
contratistas respondern por las propuestas en que se fijen condiciones
econmicas y de contratacin artificialmente bajas que presenten en los proceso de
licitacin. Lo anterior no significa, en modo alguno, que una vez celebrado el
contrato, cuando las circunstancias de elevacin de precios sobrepasen las
previsiones de las partes, no puedan stas, si ello resulta conveniente para los
propsitos del contrato, adoptar mecanismos de reajuste, aun cuando no los
Se porbar el inters bancario corriente con certificado expedido porla Superintendencia Bancaria.
Resulta entonces importante resaltar que aun cuando la norma derogada del
Decreto 222 resultaba inadecuada para los propsitos de estructurar realmente
una teora del contrato accesorio, la figura sigue resultando de enorme
importancia, no slo en cuanto al desarrollo de los contratos accesorios a que se
refiere el Cdigo Civil sino en cuanto a la teora de la accesoriedad de ciertos
contratos vinculada en forma directa o indirecta a un contrato de obra pblica, la
cual se estudia en el
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201
202
Estas consideraciones del autor francs han sido analizadas por el Consejo de
Estado colombiano en la sentencia de 27 de marzo de 1992 de la siguiente manera:
Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede
sufrir alteracin por un hecho imputable al Estado, como sera, entre otros, el
conocido doctrinariamente como hecho del prncipe y determinante del lea
administrativa. Hecho siempre de carcter general, que puede emanar o de la misma
autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado. Si el hecho es de carcter
particular y emana de la entidad pblica contratante, su manejo deber enfocarse en
funcin de la responsabilidad contractual y no en razn de la teora indicada.
RIVERO, Jean, Derecho administrativo. Traduccin de la novena edicin. Caracas, Instituto de
Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 140.
Ibid., p. 140 y 141.
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Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carcter general con incidencia en
la ecuacin financiera del contrato considerada a la fecha de celebracin del mismo,
de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en
detrimento del contratista porque hace ms onerosa su ejecucin, la entidad
contratante deber asumir el riesgo de su restablecimiento.
205
Ntese que en este caso la interpretacin que hace el Consejo de Estado difiere
de la mencionada por Rivero en el sentido de que nuestro tribunal incluye dentro
de la teora del hecho del prncipe, el desequilibrio financiero provocado por actos
de carcter general emanados de cualquier organismo del Estado, aun cuando no
sea parte del contrato.
6.5.2. Teora de la imprevisin
Histricamente, la teora aparece con el fallo del Consejo de Estado francs en el
caso del gas de Burdeos en 1916. El perfeccionamiento de la teora ha significado el
reconocimiento de una indemnizacin al contratista en aquellos casos en que una
situacin imprevista o imprevisible, independiente de la voluntad de las partes,
sea capaz de producir una alteracin grave de las condiciones de ejecucin del
contrato. Aun cuando segn el pensamiento de Rivero estas situaciones no
producen efectos en el derecho privado, en Colombia resulta que es el Cdigo de
Comercio la nica norma en la que encontramos una reglamentacin respecto de
la teora de la imprevisin, aplicable precisamente a los contratos comerciales (sin
que ello implique que no se aplica a los contratos administrativos), pues el artculo
868 dice:
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica
o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podr sta pedir su
revisin. El Juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique;
en caso contrario, el
juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos
aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
La norma que nos da la pauta de la aplicacin de la teora de la imprevisin
tiene las siguientes caractersticas generales:
a) Slo es aplicable a los contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida y no
se aplica a los aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
b) Resulta ser siempre un remedio hacia el futuro, pues se establece que el juez
adoptar las medidas de revisin que la equidad indique o decretar la
terminacin del contrato sin que se hable, en este caso, de indemnizacin.
c) Deben ser situaciones especiales, que la ley califica como extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles y ajenas a las partes, lo que excluye en forma
definitiva cualquier tipo de incumplimiento.
Adems de lo anterior, su aplicacin analgica en el derecho administrativo
sugiere, a mi juicio, las siguientes caractersticas especiales:
a) La revisin del contrato, que es posible en sede jurisdiccional, por permitirlo as
el artculo 87 del CCA, puede darse tambin en sede administrativa, en virtud de
la potestad que otorga el artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, que seala
la obligacin de la entidad estatal de adoptar las medidas necesarias para
mantener las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al
momento de contratar.
b) La labor del juez o del funcionario en los casos de arreglo directo est ms
encaminada a revisar los trminos del contrato en funcin de los postulados de
equidad que a decretar la terminacin del contrato, pues no debe olvidarse que
los contratos que celebra la administracin pblica tienen una finalidad
tambin pblica, en la cual debe preservarse la posibilidad del cumplimiento
del objeto contractual sobre cualquier otra consideracin.
c) La naturaleza misma de ciertos contratos que sin perder su carcter de contratos
de ejecucin instantnea tienen un plazo para su cumpli-miento, permitira la
aplicacin de la teora de la imprevisin cuando se producen hechos que
determinen el rompimiento de la ecuacin econmica del contrato.
VIDAL PERDOMO, Jaime, El contrato de obras pblicas. Comentarios al Decreto 150 de 1976.
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1979.
206
207
DECRETO 222 de 1983, artculo 114. DE LA DEFINICIN DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE OBRAS
PBLICAS.
-Se tendr por contratos accesorios de obras pblicas los que deben celebrarse para la debida
ejecucin de otro contrato que aparece como principal. En ningn caso el valor del contrato accesorio podr
ser superior al del principal. Podr prescindirse del trmite de la licitacin pblica en los contratos
accesorios y disponerse que sean realizados por los contratistas principales o por cuenta de ellos, o por otros
contratistas.
209
210
LEY 80 de 1993, artculo 5. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realizacin de
los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas:
1) Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la
misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
208
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la
ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean
imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante,
tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato...
Resulta redundante la frase ...restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato, por
cuanto toda ecuacin, para serlo, ha de estar equilibrada. De esta manera, al restablecer el equilibrio, lo que
se est haciendo es precisamente restablecer la ecuacin econmica del contrato.
209
LEY 80 de 1993, artculo 27. DE LA ECUACIN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendr la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el
caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
210
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar,
ajustando la cancelacin a las disponibilidades de apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En
todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y
reconocimientos al contratistas en la misma o la siguiente vigencia de que se trate.
211
LEY 80 de 1993, artculo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos
jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonoma de a voluntad...
212
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario es de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de
las especiales que siguen.
216
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so (artculo 1497. CCC), por cuanto debe producir la utilidad de ambos contratantes,
y ms aun si se tienen en cuenta las estipulaciones de los artculos 3 y 4,
numerales 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, segn las cuales el Estado garantiza al
contratista particular la utilidad del contrato y le establece como deber la adopcin
de medidas para el restablecimiento de la ecuacin econmica del mismo;
conmutativo (artculo 1498. CCC), por cuanto, aun cuando existe lo que se
denomina el lea normal de los contratos, cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer. En
el mismo sentido, esta caracterstica del contrato de obras pblicas tiene relacin
con las normas antes citadas, las cuales, por lo dems, son aplicables a todos los
contratos estatales; principal (artculo 1499. CCC), en cuanto que no depende para
su existencia de ningn otro contrato; solemne (artculo 1500. CCC), por cuanto aun
cuando los requisitos de perfeccionamiento se han disminuido, an el artculo 41
seala que se perfeccionar cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestacin y ste se eleve a escrito la solemnidad de los contratos no se
refiere a su nmero ni a su dificultad, sino simplemente a su existencia.
218
Por otra parte, los contratos administrativos de obras pblicas se celebran por
regla general previo el requisito de la licitacin o concurso pblicos y slo en casos
excepcionales tendremos contratos de obras pblicas que puedan considerarse
consensuales, en aquellos casos en que por su cuanta se contraten directamente y
no se requiera la forma escrita para su perfeccionamiento, en los casos de los
denominados contratos que se celebran sin las formalidades plenas. Finalmente,
los contratos de obra pblica, como contratos de confeccin de obra material, son
de ejecucin sucesiva, peridica o diferida.
Su origen en el contrato de confeccin de obra material hace que sea obligatoria
la referencia a las normas que se relacionan con el saneamiento de los vicios
redhibitorios u ocultos, cuya reglamentacin encontramos en los artculos 1914 y
siguientes del Cdigo Civil colombiano. En efecto, en cuanto el contrato de obras
pblicas, como contrato de confeccin de obra material, tiene una reglamentacin
similar a la de la compraventa, el contratista particular deber responder al Estado
por
todos aquellos vicios que existiendo al tiempo de la ejecucin de la obra, sean tales
que impidan el uso normal de la cosa. Adicionalmente, tales vicios han de ser
conocidos por el particular contratista, o bien de tal naturaleza que el ejecutor de la
obra no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. En materia de
ejecucin de obras pblicas, los vicios redhibitorios pueden llegar a incluir
aquellos errores de diseo que, aun sin ser de la responsabilidad del contratista
por no haber ejecutado este el diseo, resulten de tal naturaleza que el contratista
no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. Es decir, que el
contratista particular que a sabiendas ejecute una obra cuyo diseo sabe defectuoso, incurrir en la obligacin de sanear, sin perjuicio de las obligaciones que
correspondan al diseador, pero lo importante es sealar que nadie podr, a
sabiendas, ejecutar obras defectuosas, imperfectas o inadecuadas para el fin a que
estn destinadas, simplemente por considerar que la responsabilidad del diseo
corresponde a un tercero.
219
uso comn por parte de la administracin pblica. Con la indicacin de que estas
modalidades de contrato son aplicables en general a casi todos los de tracto
sucesivo, segn la modalidad de pago pactada, los contratos de obras pblicas
pueden ser:
Contrato
Contrato a precio global. Al contrario de la situacin anterior, cuando las
partes de antemano conocen las caractersticas de las obras que se van a ejecutar,
as como sus cantidades y precios, podrn establecer que el valor del contrato sea a
precio alzado o global, en el cual el contratista por un precio nico y total se
compromete a ejecutar toda la obra contratada. En este caso, como el riego de
variacin del precio es conocido de ambas partes, el contratista asume aquella
parte que significara la necesidad de ejecutar obras en mayor cantidad de la
prevista y el contratante la de que se ejecuten en menor cantidad, pues en
cualquiera de los dos casos se pagar la cifra nica pactada. En el contrato a precio
unitario, este riesgo no existe, pues se paga la cantidad de obra realmente
ejecutada.
de un peaje a los particulares por el uso de la obra pblica de que se trate y hasta
concurrencia de tales valores.
Como puede verse, el objeto del contrato es la construccin de una obra
pblica, y slo en su forma de pago aparece la figura de la concesin. Es posible
que en este, como en otros casos, la teora de la accesoriedad de los contratos de
obras pblicas, segn la cual, la fuerza atractiva del contrato de obra, como
sostienen Marienhoff y Escola, determina que el contrato se tramite como de obra,
aun cuando su forma de pago determine la existencia de una verdadera concesin.
Contrato
No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes, que cada vez que una entidad
presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito
de la misma al contrato de prestacin de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda
generar; la contratacin de personas naturales por prestacin de servicios independientes,
nicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante
no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, tcnico o
cientfico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego
que si se demuestra la existencia de una relacin laboral que implica una actividad personal
subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razn a la funcin
desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presuncin consagrada en el precepto acusado
y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad
contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la accin laboral ante la justicia del
trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdiccin contencioso
administrativa, con respecto al empleado pblico.
De otro lado, se plantea que la pretendida discriminacin conlleva no slo una
desnaturalizacin del contrato de prestacin de servicios, sino tambin a la vulneracin del
derecho al trabajo reconocido en el prembulo y artculos 1, 2 y 25 de la Constitucin y por
ende de los principios mnimos laborales consagrados en el artculo 53 de la Carta Poltica,
en especial en lo que a la primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales y la
estabilidad en el empleo, se refiere.
Al respecto esta Corporacin considera pertinente sealar que los principios mnimos y
garantas constitucionales consagradas en el artculo 53 constitucional son de carcter
general y aplicables a todas las modalidades de la relacin laboral; en consecuencia, en
el caso sub-examine su aplicacin escapa al contenido y finalidad del contrato de
prestacin de servicios dada la independencia y autonoma con que el contratista
ejecuta su labor, unido a la prohibicin de que el mismo equivalga o se asimile a un
contrato de trabajo , salvo lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en
que se acredite la existencia de la relacin laboral.
5
particular ocupaba una parte del dominio pblico (considerando ste solamente
como la orilla del mar o del ro), para la edificacin de diques para facilitar la
formacin de aluviones que pasaban a su propiedad.
Marienhoff, por su parte, se refiere ms extensamente al contrato de concesin
de obras pblicas sealando, entre otros aspectos, que constituye un contrato de
derecho pblico desde luego entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente),
donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser efectuado
directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. Las modalidades o formas de
obtener dicho pago de parte de los administrados, vara, dependiendo de la obra de que se
trate: tal cobro puede concretarse en un peaje o en una contribucin de mejoras. Asimismo, se refiere a otras situaciones en las cuales, segn su criterio, se requiere
discutir si constituyen o no contratos administrativos, incluyendo en esta categora
el contrato de concesin del dominio pblico.
221
221
menoscabe el derecho general del resto de los habitantes. En ese orden de ideas, la
concesin del dominio pblico, ms que una operacin en la que las partes o una
cualquiera de ellas obtiene lucro o beneficio, resulta ser la reglamentacin del uso
particular de un bien del que todos somos dueos. No obstante lo anterior, en
algunos casos, el valor econmico de ciertas reas de uso pblico o bien las
posibilidades de negocio particular que de ellas se derivan, hacen que el Estado
participe en el contrato, ms que con carcter reglamentario, con la idea de que el
bien de uso pblico se convierta en un arbitrio rentstico. De esta manera, se
concede el uso de las playas y zonas de bajamar para la explotacin de puertos
privados, se otorgan concesiones o mercedes de agua para la prestacin del
servicio pblico de agua potable, etc. No debe confundirse el contrato de
concesin de bienes de uso pblico con el contrato de concesin para la
explotacin de bienes del Estado, actividad dentro de la cual existen mltiples
reglamentaciones especiales, pues en este ltimo caso la concesin versa sobre
bienes fiscales y no sobre bienes de uso pblico. Son contratos de concesin para la
explotacin de bienes del Estado, por ejemplo, los de concesin de minas, de
yacimientos carbonferos y los que se refieren a la administracin de bienes fiscales
en general, como edificios de propiedad del Estado. En otros casos, la
administracin y explotacin de tales bienes va aparejada a un contrato de
concesin de servicio pblico, como sera el caso de los aeropuertos y las crceles,
por ejemplo.
Mencin especial merecen aquellos contratos en los que la concesin versa
sobre el espectro electromagntico, pues existe discusin sobre si se trata o no de
un bien de uso pblico propiamente dicho. A mi juicio, existe una clara diferencia
entre las disposiciones del artculo 674 del Cdigo Civil cuando dice que los
bienes de uso pblico son bienes de la unin cuyo dominio pertenece a la
repblica pero cuyo uso pertenece a todos los habitantes del pas con las
disposiciones de los artculos 75 y 332 de la Constitucin, el primero de los cuales
seala que el espectro electromagntico es un bien pblico inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestin y control del Estado, y el segundo, que el
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. En el
primer caso el de los bienes de uso pblico encontramos la aplicacin del
denominado dominio eminente, es decir, dominio por parte del Estado y uso
por parte de los habitantes, pero en los ltimos encontramos un verdadero
dominio pblico en el que los particulares no tienen derecho al uso. La diferencia
con los denominados bienes fiscales estara principalmenteen su inenajibilidad. La
distincin podra resultar simplemente acadmica, y para efectos prcticos sealar
que los bienes pblicos propiamente dichos no pueden salir nunca de dominio
pblico (a menos que nunca lo hubiesen estado, como en el caso excepcional de la
propiedad privada sobre ciertas reservas mineras y del subsuelo), mientras que los
bienes fiscales pueden pasar indistintamente de la propiedad pblica a la privada,
con la advertencia adicional de que algunos bienes de uso pblico por destinacin,
una vez desafectados del servicio, pasan a ser bienes fiscales y, por tanto,
susceptibles de propiedad privada.
En lo que a la concesin se refiere, encuentro que los bienes fiscales pueden ser
objeto del contrato de concesin de explotacin de bienes del Estado, contrato muy
parecido al de arrendamiento y que la concesin sobre bienes de uso pblico slo
podr darse sobre aquellos bienes que no son susceptibles de propiedad privada.
As mismo, el Cdigo de Comercio seala en su artculo 463 que en la
sociedades de economa mixta, los aportes estatales podrn consistir, entre otros, en
ventajas financieras o fiscales, garanta de las obligaciones de la sociedad o suscripcin de
los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado tambin podr aportar
concesiones. (Las negrillas no son del texto). Como puede verse, la anterior
disposicin plantea una nueva modalidad de concesin, que es la concesin como
aporte. En este caso, resulta claro que la concesin se convierte en parte integrante
del contrato de suscripcin de acciones, que es contrato accesorio al contrato de
sociedad, y en tal virtud, seguir las reglas del contrato de sociedad. La concesin
as concebida es un aporte en especie, con lo cual los trminos y condiciones del
mismo se regirn por las disposiciones del artculo 398 del Cdigo de Comercio.
De esta manera, la concesin como aporte debe regirse principalmente por las
disposiciones que el Cdigo de Comercio trae para la sociedad. Vale la pena
reiterar aqu que una de las consecuencias lgicas de la circunstancia de que la ley
autorice a las denominadas entidades pblicas a celebrar todo tipo de contrato
significa que aquellos aspectos que resulten ser de la esencia del contrato y que
rian con la aplicacin de las clusulas exorbitantes, deben determinar la exclusin
de la clusula en cuestin, pues de lo contrario se estara celebrando un tipo de
contrato diferente o uno que no produzca efectos. En otras palabras, se estara
contrariando la norma, pues habra contratos que no podran ser ce-lebrados por
las entidades pblicas. La primera conclusin, esto es, aquella segn al cual las
clusulas exorbitantes deben excluirse en este tipo de contratos, resulta entonces
obligada, pues si el contrato no es posible o no produce efectos, con la inclusin de
la clusula y las entidades pblicas pueden celebrar todo tipo de contratos,
entonces las clusulas que contraren asuntos de la esencia del contrato no podrn
pactarse en ellos. Tal es el caso de la caducidad y de la interpretacin, modificaron
y terminacin unilaterales en el contrato de sociedad. As, el contrato de concesin
como aporte a una sociedad de economa mixta, no podr contener clusulas
exorbitantes, pues ello equivaldra a que el socio estatal que aporta la concesin
pudiera retirar su aporte.
ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PBLICA [...] Los encargos fiduciarios que celebren las
entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia
Bancaria, tendrn por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral
20 del artculo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pblica slo podrn celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujecin a lo dispuesto en el presente estatuto, nicamente
para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningn caso las entidades
pblicas fideicomitentes podrn delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de los
contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni pactar su
remuneracin con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que stos se encuentren
presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de
promulgacin de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarn
vigentes en los trminos convenidos con las sociedades fiduciarias.
La seleccin de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pblica o privada, se har con
rigurosa observancia del procedimiento de licitacin o concurso previsto en esta ley.
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pblica o
encargo fiduciario cumplirn estrictamente con las normas previstas en este estatuto, as
como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventora y de control a las
cuales est sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspeccin y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias
corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben
realizar la Contralora General de la Repblica y las contraloras departamentales,
distritales y municipales sobre la administracin de los recursos pblicos por tales
sociedades, las entidades estatales ejercern un control sobre la actuacin de la sociedad
fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la
Constitucin Poltica y las normas vigentes sobre la materia.
La fiducia que se autoriza para el sector pblico en esta ley, nunca implicar
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio
autnomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pblica le sern
aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto
sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
So pena de nulidad no podrn celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en
contravencin del artculo 355 de la Constitucin Poltica. Si tal evento se diese, la
entidad fideicomitente deber repetir contra la persona, natural o jurdica,
adjudicataria del respectivo contrato.
La disposicin anterior, producto claro de las normas que se dictan para
referirse a asuntos puntuales, pretendiendo simplemente corregir errores o excesos
cometidos en el pasado, fue objeto de duras crticas y de las consecuentes
demandas de inconstitucionalidad. Las dos que se presentaron fueron acumuladas
por la Corte Constitucional y resueltas declarando la exequibilidad parcial de la
norma, pero sin tocar sus aspectos sustanciales. Se pronunci primero el alto
tribunal sobre los ataques relacionados con la inconveniencia del contrato de
fiducia pblica como figura diferente de la fiducia mercantil y del encargo
fiduciario, y reiter su posicin en el sentido de realizar juicios objetivos de
constitucionalidad, de acuerdo con su competencia, sin entrar a considerar
aspectos tales como utilidad o conveniencia de la norma.
Esta Corporacin no tiene a su cargo la evaluacin de si son convenientes,
oportunos o benficos los propsitos buscados por las normas que se someten a su
juicio, sino el estudio y decisin objetivos acerca de la constitucionalidad de las
mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae
dentro de la rbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales l esta
encaminado.
Respecto del primer cargo, que consista en que segn los demandantes la
regulacin del contrato de fiducia en la Ley 80 de 1993 desnaturaliza el contrato de
fiducia mercantil establecido en el ordenamiento jurdico colombiano, dijo la Corte
Constitucional:
Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente
la enunciacin de los contratos estatales a que se refiere el artculo 32 de la citada ley
donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de
la autonoma de la voluntad, obligan a concluir que el Estatuto General de
Contratacin Administrativa cre un nuevo tipo de contrato, sin definirlo,
denominado fiducia pblica, el cual no se relaciona con el contrato de
fiducia mercantil contenido en el Cdigo de Comercio y en las disposiciones
Por otra parte, debe sealarse que la Constitucin Poltica de Colombia autoriz al
legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General
de Contratacin Administrativa (Art. 150 inc. final). As las cosas, el Congreso de
la Repblica goza de plena autonoma e independencia para legislar segn sus
propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia, aunque
siempre deber hacerlo ceido a los parmetros fijados en la Constitucin, tanto en
lo que respecta al trmite formal de ciertas leyes (por ejemplo las estatutarias o las
orgnicas), como en lo que se relaciona con la necesidad de respetar los derechos
constitucionales de los sujetos que se encuentran afectados por la norma legal en
creacin y, desde luego, la rbita de competencia de las dems ramas y rganos
del poder pblico. Los conceptos valorativos, de oportunidad y de beneficio, le
corresponde, pues, adoptarlos al legislador, quien, por lo dems, lo hace siempre
consultando los intereses del pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133
C.P.). En este sentido, puede el Congreso entonces determinar cules sern los contratos que
regirn las relaciones entre particulares, y entre stos y el Estado. Y podr, por tanto,
confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie de negocios jurdicos,
modificarlas o suprimirlas. As, por ejemplo, retomando el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podr crear un nuevo contrato denominado arrendamiento
pblico, sealando para ste reglas completamente diferentes a las existentes en
los artculos 1973 y ss. del Cdigo Civil y 518 y ss. entre otros del Cdigo de
Comercio. El hecho de que las normas introduzcan modificaciones a las reglas
existentes, y que dichas modificaciones puedan resultar imprcticas o engorrosas
para algunos de los asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad
deba proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurdico. Adems, no
debe olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar
necesariamente el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los
ideales de justicia y de prevalencia del inters general aducidos por el legislador.
Visto lo anterior, por las razones expuestas al inicio del acpite de Consideraciones de
esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una licitacin para
la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o si la prohibicin de pactar
rendimientos financieros hace imprctica la celebracin del contrato, o si, como lo alegan
los demandantes, la modalidad de encargo fiduciario qued restringida,
o si los controles determinados en la ley hacen segn ellos difcil que una
entidad estatal pueda contratar con una sociedad fiduciaria. Lo anterior, por lo dems,
puede tomarse desde dos puntos de vista: o que realmente se trata de una norma con
preocupantes efectos prcticos dentro de la agilidad de las relaciones jurdicas entre los
particulares y el Estado,
o que el querer del legislador fue el de restringir al mximo un contrato que, segn
su criterio el cual no es del caso calificar, generaba una gran inseguridad dentro del
campo de la contratacin en la administracin pblica. En efecto, el anterior estatuto de
contratacin (Decreto-Ley 222 de 1983) se haba convertido en una normatividad que era
fcilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solan contratar, a
travs de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control jurdico alguno y
desconociendo por ende los requisitos establacidos en aqul estatuto.
Como se ve, se trata de un juicio de valor en el cual la Corte no puede entrar a tomar
partido, pues no se encuentra por este simple hecho que se atente contra alguna disposicin
del ordenamiento superior. No puede olvidarse que el concepto de justicia o de inters
general no es unvoco; por el contrario, cada quien, desde su propia perspectiva, puede
considerar que una determinada disposicin es justa o injusta. La Corte, por supuesto, no
podra caer en esa situacin; por ello su funcin se circunscribe a la comparacin objetiva
de la norma con el texto de la Carta, donde el desconocimiento de algn aspecto formal constitucional o la violacin de algn derecho constitucional fundamental por ejemplo
hacen que esta Corporacin se vea siempre en la necesidad de retirar esa norma del
ordenamiento jurdico colombiano.
Por las razones expuestas, esta Corporacin encuentra que el hecho de que el
contrato de que trata el numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado
encargo fiduciario y fiducia pblica, contenga disposiciones que desconocen los
elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prcticas
al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado
disposicin constitucional alguna.
Respecto del segundo cargo, consistente en que la autorizacin previa
por va de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de
fiducia pblica es inconstitucional, seal:
Para efectos de esta providencia, conviene sealar que esta Corte ha establecido que
el inciso final del artculo 150 superior contiene una autorizacin general,
impersonal, no individualizada para la celebracin de un contrato cuyo objeto sea la
satisfaccin del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones. En otras
palabras, la autorizacin general para contratar por parte de las entidades pblicas
estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar
con una norma especial expedida por una corporacin pblica cada vez que se
pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a
que hace referencia la citada ley.
No obstante lo expuesto, debe esta Corporacin recalcar que la autorizacin que
el rgano legislativo concede para que entidades del Estado puedan
contratar, no se agota nicamente con la expedicin del Estatuto General de
Contratacin Administrativa. As, puede establecer ese Estatuto que
determinados contratos se sometan a una legislacin especial como es el
caso de exploracin y explotacin de recursos naturales (Art. 76) , o puede
guardar silencio respecto del procedimiento y autorizacin necesaria para la
celebracin de un determinado tipo de contrato que no se encuentre
enmarcado dentro de los que hace referencia el artculo 32 de la citada ley. En
uno u otro evento, ser necesario contar, pues, con una legislacin especial que se
ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la
facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentacin relacionada
con un contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente
complementada por la misma Ley 80 de ese mismo ao.
Asimismo, resulta relevante para efectos del asunto bajo examen, remitirse a lo
establecido en esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9 del artculo
150 superior:
La autorizacin especial de que trata el artculo 150.9 es excepcional y debe contener
los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se seale al
contratista en el caso en que ste sea la nica persona natural o jurdica que pueda
desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violara el principio de
imparcialidad (artculo 209), que garantiza la igualdad (artculo 13) de todos para
participar en la contratacin pblica.
Ahora bien, el inciso primero del numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993,
establece la necesidad de contar con una autorizacin previa por parte de la ley, de la
ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de
fiducia pblica. Se trata, pues, de la decisin del legislador de someter una categora de
contratos los de fiducia pblica a un trmite de autorizacin previa y especial, el cual se
enmarca conviene reiterarlo dentro de las facultades que la Constitucin le otorga al
Congreso de la Repblica en el numeral 9 y en el inciso final del artculo 150 superior.
Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena
autonoma para ejercer la atribucin en comento, siendo sus nicos limitantes los preceptos
de orden formal (trmite, procedimiento y qurum) y material (derechos) contenidos en la
Carta Poltica. En virtud de ello, puede la ley sealar que una categora de contratos o un
determinado contrato dentro de esa categora (por ejemplo, dependiendo de la cuanta), se
sometan al trmite especial en mencin.
A pesar de lo anterior, la Corte debe detenerse en los alcances de la autorizacin previa
y especial de que trata el numeral 9 del artculo 150 superior. Para ello ser necesario, en
primera instancia, pronunciarse acerca de la importancia de los trminos contenidos en las
disposiciones que conforman una Constitucin.
Toda Carta Poltica debe contener una serie de disposiciones encargadas de definir al
Estado mismo, lo cual incluye la consagracin de la forma que adopta, del
respectivo sistema de gobierno, de su rgimen poltico, su divisin territorial, lo
relacionado con la poblacin, la nacionalidad y la ciudadana, lo referente a las
ramas del poder pblico, los mecanismos para la designacin y/o eleccin de las
autoridades, y las limitaciones y restricciones al ejercicio del poder, entre otras. Cabe
agregar que, como es apenas natural, este tipo de normas varan de acuerdo con cada
Estado y su respectivo funcionamiento.
Ahora bien, debe esta Corte sealar que el hecho de que los artculos 150-19-d) y 335
constitucionales se refieran a las regulacin por parte del Congreso de las actividades
burstil, financiera y aseguradora, a travs de una ley general anteriormente llamada
cuadro o marco no significa que todas las materias que de una forma u otra se
relacionen
o afecten este tipo de actividades deban someterse siempre y en todos los casos a los
lineamientos propios de esta clase de normas. As, la Corporacin reitera que la
reglamentacin de un contrato como el de fiducia pblica, que si bien se relaciona con el
ejercicio de operaciones financieras, burstiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte
de un estatuto de contratacin administrativa, pues en ltimas ese contrato supone que la
entidad contratante es entidad pblica y, por tanto, su rgimen se debe establecer en una
ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significara, entonces, que cualquier
ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se
relacione con el campo financiero o burstil, por ejemplo, debera someterse a los
parmetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espritu de los
artculos 150-19 y 335 constitucionales. Adicionalmente, conviene referirse a la
argumentacin de uno de los demandantes en el sentido de que la orden para que las
entidades estatales ejerzan un control sobre la actuacin de la sociedad fiduciaria en
desarrollo de los encargos fiduciarios o los contratos de fiducia [...], corresponde a una
atribucin propia y exclusiva del presidente de la Repblica, la cual slo por delegacin
suya podr ser ejercida por otra autoridad pblica. Y agregan: No puede el Congreso
contra el mandato de la Constitucin delegar la vigilancia en otra autoridad y menos aun
imponer una nueva, creando funciones genricas para las autoridades pblicas.
Al respecto, basta con afirmar que, para la Corte, la norma en comento no est creando
una entidad pblica nueva o est desconociendo las facultades delegacin que el Estatuto
Superior radica en cabeza del presidente de la Repblica. Por el contrario: la disposicin
simplemente se est refiriendo quizs reiterando que las entidades estatales, que de
conformidad con la Constitucin y la ley sean competentes para vigilar a las sociedades
fiduciarias y a los particulares que manejen recursos provenientes del pblico, procedan a
hacerlo. Tal es el caso, por ejemplo, de la Superintendencia Bancaria cuyas atribuciones
las recibe por delegacin del presidente de la Repblica, segn lo prescriben los artculos
18924 y 211 de la Carta Poltica y de la Contralora General de la Repblica, segn se
colige de lo dispuesto por el artculo 267 constitucional.
Es decir que con excepcin del inciso primero del numeral 5 del artculo
32, que se refera a las autorizaciones de la ley, ordenanza o acuerdo
municipal, la norma fue declarada exequible.
7.6. Las operaciones de Crdito Pblico
Artculo 32. Pargrafo 2. OPERACIONES DE CRDITO PBLICO. Sin perjuicio de lo
previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones
de crdito pblico las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo
para su pago, entre las que se encuentran la contratacin de emprstitos, la emisin,
suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores, los crditos de proveedores y el
otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de las entidades
estatales.
As mismo, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el
manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, renegociacin,
reordenamiento, conversin, sustitucin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos
de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o
mejorar su perfil, as como las de capitalizacin con ventas de activos, titularizacin
y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para
efectos del desarrollo de procesos de titularizacin de activos e inversiones se podrn
constituir patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estn destinados al pago de
pasivos laborales.
de 1993 (Estatuto General de Contratacin Administrativa). Actores: Carlos Eduardo Manrique, Juan Carlos
Botero y Manuel Enrique Cifuentes. Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogot, D.C., 1 de
marzo de 1995.
Ver ESCOLA, Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, tomo II, captulo V, ob. cit.
REGULADOS
INTERNACIONAL.
POR
REGLAMENTOS
DE
ENTIDADES
DE
DERECHO
PBLICO
los contratos se verifica en aquel pas en el cual deban cumplirse las obligaciones esenciales
de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este artculo, se considerar que la
operacin se ejecuta en el exterior cuando una de tales obligaciones esenciales debe
cumplirse en el exterior.
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