Prueba - Derecho Procesal Civil

1
Siendo juez no hagas injusticias, ni para

favorecer al pobre, ni por respeto al grande-, con
justicia juzga a tu prjimo
Levtico 19-,15
DEDICATORIA:
En primer lugar le damos gracias a Dios y tambin dedicamos este

trabajo a nuestras familias que han sido sacrificados en sustitucin al
trabajo que hemos tenido que realizar. Gracias tambin a ustedes los
profesores que siembran para que otro coseche. En especial estamos
muy agradecidos, por el profesor Snchez Correa, el cual ha
demostrado que realmente posee la vocacin para ensear y hacer lo
que un buen maestro hace, dar lo mejor de uno mismo, para sembrar en
sus alumnos, vocacin, valores, virtudes, y amor a nuestra carrera
profesional.
INTRODUCCION
El Nuevo Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993,
cambia radicalmente la manera como se vena administrando la Justicia en el
Per, modificndola sustancialmente, ubicando al Juez, como un ente activo
dentro del proceso y a quien se le ha concedido facultades directrices que
conllevan a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica.
Lamentablemente desde aqulla fecha hasta la actualidad, no se cuenta an
con la correspondiente exposicin de motivos dada la importancia de tal norma
en el sistema procesal peruano, y como consecuencia de ello, los Magistrados
al momento de resolver una cuestin litigiosa recurren a efectuar diversas y
variadas interpretaciones de una norma especfica cuando se est frente a un
caso dudoso o exista un vaco legal, en estas situaciones, como es obvio, se
est ante la posibilidad de efectuar interpretaciones errneas de las normas
adjetivas, debido a que se deja al criterio del juzgador resolver el caso concreto
an cuando no exista norma especfica o que existiendo no es clara o es
defectuosa o ambigua.
En este sentido, si bien existen cuatro artculos que regulan las

cuestiones probatorias, stas resultan deficientes que obligan al juzgador
interpretarlas teniendo en cuenta el proceso de que se trate. En efecto, en los
procesos abreviados y de conocimiento es factible que ocurra la presentacin
de pruebas con posterioridad a la etapa postulatoria, es decir, pruebas sobre
hechos nuevos o las ordenadas de oficio por el Juez, cuyas circunstancias no
son reguladas por tales dispositivos legales, en cuyo caso, el juzgador resuelve
aplicando su criterio discrecional el mismo que vara en cada Juzgado an
cuando se trata de un mismo tipo de procesos. De igual manera, en cuanto a
los procesos sumarsimos, se evidencia la falta de regulacin expresa en
asuntos como establecer el plazo para interponer cuestiones probatorias, en
cuyo caso, de igual manera, se recurre a la interpretacin extensiva de la
norma sin que con ello se admita que todos coinciden con tal o cual
interpretacin.
Casos como los mencionados se dan en la prctica an cuando en la norma

pareciera que no fuera as, lo que implica, necesariamente, una revisin
exhaustiva de aquellos hechos que se presentan en la prctica y que son
resueltos con criterio o interpretacin extensiva.
INDICE
DEDICATORIA
INTRODUCCION
4
TTULO I
CAPTULO I
LA PRUEBA
1.
NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA
13
2.
ETIMOLOGA
15
3.
NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA
15
CAPTULO II
DERECHO A PROBAR
1.
NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR
19
2.
EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR
20
3.
EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR

Y SU INHERENCIA A TODO SUJETO DE DERECHO
4.
22
MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO A PROBAR Y

CONSECUENCIAS DE SU CARCTER FUNDAMENTAL
29
CAPTULO III
MEDIOS PROBATORIOS
1.
LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

DEL PROCESO
2.
DERECHO A QUE SE ADMITAN LOS MEDIOS PROBATORIOS

OFRECIDOS
2.1.
34
PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O PRECLUSIN EN MATERIA

PROBATORIA
2.2
33
34
PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 36

6
2.3.
PRINCIPIO DE IDONEIDAD O CONDUCENCIA DE LOS MEDIOS

PROBATORIOS
37
2.4.
PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
38
2.5.
PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
39
3. DERECHO A QUE SE ACTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS

ADMITIDOS
41
3.1.
PRINCIPIO DE INMEDIACIN EN MATERIA PROBATORIA
41
3.2.
PRINCIPIOS DE CONTRADICCIN Y DE COMUNIDAD DE LOS

MEDIOS PROBATORIOS
43
3.3 DERECHO A QUE SE VALOREN DEBIDAMENTE LOS MEDIOS

PROBATORIOS ACTUADOS
44
4.
FINALIDAD
47
5.
OPORTUNIDAD
47
6.
PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA
47
7.
LEGALIDAD
48
8.
MEDIOS PROBATORIOS TPICOS
48
a. DECLARACIN DE PARTE
48
b. DECLARACIN DE TESTIGOS
52
c. LOS DOCUMENTOS
56
d. LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL
59
e. LA PRUEBA PERICIAL
60
9.
MEDIOS PROBATORIOS ATPICOS
65
10.
PRUEBAS DE OFICIO
65
11.
INTRPRETE
65
12.
CARGA DE LA PRUEBA
65
13.
VALORACIN DE LA PRUEBA
65
14.
EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO
66
15.
INEFICACIA DE LA PRUEBA
66
16.
IMPROBANZA DE LA PRETENSIN
66
17.
DEFECTO DE FORMA
66
TTULO II
CAPTULO I
LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL
LUGARES COMUNES Y PARADOJAS
1.
PREMISA: LOS PODERES UEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA EN El CPC

DE 1912.
2.
69
LA REAL DIFERENCIA ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL DE 1993:

LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS
3.
72
LA PRIMERA PARADOJA: LA PRUEBA OFRECIDA POR LA

PARTE POST PRECLUSlN Y SU ADMISIN (O NO)
EX ART. 194 CPC
4.
75
LA SEGUNDA PARADOJA: PRUEBA NO ADMITIDA, PERO

VALORADA: LAS NULIDADES
5.
TERCERA PARADOJA: LA NULIDAD POR NO EJERCICIO DEL

PODER EX ART. 194 CPC
6.
76
77
SIGUE LA ABDICACIN DE LOS JUECES DE APELACIN A SER

JUECES DE INSTANCIA
78
CAPTULO II
LAS PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL
1.
INTRODUCCIN
2.
ALCANCES Y LMITES DE LA ACTUACIN DE LAS PRUEBAS

DE OFICIO
2.1.
84
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RELACIONARSE CON LOS

PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO
2.4.
83
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN DERIVAR DE LA FUENTE

DE PRUEBA CITADA POR LAS PARTES
2.3.
83
LAS PRUEBAS DE OFICIO NO SON TILES PARA SUSTITUIR

A LAS PARTES
2.2.
82
85
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RESPETAR EL DERECHO

DE CONTRADICCIN PROBATORIO
85
8
3.
LA PRCTICA JUDICIAL
86
3.1.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EXTEMPORNEAMENTE
3.2.
87
INSTANCIAS DE REVISIN Y MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO

88
CAPTULO III
LA CARGA DE LA PRUEBA
1.
DEFINICIN
91
CAPTULO IV
LAS CUESTIONES PROBATORIAS
1.
INTRODUCCIN
94
2.
MARCO TERICO
96
2.1.
ASPECTOS GENERALES
96
2.2.
2.3
CUESTIONES PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

PERUANO
98
TRMITE DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS
98
CAPTULO V
LA TACHA
1
ETIMOLOGA DE LA TACHA
101
2.
DEFINICIONES
101
3.
TACHA DE FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTOS
103
4.
RECUSACIN DEL PERITO
104
5. INICIATIVA DE PARTE
105
6.
DIVISIN
106
7.
TACHA DE TACHA
107
CAPTULO VI
LA OPOSICIN
1.
ETIMOLOGA
109
2.
DEFINICIONES SOBRE OPOSICIN
109
3.
OPOSICIN A LA PERICIA
110
ANEXOS
JURISPRUDENCIA
113
BIBLIOGRAFA
121
10
11
12
LA PRUEBA
1.
NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA
Sobre la prueba existen distintas definiciones, como por ejemplo

la propuesta por Alcal- Zamora: "conjunto de actividades destinadas
a procurar el asesoramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso, sin
perjuicio de que suela llamarse tambin prueba al resultado as
conseguido y a los medios utilizados para alcanzar esta meta"
Por su parte, Couture, seala: "En su acepcin comn, la prueba
es la accin y el efecto de probar; y probar es demostrar de algn modo
la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin.
La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un
ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una
proposicin. En ciencia, probar es tanto al operacin tendiente a hallar
algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se
afirma como cierto.
En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico
procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un
mtodo de comprobacin".
Cafferata Nores, propone: " En sentido amplio, cabe decir que
prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o una afirmacin
precedente, mirando desde una ptica tcnicamente ms estricta, el
fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser
analizados por separado, aun cuando en el lxico jurdico ordinario
(incluido el de este libro) no siempre se los distinga con precisin:
1) el elemento de prueba,
2) El rgano de prueba
3) El medio de prueba
4) El objeto de la prueba
13
Devis Echanda, manifiesta lo siguiente: "Dijimos que desde el

punto de vista procesal es ineludible reconocer tres aspectos de la
nocin de prueba, el de vehculo, medio o instrumento; el de contenido
esencial o esencia de la prueba (razones o motivos que en esos medios
se encuentran a favor de la existencia de los hechos), y el resultado o
efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de que existen o
no esos hechos). Una definicin general de la prueba debe, pues,
comprender esos tres aspectos de la nocin".
Es de sealar, que en el desarrollo del presente trabajo vamos a
elaborar las conclusiones finales tomando en consideracin las nociones
de prueba que se han dado a lo largo del tiempo tanto en su aspecto
penal como civil, es de traer a colacin lo sealado por Miranda
Estrampes: "Esta cuestin suscit una apasionada polmica entre dos
autores italianos: FLORIN y CARNELUTTI. Mientras Florin era
partidario de la tesis dualista, al considerar que entre la prueba civil y la
prueba penal existan diferencias sustanciales; Carnelutti, por el
contrario, defendi la tesis unitaria. Dicho autor, partiendo del proceso
como unidad, concluy que entre ambas clases de prueba exista una
unidad sustancial, y a pesar de reconocer la existencia de diferencias en
cuanto a la manera de operar de la prueba, stas, en su opinin, no
afectaban a la esencia de la prueba misma".
De lo vertido, se puede sealar que en sentido amplio la prueba
puede ser entendida como: aquel medio til para dar a conocer algn
hecho o circunstancia. A travs de ella adquiere el juez el conocimiento
de la realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien pueden
ser expresadas sin que estn acompaadas de prueba alguna que
sustenten sus afirmaciones.
En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas
razones extradas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a
conocer los hechos o la realidad a efecto de resolver la cuestin
controvertida o el asunto ventilado en un proceso.
Cuando la prueba que se ofrece no da lugar al convencimiento
del Juez se produce la insuficiencia probatoria, y por no haber prueba
14
determinante de los hechos existe dificultad en el magistrado al

momento de resolver, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal civil
en su artculo 194 regula la posibilidad de que el juez ordene pruebas
de oficio en caso de que las ofrecidas por las partes no le generen
certeza para crearle conviccin, de igual forma el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, y con vigencia
en la actualidad en los Distritos Judiciales de Huaura y de la Libertad,
prescribe en el artculo 155 inciso 3) La ley establecer, por excepcin,
los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. El tema de
pruebas de oficio, ha generado polmicas entre defensores de los
sistemas dispositivo o acusatorio con el inquisitivo, toda vez que, de
ordenar el Juez prueba de oficio estara atentando contra su
imparcialidad, ya que se estara sustituyendo en el lugar de cualquiera
de las partes del proceso- llmese demandante o demandado, Ministerio
Pblico, a quienes les corresponde la carga de la prueba de los hechos
afirmados o contradecidos y de su acusacin respectivamente.
2.
ETIMOLOGA
Tratando en este artculo de modo especial de la prueba en los
juicios, conviene incluir la opinin de Caravantes acerca de su
etimologa; para unos dice: proviene del advervio probe, que significa
honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo
que pretende.
Las Partidas entendan por prueba la averiguacin que se hace
en juicio de alguna cosa dudosa, o bien la produccin de los actos o
elementos de conviccin que somete el litigante, en la forma que la ley
previene, ante el juez que conoce el litigio, y que son propios, segn
Derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados en el pleito.
3.
NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA

Es la demostracin de la existencia de un hecho material o de un
acto jurdico, mediante las formas determinadas por la ley. En sentido
15
jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es

ambas
cosas:
un
mtodo
de
averiguacin
un
mtodo
de
comprobacin".
Son objeto de prueba, en los juicios civiles y penales, los hechos
controvertidos y solamente los hechos; ya que el Derecho no es objeto
de prueba, si bien origina algo similar a travs de la interpretacin de las
leyes, y sin olvidar que, aun fuente del Derecho, la costumbre,
especialmente si es local, exige prueba.
La doctrina y la ley particularizan especialmente sobre la carga de
la prueba; o sea, a quien incumbe la obligacin de probar.
En nuestra opinin, el derecho a probar es aquel derecho subjetivo
perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene
todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar
dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa,
conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los
medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que
sirven de fundamento a su pretensin o a su defensa.
Se trata de un derecho que no tiene por objeto o materia convencer al
juzgador sobre la verdad de los hechos afirmados por los sujetos
procesales, es decir, no es un derecho a que el juzgador se d por
convencido en presencia de ciertos medios probatorios, sino a que se
admitan y acten los ofrecidos por los sujetos procesales distintos a l (como
demandantes
-o
denunciantes-,
demandados
-o
denunciados-,
litisconsortes facultativos, coadyuvantes, e inclusive intervinientes

incidentales o transitorios), y los valore debidamente, tenindolos en cuenta
en su sentencia o decisin (es decir, que la debida valoracin se vea
reflejada en la motivacin), prescindiendo del resultado de su
apreciacin. En otras palabras, independientemente de que quede
convencido o no sobre los hechos afirmados, pues el derecho a probar de
los sujetos procesales no obliga al juzgador a declararse convencido sobre
la existencia o inexistencia de los hechos, ya que goza de libertad para
apreciar los medios probatorios conforme a las reglas de la sana crtica. En
suma, su valoracin slo debe responder a las reglas de la lgica, de la
16
ciencia, de la tcnica y del derecho, teniendo en cuenta las mximas de

experiencias.
Otra cosa es que el derecho a probar tenga por finalidad,
precisamente a travs del ofrecimiento, prctica y valoracin de los medios
probatorios que constituyen su objeto, producir en la mente del juzgador la
conviccin o certeza sobre los hechos afirmados por las partes o dems
sujetos procesales. Coincidiendo con DEVIS ECHANDA, creemos que
"[...] no se trata de una certeza metafsica, absoluta, que pueda
confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza
histrica, lgica, sicolgica y humana [...]" a la que llega el juzgador
despus de todo un procedimiento complejo, en el que escuch a las
partes, fij los puntos controvertidos, admiti y actu los medios
probatorios, para, finalmente, apreciarlos conforme a las reglas de la
lgica, de la tcnica, del derecho y de las mximas de experiencia. Por
tanto, se trata de una certeza con sus naturales limitaciones y su
inseparable posibilidad de error.
Finalmente, el derecho a probar no implica que los sujetos
procesales legitimados para ejercerlo gocen de un derecho a aportar toda
clase de medios probatorios, muchas veces buscando acreditar hechos
de cualquier naturaleza sin una conexin lgico-jurdica con lo pedido,
siguiendo su solo capricho, sino que se trata de un derecho limitado por los
propios principios que le dan contenido, como el de pertinencia,
idoneidad, oportunidad, preclusin, adquisicin, utilidad entre otros.
17
18
DERECHO A PROBAR
1.
NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR

En nuestra opinin, el derecho a probar es aquel derecho subjetivo,
perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene
todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar
dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa,
conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos
los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que
sirven de fundamento a su pretensin o a su defensa.
Se trata de un derecho que no tiene por objeto o materia convencer al
juzgador sobre la verdad de los hechos afirmados por los sujetos
procesales, es decir, no es un derecho a que el juzgador se d por
convencido en presencia de ciertos medios probatorios, sino a que se
admitan y acten los ofrecidos por los sujetos procesales distintos a l
(como demandantes o denunciantes, demandados o denunciados,
litisconsortes facultativos, coadyuvantes, e inclusive intervinientes
incidentales o transitorios), y los valore debidamente, tenindolos en cuenta
en su sentencia o decisin (es decir, que la debida valoracin se vea
reflejada en la motivacin), prescindiendo del resultado de su
apreciacin. En otras palabras, independientemente de que quede
convencido o no sobre los hechos afirmados, pues el derecho a probar de
los sujetos procesales no obliga al jugador a declararse convencido sobre
la existencia o inexistencia de los hechos, ya que goza de libertad para
apreciar los medios probatorios conforme a las reglas de la sana crtica.
En suma, su valoracin slo debe responder a las reglas de la lgica, de
la ciencia, de la tcnica y del derecho, teniendo en cuenta las mximas de
experiencia.
Otra cosa es que el derecho a probar tenga por finalidad,
precisamente a travs del ofrecimiento, prctica y valoracin de los
medios probatorios que constituyen su objeto-, producir en la mente del
19
juzgador la conviccin o certeza sobre los hechos afirmados por las

partes
dems
sujetos
procesales.
Coincidiendo
con
DEVIS
ECHANDA, creemos que "[...] no se trata de una certeza metafsica,

absoluta, que pueda confundirse con la prueba perfecta de la verdad,
sino de una certeza histrica, lgica, sicolgica y humana [...]" a la que
llega el juzgador despus de todo un procedimiento complejo, en el que
escuch a las partes, fij los puntos controvertidos, admiti y actu los
medios probatorios, para, finalmente, apreciarlos conforme a las reglas
de la lgica, de la tcnica, del derecho y de las mximas de experiencia.
Por tanto, se trata de una certeza "[...] con sus naturales limitaciones y su
inseparable posibilidad de error. De ah que autores modernos ponen de
presente la analoga entre la actividad del juez y la del historiador".
Finalmente, el derecho a probar no implica que los sujetos
procesales legitimados para ejercerlo gocen de un derecho a aportar toda
clase de medios probatorios, muchas veces buscando acreditar hechos
de cualquier naturaleza sin una conexin lgico-jurdica con lo pedido,
siguiendo su solo capricho, sino que se trata de un derecho limitado por
los propios principios que le dan contenido, como el de pertinencia,
idoneidad, oportunidad, preclusin adquisicin, utilidad entre otros.
2.
EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR

Por derecho subjetivo queremos significar el poder que el
ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto de derecho para hacer o
dejar de hacer algo, dependiendo de su voluntad la posibilidad de su
ejercicio o defensa. La naturaleza de derecho subjetivo del derecho a
probar es clara porque la obligacin del juzgador, juez, arbitro o cualquier
rgano administrativo o particular, encargado de solucionar conflictos o
incertidumbres con relevancia jurdica de admitir, actuar y valorar
debidamente los medios probatorios ofrecidos conforme a los principios que
lo delimitan y le dan contenido, se genera de un acto de voluntad del
interesado: su ofrecimiento o peticin. Su ejercicio requiere de la voluntad
de los sujetos procesales legitimados para ello, pues estos son los que
20
tienen el poder de proponer los medios probatorios que pretenden sean

admitidos, practicados y valorados en el proceso o procedimiento.
La referencia a la legitimidad para ejercer vlidamente el derecho a
probar resulta de vital importancia porque si bien en principio todo sujeto de
derecho tiene derecho a probar, ste slo puede ser ejercido en un proceso o
procedimiento por quien est legitimado en l para intervenir en la
actividad probatoria. Por ejemplo, resulta indudable que en el proceso civil
por citar un ejemplo: un testigo, pese a ser un sujeto procesal (tambin
lo son el demandante, el demandado, las coadyuvantes, litisconsortes
facultativos y en general cualquiera que participe en un proceso o
procedimiento aunque fuere por un pequeo lapso de tiempo) no puede
pretender ejercer en dicho proceso su derecho a probar exigiendo que se
admitan los medios probatorios que ofrece para acreditar los hechos
afirmados por alguna de las partes. Cosa muy distinta es que el juez, en
uso de sus facultades inquisitivas, ordene la incorporacin de esos
medios probatorios al proceso, as como su prctica o actuacin. Pero aqu
la incorporacin y actuacin de estos medios probatorios no deriva del
ejercicio de derecho alguno de las partes, u otros sujetos procesales,
sino de la facultad inquisitiva del juez, que ms que facultad es en nuestra
opinin un poder-deber.
En efecto, no debe pensarse que el deber de los jueces de
admitir, practicar y valorar debidamente los medios probatorios deriva
nicamente del derecho a probar de las partes, pues en el caso de los
procesos modernos adscritos al sistema publicstico, y por lo tanto, que
recogen el principio inquisitivo (en virtud del cual el juez investiga los
hechos por propia iniciativa hasta el punto de poder ordenar de oficio la
incorporacin al proceso de los medios probatorios que crea
conveniente y su posterior actuacin), dicho deber deriva directamente
en nuestra opinin de los principios y valores que fundan el
ordenamiento jurdico e inspiran la Constitucin y la Ley. Siendo ms
precisos, consideramos que se trata de un poder-deber proveniente de
la propia funcin jurisdiccional pues, pese a que la carga de probar
21
corresponde a las partes, el juez no puede ejercer eficazmente su

funcin si no cuenta con las facultades o potestades suficientes que le
permitan investigar la verdad de los hechos que las partes afirmen en
oposicin, y teniendo en cuenta que hay un inters pblico en que el
resultado del proceso sea justo y conforme a derecho, tal facultad o
poder se convierte en un deber del juez para su realizacin.
3.
EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR Y SU

INHERENCIA A TODO SUJETO DE DERECHO
Para advertir cmo el derecho a probar pertenece al grupo de
los llamados derechos fundamentales debemos introducirnos primero
aunque sea brevemente en el estudio de estos ltimos, explicando su
naturaleza e importancia para luego comprobar que el derecho a probar
goza de este carcter fundamental y terminar por sealar las consecuencias
que de ello se deriven.
En ese sentido diremos que los derechos fundamentales
son aquellos que sirven de base o soporte a todo el ordenamiento
jurdico contando por ello con propia fuerza normativa que obliga y
vincula a todos los rganos del Estado y a particulares, aquellos que le
otorgan su sentido y coherencia, y que derivan de tres valores superiores: la
dignidad, libertad y la igualdad de la persona, operando tambin como
derechos de defensa frente al Estado. Algunos consideran que slo son
derechos fundamentales aquellos que han sido incorporados a una norma
positiva. En nuestra opinin, los derechos fundamentales son anteriores al
ordenamiento jurdico: su incorporacin a la norma escrita es un mero
reconocimiento de su existencia. En efecto, los derechos fundamentales no
se agotan en la enumeracin que el derecho positivo haga de ellos, o
reconoce el artculo 3 de nuestra Carta Fundamental:
La enumeracin de los derechos fundamentales establecidos en
este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
22
los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de

Derecho y de la forma Republicana de Gobierno".
Otras Cartas Fundamentales tienen igual axioma, por ejemplo
el artculo 9 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
seala que: "No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos
derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene
el pueblo".
Por otro lado, la expresin derechos fundamentales ha
recibido y recibe denominaciones diversas. As, se ha hablado y se
habla de derechos naturales, de derechos innatos y de derechos
humanos, siendo este ltimo el trmino ms usado como su sinnimo
preferimos hablar de derechos fundamentales porque el trmino
derechos humanos excluye sin quererlo a las personas jurdicas y
otros sujetos de derecho, que, indudablemente, tambin son titulares
de varios de ellos.
Como ya se adelant, los derechos fundamentales no slo son la
expresin ms inmediata de la dignidad humana sino que constituyen
la condicin esencial para la existencia de un Estado constitucional
democrtico, en la medida en que se erigen como componentes
estructurales bsicos del ordenamiento jurdico con propia fuerza
normativa20. Por ello, tienen un doble carcter: por un lado, operan
corno derechos de defensa frente al Estado, contribuyendo de esta
forma a la salvaguarda de la libertad individual (carcter subjetivo), y
por otro, operan como elementos del ordenamiento jurdico al que dan
sus contenidos bsicos e informan la organizacin jurdica y poltica
del Estado (carcter objetivo). Una jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol, dice lo siguiente:
"[...] los derechos fundamentales tienen un doble carcter. En
primer lugar, son "derechos subjetivos, derechos de los individuos
no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto,
23
sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de

la existencia". Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza
subjetiva,
los
derechos
son
"elementos
esenciales
de
un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ste

se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica
L.]".
Ahora bien, dentro de la gama de derechos fundamentales, existen
aquellos que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo,
derechos que le son inherentes y que lejos de nacer de una concesin del
Estado o de la sociedad, han de ser reconocidos por stos, pues
constituyen la base del orden poltico y de la paz social. La Constitucin
espaola en su artculo 10, inciso 1, lo dice expresamente:
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social'
(el resaltado es nuestro).
FERNNDEZ SEGADO, refirindose a este artculo de la
Constitucin espaola, comenta que:
"La elevacin por el propio art. 10.1 de los ''derechos inviolables
que le son inherentes" (a la persona) a idntica categora de
fundamento del orden poltico no es sino la resultante obligada de la
primaca del valor constitucional ltimo, la dignidad de la persona
humana. Todos los derechos que la Constitucin proclama, de una u otra
forma, se encaminan a posibilitar el desarrollo integral del ser humano
exigido por su misma dignidad".
Uno de esos derechos inherentes a todo sujeto de derecho es
el referido a la tutela jurisdiccional efectiva, ntimamente vinculada con
el derecho a un debido proceso. Expliquemos por qu.
24
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel que tiene

todo sujeto de derecho, por el solo hecho de serlo, para acudir a los
rganos jurisdiccionales del Estado a solicitarles proteccin o amparo
jurdico eficaz o efectivo para solucionar o evitar un conflicto intersubjetivo
de
intereses,
eliminar
una
incertidumbre
jurdica,
vigilar
la
constitucionalidad normativa o controlar las conductas antisociales delitos

o faltas. Este amparo o tutela jurdica slo ser eficaz o efectivo si los
rganos jurisdiccionales toman las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento o ejecucin de su decisin definitiva y si cuidan que la
amenaza o perjuicio que recae sobre los justiciables no se vuelva
irreparable. Ahora bien, este derecho no puede tener concrecin real si
el Estado no asegura a los sujetos procesales que durante la
tramitacin del proceso o del procedimiento no se encontrarn en
desventaja para expresar su posicin jurdica o ejercer su defensa, sea
probando
los
hechos
que
sustentan
su
derecho,
alegando,
impugnando o solicitando se asegure la ejecucin de lo que se resuelva

en definitiva, esto es a grandes rasgos lo que se ha dado por llamar
debido proceso.
Pero volvamos a la pregunta inicial: Por qu el derecho a la tutela
jurisdiccional
efectiva
el
debido
proceso
son
derechos
fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho? Cuando el ser

humano descubri que el uso de la accin directa la justicia por la
propia mano para solucionar sus conflictos lo llevara a la destruccin,
confi en manos de un tercero su solucin. En un primer momento, tal
tercero pudo ser el jefe de la tribu, el sacerdote, el monarca, etc., para
despus, en la sociedad contempornea, ser el Estado el llamado a
cumplir tal funcin. De esta manera no slo se consagr la prohibicin
de la accin directa, sino que, con el desarrollo y evolucin de la
sociedad polticamente organizada, el Estado reconoci a los individuos
el derecho a solicitarle tutela jurisdiccional para evitar o componer sus
conflictos intersubjetivos, eliminar las incertidumbres jurdicas, vigilar la
constitucionalidad normativa o controlar las conductas antisociales,
teniendo el Estado el deber de brindarles tal tutela de una manera
25
efectiva. Por ello, el artculo 10 de la Declaracin Universal de

Derechos Humanos afirma que:
"Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para
el examen "de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
Y el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin seala que:
"son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional".
Es importante resaltar que la vigencia real y efectiva del derecho a
la tutela jurisdiccional, en armona con el debido proceso, resulta
indispensable para la sobrevivencia pacfica del gnero humano, el
respeto a su dignidad y el mantenimiento de una sociedad
polticamente organizada. Para comprobarlo basta con dar una mirada
a
nuestro
pasado
inmediato
aun
nuestro
presente,
la
despreocupacin del Estado en brindar un servicio de justicia eficiente,

verdaderamente autnomo, altamente capacitado, contribuy a la
generacin y crecimiento de una violencia estructural que an estamos
empeados en superar, dando lugar a que reaparezca la amenaza
social de la accin directa. De ah que el carcter fundamental del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a un debido
proceso responde a la existencia misma de la persona y en general a la
de todo sujeto de derecho y a la sobrevivencia de la sociedad
polticamente organizada, por ello no es necesario su reconocimiento
expreso en el ordenamiento jurdico para exigir su eficacia o vigencia.
Pues bien, el derecho a probar es una manifestacin del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva lo que asegura su aplicacin en todos
los rganos jurisdiccionales y del derecho al debido proceso aplicable
tanto
los
procesos
judiciales
como
los
procedimientos
administrativos, particulares, arbitrales, polticos y militares, pues no
26
tendra sentido que el sujeto de derecho pueda llevar a los rganos

competentes un conflicto de intereses, una incertidumbre jurdica, el
control de la constitucionalidad normativa o de las conductas
antisociales, si se vulnera su derecho a probar los hechos que
sustentan su pretensin o su defensa, sea porque no se admitan
arbitrariamente los medios probatorios que ofrezca para acreditarlos,
que admitindolos no sean actuados, o que actuados no sean
valorados, o lo sean pero en forma defectuosa o indebida. En suma,
siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso
derechos fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho por el
solo hecho de serlo, resulta indudable que el derecho a probar
comparte el mismo carcter al ser una manifestacin de ambos.
Es por ello que el carcter fundamental del derecho a probar
cuenta con reconocimiento constitucional, jurisprudencial y doctrinal en
el derecho comparado. Por ejemplo, la Constitucin espaola le
reconoce expresamente esa calidad al recogerlo en su artculo 24,
inciso 2, perteneciente al Ttulo I "De los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas" al sealar que"[...] todos tienen derecho [...] a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa [...]" (aunque
desde una perspectiva procesal la parte final de la norma debi decir:
"[...] para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su
defensa", pues el demandante, o en su caso el denunciante, tiene igual
derecho que el demandado o denunciado).
En cuanto a la jurisprudencia extranjera, el Tribunal Constitucional
espaol en el fundamento jurdico No. 4 de su sentencia del 4 de julio
de 1995 (Recurso de amparo No. 1297/1994), refirindose al derecho
a probar como derecho fundamental y su relacin con la tutela
jurisdiccional dice lo siguiente:
"[...] del reconocimiento del derecho a utilizarlos medios de
prueba pertinentes para la defensa en el artculo 24.2 de la
27
Constitucin no se deriva necesariamente "que la temtica probatoria

no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela
judicial efectiva.
Y la jurisprudencia italiana, pese a que su Constitucin a
diferencia de la espaola no recoge expresamente el derecho a probar,
reconoce su carcter fundamental al considerarlo tambin como una
expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es el caso de la
sentencia de la Corte Constitucional de italiana No. 309/1987, del 8 de
octubre de 1987, que en su segundo considerando incluye en el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el derecho de las partes a
proveerse de los medios probatorios necesarios y probar en un
proceso. Seala esta sentencia del Alto Tribunal italiano que:
"Orbene, dalla giurisprudenza di questa Corte emerge un
consolidato indirizzo volto ad affermare Psigenza, rientrante in quella
pi amplia della effettivit della tutela giurisdizionale (art. 3 e Cost), di
non escludere, nelFeventualit di controversie sulla corrispondenza alia
realt delle siundicate risultanze, la facolt del controinteressato di
fornire la prova contraria".
La doctrina extranjera es del mismo parecer. As, el profesor
espaol PIC IJUNOY, comentando la jurisprudencia italiana seala
que:
" [...] la doctrina y jurisprudencia italiana destacan que la
negacin del derecho a la defensa, en su manifestacin del derecho a
la prueba, supone vulnerar, en ltima instancia, la garanta
constitucional de la tutela judicial reconocida en el apartado primero
del art 24 C.I [Constitucin italiana]. En ese sentido se entiende que
toda persona inquietada en un inters legtimo tiene derecho a obtener
la tutela judicial, y sta no puede alcanzarse sino a travs de la
necesaria y oportuna prueba de los hechos litigiosos".
28
Y el profesor mexicano FIX ZAMUDIO, citado por Vctor PAIREN

GUILLEN, dice lo siguiente:
Desde el punto de vista procesal [...] se puede considerar que la
estructuracin correcta del procedimiento, tendente a dar a las partes
la garanta de la publicidad, de contacto directo con el Juez y de
desarrollo rpido del proceso, as como la posibilidad de presentar los
elementos para fijar sus pretensiones y, en general, el material del
proceso, forma parte del debido proceso. Tal expresin quiere decir
que se debe ser formalmente citado, que se debe ser escuchado y que
debe existir la posibilidad de aportar pruebas".
En conclusin, tanto la doctrina, la jurisprudencia y las
constituciones extranjeras, as como los tratados internacionales,
reconocen expresa o implcitamente la existencia del derecho subjetivo
y fundamental a probar cuya titularidad recae en todo sujeto de
derechos, por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de
un proceso o procedimiento, conforme a los principios que lo delimitan
y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten
necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su
pretensin o a su defensa.
4.
MBITO
DE
APLICACIN
DEL
DERECHO
PROBAR
CONSECUENCIAS DE SU CARCTER FUNDAMENTAL

Si bien el derecho a probar es un derecho subjetivo de
carcter fundamental, inherente a todo sujeto de derecho, resulta
obvio que no podr ser ejercido en tanto su titular no est inmerso en
un proceso o procedimiento y no est legitimado para ejercerlo. Su
calidad de derecho fundamental implica que puede ser ejercido en
cualquier orden jurisdiccional, interno o internacional, en cualquier tipo
de proceso o procedimiento (as sea este ltimo: administrativo, militar,
arbitral, poltico o particular) y su vulneracin implicar una afectacin
directa al orden constitucional e internacional. En cuanto a las
29
consecuencias que se derivan de reconocer el carcter fundamental

del derecho a probar ya hemos adelantado algo. Siendo un derecho
fundamental, es un elemento constitutivo del ordenamiento jurdico con
propia fuerza normativa; es decir, no slo opera como derecho de
defensa frente al Estado sino que obliga o vincula a cada uno de sus
rganos y a los particulares, en la medida en que contribuye a dar al
ordenamiento
jurdico
sus
contenidos
bsicos
informa
la
organizacin jurdica y poltica del Estado. Se trata, pues, de un

derecho que como todos los fundamentales- representa los valores
supremos de una sociedad o de un Estado y permite al hombre
encontrar nuevos valores y actualizarlos, garantizndole su libertad,
igualdad y dignidad.
El carcter fundamental del derecho a probar implica, por un
lado, que su vulneracin importa una afectacin directa al orden
constitucional e internacional (en la medida en que aparece como un
elemento
garantista
presente
en
las
diversas
convenciones
internacionales sobre derechos fundamentales), y por otro, que se

hace necesaria una nueva lectura de las normas jurdicas, a fin de que
sean interpretadas de la forma ms favorable para la efectividad o
maximizacin de este derecho.
No cabe duda de que si una norma jurdica, pese a querer
proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar
en forma desproporcionada, ser inconstitucional. Al mismo juicio se
llegar si el derecho a probar es restringido por un acto o decisin del
juzgador sin ninguna razonabilidad.
Por ello resulta de vital importancia determinar el contenido
esencial determinar el contenido esencial de este derecho para evitar
afectarlo y, por el contrario, potenciarlo o maximizarlo. Recordemos
que los lmites y el contenido de los derechos fundamentales deben
ser determinados mediante una visin sistemtica de conjunto que
tenga
en
cuenta
otros
derechos
fundamentales,
principios
30
instituciones jurdicas con las que guarde relaciones de coordinacin o

complementariedad.
31
32
MEDIOS PROBATORIOS
1.
LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DISPOSITIVO DEL

PROCESO
Antes de abordar el tema de la actividad probatoria es necesario
distinguir los conceptos de medio probatorio y prueba. Segn definicin
contenida en el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, medio probatorio
son todos los elementos o instrumentos (documentos, declaraciones de
parte, testigos, pericias, inspecciones, etc.) que sirven para que el juez
se forme una conviccin respecto de las pretensiones materia del
proceso. Estos elementos pueden ser tpicos o atpicos. Los medios
probatorios tpicos son los expresamente previstos como tales en la ley,
tales como los documentos, las declaraciones de las propias partes o de
terceros que son citados como testigos, inspecciones realizadas por el
propio juez y los informes periciales realizados por tcnicos especialistas
en materias no jurdicas. Por el contrario, son medios probatorios
atpicos aquellos que no estn previstos en la ley.
De otro lado, la prueba es el conjunto de reglas que regulan la
admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que
pueden emplearse para llevar al juez a la conviccin sobre los hechos
que interesan al proceso.En otras palabras, los medios probatorios son
el vehculo mediante el cul el juez obtiene la prueba respecto de las
posiciones asumidas por las partes en un proceso judicial.
La actividad probatoria es tan importante para la correcta
administracin de justicia y para el proceso que el conocido profesor
argentino Jeremas Bentham deca que el arte del proceso no es otra
cosa que el arte de saber administrar el material probatorio.
Veamos ahora en que consiste la actividad probatoria. En todo
proceso judicial las partes tienen que desplegar cierta actividad
destinada a convencer al juez de la veracidad y exactitud de los hechos
33
alegados por ellas; tanto el demandante como el demandado intentarn

que el juez concluya que sus respectivas posiciones son verdaderas, de
tal manera que la sentencia les favorezca. Esta tarea es imprescindible
para que el juez cuente con todos los elementos necesarios para poder
dictar una sentencia y as resolver el conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurdica; salvo las pretensiones de puro derecho, en
las que se discute la interpretacin y alcances de las normas legales, en
los dems procesos el material probatorio es fundamental. Como
acertadamente ensea el profesor Hernando Devis, la actividad
probatoria constituye un acto de trascendental importancia dentro del
proceso y de la etapa probatoria, dado que del resultado que se obtenga
a travs de l depender la suerte del juicio.
Debe tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de ser de
tal calidad y cantidad que su anlisis permita el juez dictar una sentencia
que satisfaga el inters particular, es decir, que resuelva el conflicto o
elimine la incertidumbre. Evidentemente, esa satisfaccin solamente
ser posible cuando la sentencia diga si el demandante tiene o no tiene
la razn. Para eso es que las personas acudimos al Poder Judicial, para
obtener una respuesta definitiva sobre nuestras pretensiones.
2.
DERECHO A QUE SE ADMITAN LOS MEDIOS PROBATORIOS

OFRECIDOS.
El derecho a probar implica en primer lugar, que el juzgador admita al
proceso o procedimiento los medios probatorios ofrecidos por los sujetos
procesales legitimados para ello, siempre que resulten conformes con los
principios procesales que delimitan su contenido. Los ms importantes son
los siguientes:
2.1.
PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O PRECLUSIN EN MATERIA

PROBATORIA
Significa que los medios probatorios deben ser ofrecidos dentro del
plazo sealado por la norma jurdica, generalmente en los actos
34
postulatorios, extinguindose toda posibilidad de exigir su admisin al

proceso o procedimiento si no han sido ofrecidos en la oportunidad debida.
Con este principio se persigue impedir que "[...] se sorprenda al adversario con
[medios probatorios] de ltimo momento, que no alcance a controvertir, o que
se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar [eficazmente] su
defensa", su inobservancia implica"[...] la prdida de la oportunidad para ejecutar
un acto procesal" existiendo entonces una autoresponsabilidad en el sujeto
procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios
pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su
defensa.
No obstante, existe una excepcin a este principio relacionada con la
teora de los hechos nuevos. Segn la doctrina, los hechos nuevos pueden ser
propios o impropios. Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fctico
o si se quiere, aquella circunstancia- ocurrida con posterioridad al inicio de
un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurdica
para la decisin que se tome en la solucin del conflicto de intereses. En
cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del
mismo, slo pudo ser conocido por la parte que se beneficia con l con
posterioridad al inicio del proceso. Los hechos nuevos constituyen una
excepcin al principio de preclusin probatoria pues pueden ser
propuestos por la parte a quien su incorporacin en el proceso beneficia
a pesar de haber transcurrido la oportunidad legal para hacerlo soportando
por tal razn la carga de probar su ocurrencia'. En aplicacin del principio de
contradiccin en materia probatoria -que desarrollaremos ms adelante es
imprescindible que la parte contra quien se propone el hecho nuevo tenga la
oportunidad de probar respecto de l.
La teora de los hechos nuevos est ligada a la necesidad de permitir que
las partes acerquen al juzgador la mayor cantidad de informacin posible a
fin de resolver el conflicto de intereses de la mejor manera, por ello, como
excepcin al principio de preclusin, pueden ser incorporados al proceso y surtir
plenos efectos. ALSINA seala que:
" [ . . . ] si la justicia del fallo nicamente puede asegurarse
permitindose a las partes aportar un material de conocimiento lo ms
35
completo posible y s las limitaciones que la ley impone en cuanto a la

oportunidad de ofrecer ese material se fundan solamente en razones de carcter
prctico, el juez debe aplicar un criterio amplio para resolver sobre la
admisibilidad de los hechos que se aleguen como nuevos y, que, en
consecuencia, cuando se discuta si han sido conocidos anteriormente, si
tienen o no relacin con la cuestin que se ventila, si importan o no variacin de
la litis, si de ellos puede o no deducirse una nueva pretensin, debe estarse en
favor de su admisibilidad, porque como dice Caravantes, por sobre las sutilezas
del procedimiento est la funcin sagrada del juez de administrar" justicia dando
a cada uno lo suyo.
2.2
PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Este principio exige que los medios probatorios ofrecidos guarden
una relacin lgico-jurdica con los hechos que sustentan la pretensin o
la defensa, de lo contrario, no deben ser admitidos en el proceso o
procedimiento/Los medios probatorios que resulten impertinentes deben
ser rechazados de plano -in limine- por el Juzgador. Sin embargo, en el
caso de que exista duda sobre su impertinencia por no ser tan
manifiesta -por ejemplo, cuando los medios probatorios ofrecidos, pese
a no guardar una relacin directa con los hechos alegados, guardan una
relacin indirecta-, se puede admitir tales medios probatorios y diferir el
pronunciamiento definitivo sobre su pertinencia o impertinencia para el
momento en que se dicte la sentencia o el auto que resuelve el
incidente, ya que la decisin inicial sobre la pertinencia no ata o vincula
al juzgador3940. Entre los principales supuestos de impertinencia
podemos mencionar los siguientes:
-
El de los medios probatorios con los que se pretende acreditar

hechos que no fueron afirmados por las partes en los actos de
alegacin sin perjuicio de lo expuesto sobre la teora de los hechos
nuevos.
36
El de los medios probatorios con los que se pretende probar hechos

que no encajan en el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin
pide la parte, pese a haber sido alegados por ella.
2.3.
PRINCIPIO DE IDONEIDAD O CONDUCENCIA DE LOS MEDIOS

PROBATORIOS
Existen situaciones en las que la ley seala que determinados
hechos slo pueden ser acreditados con cierto tipo de medios
probatorios, o que en determinadas vas procedimentales slo pueden
admitirse tal tipo de medios probatorios y no otros -por ejemplo, en los
procesos ejecutivos slo son admisibles la declaracin de parte, los
documentos y la pericia, no as la declaracin de testigos o la
inspeccin judicial. Pues bien, el principio de idoneidad o conducencia
exige que el sujeto procesal cuide que los medios probatorios con los
que pretende acreditar los hechos que configuran su pretensin o su
defensa sean aquellos que la ley permite utilizar para acreditar tales
hechos por ejemplo, en el caso del proceso ejecutivo no resultar
idnea o conducente una declaracin de testigos ofrecida como medio
probatorio-. Se trata entonces de comparar el medio probatorio y la ley
a fin de saber si el hecho puede ser demostrado en el proceso o
procedimiento con ese medio probatorio.
Este principio supone que no exista una norma jurdica que impida
el empleo de ciertos medios probatorios para acreditar un hecho
determinado. No obstante, este principio y sobre todo esta ltima
afirmacin deben ser tomados con mucho cuidado. Recordemos que
estamos ante un derecho fundamental: el derecho a probar, y si bien el
carcter limitado de este derecho permite al legislador establecer
ciertas restricciones al mismo por ejemplo, puede promulgar leyes que
sealen limitaciones probatorias relativas a la no utilizacin, en una
determinada va procedimental, de ciertos medios de prueba, su
carcter fundamental lo convierte en un elemento esencial del
ordenamiento jurdico con propia fuerza normativa, por ello, resultar
37
inconstitucional todo acto de poder -cualquiera sea su naturaleza que

lo lesione, debindose interpretar la ley en la forma ms favorable a la
maximizacin o viabilidad de su contenido. Por esta razn, las normas
limitativas del derecho a probar slo sern vlidas en tanto resulten
justificadas
por
la
necesidad
de
salvaguardar
otro
derecho
fundamental, un valor constitucional o un bien constitucionalmente

protegido45, como por ejemplo los principios de celeridad y economa
procesal que tambin informan el debido proceso (de no exigirse la
idoneidad en los medios probatorios, los procesos especiales -como
los sumarsimos y los ejecutivos- perderan su razn de ser pues la
libertad
de
ofrecer
cualquier
tipo
de
medio
probatorio
los
desnaturalizaran convirtindolos en la prctica en procesos de

conocimiento u ordinarios, de un trmite y debate mucho ms amplio).
En cualquier caso, ante la posibilidad de establecer limitaciones al
derecho a probar, debe exigirse la existencia de una motivada y
razonada proporcionalidad entre la limitacin y el fin que pretende
alcanzarse, por tratarse de un derecho fundamental. El Tribunal
Constitucional espaol, en su sentencia 85/1992, del 8 de junio,
refirindose a la regla de la proporcionalidad para proceder a la
limitacin de un derecho fundamental, dice lo siguiente en su
fundamento jurdico No. 4 : " [la doctrina de la proporcionalidad] nos
conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o
sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales
de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderacin
razonada y proporcionada de los mismos, y a exigir que toda accin
deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en
proteccin de otro derecho fundamental que se enfrente a l, sea
equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y
finalidad de cada uno de ellos".
2.4.
PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Este principio seala que slo deben ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de
38
conviccin del juzgador, de tal manera que si un medio probatorio

ofrecido no tiene este propsito, debe ser rechazado de plano por
aqul Entre los casos de inutilidad de los medios probatorios podemos
mencionar los siguientes4748:
-
Cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar

hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta.
Cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no

controvertidos, imposibles, notorios o de pblica evidencia.
Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de

juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada, salvo que se
trate de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para

verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la
parte (por ejemplo, cuando se ofrece un reconocimiento judicial
para verificar el componente qumico de una sustancia, en lugar
de una pericia).
Cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se

han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin
por ejemplo, dos pericias con la finalidad de acreditar el mismo
hecho, o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado
antes.
2.5.
PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Segn este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos
medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico
(pinsese por ejemplo en el caso de una persona que ingresa
subrepticiamente al domicilio de otra y hurta unos documentos que luego
ofrece como medios probatorios en un proceso inciado en su contra),
pero como en el derecho -principalmente en el proceso- resulta
39
imprudente y hasta daino llevar al extremo la aplicacin de cualquier

principio, creemos que es importante ponderar este principio con otros que
tienden a proteger valores igualmente importantes para el derecho, pese a
que pueden encontrarse en franca oposicin. Pinsese esta vez en el caso
de un procesado en un proceso penal que logra demostrar su inocencia
sobre la base de un medio probatorio que luego se descubre fue
ilcitamente adquirido. Debera declararse la nulidad de todo lo actuado
en relacin a ese medio probatorio obtenido ilcitamente y condenar a una
persona inocente que no tuvo otros medios para demostrar su inocencia que
aquel tildado de ilcito?
Consideramos que el carcter fundamental del derecho a probar
obliga al juez, al arbitro y a cualquier juzgador en general, a decidir la
admisibilidad de estos medios probatorios en cada caso concreto
realizando una ponderacin motivada de los intereses involucrados,
atendiendo al principio de proporcionalidad entre el derecho o valor que se
quera proteger con la norma violada y el derecho a probar del justiciable. Y
como el derecho a probar tiene carcter fundamental, la norma, principio o
valor violado debe ser tambin de carcter fundamental, pues de lo
contrario, en nuestra opinin, el derecho a probar debe primar sobre los
dems y debe admitirse el medio probatorio obtenido ilcitamente,
sin perjuicio de la sancin que corresponda imponerse al infractor.
Siguiendo a BARBOSA MOREIRA, el juzgador debe evaluar la situacin
en cada caso concreto atendiendo a su gravedad, la ndole de la relacin
jurdica controvertida, la dificultad del litigante para demostrar la veracidad
de sus alegaciones; debe analizar si la transgresin de la norma se
explica en una autntica necesidad, y si sta se mantuvo en los lmites
determinados por tal necesidad, o si, por el contrario, exista la posibilidad
de probar los hechos alegados por otros medios, o si dicha transgresin
produjo un dao mayor al beneficio aportado al proceso. En suma: debe
evaluar los dos males y elegir, motivadamente, el realmente menor.
Esto no significa que la conducta ilcita la transgresin de una
norma jurdica al obtener el medio probatorio ofrecido no deba ser
sancionada. Independientemente de si el medio probatorio fue admitido
o no, el juzgador deber imponer al transgresor la sancin civil, penal o
administrativa que corresponda.
40
3.
DERECHO A QUE SE ACTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS

ADMITIDOS
El derecho a probar resultara intil e ilusorio si el juzgador no
actuara los medios probatorios previamente admitidos, de ah que el
derecho de todo sujeto procesal a que stos se acten resulta ser una
segunda manifestacin del derecho a probar. De no actuarse un medio
probatorio vlidamente admitido, causndose agravio a alguna de las
partes el derecho a probar se vera afectado. El Tribunal Constitucional
espaol en su sentencia del 4 de julio de 1995 (Recurso de amparo -sic-No.
1297/1994), en su f.j. No. 4, al respecto seala lo siguiente:
" [ . . . ] en relacin con la falta de prctica de una prueba
previamente admitida se vulnera el derecho fundamental a utilizar
los medios probatorios pertinentes para la defensa cuando la
omisin de la ejecucin de una prueba, declarada pertinente y
admitida, por causas no imputables a la parte recurrente produzca
indefensin [,..]".
Adicionalmente, como detrs de todo derecho existen principios
y valores que lo inspiran y le dan contenido, los que se encuentran
ntimamente relacionados con el derecho a que se acten los medios
probatorios admitidos son principalmente los siguientes:
3.1.
PRINCIPIO DE INMEDIACIN EN MATERIA PROBATORIA

El principio de inmediacin no es exclusivo de la actuacin
probatoria, su eficacia recae sobre todo el campo del proceso. En palabras
de EISNER, el principio de inmediacin es aquel:
" [...] en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle
en permanente e ntima vinculacin personal con los sujetos y elementos que
intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las
partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda
su significacin el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a
su trmino, ha de pronunciar la sentencia que la defina".
41
Sin embargo, pese a no ser exclusivo de la actuacin probatoria, el

principio de inmediacin obtiene en sta una importancia trascendental,
porque con la actuacin de los medios probatorios se busca producir en la
mente del juzgador la conviccin sobre los hechos alegados por las
partes, que a la postre determinar la decisin que tome para solucionar
el conflicto de intereses, eliminar la incertidumbre jurdica o controlar las
conductas antisociales delitos o faltas.
El principio de inmediacin implica que el juez que ha presenciado
la actuacin de los medios probatorios, que ha odo a las partes, y ha
apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la
sentencia. No hay inmediacin si la ley permite que un juez presencie la
actuacin de los medios probatorios y otro dicte sentencia. El derecho a
probar importa, adems de la admisin y la actuacin de los medios
probatorios, el derecho a que stos sean debidamente valorados, por lo
tanto, el derecho a probar puede verse afectado cuando un juez debe
sentenciar sobre la base de la actuacin de medios probatorios que no ha
presenciado, pues, en este caso, slo puede formar su conviccin con la
constancia documental de dicha prctica o actuacin, y en rigor, su
valoracin no recae sobre los medios probatorios actuados sino sobre tal
constancia documental, que muchas veces no recoge toda la riqueza de
la informacin obtenida en la actuacin o prctica probatoria causa, desde
el principio de ella, quien, a su trmino, ha de pronunciar la sentencia que la
defina".
Sin embargo, pese a no ser exclusivo de la actuacin probatoria, el
principio de inmediacin obtiene en sta una importancia trascendental,
porque con la actuacin de los medios probatorios se busca producir en la
mente del juzgador la conviccin sobre los hechos alegados por las partes,
que a la postre determinar la decisin que tome para solucionar el conflicto
de intereses, eliminar la incertidumbre jurdica o controlar las conductas
antisociales delitos o faltas.
El principio de inmediacin implica que el juez que ha presenciado
la actuacin de los medios probatorios, que ha odo a las partes, y ha
apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia.
No hay inmediacin si la ley permite que un juez presencie la actuacin de
42
los medios probatorios y otro dicte sentencia. El derecho a probar importa,

adems de la admisin y la actuacin de los medios probatorios, el derecho
a que stos sean debidamente valorados, por lo tanto, el derecho a probar
puede verse afectado cuando un juez debe sentenciar sobre la base de la
actuacin de medios probatorios que no ha-presenciado, pues, en este
caso, slo puede formar su conviccin con la constancia documental de
dicha prctica o actuacin, y en rigor, su valoracin no recae sobre los
medios probatorios actuados sino sobre tal constancia documental, que
muchas veces no recoge toda la riqueza de la informacin obtenida en la
actuacin o prctica probatoria.
3.2.
PRINCIPIOS DE CONTRADICCIN Y DE COMUNIDAD DE LOS

MEDIOS PROBATORIOS
El principio de contradiccin extiende su eficacia a la totalidad
del proceso, pero en materia probatoria significa que el sujeto procesal
contra quien se opone un determinado medio de prueba, debe
gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla,
incluyendo en esto el ejercicio de su derecho a probar contra los
hechos y medios probatorios afirmados y ofrecidos -respectivamente por
la otra parte; es decir, la actuacin probatoria debe desarrollarse con
conocimiento y audiencia de las partes.
Por otro lado, el principio de comunidad o adquisicin de los
medios de prueba seala que stos pertenecen al proceso y no a
quien los aporta, de ah que no se puede pretender que slo a ste
beneficie/ Una vez aportados al procedimiento deben ser tenidos en
cuenta para verificar la existencia o inexistencia del hecho que se
pretende probar, sea que resulte en beneficio del sujeto que la
propuso o de la parte contraria que bien puede invocarla. Por este
principio, el derecho a probar conlleva, adems, la exigencia de que
se asegure la intervencin de los sujetos procesales en la prctica de
los medios probatorios de su contraparte, pues el convencimiento
del juzgador sobre los hechos alegados puede lograrse tambin a
43
travs de los medios probatorios propuestos por la parte contraria,

participando activamente en su desarrollo. De esta manera,
observamos que el derecho a intervenir en la actuacin de los medios
de prueba, independientemente de quien los haya ofrecido, e
inclusive en los incorporados por iniciativa del juez, constituye una
manifestacin del genrico derecho a probar.
3.3
DERECHO A QUE SE VALOREN DEBIDAMENTE LOS MEDIOS

PROBATORIOS ACTUADOS
Si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente
del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por los sujetos procesales, el derecho a probar resultara
ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios
actuados en el proceso o procedimiento con el fin de sustentar su decisin,
La tercera manifestacin del derecho a probar implica, pues, el derecho de
todo sujeto procesal a que los medios probatorios actuados sean
debidamente valorados por el juzgador, ya que de lo contrario se le estara
quitando toda su virtualidad y eficacia. TARUFFO destaca que si el juzgador
no valora o toma en consideracin los resultados obtenidos en la actuacin
de los medios probatorios, el derecho a probar se convertira en una "[...]
garanzia illusoria e meramente ritualstica". Para evitar esto, es
imprescindible asegurar la eficacia del derecho a probar a travs de la
debida valoracin de los medios probatorios actuados, por parte del
juzgador.
Dos son los temas importantes relacionados con la valoracin de
los medios probatorios. El primero de ellos se refiere al principio de unidad
del material probatorio, y el segundo, a los sistemas de apreciacin, pues
stos determinarn cundo debe concluirse que un medio probatorio ha
sido debidamente valorado.
44
A)
PRINCIPIO DE UNIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO

Este principio indica que los medios probatorios aportados al proceso
o procedimiento forman una unidad, y que, como tal, deben ser
examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta,
confrontando uno a uno todos los diversos medios de prueba,
puntualizando su concordancia o discordancia, para finalmente
concluir sobre el convencimiento que a partir de ellas se forme.
B)
LOS
SISTEMAS
DE
VALORACIN
DE
LOS
MEDIOS
PROBATORIOS LA TARIFA LEGAL VS. LA SANA CRTICA Y LA

DEBIDA VALORACIN DE LOS MISMOS.
La tarifa legal fue un sistema de apreciacin de los medios probatorios
mediante el cual, el juzgador, ante la presencia o ausencia de
determinados medios de prueba, deba aceptar forzosamente la
conclusin que le sealaban ciertas reglas abstractas preestablecidas
por la ley tomo se comprender, se trataba de un sistema en que la
operacin intelectual del juez y la razn eran dejados de lado en aras
de salvaguardar una imparcialidad y una seguridad jurdica mal
entendidas. Pero como la realidad supera muchas veces el derecho,
este sistema produjo un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues al
mecanizar la actuacin del juez, impidindole formarse un criterio
personal, muchas veces se declaraba como verdad una simple
apariencia formal, lo que daba lugar a decisiones absolutamente
irracionales.
En oposicin al sistema de tarifa legal, surgi el de la sana crtica o
libre apreciacin de los medios de prueba (acogido por la mayora de
ordenamientos jurdicos del mundo), por el cual, el juzgador est en libertad
de valorar los medios probatorios actuados en el proceso o procedimiento,
pero de una manera razonada, crtica, basada en las reglas de la lgica, la
sicologa, la tcnica, la ciencia, el derecho y las reglas de experiencia que
segn el juzgador sean aplicables al caso. La valoracin que no responda a
45
estas reglas o fuere contraria a ellas ser una valoracin defectuosa o

indebida. Por otro lado, como la apreciacin que el juzgador ha tenido del
material probatorio slo puede ser conocida a travs de los fundamentos de
su resolucin, el sistema de la sana critica o libre apreciacin implica que el
proceso de conviccin realizado por el juzgador para tomar su decisin
debe ser explicado debidamente en la motivacin de su resolucin, a fin de
que pueda ser conocido por las partes y de esa manera stas se
encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa al saber con
certeza cules fueron las razones que llevaron al juzgador a tomar tal
decisin, de lo contrario se afectara el debido proceso y el derecho de
defensa.
La debida valoracin del material probatorio -aquel que no resulta
contrario a las regias de la lgica, la sicologa, la tcnica, la ciencia, el
derecho y, en general, a las mximas de experiencia aplicables al caso
exige, pues, un mtodo crtico de conjunto, analtico y sistemtico que tenga
en cuenta el resultado de todos los medios probatorios actuados en el
proceso (de ah su relacin con el principio de unidad del material
probatorio), que los clasifique de la manera ms lgica, que tenga en
cuenta todas las hiptesis posibles y las examine aisladamente, para que,
en un segundo momento, los relacione entre s, comparando los elementos
de cargo con los de descargo respecto de cada hecho a fin de comprobar si
los unos neutralizan a los otros o cules prevalecen, de manera que, al
final, el juzgador tenga un conjunto sinttico, coherente y concluyente y
pueda luego sacar sus conclusiones y tomar sus decisiones.
En suma, el derecho a probar pierde virtualidad o eficacia si el
juzgador admite los medios probatorios ofrecidos, los acta, pero no los
valora, o los valora indebidamente. La doctrina moderna seala que la
sentencia emitida sobre la base de una indebida valoracin de algn medio
de prueba o la ausencia de valoracin y las que tienen una motivacin
aparente o defectuosa pueden ser recurridas en casacin por constituir
modalidades de la llamada sentencia arbitraria.
46
4.
FINALIDAD
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (188 CPC).
5.
OPORTUNIDAD
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los
actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este Cdigo (189 CPC).
6.
PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la
costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa
finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez.
Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a
establecer:
Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de
pblica evidencia;
Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la
contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de
fijacin de puntos controvertidos. Sin embargo, el Juez puede
ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de
derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces.
En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe
realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma
extranjera y su sentido.
La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia
de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto
47
suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el Juez si el superior

revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario,
el superior la actuar antes de sentenciar (190 CPC).
7.
LEGALIDAD
Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque
no estn tipificados en este Cdigo, son idneos para lograr la finalidad
prevista en el Artculo 188.
Los sucedneos de los medios probatorios complementan la
obtencin de la finalidad de stos (191 CPC)
8.
MEDIOS PROBATORIOS TPICOS

Son medios de prueba tpicos: (192 CPC)
1. La declaracin de parte;
2. La declaracin de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspeccin judicial.
a)
DECLARACIN DE PARTE
Generalidades
... Las partes no siempre cuando declaran en el proceso prestan
una confesin (s ocurre a la inversa, pues toda confesin es un
testimonio), dado que bien puede suceder y de hecho se verifica a
menudo que el objeto de la declaracin le sea propiamente
favorable al sujeto declarante, extremo que excluye por de pronto la
nota que caracteriza conceptualmente a aqulla (KIELMANOVICH, 1985: 120).
48
Contenido y carcter personal de la declaracin de

parte
En cuanto al contenido de la declaracin de parte, cabe indicar que
dicho medio de prueba se refiere a hechos o informacin del que la
presta o de su representado (art. 214, primer prrafo, del C.P.C.)
El aludido medio probatorio tiene carcter personal, pues la parte
debe
declarar
personalmente,
aunque,
excepcionalmente,
tratndose de persona natural, el Juez admitir la declaracin del

apoderado si considera que no se pierde su finalidad (art. 214,
penltimo y ltimo prrafo, del C.P.C.).
Divisibilidad de la declaracin de parte

Segn el artculo 215 del Cdigo Procesal Civil, al valorar la
declaracin de parte el Juez puede dividirla si:
1.
Comprende hechos diversos, independientes entre si; o
2.
Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado.
Irrevocabilidad de la declaracin de parte

La declaracin de parte es irrevocable, por ende, toda rectificacin
del absolvente ser debidamente apreciada por el Juez. Ello se
colige del artculo 216 del Cdigo Procesal Civil.
Forma del interrogatorio en la declaracin de parte

En relacin a la forma del interrogatorio a desarrollarse en la
declaracin de parte, el artculo 217 del Cdigo Procesal Civil
prescribe que:
A.
El interrogatorio es realizado por el Juez.
B.
Las preguntas del interrogatorio deben estar

formuladas de manera concreta, clara y precisa.
49
C.
Sern rechazadas, de oficio o a solicitud de parte,

por resolucin debidamente motivada e impugnable:
- Las preguntas oscuras.
- Las preguntas ambiguas.
- Las preguntas impertinentes.
- Las preguntas intiles.
D.
Las preguntas que se refieren a varios hechos,

sern respondidas separadamente.
E.
Ningn pliego interrogatorio tendr ms de veinte

preguntas por cada pretensin.
Forma
contenido
de
las
respuestas
en
la
declaracin de parte
Las respuestas deben ser categricas sin perjuicio de las
precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a
declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerir para que
cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciar
al momento de resolver la conducta del obligado (art. 218, primer
prrafo, del C.P.C.).
El interrogado no puede usar ningn apunte o borrador de sus
respuestas, pero se le permitir consultar sus libros o documentos
(art. 218, parte final, del C.P.C.).
Declaracin de parte fuera del lugar del proceso

Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera de la
competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe efectuarse
por medio de exhorto. As lo establece el artculo 219 del Cdigo
Procesal Civil, que guarda concordancia con lo dispuesto en el
artculo 151 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual:
A.
Cuando una actuacin judicial debe practicarse

fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, ste
50
encargar su cumplimiento al que corresponda, mediante

exhorto;
B.
El Juez exhortado tiene atribucin para aplicar, de

oficio, los apremios que permite el Cdigo Procesal Civil; y
C.
El exhorto puede ser dirigido a los cnsules del

Per, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez, salvo el
uso de apremios, el artculo 219 del Cdigo Procesal Civil
tambin resulta concordante con los artculo 156 y 160 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que sealan que:
a)
Los Jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarqua

que resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan
practicar personalmente. Las comisiones se confieren por
medio de exhorto. En ningn caso puede librarse exhorto a
Juez que radica en la misma localidad (art. 166 de la
L.O.P.J.).
b)
El Juez comisionado est autorizado para ordenar todas

las medidas conducentes al cumplimiento de la comisin,
dictando de oficio las providencias y los apremios que sean
necesarios (art. 160 de la L.O.P.J.).
Extensin de respuestas en la declaracin de parte

Segn el artculo 220 del Cdigo Procesal Civil (que versa sobre la
exencin de respuestas en la declaracin de parte):
- Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoci
bajo secreto profesional.
- Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoci
bajo secreto confesional.
- Nadie puede ser compelido a declarar cuando por disposicin de
la ley pueda o deba guardar secreto.
51
- No puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos

que pudieran implicar culpabilidad penal contra s mismo.
que pudieran implicar culpabilidad penal contra su cnyuge.
que pudieran implicar culpabilidad penal contra su concubino.
que pudieran implicar culpabilidad penal contra parientes dentro
del cuarto grado de consaguinidad.
que pudieran implicar culpabilidad penal contra parientes dentro
del segundo grado de afinidad.
Declaracin asimilada
Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de
las partes, se tienen como declaracin de stas, aunque el proceso
sea declarado nulo, siempre que la razn del vicio no las afecte de
manera directa. As lo establece el artculo 221 del Cdigo Procesal
Civil que, como se aprecia, versa sobre la denominada declaracin
asimilada.
b) DECLARACIN DE TESTIGOS
Generalidades
La declaracin de testigos es un medio de prueba que se encuentra
regulado en el Captulo IV (Declararon de Testigos) del Ttulo VIII
(Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal)
del Cdigo Procesal Civil.
El testimonio de terceros es ... un medio de prueba que consiste en
una declaracin de ciencia y representativa, que un tercero hace a
un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de
hechos de cualquier naturaleza (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II:
29).
52
CARDOSO ISAZA clasifica a los testigos de este modo:

a)
Testigos de abono (que declaran sobre la veracidad y

buena fama de una persona).
b)
Los instrumentales, o sea quienes presencian la

suscripcin de un documento por parte de quienes lo otorgan.
c)
Los testigos de cargo, que son los que deponen en

contra del procesado.
d)
Los testigos de descargo, o sea los que declaran a

favor del procesado.
e)
Los de odas, que son los que declaran haber odo el

relato de un hecho.
f)
Los
de
vista,
es
decir,
los
que
presenciaron
visualmente el hecho sobre el cual deponen.

g)
Los llamados testigos de la mayor excepcin, que son

los que no presentan tacha ni excepcin legal y cuya probidad
es generalmente reconocida (CARDOSO ISAZA, 1979: 207).
Aptitud para declarar como testigo

Toda persona es capaz (para ejercer sus derechos civiles) tiene el
deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera
prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho aos pueden
declarar slo en los casos permitidos por la ley (por lo general en
asuntos de Derecho de Familia como, por ejemplo, tenencia, patria
potestad, rgimen de visitas, alimentos, etc.). Ello en aplicacin del
artculo 222 del Cdigo Procesal Civil.
Requisitos de la declaracin de testigos

Son requisitos de la declaracin de testigos (segn el art. 223
C.P.C.) los siguientes:
53
A.
Indicacin del nombre de los testigos en el escrito

correspondiente (en el que ofrece dicho medio de prueba
(demanda, contestacin de demanda, etc.).
B.
Indicacin del domicilio de los testigos en el

escrito correspondiente (en el que ofrece medio de prueba
(demanda, contestacin de demanda, etc.).
C.
Indicacin de la ocupacin de los testigos en el

escrito correspondiente (en el que ofrece medio de prueba
(demanda, contestacin de demanda, etc.). El desconocimiento
de la ocupacin ser expresado por el proponente, quedando a
criterio del Juez eximir este requisito.
D.
Especificacin (en el escrito en que se propone

como prueba la declaracin testimonial) del hecho controvertido
respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.
Nmero de testigos
Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de
los hechos controvertidos. En ningn caso el nmero de testigos de
cada parte ser ms de seis (art. 226 del C.P.C.).
Contenido de la declaracin testimonial

El testigo ser interrogado slo sobre los hechos controvertidos
especificados por el proponente en el escrito en que ofrece como
prueba la declaracin testimonial. Ello se infiere del texto del artculo
225 del Cdigo Procesal Civil.
Actuacin de la declaracin de testigos

Con arreglo a lo previsto en el artculo 224 del Cdigo Procesal Civil,
numeral que trata de la actuacin de la declaracin de testigos, tal
declaracin se realizar individual y separadamente. Previa
54
identificacin y lectura de los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal

(que versan, respectivamente, sobre los delitos de omisin de
prestar declaracin en juicio y de falsa declaracin en juicio), el Juez
preguntar al testigo:
1.
Su nombre, edad, ocupacin y domicilio.
2.
Si es pariente, cnyuge o concubino de alguna de las

partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o inters en
el resultado del proceso.
3.
Si tiene vinculo laboral o es acreedor o deudor de alguna

de las partes.
Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogar

empezando por las preguntas del demandante (art. 224, parte final,
del C.P.C.).
La parte que pida la declaracin del testigo puede hacerle
repreguntas, por s o por su Abogado. La otra parte puede hacer al
testigo contrapreguntas, por s o por su abogado (art. 227 del
C.P.C.). Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y
buena reputacin del testigo, sern declaradas improcedentes por el
Juez. La misma disposicin es aplicable a las repreguntas y
contrapreguntas (art. 228 del C.P.C.).
Normas aplicables supletoriamente a la declaracin

testimonial
Son aplicables a la declaracin de testigos, en cuanto sean
pertinentes, las disposiciones relativas a la declaracin de parte,
vale decir, aquellas que integran el Captulo III (Declaracin de
Parte) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera
(Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil.
Prohibiciones para declarar como testigo

Se prohbe que declare como testigo (segn el art. 229 del C.P.C.):
55
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222 del

Cdigo Procesal Civil, conforme al cual los menores de dieciocho
aos pueden declarar slo en los casos permitidos por la ley
(verbigracia, n asuntos de Derecho de Familia).
1. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio del Juez
afecte su idoneidad (como, por ejemplo, falsa declaracin en
juicio, estafa, fraude, calumnia, etc.).
2. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero
de afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en asuntos de
derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.
3. El que tenga inters, directo o indirecto, en el resultado del
proceso.
4. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
Gastos derivados de la declaracin testimonial

Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo
de la parte que lo propone (art. 231 del C.P.C.), sin perjuicio de lo
que se establezca judicialmente sobre las costas procesales, siendo
posible, al final que tales gastos le sean reembolsados por el
perdedor del litigio al proponente de la prueba testimonial.
Efectos de la incomparecencia del testigo

El testigo que sin justificacin no comparece a la audiencia de
pruebas, ser sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con
auxilio de la fuerza pblica, en la fecha que fije el Juez para su
declaracin, slo si lo considera necesario (art. 232 del C.P.C.).
56
c) LOS DOCUMENTOS
Llamados antes prueba instrumental, son todo escrito y objeto que sirve
para acreditar un hecho: documentos pblicos y privados, planos,
cuadros, dibujos, radiografas, videos, telemtica, etc.
Documento Pblico es aquel documento otorgado por funcionario
pblico en ejercicio de sus funciones V. gr.: La escritura pblica y
dems documentos otorgados antes por notario pblico, la copia
del documento pblico tiene el mismo valor del original, si est
certificada por el auxiliar jurisdiccional, un fedatario o notario.
Documento Privado es el documento ortigado por un particular.
Su legalizacin o certificacin lo convierte en pblico.
Debemos diferenciar el documento del acto que contiene. Un acto
jurdico (por ejemplo, una compraventa) puede haber sido declarada
nula por algn vicio de voluntad. Pero el documento (por ejemplo, la
escritura pblica) subsiste y puede ser utilizado como medio probatorio.
a.
Principio de Prueba Escrita

Un escrito que no produce en el Juez conviccin por s mismo,
requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un
principio de prueba escrita, si rene los siguientes requisitos:
Que haya sido otorgado por la persona a quien se opone, o a

quien representa o haya representado.
Que el hecho alegado sea verosmil.
Los informes emitidos por funcionarios pblicos se presumen

autnticos. Los informes de particulares tienen la calidad de
declaracin jurada.
No
procede
ofrecer
como
medios
probatorios
expedientes
administrativos o judiciales en trmite, slo se pueden presentar
57
copias certificadas de ste. Si se ofrece un expediente archivado,

debe acreditarse su existencia con documento.
Los documentos en otro idioma, deben ir acompaados con su
traduccin oficial o de perito. A traduccin puede ser impugnada; en
tal caso, el Juez debe nombrar otro traductor cuyos honorarios
correspondern al impugnante.
b.
Casos de ineficacia probatoria de un documento
Falsedad del documento. Se requiere haber probado la

falsedad.
Nulidad del documento, se presenta cuando en el documento se

omite una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin
de nulidad.
Por inexistencia de la matriz. Se trata de un documento pblico

falso o inexistente.
c.
Cundo se est frente a un documento de fecha

cierta?
Es importante respecto a los documentos privados, por cuanto
determina u eficacia jurdica. El Cdigo establece desde que
momentos se considera fecha cierta:
La muerte del otorgante.
La presentacin del documento ante funcionario pblico.
La presentacin del documento ante notario pblico, para que

certifique la fecha o legalice las firmas.
La difusin a travs de un medio pblico.
Tambin se considera como fecha cierta aquella que resulte de la

pericia documentolgica practicada.
Existen tres modalidades en la actuacin probatoria relacionada
con documentos:
58
EL RECONOCIMIENTO
Es la diligencia realizada con el fin de determinar la autenticidad del
documento privado. Consiste en que el otorgante de documento,
reconozca que suscribi el mismo, y que ste no ha tenido
alteraciones en su contenido. En caso de muerte o incapacidad del
otorgante, el reconocimiento podrn realizarlo sus herederos o su
representante legal, y slo se referirn a la autenticidad de la firma.
EL COTEJO
Permite establecer la autenticidad del documento privado o pblico
mediante la comparacin del original con su copia o con otros
documentos escritos (ver letra y firma) V. gr.: Con el documento de
identidad, ttulos valores no observados, documentos privados
reconocidos judicialmente.
LA EXHIBICIN
Cuando documentos que se relacionan con el proceso se
encuentran en posesin de terceros (personas naturales, jurdicas
o entidades pblicas), el Juez solicitar se presenten ante el
Juzgado. V. gr.: Libros contables.
d) LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL
La inspeccin judicial, denominada tambin inspeccin ocular o
reconocimiento judicial, es un medio de prueba regulado en el Captulo
VII (Inspeccin Judicial) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la
Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil.
Denomnase reconocimiento o examen judicial a la percepcin
sensorial directa efectuada por el juez o tribuna sobre cosas, lugares o
personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o
caractersticas (PALACIO, 1977, Tomo IV: 473 474).
Segn De Santo:
59
... El objeto de esta prueba (inspeccin judicial) comprende:

1)
Los hechos ocurridos antes pero que an

subsisten, total o parcialmente (...);
2)
Los hechos que se produzcan durante la

inspeccin (...);
3)
Las huellas o los rastros de un hecho pasado

transitorio (que pueden considerarse incluidos en la inspeccin del
lugar donde se hallen);
4)
Los objetos o las cosas de cualquier ndole (...);
5)
Los inmuebles (para identificarlos, determinar

sus caractersticas, su actual estado, sus medidas y cultivos, etc.);
6)
Los bienes muebles en general;
7)
Los animales;
8)
Las personas, cuando se trate de verificar su

estado fsico o las heridas o lesiones que tengan;
9)
Los cadveres de las personas o los restos de

animales;
10)
Los acontecimientos que se produzcan delante

del juez y en el que intervengan personas, animales o cosas (sea
que ocurran por primera vez y el funcionario haya concurrido en
ejercicio de sus funciones y para comprobarlos personalmente, o
que se trate de una reconstruccin) (DE SANTO, 1992: 568
569).
A tenor del artculo 272 del Cdigo Procesal Civil, la inspeccin judicial
procede cuando el Juez deba apreciar personalmente los hechos
relacionados con los puntos controvertidos.
Segn el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil, a la inspeccin judicial
acudirn los peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo
a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios. En
consecuencia, deber tenerse presente la normatividad contenida en
60
los Captulos IV (Declaracin de Testigos) y VI (Pericia) del Ttulo

VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad
Procesal) del Cdigo Procesal Civil.
Tal como lo ordena el artculo 274 del Cdigo Procesal Civil, en el acta
(de la audiencia de pruebas) el Juez:
A.
Describir el lugar en que se practica la

inspeccin judicial.
B.
Describir los hechos, objetos o circunstancias

que observe directamente, segn sea el caso.
C.
Har
un
resumen
pertinente
de
las
observaciones de los peritos, los testigos, las partes y sus

Abogados.
e) LA PRUEBA PERICIAL
Generalidades
La pericia ... es un medio de prueba procesal e histrico, pero esto
no excluye que el perito sea un valioso auxiliar del juez para el
correcto conocimiento de los hechos, como tambin lo es el testigo.
No se trata de una especie de testimonio tcnico, como tambin se
ha sostenido, sino de un medio de prueba diferente (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123).
Puesto que el perito no persigue producir efectos jurdicos
determinados con su dictamen, sino ilustrar el criterio del juez, no es
una declaracin de voluntad. Tampoco es una declaracin de
verdad, porque puede incurrir en error y se limita a comunicarle al
Juez cul es su opinin personal respecto de las cuestiones que se
han planteado. Es, pues, una simple declaracin de ciencia, tcnica,
cientfica o artstica (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123).
... Si se atiende (...) a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe
duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que,
61
aun cuando el dictamen sustituya la percepcin directa del hecho

por parte del Juez, incorpora al proceso un dato susceptible de
provocar la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia
de los hechos controvertidos, circunstancia que (...) constituye la
finalidad genrica de la prueba (PALACIO, 1977, Tomo IV: 676
677).
Cardoso Isaza puntualiza que los peritos ... son auxiliares del juez
y su dictamen un medio de prueba, que s bien presenta a veces
caractersticas que lo asemejan ms que todo a la declaracin del
testigo, difiere de ella no slo por su aspecto formal, sino por razn
de su contenido, como que no slo envuelve un mero relato de
hechos previamente percibidos, fijados y conservados, sino que
involucra conclusiones originales en razonamientos abstractos para
los
cuales
se
requieren
especiales
conocimientos
tcnicos,
cientficos o artsticos (CARDOSO ISAZA, 1979: 358).

La pericia es un medio de prueba regulado en el Captulo VI
(Pericia) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin
Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil.
Tal como lo seala el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la
pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos
requiere de:
- Conocimientos especiales de naturaleza cientfica.
- Conocimientos especiales de naturaleza tecnolgica.
- Conocimientos especiales de naturaleza artstica.
- Conocimientos especiales de naturaleza anloga.
Requisitos de la prueba pericial
62
Conforme lo ordena el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil,

numeral que norma los requisitos de la prueba pericial, al ofrecer la
pericia se indicarn con claridad y precisin:
A.
Los puntos sobre los cuales versar el dictamen.
B.
La profesin u oficio de quien debe practicar la

pericia.
C.
El hecho controvertido que se pretende esclarecer

con el resultado de la pericia.
Los peritos, dicho sea de paso, son designados por el Juez en el

nmero que considere necesario (art. 263, parte final, del C.P.C.).
Perito de parte
Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados
por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que
trata el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil (numeral citado en el
punto anterior), siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad
debida (art. 264, primer prrafo, del C.P.C.).
Este perito de parte podr ser citado a la audiencia de pruebas y
participar en ella con sujecin a lo que el Juez ordene (art. 264,
segundo prrafo, del C.P.C.).
Actuacin de la prueba pericial

Si los peritos estn de acuerdo, emiten n solo dictamen. Si hay
desacuerdo, emiten dictmenes separados. Los dictmenes sern
motivados y acompaados de los anexos que sern pertinentes. Los
dictmenes son presentados cuando menos ocho das antes de la
audiencia de pruebas (art. 265, primer prrafo, del C.P.C.).
63
El dictamen pericial ser explicado por los peritos en la audiencia de

pruebas. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique,
ser fundamentado en audiencia especial (art. 265, parte final, del
C.P.C.).
Es de destacar que los peritos concurrirn a la inspeccin judicial
cuando haya relacin entre uno
y otro medio probatorio, segn
disponga el Juez, de oficio o a peticin de parte (art. 267 del C.P.C.).
Observaciones a la prueba pericial

Los dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia
de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de
los peritos se harn constar en al acta (art. 266, primer prrafo, del
C.P.C.).
Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo
de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez
puede conceder un plazo complementario (art. 266, ltimo prrafo,
del C.P.C.).
Nombramiento de peritos y aceptacin del cargo.

El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la
lista de los especialistas que podrn ser nombrados peritos en un
proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada
colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales
universitarios, el Juez nombrar a la persona que considere idnea.
La misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no
haya peritos que renan los requisitos antes sealados (art. 268 del
C.P.C.).
Dentro del tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo
mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con
64
veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y

se proceder a nombrar otro perito (art. 269 del C.P.C.).
Responsabilidad de los peritos

Los peritos que, sin justificacin, retarden la presentacin de su
dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sern
subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar (art. 270, primer
prrafo, del C.P.C.).
En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia
especial (art. 270, ltimo prrafo, del C.P.C.).
9.
MEDIOS PROBATORIOS ATPICOS

Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el
Artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que
permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de
prueba atpicos se actuarn y apreciarn por analoga con los medios
tpicos y con arreglo a lo que el Juez disponga (193 CPC).
10.
PRUEBAS DE OFICIO
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de
un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial (194 CPC).
65
11.
INTRPRETE
El Juez designar intrprete para actuar los medios probatorios
cuando la parte o el testigo no entiendan o no se expresen en
castellano. La retribucin del intrprete ser de cargo de quien lo ofreci,
sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente en cuanto a costas
(195 CPC).
12.
CARGA DE LA PRUEBA
Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos (196CPC).
13.
VALORACIN DE LA PRUEBA
Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la
resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisin (197 CPC).
14.
EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO

Las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso tienen eficacia
en otro. Para ello, debern constar en copia certificada por el auxiliar
jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la
parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este ltimo
requisito por decisin motivada del Juez (198 CPC).
15.
INEFICACIA DE LA PRUEBA
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin,
dolo, intimidacin, violencia o soborno (199 CPC).
16.
IMPROBANZA DE LA PRETENSIN
66
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la

demanda ser declarada infundada (200 CPC)
17.
DEFECTO DE FORMA
El defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio
probatorio no invalida ste, si cumple su finalidad.
67
68
LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL
69
LUGARES COMUNES Y PARADOJAS
1.
PREMISA: LOS PODERES UEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA

EN El CPC DE 1912.
Constituye ya communsi opinio que el CPC de 1912 era

una
clara
muestra
caracterizado,
de
entre
un
otras,
proceso
cosas,
civil
privatstico
porque'
el
inicio,
prosecucin, determinacin de los medios probatorios y otros

aspectos del ritmo del proceso, constituan decisiones
tomadas por la partes.
Ahora, si bien os cierto que con el CPC de 1912 el inicio
(como hoy) de! proceso efectivamente corresponda a las
partes y la iniciativa de su prosecucin (al menos un el diseo
original) estaba (con toda lgica) distribuida entre las partes y el
juez, no es absoluto que en tal cdigo la determinacin de los
medios probatorios constituyeran decisiones tomadas por las
partes, pues hasta donde se puede leer en su texto, ]as partes
ofrecan sus pruebas y el juez era quien las admita igual que
ahora). Es ms, el CPC de 1912 se cuid muy bien de darle
directivas al juez respecto de cules pruebas admitir y cules
no. Es as que el Art. 339 (en su redaccin original) sealaba
que Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y
los hechos aducidos en el juicio y que no se baya convenido
expresamente
la
parle
quien
perjudican:
las
que
manifiestamente no tenga este objeto, sern repelidas por el

juez.
Ergo, el juez no es que fuera una marioneta de las partes que se
mova segn sus designios sino que (como es natural que sea) tena el
poder de control de cules medios admita, en funcin tanto del themn
decidendum (el asunto que se litiga), como thema probandum (.dos
hechos aducidos en el juicio y que no se haya convenido
70
expresamente), que es palabras ms, palabras menos el juicio de

pertinencia que establece el Art. 190 del CPC vigente.
Pero all no quedaba todo, pues el su puesto juez marioneta
estaba dolado de amplios poderes para, en las pruebas de declaracin
(confesin y testimonial), de su propia iniciativa, rechazarlas preguntas
impertinentes (Art. 476) y hacer las preguntas que crea convenientes
para que aclare su exposicin o d razn de su dicho (Art. 477).
Adems, nuestro juez era (en teora) bastante temible pues
estaba
dotado
de
poderes
coercitivos
(apremios)
bastante
penetrantes, tanto que si un testigo no compareca a prestar declaracin

en el trmino que el juez (no ciertamente la parte) !e sealaba, era
requerido para que lo verifique en el nuevo da y hora que se designe
(repito, por el juez, no por la parte).Si el testigo no cumpla se le poda
conducir al juzgado por la fuerza pblica (Art. 191). Y qu decir del
supuesto de exhibicin de documentos por parte de un tercero: si no
exhiba se expona a ir preso (Art. 448). Naturalmente, en consuno con
el inters implcito en el proceso civil, los llamados apremios solo se
dictaban a solicitud de parte (Art. 1973), o sea la interesada en la
declaracin o en la exhibicin, pero esta peticin ntese poda hacerse
verbalmente ante el escribano (Art. 198), que era el mdium entre
partes y juez.
Que un juez con estos poderes en materia probatoria pueda ser
objetivamente tachado de ser un espectador o, mucho peor, un
elemento decorativo simplemente protocolizador de lo que las partes
hacan en el proceso", es por dems injusto y contrario en lo que se
desprende del propio texto (origina) del Cdigo de Procedimientos
Civiles. Y si a ello se agrega que nuestro supuesto elemento
decorativo poda disponer las pruebas de oficio (o sea de propia
iniciativa) que le parecieran, la acusacin se vuelve absolutamente falaz
y arbitraria.
En efecto, y tal como era caracterstico en lodos los cdigos de
nuestra rea, el Art. 340 del Cdigo de Procedimientos Civiles le daba al
71
juez el poder tal cual el Art. 194 del CPC vigente de disponer a travs de
auto inapelable y en cualquier estado de la causa las pruebas que
juzgue necesarias, excepto las de testigos y el juramento decisorio. Lo
curioso es que tal disposicin no haca sino reproducir el Art. 570 del
Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Con (o cual, salvo que se
considere fundamental el que el juez de hoy pueda disponer de oficio la
(por general intrascendente) declaracin testimonial, nihill sub sole novil.
Los que sealan que es recin con el CPC de 1993 que se pas de la
'inactividad' en la que se encontraban sumidos los jueces civiles a la
revolucionaria transformacin del juez en protagonista del proceso"
deberan, antes de repetir lugares conocidos, hacer un pequeo
esfuerzo de memoria o, por lo menos, de revisin de los efectivos
poderes del juez, no slo en el olvidado CPC de 1912, sino tambin, de
su (ms olvidado an) antecesor de 1852.
Ergo, (tambin en materia de poderes probatorios cuando se
compara el CPC de 1912 con el de 1993 se juega a construir leyendas,
pues no es absolutamente cierto que el juez del primero fuera inactivo
espectador de las actuaciones de las partes. Que luego, el juez, en el
concreto, admitiera todas las pruebas ofrecidas por las partes (las
pertinentes y las no), o que no sintiera la necesidad de disponer pruebas
de oficio es otro cantar. Lo que no se puede seguir diciendo es que aquel
juez era (en el propio diseo de la ley) una suerte de ttere de las partes. Y
todo ello lo digo sin expresar juicios de valor sobre los poderes (de ayer y
de hoy) en materia de prueba y, en particular, si la presencia del poder
oficioso de iniciativa probatoria pueda o no provocar una confusin de
papeles entre partes y juez, que incline la balanza de la justicia hacia una
de las partes.
Lo que me parece obvio es que, en sustancia, el juez del CPC de
1993 tiene prcticamente los mismos poderes en materia de prueba que
tena aqul del CPC de 1912. All estn esculpidos, para eterna memoria,
los Arts. 339 y 340 del CPC derogado.
2.
LA REAL DIFERENCIA ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL DE 1993: LAS

PRECLUSIONES PROBATORIAS
72
La gran diferencia entre el CPC de 1993 y el de 1912 est en el

tratamiento que en materia probatoria han recibido las partes.
En efecto, el CPC de 1993, pese a confirmar en sus Art. 196-200,
como es obvio, en regla que establece que la carga de la prueba grava
sobre las partes, las ha sometido a un (en mi concepto) irracional
sistema respecto a los modos en los que aquellas pueden liberarse de
la carga, demostrando una sustancial insensibilidad, tanto por el
derecho de defensa (que la Constitucin asegura que pueda ejercitarse
en cualquier estado del proceso, inc. 14 del Art. 139), como de la
funcin de la prueba a los efectos de lograr (en definitivo) una sentencia
justa.
Y ello en cabal anttesis frente al sistema del CPC de 1912 que
podr ser tachado de cualquier cosa, menos de no tener sensibilidad
por lo que hoy llamaramos el derecho a la prueba como concretsima
manifestacin del derecho de accin y defensa en juicio.
Para entender la diferencia, quiz sea bueno tomar en cuenta

que el CPC de 1912 pese a ser un cuerpo normativo perteneciente
(como no poda ser de otra forma) a la familia y tradicin hispnica, cuyo
modelo de proceso civil siguiendo las lneas del proceso comn
continental europeo estaba caracterizado por su estructura rgida,
en cuanto dividido en momentos y perodos fijos, cerrados entre
plazos preclusivos, dentro de los cuales deban realizrselas diversas
actividades, fue, frente a su modelo, notablemente elstico en
cuanto a los momento perodos para que las partes pudieran
ofrecer y actuar sus pruebas.
En efecto, si bien la regla en la primera instancia del juicio
ordinario era que las pruebas debieran ser ofrecidas una vez
abierta formalmente por el juez la causa a prueba (o sea en un
momento ulterior a la contestacin efectiva de la demanda o a Ia
declaracin de rebelda del demandado), y dentro de los primeros
veinte das del "trmino probatorio (que in prmis) era de diez das,
73
pero prorrogable a cincuenta, Art. 348, existan notables excepciones para determinados y especficos medios de prueba (llamados
por la praxis privilegiados que podan ofrecerse en cualquier
estado del juicio; la confesin (Art, 364);el juramento decisorio (Art.
382); los instrumentos (Art. 409) y su exhibicin (Art. 44 I) .
Adems, apartndose con ello de sus modelos hispnicos (ya
codificados), en cabal reconocimiento del las ius novorum de las partes,
se permita que en la segunda instancia (en el juicio ordinario, no en los
otros juicios ni en In apelacin ce autos), antes que se pida autos
para sentencia, pueden las partes deducir excepciones no alegadas en
primera instancia, y pedir sobre ellas su reciba la causa a prueba, as
como se alegara algn hecho nuevo (Art. 1103), lo que significa que
ni siquiera la sentencia de primera instancia marcaba preclusin alguna
a las partes la aportacin de nuevo material probatorio al proceso ante
el juez de la segunda instancia, no solo era posible ofrecer las ya
indicadas pruebas privilegiadas (o sea, confesin, instrumentos y su
exhibicin cualquier otra relativa a las nuevas excepciones planteadas
o a los nuevos hechos alegados.
La sentencia de segunda instancia (rectus, el pedido de autos
para resolver), en cambio, si marcaba la preclusin final en materia
probatoria, de interponerse contra ella el llamado recurso de nulidad
ya no era posible nueva prueba alguna, en efecto, conforme al Art. 1132
del viejo cdigo estaba prohibido presentar instrumentos en la Corte
Suprema.
Ergo, en el CPC de 1912 la actividad probatoria de las partes era
bastante libre, en sentido que no era sometida a rgidas preclusiones
en cuanto lo que estableca que las pruebas se ofrecieran y irn dentro
del llamado trmino probatorio sufra tantas y tales excepciones, que
podemos decir, que la regla era contraria.
Frente
tanta
libertad,
el
CPC
de
1993
reaccion
estableciendo un sistema diametralmente opuesto: es as que se ha

constreido a las partes acceder sus medios probatorios en
los
actos postulatorios (Art. 189); es decir, en la propia demanda y en su
74
contestacin. Como compensacin, una pequea ventana se les reabre

(en particular para actor) ex Arts. 429 y 440 respecto a hechos nuevos
acaecidos post presentacin de !a demanda y respecto los hechos
afirmados por el contrario, ya sea en contestacin de la demanda o en
la contestacin de reconvencin. Igualmente, es posible ofrecer (con
muchas restricciones) nueva prueba al momento (solo) de apelar la
sentencia (Art. 374). Ello funciona as en el proceso (llamado) de
conocimiento y en el abreviado, pues en el sumarsimo no son
aplicables los Arts. 429 y 440 del CPC, ni es posible el ofrecimiento de
medios probatorios en segunda instancia (Art. 559).
Es antitcnico porque una cosa es establecer que las partes
pueden ofrecer (incluso preclusivamente) sus pruebas cuando (como
deca el CPC de 1912) ya est fijado el asunto que se litiga y
respecto de los hechos aducidos en el juicio y que no se haya
convencido expresamente la parte a quien perjudican, vale decir
cuando ya se ha producido la contestacin de la demanda, y otra muy
distinta es que se les imponga la carga de ofrecer todas sus pruebas en
sus actos iniciales y en la total oscuridad sobre cul, en definitiva, ser
el objeto del proceso, pues aqul est an todo por determinarse en la
audiencia ad hoc, como es la audiencia de fijacin de puntos
controvertidos ex Art. 468 y ss. del CPC (Art. 493 para el abreviado),
vale decir, antes (incluso) que se sepa si el proceso seguir adelante
(pues el proceso puede morir, porque se estima alguna excepcin ex
Art. 451 CPC o porque el juez emite el auto Art. 465 inc. 2 CPC) y,
sobre todo, antes de saber a qu se contrae realmente el thema
probandum (que en definitiva debera fijarse en la ya citada audiencia,
o sea en un momento en el que ya hace tiempo se ofrecieron las
pruebas).
Cuando as se hace (como en efecto lo hizo el CPC de 1993), es
altamente probable o que se ofrezcan una montaa de (intiles)
pruebas por hechos que ex post resultan ser absolutamente pacficos,
o que no se ofrezcan las que s se necesitan, a todo desmedro del
derecho de defensa de las partes y de la justicia de la decisin, pues
75
debiendo el juez, fundarse en pruebas (Art. 188 CPC), si las realmente

pertinentes precluyeron, la posibilidad de la emisin de una sentencia
de fondo ajustada a la realidad se aminora.
Pero, aunque nadie entre nosotros quiere admitir que un sistema
as
conduce
sentencias
(muy
probablemente)
injustas,
las
preclusiones probatorias vienen constantemente justificadas, o con el

neutro argumento de que las preclusiones permiten que el proceso
avance rpidamente o con la noble invocacin a la lealtad y la
probidad procesales, evitndose con ellas "la probanza sorpresiva y
artera que se presentaba a ltima hora para impedir ni contrario su
escudrio.
Muy bien. Si as son Ias cosas, veamos cules paradjicos
resultados ha producido (hasta donde nos es posible conocer) un
sistema de preclusiones como el diseado por el CPC de 1993; y el
papel que en tal sistema le ha tocado desempear al poder del juez
para disponer pruebas a su propia iniciativa.
3.
LA PRIMERA PARADOJA: LA PRUEBA OFRECIDA POR LA PARTE

POST PRECLUSlN Y SU ADMISIN (O NO) EX ART. 194 CPC
Una primera paradoja es fcilmente observable: las preclusiones

probatorias han sido (en los hechos) omitidas en base al Art. 194 del
CPC, o sea que el poder probatorio del juez ha sido el camino recorrido
por nuestros jueces para cerrar (a veces) los ojos ante su verificacin.
As, no es difcil encontrar resoluciones que consideran que la
existencia de preclusiones a cargo de las parles no limita la facultad
que tiene el juzgador de mrito de ordenar la actuacin de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes, la que comprende
admitir la prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes,
siempre y cuando ciertamente sirvan para promover certeza y
conviccin de los hechos invocados por las partes, en cumplimiento de
su rol de director del proceso" vale decir que, a mi comprender, si pese
76
a haberse madurado las preclusiones, las partes ofrecen una que otra
prueba, pese a que ya no podra admitirse la misma, se puede del todo
legtimamente hacerla entrar por la ventana a travs del Art. 194 del
CPC.
Con ello entramos a un peligroso terreno, pues el Art. 194 del
CPC contiene un poder discrecional del juez, por lo que a preclusiones
maduradas, no teniendo las partes ya el derecho a que se les admita la
prueba por ellas ofrecida a destiempo (por ms pertinente que ella sea)
todo queda librado a la discrecin del juez, que podr (si quiere)
admitir la prueba o simplemente no admitirla ex Art. 194 del CPC21.
Es decir, a veces s, a veces no, segn la sensibilidad (o el humor) del
juez en cada caso. Sin dejar de decir que en este caso no se est ante
una iniciativa probatoria del juez, fundada, como dice el Art. 194 del
CPC, en la insuficiencia de los medios probatorios ofrecidos por las
partes, sino ante el ejercicio de un poder discrecional del juez (no
establecido en el CPC) de dejar de lado las preclusiones probatorias
que gravan sobre las partes.
4.
LA
SEGUNDA
PARADOJA:
PRUEBA
NO
ADMITIDA,
PERO
VALORADA: LAS NULIDADES
Por ello, no es infrecuente que las partes, sabiendo que ya no

pueden directamente ofrecer medios probatorios, los presenten
igualmente con la esperanza de que el juez los tenga presente. Y
sucede, a veces, que el juez no slo los tiene presente, sino que funda
su decisin en ellos. Cuando ello ocurre, si la sentencia es recurrida es
ms que seguro que sea anulada por haberse valorado una prueba no
admitida, pero ciertamente con la precisin de que el n quo si lo
considera pertinente haga uso de la facultad del Art. 194 del CPC. Con
lo cual es ms que probable que se vuelva a emitir la misma sentencia,
pero ciertamente, con la prueba (de parte) admitida de oficio. Resulta
as evidente que las ticas preclusiones probatorias que impiden que
la prueba (repito, departe) entre al proceso por la puerta principal, no
77
impiden que, si del caso previo paso por la Corte Suprema, al final
ingresen al proceso por la ventana, bajo la mscara de ser una prueba
de oficio (naturalmente, si el juez quiere).
5.
TERCERA PARADOJA: LA NULIDAD POR NO EJERCICIO DEL

PODER EX ART. 194 CPC
Pero sin duda la paradoja mayor se presenta a nivel de los

jueces de apelacin, en particular (por lo que nos es conocido) en las
Salas de Corte Superior, que suelen anular las sentencias porque el
juez dict su sentencia con prueba insuficiente.
Este fenmeno tiene serias implicancias pues, por un lado, se ha
ido consolidando en la praxis un supuesto de nulidad de la sentencia de
primera instancia, ni por asomo previsto en el CPC, fundada en la
insuficiencia probatoria y, por el otro, evidencia una injustificada
abdicacin de los jueces de apelacin de comportarse como jueces de
instancia. Que son los verdaderos problemas que, aparte del obvio,
que es que el proceso retroceda, presenta este fenmeno
En efecto, si se hace una rpida revisin de las sentencias de
apelacin que anulan las apeladas porque a criterio del juez de
apelacin se ha sentenciado con prueba insuficiente se advertir que
en algunas (no en todas) se toma como fundamento de la nulidad el
Art. 188 CPC, o sea aquella disposicin que indica que constituye
finalidad de los medios probatorios producir certeza en el juez respecto
de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Esto es en
muy interesante, pues como el Art. 171 del CPC establece que puede
anularse un acto procesal cuando careciere de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad, los jueces la que ni
han considerado que si el juez a quo funda su decisin en que no se ha
probado tal o cual hecho, no se ha logrado la finalidad de los medios
probatorios por lo cual la sentencia sera nula.
78
Esta
sorprendente
argumentacin,
no
es
definitivamente
atendible pues aparte de condenar a la nulidad a todas las sentencias

dictadas conforme al Art. 200 del CPC), lleva en s un grave equvoco:
el Art. 188 del CPC lo que establece es que el juez para resolver debe
fundarse en las pruebas (ofrecidas, admitidas y actuadas) y no en su
conciencia (o su estado de nimo) pudiendo, segn segundo prrafo
del Art. 191 CPC, adems (solo) complementar su conviccin en
sucedneos probatorios (o sea en razonamientos presuntivos). Tratar
de hallar en el Art. 188 del CPC la ratio para anular una sentencia,
asimilndola a un acto viciado por el no logro de su finalidad, es por
dems artificioso.
Pero, el Art. 188 del CPC constituye la premisa de la cual parten
los jueces de apelacin para anular y ordenar que el a quo disponga
tal o cual prueba ex Art. 194 del CPC, porque antes de resolver se
sostiene ex Art. 200 CPC, tendra que tener conviccin sobre tal o cual
hecho afirmado por alguna de las partes.
Esta argumentacin ha sido rechazada por la Corte Suprema, ya
sea en atencin a que el Art. 194 del CPC contiene una facultad y no
una obligacin (rectius, un deber) por lo que su no ejercicio no ejercicio
acarrea nulidad alguna o porque cuando se anula ordenando la
actuacin de una prueba de oficio se atenta contra la independencia
judicial, aunque no han faltado ocasiones para que, la propia Corle
Suprema, incurra en igual violacin de la independencia de sus jueces
subordinados.
6.
SIGUE LA ABDICACIN DE LOS JUECES DE APELACIN A SER

JUECES DE INSTANCIA
Ahora bien, aparte que efectivamente el Art. 194 del CPC
contiene un peligroso poder discrecional en cuanto se ejerce cuando
as lo quiere el juez, aparte del hecho de que una sentencia que se
funda en la consideracin de que no se prob tal o cual hecho os
legitimsima y validsima, el fenmeno de las sentencias que en sede
de apelacin se anulan para que el juez de primera instancia acte una
79
prueba dispuesta por el superior, implica una abierta abdicacin por

parte de los jueces de segundo grado de su funcin de ser jueces de
instancia.
En efecto, yo creo que nadie duda que los jueces de apelacin
sean jueces de instancia para ser ms precisos de segunda instancia,
en el sentido de que en virtud de la apelacin se les traslada la
competencia para conocer y decidir aquello que fue ya resuelto por el a
quo. Ello significa, entre otras cosas, que el juez de apelacin (y lo
propio vale cuando la causa sube en consulta) est envestido de los
mismos y exactos poderes del juez a quo, a los efectos de volver a
juzgar lo ya juzgado. Y entre esos poderes est justamente el de
revalorar toda la prueba admitida y actuada por el primer juez y, si es el
caso, admitir y actuar ante si otra prueba.
La posibilidad de admitir y actuar otra prueba (de parte) en
apelacin est, si bien con muchsimas limitaciones, claramente
prevista en el CPC de 1993 respecto de los procesos de conocimiento y
abreviados, tanto que si la nueva prueba se admite se fijar fecha para
la audiencia respectiva, la que ser dirigida por el juez menos antiguo,
si el superior es un rgano colegiado (as lo establece el prrafo final
del Art. 374 del CPC). Pero no slo eso, sino que y esto vale para todas
las llamadas vas procedimentales si frente a la apelacin del auto de
inadmisin de una prueba de parte, el ad quem lo revoca y admite tal
prueba, de haberse ya dictado sentencia en primera instancia el
superior la actuar antes de sentenciar (ultimo prrafo in fine del Art.
190 CPC). En estos casos, el juez ad quem no acta como mero
revisor de la primera instancia, en el sentido de que tendr que
atenerse al material fctico y probatorio del primer grado, por lo que es
obvio que, el ad quem puede resolver en base a un material probatorio
distinto de aqul que tuvo en cuenta el a quo. Que ello debera
significar que, al igual que el juez de primera instancia, el juez de
apelacin o en general el juez de segundo grado, para comprender
tambin cuando se conoce en va de consulta tiene tambin el poder
(discrecional) de ordenar la actuacin de los medios probatorios
80
adicionales que considere convenientes. Ello, cada vez que se anula

una sentencia de primera instancia porque se dict con prueba
insuficiente, los jueces de segundo grado toman una ilegtima va de
escape para no resolver. Si tanto quieren estar convencidos de las
afirmaciones de alguna de las parles, que dispongan ellos mismos la
actuacin de la prueba.
Sin embargo, as se hace y a las partes no le queda sino ver
como su proceso sube y baja de un nivel a otro en nuestra estructura
judicial y todo ello, ciertamente, en nombre de la noble verdad real, de
la paz social en justicia y del aunque suene increble derecho a una
tutela judicial efectiva.
81
LAS PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL
82
1.
INTRODUCCIN
En todos los procesos judiciales la actividad probatoria representa
uno de los asuntos ms importantes y relevantes, lo que se explica en
gran medida porque el resultado de los procesos est condicionado y
sujeto a que cada parte cumpla con la denominada carga de probar, que
no esotra cosa que el principio de autoresponsabilidad probatoria,
consagrado en el artculo 196 del CPC.
Si las partes incumplen con esta carga de probar, corren el riesgo
de ser merecedoras de decisiones desestimatorias, conforme lo
proclama el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
La actividad probatoria al interior del proceso civil comprende el
ofrecimiento de medios probatorios, su admisin, actuacin y valoracin,
sin dejar de considerar las cuestiones probatorias. Este panorama deja
claro que hay actividad probatoria desde el inicio hasta la culminacin
del proceso.
En el desarrollo de esta actividad probatoria participan lodos los
sujetos del proceso. Las partes ofreciendo y cuestionando los medios
probatorios, y el juez admitiendo, dirigiendo su actuacin y valorndolos,
para tomar la decisin final.
La descripcin realizada constituye lo que " podemos "denominar
la regla general de la actividad probatoria en los procesos civiles.
No obstante, en atencin a la presencia predominante del sistema
procesal publicstico en nuestro proceso civil, y en especial a las
facultades de direccin que el Cdigo ha establecido en favor de los
jueces, dicha regla se aplica, en ocasiones diversas, concurrentemente
con las denominadas pruebas de oficio que establecen los artculos 190,
inciso 2, y 194 del mismo Cdigo, asunto que constituye el objeto de
este artculo jurdico, y que comentaremos en las siguientes lneas.
Antes de ello, dejamos establecido que en la doctrina existe una
posicin marcadamente cuestionadora y discrepante del modelo que
recoge el Cdigo, no obstante lo cual consideramos que en tanto el
83
modelo se contine aplicando en sede nacional por los jueces,

corresponde aportar en favor del correcto uso de esta facultad.
2.
ALCANCES Y LMITES DE LA ACTUACIN DE LAS PRUEBAS DE

OFICIO
Como ya se ha dicho los artculos 190 inciso 2, y 194 del CPC
regulan las denominadas pruebas de oficio en el proceso civil. Como
toda facultad asignada a cualquier autoridad, su ejercicio no puede ser
arbitrario, sino garantista de los derechos fundamentales de la persona,
en este caso de los derechos de los justiciables. Diramos que existe
consenso en la doctrina para admitir que la correcta aplicacin y
ejercicio de esta facultad exige tener en cuenta por lo menos las
siguientes premisas o reglas:
2.1.
LAS PRUEBAS DE OFICIO NO SON TILES PARA SUSTITUIR A

LAS PARTES
La norma en estudi faculta al juez para que en decisin motivada
e inimpugnable, ordene la actuacin de los medios probatorios
adicionales, siempre que las ofrecidas por las partes no le resulten
suficientes para formarse conviccin sobre la materia controvertida.
El mandato es claro procede solo si el juez, con las pruebas
ofrecidas: por las partes, no llega a tener conviccin sobre la materia
controvertida, pudiendo en tal supuesto ordenar la actuacin de medios
probatorios adicionales, lo que no importa reemplazar a las partes. Lo
adicional supone que en el proceso las partes han cumplido con su
carga de probar, pero a pesar de ello el juez estima necesario actuar
adems otras pruebas. Asumir la posicin contraria, esto es que el juez
podra usar su facultad aun cuando las partes no cumplieron con su
carga de probar, equivale a convertir al juez en parte, lo que
desnaturalizara la esencia del proceso mismo. Esto significa por
ejemplo, que medios probatorios ofrecidos extemporneamente por
demandados rebeldes, o por litigantes o apelantes negligentes, no
84
deberan ser adquiridos o admitidos prima facie por los jueces, salvo que
se trate de casos lmite que enfrenten a la justicia con la formalidad o
cuando la ley lo autorice. Cabe destacar que toda decisin judicial que
ordene de oficio la actuacin de un medio probatorio debe cumplir la
exigencia constitucional y legal de la motivacin, para conocer con
certeza las razones de hecho y de derecho que han llevado al juez a
tomar tal decisin.
2.2.
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN DERIVAR DE LA FUENTE DE

PRUEBA CITADA POR LAS PARTES
La fuente de prueba est constituida por las personas y cosas
relacionadas con los hechos materia del proceso, que se encuentran en
una etapa preprocesal. La fuente de prueba, una vez que se inicia el
proceso, podra ser ofrecida por las partes para probar sus afirmaciones,
para cuyo propsito se recurre a los medios de prueba, que son los
instrumentos para demostrar lo que se alega.
Si las partes deben remitirse a a fuente de prueba para ofrecer
sus medios probatorios, tambin los jueces deben seguir igual
orientacin, pues en ningn caso la facultad que les otorga el CPC
significa posibilidad alguna de evadir este marco. As entonces, la
actuacin de las pruebas de oficio est condicionada a que la fuente de
prueba haya sido citada en el proceso por lo menos por una de las
partes, sin que esta haya llegado a ofrecerla como medio de prueba; en
este caso s es posible que el juez haga uso de su facultad. Por el
contrario, si ninguna de las partes ha citado la fuente de prueba,
tampoco puede el juez hacer uso de su facultad, pues importara
sustituirse a ellas. Es importante recordar que las partes son, en todo
caso, quienes deciden qu medios de prueba ofrecen para tener xito en
el proceso, asunto que les corresponde en atencin al principio de
autorresponsabilidad probatoria.
85
2.3.
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RELACIONARSE CON LOS

PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO
El tema u objeto de prueba est constituido por los llamados
hechos o puntos controvertidos. En efecto, en e! proceso no se
prueban todos los hechos alegados, sino solo aquellos en los que
exista discrepancia o controversia. De esta forma los jueces solo
admiten y adquieren para el proceso, en la etapa procesal
correspondiente, los medios probatorios pertinentes, es decir, los que
servirn para dilucidar los puntos controvertidos del proceso. No
obstante, tal corno lo establece si articulo 190 inciso 2 del CPC, el juez
puede ordenar la actuacin de pruebas de oficio cuando se trate de
derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales, debiendo
entenderse que este ltimo caso procede, incluso, en procesos
relacionados con derechos disponibles.
Si la regia es que solo deben probarse los hechos controvertidos,
y que el juez debe admitir aquellos medios probatorios pertinentes
para tal efecto, lgico es que la actuacin de las pruebas de oficio
debe respetar dicha regla, pues en caso contrario podramos llegar al
absurdo de que en uso de esa facultad los jueces podran generar
actividad probatoria respecto a hechos que no deben probarse o a
hechos que ni siquiera tienen relacin con la materia controvertida del
proceso, propiciando con ello dilacin y dispendio de recursos del
Estado y de las partes.
2.4.
LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RESPETAR EL DERECHO DE

CONTRADICCIN PROBATORIO
La actividad probatoria est gobernada por diversos principios

procesales, los que sirven de gua y pauta para su correcto desarrollo,
donde lo fundamental es el respeto al debido proceso legal y al
derecho de defensa de las partes.
86
Uno de esos principios probatorios es el de contradiccin de la

prueba, que significa, de un lado, el derecho de las partes a conocer
las pruebas del oponente, y de otro, el derecho a cuestionarlas. Ello
significa
que
la
actividad
probatoria debe
ser absolutamente
transparente, nada puede hacerse de manera oculta o reservada.

Cuando los jueces ordenan la actuacin de pruebas de oficio
tambin deben observar y cumplir con este principia, no siendo vlido
asumir
como
argumento
para
justificar
su
inobservancia,
la
inimpugnabilidad contenida en el artculo 194 del CPC. En efecto, lo

que no se puede impugnar, de acuerdo con dicha norma, es la
decisin del juez de hacer uso de su facultad, ms en ningn caso ello
debe suponer que dicho limite a la recurribilidad tambin sirve para
dejar de cumplir con el principio de contradiccin de la prueba. Asumir
corno posible y vlida esta posicin implicara aceptar que las partes
no tendran derecho a conocer y menos cuestionar las pruebas de
oficio que incorpora el juez, lo que no es correcto, en razn de que la
decisin en el proceso es respecto a la pretensin y por ende al
derecho de las partes, y si es as, entonces son ellos los que tienen
derecho a conocer y cuestionar todo aquello medios probatorios de
oficio tambin que ser considerado para que se resuelva el conflicto
que los involucra. Se grfica la correccin de esta conclusin, por
ejemplo, cuando un recibo de pago con el que se acreditara la
cancelacin de la deuda que se reclama en el proceso, es incorporado
de oficio por el juez, y el demandante advierte que la firma que se le
atribuye es falsa. No cabe duda de que el demandante tiene derecho a
conocer y cuestionar ese recibo, pues si no fuera as, vera afectada su
pretensin y derecho, en total estado de indefensin, lo que
evidentemente esta reido con el debido proceso legal y por ende la
validez de todo proceso.
3.
LA PRCTICA JUDICIAL
La aplicacin por los jueces de la facultad referida a las pruebas
de oficio se presenta en diversos supuestos y escenarios de! proceso.
87
En este trabajo anotaremos algunos de ellos con la sola idea de

destacar la importancia de cuidar su correcto ejercicio y manejo en el
proceso.
3.1.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EXTEMPORNEAMENTE

Independientemente de haberse ofrecido los medios probatorios
al demandar o contestar la demanda, existe una tendencia recurrente
de los justiciables a ofrecer y presentar medios probatorios fuera de los
momentos y oportunidades que el Cdigo les permite. Esto puede ser
puesto en prctica no solo por el demandado, quizs en su versin
mas comn de rebelde, sino tambin por el propio demandante, salvo
que en el caso de este ltimo existan las excepciones que para l
consagra el Cdigo.
Estos medios probatorios extemporneos suelen ser ofrecidos y
presentados, por ejemplo, en vspera de la audiencia donde se
admitirn los medios probatorios o despus de ella, en la audiencia de
pruebas o despus de ella, antes de expedirse la sentencia despus
de ella, es decir al apelarse. Los justiciables realizan esta actividad
obviando a veces con conocimiento de causa las reglas que en
materia de ofrecimiento de medios probatorios consagra el Cdigo. La
respuesta del rgano jurisdiccional ante este diversidad de supuestos
es diversa, encontrando, entre otras, aquella que simplemente la
rechaza en base a la formalidad procesal de oportunidad para ofrecer
los medios probatorios, o aquella que la admite por aplicacin literal
del Art. 194 del CPC, o la que sencillamente provee tngase presente,
opcin ltima realmente desconcertante no solo para quien los ofrece,
sino tambin para la otra parle, pues no se sabe con certeza si tales
medios probatorios forman o no parle del proceso, es decir si sern o
no valorados para decidir la controversia.
Corresponde al juez evaluar cuidadosamente esta actividad, a fin
de decidir si est o no frente a uno de los casos que amerite" la
actuacin de las pruebas de oficio, evaluacin necesaria que debe
hacerse en concordancia y respeto de los limites antes sealados, y
88
teniendo como norte concreto el debido proceso legal y el derecho de

defensa de las partes.
3.2.
INSTANCIAS
DE
REVISIN
Y MEDIOS PROBATORIOS DE
OFICIO
Tambin
suelen
encontrarse
decisiones
de
rganos
jurisdiccionales revisores de sentencias u otras decisiones finales,

donde se aborda el tema de las pruebas de oficio. De este tipo de
decisiones algunas simplemente son abstractas y otras concretas. En
efecto, hay decisiones que anulan las sentencias con el mensaje
genera! y abstracto para el juez "inferior" que debi haber hecho uso
de la facultad consagrada en el artculo 194 del CPC, es decir, actuar
pruebas de oficio. Y otras que tambin anulan la sentencia sealndole
al juez que debi de oficio actuar un determinado medio probatorio.
En el primer caso, el abstracto, sin duda alguna que resulta difcil
para el juez y los propios justiciables, saber con certeza a qu medio
probatorio se refiere el "superior", asunto que en verdad complica el
desarrollo de cualquier proceso, pues la nueva decisin que pudiera
adoptar el juez probablemente sea revisada otra vez, y si el superior
estima que no se cumpli con su orden o mensaje, probablemente
opte por anular nuevamente la sentencia, lo que sucede en no pocas
ocasiones. Esta prctica no favorece de ninguna manera la tutela
oportuna, pues por lo menos la dilacin se presenta por estas
incomprensiones de mensajes entre el emisor y el receptor.
En el caso de los mensajes concretos la cuestin no es menos
pacifica, pues no descartan, decisiones que se toman obviando los
limites la actuacin de pruebas de oficio, o de actuaciones probatorias
que quizs el juez inferior ha descartado por no ser necesarias para
resolver la controversia, y que sin embargo por el mensaje u orden del
"superior" se ve obligado e considerar para su nueva decisin.
89
Adems, en ambos casos, de por medio est el principio de

independencia judicial, con el cual los jueces estn protegidos incluso
frente a los llamados jueces "superiores". Al respecto, existe
jurisprudencia dictada por la Corte Suprema que hace prevalecer este
principio frente a la facultad contenida en el articulo 194 del CPC.
90
LA CARGA DE LA PRUEBA
91
1.
DEFINICIN
Conforme lo estipulado por el artculo 196 del Cdigo Procesal
Civil, la carga de probar sus dichos y afirmaciones recae en las propias
en las partes. Esto significa que el demandante y el demandando son
los primeros llamados a ofrecer y proporcionar los medios probatorios
que respaldan y demuestran la veracidad de lo que han dicho en la
demanda y contestacin de demanda, respectivamente.
La regla general de la carga de la prueba contenida en nuestro
Cdigo Procesal Civil responde al carcter dispositivo que tiene el
proceso civil en el Per, y en una gran parte de pases. En lneas
generales puede definirse el sistema procesal dispositivo como aqul
en virtud del cul se confa a las partes la iniciacin y desarrollo del
proceso, la delimitacin del contenido de la tutela y la aportacin de los
hechos y de las pruebas que constituirn fundamento de las
sentencias. Este principio dispositivo est consagrado en el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Sin embargo, la carga de la prueba que tienen tanto demandante
como demandando no implica que los medios probatorios puedan
ofrecerse en cualquier etapa del proceso y de manera desordenada,
como lamentablemente lo permita el Cdigo de Procedimientos
Civiles. El artculo 189 del Cdigo Procesal Civil10 dispone que los
medios probatorios han de ofrecerse en los actos postulatorios,
cumplindose en algunos casos ciertos requisitos expresamente
exigidos por el Cdigo Procesal Civil, como por ejemplo en los casos
de las pericias (debe indicarse los aspectos sobre los que el perito
deber emitir su dictamen) y los testigos (el oferente debe sealar
adems del nombre y direccin del testigo, su profesin y el punto
controvertidos sobre el cul declarar). El demandante debe hacerlo al
presentar su demanda, mientras que el demandando lo har cuando
conteste la demanda.
92
Sin perjuicio de lo expuesto, existen situaciones excepcionales

reguladas en el artculo 429 del Cdigo Procesal Civil11, en las que
cualquiera o alguna de las partes pueden ofrecer medios probatorios
luego de precluida la etapa postulatoria:
Cualquier parte puede ofrecer medios probatorios relacionados con
hechos nuevos, es decir, con hechos ocurridos con posterioridad a
la presentacin de la demanda o contestacin de la demanda,
segn corresponda;
El demandante puede ofrecer medios probatorios relacionados con
hechos que no fueron mencionados en la demanda pero que s lo
fueron en la contestacin de la demanda;
Cualquier parte puede ofrecer documentos cuya data es anterior a
la presentacin de la demanda y contestacin de demanda, segn
sea el caso, siempre y cuando se acredite que no pudieron ser
conocidos u obtenidos oportunamente. En todos los casos ser el
juez quien determine su admisin o no, y de suceder lo primero se
les denominar medios probatorios extemporneos.
93
LAS CUESTIONES PROBATORIAS
94
1.
INTRODUCCIN
El Nuevo Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de
1993, cambia radicalmente la manera como se vena administrando la
Justicia en el Per, modificndola sustancialmente, ubicando al Juez,
como un ente activo dentro del proceso y a quien se le ha concedido
facultades directrices que conllevan a resolver el conflicto de intereses
o la incertidumbre jurdica. Lamentablemente desde aqulla fecha
hasta la actualidad, no se cuenta an con la correspondiente
exposicin de motivos dada la importancia de tal norma en el sistema
procesal peruano, y como consecuencia de ello, los Magistrados al
momento de resolver una cuestin litigiosa recurren a efectuar
diversas y variadas interpretaciones de una norma especfica cuando
se est frente a un caso dudoso o exista un vaco legal, en estas
situaciones, como es obvio, se est ante la posibilidad de efectuar
interpretaciones errneas de las normas adjetivas, debido a que se
deja al criterio del juzgador resolver el caso concreto an cuando no
exista norma especfica o que existiendo no es clara o es defectuosa o
ambigua.
En este sentido, si bien existen cuatro artculos que regulan las

cuestiones probatorias, stas resultan deficientes que obligan al
juzgador interpretarlas teniendo en cuenta el proceso de que se trate.
En efecto, en los procesos abreviados y de conocimiento es factible
que ocurra la presentacin de pruebas con posterioridad a la etapa
postulatoria, es decir, pruebas sobre hechos nuevos o las ordenadas
de oficio por el Juez, cuyas circunstancias no son reguladas por tales
dispositivos legales, en cuyo caso, el juzgador resuelve aplicando su
criterio discrecional el mismo que vara en cada Juzgado an cuando
se trata de un mismo tipo de procesos. De igual manera, en cuanto a
los procesos sumarsimos, se evidencia la falta de regulacin expresa
en asuntos como establecer el plazo para interponer cuestiones
probatorias, en cuyo caso, de igual manera, se recurre a la
95
interpretacin extensiva de la norma sin que con ello se admita que

todos coinciden con tal o cual interpretacin.
Casos como los mencionados se dan en la prctica an cuando
en
la
norma
pareciera
que
no
fuera
as,
lo
que
implica,
necesariamente, una revisin exhaustiva de aquellos hechos que se

presentan en la prctica y que son resueltos con criterio o
interpretacin extensiva.
Es ste, precisamente, el objeto del presente trabajo, pues se
ha podido observar que la prctica va mas all de lo que aparece en la
norma y en ese sentido hemos podido indagar prima facie y comprobar
en el desarrollo de la investigacin que existe criterios que en algunos
casos coinciden pero que en otros discrepan tanto en la forma como
en el fondo al momento de resolver determinada cuestin probatoria.
Por consiguiente, el contenido de la investigacin que se presenta
tiene un alto grado de cientificidad debido a que no es una de
naturaleza jurdica formal, sino que es una, eminentemente, de
naturaleza jurdico social, es decir, se ha investigado en campo.
En efecto, no nos hemos contentado con estudiar el aspecto
terico de las cuestiones probatorios, que dicho sea de paso es muy
escaso en nuestro pas, sino que hemos intentado ir ms all del
gabinete, es decir, salir al campo que en ste caso fue ponernos en
contacto directamente con lo que sucede en la realidad, fruto de ello es
que hemos analizado resoluciones de cinco Juzgados Especializados
en lo Civil de Lima -tres de los cuales tramitan procesos sumarsimos y
dos procesos abreviados y de conocimiento-, y no contento con ello,
hemos procedido a encuestar a magistrados titulares, suplentes y,
fundamentalmente, a dos vocales superiores. En consecuencia la
investigacin realizada abarca casos de la realidad contrastados con la
norma
legal
especfica
para
luego
proponer
las
respectivas
recomendaciones.
En las recomendaciones se proponen algunas modificaciones,
ms que modificaciones, algunos agregados a los artculos existentes
en el Cdigo Procesal que regulan cuestiones probatorias.
96
Por lo que, el trabajo se divide en tres captulos marcadamente

diferentes en la forma pero que se interrelacionan en el fondo de tal
manera que nos ha permitido resolver el problema planteado. As, en
el primer captulo nos referimos a la identificacin del problema y al
marco terico; a su vez, este captulo se divide en dos ttulos, el
primero trata sobre la identificacin del problema en el que se hace
una sucinta referencia al proyecto de investigacin aprobado, y, en el
segundo, se desarrolla el marco terico tanto nacional como
extranjero; el segundo captulo se refiere al anlisis del problema
planteado el que a su vez est dividido en dos ttulos, el primero trata
del procesamiento de la informacin, en donde se expresa con
meridiana claridad la tabulacin de los datos obtenidos los que se
refieren tanto a los expedientes como al cuestionario; en el segundo
ttulo se estudia la interpretacin de los datos y es en ste en donde
encontraremos los resultados de la investigacin propiamente tal, pues
contiene el desarrollo de la misma respondiendo a cada pregunta
formulada en el planteamiento del problema; y, el tercer captulo est
referido a las conclusiones y
2.
MARCO TERICO
2.1.
ASPECTOS GENERALES
El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por
haber sido sometido para su resolucin a un rgano de la
Jurisdiccin), se inicia por una exposicin de apariencias de hechos,
narrada por una de las partes y contradicha por la otra. A estas
apariencias se trata, tanto por las partes como por el Juez, de ponerlas
en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si
coincide aquella versin subjetiva o apariencia narrada en juicio con la
realidad del objeto narrado.
Junto con sta apariencia narrada en juicio, el litigante debe
acompaar todo el caudal probatorio a fin de que el Juez, en el
momento oportuno, pueda contrastar la apariencia alegada con la
existencia o realidad de los hechos.
97
En sta etapa procesal, llamada en nuestro sistema como la

etapa postulatoria, la parte que considere que un determinado medio
probatorio ofrecido carece de validez o que manifiestamente no
cumpla con los requisitos formales fijados para el medio de prueba,
puede hacer valer las cuestiones probatorias.
Consiguientemente, los peligros que se derivan del carcter
subjetivo de la prueba testimonial y los derivados de la nulidad y
falsedad de los documentos presentados como medios probatorios y, a
su vez, la imposibilidad de la actuacin de un medio probatorio, han
determinado al legislador a establecer adems de las restricciones
para su admisin reguladas por el Cdigo Procesal Civil, las
circunstancias por las cuales an siendo presentada la prueba, debe
excluirse por completo o que disminuyan su eficacia probatoria.
Estas circunstancias son, precisamente, las llamadas cuestiones
probatorias (tachas y oposiciones) por las que el litigante perjudicado
puede tachar la declaracin de un testigo o el defecto formal o nulidad
o falsedad de una prueba documental; as mismo puede oponerse a la
actuacin de determinado medio probatorio.
Estas instituciones procesales si bien no fueron conocidos desde
siempre como tales (tacha y oposicin), cierto tambin es que el
sentido
de
tales
fueron
conocidas
en
pocas
anteriores,
fundamentalmente en la iniciacin del Sistema Procesal cuando en el

Derecho
Procesal Italiano se le conoci como la prueba de los
motivos que pueden hacer sospechosa la declaracin de testigo,

cuando una de las partes decida investigar la atendibilidad concreta
del cada testigo.
Sin embargo, a lo largo de la historia del Derecho Procesal tanto
las tachas como las oposiciones, fueron mejorando en su tratamiento
hasta llegar al tratamiento actual concebido en el Proceso Civil
Peruano.
98
2.2.
CUESTIONES PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Dentro de las denominadas cuestiones probatorias se incluyen la

tacha que puede formularse contra testigos prohibidos de declarar (Art.
229 CPC) o contra documentos afectos de nulidad o falsedad (Arts. 242
y 243 CPC), as como la oposicin que puede plantear contra mandatos
del Juez que ordenan la declaracin de parte, la exhibicin de
documentos, la prctica de una pericia o la realizacin de una inspeccin
judicial (Art. 300 CPC).
2.3
TRMITE DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS

La tacha de un documento puede formularse alegndose que l
est afecto de alguna causal de nulidad o de alguna causal de falsedad.
Asimismo, la tacha de un testigo puede formularse alegndose que l
est prohibido para declarar como tal por estar incurso en alguna de las
prohibiciones establecidas por el numeral 229 del Cdigo Procesal, o por
estar incurso en alguna de las causales previstas por los artculos 305 y
307 del indicado ordenamiento procesal (Art. 300 CPC). Del mismo
modo, se puede formular oposicin contra el mandado del Juez que
ordena la actuacin de una declaracin de parte, la exhibicin de un
documento, la realizacin de una pericia o la prctica de una inspeccin
judicial.
Por ejemplo, puede solicitarse la prctica de una pericia como
prueba anticipada y el Juez disponer su realizacin. La parte contraria,
es decir, la persona con quien se pretende litigar en el futuro, puede
oponerse a la actuacin del indicado medio probatorio aducindose que
el solicitante no ha sealado el riesgo de que el transcurso del tiempo u
otra circunstancia pueda alterar algn hecho o constatar.
La tacha o la oposicin contra la actuacin de medios probatorios
deben plantearse en el plazo que establece cada va procedimental
contado desde la notificacin de la resolucin que lo tiene por ofrecido,
precisndose con claridad los fundamentos en que se sustentan y
99
acompandose la prueba respectiva (Art. 301, primer prrafo CPC). En

el proceso Sumarsimo, la tacha o la oposicin a un medio probatorio
tiene que formularse en la audiencia nica (Art. 553 CPC). Corrido
traslado de la tacha o de la oposicin, la parte contraria absolver el
trmite exponiendo sus fundamentos con claridad, en el mismo plazo
para proponerlas, anexndose los medios probatorios correspondientes.
La tacha u oposicin, y sus respectivas absoluciones, que no
cumplan con los requisitos anotados sern declaradas inadmisibles de
plano por el Juez mediante decisin inimpugnable. Empero, estos
requisitos no se exigen tratndose de las absoluciones que se formulan
en el proceso sumarsimo.
La audiencia para la actuacin de los medios probatorios
relacionados a la tacha y oposicin se realiza en la misma audiencia
conciliatoria y de fijacin de puntos controvertidos.
El medio probatorio cuestionado ser actuado no obstante la
tacha formulada contra l o la oposicin propuesta, sin perjuicio de que
su eficacia sea resuelta en la sentencia o mediante decisin anterior al
fallo debidamente fundamentada e inimpugnable (Art. 301, cuarto
prrafo CPC).
Si se tuviera conocimiento de la causal para tachar un documento
o un testigo, o para formular oposicin a un medio probatorio con
posterioridad al plazo para proponerlas, se informar al Juez mediante
escrito, adjuntando el documento que lo acredite. El Cdigo admite
como nico medio probatorio para acreditar la causal que recientemente
hubiera conocido la instrumental. El Juzgador, sin otro trmite que poner
en conocimiento de la otra parte, evaluar el informe al momento de
sentenciar la causa. (Art. 302 CPC).
100
LA TACHA
101
ETIMOLOGA DE LA TACHA
Proviene del francs tache "mancha", antiguo francs teche, y
ste del franco teca "signo, marca". La palabra francesa no tena sentido
peyorativo hasta el siglo XVII, sino que designaba, simplemente una
marca distintiva, sea buena o mala.
2.
DEFINICIONES
Para el procesalista COUTURE, EDUARDO J. Tacha es:
"Impugnacin que un litigante formula sobre la persona o dichos de un
testigo, con el objeto de destruir o disminuir la eficacia de su
declaracin".
En cambio el Tratadista HUGO ALSINA, haciendo alusin a la
Norma Procesal de Buenos Aires, entiende por Tacha como: "Los
peligros que derivan del carcter subjetivo de la prueba testimonial han
determinado al legislador a establecer, adems de las restricciones para
su admisin que hemos examinado anteriormente, las circunstancias por
las cuales, an siendo admisible la prueba, debe excluirse por completo
la declaracin del testigo (Tacha Absoluta) y aquellas que no la excluyen
pero que disminuyen su eficacia probatoria (Tachas Relativas). Tales
precauciones propias del rgimen de las pruebas legales, existan ya en
las legislaciones ms antiguas, como se comprueba con la lectura del
Cdigo de MAN, cuyas leyes 63 y siguientes del Ttulo VIII, prohben
que se tome en cuenta las declaraciones de los que estn denominados
por un inters pecuniario, los amigos, parientes, criados, etc.. En la
actualidad estn casi totalmente eliminadas en materia penal, donde se
permite al Juez apreciar el valor del testimonio de acuerdo con sus libres
convicciones.
Son Tachas, dice Jos M. Manresa y Navarro: "segn el lenguaje
forense, los defectos o causas de inverosimilitud o parcialidad que
concurren en los testigos, y se alegan para invalidar o desvirtuar la
fuerza probatoria de sus declaraciones".
Sin embargo, conforme lo regula el Sistema Procesal peruano, la
tacha no solamente se puede interponer con la finalidad de cuestionar la
102
probidad del testigo propuesto, sino que tambin con la finalidad de

cuestionar, valga la redundancia, respecto a la validez o invalidez de un
documento; en efecto, segn el Art. 242 y 243 del CPC, se admiten las
tachas de documentos por falsedad y nulidad. Al respecto, el Dr. Pedro
Velaochaga, en su Obra titulado "Juicio Ordinario", define con precisin
la diferencia existente entre nulidad y falsedad de documento. As,
respecto a la NULIDAD y FALSEDAD, el referido autor dice: "La nulidad
se refiere a un defecto esencial del documento, que lo hace
absolutamente ineficaz, de tal manera que no tiene ninguna validez
formal. En cambio, la falsedad proviene de una discrepancia entre lo que
aparece en el documento y la realidad, ya sea por alteracin material del
documento, alteracin con borraduras y enmendaduras del texto original
o intelectual del instrumento, ya sea por la alteracin de la realidad,
consignando hechos falsos o actos distintos de los que deban aparecer,
as la alteracin de cantidades, dar por recibido el precio de la venta
para disimular una donacin, etc.
Por otro lado, compartiendo los conceptos vertidos anteriormente
respecto a lo que se debe entender por Tacha, uno de los tratadistas
modernos, ha esbozado dichos conceptos, no slo perfeccionndolos,
sino que tambin incluyendo en l la realidad procesal vigente en las
ltimas dcadas. Nos estamos refiriendo a JUAN MONTERO AROCA,
quien en su Libro Derecho Jurisdiccional, Tomo II del ao 1,995, nos
dice: "Decamos hace un momento que una de las formas de poner de
manifiesto la incapacidad del testigo es adems de las inhabilidades, a
travs de la posibilidad de tacharlo. El sistema de tachas se basa, al
igual que el de inhabilidades, en el deseo de que los testigos sean
personas imparciales, objetivas y fiables. Ahora bien, as como las
inhabilidades de los artculos 1.246 y 1.247 CC se referan al momento
anterior al interrogatorio testifical, y si el testigo reconoca al contestar a
las preguntas generales de la ley alguna causa ya no se proceda a
aqul; las tachas se ponen de manifiesto una vez se ha interrogado al
testigo, por tanto, una vez ha sido odo por el Juez (v. el Art. 661 LEC).
En este sentido, su declaracin, adems de ser admisible, es
vlida. As ha sido reconocido por la jurisprudencia (26 noviembre 1,943,
103
RA 1.294; y 17 mayo 1,974, RA 2.089). Lo nico que ocurre es que el

motivo pone sobre aviso al Juez acerca de ponderar con cautela su
declaracin, incluso si al contestar a las preguntas generales de la ley el
testigo ya advierte o da a entender que podra ser tachado o as lo
aprecia el Juez. Con otras palabras: si el testigo reconoce la causa de su
tacha, no debe ser tachado, por ser intil.
En este sentido, es necesario hacer alusin a lo que pasa en
nuestro sistema procesal, ya que en similar criterio se ha optado por
actuar el medio probatorio tachado u opuesto en la respectiva audiencia,
sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia. As mismo,
nuestro sistema procesal admite la posibilidad de tachar al testigo
propuesto con posterioridad a los plazos sealados en cada va
procedimental, es decir, por causal de impedimento conocido con
posterioridad, en cuyo caso, el Juez lo tendr en cuenta al momento de
sentenciar.
Mediante la tacha se trata de rechazar el dicho del testigo
presentado por la parte contraria. La tacha no es, en realidad, una
incapacidad, sino una censura. Las tachas tienen el significado comn
de no referirse a los requisitos, sino a los efectos del testimonio.
3.
TACHA DE FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTOS

"Cuando la parte contra quien se opone un documento privado no
autntico y que es citada a reconocerlo, manifiesta que no lo acepta o
que lo rechaza, est negando el hecho de su autenticidad y por lo tanto
le impone a quien lo adujo como prueba, la carga de demostrarla; para
satisfacer sta tiene dos caminos: los trminos probatorios comunes y el
trmite especial para verificar su autenticidad que contempla el Art. 275
del CPC, igual al de la tacha de falsedad material a solicitud de quien
present el documento...".
La tacha de falsedad material "se refiere a la firma o al texto del
documento; en el segundo caso se trata de falsedad material por
104
alteracin del contenido mediante lavado, borraduras, supresiones,

cambios o adiciones de su texto; en el primero de suplantacin de firma.
La circunstancia de proponer o no el incidente de falsedad
material en la oportunidad exigida por la ley procesal, es muy
importante, por que en caso negativo se tiene por reconocido el
documento si era privado no autntico, sin que posteriormente pueda
desconocerse, ni impugnar la autenticidad, y el Juez debe rechazar de
plano la tacha que se formule. Si se trata de documento pblico o
privado autntico o cuyas firmas gocen de presuncin de autenticidad,
formulada la tacha, la carga de la prueba de falsedad corresponde a
quien alega sta, si es documento privado no autntico, le corresponde
la carga de probar su autenticidad a la parte que lo present para aducir
a su favor efectos jurdicos sustanciales o simplemente probatorios.
La autenticidad o falsedad del documento puede ser demostrada
con la utilizacin de cualquier medio probatorio. As, por ejemplo,
pueden recibirse declaraciones de personas que observaron el hecho de
la firma del documento o el de cuando se manuscribi, pero, de todas
maneras, resulta til el examen de la pericia grafolgica.
4.
RECUSACIN DEL PERITO

Al igual que el sistema de inhabilidades y tachas de los testigos
persegua que stos fueran imparciales, la ley quiere tambin que el
perito proceda a elaborar su dictamen en una forma objetiva y que las
personas que lo hagan sean insospechadas para que su dictamen
pueda ser considerado imparcial. Esto es bsico si tenemos en cuenta la
labor de auxilio al juez que realiza el perito. Pues bien, para garantizar la
imparcialidad se concede a las partes el derecho de recusar a los peritos
por las causales sealadas en el Art. 303 del CPC.
5.
INICIATIVA DE PARTE
105
La alegacin de las tachas, y por ende de las oposiciones, es

atributiva de las partes; el Juez no puede considerarlas de oficio es
decir, el Juez no puede cuestionar de oficio la declaracin de un testigo
propuesto, de lo que se colige que nicamente puede tomar en cuenta
las tachas invocadas por las partes, de donde resulta que est en manos
de ellas dar eficacia al testimonio o invalidarlo, condicionando as el
criterio del Juez.
Lo mismo ocurre con la actuacin de los documentos ofrecidos,
pues cuando stos se tratan de documentos privados, no requiere ser
reconocido cuando no se ha interpuesto tacha al mismo, lo que refuerza
las razones por las cuales slo procede interponer tachas a pedido o
iniciativa de parte.
"Cada parte puede tachar los testigos que hayan sido postulados
por la otra, o citados de oficio por el Juez. La tacha deber formularse
por escrito antes de la audiencia sealada para la recepcin del
testimonio u oralmente dentro de ella; cuando se trata de inhabilidades,
sean absolutas o las relativas, el Juez al declarar probada la tacha se
abstendr de recibir el testimonio. "El Juez apreciar los testimonios
sospechosos de acuerdo a las circunstancias". Se debe examinar,
consideradas las circunstancias, si se da un grado tal de enemistad que
afecte la credibilidad que se le debe dar al deponente.
La Corte Superior de Justicia en Colombia ha precisado la
diferencia entre sospecha y la inhabilidad y la forma cmo debe
proceder el funcionario en cada caso. SOSPECHA: alude a una
presuncin de parcialidad en lo que se declara y tiene como causa
vnculos del declarante con alguna de las partes, lo cual puede conducir
a que el testigo est llevado por un inters que lo inclina a faltar a la
verdad. INHABILIDAD es, en cambio, incapacidad del testigo para
declarar.
La Tacha del testigo sospechoso se resuelve en la sentencia. La
tacha
por inhabilidad, el Juzgador debe resolverla en la misma

106
audiencia y abstenerse de recibirla, si fuera el caso. En suma, la

declaracin del testigo tachado por inhabilidad, si stos se prueba, no se
recibe, pues hay incapacidad. En cambio la declaracin del testigo por
sospecha de parcialidad, se debe practicar, pero su calificacin se har
en el fallo o al decidir el incidente, si fuera el caso, acordes con las
reglas de la sana crtica"
6.
DIVISIN
Se suele dividir las tachas hasta en tres categoras: a la persona,
al examen y al dicho. Las tachas a la persona estn enumeradas en los
Arts. 229, 305 y 307 del CPC. Las tachas al examen son las que se
fundan en el hecho de haberse violado alguna de las disposiciones para
el ofrecimiento y recepcin de la prueba, por ejemplo, cuando no se
indicase la profesin o domicilio del testigo, o los testigos no han sido
examinados separadamente, o se omiti la formalidad del juramento,
etc.,. Las tachas al dicho se refieren a las manifestaciones del testigo,
las que se impugnan por considerarlas obscuras, contradictorias,
inverosmiles o falsas.
Pero, dentro de nuestro rgimen procesal, no existen otras tachas
que las que se refieren a las personas; sin embargo, el sistema
dispositivo que lo regula en que el Juez es el Director del Proceso,
permite que en el momento de su actuacin, el Juez acepte las
impugnaciones al dicho del testigo. Y en cuanto a la omisin de
formalidades legales al momento de su proposicin, constituyen
causales de nulidad conforme la regla del Art. IX del Ttulo Preliminar del
CPC, pero dichas irregularidad pueden ser formuladas en los alegatos e
incluso declararse de oficio la nulidad, segn sea el caso.
7.
TACHA DE TACHA
107
Al no ser restrictiva la proposicin de los medios probatorios de la

Tacha que se deduce, se puede
proponer testigos pata acreditar la
tacha de testigos, aquellos, es decir los testigos propuestos para probar

la tacha, pueden estar a su vez afectados por
tachas; pero no se
admite, en cambio, la prueba testimonial porque ello prolongara

indefinidamente el juicio, desde que si se autorizara por primera vez la
testimonial para probar tachas respecto de testigos de la misma clase,
por
una
exigencia
ineludible
de
lgica,
habra
que
admitirla
indefinidamente.
108
LA OPOSICIN
109
1.
ETIMOLOGA
Del latn Oppositio, nis, nomen actionis, del verbo oppono, ere
"oponer" (supino oppositum), literalmente "poner frente a", compuesto de
"frente a", y de ponoere "poner".
2.
DEFINICIONES SOBRE OPOSICIN
En general, accin y efecto de impugnar un acto o conjunto de

actos mediante recurso, incidente, querella, tacha
u otra va
conducente, demandando su invalidacin.

Sin embargo, es de notar que tanto la oposicin como la tacha en
la mayora de las legislaciones, e incluso en el nuestro, son considerado
como medios jurdicos para cuestionar un medio probatorio ofrecido por
alguna de las partes, lo que significa que todas aquellas circunstancias
tratadas en el tema de tacha, tambin se aplican a la oposicin.
Puede definirse la oposicin, escribe Jaime Guasp, como "una
declaracin de voluntad por la que se reclama del rgano Jurisdiccional
frente al actor la no actuacin de la pretensin. La oposicin
procesalmente hablando, es un acto, una declaracin de voluntad por la
que el sujeto pasivo de la pretensin solicita del Juez, frente al actor, la
desestimacin de la actuacin pedida por ste (resistencia o
desconocimiento), y es, en consecuencia, en este plano de actividad
estricta donde tiene que centrarse el estudio de la oposicin. La
oposicin deber ser posible, fsica y moralmente idnea y con causa. El
contenido de la oposicin debe reflejar de modo completo y suficiente
toda la materia defensiva con que el opositor quiere integrar su
declaracin de voluntad.
3.
OPOSICIN A LA PERICIA
110
El proponente de que se actu la prueba pericial, al solicitar su

designacin debe ya indicar el objeto de la pericia fijando los puntos de
la misma con suficiente claridad. Ello permite a la otra parte oponerse a
la diligencia si es improcedente; aportar los elementos de juicio que con
ella se pretenden, con lo cual se hara superflua
111
112
113
DERECHO A LA PRUEBA
Tema
: Derecho al debido proceso
Sub Tema
: Derecho a la prueba
Resolucin N
: 04831-2005-HC/TC
Fecha de publicacin
: 05/09/2006
Caso
: Rubn Silvio Curse Castro
Sumilla
El derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la
medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido
proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este
sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en
el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos.
Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin
est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de
que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lmites
extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites
intrnsecos- (FJ 4-9)
114
EXP. 4831-2005-PHC/TC
AREQUIPA
RUBN SILVIO
CURSE CASTRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes de agosto de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
I.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Valentn
Curse Capatinta, a favor de don Rubn Silvio Curse Castro, contra la
resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas 378, su fecha 26 de mayo de 2005, que declara
improcedente la demanda de autos.
II.
ANTECEDENTES
1.
Demanda
Con fecha 26 de abril de 2005, el recurrente interpone demanda de
hbeas corpus contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa alegando que se han vulnerado sus derechos a la
presuncin de inocencia, al debido proceso y a la libertad personal.
Manifiesta que en el marco del proceso penal que se le sigue por el
delito de homicidio calificado, se le practic la prueba pericial de ADN,
logrndose determinar que las muestras de sangre encontradas en sus
prendas de vestir no correspondan al perfil gentico de la vctima. Por
este motivo, se vari la medida de prisin preventiva por la de
comparecencia restringida con detencin domiciliaria. Seala que, no
obstante esto, mediante resolucin de fecha 15 de abril de 2005, la
115
demandada revoc esta medida y dispuso, nuevamente, su detencin

sin tomar en consideracin la prueba de ratificacin pericial de ADN.
2.
Investigacin sumaria de hbeas corpus

Realizada la investigacin sumaria, el demandante se ratifica en
el contenido de su demanda. Los demandados, por su parte, convergen
en afirmar que la decisin adoptada por la Sala se sustent en las
pruebas actuadas en el expediente y que el dictamen pericial al que
alude el recurrente fue presentado en fecha posterior a la expedicin de
la resolucin que se cuestiona. Asimismo, afirman que no ha existido
vulneracin alguna de los derechos fundamentales del demandante
puesto que la resolucin que dispone su detencin fue emitida conforme
a ley, respetando las garantas constitucionales y el debido proceso.
3.
Resolucin de primer grado

Con fecha 6 de mayo de 2005, el Noveno Juzgado Penal de
Arequipa declara improcedente la demanda argumentando que de lo
actuado se desprende que la resolucin fue emitida dentro de un
proceso regular y que la Sala no tuvo a la vista la ratificacin pericial del
ADN al momento de resolver, puesto que este medio probatorio fue
incorporado al expediente en fecha posterior. Asimismo, seala que el
recurrente podr hacer valer los nuevos medios probatorios en la va
regular.
4.
Resolucin de segundo grado

Con fecha 26 de mayo de 2005, la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa confirma la apelada por los
mismos fundamentos.
116
III.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. Del anlisis integral de lo que obra en autos, se advierte que el
demandante pretende, esencialmente, que el Tribunal Constitucional
se pronuncie sobre la vulneracin del derecho fundamental al debido
proceso y, en consecuencia, a la libertad del favorecido, en la medida
en que la Sala Penal revoc el mandato de detencin domiciliaria sin
considerar la ratificacin de la prueba pericial de ADN.
2. Al respecto, es necesario precisar lo siguiente. El Tribunal
Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda
establecer la responsabilidad penal de una persona, o calificar el tipo
penal en el que se subsume la conducta del imputado, pues estos
mbitos son de exclusiva competencia de la jurisdiccin penal
ordinaria. Sin embargo, lo sealado tiene como nica y obligada
excepcin la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente
que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnera o
amenaza un derecho reconocido por la Constitucin, el Tribunal no
solo puede sino que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la
eventual vulneracin de un derecho fundamental.
3. Evidentemente, no se trata de que el Juez constitucional revise todo
lo realizado por el Juez ordinario, sino, especficamente, que controle
si en el ejercicio de la funcin jurisdiccional se ha vulnerado o no un
derecho fundamental. Para proceder de dicha forma existen dos
referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial
efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresin
subjetiva y especfica, ambos previstos en el artculo 139, inciso 3, de
la Constitucin. En ese sentido, es desde la perspectiva del debido
proceso que el Tribunal Constitucional ingresar al anlisis de fondo
de la presente demanda.
117
Debido proceso y derecho fundamental a la prueba

4. Este Tribunal Constitucional ha sealado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ
133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin
constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito
del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso
3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que
asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador
sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a
restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales
lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en
cuestin lmites intrnsecos.
5. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con
la presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la
frmula siguiente: la persona se considera inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este es el
enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la
Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en
cierta forma, lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8, inciso 2, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
6. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba
apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances
que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios
pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a
su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho
118
fundamental a la prueba. Constituye un derecho bsico de los

justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las
partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen
el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa.
7. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo
con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid.
STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios,
a
que
estos
sean
admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure

la produccin o conservacin de la prueba
a partir de la actuacin anticipada de los
medios probatorios y que stos sean
valorados de manera adecuada y con la
motivacin debida, con el fin de darle el
mrito
probatorio
que
tenga
en
la
sentencia. La valoracin de la prueba debe

estar debidamente motivada por escrito,
con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mrito ha sido efectiva
y adecuadamente realizado.
8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido
del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de
manera adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva
una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del
Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son
aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a
119
los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes

pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas
sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.
9. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho
fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso.
Anlisis del caso concreto
10. Realizadas estas precisiones en torno a la relacin del proceso
constitucional de hbeas corpus con el derecho fundamental al
debido proceso y entre este y el derecho a la prueba, el Tribunal
Constitucional proceder a analizar el presente caso.
11. El demandante afirma que al favorecido, en virtud de la prueba
pericial de Biologa Forense ADN 072-04, de fecha 10 de diciembre
de 2004 (f. 194), se le revoc el mandato de detencin por el de
comparecencia restringida con detencin domiciliaria, mediante
resolucin de fecha 28 de diciembre de 2004 (f. 188). No obstante,
segn el demandante, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, sin considerar la prueba de ratificacin pericial
de Biologa Forense ADN 022-05, de fecha 18 de marzo de 2005 (f.
50), mediante resolucin de fecha 15 de abril de 2005 (f. 55), revoc
el mandato de detencin domiciliaria por el de detencin.
12. Por su parte, los emplazados sealan que el Dictamen Pericial de
Biologa Forense 022-05 fue presentado el 22 de abril de 2005; es
decir, posteriormente a la expedicin de la resolucin antes aludida,
que es de fecha 15 de abril de 2005 (f. 82), por lo que la nueva
prueba que se acompaa debe ser presentada en el proceso
principal para su valoracin correspondiente y dems efectos que ella
pueda producir (f. 88).
120
13. Considerando que el derecho fundamental a la prueba comporta,

para el Juez, la exigencia de que las pruebas actuadas dentro del
proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la
motivacin debida, el Tribunal Constitucional advierte que la
ratificacin pericial de Biologa Forense ADN 022-05 fue presentada
junto con el informe escrito, de fecha 5 de abril de 2005, en el cual se
alude al dictamen pericial referido, tanto en el contenido del escrito
como en la relacin de anexos que se adjunt, segn se desprende
de fojas 57. Siendo ello as, este Tribunal considera que la Tercera
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa no ha
valorado la prueba de Biologa Forense aportada por el favorecido,
no obstante haber sido oportunamente introducida en el proceso
penal que se le sigue por la supuesta comisin del delito de homicidio
calificado; lo que, a juicio de este Colegiado, constituye una
vulneracin del derecho a la prueba y, por ende, al debido proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO:
1. Declarar fundada la demanda.
2. Disponer la NULIDAD de la resolucin de la Tercera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fecha 15 de abril de 2005,
sin que ello conlleve la inmediata libertad del procesado, cuya
sujecin personal al proceso penal debe ser definida por la citada
Sala Penal, mediante una nueva resolucin que valore la ratificacin
pericial de Biologa Forense ADN 022-05.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
121
BIBLIOGRAFA
REYNALDO BUSTAMANTE ALARCN; APUNTES DEL DERECHO
PROCESAL; ARA EDITORES, LIMA 1997, PGS 63-95.
ARIANO DEHO EUGENIA; LAS PRECUSIONES PROBATORIAS:
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MAYOR DE SAN MARCOS; AO IX N 12, LIMA, 2006, PGS 13-21.
ALVARADO VELLOSO ADOLFO, LA INCUMBENCIA DE LA PRUEBA,
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1,994, BIBLIOTECA JURDICA DIKE.
LINKOGRAFIA
www.monografias.com
www.gacetajuridica.com.pe
www.cnm.gob.pe
122

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1

Siendo juez no hagas injusticias, ni para

En primer lugar le damos gracias a Dios y tambin dedicamos este

En este sentido, si bien existen cuatro artculos que regulan las

Casos como los mencionados se dan en la prctica an cuando en la norma

NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA

NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR

EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR

EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR

MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO A PROBAR Y

LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

DERECHO A QUE SE ADMITAN LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O PRECLUSIN EN MATERIA

PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 36

PRINCIPIO DE IDONEIDAD O CONDUCENCIA DE LOS MEDIOS

PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

3. DERECHO A QUE SE ACTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE INMEDIACIN EN MATERIA PROBATORIA

PRINCIPIOS DE CONTRADICCIN Y DE COMUNIDAD DE LOS

3.3 DERECHO A QUE SE VALOREN DEBIDAMENTE LOS MEDIOS

MEDIOS PROBATORIOS TPICOS

d. LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL

MEDIOS PROBATORIOS ATPICOS

EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO

PREMISA: LOS PODERES UEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA EN El CPC

LA REAL DIFERENCIA ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL DE 1993:

LA PRIMERA PARADOJA: LA PRUEBA OFRECIDA POR LA

LA SEGUNDA PARADOJA: PRUEBA NO ADMITIDA, PERO

TERCERA PARADOJA: LA NULIDAD POR NO EJERCICIO DEL

SIGUE LA ABDICACIN DE LOS JUECES DE APELACIN A SER

ALCANCES Y LMITES DE LA ACTUACIN DE LAS PRUEBAS

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RELACIONARSE CON LOS

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN DERIVAR DE LA FUENTE

LAS PRUEBAS DE OFICIO NO SON TILES PARA SUSTITUIR

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RESPETAR EL DERECHO

MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EXTEMPORNEAMENTE

INSTANCIAS DE REVISIN Y MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO

CUESTIONES PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

TRMITE DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS

TACHA DE FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTOS

RECUSACIN DEL PERITO

DEFINICIONES SOBRE OPOSICIN

NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA

Sobre la prueba existen distintas definiciones, como por ejemplo

Devis Echanda, manifiesta lo siguiente: "Dijimos que desde el

determinante de los hechos existe dificultad en el magistrado al

NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA

jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es

litisconsortes facultativos, coadyuvantes, e inclusive intervinientes

ciencia, de la tcnica y del derecho, teniendo en cuenta las mximas de

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR

juzgador la conviccin o certeza sobre los hechos afirmados por las

ECHANDA, creemos que "[...] no se trata de una certeza metafsica,

EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR

tienen el poder de proponer los medios probatorios que pretenden sean

corresponde a las partes, el juez no puede ejercer eficazmente su

EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR Y SU

los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de

sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de

ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ste

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel que tiene