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Derecho de Familia - Tomo I (Rene Ramos Pazos)
Derecho de Familia - Tomo I (Rene Ramos Pazos)
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DERECHO DE FAMILIA
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Sexta edicin actualizada
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DERECHO DE FAMILIA
Tomo!
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
DERECHO DE FAMILIA
TOMOI
Sexta edicin actualizada
EDITORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
www.editorialjuridica.cl.
A MODO DE PRESENTACIN
DE ESTA SEXTA EDICIN
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DE
DERECHO DE FAMILIA
pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, publicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modific
aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo,
al haberse preparado la quinta edicin cuando recin entraba
en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible
vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina
se ha encargado de analizar y precisar. As ocurre, por ejemplo,
en materia de divorcio, con la compensacin econmica y con
la excepcin de no haber cumplido el actor con la obligacin de
proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha
parecido til hacer esta nueva edicin que da cabida a aquellas
opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular
han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de
alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152.
Slo me resta esperar que esta sexta edicin tenga la misma
acogida que las cinco anteriores.
REN RAMOS PAZOS
Ciudad Universitaria de Concepcin, febrero de 2007
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
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:~.
Jos Castn Tohcas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1", pg. 28.
Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edicin 1963,
pg. lO.
DERECHO DE FAMILIA
INTROntJCCIN
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recordamos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su
artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin
y a la familia, propender al fortalecimiento de sta ... ".
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente
a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial?
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento
de una y otra". 3 En el mismo sentido Jorge Ovalle. 4 Con slidos
argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos
Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2o del artculo 1o del
texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de
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INTRODUCCIN
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artculo 1o de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio
es la base principal de la familia" demuestra que puede existir
una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin
debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo
una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida".
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay
muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen
una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita,
entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios,
el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de
los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia
establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas
o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia
a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos
destinados a reconocer a la familia como persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus
seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido
segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero
variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones
jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica
de la agrupacin" .U
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado11
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DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCIN
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
!lin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles,
porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree
ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado
al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama
la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As,
por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre
los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con
el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
pc..~rsonal o crdito para poder exigir que el alimentante le paJ.(lle la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido,
que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis1racin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del
111andatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inlcn~s social sobre el individual. El inters individual es sustituido
por un inters superior, que es el de la familia. se es el que se
aspira a tutelar.
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DERECHO DE FAMILIA
INTRODlTCCIN
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del
Cdigo Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por
~jemplo, el derecho de alimentos (art. 334). 14
g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art.
l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil Chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases
fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr
en vigencia el Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
e) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo
y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar. 15
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
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DERECHO DE FAMILIA
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la ley ... ". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad
del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por
ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un
rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos
y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia
la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin
embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del
ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521 de 19
de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin
marital si no est divorciada perpetuamente.
e) Administracin unitaria y concentrada del marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328
y la Ley No 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin
del marido todos aqullos bienes que la m~jer adquiere con
su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener
autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races
sociales o arrendados por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de
bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley No 18.802,
del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante.
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Manuel Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno. 2 edicin, 1983, N" 76,
pg. 89.
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INTRODUCCIN
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EDITORIAL
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vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723,
que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes N' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor
el rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin
de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios
Finalmente, est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004
-que entr en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto
con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro
Civil y la 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la Ley
No 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que entr a regir
el 1 o de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a
la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los
juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio
de 2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199
del Cdigo Civil y la Ley N 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero
de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho
de Alimentos.
8. PARENTESco. El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
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PRIMERA PARTE
DEL MATRIMONIO
CAPTULO 1
DEL MATRIMONIO
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Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat ?) , y desarrollada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy
y Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele
la nocin de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El
matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de
voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea
directriz es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado
por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes de ambos cnyuges, es la
dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la
institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su
calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la
voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. 25
Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos,
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un
contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es
ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea
del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos
que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo
humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por
s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una
idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir,
formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente,
en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran
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12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva.
Qustamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que
ocurra si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no
se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo, que
es el oficial civil.
No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos
casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios
diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As, la Corte de Apelaciones de Santiago declar
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por
el Ministro de ese pas en Chile. 28 En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre
de 1925." 29 Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo
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Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pg. 109.
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20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a
la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan,
la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que
nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo CiviL
Pueden ser de dos clases: absolutos,
si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la
demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco
(artculos 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil).
2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
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Es un impedimento de
carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez). 33
Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4o
N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior
y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters
actual, vale decir patrimoniaL 34
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una
sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artculo 382 del Cdigo PenaL
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.
33
Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile,
1994, pg. 63.
34
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho yJurisprudencia, t. 64, sec. 1a, pg. 177, y otra de la Corte de Concepcin
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin N" 194, pg. 189.
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acarrea la nulidad". 42 Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la
otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio
por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para
otorgar el consentimiento" (art. 8 N 2).
29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de
la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibicin de
casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
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El impedimento de parentesco se encuentra en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho
Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran
derogadas por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos
de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N 19.620).
31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE
FORMAIJZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O
MUJER,
el artculo
7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en
el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se
habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma
procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes
la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; e) la
ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que
operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio,
para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas. 45
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El artculo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No
podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
4-,
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En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pg. 55; Rossel, ob. cit.,
N" 45, pgs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pg. 145.
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48. FORMAliDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHll.E. Atendiendo
al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio.
50.
1)
2)
3)
4)
Son:
La manifestacin;
Informacin sobre finalidad del matrimonio;
Cursos de preparacin para el matrimonio;
Informacin de testigos.
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54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y
proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
ltimo.
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De acuerdo al art. 2" de la Ley N" 19.253: Se considerarn indgenas para
los efectos de esta ley. las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en
los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera
sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de
padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artculo 12 N"' 5 y 2: b) Los descendientes de las etnias
indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones,
y e) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose
por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un
modo habitual o cuvo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems,
que se autoidcntifiqucn como indgenas.
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56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN
PARA EL MATRIMONIO.
TRIMONIO.
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DE
58
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DERECHO DE FAMILIA
MUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el
artculo 187 No 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo
48
Sobre inexistencia del matrimonio vase Eugenio Velasco, ob. cit., pgs. 60
y sigtes.
mnORIAI.
)UR!DiCA
Di: CHILE
60
66.
EFECTOS CIVILES.
61
ED!TO!U;\l
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62
63
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mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De all -agrega- que se hable de 'ratificar' el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin
operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil
del matrimonio religioso contrado. Es decir -concluye-la fecha
del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unin en tanto no proceda la inscripcin". 50 En una nota al pie
de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ... " para
evitar posibles perjuicios a terceros. 51
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. El artculo 20 inciso 4o establece que "slo podr denegarse
la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa
se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
19.947.
Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En
efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno
de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo
hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO,
porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo
lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes
concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema:
qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir
al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que
no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad
extracontractuaL
69.jUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY No
71.
"1
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EDTOHlAL
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74.
RACIN.
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LACIN JUDICIAL.
80.
RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE
LA CONVIVENCIA.
3
'' Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1759.
70
71
WllOR!Al
IUR!DICA
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DERECHO DE FAMILIA
84.
SEPARACIN JUDICIAL.
,;o Hemn Corral, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, ario 2004, N" 2, pgs. 259-272.
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73
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Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley No 19.947 -priva
de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.
75
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77
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DE
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92.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del
Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar
esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.
93 .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La
C;
La Ley de Matrimonio
Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
--~----~-------~
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Gaceta Jurdica, N" 123, pg. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2, pg. 148.
Velasco, ob. cit., pg. 81.
RDJ, t. 94, se c. 2, pg. 148.
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68
Gaceta de los Tribunales, 1928, 21" semestre, No 173, pg. 766; RDJ, t. 51,
sec. 2", pg. 59; t. 51, sec 1", pg. 443; GacetaJurdica, No 167, sent. 3, pg. 34; RDJ,
t. 55, sec. P, pg. 305; t. 63, sec. 1",pg. 381, etc.
69
RDJ, t. 94, sec. 2", pg. 148; t. 54, sec. 2", pg. 64.
70
T. 55, sec. 1a, pg. 305.
71
T. 54, se c. 2, pg. 55.
72 GacetaJurdica, N" 123, pg. 15.
73 En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, No 97, pg. 33.
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DE TESTIGOS INHBILES.
99.
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100. ACCIN DE NUUDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo
ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de
vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin
de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de
nulidad de matrimonio requiere de poder especiai.7 6 A nuestro
juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
1) Es una accin de Derecho de Familia (art. 46). Por ello
est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse
respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
74
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con Hausmann", que puede consultarse en la Revista de Derecho yJurisprudenencia, t. 29,
sec. 1", pg. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodrguez.
~EDITORIAL
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75
Jrgen Samblebem, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsdgestz STAZ, No 3, 1998.
76 RDJ, t. 99, sec. 2a, pg. 109.
85
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DERECHO DE FAMILIA
Como acabamos de
sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46).
Esta regla tiene varias excepciones:
a) la nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio
de una persona menor de 16 aos- podr ser demandada por
cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la
accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 a);
b) la accin de nulidad fundada en vicios del consentimiento (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b);
e) en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin
corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La
redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la
nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan
hacerlo los dems titulares;
d) cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges. 77
Esta causal nos plantea el siguiente problema: cundo el
segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo
se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que
hay dos respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante
slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile
102.
EDITORIAL
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PRIMERA PAlTI:
CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
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el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente
la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
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Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia,
No 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., No 78, pgs. 86-87.
82
Ob. cit., t. I, N" 758, pg. 423.
83
Gaceta, 1939, 2 semestre, N" 108, pg. 447.
84
RDJ, t. 3, sec. 1, pg. 426; t. 29, sec. 1", pg. 73.
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118.
" 9 T. 40, sec. 2", pg. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
0
" Rl~J, t. 93, sec. 2", pg. 51.
91 Revista Fallos del Mes, :'-!" 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3".
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cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que,
contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de
mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma
expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.
92
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DCA
DI:
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CAPTULO 11
DEL DIVORCIO
119. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5o de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio.
Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial,
pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias,
lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho. Haba dos clases de
divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo
exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero
ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947, ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente
cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio",
en circunstancias que trata adems una serie de otras materias.
Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna
del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legislacin comparada. 94
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin
debilitaba la familia chilena.
'" La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la
facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mtuer,
contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.
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ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el derecho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a
puertas falsas, como ocurri entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que
se produca un grave dao a las instituciones. No es sano vivir
permanentemente en la mentira.
Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia -"caso Sejean"- acogi,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubilidad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma
personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la
Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial. 96
""Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Eclit. Astrea, 2006, pgs.
84 y sigtes. y 3G5 y sigtes.
103
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civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
el defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los
cnyuges respete el inters de aqullos.
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solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones
se analizarn en los puntos siguientes.
124. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un
lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo
27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el
inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est
referido a la accin de divorcio -ambos quieren divorciarse- no
al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron
antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se
dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado. 103
Javier Barrientos y Arnzazu Novales sealan que en la Comisin de Constitucin del Senado la mayora estim que "la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia ... ", explicacin que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento". 104
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, estimamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as
porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo de
Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que
estn de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo artculo
55- que da competencia al tribunal para conocer del asunto.
Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el
cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la
convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir
la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria.
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128. LA
19.947.
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia
no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios
de prueba aportados por las partes permiten formar plena conviccin sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3).
129. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO.
a) pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc.1 );
b) corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo
54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso
en que la accin no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2);
e) es irrenunciable (art. 57);
d) es imprescriptible (art. 57);
e) por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
los cnyuges.
113
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El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes
(art. 58).
compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1o del Captulo VII de
la ley, artculos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no haba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin "al
divorcio" por "la separacin judicial", lo que motiv que se sostuviera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia.
Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin
al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere
sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la
Ley No 20.145 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) que
reemplaz en los artculos 174 y 177, la expresin "divorcio" por
"separacin judicial". Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera
haya sido la causal.
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
en el nuevo texto), y
6) Habilita para pedir la desafectacin de un bien de propiedad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art.
145 C. Civil, en el nuevo texto).
131.
En el derecho extranjero, se
plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de los
cnyuges pueda demandar del otro indemnizacin de perjuicios.
La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
divorcio remedio no vemos cul sera la fuente generadora de la
obligacin de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el divorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el derecho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges.
DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO.
115
EDITORlAL
DERECHO DE FAMILIA
Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no
se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil
dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin,
que no se han podido acreditar en el juicio. m Incluso para algunos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico,
porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe
tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento
no podra generar indemnizacin de perjuicios. 112 Se afirma
tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admitir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge.
Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta
clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas
costumbres, sino al revs, "la tica quedara reida con el derecho
si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aqullos perjuicios. N o
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,
sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurdica del cnyuge culpable" . 113
Como se ha sealado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se
podr plantear entre nosotros la misma discusin que se ha
111
Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separacin personal'\' divorcio, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pg. 580.
112
Llambas, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daos resarcibles en el divorcio, pg. 26.
113
Francisco A. M. Ferrer, Darlos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pgs. 33 y sigtes.
116
<
C;
114
117
EDITORIAl
DERECHO DE FAMILIA
115
Patricio Aguirre Veloso, "Derecho Internacional privado del matrimonio y
reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N" 19.947",
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso,
Editorial jurdica de Chile, 2006, pg. 322.
CHILE
118
133.
Y DIVORCIO.
119
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JURIDICA
t._
DERECHO DE FAMILIA
134. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el prrafo 1o del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de los
aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en una situacin
econmica desmedrada, para que pueda seguir viviendo con un
mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir
un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han
cesado su convivencia por largo tiempo puedan separarse, sea
por la va de la nulidad, sea por la va del divorcio. 116
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr
en vigencia la Ley No 19.947, se podr observar que la mayora
de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin
con esta materia.
120
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ClllLE
122
"
123
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lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil;
ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad, agregando que
"al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges
tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por
dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar
obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de
dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario rehaga su vida separada y consiga un status econmico autnomo
adecuado al que posea durante el matrimonio". 120
Para el profesor Carlos Pizarra Wilson, la explicacin ms
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de que
lo que poda o quera. Agrega que "el legislador no distingue para
admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de
la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida conlleva un menoscabo
econmico que debe compensarse" . 121
DI
124
139.
El artculo
64 inciso 2 establece que "Si no se solicitare en la demanda (la
compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin".
Al respecto la Corte de Antofagasta (causa rol 372-2006) ha estimado que si el tribunal no cumple con esta obligacin incurre
en el vicio de casacin de forma contemplado en el artculo 768
No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil. 122
140.
125
DERECHO DE FAMILIA
121
126
su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la
sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
deudor puede ser apremiado con multas. 125 Destacamos que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del
cumplimiento por lo que a) no rige la limitacin contenida en
el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del
50% de las rentas del deudor; b) una vez fada, no se debe alterar
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo, si el cnyuge que
tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condicin econmica por cualquier razn, y e) por no constituir
una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple, no se le puede
apremiar con arrestos.
127
DERECHO DE FAMILIA
126
a6
....._..., fDlTOklAL
DE CHILE
128
129
DERECHO DE FAMILIA
149.
El
artculo 1o transitorio, disposicin primera, regul lo relativo al
tribunal competente y al procedimiento en los juicios de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se
encontraren instalados los juzgados de familia.
151.
Salvo
la excepcin contemplada en el punto anterior, los juicios de
separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn
por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del
artculo 1 o transitorio, esto es, por las reglas del juicio ordinario
con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proceden los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias
deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn
junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin
principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar
la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; la prueba
se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes,
se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido
el trmino probatorio el tribunal de inmediato citar a las partes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se
conceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia
personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la
causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en
el solo efecto devolutivo.
SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO.
::.
0::"
131
H)IT0lUAl
DERECHO DE FAMILIA
Ll)ffOJU/\l.
DFUIILE
132
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin.
Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba rendida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
153.
No 19.947. Segn
los artculos 3 y 4o transitorios, estos juicios continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de
deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
nuevo procedimiento.
154. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NUUDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES
NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA
LEY NUEVA.
155.
El artculo 6 transitorio establece que las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto
en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de
derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de
su entrada en vigencia.
PERPETUAMENTE.
156.
ARTCULOS
CAPTULO 111
157. EL
PORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134);
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802 se mencionaba tambin como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapareci con la Ley No 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog
esa disposicin.
Tambin es importante consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley No 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido
a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da
lugar a la filiacin matrimonial.
135
urUD!CA
DERECHO DE FAMILIA
TTULO
133
136
t.
2)
3)
4)
5)
6)
133);
7)
8)
Deber de
Deber de
Deber de
Deber de
Derecho
Deber de cohabitacin, y
Deber de auxilio y expensas para la litis.
EDITORiAl
DERECHO DE FAMILIA
138
--------------------
iDlCA
DERECHO DE FAMILIA
graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno
desamparar al otro ... antes deben vivir todos en uno, e servir el
sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren". 135
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil.
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mt~er para
pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco
lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral
no se justifica una sancin de contenido patrimonial.
162. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que introdujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges
tienen la obligacin recproca de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable
la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
163. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el texto
dado por la Ley No 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por
parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin
judicial de bienes ( 155 inciso 2). Adems si se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en
comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial
(art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin
est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la Ley
No 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
13
''
140
136
141
D!:UHU
DERECHO DE FAMILIA
142
111
"Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la rmer casada.
Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin, No 184, pg. 12.
143
DERECHO DE FAMILIA
sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los
trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de
demandante o demandada carece de relevancia, pues constituirla una
injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer
y que sta, por carecer de recursos, no pudiere defenderse;
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de
sociedad conyugal, y
e) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio
reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167,
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.
Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802,
se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final
del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes.142En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el
marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando se
encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena
bienes suficientes para poder atender este gasto. 143 En el mismo
sentido Corte de Santiago, 2 de junio de 2003. 144
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin.
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mt~er, no se vea cmo poda
ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la obligacin
habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin
dada por la Ley No 18.802, el problema que venimos comentando
qued definitivamente resuelto en los trminos dichos.
112
As, Fallos del Mes. N" 350, pg. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2", pg. 175; Revista Der. yJur., t. 67, sec. 1'', pg. 115.
IJ:\ T. 73, sec. 1', pg. 50: t. 78. sec. 2", pg. 80; t. 84, sec. 2", pg. 125.
111
Rev. Der. yjur., t. lOO, sec. 2", pg. SO.
144
168.
Hasta la entrada en
vigencia de la Ley No 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca en
el artculo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente
incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos
dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca
necesariomantenerlosartculos 136,137,138,139,140,141,142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapacidad. (El artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la
mujer para comparecer enjuicio; el artculo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la forma como
deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mter
PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.
145
DERECHO DE FAMILIA
TTULO 11
RGIMEN MATRIMONIAL
169. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges
entre s y respecto de terceros.
t)l
146
170. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
145
147
Dlf.:A
DE
DERECHO DE FAMILIA
171.
116
147
LdTORJAL
148
---~-
--~
----------------------
149
DERECHO DE FAMILIA
2)
3)
4)
5)
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
de separacin de bienes;
sin comunidad;
dotal, y
de participacin en los gananciales.
CliiU
150
151
efecto, tal como ocurre en el de separacin de bienes, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al
rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que llama reservados, cuya administracin
corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer
con su trab.Yo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.
(JllLE
152
1 1
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1 4
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1 0
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153
ll.t
DERECHO DE FAMILIA
179. DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene
del artculo 135 inciso 1o del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy
en especial a los comentarios de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulacin en contrario es nula (art. 135 inc. 1o y art. 1721 inc.
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el
Cdigo Civil por la Ley No 18.802, en cierto sentido se estableci
un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se
han casado en el extranjero, los que segn el artculo 135 inciso
2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal.
Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza
con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el
artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante.
154
DERECHO DE FAMILIA
156
157
EDI fORl!\l
DERECHO DE FAMII.IA
de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber,
ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
183.
158
UliTORif\l
DERECHO DE FAMILIA
185.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto
en el artculo 1o de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial b.Yo
el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden
sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de participacin
en los gananciales (art. 1723 inciso 1); b) si se casaron bajo rgimen
de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723 y art. o Ley N 19.335 inc. 2),
y e) si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales,
pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723
inc. 2o parte final y art. 1o inciso 2o de Ley No 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen
de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en
rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de
separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad
conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo
1723 inciso 2o, parte final.
MUTABiliDAD.
EDITO!UJ\l
lUR DlC/1.
DERECHO DE FAMILIA
las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus
de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es
nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de
un bien como "bien familiar" (art. 149).
Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas
Aristteles Onassis conjacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por
ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda
una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio,
si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica
indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere
antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la
misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000,
durante 10 aos, etc. 158
162
1725 No 1
163
!DI CA
DERECHO DE FAMILIA
164
165
UlllOiUAl
DI-
DERECHO DE FAMILIA
DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES,
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART.
1725 No 2).
192.
160
Antonio Zuluoaga Villaln, Derecho Industrial y Llgricola, pg. 408, N" 482.
CfULl
166
Lo
que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER.
167
DI CA
DERECHO DE FAMILIA
168
194.
1725 N 5).
De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso
(compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
1 2
"
169
DE
DERECHO DE FAMILIA
FDl
170
171
DERECHO DE FAMILIA
Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad,
a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de
lo que haya costado la adquisicin del resto".
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado
la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el
cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu
en relacin con el artculo 2312 No 1).
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729,
seala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad
no son codueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la
cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de
lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor
invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge
al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin
de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo:
"Supongamos, dice, que el marido y A sean condueos de un fundo
por mitad, que cuando aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que
durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin
de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el
fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor
equivalente a$ 200 y a la sociedad, otro equivalente a$ 260". 165
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
e) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
196.
1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de
Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos
adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
150 del Cdigo Civil.
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO
197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SIDO EN
QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos
198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aqullos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
(art.1725 N 3);
2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo
gratuito (art. 1725 No 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2); y
5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
199. DINERO APORTADO
1;5
; \
IDlTORIAL
JUR!DICA
DE CHILE
172
173
DERECHO DE FAMILIA
200.
174
w> Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones
frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges''. Revista de Derecho Universidad Catlica de
Valparaso, IV, alo 1980.
175
DlCA
DERECHO DE FAMILIA
201. TESORO. El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn
la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil.
El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se
reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en
que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro
al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor
-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
176
202.
As est establecido en el
artculo 1738 inciso 2: "Si la donacin remuneratoria es de
cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban
accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad".
203.
177
EDIIOlUt\l
)URID!CA
IJ!CI
DERECHO DE FAMILIA
167 Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N" 18.802, Editorial jurdica de
Chile, ao 1990, pg. 44.
16
" Ob. cit., pg. 44.
Df:
178
DERECHO DE FAMILIA
207.
1736. l. "N O
PERTENE-
CERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O
(N 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin,
lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge,
pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad.
Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia
judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente
al momento en que se comenz a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el
DL No 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin
de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio
sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la
resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud
de saneamiento se considera como justo ttulo que una vez inscrita
en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos
legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el
interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que estarse
a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del
Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. Hoy, sin
embargo, nos parece que ello no es as, pues la inscripcin de la
resolucin del Ministerio slo da comienzo a la posesin regular,
pero es indudable que con anterioridad quien se acogi a los
beneficios del DL No 2.695, ya tena la posesin, puesto que para
admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 aos de posesin (artculo 2 No 1 del DL No 2.695).
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz
por transaccin_ La transaccin en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703
inc final)_ Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELLA"
ID!TOIUAL
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209. 3. No
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DE
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ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a
ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes
del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el
de cada cnyuge" (in c. 1 ). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los
inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito,
se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario
o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas,
por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva174 en
orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos
artculos como dos disposiciones separadas tiene una explicacin
histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las
Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica
y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not
Bello que en el artculo 1732 no se consideraban las adquisiciones
simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar
la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas
del Cdigo francs". Por nuestra parte podramos acotar que debi haberse aprovechado la Ley No 18.802, que modific a ambas
disposiciones, para haber solucionado la repeticin.
214. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNLos artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio
173
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185
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DERECHO DE FAMILIA
216.
217. CRDITOS O
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DERECHO DE FAMILIA
188
221. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge
dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber
propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o
durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso,
pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
222. QUE VIGENTE
223. QUE EN lA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NIMO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica de
permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el
activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio
de la ley.
EDITOR!AL
DERECHO DE FAMILIA
$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale$ 2.000.000. y
se permuta por otro que vale$ 6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad($ 4.000.000) excede
a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000).
227 B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 No 2: "Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio".
Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues
ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
176
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jUR!DICA
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192
Cuando los valores del bien subrogado y del subrogan te son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6.
En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el
cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca en~jenada y conserva el derecho
a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733 inc.
6, parte final).
2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
3o,4oy5o).
3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
(art. 1733 incisos 3,4 y 5).
Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley No 18.802 en el
artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de
artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser se el principio que la Ley No 18.802 estableci para las
recompensas en el artculo 1734.
193
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DERECHO DE FAMILIA
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194
DURANTE LA SOCIEDAD.
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DERECHO DE FAMILIA
233. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en el artculo
1740 N' 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal es obligada
al pago de todas las deudas y obligaciones contradas durante
su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda obligacin
contrada por ste, sea contractual, cuasicontractual, delictual,
cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio exclusivo
del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las
recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla
slo l, como lo es en el caso que contempla el artculo 1748 del
mismo Cdigo" .185
234.
RIDO.
1 5
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EDITORIAL
196
197
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238.
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240.
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ED!TOR!AL
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DERECHO DE FAMILIA
ra. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar
el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo
relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 No 2, segn la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cnyuges ... ".
241.
U-liLE
200
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-- - - - - - - - - - - - - -
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. 186 Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo
224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes
propios (arts. 231, 1740 N 5o y 1744). Slo se podran sacar de
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en
cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado
como gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su hogar"; 187 y como extraordinarios "los que salgan de ese
lmite, como el envo a estudiar al extranjero". 188
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias
de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre
que no constare de un modo autntico que el marido, o la mt~er
o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que
"aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
180
187
201
D!.
DERECHO DE FAMILIA
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio
pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." 189
Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems,
no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios
(art. 1744 inc. 1).
244.
245.
El artculo
1740 en el inciso 2 de su numeral so prescribe que "se mirarn
como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales
que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior,
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de
cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo
que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad
conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
ARBITRIO (ART.
246.
CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho
de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero
que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se
trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin
a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 No 3: "La sociedad es obligada
al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en ello". Destaco la ltima parte, porque ella demuestra
que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea
el No 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es
obligada al pago "de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin
del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aqul o sta, como lo seran ... , etc., y el inciso 2 del mismo No 2
"con la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas
personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero
la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio. 190
2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ejemplo, las que se
hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de
uno de los cnyuges (art. 1740 No 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2; 138 inciso 3, y 138 bis
inciso 3.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 174S inc. final).
1''0
189
tD!TORlAL
DE CHILE
pg. 709.
202
203
DL ClHLf
DERECHO DE FAMILIA
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el
equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada
uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio;
de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio". 193
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar
el enriquecimiento sin causa.
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DE
DERECHO DE FAMILIA
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FDtTOR!AL
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JUR!DlCA
D! CHiLE
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260.
261.
Alessandri, ob. cit., N" 550; Somarriva, Derecho de Familia, N" 252.
T. 7, sec. 2a, pg. 25; t. 23, sec. 1", pg. 175.
EOlTOiZlAL
DLCl
210
EDITORIAl
m:
DERECHO DE FAMILIA
Reform.as introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, pgs. 110 y 111.
Derecho de Familia, N" 255, pg. 272.
De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271,
pgs. 286-287.
201
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996,
pg. 113.
Cllll E
212
202
213
HJITOR!!\L
m.
DERECHO DE FAMILIA
que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que
esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta
general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que
la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas
que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida ... ".
Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello. 204
Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica
del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse
vlidamente sobre los bienes races sociales".
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional
Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las referidas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas
con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo
obligaciones del marido y1o de la mujer, deben contar con autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si
no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo
global de obligaciones a que acceder la garanta".
ffHTORL-\L
DL
214
EDITORIAl
!DlCA
DERECHO DE FAMILIA
269. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSEl inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia,
permite la autorizacin judicial en dos casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
TICIA.
EDlTOillAL
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216
&formas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 94, pg. 95.
217
l'D!TOR!Al
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DERECHO DE FAMILIA
208
209
Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 97, pg. 97.
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218
2 10 Rev. Der. yJur., t. 84, sec. la, pg. 76; Gaceta Jurdica, No 118, pg. 19; Gaceta
Jurdica, N" 112, pg. 22.
219
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... .;
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DERECHO DE FAMILIA
278.
El artculo 1749 seala en su inciso 4o que "No podr tampoco (el marido), sin dicha autoriza~in (de 1~ mujer) disponer
entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
del artculo 1735 ... ".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin .~e bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcwn del
artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmu~bles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a. los ~~enes
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la sltuacwn ya
estaba contemplada en el inciso 3.
CIALES.
..
WlTOR!At
JURDICA
DE CHILE
220
215 Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas introduci~as al Cdigo
Civil por la Ley No 10.271, N"132, pgs. 110 y 111; y De la_ Maza y Larram, Reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N" 176, pags. 286-287.
221
FO!TOR!AL
DERECHO DE FAMILIA
280.
Esta limitacin la introdujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del
artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer".
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con
la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:
debe la m\.!ier autorizar la celebracin de este contrato? Situacin
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosan te. Significa entonces
que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas
en los bienes sociales?
Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: "El
artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los
bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal". 216 Hoy
este distinguido profesor tiene una opinin diferente: " ... esta
regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS.
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225
EDITORIAL
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DERECHO DE FAMILIA
Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden protegerse de la injerencia de. un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo
1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el
marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se viene tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley
N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley No 18.802 vino
a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal representar
de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de
la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga
matrimonio 224 Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese
caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se
extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin
que la Ley N 18.802 hizo del No 8 del artculo 2163 del Cdigo
Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le
corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin
ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio).
El artculo 1749 inciso 2o seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal ejercer los derecho de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos
en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la
mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos
con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada
de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un
ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a
225
los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
224
IDlTORlA!.
DE
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227
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DE
DERECHO DE FAMILIA
Segn se ha venido diciendo, quien administra la sociedad conyugal es el marido, quien, para ciertos actos,
requiere de la autorizacin de la mujer (art. 1749). El artculo 1752
agrega que "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo
145." Preguntmonos entonces qu ocurre si la mujer, dndose
por duea de un bien raz social, lo en.Yena? La C. Suprema, en
sentencia de 17 de octubre de 2006, 227 resolvi el caso de una mujer
casada en rgimen de .sociedad conyugal que constituy hipoteca
sobre un inmueble social. En el motivo sptimo de la sentencia
se sostiene que "resulta de manifiesto que la cnyuge del actor,
en razn de su estado de mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, incurri en un acto no permitido por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia
total de la correspondiente autorizacin del marido, lo cual es
suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de
nulidad relativa de conformidad con lo que precepta el artculo
1682 del Cdigo Civil". En seguida el mismo fallo -considerando
octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo
con lo que disponen los artculos 1682 y 1684 del Cdigo Civil,
el marido en cuanto jefe y administrador de la sociedad conyugal
contina siendo titular de la accin de nulidad relativa, puesto
Hay algunas
situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en
los nmeros siguientes.
SOCIEDAD CONYUGAL.
adelante.
289. CAso DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN
ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA),
La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin
del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del
DEL MARIDO.
(:
226
227
WlTOR!Al.
JURIDlCA
DE CHJLE
228
228
Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, No 402, pg. 385; Rafael Mery B.,
Derecho Hipotecario, No 80, pg. 193.
229
EDITORlAl
DERECHO DE FAMII.JA
291. TRO CASO EN QUE lA MUJER PODRA INTERVENIR EN lA ADMINISTRACIN DE BmNEs SOCIALES. Finalmente, nos parece que con
la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739,
estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La Ley No 18.802, reemplaz
el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4o y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles,
los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los
cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos -los
cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o
del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo".
Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra
reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro propsito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos
pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo,
con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda
venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin,
pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, deslDlTORIAt
DE
230
EDITORlAL
IURlDICA
DE ClHIE
'Z.
..
DERECHO DE FAMILIA
mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas,
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es
una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer
a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el
artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya en~e
nacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final
del artculo 1754".229
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la
nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sancin contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona
con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755." y en el
caso que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido
alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino
de haberse vulnerado lo sealado en el artculo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757
se refiere al caso en que el marido en~ene sin autorizacin de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodrguez Grez sostiene que "para determinar qu tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si
el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa" y agrega que antes de la reforma de la
Ley No 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa. 230
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la
mujer gravar, en~jenar o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratndose
de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta
229
fOlTOiUAL
DE CHILE
232
231
Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol1494, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, No 195,
pg. 155.
233
ED!TOR!Al
DECH!LE
..
DERECHO DE FAMILIA
el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin
del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre
en el vicio sera el titular de la accin ... ".
Cuando pensbamos que la jurisprudencia se haba uniformado
en el sentido que la sancin es la nulidad absoluta, nos sorprende
un ltimo fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el20 de
marzo de 2006 se pronunci por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
"Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida slo por sta, da lugar
a la nulidad relativa del acto respectivo, segn se infiere de los
artculos 1757 y 1682 inciso final del Cdigo Civil, en relacin
con el artculo 1447 inciso 3, pues el vicio consiste en la omisin
de una formalidad habilitante para la ejecucin por un incapaz
relativo de un acto o contrato". 232
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artculo 1754 fue modificado por la Ley N19.335, haciendo
menos estricta la prohibicin. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754.
La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada
para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que
el artculo 1754 inciso final del ce aluda slo a la enajenacin,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda
realizar otros actos respecto de idnticos bienes." 233 Estamos de
acuerdo con esta opinin.
294,
TCULO
232
EO!TORIAL
OE CHILE
234
235
ED!TORLAL
JURtDICA
DE ClliU
,.
DERECHO DE FAMILIA
296. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son
ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aqu est administrando bienes ajenos.
Nos parece, adems, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo
prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256 inc. 1o; 391;
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer
podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo
afirma Somarriva236 y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.
297.
LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido dicen
EDITORIAL
DE CHILE
236
298.
FERIDO A LA MUJER.
300.
MUJER.
ED!TOR!Al
DECH!Lt
DERECHO DE FAMILIA
304. SANCIN ALA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa
(art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348).
0
<C
DE
cm u
238
ESTAR OBUGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes
de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir
en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo
en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que
estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado
a restituir en especie, y
b) Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 No 4 inciso 2. Con anterioridad a la Ley No 18.802 se deca que el marido tambin
estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso
personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del artculo
1739. Sin embargo, la Ley No 18.802 derog ese inciso, por lo
que tal rubro desapareci.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aqullos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
307. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo
establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin
contempla.
239
EDlTOlUAl
jURlDICA
DE CH!U
DERECHO DE FAMILIA
rDlTOiUAL
Df
240
DE
DERECHO DE FAMILIA
ED!TOR!AL
Dt U-liLE
242
IX
DERECHO DE FAMILIA
313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer,
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo
establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que en ningn caso se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
314.
CHILE
244
pg. 454.
245
m:CH!U
DERECHO DE FAMILIA
A LA MUJER.
320.
TRACI?N ~0-RDIN~.
DE CHILE
246
321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDIPara estudiar las facultades con
que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A) Si la administracin la tiene un tercero, o
B) La tiene la mujer.
322.
323.
ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:
a) Administracin de los bienes sociales, y
b) Administracin de los bienes propios del marido.
230 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 718, pg.
457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281, pg. 297.
247
DERECHO DE FAMILIA
324. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est contenida en el inciso 1o del artculo 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades
que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes races sociales requiere de autorizacin judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar
la atencin que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor
esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el
siguiente: "la mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems
ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al
marido el consentimiento de la mujer ... " (art. 1759 inciso 1).
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento
de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a
los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final,
en relacin con el artculo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios
urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin
de utilidad (art. 1761).
325.
En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y
corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri
el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la
JUDICIAL.
[DlTOIUAt
248
249
DCA
Cl
'/.
DERECHO DE FAMILIA
329. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial".
333.
250
251
EDITORiAL
DE CHJLE
DL t:nn.L
DERECHO DE FAMILIA
1
EDITORIAL
Df Ulli.E
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DICA oEumr
DERECHO DE FAMILIA
Dl: ClliLE
254
255
ElJITORli\L
DERECHO DE FAMILIA
212
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
pg. 347.
2
n T 67, sec. 1, pg. 567.
256
t.
t.
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257
FDlTOR!Al
DI::UHl.E
DERECHO DE FAMILIA
~'' T.
CHli
258
"'" Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, N"' 177 y 297;
Indivisin y Particin, N" 631.
50
"
T. 46, sec. 2, pg. 23.
51
"
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. Il, N" 1108, pg. 273.
252
Artculo recin citado, pg. 107.
253
"El pacto ele separacin ele bienes y el perjuicio ele los acreedores", Revista
de Derecho ele la U niversidacl ele Concepcin, N" 173, pgs. 143 a 170; tambin se
publica en Rev. Der: y.Jur., t. 80, 1a Parte, pgs. 21 y sigtes.
259
FDITORli\L
DERECHO DE FAMILIA
---------------------------------------------
que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real
yjurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros
pertinentes de los Conservadores de Bienes Races ... ". 256
Finalmente, podemos agregar que la Corte Suprema ha declarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las
consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad
conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida
en el artculo 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que
entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos
en general". 257
345. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el
artculo 1723 en su inciso 2o parte final "y una vez celebrado no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se
haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en
cualquier momento, dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri 258 afirma que tal interpretacin estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado
por el Cdigo (art. 1716) .259 En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley No 10.271, introdujo la modificacin
que venimos comentando.
En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con
la dictacin de la Ley No 19.335, del ao 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723
256
2 4
'' T. 46, sec. 2, pg. 23; Fallos del Mes, N" 218, pg. 340; t. 81, sec. 1",pg. 149;
Fallos del Mes, N" 377, sentencia 4, pg. 88; Gaceta jurdica, N" 313, pg. 177. En
sentido contrario: Fallos del Mes N" 246, pg. 104.
255
Fallos del Mes, N" 457, sentencia 12, pg. 2611.
!DI CA
260
Fallos del Mes N" 459, sentencia 6, pg. 27. Vase tambin t. 91, sec. 4,
pg. 166.
257
T. 94, sec. 1", pg. 100, ver Cons. 9".
258
Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N10.271, N" 89, pgs. 83-84.
259
En el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit., N" 165, pg. 271; Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, No 177, pg. 197.
261
!'OITO!UAL
DERECHO DE FAMILIA
dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la
Ley No 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era
que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver
al rgimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo
que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su
alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que
los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos
al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"
y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso
final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable, y b)
una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en
virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en
los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo
impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal,
pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el
rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
proh1be esta situacin. 260
N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
346.
ALGUNO.
260
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262
261
263
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JURDICA
IJECI!!lE
..
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264
265
1' PiTOR!ll[
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DERECHO DE FAMILIA
en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos)
podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que
se restrinja el embargo a la cuota que corresponda. 268
351. FijACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad conyugal, queda definitivamente f~ado el activo y el pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad, sino que pertenecen
al que los adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal,
la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien fue
adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente
deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin
fue establecida por la Ley No 18.802, que agreg dos incisos finales
al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo
bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin,
se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber
por consiguiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal" (in c. 7). 267
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido
en el artculo 1736 inciso 1o.
En cuanto al pasivo, queda tambin f~ado al momento de
la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden
267
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DI: Ol!LE
266
352.
353.
QUIDACIN.
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As ha sido fallado reiteradamente: t. 2", sec. 1", pg. 67; t. 18, sec. 1, pg. 330;
t. 29, sec. la, pg. 462; t. 33, sec. 2, pg. 51; t. 45, sec. 1, pg. 186. En el mismo
sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pg. 51;
Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a
la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. yJur., t. 33, 1 Parte,
No 13, pg. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, No 906.
WlTOIUAL
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DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO DE FAMILIA
Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
adems, restituir otro tanto en dinero". 282
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o
distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin. 283
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el artculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento
de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos
concurran a la venta" y que, "por consiguiente y en atencin a
que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles
que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso, sobre el vendedor y comprador". 284
364. PLAzo DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTCULO 1768. Alessandri estima que
esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir
esa disposicin la regla general. 285 En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de
prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332. 286 Nos
parece ms jurdica esta ltima posicin.
365. TASACIN DE BIENES. El artculo 1766 establece que "disuelta
la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de
un inventario y tasacin de todos los bienes ... ". De manera que
no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos
a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa de
muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma, "la tasacin
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367.
AL CNYUGE.
277
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369.
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Sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., No' 899, 900 y 901.
Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N' 913 a
922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N' 925 y 926.
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291
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JUR!DICA
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370. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se ''podr" deducir
el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las
partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir
slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre stas no est el
pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al
momento de la liquidacin no se rebt:Ya el pasivo, los acreedores
sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en
la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que
de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359).
371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al acervo
bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo
que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe
dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo que cada
uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el artculo
1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa
de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero
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En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolucin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad
del marido, pues ste -como lo precisa la norma del artculo
1778 del Cdigo citado- sigue siendo responsable del total de
las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin
de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer
que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de
la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de
bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578
y 1437 del Cdigo Civil". 294
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296
Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111,
No 6, pg. 47, letra e). Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.
297
Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 76, sec. 2", pg. 270.
298
Rev. Der. y Jur., t. 30, sec. 1, pg. 286. Sobre este punto puede consultarse
Tribunales, jurisdiccin y Proceso. Ral Tavolari Oliveros, Editorial jurdica de Chile,
Santiago, 1994, pg. 78.
299
En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95. T. 94,
sec. 1, pg. 36.
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tDITOll!Al
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Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea
por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir
en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos, segn el art. 1699-, de manera que no son admisibles
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y
firm (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo
Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la
demanda". 302 El mismo fallo seala -considerando 12o- que "segn
los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores". 303
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya
recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales", y agrega "lo que determina
su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La
mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde
hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos
mil pesos". 304
302
300
Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 366, pg. 277. Vase
tambin N" 556, pg. 371.
301
Alessandri, ob. cit., N" 979.
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pg. 604.
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402. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer adquiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio
reservado. A'>, por ejemplo, si con su trabajo la mter compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria. 310 Si el departamento se quema, el seguro
30
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403.
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406. CAsos
Ello puede
EDITORIAL
408.
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409. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con lamodificacin que la Ley N" 18.802 introdujo al artculo 1SO, desapareci
la facultad del marido de oponerse a que su mt~er pudiera dedicarse
al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1o del artculo ISO deca: "No
obstante lo dispuesto en el artculo 137 -incapacidad de la mujer
para la celebracin de toda clase de actos y contratos- la mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio
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siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de
su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesin, el respectivo ttulo profesional". 316
e) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto".
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados
de su marido. El inciso 4 o slo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se
est otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que
contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no haba patrimonio reservado. 317
417, PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO
RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso
3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
m Historia de la Ley N" 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pgs. 56
a 62.
317
304
Vase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2a, pg. 121, en
que se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una rm~er casada
sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que
ejerca una profesin separada de su marido.
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418.
CIEDAD CONYUGAL.
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422.
Ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca del
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley No 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas
dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como
en todas las cosas, depende de cmo se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de
la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado tuvieron en cuenta al contratar que ella est respondiendo de esas obligaciones nicamente
con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca
que las obligaciones personales de la m~jer podan perseguirse
tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresin
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin
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DE
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Se puede
convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se
hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin
de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin
en los gananciales. As lo establece el artculo 1o inciso 2o de la Ley
No 19.335 (hoy artculo 1792-1 inc. 2o C. Civil): "Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo
Cdigo -se refiere al Cdigo Civil- sustituir el rgimen de sociedad
conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que
esta ley contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma
de hacer el cambio es mediante el pacto del artculo 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes,
podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin
en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
lA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES.
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JUR!DICA
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contra el "principio de la estabilidad" conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fueza posible, en
atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer". 323
427.
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ros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han
actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente,
es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados. 330
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo
y ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa
de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho
por los profesores Carlos Pea y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
sealan.
430. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CIDLENO. Podemos sealar como
principales caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cnyuges;
e) sigue la variante crediticia.
431. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante
la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes,
que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge
(art. 1792-3). Dicha autorizacin se st~jetar a lo dispuesto en los
artculos 142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del
juez si aqulla niega o se encuentra imposibilitado de darla (artculo 1792-3, en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la
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B. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar "imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario';
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin
en perjuicio del otro cnyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley
No 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artculo".
Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado
que tenan las cosas al momento de su enajenacin".
"Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge".
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad
(art. 1792-15 No 1), fraude (art. 1792-15 No 2) o que persiguen
slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15 No 3). Y,
por la misma razn, no se siguen esta<; reglas si el otro cnyuge
los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro
cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales
y como consecuencia ms elevado el crdito de participacin.
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Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:
a) que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el artculo 1792-19, "slo l soportar la prdida" (inc. 1"). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administracin;
b) que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 179219, inc. 2);
e) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
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decir, desde que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art. 2414
in c. 2o CC). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo
plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520). 337
Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin
"podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artculo 2518 de ese Cdigo" (se refiere al Cdigo Civil). 338
446. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. El artculo 1792-26 establece que la accin
para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos
contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas
sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia
las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos
para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin
se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En
este sentido Hernn Corral Talciani>136 Agrega este profesor que
"el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde
el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
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449.
As lo establece
el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa
sea anterior al trmino del rgimen de bienes preferirn al crdito
de participacin en los gananciales".
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo
1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir
previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino
del rgimen. Pretende evitar el peijuicio de los acreedores de los
cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante
la vigencia del rgimen.
RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN.
450.
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noviembre de 1994, que dio solucin a este problema, agregando una nueva exencin al artculo 17 de la Ley de Impuesto a la
Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que
establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales
que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del
otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del
trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". El artculo 2o de la Ley N 19.34 7 orden que esta norma
entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley N 19.335,
conforme a su artculo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994.
454. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como ya lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el
de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea,
el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de participacin en los gananciales; y el rgimen de separacin de bienes.
Estudiemos ahora este ltimo, que est definido en el artculo
152, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.947, seala:
"Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial,
en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de
la ley o por convencin de las partes".
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo seala el artculo 159 (en su texto
actual dado por la Ley N 19.947): "Los cnyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc.
2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2
del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia
es a los bienes familiares).
453. LAs
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462. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la
condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto
de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose,
las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente, esto es, administra con independencia del marido
(arts. 159, 166 No 1, 173);
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin eljuez en caso necesario (arts. 160, 166 No 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
342
La Revista de Derecho, Universidad Central, Ao III, julio-diciembre de
1989, pgina 66.
31
' Gaceta Jurdica N" 165, pg. 69.
344
Rev. Der. y Jur., t. 91, sec. 1", pg. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2a,
pg. 119.
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337
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465. CAPACIDAD PARA DEMANDAR lA SEPARACIN. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separacin judicial de bienes (art. 154).
467.
338
As
est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros
al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal.
468.
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la ley. 345 Pablo Rodrguez Grez sostiene que esta causal "debe ser
apreciada por el tribunal y declararse la separacin de bienes
siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios
cuando ha habido culpa o dolo del alimentante". 346 Como se puede
apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago
de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.
469. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artculo 155 establece en su inciso 1o que "el juez decretar la separacin de bienes en el caso
de insolvencia ... del marido". Sobre esta causal existe variada
jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya
sido declarada por fallo judicial". 347 Otra sentencia ha definido la
insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de
sus posibilidades". 348
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para
obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo. 349 Opinin contraria se encuentra en la Memoria
"Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, 350 quien afirma
que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157
a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es
evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido,
115
'
T. 63, sec. 1", pg. 165: t. 64, sec. 1", pg. 327; t. 67, sec. la, pg. 315; t. 68,
sec. l", pg. 168; Fallos del Mes N" 151, sentencia 5, pg. lll.
''" Ob. cit., pg. 166.
w Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2" semestre, No 111, pg. 413.
348
T. 45, sec. 1", pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. l",
pg. 149.
349
Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. 11, pg. 163; Barros
Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, pg. 176.
350
Santiago, 1936, pginas 98 a 101.
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DERECHO DE FAMILIA
473. CAso DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete -agreg- verificar si se
ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es
decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado
en la ley" (considerando 9). La misma sentencia agreg en otro
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejando la casa
familiar habra sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos que
una alegacin de este tipo pudiera tener si se tiene presente que
en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una
sancin al marido que, por diversas razones, tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la
mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal
alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto
de prueba" (considerando 13). Hemos reproducido esta parte de
la sentencia, pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin,
los fallado res pudieran haber considerado tal excepcin (Causa
rol No 1.145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera").
En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005,
causa rol4.514-2003, y C Suprema, 13 de diciembre de 2005. 358
LA MUJER. El artculo
156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr
el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime
conducente a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure
el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe
entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro 11 del
Cdigo de Procedimiento Civil. 359
35
"
309
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345
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DERECHO DE FAMILIA
La Ley No 18.802 agreg un nuevo inciso al artculo 156, que permite a la mujer en el caso de separacin judicial por ausencia del marido,
pedir al juez en cualquier tiempo -esto es, antes de que exista demanda
de separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a la
seguridad de sus intereses
Este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 29S del
Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita
acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del
derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a
peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure eljuicio. 360
1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incisos 1o y 2); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a l o la familia comn (art. 161 in c. 3).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para
la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable As lo dice el artculo 165 inc. 1. De manera que ya no se
puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la
posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez
el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 1723 como ocurre en la separacin
convencional (art. 165 inciso 2o en el nuevo texto dado por la
Ley No 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley No 1S.S02, la separacin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, poda terminar por decreto de juez, a peticin de
ambos cnyuges. As lo deca el artculo 164, que fue derogado
por la Ley No 1S.S02.
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361
Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera ley de divorcio en Chile, pgs.
46 y 47, Centro de Estudios "Ratio Juris", ao 1972, citado por Mario Andrs Romero
Kries, "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares", Seminario de Titulacin,
Universidad de Concepcin, ao 1996, pgs. 30-31.
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Dl: CHii_F
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365
Eduardo Court Murasso, Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil, Cuadernos
Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo lbez, pg. 9; Mario Romero
Kries, oh. cit., pg. 42.
366
Ob. cit., pgs. 18-19.
7
"" Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. 2a, pg. 26.
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DERECHO DE FAMILIA
486. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil,
la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los
bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia de
8 de junio de 1998, recada en la causa rol No 1.133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la
inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
""" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin vJusticia sobre el Proyecto
que dio lugar a la Ley N" 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 132-07-1.
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DERECHO DE FAMILIA
Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante, la pertinencia de la invocacin del artculo 574 ce es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de
fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicacin jurisprudencia! y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia". 376 Este profesor seala, en relacin con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que "la declaracin
que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar" no
es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehculo, guarnecen el hogar? (sesin 52 a. L. 325a,
de 10 de marzo de 1993, pgs. 4621-4622). Agrega el profesor
Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redaccin". 377
Gian Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de 'muebles que guarnecen el
hogar' son aqullos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia" y agrega que "en este sentido, preferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol,
que habla de 'muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.
Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato
social y no de otro". 378
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto. 379 Por su
parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de
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DERECHO DE FAMILIA
En el segundo, est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo
la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin
con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es
impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges,
sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el
cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la
sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia
en subsidio, y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para
realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre
que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin
indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en
el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin
para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los
dos aspectos.
DE CHILE
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DERECHO DE MMILIA
498.
La sancin es la
nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge
no propietario, as lo dice el artculo 143 inciso 1o. En el caso del
artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por
aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes.
No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. 396 Court, en cambio, es de opinin que en esta
materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 4o de la
ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin
la limitacin de los 10 aos que ese artculo contempla. 397
499. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 143 en su inciso 2 establece
que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es
bien social, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin
de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para
la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.
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Diario de Sesiones del Senado, pg. 286; Csar Frigerio, ob. cit., pg. 155.
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ESTOS DERECHOS.
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As
lo seala el artculo 1792-23: "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en
conformidad al artculo 14 7 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso
contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara
recibiendo un doble beneficio.
505.
La constitucin de un bien
como bien familiar no le da el carcter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que
pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crdito en otros bienes del deudor".
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro
Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza
(art. 148 inc. JO del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente,
CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR.
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DE Clll!.E
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JURDICA m uHn
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NDICE
DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
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5.
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8.
Concepto de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Falta de una definicin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto constitucional de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La familia no constituye una persona jurdica . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de Familia......................................
Caractersticas del Derecho de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil
en materia de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRIMERA PARTE
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169. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
170. Denominacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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202. Ingresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal la donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges,
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona
servida ................................................
203. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin
ha precedido a ella ......................................
204. Con anterioridad a la Ley No 18.802 se contemplaba otro rubro
en el haber relativo ......................................
205. Haber propio o personal de cada cnyuge ...................
206. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio ...................................................
207. Estudio de los casos del artculo 1736.1. .....................
208. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los
bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o
por otro medio legal" (W 2)
209. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven
a uno de Jos cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o
por haberse revocado una donacin" (No 3)
210. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del
respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad
ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (No 4) ...
211. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio
del cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que
se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge"
(N 5) .................................................
212. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor,
"lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera
de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio". Lo mismo se aplicar a Jos intereses devengados
por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus"
(N 6) .................................................
213. 7. La Ley No 18.802 agreg un numeral 7o al artculo 1736, que dice
del modo siguiente .......................................
214. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal ..................
215. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales ..............................
216. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges
217. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin
218. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los enyuges o a valores ........................................
219. Clases de subrogacin ....................................
220. A a) Subrogacin por permuta ............................
o.
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o.
221. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio ....
222. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble
por otro bien inmueble
223. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de
subrogar ...............................................
224. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se
entrega y el que se recibe .................................
225. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes
de la mujer .............................................
226. A. b) Subrogacin por compra ............................
227. B. Subrogacin de inmueble a valores .......................
228. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los
valores del bien subrogado y subrogan te son diferentes ........
229. Pasivo de la sociedad conyugal .............................
230. Pasivo absoluto .........................................
231. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad ...................................................
232. Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no
fueren personales de aqul o de sta.........................
233. Deuda contrada por el marido ............................
234. Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido .....
235. Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial ........
236. Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial
del marido .............................................
237. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el
marido y la mt~er .......................................
238. Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia ...
239. Pago de deudas generadas por contratos accesorios ...........
240. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada cnyuge (art. 1740 W 4) .........................
241. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de Jos descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia ( art. 1740 No 5) ...................
242. Gastos de mantenimiento de los cnyuges ...................
243. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes ..................................
244. Gastos para atender otras cargas de familia ..................
245. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales,
debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio
(art. 1740 inciso final) ....................................
246. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal ..
247. Presuncin de deuda social ...............................
248. De las recompensas ......................................
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381. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una
caucin real constituida sobre un bien adjudicado . . . . . . . . . . . .
382. Renuncia de los gananciales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383. Renuncia hecha por el marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
384. Momento en que se pueden renunciar los gananciales. . . . . . . . .
385. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . .
386. Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad
387. Caractersticas de la renuncia de gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . .
388. Forma de renunciar los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
389. Efectos de la renuncia de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
390. Aceptacin de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
391. Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible....................................................
392. De los bienes reservados de la mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . .
393. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados. . . .
394. Caractersticas de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
395. Requisitos de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
396. Trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
397. Trabajo remunerado.....................................
398. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
399. Trabajo separado de su marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
400. Activo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
401. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . .
402. Bienes que adquiere con el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
403. Fmtos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con
ese producto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
404. Pasivo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
405. Las obligaciones personales de la mt~er no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
406. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
407. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
408. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo
a los arts. 166 y 167 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
409. Marido no puede oponerse a que la mujer trabaje . . . . . . . . . . . .
410. Administracin de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
411. Administracin de los bienes reservados hechas por el marido . .
412. Pmeba de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
413. Pmeba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu
dentro del mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
414. Presuncin de derecho del inciso 4 del artculo 150 . . . . . . . . . .
415. Caractersticas de la presuncin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
416. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150....
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417. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado ............................................... .
418. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal .............................................. .
419. La mt~er o sus herederos aceptan los gananciales ............ .
420. Beneficio de emolumento a favor del marido ................ .
421. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ........ .
422. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha por la
Ley N 18.802 .............
423. Rgimen de participacin en los gananciales ................ .
424. Fuentes de la Ley No 19.335 .............................. .
425. Momentos en que se puede convenir este rgimen ........... .
426. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de alguno de los otros regmenes .................. .
427. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen
428. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales ..... .
429. Sistema adoptado en Chile ............................... .
430. Caractersticas del sistema chileno ......................... .
431. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen ............ .
432. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen ....... .
433. Gananciales ........................................... .
434. Patrimonio originario ................................... .
435. No integran el patrimonio originario ...................... .
436. Asignaciones hechas en comn por ambos cnyuges ......... .
437. Obligacin de practicar inventario ........................ .
438. Valorizacin del activo originario ......................... .
439. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo ............. .
440. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final
441. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final ........... .
442. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones ................................................ .
443. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final ........................... .
444. Del crdito de participacin en los gananciales .............. .
445. Caractersticas del crdito de participacin ................. .
446. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de
participacin .......................................... .
447. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin ............................................. .
448. Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor ................. .
449. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen,
prefinen al crrlito de participacin ....................... .
450. Relacin tntJT el rgimen de participacin en los gananciales y
los bienes l~uuiliarcs .................................... .
451. Extincin del ngimcn de participacin en los gananciales ..... .
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------------------------- - - - - - - - - - 452. El crdito de participacin se encuentra exento del pago de impuesto a la renta ....................................... .
453. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley No 19.335 pueden pactar rgimen de participacin en los
gananciales ........................................... .
454. Rgimen de separacin de bienes ......................... .
455. Clases de separacin de bienes ........................... .
456. Separacin legal de bienes ............................... .
457. Separacin legal total ................................... .
458. Sentencia de separacin judicial .......................... .
459. La separacin de bienes es irrevocable ..................... .
460. Personas casadas en el extranjero ......................... .
461. Separacin legal parcial ................................. .
462. Separacin legal parcial del art. 166 ....................... .
463. Separacin judicial de bienes ............................. .
464. Caractersticas de la separacin judicial .................... .
465. Capacidad para demandar la separacin ................... .
466. Causales de separacin judicial ........................... .
467. Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere
tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal ni someterse a un curador ....................... .
468. Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro
cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos
veces ................................................. .
469. Insolvencia del marido .................................. .
470. Administracin fraudulenta del marido .................... .
471. Mal estado de los negocios del marido ..................... .
472. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le
imponen los artculos 131 y 134 ........................... .
473. Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil ........ .
474. Ausencia inJustificada del marido por ms de un ao ......... .
475. Separacin de hecho por un ao o ms .................... .
476. Medidas precautorias en favor de la mtljer .................. .
477. Efectos de la separacin judicial de bienes .................. .
478. Tribunal competente ................................... .
479. Separacin de bienes convencional. ....................... .
480. Efectos de la separacin convencional de bienes ............. .
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481. Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
482. Fuentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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