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Derecho Penal Del Enemigo Aller
Derecho Penal Del Enemigo Aller
Germn Aller 2
Sumario
1. Construccin terica de Jakobs. 2. Otra posicin acerca
del Derecho penal del enemigo: Cancio Meli. 3. Los
enemigos en la historia no son novedad. 4. Ms
definiciones de enemigo. Cmo valorar el peso de la
historia. 5. Reacciones ante el Derecho penal del enemigo. 6.
ltimas consideraciones. 7. A modo de conclusin. 8.
Bibliografa.
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Madrid, Civitas, 2003, p. 47. Hay segunda edicin
ampliada y actualizada en 2006. Adems, fue publicado en Bogot, Universidad del Externado
de Colombia, 2005; y tambin en Buenos Aires, Hammurabi, 2005. Afirma Jakobs: quien no
presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser
tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario
vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas.
5
Idem, pp. 38-40. Jakobs se refiere a una legislacin de lucha contra la criminalidad econmica,
el terrorismo, la criminalidad organizada, el narcotrfico, los delitos sexuales y otras
infracciones consideradas peligrosas. Tambin en La autocomposicin de la Ciencia del
Derecho penal ante los desafos del presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, AA. VV., trad. Teresa Manso Porto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 58. Expresa Jakobs
que al enemigo se le define como no-persona y esos enemigos no pueden ser actualmente
tratados como personas: Feinde sind aktuell Unpersonen.
6
Emil Lask, Filosofa jurdica, trad. Roberto Goldschmidt, Buenos Aires, Depalma, 1946, p. 71.
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, pp. 19-56. En esta obra, el autor y Cancio Meli contraponen ideas acerca de la
existencia y pertinencia del Derecho penal del enemigo.
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 56.
10
Idem, p. 58. Tambin, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en
Derecho penal del enemigo, p. 51. Tambin del mismo autor, Sociedad, norma y persona en una teora
de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1996, pp. 46, 47, 59, 51, 50 y 60. En esta publicacin Jakobs define y caracteriza su
controvertido concepto de persona. El Derecho penal garantiza el rol de ciudadano fiel al Derecho, al
que llama persona (p. 46). La persona es el individuo portador del rol (pp. 47 y 59). Es quien ofrece una
garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal (p. 51). No es la persona quien fundamenta
la comunicacin personal a partir de s misma, sino que es la comunicacin personal la que pasa a
definir el individuo como persona (p. 59). Todo aquel que niegue su racionalidad de forma demasiado
evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una
comunidad jurdica, ya no puede ser tratado como persona en Derecho, en todo caso no en ese momento
(p. 50). El Derecho se establece para aquellos que pueden ser caracterizados como personas en Derecho (p.
60). Asimismo, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 58. Ver Hans Welzel, Derecho
penal. Parte General, trad. Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires, Depalma, 1956, p. 37. Jakobs fue
integrante del Seminario de Derecho penal de Welzel y luego titular de la misma ctedra en la
Universidad de Bonn. En esta edicin, que es la 3. alemana y 1. en espaol, Welzel afirma: El
hombre es persona en el doble sentido de que es un ser que acta finalstamente y que es moralmente
responsable de sus acciones. Con estas dos etapas, que se estructuran la una encima de la otra la
actividad finalista y la responsabilidad moral, se cumple la autora personal humana. En las
siguientes ediciones este pasaje fue suprimido. Su contenido podra dar lugar a interpretar
contrario sensu que si falta alguno de los dos requisitos no sera persona, pero se despeja luego la
duda al decir seguidamente que ciertas personas no son capaces de una responsabilidad moral frente a
la sociedad, a pesar de que pueden realizar acciones finalistas: as el nio y el enfermo mental, con lo cual
queda claro que no hay responsabilidad porque no se ha desarrollado completamente la
personalidad, pero igualmente el individuo reviste la calidad de persona. A su vez, en relacin
a las medidas de seguridad, Welzel en su Derecho penal alemn. Parte General, 11. ed., trad. Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1970, p. 21,
afirma: Un Derecho penal de gran eficacia es de doble va: por una parte, respecto del autor ocasional es
un Derecho penal retributivo de fundamento tico-social y delimitado por tipos estrictos, y, por la otra,
respecto del delincuente por estado, un derecho de seguridad que combate peligros sociales de gravedad.
11
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, trad. Teresa
Manso Porto, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 41.
12
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
neutralice a aquellos que no ofrecen la mnima garanta cognitiva necesaria para que
a efectos prcticos puedan ser tratados en el momento actual como personas 13. Parece
aqu evidente la influencia de KANT en el pensamiento de JAKOBS, porque en este
caso, como en 1913 manifest LASK: la tica kantiana no exige que respetemos a todo
prjimo como miembro de la humanidad, sino como representante de la humanidad 14.
Asimismo, en la mencionada reunin de 1999 JAKOBS admiti que todava no se ha
resuelto en absoluto la cuestin de si aqul, una vez indagado su verdadero concepto, se
revela como Derecho, y lo caracteriz por: 1) un amplio adelantamiento de la
pena; 2) falta de reduccin de la pena en relacin a ese adelantamiento; 3) pasaje
de la legislacin de Derecho penal a la legislacin de lucha contra la
delincuencia; y 4) la supresin de varias garantas procesales 15. Al darse estas
caractersticas queda claro entonces que, para el autor de referencia, como l
mismo expresa, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus
enemigos, y stos son aquellos que en forma duradera han abandonado el
Derecho 16. Su posicin halla sustento tambin en LUHMANN 17, quien ha
manifestado que no existe ninguna razn intrnseca a la moral para no premiar la
lucha contra el enemigo al utilizar distinciones como la de in group/out group, y para
no honrar el disenso frente a otras formas de entendimiento 18. Asimismo, indica el
citado socilogo que el sistema distingue entre miembros y no miembros del
sistema 19. DAHRENDORF ha puntualizado que el rol social es un punto de
interseccin entre el individuo y la sociedad, destacndose expresiones como
mscara, persona, carcter y rol; trminos todos identificados con el teatro, en
cuyo mbito el actor representa el rol o persona dramatis y ninguno de ellos es
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 58.
13
Idem, p. 60.
14
15
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58-59.
16
Idem, p. 59.
Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Nafarrete, Mxico, Universidad
Iberoamericana, 2002, p. 209. A su vez, Luhmann indica que la anomia de Durkheim (iniciador
del funcionalismo) se refiere a las expectativas y no al comportamiento fctico de otros.
Respecto de la anomia, mile Durkheim, El suicidio [1897], pp. 262 y ss. Partiendo de la gran
cantidad de suicidios de jvenes acaecidos a fines del siglo XVIII en Francia por la frustracin de
sus expectativas, Durkheim elabora su teora acerca del suicidio anmico: Un ser vivo cualquiera
no puede ser feliz, y hasta no puede vivir ms que si sus necesidades estn suficientemente en relacin con
sus medios. De otro modo, si exigen ms de lo que se les puede conceder, estarn contrariadas sin cesar y
no podrn funcionar sin dolor. Tambin, Robert King Merton, Anomie, Anomia and Social
Interaction: Contexts of Deviant Behavior; Marshall B. Clinard, The Theoretical implications
of Anomie and Deviant Behavior; James F. Short, Gang, Delinquency and Anomie; H.
Warren Dunham, Anomie and Mental Disorder; y Alfred R. Lindesmith and John Gagnon,
Anomie and Drug Addiction; todos publicados en Marshall B. Clinard, Anomie and Deviant
Behavior: A Discussion and Critique, Londres, Free Press of Glencoe, 1964, pssim.
17
Niklas Luhmann, La realidad de los medios de masas, trad. Javier Torres Nafarrete, Barcelona,
Anthropos, 2000, p. 115.
18
19
exhaustivo, porque tras todas las personas, roles y mscaras subsiste el actor
como algo propio, no afectado por aqullos 20. La tesitura de JAKOBS respecto a la
nocin de persona a su vez se enraba con su concepcin sobre la misin del
Derecho penal, entendiendo que sta es garantizar la identidad de la sociedad 21 y
no la tutela de bienes jurdicos, como sostienen otras corrientes. Vale decir, que
el Derecho penal defiende la estabilizacin de la norma antes que el bien
jurdico propiamente dicho. Sin perjuicio de la crtica que amerite tal concepto y
sin acompaar la tesis de JAKOBS, ciertamente los bienes jurdicos son definidos
por el legislador (nadie ms puede hacerlo), al igual que las normas. Y stas, a
su vez, son las que establecen cules y qu niveles de proteccin han de tener
los bienes jurdicos. Por ende, aunque la tutela de bienes jurdicos sea un
singular objeto o misin del Derecho penal, de todos modos, esto no ha sido
histricamente admitido pacficamente y puede ser interpretado el concepto
tambin desde lo valorativo, como por ejemplo atribuyeron WELZEL 22 y BETTIOL
23
. A lo expresado cabe agregar que JAKOBS dimensiona el deterioro de la
sociedad en cuanto a la prdida de respaldo en aspectos vinculados a la
religin, la familia y la nacionalidad, porque sta es entendida como una
caracterstica incidental. Tal deterioro social concede al individuo un gran
nmero de posibilidades de construir su identidad al margen del Derecho o, al menos,
ms de las que podra ofrecer una sociedad de vnculos ms fuertes 24, y para la cual el
Derecho penal tradicional o nuclear slo tendra una solucin jurdico-penal de
tipo marginal 25. En consecuencia, propugna estructurar un tratamiento
especfico para los enemigos dentro del Derecho penal que implica prdida de
garantas individuales, mayor penalidad y medidas de seguridad, puesto que,
segn seala el citado autor, el Derecho penal del enemigo existe en los hechos y
por eso es preferible someterlo a reglas dentro del Derecho penal con medidas
excepcionales que dejarlo fuera y permanecer sin control 26. El pensamiento de
JAKOBS va dirigido a transformar las parcelas dispersas de un Derecho penal
para enemigos ya presente en distintas y mltiples instancias del ordenamiento
jurdico-penal y el segmento policial-administrativo, de manera de someterlas
ordenadamente a Derecho. Esto puede sintetizarse en su inters por delimitar
un Derecho penal del enemigo ajustado a Derecho y, como relata ZAFFARONI al
20
Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora
del rol social, trad. Jos Belloch Zimmermann, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1973, pp.
54-55.
21
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 75. El
Derecho penal tiene por misin garantizar la identidad de la sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el
hecho punible en su significado, como aportacin comunicativa, como expresin de sentido, y adems,
respondiendo ante l.
22
23
Giuseppe Bettiol, Diritto penale. Parte Generale, 2. ed., Palermo, Priulla, 1950, p. 126.
24
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 45.
25
Idem, p. 47.
26
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, p. 22.
28
Ibidem.
Alejandro Aponte C., Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, Bogot, Temis,
2005, pp. 46 y 52.
29
30
Idem, p. 50.
31
Ibidem.
32
Idem, p. 51.
33
Idem, p. 54.
Idem, p. 59. Al respecto, Kai Ambos, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el
muro, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pssim.
35
36
Alejandro Aponte C., Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, pp. 59-61.
37
38
39
En contra del Derecho penal del enemigo planteado por Jakobs se han pronunciado Cancio
Meli, Moccia, Portilla Contreras, Zaffaroni, Baratta, Muoz Conde, Fernndez, Hassemer y
Prittwitz entre otros. En cambio, Kindhaser, Naucke, Denker, Lesch, Mssig, Schneider,
Pawlik y Silva Snchez entre otros, han apoyado tal tesitura. Sobre ste ltimo, ver Jess-Mara
Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2. ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 163-167; y La
expansin del Derecho penal, reimp. de la 2. ed., Buenos Aires, B de F, 2006, pp. 183-188. El citado
autor introduce en la segunda edicin del mencionado libro y en su reimpresin la
existencia del Derecho penal del enemigo y reconoce su ilegitimidad, pero admite su aplicacin
bajo rgimen de excepcin. En efecto, propone un Derecho penal de tres velocidades. Primera:
el Derecho penal de la crcel, con rgido mantenimiento de los principios penales clsicos.
Segunda: las penas privativas de derechos o pecuniarias, con flexibilizacin de principios.
Tercera: el Derecho penal del enemigo (con reservas: excepcional, de emergencia y por tiempo
limitado), con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que en la primera velocidad.
En esta tercera velocidad agregada a partir de 2001 no se aplicaran penas, sino medidas de
seguridad, no siendo entonces estrictamente un Derecho penal. En virtud de provenir de la
emergencia, opina Silva Snchez que no es aventurado pronosticar que el crculo del Derecho Penal de
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, pp. 65-70
y 78-79. Tambin del mismo autor, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en
Revista Ibero-Americana de Ciencias Penais, n. 5, AA. VV., Porto Alegre, Centro de Estudos IberoAmericanos de Ciencias Penais, 2002, pp. 201-217. Del mismo autor, La expulsin de
ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP), en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 211. Este no-Derecho (Unrecht)
sera la negacin del derecho de otro, pero tal vez deba considerrselo como en absoluto no
perteneciente al Derecho (Nicht-Recht). En este sentido, tambin Sergio Moccia, La perenne
emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2. ed., Edizione Scientifiche Italiane, Npoles,
2000, p. 53.
41
Idem, p. 79.
42
Idem, p. 94.
43
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Revista IberoAmericana de Ciencias Penais, n. 5, p. 203. Tambin expresado en conferencia sobre El Derecho
penal del enemigo dada por Cancio Meli en la Universidad de la Repblica, Montevideo, 6 de
setiembre de 2005.
Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de
Derecho, en Nuevo Foro Penal, n. 45, AA. VV., Bogot, Temis, 1989, pp. 315-318 y 323.
44
45
Eduardo Novoa Monreal, Derecho de castigar del Estado, en El poder penal del Estado.
Homenaje a Hilde Kaufmann, AA. VV., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 189. El destacado
catedrtico chileno, autor de importante literatura en diversas reas del Derecho, falleci en
enero de 2006.
46
XIX
Giorgio del Vecchio, Sobre el fundamento de la Justicia penal, trad. Eustaquio Galn y Gutirrez,
Madrid, Reus, 1947, p. 20.
50
J. L. E. Ortolan, Generalizacin del Derecho Romano. Explicacin histrica de las Instituciones del
emperador Justiniano, t. I, trad. Francisco Prez de Anaya, Madrid, 1947, pp. 26-27.
51
Klaus Adomeit, trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Madrid, Civitas, 1984, p. 186.
52
Bernardino Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, trad. Eugenio Cuello Caln, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1915, p. 43.
Noam Chomsky, Actos de agresin, trad. Jordi Beltrn, Barcelona, Crtica, 2000, pp. 27-29. Del
mismo autor, Cmo nos venden la moto, 13. ed., trad. Joan Soler, Barcelona, Icaria, 2001, pp. 3336.
53
Jos Orlandis, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, Madrid, Anuario de
Historia del Derecho espaol, 1945, pp. 16-18.
55
56
Idem, 29.
57
Idem, p. 30. Jos Hernndez, El Martn Fierro, Buenos Aires, Ciordia y Rodrguez, 1955, II, p.
24. Ah comienzan sus desgracias, Ah principia el pericn; porque ya no ha salvacin, y que ust quiera
o no quiera, lo mandan a la frontera o lo echan a un batalln.
58
Jos Hernndez, op. cit., p. 24. Al respecto, Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 139.
59
Ibidem.
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, p. 641.
61
referidas a adictos a drogas prohibidas y alcohol son tambin, sin duda alguna,
manifestaciones en contra de personas definidas como enemigos sociales 62.
El debatido Derecho penal del enemigo representa una extensin del
modelo contractualista de la sociedad (de discutible pertinencia en la
actualidad), cuya base es el pacto social por el cual toda negacin del acuerdo
implica un rechazo a las obligaciones contradas por el ciudadano. Para
THOMASIUS (1655-1728), como enfatiza LUHMANN, el Derecho natural era obtenido
por la fuerza, y quienes integraban la civilizacin estaban dentro de la sociedad
y el Derecho 63. Tngase adems en cuenta que THOMASIUS ejerci una fuerte
influencia en la Teora coactiva del Derecho de Rudolf VON JHERING, as como en
Hold VON FERNECK, Julius BINDER y su mayor expresin en la Teora pura del
Derecho de KELSEN 64. La vinculacin entre la tesis contractualista y el Derecho
penal del enemigo lleva a JAKOBS a reiterar ideas de HOBBES, GROCIO, PUFENDORF,
LOCKE, ROUSSEAU, KANT y FICHTE. Es del caso entonces citar textualmente a cada
uno de ellos:
1. HOBBES (1588-1679): Mientras no se tenga la garanta de que los dems no
van a incumplirlas (a las leyes naturales), todos retienen el derecho originario de
defenderse por los medios y con las fuerzas que tuvieren, esto es, el derecho a todo o
derecho a guerra [...] De donde se sigue que el Estado retiene su derecho primigenio,
esto es, el derecho de guerra contra el discrepante, como contra un enemigo 65.
Tambin: El dao infligido a quien se considera enemigo no queda comprendido bajo la
denominacin de pena, ya que si se tiene en cuenta que no est ni sujeto a la ley, y, por
consiguiente, no pudo violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya
no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daos
que puedan inferrsele deben ser considerados como actos de hostilidad [...] al rechazar
la condicin de sbdito, rechaza la pena que ha sido establecida por la ley, y, por
Esto se percata al revisar la ley uruguaya sobre vagancia, mendicidad y estados afines (n.
10.071 de fecha 22 de octubre de 1941). Al respecto, Germn Aller, Drogas prohibidas, en
Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo,
Del Foro, 2006, pp. 253 y ss. Tambin, El alcohol como factor crimingeno, op. cit., pp. 289-295.
62
63
IV, IX,
XVII
Christian Thomasius, op. cit., captulo VII, IV-VII, p. 277. La docilidad es la aquiescencia
espontnea a la voluntad de otro, que nace de la confianza en l. De este modo responde al consejo y a la
imposicin. Si en esa aquiescencia existe ms temor que confianza, se llama ms bien obediencia; si
quien suscita ese temor va contra la voluntad de quien acta, la aquiescencia se llama oaccin (o
concusin). Al respecto, Hans Welzel, El nacimiento del moderno concepto del Derecho, en
Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al profesor Luis
Jimnez de Asa, AA. VV., trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 78.
Sobre Kelsen, Mara Jos Falcon y Tella, Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid,
Civitas, 1994, pp. 160-170. Tambin, Lord Dennis Lloyd, La idea del Derecho Perversidad represora
o necesidad social, trad. Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985, pp. 211216.
64
65
Thomas Hobbes, El ciudadano [De Cive] (1642), trad. Joaqun Rodrguez Feo, Madrid, Trotta,
1999, pp. 50 y 57.
consiguiente, padece ese dao como enemigo del Estado 66. Asimismo: Durante el
tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice, a todos, se
hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de
todos contra todos [...] Por consiguiente, todo aquello que es consustancial a un tiempo
de guerra, durante el cual cada hombre es enemigo de los dems, es natural tambin en
el tiempo en que los hombres viven sin otra seguridad que la que su propia fuerza y su
propia invencin pueden proporcionarle 67.
2. GROCIO (1583-1645): Entre los enemigos el Derecho escrito, o sea, civil, nada
vale, pero el no escrito es el que vale [...] se puede cometer injusticia con el enemigo 68.
3. PUFENDORF (1632-1694): Sobre la violencia que se aplica en la guerra contra
un enemigo y sus propiedades, hay que distinguir entre lo que el enemigo puede sufrir
sin abuso y lo que nosotros le podemos inferir sin faltar a la humanidad. En efecto,
quien se declara mi enemigo, como en esa declaracin est la intencin de causarme
males extremos, por eso mismo tambin me asiste la facultad de defenderme de l en
cuanto enemigo hasta el infinito. Sin embargo, la humanidad manda que cuanto lo
permita el rigor de las armas, no causemos mayor mal a un enemigo que el que exija la
reclamacin de nuestro derecho y la que requiere la seguridad para el futuro 69.
4. LOCKE (1632-1704): Al transgredir la ley de la naturaleza, el delincuente
pregona vivir segn una norma distinta de aquella razn y equidad comn, que es la
medida que Dios puso en las acciones de los hombres para su mutua seguridad, y as se
convierte en peligroso para la estirpe humana; desdea y quiebra el vnculo que a todos
asegura contra la violencia y el dao, y ello, como transgresin contra toda la especie y
contra la paz y seguridad de ella, procurada por la ley de la naturaleza, autoriza a cada
uno a que por dicho motivo, segn el derecho que le asiste de preservar a la humanidad
en general, pueda sofrenar, o, donde sea necesario, destruir cuantas cosas les fueren
nocivas, y as causar tal dao a cualquiera que haya transgredido dicha ley 70 [...] Y
Can estaba tan plenamente convencido de que todos y cada uno tenan derecho de
66
Thomas Hobbes, Leviatn (1651), 8. reimp., trad. Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1998, pp. 256-257. Al respecto, Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, 2. ed.,
trad. Manuel Escriv de Romani, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 46. Destaca
Bobbio que el concepto hobbesiano de guerra de todos contra todos no debe ser tomado al pie de la
letra, sino como apdosis de una etapa hipottica de un supuesto estado universal de
naturaleza; vale decir, como una mera hiptesis de trabajo y no como un hecho real o probable.
67
68
Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y de la paz [De Jure belli ac pacis] (1680), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1987, p. 41. Juan Llambas de Azevedo, La Filosofa del Derecho de
Hugo Grocio, Montevideo, Pea & Ca, 1935, pp. 33 y ss. Realiza un estudio exhaustivo del
pensamiento de Grocio.
69
Samuel Pufendorf, De los deberes del hombre y del ciudadano segn la Ley Natural, en dos libros [De
officio hominis et civis, juxta Legem Naturalem, Libri duo] (1673), trad. Mara Asuncin Snchez
Manzano y Salvador Rus Rufino, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002,
p. 155. Del mismo autor, De Jure Nature et Gentium. Libri octo [1688], vol. I, Nueva York, William
S. Hein & Co., 1995, cap. VI, 2-5 y 8-9, y cap. VII, 1, 2, 5 y 16, pp. 880-900. Sobre la obra de este
filsofo, ver Jaime Brufau Prats, La actitud metdica de Samuel Pufendorf y la configuracin de la
Disciplina Juris Naturalis, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, pssim.
destruir tal criminal que, despus de asesinar a su hermano, exclam: Cualquiera que
me hallare me matar; tan claramente estaba este principio escrito en los corazones de
toda la estirpe humana 71 [...] En verme libre de tal fuerza reside la nica seguridad de
mi preservacin, y la razn me obliga a considerarle a l como enemigo de mi valedura
y posible rapiador de mi libertad, que es el vallado que me guarda; de suerte que quien
intenta esclavizarme, por ello se pone en estado de guerra conmigo [...] Y esta es la obvia
diferencia entre el estado de naturaleza y el de guerra, los cuales, por ms que los
hubieren algunos confundido, son entre s tan distantes como un estado de paz,
bienquerencia, asistencia mutua y preservacin lo sea de uno de enemistad, malicia,
violencia y destruccin mutua 72.
5. ROUSSEAU (1712-1778): Todo malhechor, atacando el derecho social,
convirtese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al
violar sus leyes y le hace la guerra. La conservacin del Estado es entonces incompatible
con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de muerte al
criminal, es ms como enemigo que como a ciudadano. El proceso, el juicio constituyen
las pruebas y la declaracin de que ha violado el contrato social, y por consiguiente, que
ha dejado de ser miembro del Estado. Ahora bien; reconocido como tal, debe ser
suprimido por medio del destierro como infractor del pacto, o con la muerte como
enemigo pblico, porque tal enemigo no es una persona moral, sino un hombre, y en ese
caso el derecho de la guerra establece matar al vencido 73.
6. KANT (1724-1804): En los Estados no se concibe una guerra penal, porque
entre ellos no existe la relacin de superior e inferior. Por tal motivo, una guerra de
exterminio que llevara al aniquilamiento de ambas partes y a la anulacin de todo
derecho, hara imposible una paz perpetua, a no ser que fuese la paz de los cementerios
para toda la humanidad 74. Tambin: Al Derecho est unida a la vez la facultad de
70
John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil [1690], trad. Jos Carner, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1941, cap. II, Del estado de naturaleza, pp. 5-6.
71
Idem, p. 8.
72
73
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social [1762], trad. Everardo Velarde, Pars, Garnier
Hermanos, 1909, pp. 217-218. Sobre su vida y obra, Roger P. Labrousse, Rousseau y su tiempo, La
Plata, Editorial Yerba Buena, 1945, pssim.
74
Immanuel Kant, La paz perpetua [1795], trad. Susana Aguilar, Buenos Aires, Lonseller, 2001, p.
23. Isidro Garca Tato, Doce grandes Filsofos, Vern-Santiago, Lstrego, 2005, pp. 77-82. El
filsofo oriundo de Knigsberg era sumamente meticuloso, ordenado, puntual, detallista, se
levantaba todos los das a las cinco de la maana y se acostaba a las diez de la noche.
Frecuentemente se quedaba dormido leyendo, por lo que su criado tena la orden de
despertarlo cuando eso ocurriese. Tena una particular aversin por el ruido y para su desgracia
en cierta ocasin se mud cerca de una prisin donde los reclusos tenan por costumbre entonar
canciones espirituales, lo que motiv que se quejase al Alcalde de la ciudad tildndolos de los
hipcritas de la crcel y por eso public Crtica del juicio, en el que cuestiona a quienes cantan
canciones espirituales molestando a los que escuchan. Su obra gir particularmente sobre la
crtica (de la razn pura, de la razn prctica) y la metafsica, por ser Dios la libertad y la
inmortalidad. Al momento de su muerte, el 12 de febrero de 1804, sus ltimas palabras
fueron: ...est bien. Al respecto, Jrgen Habermas, La inclusin del otro. Estudios de Teora poltica,
Immanuel Kant, La Metafsica de las costumbres [1797], trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill
Sancho, Barcelona, Altaya, 1993, pp. 40 y 70.
Idem, p. 166. Respecto de la moral y la nocin de justicia kantiana, ver Arthur Schopenhauer,
El fundamento de la moral, trad. F. Daz Crespo, Buenos Aires, El Libro, 1948, pp. 17 y ss;
especialmente, pp. 114-123.
76
77
Immanuel Kant, Principios metafsicos del Derecho, Buenos Aires, Americalee, 1943, p. 193.
78
Johann Gottlieb Fichte, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la doctrina de la
ciencia [1796-1797], trad. Jos L. Villacaas Berlanga, Manuel Ramos Valeria y Faustino Oncina
Coves, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 271. Fichte fue el ms grande de
los discpulos de Kant y marc el comienzo del idealismo postkantiano. Al respecto, Rodolfo
Mondolfo, Perfil de Fichte, en Ensayos crticos sobre filsofos alemanes, Buenos Aires, Ediciones
Imn, 1946, pp. 91-103.
79
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal,
Madrid, Trotta, 2004, p. 42.
toda fisura en ello sera delito o guerra, que pasaron a ser sinnimos 80. Para
HOBBES el hombre vive naturalmente en estado de guerra y nada es ilegal para
aquel que defiende su seguridad 81, a pesar de que igualmente reclama la
conveniencia del perdn y la negacin de la venganza con la mera razn de la
ofensa pasada 82. El positivismo jurdico quiso legitimar y regular la guerra
mediante leyes 83. Esto no resulta llamativo, debido a que, como inform LASK
(1907), el positivismo jurdico formal encuentra la razn de su normatividad
positiva nicamente en la autoridad de una comunidad; por tanto, la norma
jurdica vigente no tiene valor por su significacin objetiva ni su intrnseco
racionalismo, sino que tan slo representa algo que se debe hacer porque ha sido
mandado efectivamente mediante la ley vigente 84. Sin embargo, ahora la guerra
ha quedado bsicamente deslegitimada, a pesar de que an as no deje de
practicarse por parte de los mismos Estados que integran los organismos
internacionales. CARNELUTTI hablaba de la incurable contradiccin del Derecho,
constreido a hacer la guerra para garantizar la paz [...] As que, a medida que est
sometido a las distintas formas de la guerra por el Derecho, muy a menudo el subditus
legis pierde su aspecto de enemigo para aparentar el de vctima 85. En la actualidad,
FERRAJOLI estima que no puede hablarse de guerra justa 86 o guerra lcita, sino, en
todo caso, de guerra no ilcita, porque la guerra puede ser justificada por razones
extra-jurdicas de diverso orden, pero nunca legal, ya que guerra y Derecho se
contradicen, debido a que ste ltimo es un instrumento de paz, una tcnica
pacfica de solucin de conflictos que restringe, regula y limita el uso de la
fuerza 87. Por su parte, DAHRENDORF refiere que cuando la confianza comienza a
resquebrajarse, muy pronto la libertad retrocede tambin a una posicin menos
articulada, cuya caracterstica es la guerra de todos contra todos; y culmina la idea
diciendo: los ciudadanos dejan de existir 88.
80
Thomas Hobbes, Dilogos entre un filsofo y un jurista y escritos autobiogrficos, trad. Miguel
ngel Rodilla, reimp., Madrid, Tecnos, 2002, p. 22. Hobbes all pona en boca del jurista que el
rey es el juez supremo. Sin duda, pues de otro modo no habra congruencia entre las sentencias y las
leyes. Admito que l es el juez supremo sobre todas las personas, y en todas las causas civiles y
eclesisticas dentro de sus propios dominios.
81
Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, trad. Dalmacio Negro Pavn, Madrid,
Alianza, 2005, p. 206.
82
83
Eugenio Ral Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdicopenal, 2. ed., Bogot, Temis, 1993, pp. 181-182.
84
85
Francesco Carnelutti, Metodologa del Derecho, trad. ngel Ossorio, Mxico, Unin Tipogrfica
Editorial Hispano-Americana, 1940, pp. 48-49.
86
Giorgio del Vecchio, El Derecho Internacional y el problema de la paz, Barcelona, Bosch, 1959, pp.
86 y ss.
87
Luigi Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, trad. Perfecto Andrs Ibez, Madrid, Trotta,
2004, pp. 28-29.
Ralf Dahrendorf, La cuadratura del crculo. Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica,
trad. Isidro Rosas Alvarado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 57.
88
Idem, p. 95. Thomas Hobbes, Leviatn, p. 192. La naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha
actual, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que hay seguridad de lo
contrario. Todo el tiempo restante es de paz [] En esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de Derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn
fuera de lugar (p. 104). John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pp. 11-13.
90
91
92
Expresin acuada por Titus Maccius Plautus (Plauto) en su Asinaria, II, 4, 88. Plauto fue un
destacado comedigrafo griego y crtico de las costumbres que sarcsticamente describi al
hombre como homo homini lupus. Es decir: el hombre es un lobo para el hombre. Hace 2.200 aos
Plauto, en dilogo entre sus personajes el Mercader y Lenidas (el esclavo), puso en boca del
primero: Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit (lobo es el hombre para el
hombre, no hombre, cuando desconoce quin es el otro). Al respecto, Plauto, La comedia de
los asnos [Asinaria], en Comedias, t. I, trad. Mercedes Gonzlez-Haba, Madrid, Gredos, 1992, p.
138. Dicha famosa expresin en esta versin en castellano se tradujo como: Cuando una persona
te es desconocida, pues es para ti, como un lobo, no un hombre. Respondi Lenidas: Ya te vas
poniendo un poco ms manso. Ya saba yo que te disculparas ante mi humilde persona por tus injurias;
FERRAJOLI en este caso los lobos no son naturales, sino artificiales, porque los
Estados son creados por el hombre 93, a los que HOBBES denomin personas
imaginarias o artificiales 94. Empero, ha de revisarse con detenimiento el
significado de la expresin homo homini lupus en el sentido hobbesiano en
cuanto como interpreta BOBBIO en relacin a HOBBES se refiere a que por
principio los hombres son naturalmente desconfiados los unos respecto de los
otros y por eso estn dispuestos a hacerse dao recprocamente 95. Pero es el
mismo hombre hostil a sus semejantes que tambin tiende instintivamente a
procurar conservar su vida, porque teme morir, aunque tanto o ms que a la
muerte teme morir violentamente 96. Por tal razn HOBBES construye la poltica
como ciencia y, derivada de ella, el Estado moderno 97. A ello se suma la
significativa expresin de VON LISZT en su bien afamado Marburguer
Universittprogramm (1882) cuando refirindose a la pena primitiva mencionaba
la proscripcin (Friedloslegung), que era la expulsin de la comunidad, con la
cual el expulsado se convierte en libre como el lobo, gerit caput lupinum, en sus
distintas, cada vez ms debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente
a la muerte, a la confiscacin patrimonial, al destierro y a la deshonra 98. Se pone aqu
aunque me ves as con unos atavos de nada, pero soy un hombre como Dios manda, y mis riquezas
personales no se pueden contar. Muchos siglos despus, Bacon y Hobbes emplearon la misma frase
en relacin a los hombres extraos o de otros Estados, en tanto hostis o inimicus. Al respecto,
Bacon en 1620 expresaba: Iustitiae debetur quod homo homini sit deus non lupus (a la justicia es
debido que el hombre sea un dios para el hombre y no un lobo). Francis Bacon, Novum
Organum. Aforismos sobre la interpretacin de la naturaleza y el reino del hombre, p. 81. En la versin
en espaol de su Novum Organum deca: el hombre es un Dios para el hombre. Thomas Hobbes, El
ciudadano [De Cive], p. 2. En la dedicatoria al conde de Devonshire de su obra De Cive (1642),
Hobbes afirmaba: El hombre es un dios para el hombre, y el hombre es un lobo para el hombre. El
primer dicho se aplica a la de los ciudadanos; el segundo, a la de los Estados entre s. En el primer caso,
por la justicia, la caridad y las virtudes de la paz, se aproximan a la semejanza con Dios; en el segundo,
por la depravacin de los malos, incluso los buenos tienen que recurrir, si quieren protegerse, a las
virtudes de la guerra y al engao, esto es, a la rapacidad animal. Sobre el punto, Francesco Carrara,
Opsculos de Derecho criminal [1870], t. I, p. 185. Plantea Carrara que Hobbes se equivoca al llegar
a la conclusin de que el hombre ante todo se ama a s mismo y odia a sus semejantes por
obstaculizar su propia satisfaccin. Para Carrara, el odio del hombre hacia el hombre no es sino una
excepcin que se origina en aberraciones perversas o en colisiones fortuitas [] Ese amor de s mismo en
que se pretenda encontrar una causa perenne de odio es la primera causa de su aspiracin afectiva de los
hombres hacia sus semejantes, porque el hombre, al amarse a s mismo, se ve llevado a amar a los otros
hombres en los cuales descubre a su semejante. Asimismo, la contracara de la concepcin del
hombre que es un lobo para el hombre es la concepcin de San Francisco al dirigirse a la bestia
como hermano lobo. El fundador de la Orden Franciscana prodigaba excelso tratamiento a la
naturaleza y, particularmente, a los animales. Luego, mal podra emplear al lobo como smil del
hombre que destruye a sus congneres. Al respecto, Niceto Alcal-Zamora Castillo, Poltica y
Proceso, Madrid, Civitas, 1978, pp. 59-60.
93
94
95
96
Ibidem.
97
Ibidem.
98
Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, Valparaso, Edeval, 1984, p. 73.
Sebastin Soler, El elemento poltico de la frmula del estado peligroso, Buenos Aires, separata de
la Revista de Criminologa, Psiquiatra y Medicina Legal, Ao XXI, n. 121, 1934, p. 13.
100
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte
General, p. 210.
Eugenio Ral Zaffaroni, Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, pp. 1080-1083.
101
Cesare Bonesana (Marqus de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas [1764], trad. Juan
Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra, 1774, p. 8. No es, pues, la pena de muerte Derecho,
cuando tengo demostrado que no puede serlo: es solo una guerra de la Nacin contra un ciudadano,
porque juzga til o necesaria la destruccin de su ser. Pero si demostrare que la pena de muerte no es til,
ni necesaria, habr vencido la causa a favor de la humanidad.
102
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social (1762), trad. Everardo Velarde, Pars, Garnier
Hermanos, 1909, p. 217. Sostiene que el delincuente que ataca el derecho social se convierte en
traidor a la patria y cesa de ser miembro de ella, resultando incompatible que ambos coexistan
y, por ende, es preciso que uno de los dos perezca. Por lo cual, concluye que debe aplicarse la pena de
muerte al criminal. Al respecto, Immanuel Kant, Principios metafsicos del Derecho, p. 176. Indica
Kant que Beccaria se equivoc al considerar a la pena de muerte como injusta por la razn de
que no integrase el pacto social, porque para Kant nadie es castigado por querer la pena, sino
por querer la accin punible y esta estar sometida a una ley penal (imperativo categrico).
103
Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialctica del iluminismo, trad. H. A. Murena, Buenos
Aires, Sur, 1969, p. 15. El iluminismo, en el sentido ms amplio de pensamiento en continuo progreso,
ha perseguido siempre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos. Pero la
tierra enteramente iluminada resplandece bajo signo de una triunfal desventura. El programa del
iluminismo consista en liberar al mundo de la magia. Se propona, mediante la ciencia, disolver los mitos
y confutar la imaginacin.
104
105
Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo Derecho penal, Barcelona, Sucesores de Manuel
107
Idem, p. 49.
109
Idem, p. 300.
Ralf Dahrendorf, La cuadratura del crculo. Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica,
p. 60.
110
113
Karl Marx y Friedrich Engels, La Ideologa alemana, La Habana, Revolucionaria, 1966, p. 33.
Sealan: la contradiccin entre el inters del individuo concreto o de una determinada familia y el inters
comn de todos los individuos relacionados entre s, inters comn que no existe, ciertamente, tan slo en
la idea, como algo general, sino que se presenta en la realidad, ante todo, como una relacin de mutua
dependencia de los individuos entre quienes aparece dividido el trabajo.
114
Georg Simmel, Sociologa. Estudios sobre la forma de la socializacin, Buenos Aires, EspasaCalpe, 1939, pp. 187 y ss, y 247-249. Explica cmo las mayoras obtienen la sumisin de las
minoras y la funcin social de la lucha.
115
Max Weber, Sociologa del Derecho, Granada, Comares, 2001, p. 256. Tambin, Economa y
Sociedad, 2. reimp., trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura Farella, Eugenio maz, Eduardo
Garca Mynez y Jos Ferrater Mora, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002, pp. 699 y
1057. Entendemos aqu por dominacin un estado de cosas por el cual una voluntad manifiesta
(mandato) del dominador o de los dominadores influye sobre los actos de otros (del dominado o de
los dominados), de tal suerte que en un grado socialmente relevante estos actos tienen lugar como si los
dominados hubieran adoptado por s mismos y como mxima de su obrar el contenido del mandato
(obediencia) (p. 699).
116
118
Idem, p. 495.
119
Frank Tannenbaum, Crime and the Community, Boston, Ginn and Company, 1938, p. 26. The
genesis of crime in the United States is to be found in the allpervasive conflicts that have characterized its
history.
121
Richard Quinney, The Social Reality of Crime, Boston, Little, Brown and Company, 1970, pp.
18-25; Critique of legal order. Crime control in capitalist society, Boston, Little, Brown and Company,
SELLIN 122 y TAFT 123) y, desde otra perspectiva, por DAHRENDORF mediante su teora
de la dominacin 124, poniendo en evidencia que la sociedad vive en el disenso
ms que en el consenso 125, incluso pudiendo ser el disenso funcional a la
sociedad, como dice COSER: en vez de ser slo un factor negativo que disocia, el
conflicto social puede realizar muchas funciones especficas, en los grupos y en las
relaciones interpersonales 126. En la actualidad, para DAHRENDORF el conflicto ya no
es predominantemente de clases, sino el de la creciente desigualdad, la
exclusin social y, en consecuencia, la libertad 127. Para el citado autor, la
delincuencia es una de las formas de individualizacin del conflicto social 128. Desde la
visin de BECK han cambiado los tipos y causas de conflictos, porque hasta
ahora se caracterizaban por la monoperspectiva, pero actualmente esa
estructura se hace aicos cuando tan slo una de las partes en conflicto hace
suya la modalidad de no slo sino tambin y se rompe el marco nacional para
1973, pp. 11-16; Clases, Estado y delincuencia [1977], trad. Mercedes Pizarro, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1985, pp. 31-43, 70-87. Este importante autor tuvo un marcado cambio en su
concepcin criminolgica, perceptible en The way of peace, en Criminology as a Peacemaking,
AA. VV., Indiana University Press, 1991, pp. 3-12, pronuncindose por la Criminologa de la
pacificacin. Al respecto, un detallado anlisis en Miguel Langon Cuarro, Criminologa
sociolgica, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1992, pp. 90-97. Tambin un
pormenorizado seguimiento sobre Quinney realizado por el criminlogo de Bristol, Stephen
Jones, Criminology, 3. ed., Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 237-238 y 245-246.
Thorsten Sellin, Culture Conflict and Crime, Nueva York, Social Science Research Council,
1938, pp. 57 y ss.
122
123
Ralf Dahrendorf, Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial [1957], trad. Manuel
Troyano de los Ros, Madrid, Rialp S.A., 1962, p. 254 y 260. Nosotros damos por hecho que los dos
grupos de intereses (clases sociales), derivados de la distribucin de la autoridad de las asociaciones de
dominacin, se hallan entre s en conflicto (p. 254). Define al conflicto social como: toda relacin de
oposicin entre grupos sociales, producida, segn comprobacin posible, de manera sistemtica (no
caprichosa) (p. 260). Tambin, El conflicto social moderno [1988], trad. Francisco Ortiz, Madrid,
Biblioteca Mondadori, 1990, pp. 196 y 211. Expone la necesidad de efectuar un nuevo contrato
social (p. 196). Asimismo, pone en evidencia que restan importantes temas sin resolver: la
ciudadana, las cuestiones de sexo y de gnero, los derechos civiles estn amenazados, el
desempleo, la frustracin, las diferencias regionales, las subclases. Dahrendorf recalca que
ningn problema se ha resuelto, slo se conocen (p. 211).
125
Werner Becker, Los significados opuestos del concepto de consenso, en Ernesto Garzn
Valds, Derecho y Filosofa, trad. Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1985, p. 59. Sin perjuicio de
que el concepto de consenso juega un papel decisivo en los modelos modernos de justificacin
del Estado.
126
Lewis A. Coser, Las funciones del conflicto social, trad. Bertha Bass, Ruby Betancourt y Flix
Ibarra, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1961, pp. 8 y 173. Destaca que el conflicto puede
ser funcional a la sociedad, beneficiando la estructura de grupo segn el fin por el que se luche
y el tipo de estructura (p. 173).
127
Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo
Vicente Gmez Ibez, Barcelona, Paids, 2005, pp. 91 y 95.
128
Idem, p. 99.
XXI,
trad.
Ulrich Beck, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, trad. Bernardo Moreno Carrillo,
Barcelona, Paids, 2005, p. 118.
130
Miguel Langon Cuarro, Criminologa sociolgica, p. 46. Tambin, Santiago Mir Puig, Derecho
penal. Parte General, 2. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 10.
Asimismo, Winfried Hassemer y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al
Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 63. Un cambio de
paradigma es una autntica revolucin cientfica. Paradigmas son imgenes que renen los conceptos
fundamentales, instrumentos, criterios de racionalidad, intereses de investigacin y vinculaciones cuasi
metafsicos de una ciencia y que constatan lo que all se considera como explicacin aceptable.
131
Alessandro Baratta, El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de
la criminalidad, en Criminologa y sistema penal, trad. J. Gutirrez, Buenos Aires, B de F, 2004, p.
254. Tambin, Edwin H. Sutherland, Critique of the Theory, en Albert K. Cohen, Alfred
Lindesmith y Karl Schuessler, The Sutherland Papers, Bloomington, Indiana University Press,
1956, p. 38.
132
Alessandro Baratta, El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de
la criminalidad, en Criminologa y sistema penal, p. 255.
133
AA. VV.,
Montevideo,
Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, The New Criminology. For a social Theory of deviance,
Londres, Routledge & Kegan Paul, 1973, pp. 268-282. Versin en espaol, La Nueva Criminologa.
Contribucin a una teora social de la conducta desviada, trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires,
Amorrortu, 1977, pp. 284-298. Tambin de los mismos autores, Criminologa crtica, trad. Nicols
Grabb, Mxico, Siglo XXI, 1985, pp. 21-24. Con ellos surge desde el Interaccionismo la Nueva
Miguel Reale, Fundamentos del Derecho, trad. Julio O. Chiappini, Buenos Aires, Depalma,
1976, pp. 6-7.
136
Thomas Wrtenberger, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura Antropologa del
Derecho, trad. Ernesto Garzn Valds, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1967, p. 135.
137
derechos humanos 138, porque stos, al decir de ZAFFARONI, no son una utopa (en
sentido negativo), sino un programa de transformacin de la humanidad de largo
alcance 139, y desde 1948 se ha consagrado positivamente la teora de los
Derechos Humanos, merced a la cual todo ser humano es persona 140. Por tanto, no
resulta adecuado estructurar la mencionada elaboracin 141; mxime cuando el
Derecho penal no debe apartarse de contemplar al hombre como fin en s
mismo y las garantas individuales representan un objeto primordial de esta
ciencia como proteccin y observancia del acontecer individual que es la
persona, ya que deviene inseparable del concepto de individuo de la especie
humana 142. Posiblemente la cuestin provenga de que, segn HABERMAS, la
Filosofa prctica de la Edad Moderna sigue partiendo de que los individuos pertenecen
a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo
pertenecen las partes, aun cuando ese todo haya de constituirse por la unin de esas
partes 143. Incluso revisando las ideas de VON JHERING en su Der Kampf ums Recht
(La lucha por el Derecho, 1872), la paz es el trmino o fin del Derecho y la
lucha es un medio para alcanzarla, y aunque sta no es ajena al Derecho, es un
instrumento de defensa 144. Expresaba el citado autor que muchas de las grandes
conquistas del Derecho han sido alcanzadas mediante luchas a veces
138
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M. del
Mar Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 83. Asimismo, Gladys Romero, Algunas
cuestiones de Derecho penal, Buenos Aires, Lerner Editores, 1986, p. 31. Con la Ilustracin aparecen
nuevas concepciones filosficas y polticas que conciben al hombre como un ser libre e igual, producto de
su libertad de voluntad y, por tanto, responsable de sus actos ante la sociedad de la que forma parte.
139
Eugenio Ral Zaffaroni, Hacia un realismo jurdico penal marginal, Caracas, Monte vila, 1993,
p. 31.
140
Idem, p. 127. Tambin, del mismo autor, El Leviathan y el Derecho penal, en Derecho penal
y Estado de Derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, p. 81.
141
Lola Aniyar de Castro, Criminologa de la liberacin, Maracaibo, Universidad del Zulia, 1987, p.
57. La criminloga venezolana sostiene que el intento de buscar un compromiso entre los pares de la
oposicin dominantes-dominados, es caracterstico de un sistema que busca mantenerse an a costa de
algunos sacrificios coyunturales, al estilo del Estado corporativo, renunciando a la bsqueda de una
hegemona alternativa.
142
Germn Aller, Notas acerca del Derecho penal antropolgico, en El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa. Manuel de
Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1083. Tambin, El
Derecho penal antropolgico: un camino hacia la pacificacin y el perdn, en Criminologa y
Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006,
pp. 223-224. Asimismo, Gonzalo Quintero Olivares, Represin penal y Estado de Derecho,
Barcelona, Dirosa, 1976, p. 120-121. Afinca la tutela de las garantas individuales en la
Constitucin y la ley penal mediante el principio de culpabilidad.
143
Jrgen Habermas, Facticidad y validez, 3. ed., trad. Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta,
2001, p. 63.
Rudolf von Jhering, La lucha por el Derecho, trad. Adolfo Posada y Biesca, Madrid, Librera de
Victoriano Surez, 1881, pp. 2-3. Tambin, Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional
Pblico, pp. 15 y 29-30. La paz garantizada por el Derecho no es una situacin de completa ausencia de
la fuerza, de anarqua. Es una situacin de monopolio de la fuerza, es decir, el monopolio de la fuerza de la
comunidad jurdica. Ello fundamentara el bellum justum o derecho a la guerra justa, ya existente
en el antiguo Derecho griego y que databa de la cultura primitiva.
144
prolongadas en los siglos y costando torrentes de sangre 145. As, VON LISZT, que
fuera discpulo de VON JHERING, manej este concepto y plante en su Lehrbuch
(1881) que el Derecho no es solamente un orden de paz, sino que es al mismo tiempo, y
segn su ms ntima naturaleza, un orden de lucha (Kampfordnung), y para ello el
Derecho recurre a la coaccin (Zwang) 146. Segn relata WELZEL, esta idea de
coaccin mediante el Derecho fue tomada por VON JHERING de Christian
THOMASIUS, que defina al deber jurdico como obligatio externa y se caracterizaba
por la coactio 147. En su afamado libro Der Zweck im Recht (El fin en el Derecho,
1877), VON JHERING define al Derecho como el conjunto de normas segn las cuales se
ejerce en un Estado la coaccin 148 y afirma que la ley penal tiene por finalidad
asegurar las condiciones de vida de la sociedad 149. En esa sociedad a que hace
referencia VON JHERING se incluyen sus integrantes que delinquen; y la lucha que
relata ha sido en procura de la pacificacin general a travs del Derecho y no se
debe admitir apartarse de l.
Ms an, LARENZ subraya que dentro de los fines ltimos del Derecho se
halla la obtencin y mantenimiento de la paz jurdica y la realizacin de la
justicia 150. En un sentido similar, COING pone en evidencia que los
procedimientos jurdicos ocupan el lugar de la autodefensa y que el Derecho
trae paz y sta es un presupuesto del desarrollo, porque la relacin de lucha se
encuentra en clara contradiccin con la esencia del Derecho, puesto que se orienta al
dao y hasta el aniquilamiento del contrario 151. Paradjicamente, Estados Unidos de
Norteamrica e Israel no suscribieron la Convencin de Roma de julio de 1998
por la cual se cre el Tribunal Penal Internacional (TPI) contra crmenes de lesa
humanidad. Dicho Tribunal constituye, de aqu en ms, una importante
garanta para los derechos del hombre. Al respecto, coment FERRAJOLI: es una
vergenza que no haya sido suscrita por los Estados Unidos, cuna del
constitucionalismo, y que es doloroso que no haya sido suscrita por Israel, si se piensa
que este tribunal es hijo del Tribunal de Nrenberg contra el Holocausto, que fue el
145
Idem, p. 12. Tambin, Erik Wolf, El problema del Derecho natural, trad. Manuel Entenza,
Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, pp. 215-216. Explicaba el catedrtico de Friburgo la lucha por
el Derecho como: la lucha porque el Derecho llegue realmente a su esencia, florezca y se mantenga. Se
trata en realidad de una lucha en favor del Derecho. Pero no se aspira en ella a tener derecho a conservar
el propio derecho (y razn), sino ms bien a dejar-en-derecho y a dejar-en-su-derecho a cada cual.
Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. de la 20. ed. alemana por Luis Jimnez de
Asa y adicionado por Quintiliano Saldaa, Madrid, Hijos de Reus, 1916, p. 4.
146
147
Rudolf von Jhering, El fin en el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1946, p.158.
149
Idem, p. 232.
150
Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid,
Civitas, 1985, p. 42.
151
Helmut Coing, Fundamentos de la Filosofa del Derecho, 1. reimp., trad. Juan Manuel Mauri,
Madrid, Ariel, 1976, p. 134.
153
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 43.
155
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, p. 15. Ciertamente, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre,
se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje.
156
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 61.
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, p. 626.
157
158
Franz Exner, Biologa criminal en sus rasgos fundamentales, trad. Juan del Rosal, Barcelona,
Bosch, 1946, op. cit., p. 18.
Luis Jimnez de Asa, El estado peligroso, Madrid, Juan Pueyo, 1922, p. 87. Asimismo, Teora
jurdica del delito. Discurso ledo en la solemne inauguracin del curso acadmico de 1931-1932,
Madrid, Imprenta Colonial-Estrada Hermanos, 1931, p. 35.
Eugenio Ral Zaffaroni, Las clases peligrosas: el fracaso de un discurso policial
prepositivista, en El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal,
procesal penal y Criminologa. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, pp. 275-293.
161
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, p. 629.
162
164
Cesare Lombroso, Genio e Follia, 4. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1882. En sentido similar, Scipio
Sighele, La folla delinquente. Studio di Psicologa colletiva, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1895.
165
Cesare Lombroso, LUomo bianco. LUomo di colore, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1892.
166
Cesare Lombroso y R. Laschi, Il Delitto politico e le Rivoluzioni, Turn, Fratelli Bocca, 1890.
168
Cesare Lombroso, La Donna delincuente, la prostituta e la donna normale, 2. ed., Turn, L. Roux
e C., 1894.
169
Cesare Lombroso, Gli Anarchici, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1895. Hay versin en espaol,
Los anarquistas, trad. Carlos Daz, Barcelona, Jucar, 1978. Tambin en francs, Les anarchistes,
trad. G. van Hamel y M. Marie, Pars, Ernest Flammarion, 1896.
170
Cesare Lombroso, Esistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delinquente,
en Rendiconti dellIstituto Lombardo de Scienze e Lettere, 12 enero de 1871. Cfr. Manuel de Rivacoba
y Rivacoba, Elementos de Criminologa, Valparaso, Edeval, 1982, pp. 106-107. Tambin, Gina
Lombroso Ferrero, Vida de Lombroso, p. 95. En ese crneo, precisamente en el lugar de la cresta
occipital, se notaba una fosa, y era tan lisa y limpia de vasos inflamatorios, que pareca haber servido de
receptculo a un tercer lbulo mediano, como se ve en los embriones de tres o cuatro meses y
normalmente en los pjaros; anomala rarsima que, en esa proporcin, Lombroso no volvi a encontrar
nunca. De la misma autora, Cesare Lombroso. Storia della vita e delle opere, 2. ed., Bolonia, Incola
Zanichelli, 1921, p. 130. Alla vista de quella fossetta mi apparve dun tratto come una larga pianura
sotto un infinito orizzonte, illuminato il problema della natura del delincuente, che doveva riprodurre ai
nostri tempi i caratteri delluomo primitivo gi gi sino ai carnivori. Asimismo, Carlos Mara
Landecho, s. j., La tipificacin lombrosiana de delincuentes, t. I, Madrid, UNED, 2004, p. 242.
171
Luis Jimnez de Asa, Lombroso, Buenos Aires, La Universidad, 1944, p. 14. Comentaba
adems: Lombroso es un hombre que no necesita adjetivos. Es uno de los pocos cientficos que puede
ostentar el ttulo de hombre de genio.
Earnest Albert Hooton, Crime and the man, Cambridge, Harvard University Press, 1939, pp. 33
y ss. Al respecto, Hilde Kaufmann, Kriminologie. Entstehungszusammenhnge des Verbrechens,
Stuttgart, Kohlhammer, 1971, pp. 205-206.
172
173
Cesare Lombroso, Gli Anarchici, p. 15. Versin en espaol, Los anarquistas, p. 15.
175
176
177
178
179
180
181
182
Cesare Lombroso, LUomo Delinquente (5. ed.) - Atlante, Turn, Fratelli Bocca, 1897, tabs. LXIDel mismo, LHomme Criminel. Atlas, Pars, Flix Alcan, 1887. En cambio, en la edicin
francesa no se reproducen grabados ni ilustraciones de anarquistas ni revolucionarios.
183
LXIII.
Bernd Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, trad.
Lourdes Baza, Madrid, Tecnos, 2002, p. 114. Para el catedrtico de referencia, en el Derecho penal
hay que seguir partiendo del poder-obrarde-otra-manera del hombre medio en la situacin promedio.
Del mismo autor, La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo, en
184
AA. VV.,
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, Lyon, A. Storck, 1890, p. 186. Cest lhomme normal,
parfaitement vulgaire et mdiocre, qui mriterait plutt dtre absous comme irresponsable quand il a
subi docilement, irrsistiblement, lempire extrieur de lexemple. Versin en espaol, Filosofa penal, t.
I, trad. J. Moreno Barutell, Madrid, La Espaa Moderna, 1911, p. 251. Conceptuaba al hombre
normal como aquel que sigue dcilmente el imperio social del ejemplo.
185
186
Alexis Carrel, LHomme, cet inconnu, Pars, Librairie Plon, 1936, pp. 1 y ss. El clebre mdico
francs, premio Nobel, comienza su obra refiriendo la necesidad de conocernos nosotros
mismos, por considerar que existe una gran ignorancia sobre el hombre.
187
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, p. 180. Versin en espaol, Filosofa penal, t. I, p. 242.
188
189
Havelock Ellis, The Criminal, 2. ed., Londres, Walter Scott Ltd., 1895, pp. 202 y ss.
Guglielmo Ferrero y Scipio Sighele, Cronache criminale italiane, Miln, Fratelli Treves, 1896,
pssim.
190
191
192
193
Alfredo Nicforo, Criminologia. Luomo delinquente: la facies esterna, t. II, Miln, 1949, pssim.
Edmond Locard, Le Crime et les Criminels, Pars, La Renaissance du Livre, 1926, pssim. Locard
era doctor en Medicina, licenciado en Derecho y se desempeaba como Director del Laboratorio
de Polica Tcnica de Lyon.
194
195
197
Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4. ed., Valencia,
Tirant lo Blanch, 2002, pp. 242 y ss. Del mismo autor, El nuevo Derecho penal autoritario:
consideraciones sobre el llamado Derecho penal del enemigo, en Mutaciones de Leviatn.
Legitimacin de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, p. 170. Tambin en La
relacin entre Dogmtica jurdico-penal y Poltica criminal en el contexto poltico alemn tras la
Segunda Guerra Mundial. Historia de una relacin atormentada, en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 743-745. Al respecto,
Eugenio Ral Zaffaroni, Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, pp. 1085-1088.
198
199
Eusebio Gmez, Enrique Ferri, Buenos Aires, Ediar, 1947, pp. 164-165. Respecto de Ferri,
Thorsten Sellin, Enrico Ferri, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology, AA. VV.,
Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 277-299.
200
201
Jos Ingenieros, El hombre mediocre, 3. ed., Buenos Aires, L. J. Rosso y Ca., 1917, pp. 103-104.
Alejandro Raitzn, El hombre normal. Ese otro desconocido, Buenos Aires, El Ateneo, 1946, p.
11. Aparentemente nadie ignora y todo el mundo sabe qu es un hombre normal. Muy pocos son, sin
embargo, los que podran explicar con precisin en qu consiste fundamentalmente y cmo se reconoce su
normalidad.
203
Raffaele Garofalo, Criminologia, Turn, Fratelli Bocca, 1885, pp. 3 y ss. Versin en espaol, La
Criminologa, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La Espaa Moderna, 1893, p. 77. Respecto a
su obra, Francis A. Allen, Raffaele Garofalo, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology,
AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 254-275. Tambin, Mariano Ruiz-Funes,
Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 31-32.
204
Raffaele Garofalo, Criminologia, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1891, p. XXI. Qual il nemico che ha
cosi crudelmente devastato quella regione? Questo nemico misterioso; la storia non lo consce; suo nome
IL DELINQUENTE! Versin en espaol, p. 14.
206
207
208
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, pp. 88 y 91. Versin en espaol, Filosofa penal, t. I, pp. 119
y 123.
209
combatientes no es la muerte del enemigo, sino ponerlo fuera de combate; y el fin de los
tribunales es tambin poner al culpable fuera de combate, no la muerte del criminal [...]
la reaccin defensiva de la sociedad contra el enemigo bajo forma de un lanzazo, de un
caonazo, es una respuesta inmediata, mientras que su reaccin defensiva contra el
criminal es siempre una respuesta diferida, una venganza 210. En suma, postulaba que
cuando la sociedad es viable y regular, est obligada a eliminar al criminal 211. Empero,
la tesitura de TARDE tuvo otros matices, tal como manifestar que los
malhechores, ms que enemigos de una sociedad honrada, son verdaderos
asociados y que el crimen no es un acto de hostilidad 212. Ms all de algunas
crticas especficas y errores imputables a GAROFALO, es de rigor resear que,
siguiendo en ello a SCHNEMANN, desde sus comienzos el Derecho penal estatal
estuvo dirigido contra las clases sociales que no quisieron ni pudieron
adaptarse a la modernizacin de la poca, siendo originariamente por tanto
un instrumento especfico contra los aventureros y los pobres 213. Esto no
cambi con la Ilustracin ni con la Restauracin, ni an despus, porque, al
decir de SCHNEMANN, el hurto sigue todava siendo el delito central de las clases
bajas 214. Agrguese a ello la crtica efectuada por CARRARA al vetusto edificio del
antiguo Derecho penal en cuanto a que la potestad punitiva no ve en el delincuente
sino un enemigo al cual hay que someter 215.
BECKER en 1963 relat la existencia de individuos considerados a s
mismos como instigadores o cruzados morales (moral entrepreneurs), dentro de
los cuales se hallaban los creadores y los impositores de reglas 216. Los primeros
son cruzados reformadores que les interesa el contenido de las reglas y, como el
de las existentes no les satisfacen, pretenden modificarlas y dotarlas de sus
rgidos valores morales. Dentro de los creadores de reglas tambin se hallan los
prohibicionistas (contrarios al juego, los vicios, el sexo) que estn convencidos de
su misin y actan movidos muchas veces por motivos humanitarios, pero
errando el camino 217. En segundo trmino, BECKER caracteriza a los impositores de
reglas como frreos aplicadores de las normas y con ello as justifican la
existencia de su cargo y la importancia que socialmente les otorga su posicin
como policas, jueces, fiscales, autoridades y funcionarios en general 218. Ambos
sienten el deber de cumplir un mandato sagrado por proteger a la sociedad cual
paladines que pueden tomar por su mano y cuenta a la justicia en defensa de
210
Tarde, La Philosophie pnale, pp. 56-57. V. espaola, Filosofa penal, t. I, pp. 78-79.
211
212
213
Bernd Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, p. 53.
214
215
216
Howard Saul Becker, Los extraos. Sociologa de la desviacin, trad. Juan Tubert, Buenos Aires,
Tiempo Contemporneo, 1971, p. 137.
217
Ibidem.
218
219
Idem, p. 137.
220
Idem, p. 139.
221
222
Vladimir Lenin, Quines son los amigos del pueblo y cmo luchan contra los
socialdemcratas?, en V. Lenin. Obras escogidas, t. I, Buenos Aires, Editorial Problemas, 1946,
pp. 31 y ss.
223
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico [1932], 1. reimp., trad. Rafael Agapito, Madrid, Alianza
Editores, 1999, p. 59. Al respecto, lvaro Rico, Cmo nos domina la clase gobernante, Montevideo,
Ediciones Trilce, 2005, pp. 97-99.
224
Idem, p. 139.
226
228
Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, Barcelona, Labor S.A.,
1931, p. 190.
229
Idem, pp. 193 y 195. Asimismo, Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica
en el Estado democrtico de Derecho, en Nuevo Foro Penal, p. 315. Remarca: se suele afirmar que
Schmitt, en cambio, habra tenido la lucidez de distinguir una Constitucin material intangible, de los
aspectos puramente legales de ella.
Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de
Derecho, en Nuevo Foro Penal, p. 317.
230
Carl Schmitt, Teora del partisano. Acotacin al concepto de lo poltico, trad. Anima Schmitt de
Otero, Buenos Aires, Struhart & Ca., 2005, p. 104.
231
Idem, p. 108.
233
Idem, p. 109.
234
235
Idem, p. 115.
236
AA. VV.,
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 41. Esta afirmacin de Schmitt fue introducida en su
Prlogo de 1963 correspondiente a la reimpresin de su libro de 1932.
237
238
Tamar Pitch, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y Justicia penal, trad. Augusto
Montero y Mximo Sozzo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pp. 126, 128, 132, 135, 139 y 144-150.
Sostiene el autor en sentido crtico que construir un problema en trminos de delito implica
considerar que la respuesta penal es la ms adecuada (p. 135).
239
242
Idem, p. 36.
243
Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 95.
248
Winfried Hassemer, El destino de los derechos del ciudadano, en Doctrina Penal, ao 13,
trad. Francisco Muoz Conde, Buenos Aires, Depalma, 1990, pp. 195-196.
AA. VV.,
250
Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, pp. 113 y
116.
251
Idem, p. 117.
252
Idem, p. 119.
253
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico [1932], pp. 57, 59 y 139. Este filsofo alemn nacido en
Plettenberg en 1888 y fallecido en el mismo lugar en 1985, considerado el terico del enemigo, fue
sealado como un idelogo del rgimen nacionalsocialista hitleriano y propuso convertir al
presidente del Reich en protector de la Constitucin, abatiendo la separacin de poderes del
Estado. Afirmaba: El enemigo poltico no necesita ser moralmente malo, ni estticamente feo [...]
Julien Freund, Vista de conjunto sobre la obra de Carl Schmitt, trad. Mara Victoria Rossler,
Buenos Aires, Struhart & Ca, 2002, pp. 31-32, 44 y 90. Hasta 1932 Schmitt (discpulo de Max
Weber) era un manifiesto opositor del nazismo, pero en mayo de 1933 cambi y se afili al
partido nacionalsocialista hasta que fue proscrito por el partido a fines de 1936. En 1934 lleg al
extremo de escribir, bajo el ttulo El Fhrer protege el Derecho (Der Fhrer schtzt das Recht),
que se justificaba el asesinato en masa como judicialidad del Fhrer que crea directamente el
Derecho.
256
Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus [1950], trad. Amina Schmitt de Otero, Buenos Aires,
Struhart & Ca., 1994, pp. 9 y 54-56. A partir de la cada del Tercer Reich, Schmitt reneg de todo
tipo de guerra, incluso la llamada guerra justa que antes admita: No puede ser justa en otro
sentido que no sea autojustificado, y as se convierte en el arquetipo de la guerra justa y autojustificada.
257
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 45. A
quien le resulte esto exagerado, que lea Carta sobre la tolerancia de John Locke, que no sin fundamento
tena fama de liberal. Tambin, Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica
criminal en Europa, p. 114. Al respecto, John Locke, Carta sobre la tolerancia, en Escritos sobre la
tolerancia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 108 y ss.
258
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58 y 60. En relacin a quienes
se apartan o abandonan en forma permanente el ordenamiento jurdico, afirma Jakobs: Los
individuos son actualmente no personas
260
Hans Welzel, Introduccin a la Filosofa del Derecho, 2. ed., 1. reimp., trad. Felipe Gonzlez
Vicn, Madrid, Aguilar, 1974, p. 252.
261
263
humano, est presente en todos los hombres, concluyendo que cada uno es un
ejemplo particular del concepto universal del hombre 265. Por eso, de
conformidad con HART, es necesario fortalecer la defensa de los derechos
humanos, que son los antes llamados derechos individuales bsicos, aun a costa de
no priorizar la utilidad general 266, pero sin perder de vista que, segn ESER, no
se necesitan ms derechos humanos en el proceso penal, sino una nueva visin de la
justicia penal a la medida del ser humano 267. Sin perjuicio de poner nfasis en que
JAKOBS no admite toda accin desmedida y considera que el enemigo tiene una
personalidad potencial, de tal manera que no se podra sobrepasar la medida de lo
supuestamente necesario 268. Por otra parte, al decir de ENGISCH, el hombre, incluso
para el Derecho, llega a su integra personalidad cuando puede desplegarse libremente en
todas direcciones 269. Por ltimo, resulta elocuente que el Derecho penal no es una
elaboracin contra enemigos, sino, muy por el contrario, para los ciudadanos 270.
Asimismo, como sealan BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, siguiendo una
perspectiva positiva, el control social es la suma de recursos de los cuales
dispone la sociedad para asegurarse que sus miembros se comportarn
sometindose a las normas; y desde una perspectiva negativa, el control social
es la respuesta de la sociedad a los transgresores que han desconocido las
normas y por ello son definidos como problemticos, preocupantes,
Jean-Paul Sartre, El Existencialismo es un Humanismo, trad. Manuel Lamana, Buenos Aires,
Losada, 1999, p. 12. Sobre Sartre, ver Fritz Heinemann, Est viva o muerta la Filosofa existencial?,
trad. Fernando Vela, Madrid, Revista de Occidente, 1956, pp. 119-154.
265
266
Albin Eser, Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la europeizacin
y la globalizacin, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, AA.
VV., trad. Teresa Manso Porto, Madrid, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2001, p.
17. Agrega: el Estado no debe convertirse en un fin en s mismo, sino que el poder estatal ha de estar al
servicio de la proteccin del ser humano y de la humanidad. Al mismo tiempo, el ser humano debe ser
tomado en serio en su triple condicin de individuo, ser social y eslabn de una cadena generacional.
268
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 43.
269
Karl Engisch, La idea de concrecin en el Derecho y en la Ciencia jurdica actuales, trad. Juan Jos
Gil Cremades, Pamplona, Universidad de Navarra, 1968, p. 412.
270
271
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 19.
272
Jean Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1998, p. 237.
273
Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal
y para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 125.
274
277
falta de enemigos 278 [] El enemigo interno al cual se busca, como el enemigo externo
que es evocado, pueden existir: puede ser un disidente que se ha opuesto a ciertos
aspectos de la vida o de la accin del grupo, y a quien se considera como renegado o
hereje potencial. Pero el enemigo interno tambin puede ser encontrado, puede ser
simplemente inventado con objeto de crear, concitando contra l la hostilidad general, la
solidaridad social de que tan necesitado se halla el grupo 279.
En su De clementia (I, 5, 2), Sneca se dirigi a su alumno Nern, quien
luego lo impuls al suicido, y defini la guerra como: principium saevita bellum
est! (la guerra es el salvajismo de los prncipes!) 280. El lenguaje empleado por
Estados Unidos, mediante expresiones como war against the crime, war against
drugs, fight against delinquency, as como la afirmacin de BUSH: quienes no estn
con nosotros estn contra nosotros, adems de la tristemente famosa tolerancia cero
y three strikes and youre out, y el eufemismo daos colaterales en referencia a las
vctimas necesarias en todo conflicto armado, denotan una Poltica criminal
con retrica de guerra con la cual se pretende ubicar al Derecho penal como
instrumento blico en vez de bsqueda de pacificacin, y all la palabra enemigo
se colma de sentido, porque se llega al inaudito extremo de pretender justificar
y admitir la tortura, y acelerar un proceso por militarizar a los ciudadanos,
resucitando los conceptos de exclusin de grupos humanos ya utilizado por el
nacionalsocialismo (enemigo de la nacin), el fascismo (enemigo del Estado), el
rgimen sovitico (enemigo del pueblo), el de la seguridad nacional (subversivo) 281
y, desde hace algunos aos, el de la seguridad ciudadana (enemigo del ciudadano)
282
. Mediante ese proceso, el imputado tildado de enemigo se diferencia del
imputado ciudadano en tanto aqul se vuelve ajeno al Estado de Derecho y
pierde su carcter de persona para serlo slo potencialmente 283. Se trata de un
Derecho penal antes visto como de emergencia que, segn dijera ZAFFARONI,
Todo discurso de emergencia penal es un discurso inquisitorial. Todo discurso de
emergencia penal envenena el discurso penal liberal y nos lleva a un discurso penal
autoritario [...] Con el gravsimo riesgo de que suceda lo mismo que sucede con muchas
278
Idem, p. 121.
279
Idem, p. 123.
280
281
Cornelius Pritwittz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, pp. 107108. Tambin, Eugenio Ral Zaffaroni, Hacia un realismo jurdico penal marginal, p. 126.
Asimismo, Juan Bustos Ramrez, In-Seguridad y lucha contra el terrorismo, en El Derecho ante
la globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407.
282
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte
General, pp. 18 y 185. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de la seguridad
nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada por un discurso pblico de seguridad ciudadana como
ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente) (p. 18). Desde 1985 se viene
perfilando un embate bajo el signo de la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado por campaas
publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y operadores polticos clientelistas. Tambin,
Antonio Garca-Pablos de Molina, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, 5.
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 657-664.
283
Cornelius Pritwittz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, p. 109.
Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte General, t. I, trad. Jorge Bofill Genzsch y
Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 148.
286
287
288
Idem, pp. 147 y 150-151. Adems, destaca que la explicacin jurdica de la culpabilidad presupone
que las normas jurdicas son la expresin de un pacto social [...] La presuncin de conocimiento de lo
prohibido y, sobre todo, la idea de que a todas las personas se les puede exigir un determinado
comportamiento por lo tanto, deber de saber y deber de comportarse acaba siendo una afirmacin de
la fuerza indiscutible del Derecho penal (pp. 150-151).
289
Idem, p. 152.
290
Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte General, Madrid, Dykinson, 2004, p. 111.
Tambin, Jess-Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pp. 246-247.
Expresa que, en tanto mal menor, el Derecho penal ha de ser manifestacin del principio de
intervencin mnima del control social sobre el ciudadano. Si, como es obvio, el Derecho penal es
un mal, no es de recibo admitirlo salvo en los casos en que ello sea imprescindible para cumplir los fines
de proteccin social a travs de la prevencin de hechos lesivos.
291
292
Enrico Ferri, Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal, trad. Isidro Prez Oliva,
Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1887, p. 6. Este autor positivista denomin Escuela clsica
(a pesar que en 1861 Carrara ya la haba llamado as) a los anteriores filsofos del Derecho penal
que procuraron la disminucin de las penas y la abolicin de muchas de ellas, delimitando su
existencia al decir: con Carrara y con los ms ilustres representantes modernos de la Escuela clsica
italiana, se resume y cierra el glorioso ciclo cientfico iniciado por Beccaria, como lo prueba, entre otras
cosas, la evidente escasez de producciones cientficas de Derecho criminal, en Italia y fuera de Italia,
segn los principios y el mtodo de la Escuela clsica. Del mismo autor, Sociologa penal, t. I, pp. 3 y 5;
Idem, t. II, p. 350. Ferri, pretendiendo superar a los clsicos, crey que la Escuela positiva tendra
mayor xito en la prevencin del delito: Nos consagramos a una empresa nueva, la disminucin de
los delitos, y sostuvo que ello se lograra mediante el estudio natural del delito y su principio de
la responsabilidad social. Tambin su, Principios de Derecho criminal, trad. Jos Arturo Rodrguez
Muoz, Madrid, Reus, 1933, p. 40. Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de Cesare
Beccaria, en los ltimos aos del siglo XVIII y hasta transpuesta la mitad del siglo XIX, el estudio teortico
de la justicia penal que ya haba iniciado precedentemente sistematizaciones incompletas determin
ante todo en Italia y despus en Alemania, Francia y otros pases la formacin de una gran corriente
cientfica que se llam y se llama en todas partes la Escuela Clsica Criminal desde que yo la denomin
as y, por cierto, con sentido de admiracin, en el discurso sobre Los nuevos horizontes del Derecho y
procedimiento penal pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880 en la ctedra de mi maestro
Pietro Ellero, que por haber pasado a la Corte de Casacin de Roma me haba designado como
sucesor suyo.
293
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechts, Giessen, Druck und Verlag, 1828, n. 20,, p. 18. Versin en espaol, Tratado de
Derecho penal comn vigente en Alemania, trad. de la 14. ed. alemana (1847), por Eugenio Ral
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63. Von Feuerbach, cuyo hijo
fue el famoso filsofo Ludwing von Feuerbach, fue conocido como el padre del Derecho natural y
desarroll en un sistema compacto todo el edificio conceptual del Derecho penal partiendo del
concepto de pena: Nulla poena sine lege, Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine poena legali.
Al respecto, Eberhard Schmidt, La ley y los jueces, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV.,
trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 28-29. Sobre vida y obra de
von Feuerbach, Klaus Lderssen, Einleitung, en P. J. A. Feuerbach y C. J. A. Mittermaier,
Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt, Suhrkamp Verlag,
1968, pp. 7-57. Tambin, Mario A. Cattaneo, Anselm Feuerbach filosofo e giurista liberale, Miln,
Edizioni de Comunit, 1970, pssim. Los ltimos aos de vida del gran dogmtico-penal
oriundo del pueblo de Hainichen, cercano a Jena, fueron dedicados al estudio de causas
criminales clebres, como las de Johann Paul Forster, Franz Salesius Riembauer, Anna
Magaretha Zwanziger, Joseph Auermann, Jacob Thalreuter, Andreas Bichel, Johann Prner y,
especialmente, Kaspar Hauser. Al respecto, Anselm von Feuerbach, Merkwrdige Verbrechen in
aktenmiger Darstellung, Mnchen, F. Bruckmann KG, 1963, pssim.
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1967, pssim. Hay versin en italiano: Anti-Hobbes. Ovvero i limite del potere
supremo e il Diritto coactivo dei cittadini contro il soverano, trad. Mario A. Cattaneo, Miln, Giuffr,
1972, pssim.
294
cesa el poder soberano cesa tambin el delito 296 [...] El castigo es una consecuencia
manifiesta de la violacin de las leyes en cada Estado; castigo que si est determinado ya
por ley, se halla sujeto a sta; en caso contrario a que pueda estar sujeto resulta
arbitrario [...] Ninguna ley promulgada despus de realizado un acto, puede hacer de
ste un delito 297.
La propuesta de HASSEMER, seguida por otros integrantes de la prestigiosa
Escuela de Frankfurt (HERZOG, NAUCKE, JGER y LDERSSEN) de instaurar un
Derecho penal de intervencin, as como su versin espaola inicial de SILVA
SNCHEZ por uno de dos velocidades 298 sin nimo de afirmar que pretendan lo
mismo, en un aspecto presentan semejanza con la elaboracin de JAKOBS, dado
que los tres autores coinciden en abatir en algunos casos la tutela de garantas
individuales, aunque haciendo la importante salvedad de que HASSEMER slo lo
valora en trminos de una intervencin penal concerniente a comportamientos
de escasa entidad lesiva que pueden ser vistos como infracciones que se
desplazan entre el Derecho penal y el administrativo, pero no respecto de
conductas de trascendente afectacin a bienes jurdicos de relieve o de lesiones
295
Ludwig Feuerbach, Anselm Ritter von Feuerbach. Biographischer Nachla [1853], Darmstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1973, pp. 38-39. En esta obra Ludwig recopila una gran cantidad de
cartas de su padre Anselm von Feuerbach. Una de las cuales est fechada en 1797 en la ciudad
de Jena y en ella cuenta sus expectativas de xito y el temor a la inquisicin en relacin a su
libro Anti-Hobbes que se publicara el 12 de agosto de 1798. Al respecto, Carl Schmitt, El
Leviathan en la teora del Estado de Thomas Hobbes, trad. Francisco Javier Conde, Granada,
Comares, 2004, pp. 68-69. Schmitt cita un pasaje del diario de von Feuerbach: Este ttulo [AntiHobbes] llamar mucho la atencin hacia m y hacia mi libro, ser ledo y alabado. Me expongo con ello a
grandes peligros. La inquisicin poltica extender sus garras hacia m, pero quiero exponerme. Valor,
Feuerbach; valor, valor heroico!. Asimismo, Eugenio Ral Zaffaroni, Es posible un Derecho
penal del enemigo no autoritario?, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p.
1082. Aporta Zaffaroni que el Anti-Hobbes fue en realidad un Anti-Kant, porque von Feuerbach
se refiere a Kant en el Captulo 1. y, posiblemente, el joven penalista de entonces veintitrs
aos de edad no se atreviese a enfrentar directamente a un veterano coloso intelectual como
Kant. Tambin, Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006,
pp. 126-132. Asimismo, Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los
extraos, en Dogmtica y Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo.
Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda, pp. 642-643. Corroborando tal
aspecto, von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], pp. 86-87. Resulta evidente que von Feuerbach tuvo
en su manuscrito la intencin de efectuar un alegato contrario al pensamiento kantiano: In wie
ferne ist also dieser Anti-Hobbes auch Anti-Kant? [...] denn darin werden Kant und Anti-Hobbes Eines
Sinnes seyn. Nur in so ferne wird sich Anti-Hobbes Kant entgegenstellen, als er wird zu erweisen
suchen, dafs man selbst dem Regenten, als einer ffentlichen Person, die aber die brgerlichen
Grundvertrge verletzt, negativ durch Zwang sich zu widersetzen bechtiget sey. Versin italiana, pp.
57-58.
296
297
298
Francisco Bueno Ars, La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica, Madrid,
Comillas, 2003, p. 84. Hay otra edicin posterior de la misma obra: Madrid, Civitas, 2005, p. 148.
Bueno Ars propone otra variedad del Derecho penal de dos velocidades. Al respecto, Carlos
Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones sobre la moderna Teora del Big Crunch en la
seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en Mutaciones de
Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 267.
de entidad y abiertamente rechaza el Derecho penal del enemigo 299. Con lo cual
queda definitivamente clarificado que HASSEMER no se identifica con dicha
propuesta de JAKOBS. En cambio, SILVA SNCHEZ, que en 1999 propuso un Derecho
penal nuclear (tradicional) de mxima intensidad, pleno de garantas, y otro de
menor intensidad (para conductas de menos relieve) con abatimiento de las
mismas, admiti a partir de 2000 y lo ratific en 2006 la instauracin de una
tercera velocidad en la que instala el Derecho penal del enemigo como mal menor
frente a otros que estima de mayor dimensin 300. Lgicamente, se puede
conjeturar que tal lnea de pensamiento podra engarzarse con el realismo de: El
Derecho es un fenmeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho
histrico que vara de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por hombres y
que depende de factores externos de poder 301, pero este mismo autor tambin
plante que el contraste entre Derecho y poder conduce al mismo resultado.
Para ROSS, en conclusin, reconocer el Derecho del ms fuerte es abolir el Derecho 302.
Por su parte, FERRAJOLI y ZOLO en 1983 haban expresado que la intervencin
penal se ha mostrado siempre impotente y que es un mecanismo de
criminalizacin de tipo tico e individualizante que no tiene otro efecto que el de
identificar particulares chivos expiatorios a los que imputar culpas y responsabilidades
para eximir al sistema social en su conjunto 303. En mrito a lo cual, sin ser proclives
al abolicionismo penal, postularon la despenalizacin masiva de delitos que no
fueren graves, revisar el rango de los bienes jurdicos tutelados para identificar
las necesidades e intereses colectivos y establecer protecciones de intereses
primarios y colectivos sin intervencin penal de carcter represivo 304. Viene al
caso indicar que, en consonancia con FERNNDEZ, la orientacin (dogmtica y
299
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 67-72. El autor planifica un sistema
sancionatorio intermedio con el propsito de descomprimir el actual Derecho penal que, si bien
es rechazable por reducir garantas, su objetivo es compartible. Este Derecho de intervencin
estara ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el civil y el
Derecho pblico, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del Derecho penal, pero
tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos.
300
Jess-Mara Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2. ed., p. 166. Tambin, La
expansin del Derecho penal, reimp. de la 2. ed., p. 188.
301
Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p.
64. En sentido opuesto, G. F. Puchta con su Das Gewohnheitsrecht (1828-1837), que introdujo la
expresin Volksgeist como fundamento del Derecho y que es lo espiritual de un pueblo. Para
este autor, la produccin del Derecho no es privativa del legislador, porque si no dejara de ser
un Estado de Derecho por no fundarse en un Estado legtimo, debiendo entonces ser tarea
compartida con la Justicia para producir y complementar mediante principios la
construccin del Derecho positivo. Puchta, Sthal, von Savigny y otros, conformaron la Escuela
histrica del Derecho, de carcter iusfilosfico y metafsico, basada en una concepcin idealista,
romntica de la naturaleza y de la historia. Al respecto, Miguel Reale, Fundamentos del Derecho,
pp. 37-41.
Alf Ross, Hacia una crtica realista del Derecho. Crtica del dualismo en el Derecho, trad. Julio
Barboza, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 59.
302
303
Luigi Ferrajoli y Danilo Zolo, Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad. Perfecto
Andrs Ibez, Barcelona, El Viejo Topo, 1983, p. 115.
304
Idem, p. 114.
poltico-criminal) del Derecho penal mnimo que apuesta a cuanto menos Derecho
penal, mejor le da amplia cabida a la solucin alternativa (no punitiva) de los
conflictos 305. Asimismo, LASCURAN ha sealado que el Derecho penal debera ser slo
penal, debiendo limitarse al sistema normativo integrado por normas que
prevean graves sanciones y se integren por los valores y principios que
complementan esas normas 306.
Es plenamente compartible el pensamiento de CANCIO MELI: la cuestin de
si puede haber Derecho penal del enemigo queda resulta negativamente 307; y en
similar sentido se pronuncia DEZ RIPOLLS 308. Resulta concluyente que JAKOBS se
equivoca al pretender ubicar un Derecho penal enemigo dentro del Derecho, a
pesar de admitir que, en realidad, esto le genera dudas. Como se ha dicho, se
encuentra el insalvable obstculo de abatir garantas y desconocer la calidad de
persona a determinados individuos 309, lo que no es aceptable desde una
concepcin jurdica estrictamente liberal y acompasada con la histrica
evolucin del pensamiento humano, porque como apunta CEREZO MIR ni
siquiera en la poca de pujanza del naturalismo y del positivismo antropolgico italiano
pudo dejar de basarse el Derecho positivo, en el criterio valorativo de la concepcin del
hombre como persona 310. Incluso el tratadista alemn Max Ernst MAYER dedic un
tramo de su Lehrbuch (1923) a la funcin de garanta del Derecho penal respecto
de los derechos individuales 311. Como destaca FERRAJOLI, en la tradicin jurdica
siempre se ha mantenido la distincin entre ciudadana (status civitatis) y
personalidad o subjetividad jurdica (status personae), lo que qued formalmente
Gonzalo D. Fernndez, La expansin del sistema penal ante el nuevo milenio, en La
Administracin de Justicia en los albores del Tercer milenio, AA. VV., Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2001, p. 93.
305
Juan Antonio Lascuran Snchez, Por un Derecho penal slo penal: Derecho penal, Derecho
de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador, en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 591.
306
307
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, p. 99.
Tambin, en su artculo La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89
CP), en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p. 211. Asimismo, en conjunto con
Mario Maraver Gmez, El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un estudio polticocriminal, en Derecho penal y poltica transnacional, AA. VV., Barcelona, Atelier, 2005, pp. 401-406.
308
310
311
Jos Cerezo Mir, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, Madrid, Reus, 1961, p. 30.
Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Heidelberg, Carl Winters
Universittsbuchhandlung, 1923, pp. 20-32.
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid,
Trotta, 1999, pp. 98-99.
313
Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora
del rol social, pp. 60-61.
314
315
316
Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora
del rol social, p. 97.
317
Idem, p. 84.
Idem, p. 147. No est lejos el momento en que el homo sociologicus, despojado de toda individualidad
y responsabilidad moral, haya sustituido por completo en la percepcin de los hombres, y, por tanto, para
su actuacin, al individuo libre y entero, que es dueo de sus acciones. Porque el homo sociologicus y el
hombre entero luchan uno contra el otro por conseguir el favor y la autocomprensin prctica de los
hombres, dan paso a un dilema con el que debemos enfrentarnos.
319
Idem, p. 58.
320
Enrique Jimnez Asenjo, Teora del Derecho penal especial, Madrid, Anuario de Derecho penal y
Ciencias penales, 1949, pp. 16-17. Dracn (s. VII a.C.) fue un legislador griego de suma crueldad
que reclamaba la pena de muerte para todos los delitos y para los ms graves no peda ms
pena porque no haba encontrado ninguna mayor que privar de la vida. Tambin, Bernardino
Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, p. 35.
321
Rudolf von Jhering, Jurisprudencia en broma y en serio, trad. Romn Riaza, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1933, p. 133.
abierto, sino que puede librarse desde un escritorio y por Internet; tambin el
concepto de enemigo se ha apartado del opositor visible en el frente de lucha
(hostil) 323, porque, como deca VON JHERING, enemigo es aquel que posee algo y del
que se puede adquirir algo combatindole 324. Ahora no se requiere declaracin
formal de guerra para definir al enemigo ni que sea forneo, alcanza con
presentarlo como tal y procurar obtener la propiedad sobre l y sus bienes, al
igual que la ocupatio bellica de la Roma Imperial, porque definindolo como
enemigo se generan dos bandos que pugnan por la propiedad del contrario,
cuando la realidad social no es necesariamente as, sino colmada de
complejidades que deben ser reguladas por el Derecho como mxima garanta
del infractor y del victimizado, sin renunciar a la correspondiente funcin
tutelar (garantista) antes que punitiva (vindicativa) 325. El denominado Derecho
penal del enemigo es un Derecho de guerra en el cual el enemigo (homo bellicus 326)
pierde su calidad de persona momentnea o definitivamente, porque ha
supuestamente abandonado el Derecho y por ello se torna literalmente en su
enemigo 327. En esa guerra la semntica es de combate, lucha sin cuartel ni tregua,
guerra sucia, enemigos de la democracia, pero nunca podr ser objeto del Derecho
democrtico, porque insume una polaridad que se contradice con el Estado de
Derecho al propender dejar de lado total o parcialmente principios penales y
constitucionales de mxima jerarqua 328, pudiendo generar segn ZAFFARONI
una distorsin perceptiva que permita legitimar la potencia del Estado de polica y
neutralice la funcin de contencin del Estado de Derecho 329. Los fragmentos de tal
regulacin para enemigos, presentes y dispersos en el ordenamiento legal, son
excesos que deben ser erradicados del Derecho positivo para asegurar un
Derecho penal igualitario y garantista en el cual no se d cabida a lo que RUIZFUNES llamaba justicia sierva, meramente administradora de una criminalidad
artificial (mala quia prohibita) que conduce a la servidumbre 330. Por eso, aunque
JAKOBS acierta (y as debe decirse) al exhibir el Derecho penal del enemigo, no deben
aceptarse la inclusin ni las manifestaciones de tal construccin en el
323
324
Idem, p. 134.
325
Idem, p. 139. Expresaba von Jhering refirindose al Derecho: Incluso sobre los enemigos extiende
su mano protectora, con lo que el animado saqueo de los tiempos antiguos, puede considerarse pasado, y
hasta la caza, que conforme al ius naturae pertenece al primer ocupante, queda sometida a normas
positivas y sujeta a legislacin.
326
Mariano Ruiz-Funes, Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, p. 40.
329
Idem, p. 1091.
Mariano Ruiz-Funes, Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 245 y
249-250.
330
ordenamiento jurdico.
Reafirmando el concepto, en virtud del aumento cuantitativo y
cualitativo generalizado de la criminalidad, ha de observarse que se trata de
conductas reprochables de ciudadanos antes que de enemigos y que, como
indica RODRGUEZ MANZANERA, la pena es una forma de repudio al crimen que
descalifica pblica y solemnemente el hecho delictuoso 331, pero en consonancia
con BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, es tambin la respuesta o reaccin social
formal a una desviacin especfica, aquella que previamente ha sido definida como delito
332
. De considerarse a la actual criminalidad como manifestacin del enemigo,
entonces debera procurarse comprender el objeto de la supuesta guerra y
alcanzar la pacificacin ms que la conquista, dado que la delincuencia sigue
aumentando y la respuesta que se ensaya sin xito relevante alguno es la
creacin de nuevos tipos penales y mayores penas 333. Por eso, tampoco el
lenguaje belicista que concierne al Derecho penal del enemigo resulta apropiado
para el abordaje de la criminalidad o parte significativa de ella. Con agudeza
relata KIRCHHEIMER que la represin legal no necesariamente se efecta por un
gobierno que aplica el poder en representacin de la mayora democrtica, y
aclara el punto trayendo a colacin que en la larga transicin del absolutismo a
la democracia muchos gobiernos constitucionales obstaculizaron el avance de la
democratizacin mediante leyes represivas que tildaban de subversivos a los
ciudadanos 334. Por otra parte, en casos como los que se plantea emplear el
mentado Derecho penal del enemigo deben respetarse cabalmente todas las
garantas, bajo riesgo de suceder lo que a Jess con el Sanedrn, donde la
mayora de los miembros de aquel tribunal buscaba desde un principio
condenarle a muerte 335, sin importar el juicio como aproximacin a la verdad
sino tan slo como medio justificatorio para asegurar el castigo. Es compartible
lo apuntado por PESCE en cuanto a que slo se puede sostener que quin delinque es
un sujeto de derecho, un igual que merece consideracin en su tratamiento punitivo,
pero que ser tan slo limitado, pero no absolutamente desposedo en sus derechos 336.
En tal sentido, PORTILLA CONTRERAS argumenta que con un Derecho penal
pensado para enemigos se legitima la creacin de un Derecho policial en el que rige,
no la evitacin de resultados lesivos, sino la persecucin de la condicin del autor, de la
331
332
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 21.
333
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, p. 64. En
la evolucin actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar
tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un Derecho
penal de la puesta en riesgo de caractersticas antiliberales.
334
Otto Kirchheimer, Justicia poltica. Empleo del procedimiento legal para fines polticos, trad. R.
Quijano, Mxico, Unin Tipogrfica Hispano Americana, 1961, p. 130.
335
Idem, p. 246.
336
Eduardo Pesce Lavaggi, Lecciones de Derecho penal, t. I, Montevideo, Carlos lvarez, 2003, p.
16.
maldad, de los enemigos del ordenamiento jurdico 337. Cabe agregarse tambin el
an vigente reclamo de CARNELUTTI por no cometer el trgico error cientfico de
reclamar como divisa siempre ms Derecho, sino siempre menos Derecho, en cuanto
a crear las condiciones para que pueda confiarse cada vez menos en la fuerza y cada vez
ms en la bondad para la funcin de la paz 338. Le asiste la razn a PREZ DEL VALLE al
afirmar que el Derecho penal del enemigo es una reaccin propia del estado de
naturaleza de Hobbes, porque con la creacin de tipos penales que se adelantan al
hecho del posible autor de un ilcito penal, fijndose penas que no sean
proporcionales y produciendo la disminucin de las garantas procesales se
obtiene el autoritarismo hobbesiano 339, y bueno es decir que, como apunta
DAHRENDORF, en estas circunstancias, es completamente natural que muchos se dejen
seducir por las recetas ms burdas: ms policas en las calles, juicios ms severos, penas
ms duras para los culpables 340.
MUOZ CONDE ha recogido la conocida idea de que no hay Derecho penal
que no sea autoritario, agregando que es el ms autoritario del Orden Jurdico y,
posiblemente, de todos los controles formales 341. En ocasin del coloquio
internacional de la Fundacin Alexander von Humboldt celebrado en el
Paraninfo de la Universidad de la Repblica (Montevideo, 3 al 6 de abril de
2003) titulado El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, el catedrtico de
Sevilla expuso que, de admitirse la derogacin de garantas que son
presupuestos irrenunciables del Estado de Derecho, aunque sea en casos
puntuales, extremos y muy graves, se debe consecuentemente tambin admitir
el desmantelamiento del Estado de Derecho 342. Critica MUOZ CONDE a JAKOBS
que su visin puramente tecnocrtica, funcionalista o descriptiva de un sistema
jurdico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la
aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cmo funciona una silla elctrica, pero sin
pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte 343, y considera al Derecho
Guillermo Portilla Contreras, Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el
normativismo del Derecho penal, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos
penales, p. 71.
337
338
339
Carlos Prez del Valle, Estudios de Filosofa poltica y del Derecho penal, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004, pp. 66-68.
340
Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo XXI, p. 49.
341
penal del enemigo como una expresin brillante y ms o menos provocadora, pero vaca
o tautolgica de la que requiere saberse: quin y cmo se define al enemigo? es
compatible con el Estado de Derecho y con el principio de igualdad ante la ley? A
criterio del citado catedrtico espaol, JAKOBS no responde satisfactoriamente
estas interrogantes y se limita a constatar una realidad (seguridad cognitiva) 344.
En el mismo coloquio DONNA hizo saber que la nota esencial del Derecho penal
que trata los problemas de la sociedad del riesgo, la criminalidad organizada, el
ambientalismo, los delitos econmicos, el Derecho de la empresa y el
terrorismo, es la idea de antigarantismo mediante un Derecho penal simblico
cuyo resultado es la proliferacin de los delitos de peligro abstracto o presunto
y la disolucin de los principios bsicos del Derecho penal, como los de
legalidad, culpabilidad y proporcionalidad 345, todo lo que resulta aplicable al
aqu tratado Derecho penal del enemigo. En efecto, ESER realiza una categrica
valoracin acerca de la cuestin: Esta frialdad de la contemplacin limitada a la
lesin de la norma produce an ms estremecimiento cuando se atiende a la frontera que
traza Jakobs entre el ciudadano en el mbito del Derecho penal en un Estado de Derecho
y los enemigos del sistema. El que los enemigos no sean considerados como personas,
es una consideracin que ya ha conducido alguna vez a la negacin del Estado de
Derecho; por no decir nada de cules sean los criterios que se utilizan para catalogar al
ciudadano como enemigo [...] Disear sistemas jurdicos tericos, aunque sean
concluyentes en s mismos es una cosa, otra es deducir consecuencias de ello, y esto no
es menos importante en el mbito de la responsabilidad del cientfico 346. Tal cual
describe CANCIO MELI, a ello se adiciona la extensin de este Derecho penal del
globalizacin y el terrorismo, p. 173. Tambin en El nuevo Derecho penal autoritario:
consideraciones sobre el llamado Derecho penal del enemigo, en Mutaciones de Leviatn.
Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 172. Del mismo autor, De nuevo sobre el Derecho penal
del enemigo, pp. 15, 29 y 70. En esta publicacin, Muoz Conde aclara que con sus crticas no ha
pretendido tildar a Jakobs de Zulieferer autoritrer Persnlichkeiten y reconoce que ha renovado el
arsenal conceptual y terminolgico de la Dogmtica jurdico-penal alemana con un lenguaje hermtico (p.
15), aunque se manifiesta bastante crtico de su tesis del Derecho penal del enemigo (p. 29). Adems,
rechaza la tesitura de Jakobs por considerarla valorativamente ambigua y reitera la semblanza con
quien efecta la descripcin acerca de cmo funciona la silla elctrica, pero sin tomar posicin a
favor en contra de la pena de muerte (p. 70).
344
Albin Eser, Consideraciones finales, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, AA.
VV., trad. Carmen Gmez Rivero, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 472.
349
Ralf Dahrendorf, La cuadratura del crculo. Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica,
p. 16.
350
352
Francisco Muoz Conde, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, pp. 19 y 84.
354
Idem, p. 84.
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, p. 628.
355
356
Francisco Muoz Conde, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, pp. 74-75 y 81.
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, p. 649.
357
359
360
Giuseppe Bettiol, Hacia un nuevo romanticismo jurdico?, en Doctrina Penal, ao 3, AA. VV.,
trad. Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 2-3.
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad del Externado de Colombia,
2005, p. 13.
362
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, 2. ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 59-60. En esta
segunda edicin espaola se agreg la traduccin de la referida ponencia de Jakobs ante los
profesores alemanes.
363
364
365
Idem, p. 68.
366
Idem, p. 69.
367
Idem, p. 76.
368
Idem, p. 81.
Manuel Cancio Meli, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del
enemigo, 2. ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 140-141.
369
370
Idem, p. 142.
371
Idem, p. 144.
372
Idem, p. 150.
373
Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, pp. 11-13, 135 y 187.
374
375
Idem, p. 162.
376
Idem, p. 164.
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, p. 55. En relacin a una posible concrecin de una Constitucin mundial,
expresa: habr que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra
personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debera llamarse la cosa por su nombre:
Derecho penal del enemigo. Al respecto, Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, p.
175.
377
378
Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho penal, Madrid,
Tecnos, 1999, p. 522.
379
8. BIBLIOGRAFA
ADOMEIT, Klaus, Introduccin a la Teora del Derecho, trad. Enrique Bacigalupo
Zapater, Madrid, Civitas, 1984.
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Niceto, Poltica y Proceso, Madrid, Civitas, 1978.
ALIMENA, Bernardino, Principios de Derecho penal, t. I, trad. Eugenio Cuello Caln,
Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1915.
LVAREZ, Ricardo, Seguridad cognitiva (versus?) seguridad normativa, en
Derecho penal y Estado de derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn,
Buenos Aires, Librera de la Paz, 2005.
ALLEN, Francis A., Raffaele Garofalo, en Hermann Mannheim, Pioneers in
Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960.
ALLER, Germn, Peligrosidad y Derecho penal, en Violencia y peligrosidad en la
sociedad de hoy, AA. VV., Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002.
Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad, en Sistemas
Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, AA. VV., Lima, Ara
Editores, 2003.
Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad, en Criminologa
y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro,
Montevideo, Del Foro, 2006.
Comunidad y crcel, en Criminologa y Derecho III, AA. VV., Montevideo,
Fundacin de Cultura Universitaria, 1992.
Drogas prohibidas, en Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora
con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
El alcohol como factor crimingeno, en Criminologa y Derecho penal, t. II,
libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
El Derecho penal antropolgico: un camino hacia la pacificacin y el
perdn, en Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel
Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
Notas acerca del Derecho penal antropolgico, en El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y
Criminologa. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires,
Hammurabi, 2004.
Prevencin y represin del crimen organizado, en Criminologa y Derecho
penal, t. I, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del
Foro, 2005.
AMBOS, Kai, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999.
ANIYAR DE CASTRO, Lola, Criminologa de la liberacin, Maracaibo, Universidad del
Zulia, 1987.
APONTE C., Alejandro, Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?,
Bogot, Temis, 2005.
BACON, Francis, Novum Organum. Aforismos sobre la interpretacin de la naturaleza
y el reino del hombre, trad. Cristbal Litrn, Buenos Aires, Hyspamrica, 1984.
BARATTA, Alessandro, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho
penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, en Pena y
Estado, AA. VV., trad. Mauricio Martnez Snchez, Santiago de Chile, Editorial
ConoSur Ltda., 1995.
El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de la
criminalidad, en Criminologa y sistema penal, trad. J. Gutirrez, Buenos Aires, B
de F, 2004.
BECK, Ulrich, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, trad. Bernardo Moreno
Carrillo, Barcelona, Paids, 2005.
BECKER, Howard Saul, Los extraos. Sociologa de la desviacin, trad. Juan Tubert,
Buenos Aires, Tiempo Contemporneo, 1971.
BECKER, Werner, Los significados opuestos del concepto de consenso, en
Ernesto Garzn Valds, Derecho y Filosofa, trad. Carlos de Santiago, Barcelona,
Alfa, 1985.
BETTIOL, Giuseppe, Hacia un nuevo romanticismo jurdico?, en Doctrina Penal,
ao 3, AA. VV., trad. Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Depalma, 1980.
Diritto penale. Parte Generale, 2. ed., Palermo, Priulla, 1950.
BOBBIO, Norberto, Thomas Hobbes, 2. ed., trad. Manuel Escriv de Romani,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992.
BONESANA, Cesare (Marqus de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas
[1764], trad. Juan Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra, 1774.
BONGER, Willem Adriaan, Criminalit et conditions conomiques, Amsterdam, G. P.
Tierie, 1905.
BRUFAU PRATS, Jaime, La actitud metdica de Samuel Pufendorf y la configuracin de la
Disciplina Juris Naturalis, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968.
BUENO ARS, Francisco, La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad
jurdica, Madrid, Comillas, 2003.
La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica, Madrid, Civitas,
2005.
BUSTOS RAMREZ, Juan, In-Seguridad y lucha contra el terrorismo, en El Derecho
ante la globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
y HORMAZBAL MALARE, Hernn, Nuevo sistema de Derecho penal, Madrid,
Trotta, 2004.
CANCIO MELI, Manuel, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del
enemigo, Madrid, Civitas, 2003.
De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, 2.
ed., Madrid, Civitas, 2006.
Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, Bogot,
Universidad del Externado de Colombia, 2005.
Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, Buenos Aires,
Hammurabi, 2005.
Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Revista IberoAmericana de Ciencias Penais, n. 5, AA. VV., Porto Alegre, Centro de Estudos
Ibero-Americanos de Ciencias Penais, 2002.
La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP),
en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid,
Thomson-Civitas, 2005.
y MARAVER GMEZ, Mario, El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un
Reus, 1933.
Sociologa penal, t. I, trad. Antonio Soto y Hernndez, Madrid, Centro
Editorial de Gngora, 1907.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland
gltigen peinlichen Rechts, Giessen, Druck und Verlag, 1828.
Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania, trad. de la 14. ed.
alemana (1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos
Aires, Hammurabi, 1989.
Anti-Hobbes [1798], Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967.
Anti-Hobbes. Ovvero i limite del potere supremo e il Diritto coactivo dei cittadini
contro il soverano, trad. Mario A. Cattaneo, Miln, Giuffr, 1972.
Merkwrdige Verbrechen in aktenmiger Darstellung, Mnchen, F. Bruckmann
KG, 1963.
FEUERBACH, Ludwig, Anselm Ritter von Feuerbach. Biographischer Nachla [1853],
Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1973.
FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la
doctrina de la ciencia [1796-1797], trad. Jos L. Villacaas Berlanga, Manuel
Ramos Valeria y Faustino Oncina Coves, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
FOUCAULT, Michel, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Pars, Gallimard, 1975.
FREUND, Julien, Vista de conjunto sobre la obra de Carl Schmitt, trad. Mara Victoria
Rossler, Buenos Aires, Struhart & Ca, 2002.
FRISCH, Wolfgang, Delito y sistema del delito, en El sistema integral del Derecho
penal, AA. VV., trad. Ricardo Robles Planas, Madrid, Marcial Pons, 2004.
FROMMEL, Monika, Los orgenes ideolgicos de la Teora final de la accin de
Welzel, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLII, fasc. II, trad.
Francisco Muoz Conde, Madrid, 1989.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminologa. Una introduccin a sus
fundamentos tericos, 5. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
Introduccin al Derecho penal, Madrid, Editorial Universitaria Ramn Areces,
2005.
Tendencias del actual Derecho penal, en Modernas tendencias en la Ciencia
del Derecho penal y en la Criminologa, AA. VV., Madrid, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, 2001.
GARCA TATO, Isidro, Doce grandes Filsofos, Vern-Santiago, Lstrego, 2005.
GAROFALO, Raffaele, Contra la corriente. Acerca de la absolucin de la pena de muerte
propuesta en el nuevo Cdigo Penal italiano, trad. Carlos Gonzlez Ugalde,
Santiago de Chile, Imprenta Barcelona, 1904.
Criminologia, Turn, Fratelli Bocca, 1885.
Criminologia, 2. ed., Turn Fratelli Bocca, 1891.
La Criminologa, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La Espaa Moderna,
1893.
GIDDENS, Anthony, La tercera va. La renovacin de la socialdemocracia, trad. Pedro
Cifuentes Huertas, Buenos Aires, Taurus, 2000.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro la Dogmtica jurdicopenal?, en
Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al
profesor Luis Jimnez de Asa, AA. VV., Buenos Aires, Pannedille, 1970.
Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho penal, Madrid, Tecnos, 1999.
GMEZ, Eusebio, Enrique Ferri, Buenos Aires, Ediar, 1947.
GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2003.
GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz [De Jure belli ac pacis] (1680),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
GROVES, W. Byron y SAMPSON, Robert, La Criminologa neo-marxista, en
Trattato di Criminologa, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le
fonti, gli obiettivi e lo sviluppo della Criminologia, t. I, AA. VV., trad. Mirella Garutti
Ferracuti, Miln, Giuffr, 1987.
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, 3. ed., trad. Manuel Jimnez Redondo,
Madrid, Trotta, 2001.
La inclusin del otro. Estudios de Teora poltica, trad. Gerard Vilar Roca,
Barcelona, Paids, 1999.
HART, Herbert L. A., Utilitarismo y derechos naturales, trad. Everaldo Lamprea
Montealegre, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
HASSEMER, Winfried, El destino de los derechos del ciudadano, en Doctrina
Penal, ao 13, AA. VV., trad. Francisco Muoz Conde, Buenos Aires, Depalma,
1990.
Fundamentos del Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo
Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984.
Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M. del Mar
Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, en Pena y Estado,
AA. VV., trad. Elena Larrauri, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., 1995.
y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal,
trad. Francisco Muoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.
HEINEMANN, Fritz, Est viva o muerta la Filosofa existencial?, trad. Fernando Vela,
Madrid, Revista de Occidente, 1956.
HERNNDEZ, Jos, El Martn Fierro, Buenos Aires, Ciordia y Rodrguez, 1955.
HOBBES, Thomas, El ciudadano [De Cive] (1642), trad. Joaqun Rodrguez Feo,
Madrid, Trotta, 1999.
Leviatn (1651), 8. reimp., trad. Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1998.
Dilogos entre un filsofo y un jurista y escritos autobiogrficos, trad. Miguel
ngel Rodilla, reimp., Madrid, Tecnos, 2002.
Elementos de Derecho Natural y Poltico, trad. Dalmacio Negro Pavn, Madrid,
Alianza, 2005.
HOOTON, Earnest Albert, Crime and the man, Cambridge, Harvard University
Press, 1939.
HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor W., Dialctica del iluminismo, trad. H. A.
Murena, Buenos Aires, Sur, 1969.
INGENIEROS, Jos, El hombre mediocre, 3. ed., Buenos Aires, L. J. Rosso y Ca., 1917.
TANNENBAUM, Frank, Crime and the Community, Boston, Ginn and Company, 1938.
TARDE, Gabriel, La Philosophie pnale, Lyon, A. Storck, 1890.
Filosofa penal, t. I, trad. J. Moreno Barutell, Madrid, La Espaa Moderna,
1911.
TAYLOR, Ian, WALTON, Paul y YOUNG, Jock, The New Criminology. For a social Theory
of deviance, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1973.
La Nueva Criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada,
trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires, Amorrortu, 1977.
Criminologa crtica, trad. Nicols Grabb, Mxico, Siglo XXI, 1985.
THOMASIUS, Christian, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], trad.
Salvador Rus Rufino y M. Asuncin Snchez Manzano, Madrid, Tecnos, 1994.
TOMS DE AQUINO, Santo, Del Ente y de la Esencia, trad. Luis Lituma P. y Alberto
Wagner de Reyna, Buenos Aires, Losada, 1940.
WEBER, Max, Sociologa del Derecho, Granada, Comares, 2001.
Economa y Sociedad, 2. reimp., trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura
Farella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002.
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte General, 11. ed., trad. Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
1970.
Derecho penal. Parte General, trad. Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires,
Depalma, 1956.
El nacimiento del moderno concepto del Derecho, en Problemas actuales de
las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al profesor Luis Jimnez
de Asa, AA. VV., trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Buenos Aires, Pannedille,
1970.
El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo,
AA. VV., trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.
Introduccin a la Filosofa del Derecho, 2. ed., 1. reimp., trad. Felipe Gonzlez
Vicn, Madrid, Aguilar, 1974.
WOLF, Erik, El problema del Derecho natural, trad. Manuel Entenza, Barcelona,
Ediciones Ariel, 1960.
WOLFGANG, Marvin E., Cesare Lombroso, en Hermann Mannheim, Pioneers in
Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960.
WRTENBERGER, Thomas, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura
Antropologa del Derecho, trad. Ernesto Garzn Valds, Crdoba, Universidad
Nacional de Crdoba, 1967.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Las clases peligrosas: el fracaso de un discurso
policial prepositivista, en El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa. Manuel de Rivacoba y
Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
El Leviathan y el Derecho penal, en Derecho penal y Estado de Derecho.
Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, AA. VV., Buenos Aires, Librera de
la Paz, 2005.
La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de
los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda, AA. VV., Bogot, Legis, 2005.
Txicos y ley penal, en Problemas vinculados al consumo de sustancias
adictivas, t. II, AA. VV., Montevideo, Nemgraf, 1998.
Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en Homenaje al
Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas,
2005.
En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdico-penal, 2.
ed., Bogot, Temis, 1993.
Hacia un realismo jurdico penal marginal, Caracas, Monte vila, 1993.
El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006.
y ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho penal. Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2005.
ZIMA, Pierre V., La Escuela de Frankfurt, trad. Francesc Parcerisas, Barcelona,
Galba, 1976.