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Tratado de Derecho Mercantil - Tomo I
Tratado de Derecho Mercantil - Tomo I
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La accin, en cuanto figura jurdica, ha seguido las alternativas que suelen ser
propias de aquellas instituciones mercantiles que nacen en el derecho como
manifestaciones consuetudinarias de la prctica del comercio y que se consolidan
como formas jurdicas de cumplimiento obligatorio, cuando su generalizacin,
pacfica aceptacin y universal aplicacin, as lo exigen(4).
Asimismo Sasot refiere que cuando la accin era un simple recibo que se extenda
a favor de quien aportaba capital para integrar el fondo comn necesario para
llevar a buen trmino la aventura empresarial, se consider que el depsito era la
figura que de mejor manera le corresponda, pues el recibo que se entregaba al
aportante era esencialmente un documento probatorio de la aportacin efectuada.
Sobre esta primera visin de la accin, concretamente Rubio(5) considera que la
accin, no llamada as aun, era simplemente el recibo de la aportacin con mera
fuerza probatoria.
Posteriormente al convertirse el recibo en biglietti que acreditaba, adems de la
aportacin, la participacin que se reconoca a su titular en los beneficios que
pudiera resultar de la aventura, incluida la devolucin del capital aportado, se
asignaron al biglietti las caractersticas propias del condominio o copropiedad.
Cuando el biglietti es sustituido por la cdula que acreditaba derechos
patrimoniales, dividendos y participacin en el saldo de liquidacin de la sociedad,
sino tambin derechos "polticos", asistencia a las asambleas y votar en la toma
de decisiones, se asignan a la accin las caractersticas inherentes a los ttulos de
participacin, por cuanto aquella se convierte en un ttulo vinculativo entre
sociedad y aportante que transforma a este ltimo en "socio".
Finalmente, cuando el papel deja su denominacin de cdula para tomar la de
accin(6), es que se convierte en un ttulo literal, en serie, de libre transmisibilidad
y negociacin, al que se le asignan las caractersticas inherentes a los ttulos de
crdito.
Brunetti, Ascarelli y Escarra aceptan la calidad de ttulo de crdito de la accin,
aunque reconocindole caractersticas muy especiales. Bolaffio(7) seala que en
la categora de ttulos de crdito verdaderos y propios estn incluidas las acciones
de las sociedades annimas. La denominacin ttulo de crdito -refiere Garca M.
E(8)- a pesar de las crticas que viene soportando, contina teniendo el mayor
nmero de adeptos.
Precisamente Mezzera es uno de los crticos(9) cuando seala que ese conjunto
de derechos no se reducen a un crdito propiamente dicho ya que son de variada
naturaleza que corresponden a la calidad de "socio". Esta y otras observaciones
ms, que anotaremos posteriormente, fueron y son los motivos que impulsaron a
cuestionar la calidad de ttulo de crdito de la accin.
con los cuales constituye una sola entidad jurdica, convirtindose en un bien
corporal susceptible de trfico"(32).
Desde una perspectiva preliminar, dice Serra Puente Arnao(33), puede
considerarse que la definicin espaola de "ttulo valor" es la que mejor describe la
institucin jurdica en estudio, "pues, la palabra 'ttulo' alude al documento
acreditativo de un derecho que unida a la palabra 'valor', significa que ese derecho
(...) est contenido en el documento, como transfundido en l, resultando una
unidad indisoluble". Sealando que es Araya, quien explica con mayor exactitud la
integracin de dicho nombre: "el documento -contenido- ingrediente material, en
su origen simplemente un trozo de papel, carente de significacin econmica
(ttulo), y derecho -contenido- expresin de un deber jurdico" (valor).
Tambin para Prez Fontana mencionado anteriormente, el nombre de ttulos
valores es el ms acertado porque comprende tanto a los documentos que
contienen la obligacin de pagar una suma de dinero como a los que confieren el
derecho de participacin (que no es un derecho de crdito mencionado en el ttulo,
sino el derecho de ejercitar como accionista todos los derechos inherentes a su
calidad de tal), y a los ttulos representativos o de tradicin que confieren el
derecho de solicitar la entrega de mercadera, de disponer de ellas y el de
gravarlas con derechos reales.
Siempre dentro de la polmica de saber cul de las dos denominaciones es la que
debe usarse, Hundskopf seala que el concepto de ttulo valor es un concepto
ms amplio que el concepto de ttulo de crdito; y fue utilizado por la Ley de
Ttulos Valores en razn de que su propsito fue considerar, dentro de sus
alcances, no solo a los ttulos de crdito directamente referidos (letra de cambio,
cheque, etc.) sino a otros ttulos como, por ejemplo, los bonos, las acciones, los
conocimientos de embarque, las cartas de porte, los certificados de depsito, etc.
(34), concluyendo luego en que en lo fundamental las reglas bsicas contenidas
en la seccin primera de la mencionada norma son aplicables a los denominados
Ttulos Valores Especiales, segn Serra Puente-Arnao 1999. Pg. 112(35).
En la legislacin y doctrina nacional existe un consenso por mantener la teora
unitaria de los ttulos valores, por el rgimen jurdico general del titulo valor que
abarca, a pesar de las diferencias sustanciales que existen entre stos, a los
valores mobiliarios y los tradicionales y/o tpicos ttulos valores.
En la esencia de los ttulos valores est la incorporacin del derecho y el soporte
material, ello identifica el ttulo con el derecho. Quien tiene el ttulo o documento
(material o tangible) tiene el derecho (intangible); y la forma de lograr la
tangibilidad del derecho es por va del ttulo valor, desarrollndose varias teoras,
principios e instituciones jurdicas propias del derecho cambiario, como la
literalidad, incorporacin, autonoma, legitimacin, formalidad, circulacin y otros
ms que reconoce la doctrina. Sin embargo las nuevas corrientes doctrinarias y
legislativas, dentro de las que se encuentra la novsima ley de ttulos valores N
27287, admiten la desmaterializacin de los ttulos valores.
Martorell seala que, con respecto al valor de las acciones, resulta innecesario
efectuar una exposicin especfica, en atencin a entender prcticamente agotado
el tema con lo expuesto anteriormente. Sin perjuicio de ello, parece valioso
discriminar -como lo hace algn autor- el valor nominal, que es el que figura en la
escritura constitutiva y en cada ttulo, del real, que guarda una relacin directa con
las fluctuaciones que sufra el patrimonio social, y del llamado "valor de cotizacin",
que es el que circunstancialmente tiene el papel,
en funcin de las expectativas de ganancia que tengan los inversores, en
oportunidad del cierre de cada ejercicio contable(42).
Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Manuel Olivencia sealan(43) que el trmino
"accin", como es sabido, sirvi originariamente para designar la que ostentaban
los socios a fin de reclamar judicialmente de la compaa su derecho a las
ganancias. Pero, desde la perspectiva menos evocadora, e indudablemente
mucho ms tcnica, que atiende a contemplar el correcto encuadramiento de la
figura dentro del catlogo de las cosas, las acciones no son sino una especie de
bienes de segundo grado, pertenecientes al gnero de los valores y que, como
todos ellos, reciben ese muy preciso nombre en el que se manifiesta su condicin
de parte alcuota del capital de la compaa que las emite. La propia lmina de la
accin, cuando sta adopta una forma de representacin documental, expresar la
cuanta de ese valor que corresponde singularmente a cada ttulo dentro del
conjunto al que todos ellos pertenecen; un valor que bien podra calificarse, en
consecuencia, como valor facial, aunque en la prctica es ms frecuente referirse
a ese componente de capital bajo el trmino de valor nominal de la accin. Por lo
dems, esta ltima terminologa resulta probablemente ms til en el momento
presente; pues, mientras la expresin ''valor facial" puede resultar inapropiada en
caso de sustitucin de los ttulos fsicos por anotaciones (al transformar lo que
antes era jurdicamente una clase de documentos en una modalidad de
inscripcin), la expresin "valor nominal" es realmente compatible con ambas
modalidades de representacin de las acciones. La ley abunda en referencias a
ese valor nominal en numerosos textos; y en todos los casos esa expresin se
maneja en el sentido, ya mencionado, de importe aritmtico, que, al ser
submltiplo del capital social, si viniera repetido tantas veces cuantas sean las
acciones emitidas, reflejara matemticamente aquella cifra (por lo menos siempre
que todas las acciones existentes fueran del mismo valor nominal).
Los mismos autores refieren que si todas las acciones son del mismo valor
nominal, multiplicando ste por el nmero total de las emitidas se llega
matemticamente a la cifra del capital social. Pero tal conclusin, que
tradicionalmente se ha manejado como expresin de la estrecha vinculacin que
media entre la consideracin de la accin como parte alcuota del capital y la idea
de igualdad de valor nominal de las acciones, tampoco debe entenderse en
trminos absolutos; porque, como la doctrina tuvo ocasin de advertir entonces,
ese postulado de igualdad de valor nominal queda limitado al mbito de cada
serie.
doctrina estas acciones son aquellas que al igual que las anteriores cazan de un
trato preferencial, pero la preferencia est referida a los derechos polticos:
asignndole ms de un voto a su tenedor que en asamblea de accionista ejerce un
voto superior al de los dems.
A partir de 1930, Francia se aparta de la corriente tradicionalista que aceptaba las
acciones de voto privilegiado, disponiendo por una ley de dicho ao que "toda
emisin de acciones especiales con derecho de voto privilegiado queda
prohibida"; se inicia una tendencia revisionista que va tomando estado jurdico en
diversos textos legales que prohben la emisin de acciones de voto mltiple. De
igual forma la legislacin alemana de sociedades annimas de 1937 consigna
expresamente que "el derecho de voto plural no es admitido".
Las acciones diferidas.- Son aquellas que permanentemente tienen derechos
patrimoniales cuantitativamente menores a las acciones ordinarias, ya sea en lo
concerniente a la participacin en las utilidades, en el activo de la liquidacin, o en
ambas. En la prctica las acciones diferidas raramente son emitidas, pues los
potenciales inversores difcilmente estaran dispuestos a colocarse por debajo de
las acciones ordinarias, pues corren el riesgo de que su inversin pueda quedar
escasamente redituada por lo reducido del dividendo que les toca recibir.
Dice Ripert(56) la igualdad entre los accionistas es una igualdad de derechos. En
una sociedad de capital, cada accionista ejerce los derechos que le confiere su
ttulo y los mismos aumentan en razn del nmero de acciones. Esta igualdad es
la nica manifestacin del jus fraternitatis en las sociedades annimas. Los
estatutos pueden romperla en cierta medida, pero si se hace en beneficio de
algunos, las ventajas particulares deben ser aprobadas por la asamblea general
constitutiva.
Segn Martore (57) cada accin ordinaria da derecho a un voto. El estatuto puede
crear clases que reconozcan hasta cinco votos por accin ordinaria. El privilegio
en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales. "No pueden emitirse
acciones de voto privilegiado despus que la sociedad haya sido autorizada a
hacer oferta pblica de sus acciones".
Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto, excepto para
las materias incluidas en el cuarto prrafo del artculo 244, sin perjuicio de su
derecho de asistir a las asambleas con voz. Tendrn derecho de voto durante el
tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su
preferencia. Tambin lo tendrn si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare
dicha cotizacin, por cualquier causa, mientras subsista esta situacin.
Tal como lo dispone el artculo 207 de la ley argentina, "el estatuto puede prever
diversas clases (de acciones) con derechos diferentes; dentro de cada clase
conferirn los mismos derechos. Es nula toda disposicin en contrario". As se
puede hablar de acciones comunes u "ordinarias" y de acciones preferidas, siendo
las primeras las que otorgan a sus titulares el rgimen normal de derechos
patrimoniales (dividendo y cuota liquidacional), derivados del status socii, y por lo
comn en exacta relacin con la parte alcuota que dicha accin ordinaria
representa dentro del capital social, y las acciones "preferidas", las que conceden
ventajas patrimoniales particulares comparadas con los derechos otorgados por
las acciones ordinarias(58).
Por su parte, las acciones con privilegio patrimonial, en el caso argentino, que
carecen de voto (lo que limita las posibilidades de sus dueos -en caso de
asamblea- a controlar y ser odos nicamente), adquieren el derecho a votar en
las siguientes hiptesis:
1) en los asuntos importantes para el futuro de la sociedad;
2) para aceptar la reduccin del valor de un aporte en especie;
3) cuando la sociedad estuviere en mora en el pago del beneficio que surge de la
preferencia;
4) si se suspende o retira la cotizacin, mientras dure esa situacin.
Vemos pues as que son muchas las razones por las que una empresa emite
acciones privilegiadas, pudiendo quizs con ellas otorgar un mejor derecho a
accionistas ms antiguos o incluso mejores derechos a nuevos con el fin de que
se incorporen. La gran mayora coincide en sealar que la emisin de este tipo de
acciones favorece la inversin de capital circulante a la empresa con capital
inmvil. justificndose de esa manera el privilegio que se les concede por el mayor
riesgo que debe afrontar la inversin(59).
A continuacin referimos una clasificacin de Cabanellas(60) no respecto a las
acciones en si pero si relacionada con ellas:
a) Acciones ordinarias. Considera que el derecho de suscripcin preferente
corresponde a las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, respecto de
las nuevas acciones de la misma clase. En consecuencia, el derecho de
preferencia se ejerce respecto de las nuevas emisiones de acciones ordinarias. Si
existen diversas clases de acciones ordinarias, el derecho de preferencia se ejerce
respecto de la clase de cuyas acciones ya es titular.
Cuando la sociedad ha sido autorizada a hacer oferta pblica de sus acciones, no
pueden admitirse acciones de voto privilegiado (segn lo dispone el artculo 216.
segundo prrafo. de la LSC)(62).
El derecho de preferencia aqu analizado corresponde tanto en los casos de
aumento de capital como en los que se efectan emisiones de acciones en las que
el aumento de capital es contemporneo o sucesivo a una reduccin de capital.
b) Acciones preferidas. Salvo clusulas estatutarias, las acciones con preferencia
patrimonial no dan lugar a un derecho prioritario respecto de su suscripcin. Ello
es as debido a que el derecho legal de preferencia corresponde solo a las
acciones ordinarias, y respecto de las que se emitan en su misma clase.
El derecho de preferencia puede extenderse por el estatuto o resolucin de la
asamblea que disponga su emisin, a las acciones preferidas. Cuando las
acciones preferidas gozan as de derecho de preferencia, lo ejercern
normalmente respecto de las nuevas acciones preferidas de la misma clase que
se emitan. Sin embargo, el acto que otorga la preferencia a las acciones preferidas
Para algunos el hecho de no conocer quines son los titulares de las acciones
puede resultar incmodo si se desea ejercer cierto controlo reservar la posesin
de las mismas a determinadas personas.
Los estatutos pueden exigir determinadas condiciones para ser accionista, por
ejemplo, una determinada nacionalidad, o disponer que otras sociedades no sern
accionistas. En otros casos hay clusulas que exigen por ejemplo ser empleado,
ex empleado, cliente o ex accionista. En las sociedades que fabrican productos
farmacuticos, existe incluso una regla legal: la mayora del capital debe
pertenecer a uno o varios farmacuticos inscritos en la entidad profesional.
Por su parte Martorell refiere que la transmisin de las acciones es libre. "El
estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o
escriturales, sin que pueda importar la prohibicin de su transferencia. La
limitacin deber constar en el ttulo o en las inscripciones en cuenta, sus
comprobantes y estados respectivos"(72).
El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o
escriturales, debiendo constar ello en el ttulo, "o en las inscripciones en cuenta,
sus comprobantes y los estados respectivos", ya que de lo contrario las clusulas
limitativas no resultarn oponibles a terceros.
En realidad, segn Martorell, la restriccin a la transmisibilidad de las acciones
puede obedecer a tres causas:
1) Limitaciones impuestas por la ley: por ejemplo, prohibiendo o reglamentando la
transmisin de acciones a extranjeros (un caso de prohibicin legal por varios
motivos se puede ver en nuestro pas en materia de sociedades que explotan
medios de radiodifusin). Tanto en Francia como en Estados Unidos yen Inglaterra
existen estrictas reglamentaciones en materia de transferencia de "paquetes de
control" de acciones, de las compaas que efectan oferta pblica de sus ttulos.
2)Limitaciones convencionales: las establecen los accionistas o un grupo de ellos,
mediante un convenio parasocial.
3) Limitaciones estatutarias: surgen del propio estatuto de la sociedad.
Podramos reflexionar en voz alta concordando con Martorell respecto a si la
obligacin de ofrecer previamente la accin a otro accionista o solicitar
autorizacin previa al directorio para la transferencia, puede significar una
limitacin a la libre transmisibilidad o son acaso nicamente los parmetros del
ejercicio del derecho de preferencia de los propios accionistas?
Como todo estatuto que puede ser modificado por acuerdo de junta general de
accionistas, pueden sustituirse clusulas concebidas por los fundadores de la
sociedad y que contengan determinadas limitaciones para la transferencia de
acciones, con ello pues, las condiciones para ser socio de determinada sociedad.
Al respecto Carlos Cornejo Guerrero(73) coincide con Martorell y nos refiere que
las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, tienen una triple fuente: 1) las
limitaciones legales, 2) las restricciones estatutarias y 3) los acuerdos entre
accionistas que restringen la transferencia, pero que no figuran en el estatuto
social. Sin embargo, agrega que dentro de las limitaciones legales, puede hacerse
una subdivisin entre aquellas que estn consignadas en la Ley General de
consecuencia de ello es que se halla sujeto a la disciplina del negocio jurdico del
que naci, las relaciones jurdicas entre la sociedad y los accionistas "sufren
prctica. mente todos los influjos que las diversas vicisitudes de la vida de la
sociedad produce sobre ellos" SASOT. Op. ci!. Pg. 47.
(39) SASOT. Op. dI. Pg. 46.
(40) Tambin refiere que la accin es un ttulo formal porque debe contar con las
enunciaciones exigidas por la ley o por el estatuto; es un ttulo ncompletoen el
sentido de que todos los derechos inherentes al status de socio no estn
mencionados en el ttulo sino en el estatuto; es un ttulo causal porque se emite de
acuerdo con lo que dispone la ley el estatuto al que siempre debe referirse;
contiene una declaracin de verdad y su emisin generalmente es obligatoria por
lo que no es estrictamente un acto unilateral. No incorpora un derecho autnomo
porque como qued demostrado el concepto de autonomla fue acuado para
explicar la inoponibilidad de las excepciones personales correspondientes al
anterior poseedor y tratndose de acciones es improcedente la oposicin de
excepciones, especialmente cuando la ley dispone que solamente se emiten
despus de estar totalmente suscritas. Los certificados provisionales si bien
justifican la condicin de accionista, no son acciones propiamente dichas;
atribuyen el derecho de exigir que se entreguen las acciones correspondientes.
(41) PEREZFONTANA 1990. Pg. 187.
(42) La importancia de la accin en nuestra poca es un fenmeno que no puede
ser ignorado, en la medida en que permite consolidar un enorme podero
econmico de un modo sencillo y seguro, con enorme velocidad de
desplazamiento.
(43) URiA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio y OLlVENCIA, Manuel. Op dI. Pg. 25.
(44) Permanecen variaciones del valor nominal por razones de tradicin e historia
de la compaia en determinados mbitos restringidos (cervezas, aguas, etc.) y, en
otras ocasiones tambin. como resultado de la fusin en un solo cuerpo social de
anteriores negocios pertenecientes a empresas distintas (cuyos 50cios, al fundirlos
en una sola, prefieren mantener asimismo la antigua configuracin respectiva de
los valores nominales de la accin) o que, por la proporcin que comparten en el
conjunto del capital, acaban integrando series de diferente nominal, en funcin de
la cuota de negocio que aport cada sociedad antes independiente a la
posteriormente unificada.
(45) Para URiA, MENNDEZ y OLlVENCIA, fnente a la posibilidad de separar
suscripcin y pago, cobra especial aplicacin por lo que se refiere a la entrega de
los llamados dividendos pasivos y que induw resuna perfectamente aplicable a la
pueSIa a disposicin de la sociedad de las aportaciones no dinerarias, la regla que
ahora consideramos supone una importante limitacin de la libertad de la sociedad
y de los suscriptores, cuyo origen se encuentra en una exigencia de desembolso
ntegro de la prima, ya prevista en el articulo 26 de la Segunda Directiva. Tal regla
parece pensada, sobre todo, para la proteccin de los socios frente a la dilucin
que supondra la entrada de terceros en una sociedad prspera. Lo cierto es, sin
embargo, que el texto ahora analizado no diferencia en este punto la situacin
fundacional de la sociedad de la hiptesis de aumento del capital, no los casos en
que el suscriptor ya es socio y aquellos otros en que no lo es y, en consecuencia,
en todos los supuestos en que haya prima, sta deber ser fntegramente
desembolsada
ELiAS LAROZA, Enrique. "Ley General de Sociedades Comentada". Edil. Normas
Legales. Fasciculo Segundo. Trujillo, 1998. Pgs. 170, 171.
(47) Tenia que establecerse una proporcin entre unas y otras que evitara
"creaciones" desmedidas y carente s de criterio de razonabilidad que por supuesto
a nada particular conducan, pero que podan resultar factores de confusin,
desorden y eventuales interpretaciones errneas. Al respecto, ms adelanle nos
referiremos a la precisin para las acciones en cartera regulada en el articulo 98.
(48) El origen de ambas reglas ha de buscarse en la derogada ley de 1951 (art.
36), que la vigente reproduce. alladiendo una tercera precisin ciertamente muy
rotunda; a saber, que el importe de la prima de emisin "deber satisfacerse
ntegramente en el momento de la suscripcin". Con ello se acenta el posible
componente de negocio jurdico-real que ofrece, en parte, el contrato de
suscripcin, de modo especial por lo que toca a la porcin de desembolso mfnimo;
exigencia esta del desembolso, que al extenderse ahora, incluso ms claramente,
a la totalidad del sobreprecio de la accin, hace del pago de la prima una especie
de conditio iuris de la suscripcin misma; algo que, en cambio, no est
expresamente proclama. do para la aportacin propiamente diCha.
(49) No debe creerse que la medida prohibitiva comentada alcanza solo a las
acciones emitidas al fundarse la sociedad. Tal como la regula la ley espaola, la
prohibicin de emitir acciones bajo la par es tambin una medida de carcter
general que abarca todas las emisiones de acciones, cualquiera que sea el
momento en que esas emisiones se realicen, y cualquiera que sea el carcter y
origen de los recursos (dinerarios o no dinerarios) encargados de proporcionar la
contrapartida o cobertura del valor de las acciones.
(50) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. "Comentarios a la Ley General de
Sociedades". Pgs. 224, 225.
(51) ELAS LAROZA. Enrique. "La Ley General de Sociedades. Comentada".
Fascculo Segundo. Pg. 177. (52) Revisar en BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo.
"Comentarios a la Ley General de Sociedades" Gaceta
Juridica. Edicin 2002. Pgs. 226 a 228, la diferencia entre obligaciones
adicionales y prestaciones accesorias.
(53) Aunque la terminologa es propia ms del mundo del mercado de los valores,
las llamadas acciones comunes o de capital no son otra cosa que las acciones
ordinarias, solo que se las adjetiviza con el trmino "comunes" o "de capital" en
oposicin a la existencia de las acciones del trabajo, para as poder diferenciarlas.
(54) La existencia de las acciones laborales o de trabajo en nuestro pas se dio a
partir del 27 de julio de 1970, cuando se promulg el D.L. N 18350 - "Ley General
de Industrias., con el que el gobierno de aquel entonces procura una reforma en la
empresa privada. La reforma consisti, bsicamente, en la creacin de la llamada
"Comunidad Industrial", persona jurdica que deba nacer en toda empresa
industrial como representante del conjunto de trabajadores que a tiempo completo
laboraran en ella, siendo su objeto la administracin de los bienes que adquiera en
beneficio del conjunto de trabajadores. Adems, la Comunidad deba servir de
medio para que los trabajadores tuvieran acceso a la propiedad, direccin y
utilidades de la empresa, como lo determin posteriormente, el D.L. N.18384 - Ley
en cuanto al valor nominal de las acciones, Consideran que esa nocin de serie es
predicable tambin de acciones que, teniendo idntico valor nominal e igual
contenido de derechos, se separan en diferentes grupos por otros factores
extrnsecos o de conveniencia, y variables adems de sociedad a sociedad (fecha
de emisin, por ejemplo), No estar de ms reccrdar que entre acciones viejas y
acciones nuevas. Suele haber una dilerencia temporal en lo que se refiere a la
entrada en la plenitud del disfrute de los derechos del socio y que suelen
advertirse de modo muy notorio en la cotizacin respectiva de unas Y otras
acciones cuando las mismas estn admitidas a negociacin en bolsa; esa
situacin no da lugar, lampoco, a una verdadera categora, por ms que
transitoriamente existan diferencias dentro de la misma dase, porque estas
diferencias. cuando son razonables, forman parte de la naturaleza de las cosas, y
no suponen desigualdad ni discriminacin en el ptano societario. Puede decirse
que con el lmite que deriva de la necesaria igualdad de su valor nominal, la
sociedad es libre de crear tantas series como le convengan por motivos internos,
tcnicos o clasificatorios. Por otro lado, la agrupacin de series anteriores en una
serie nica de nominal ms alto, o de esta ltima en series distintas de nominal
ms pequeo, no reclama normalmente ninguna medida de proteccin especial,
siempre que se mantenga, claro est, la proporcin preexistente en cuanto al
contenido de derechos; porque de acuerdo a jurisprudencia espaola reciente, la
serie queda reducida a una subclasificacin dentro de la clase y no tendr que
obedecer a diferencia intrnseca alguna.
(70) Constituye norma imperativa y, por ende, de obligatorio cumplimiento, no
pudiendo ser sustituida por el estatuto. Si por el contrario se establece en el
estatuto que las acciones sin derecho a voto no dan a sus titulares el derecho a
percibir el dividendo preferencial; se est desnaturalizando a stas, convirtindolas
en mero instrumento de renta, sin una contrapartida razonable por la prdida de
sus derechos polticos. Lo que si permite la leyes que en el propio estatuto se
establezca la frmula del dividendo preferencial; si ello no se hizo, se aplica una
prelacin en el pago de tales dividendos, con prioridad de cualquier otro accionista
sin derecho a voto.
(71) URA, Rodriga; MENNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Op. cil. Pgs.
398 a 400.
(72) "La transmisin de las acciones nominativas o esa ilurales y de los derechos
reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad
que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra
la sociedad y los terceros desde su inscripcin. En el caso de acciones
escriturales. la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursar aviso al
titular de la cuenta en que se efecte un dbito por transmisin de acciones.
dentro de los 10 das de haberse inscrito. en el domicilio que se haya constituido.
En las sociedades sujetas al rgimen de la oferta pblica, la autoridad de contralor
podr reglamentar otros medios de informacin a los socios. Las acciones
endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y para el
ejercicio de sus derechos en endosatario solicitar el registro".
(73) CORNEJO GUERRERO, Carlos. "El sindicato de bloqueo de acciones".
Cultural Cuzco SA Uma, 1997. Pgs. 17yss.
Por otro lado, la adquisicin de acciones propias podra generar una situacin
poco transparente para los terceros con quienes la sociedad contrate, ya que el
balance de sta mostrara las acciones en autocartera en una cuenta del activo,
cuando en realidad no tienen valor alguno, pues los aportes recibidos por la
sociedad en respaldo de su emisin ya no forman parte del patrimonio de la
sociedad.
Una afectacin de derechos similar pueden confrontar los propios accionistas de la
sociedad annima. En efecto, el legtimo inters de los accionistas de percibir los
beneficios que genere la sociedad puede verse afectado con la utilizacin de los
fondos destinados a la adquisicin de acciones de propia emisin, pues la
sociedad tendr menor capacidad econmica para atender sus negocios(2O).
En el mismo orden de ideas, los accionistas podran sufrir las consecuencias
econmicas de tener que compartir los beneficios que otorgue la sociedad con
sta. Si la sociedad percibiera los dividendos que puedan corresponder a las
acciones que tiene en cartera, lo hara no obstante que la porcin de capital que
tales acciones representan habra sido devuelta al accionista de quien la empresa
las compr. De esta forma, si bien este beneficio percibido por la sociedad
beneficiara de manera indirecta tambin a los accionistas y sera tericamente
trasladado a stos, podra resultar que tal "redistribucin" solo se produzca en
ejercicios posteriores o simplemente no se realice, como sera el caso en que la
sociedad tenga prdidas en el ejercicio en que percibi los dividendos "generados"
por las acciones propias.
De otro lado, la distribucin de fuerzas polticas resultante de la participacin
accionaria que cada uno de los socios tenga podra verse afectada con la compra
de acciones de propia emisin. En efecto, al aparecer la sociedad como titular de
los derechos surge la posibilidad de que los derechos polticos correspondientes a
la misma sean utilizados por los administradores de la sociedad, en su condicin
de encargados de la representacin de la misma, para beneficio propio o para
favorecer a cierto grupo de accionistas, probablemente el de los accionistas
mayoritarios.
Adicionalmente, los accionistas de quienes la sociedad no hubiere adquirido
acciones y que, por tanto, permanecen en la sociedad luego de tal adquisicin,
manteniendo los mismos riesgos econmicos asociados a la actividad empresarial
de la sociedad y que el accionista o accionistas vendedores ya no tienen, podran
considerarse preteridos en su derecho a ser tratados por igual, con la consiguiente
afectacin al principio de paridad de trato(21).
Finalmente, tambin puede generarse un riesgo en el mercado burstil (riesgo que
ciertamente no existir en los casos de acciones no cotizadas en un mecanismo
centralizado de negociacin) pues a travs de la adquisicin de sus propias
acciones la sociedad podra manipular el mercado de tales acciones,
especialmente en lo que a precio se refiere, con la consiguiente afectacin del
principio de transparencia que rige las transacciones burstiles y. con ello, el
inters pblico(22).
Esta autorizacin alcanza tanto a acciones con voto como a las que no otorgan
este derecho a sus titulares. Ciertamente, la precisin que hace la ley resulta
innecesaria, atendiendo a la finalidad del rgimen de acciones en cartera.
La finalidad de este rgimen no es otra que la de permitir a la sociedad un
instrumento para acceder a una capitalizacin en forma expeditiva y oportuna. En
efecto, la autorizacin para aumentar capital va emisin de acciones autorizadas
facilita a la sociedad la rpida colocacin de las mismas entre sus propios
accionistas o terceros, en la oportunidad en que la sociedad identifique como ms
apropiada en funcin de los objetivos que se haya trazado, pues le permite obviar
todo el proceso de decisin involucrado en una operacin de esta naturaleza y
proceder directamente a la percepcin de recursos frescos. En tal sentido, sea que
se trate de acciones comunes o acciones sin voto, los aportes de capital son
igualmente exigibles para la emisin de las acciones as autorizadas.
El artculo 98 dispone que las acciones creadas solo pueden emitirse cuando
hayan sido suscritas y pagadas, guardando as coherencia con el principio de
integracin del capital recogido en los citados artculos 83 y 84 de la LGS. Antes
de tal emisin solo existen acciones "'atentes" que involucran una potencialidad
que la sociedad puede explotar con los propsitos antes referidos. Consecuencia
natural de ello es que no generen derechos de ningn orden. Como est expuesto
anteriormente, este reconocimiento sobre la no existencia de derechos asociados
a estas acciones mientras no hayan sido suscritas y pagadas, cautela el inters de
los propios accionistas de la sociedad, especialmente de los minoritarios, que de
otra forma podran verse afectados en sus intereses por quienes controlen el voto
de tales acciones, es decir, la administracin de la sociedad o los accionistas
mayoritarios a quienes sta responde. Ciertamente, tambin constituye una
proteccin para los terceros por las razones que se han mencionado lneas arriba.
Seala tambin el artculo 98 que las acciones en cartera no pueden ser llevadas
a la cuenta capital del balance mientras no hayan sido emitidas. Esta estipulacin
es lgica y necesaria para cautelar el inters de los acreedores de la sociedad,
recogido en el principio de integridad del capital que he comentado antes, y en lo
dispuesto en el artculo 31 de la LGS(32). Si la sociedad pudiera por esta va
incrementar la cuenta capital, podra artificialmente manipular la cifra de su capital
para mostrar una situacin patrimonial que no tiene respaldo econmico real,
adems de mostrar obligaciones frente a accionistas que no existen, afectando de
esta manera el inters de los terceros acreedores o aquellos otros terceros que
puedan vincularse econmicamente con la sociedad, sea como acreedores o
como nuevos accionistas, pues stos seran llevados a error al asumir un dato
patrimonial que carece de veracidad y sustento.
Creo adems que esta disposicin sirve para sostener que en tanto no se haya
suscrito y pagado el valor de las acciones en cartera, la cifra de capital que
aparece en el estatuto y el nmero de acciones en que ste est representado, no
sufren alteracin alguna. Dicho de diferente manera, la creacin de acciones en
cartera no tiene ni puede tener ninguna expresin a nivel de la cifra de capital ni
Ahora bien, cul debe ser ese plazo? El hecho de que el artculo 98 no seale
nada al respecto implica que su determinacin est librada enteramente a los
fundadores, en el caso de constitucin, o a los accionistas, en el caso de aumento
de capital? La respuesta a esta ltima interrogante debera ser, en mi opinin,
negativa. Considero que las acciones en cartera deberan estar sujetas a un plazo
mximo de permanencia sin ser suscritas y pagadas. Al respecto, atendiendo a la
razn de ser de esta norma, esto es, al carcter. de instrumento que permita a la
sociedad obtener, va colocacin de acciones, recursos frescos de manera ms
expeditiva(37), y que explica que el artculo 99 otorgue un plazo de solamente
cinco das a sus accionistas para ejercer el derecho de suscripcin preferente
respecto de estas acciones, cabra sostener que dicho plazo debe ser
razonablemente breve. La determinacin de este plazo mximo podra hacerse
recurriendo al trmino de cinco aos que prev el artculo 20, inciso 2, de la
misma LGS, que regula un supuesto similar simplificado y abreviado para
aumentar el capital.
Reconozco, sin embargo, que la extensin del plazo previsto en el artculo 206
antes citado al supuesto de las acciones en cartera es cuestionable, pues podra
implicar una violacin del principio de no aplicacin analgica de estipulaciones
restrictivas, contenido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil(38).
Sin perjuicio de ello, opino que una medida saludable para la sociedad sera que
en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital que establezcan la
creacin de las acciones a ser consideradas bajo dicho rgimen, se contemple un
plazo mximo para la suscripcin y pago de las acciones en cartera, vencido el
cual las acciones creadas bajo este rgimen deberan entenderse canceladas.
Otro tema que conviene comentar es la facultad contenida en el artculo 98 para
delegar en un tercero la colocacin de las acciones en cartera. Una primera
comprobacin evidente es que la alusin a un tercero debe ser entendida como
hecha a alguien ajeno a la sociedad. Ciertamente no estn dentro de dicha
calificacin sus administradores. Este encargo a un tercero se da, por ejemplo,
cuando la empresa contrata a un banco de inversin u otra entidad para la
colocacin primaria de acciones por cuenta de ella entre el pblico o
privadamente, lo que la legislacin del mercado de valores de los Estados Unidos
conoce como un underwriting on a best effort basis.39). Un ejemplo, aunque
imperfecto (40) de esta modalidad, lo hemos visto con la colocacin de acciones
que realiz el Estado peruano bajo la denominada participacin ciudadana, en la
que se utiliz los servicios de bancos de inversin encargados de encontrar
compradores para las acciones ofrecidas.
Por lo dems, dicha delegacin en un tercero solo proceder, en mi opinin, si en
el acto de autorizacin de la creacin de acciones en cartera todos los accionistas
(41) han expresado su consentimiento para que la colocacin est dirigida a
terceros, haciendo al efecto renuncia a su derecho de suscripcin preferente. De
otra forma, si la colocacin est dirigida, por lo menos en primera instancia, a los
sobre las formalidades que el accionista debe seguir para efectuar dicha
transferencia.
Lo que no queda claro es el requerimiento exigido al tercero de comunicar a la
sociedad la emisin de las acciones. Quiere decir acaso que el tercero est
facultado para emitir las acciones por s mismo una vez realizada la colocacin?
En mi opinin, la respuesta es no. Considero que la norma debe ser interpretada
en el sentido de que el tercero tiene la obligacin de comunicar a la sociedad el
detalle de la colocacin a efectos de que sta proceda a registrar la suscripcin y
pago de las acciones y emita las acciones correspondientes a favor de los nuevos
accionistas.
Luego de hecha la revisin de los artculos 98 y 99, corresponde reflexionar sobre
si el rgimen de acciones en cartera en ellos tratado corresponde a lo que la
doctrina considera como autocartera originaria.
III. LA AUTO CARTERA ORIGINARIA
Algunos autores(42) identifican el rgimen de las "acciones antes estudiado con la
autocartera originaria. En rigor, sin embargo, el regimen contenido en las
disposiciones antes citadas no corresponde propiamente a lo que la doctrina
denomina autocartera originaria o autosuscripcin (43) de acciones, esto es, la
adquisicin por la sociedad de 81as acciones propias en el momento mismo de la
emisin de stas, es decir, en el momento constitutivo de la sociedad o en
momento de llevarse a cabo una ampliacin de capita/,\44). Considero, en efecto,
que el artculo 98 de la LGS no constituye una autorizacin a la sociedad para
adquirir o suscribir sus propias acciones, sino simplemente una autorizacin para
la creacin de las mismas como se ha desarrollado anteriormente.
A diferencia de la Ley de Sociedades Annimas espaola(45), nuestra LGS de
sociedades no regula en forma expresa el tema de la autocartera originaria.
Tampoco lo haca la Ley Anterior, error en el que, lamentablemente, ha recurrido
el legislador al omitir un tratamiento taxativo del tema. Cabe por tanto plantearse si
tal omisin implica en realidad una voluntad implcita del legislador para permitir
que una sociedad constituida en el pas, al amparo de la LGS, suscriba y pague
acciones de propia emisin o, por el contrario, se trata simplemente de un olvido
de quienes elaboraron la LGS.
En ausencia de legislacin expresa que regule este supuesto, cabra aplicar el
principio recogido en el artculo 24, inciso a), de la Constitucin vigente, segn el
cual "nadie est... impedido de hacer lo que [la ley] no prohibe", para concluir que
la suscripcin y pago por una sociedad de sus propias acciones est permitida por
la LGS. Est interpretacin, que es peligrosa y altamente inconveniente para la
sociedad y quienes interactan con ella, por las razones que ya se han adelantado
y que ampliaremos a continuacin, no cabe, sin embargo, en el contexto de la
LGS. Sostengo, por ende, que la autosuscripcin de acciones est absolutamente
sealando que: "Est prohibido todo acto, omisin, prctica o conducta que atente
contra la integdad o transparencia del mercado. En este marco, se encuentra
prohibido: a) Efectuar transacciones ficticias respecto de cualquier valor... as
como efectuar transacciones con valores con el objeto de hacer variar
artificialmente los precios".
(23) GARCA-CRUCES. Op. cit. Pg. 327.
(24) CRUCES. Op. cil. Pgs. 325-326. Hace un interesante anlisis de los
beneficios que en distintos rdenes puede obtener una sociedad al recurrir a la
autocartera.
(25) Artculo 98. Acciones en cartera
En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear
acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones
en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del
balance. Solo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en
por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura
pblica de constitucin o el acuerdo de aumento de capital establecen tambin los
plazos y condiciones de su emisin.
Los derechos inherentes a las acciones en cartera slo se generan cuando se
emiten. Cuando se hubiera encargado la colocacin de estas acciones a un
tercero, se requerir, adems, que se comunique su emisin a la sociedad.
(26) Las acciones en cartera creadas conforme al presente articulo no podrn
representar ms del veinte por ciento del nmero total de las acciones emitidas.
Articulo 99.- Suscripcin de acciones en cartera
Salvo en el caso previsto en el artculo 259 los accionistas gozan del derecho
preferente para suscribir las acciones en cartera. Cuando acuerde su emisin la
sociedad entrega a los accionistas que corresponda certificados de suscripcin
preferente.
(27) El ejercicio del derecho de suscripcin preferente, en este caso, se realiza
dentro de un plazo mximo de cinco das tiles contados a partir de la fecha en
que la sociedad anuncie la colocacin de acciones en cartera.
Artculo 219.- Puede concederse al directorio la facultad de aumentar el capital
social hasta determinada suma, en las oportunidades y montos que l decida, sin
previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrn ser superiores a la
mitad del capital social vigente en la fecha en que el directorio haga uso de la
mencionada facultad. Debern realizarse dentro del plazo mximo de cinco aos,
a contar de la fundacin de la sociedad o de la modificacin del estatuto
concerniente al ltimo aumento de capital.
Las acciones representativas de este aumento solo podrn ser ordinarias.
La emisin se someter a lo previsto en el artculo 213.
Hasta que la suscripcin se realice, el capital autorizado no podr estar
representado por acciones, ni llevado al pasivo del balance.
(28) Artculo 84.- Acciones en cartera.- Siempre que as lo acuerde la Junta
General de Accionistas, con el qurum y mayora necesaria para modificar el
estatuto, las sociedades annimas cuyas acciones representativas del capital
social se negocien en rueda de bolsa podrn temporalmente:
a dicho capital. En tal sentido, no habra razn para considerar que las acciones
sin voto estn excluidas de la regulacin contenida en el artculo 104 de la LGS.
1. La adquisicin gratuita de acciones de propia emisin
Bajo esta modalidad, la sociedad se convierte en propietaria de sus propias
acciones sin necesidad de desembolsar monto alguno o entregar una
contraprestacin al accionista o accionistas que las transfieren en su favor, por lo
que los riesgos patrimoniales asociados a la autocartera que hemos comen. tado
precedentemente, no se configuran. Por el contrario, se produce un incremento
patrimonial pues la sociedad ya no tiene una deuda con los accionistas
transferentes por el capital que stos aportaron. Como es evidente, esta mejor
situacin patrimonial beneficia indirectamente a los dems accionistas de la
sociedad ya sus acreedores(55). De all que se trate del supuesto que menos
complicaciones ofrece, sin perjuicio de lo cual tambin plantea diversas cuestiones
no contempladas en la ley y que a continuacin comentamos.
Una primera interrogante es la referida al rgano societario competente para
decidir la adquisicin gratuita de las acciones, o ms propiamente, para aceptar el
acto de liberalidad de uno o ms accionistas. Al respecto, considero que ste es
un acto de gestin puro y simple que no requiere de intervencin de la junta de
accionistas, por lo que bastar que el directorio de la sociedad adopte la decisin
pertinente, y a l tambin corresponder decidir si tales acciones se amortizan o
no.
Respecto a este ltimo aspecto, dispone el artculo 104 que la sociedad podr o
no proceder a la amortizacin de las acciones adquiridas gratuitamente.
Evidentemente, si decide amortizarlas, tal acto no implicar una reduccin de
capital pues no habr aporte por devolver a los accionistas transferentes,
producindose ms bien la necesidad de modificar el valor nominal de las
acciones remanentes para reflejar el incremento de valor que se produce en las
mismas como consecuencia de repartir la cifra de capital en un nmero menor de
acciones, con el consiguiente beneficio directo para los accionistas que
permanecen en la sociedad. A estos efectos, el directorio deber convocar a la
junta de accionistas a fin de que apruebe la modificacin estatutaria
correspondiente.
Si la sociedad decide no amortizar las acciones adquiridas gratuitamente, podr
mantenerlas en su poder para su posterior colocacin, entre terceros o entre los
propios accionistas, debiendo, mientras tanto, reflejar su valor en una cuenta
especial del balance como lo dispone el ltimo prrafo del artculo 104. Surge aqu
la necesidad de determinar si tal permanencia en poder de la sociedad puede ser
indefinida o si est sujeta a plazo. No existe norma que resuelva esta inquietud.
Considero, sin embargo, que la decisin de no amortizar las acciones adquiridas
gratuitamente tiene que ser, necesariamente, temporal. En efecto, creo que si bien
no se produce una reduccin patrimonial como consecuencia de la adquisicin de
las acciones, ello no justifica que puedan permanecer de manera indefinida como
acciones en cartera(56). Podra decirse al respecto que, como quiera que la
Si bien la LGS no define dichos ttulos ni regula su emisin, queda claro que solo
podrn emitirse en la medida que la junta general de accionistas as lo establezca.
La misma junta deber determinar el porcentaje de utilidades a que tendrn
derecho sus tenedores, as como el plazo por el cual estar vigente el derecho.
Sobre este tema, debe sealarse que la LGS no establece ningn plazo o monto
mximo de las utilidades de las que podr gozar su tenedor, por lo que este
extremo tambin quedar librado a la decisin de la junta. El monto (10% de las
utilidades) o el plazo (5 aos) a que hace referencia el artculo 72 de la LGS no
resulta de aplicacin en este caso, pues aqullos estn previstos nicamente para
los socios fundadores con el fin de evitar el abuso de stos en la asignacin en su
favor de participaciones excesivas en las utilidades(73). En el caso de los ttulos
que se entregan a los accionistas vendedores de acciones de autocartera, no
existe tal riesgo de que los beneficios otorgados sean excesivos, ya que stos
estarn, por lo menos en teora, relacionados con el valor nominal de las acciones
y adems, su creacin depender de los mismos accionistas, quienes ciertamente
son libres de estipular los montos de utilidades que decidan sacrificar a cambio de
una mayor participacin en el patrimonio neto de la sociedad(74), y el plazo por el
cual desean mantener dicho rgimen.
Las decisiones de la junta en esta materia debern, en mi opinin, ser adoptadas
con los requisitos de qurum y mayora especiales. Al respecto, considero que
siendo la emisin de dichos ttulos parte de la operacin de adquisicin de
acciones con modificacin del valor nominal de las acciones remanentes, no
podra independizarse el acuerdo relativo a su emisin y las condiciones de sta,
del acuerdo de modificacin de estatutos necesario para incrementar el valor
nominal de las acciones. Adicionalmente, apoya dicha interpretacin el hecho de
que los pagos al tenedor de los ttulos en cuestin supondrn una reduccin de las
utilidades futuras disponibles para los accionistas, lo que debera ser adoptado
con qurum y mayora calificados, a fin de cautelar el inters de los accionistas
minoritarios.
Por otro lado, el artculo 104 no hace referencia a las caractersticas de los ttulos
a ser entregados al accionista que transfiere sus acciones. Al respecto, Elas
Laroza(75) sostiene que stos debern ser nominativos y libremente transferibles.
Creo, sin embargo, que en la medida que la LGS no contiene estipulaciones al
respecto, nada obsta para que la junta general de accionistas que aprueba su
emisin, establezca que dichos ttulos puedan ser al portador o no transferibles.
Cabe mencionar al respecto que ya el artculo 119 de la Ley Anterior permita
expresamente que dichos ttulos fueran no transferibles, de manera que en
ausencia de estipulacin legal al respecto, no veo inconveniente para que los
aludidos ttulos puedan no reunir la condicin de nominativos y transferibles.
4. La adquisicin con cargo a beneficios y reservas libres
Corresponde comentar ahora el cuarto supuesto de adquisicin de acciones
de autocartera que prev el artculo 104 de la LGS. Se trata de las adquisiciones
que se pagan con los beneficios y reservas libres que tiene la sociedad y que,
como resulta evidente, estn constituidos por utilidades no distribuidas.
Segn Elas Laroza(76), si bien ambos conceptos cumplen el propsito de reforzar
el patrimonio de la sociedad, de brindarle mayor solidez econmica y financiera,
no son lo mismo. Las utilidades distribuibles no repartidas por la sociedad pasan a
formar parte de una cuenta del balance denominada "utilidades por distribuir" o
"utilidades no distribuidas", mientras que las reservas son utilidades afectadas a
un fin futuro determinado, por decisin de la junta general de accionistas. Cabe
agregar que en ambos casos se trata de utilidades distribuibles, es decir, de
beneficios disponibles luego de haber cumplido con las obligaciones en relacin
con la constitucin de la reserva legal y aquellas que resultan del mandato del
estatuto.
En el caso de las reservas, en la medida que stas siempre se constituyen con un
objetivo determinado, corresponder a la junta adoptar la decisin de
desafectarlas del fin especfico correspondiente, de manera que los fondos
puedan utilizarse para el pago de las acciones de autocartera. Ciertamente, tal
desafectacin no procede en el caso de la reserva legal o las reservas
estatutarias, salvo que se adopte en este ltimo caso el respectivo acuerdo de
modificacin de estatutos previo.
La adquisicin de acciones con utilidades y reservas libres contempla, a su vez,
cuatro supuestos que comentar a continuacin.
a) El primero de ellos est referido a la adquisicin de acciones para amortizarlas
sin reducir el capital. En este caso no hay propiamente una devolucin del aporte
realizado por el accionista, pues el pago no se hace con cargo a la cifra del capital,
sino con los excedentes retenidos en la sociedad. Son los accionistas quienes
indirectamente pagan dichas acciones. Por consiguiente, las acciones se
amortizan sin reducir el capital, resultando en una apreciacin del valor de las
acciones remanentes y de la participacin en el patrimonio de la sociedad que
stas representan. En tal sentido, como seala la norma, debe procederse en
junta a disponer la amortizacin de las acciones adquiridas y a elevar el valor
nominal de las dems acciones.
Dicha adquisicin podr, por otro lado, hacerse tanto a valor nominal como a un
valor distinto, mayor o menor, al nominal.
b) Este supuesto permite la adquisicin de acciones sin amortizarlas, entregando
como contraprestacin al accionista vendedor ttulos que representan un derecho
preferencial sobre las utilidades futuras de la sociedad, adems de un pago en
efectivo con cargo a utilidades o reservas libres. La existencia de esta suerte de
contraprestacin mixta es precisamente el rasgo que distingue a este supuesto de
la modalidad de adquisicin con cargo a ttulos que otorgan derecho a ciertas
utilidades de la empresa, que hemos manifestado en el ttulo anterior. Aqu hay un
pago en efectivo que se atiende con las utiliades o reservas de libre disposicin,
que no est presente en la otra modalidad de adquisicin de acciones de
autocartera.
el caso de una bolsa de valores hace que la compra se realice de manera abierta
y transparente mediante oferta lanzada electrnicamente en rueda por el vendedor
-a travs de su agente de bolsa- a los eventuales interesados, que al ser aceptada
por el primero en vender, perfecciona la venta(89). De esta manera, si la sociedad
decide comprar acciones, podr lanzar su oferta en bolsa indicando cantidad y
precio, la misma que podr ser aceptada por cualquier accionista que decida
vender sus acciones en tales condiciones.
En la prctica, sin embargo, los agentes de intermediacin en bolsa recurren con
frecuencia a lo que se denomina operaciones cruzadas, es decir ofertas de venta y
de compra lanzadas por el mismo agente de manera simultnea y en trminos
iguales en cuanto a precio y cantidad, lo que permite que la operacin se realice
con casi absoluta seguridad, sin dar opcin a participar en ella a potenciales
terceros interesados en vender. Ciertamente, una transaccin de este tipo podra
ser utilizada como mecanismo para dirigir la adquisicin de acciones propias que
haga la sociedad a un determinado accionista con quien acuerda por adelantado
llevar a cabo la transaccin. Si bien es cierto desde el punto de vista formal tal
utilizacin del mecanismo de la operacin cruzada encuadra dentro de la
excepcin bajo comentario, pues no cabe duda de que se trata de una transaccin
en rueda de bolsa, considero que su utilizacin en operaciones de adquisicin de
acciones propias podra ser considerada como un fraude a la ley, pues al amparo
de la formalidad de realizarse en rueda de bolsa, pero sin cumplirse los
presupuestos de transparencia y oportunidad considerados como justificacin de
la excepcin, se estara violentando el mandato del artculo 104 de la LGS para
prorratear la compra de acciones entre todos los accionistas.
En cuanto a la posibilidad de adquirir acciones de propia emisin sin extender la
misma a todos los accionistas bajo la excepcin que permite hacerla cuando
existe un acuerdo unnime en junta de accionistas en tal sentido, corresponde
comentar sobre el alcance del requisito de unanimidad que exige al efecto el
artculo 104. Sobre el particular, considero que no hay claridad sobre los alcances
de este extremo de la norma. Al utilizar el lenguaje "unanimidad en junta general",
deja abierta la posibilidad de interpretar que bastar que la junta se pronuncie por
unanimidad de sus asistentes en el sentido de relevar a la sociedad de la prorrata,
para que la adquisicin pueda hacerse al amparo de esta excepcin. De hecho,
as ha interpretado esta norma el artculo 51 del Reglamento del Registro de
Sociedades(9O) al establecer que tal requisito de unanimidad debe entenderse
referido a la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto concurrentes a
la junta general.
Ntese, por lo dems, que este lenguaje es distinto del utilizado por el legislador
en el artculo 217 de la LGS que exige, respecto de la reduccin de capital, que
sta alcance a todos los accionistas salvo que se decida cosa distinta por
unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. Es decir, se exige en
este supuesto la decisin del 1 00% de las acciones con derecho a voto emitidas
por la sociedad, sea que hubieren o no asistido a la junta.
sociedad perciba los beneficios econmicos que produzcan sus actividades y que
de otra forma correspondera asignar a las acciones de propia emisin que haya
adquirido. Como he sealado antes, la sociedad no puede ser a la vez acreedora y
deudora de s misma, menos por el mismo concepto: entrega de beneficios.
Dicha regla de suspensin no basta, sin embargo, para establecer cul ser el
destino de los derechos econmicos inherentes a tales acciones. Como sostiene
Garca-Cruces citando a Garca Moreno, "en el mbito de los derechos
patrimoniales la solucin no puede venir dada por una mera respuesta de carcter
negativo, sino que, adems, se precisa, en todo caso, una respuesta de carcter
normativo que en trminos positivos disponga cul ha de ser el destino de los
recursos econmicos que no pueden ser atribuidos a la propia sociedad"(101).
Consecuencia de este laconismo de la LGS es que haya que recurrir nuevamente
a la interpretacin para determinar los alcances de tal suspensin en lo que a los
derechos econmicos de las acciones de propia emisin adquiridas por la
sociedad se refiere. Elas Laroza(102) seala que tal suspensin genera que las
acciones de autocartera no produzcan dividendos ni ejerciten otros derechos
econmicos (por ejemplo, el derecho a una cuota del haber social en caso de
liquidacin). Parecera colegirse de esta interpretacin que, en rigor, ms que de
una suspensin se trate, como seala Garca-Cruces(103), de una extincin
temporal de tales derechos, por el plazo en que las acciones permanezcan como
autocartera.
Una interpretacin distinta podra llevar a sostener que como quiera que la norma
habla de suspensin nicamente, los derechos econmicos de tales acciones no
desaparecen y que, en consecuencia, las utilidades que corresponden a las
acciones de propia emisin adquiridas por la empresa quedan retenidas o
congeladas en una cuenta del pasivo, de manera que tan pronto dichas acciones
sean transferidas a un tercero, tales utilidades seran descongeladas y entregadas
a ste.
Me inclino por coincidir con la opinin de Elas Laroza, pues considero que esta
interpretacin es coherente con la mencionada en relacin con la suspensin de
los derechos polticos. Resulta evidente que la suspensin de los derechos
polticos importa una extincin de los mismos mientras las acciones permanezcan
en cabeza de la sociedad, de suerte tal que no pueden ser ejercitados en la junta.
No existen razones para dar un trato distinto a los derechos econmicos en esta
materia del que se reconoce para los derechos polticos.
Consecuencia de ello es tambin, segn mi parecer, que el destino de los
beneficios econmicos que la sociedad no puede percibir sea su traslado a los
dems accionistas, de manera que stos gozarn acrecentadamente los
dividendos y otras distribuciones que haga la sociedad. Podra decirse en este
extremo que tal interpretacin no es coherente con la aplicada para los derechos
polticos que, como se recordar, estableci que la suspensin de los derechos de
asistencia y voto no significaba que los accionistas de la sociedad incrementasen
su participacin accionaria en la sociedad. Creo sin embargo que esta
la sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital nicamente
para amortizartas, previo acuerdo de reduccin del capital adoptado conforme a
ley.
Cuando la adquisicin de las acciones se realice por monto mayor al valor
nominal, la diferencia solo podr ser pagada con cargo a beneficios y reservas
libres de la sociedad.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el
capital y sin reembolso del V8:or nominal al accionista, entregndole a cambio
titulos de participacin que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se
establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos
titulos son nominativos y transferibles.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y
reservas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo
de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las
dems acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en
alicuotas de igual valor;
2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior
pero entregando a cambio titulos de participacin que otorgan el derecho de recibir
por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la
sociedad;
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisicin se haga para evitar un
dao grave, en cuyo caso debern venderse en un plazo no mayor de dos aos; y
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para
mantenerlas en cartera por un periodo mximo de dos aos y en monto no mayor
al diez por ciento del capital suscrito.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones a titulo gratuito en cuyo caso
podr o no amortizarlas. las acciones que adquiera la sociedad a ttulo oneroso
deben estar totalmente pagadas, salvo que la adquisicin sea para evitar un dao
grave la adquisicin se har a prorrata entre los accionistas salvo que:
a) se adquieran para evitar un dao grave;
b) se adquieran a titulo gratuito;
c) la adquisicin se haga en rueda de bolsa;
d) se acuerue por unanimidad en junta general otra forma de adquisicin; y
e) se trate de los casos previstos en los artculos 238 y 239.
Mientras las acciones a que se refiere este articulo se encuentren en poder de la
sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.
Dichas acciones no tendrn efectos para el cmputo de qurums y mayoras y su
valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.
(53) BERGAMO. Op. cil. Pg. 696. se refiere a la adquisicin de acciones de
propia emisin como un "rescate" de acciones.
(54) Op. cil. Pg. 341.
(55) BERGAMO. Op. cil. Pg. 712, seala que "el incremento patrimonial que en
este caso expernnell" lejos de lesionar, directa o indirectamente, la integridad del
capital, retuerza la posicin de la compaia, de sus socios y de sus acreedores".
(56) Utilizamos esta denominacin no para asociar dichas acciones con las que
trata el articulo 98 de la LGS que hemos comentado previamente, sino para
sealar que se trata de acciones no amortizadas en poder de la emisora.
(57) Op. cil. Pg. 264.
(58) Por la va de establecer que el requisito para adquirir acciones a ttulo
oneroso es que stas se encuentren totalmente pagadas.
(59) GARCA-CRUCES. Op. cit. Pg. 359. Citando a Paz Ares.
(60) DiEZ-PICAZO. Op. cit. Pg. 196. Tambin VELASCO SAN PEDRO. Op. cil
Pg. 284.
(61) EJ articulo 216 de la LGS reconoce que la condonacin de los dividendos
pasivos es una forma de reducir el capital.
(62) Artculo 75.- Adquisicin derivativa de acciones.
La sociedad solo podr adquirir sus propias acciones o las emitidas por su
sociedad dominante dentro de los lmites y con los requisitos que se enuncian
seguidamente:
1. Que la adquisicin haya sido autorizada por la junta general, acuerdo que
deber establecer las modalidades de la adquisicin. el nmero mximo de
acciones a adquirir, el precio mnimo y mximo de adquisicin y la duracin de la
autorizacin, que en ningn caso podr exceder de dieciocho meses.
Cuando la adquisicin tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, la
autorizacin deber proceder tambin de la junta general de esta sociedad.
2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumndose al de las que ya
posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y
sus filiales, no exceda del 1 0% del capital social.
3. Que la adquisicin permita a la sociedad adquirente y, en su caso, a la sociedad
dominante dotar la reserva prescrita por la norma tercera del articulo 79, sin
disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
Cuando la adquisicin tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, ser
necesario adems que sta hubiere podido dotar dicha reserva.
4. Que las acciones adquiridas se hallen rntegramente desembolsadas.
(63) Op. cit. T. 1. Pg. 261.
(64) Salvo dentro de los seis meses de constituida la sociedad en que, por
mandato del articulo 77 de la lGS, se requiere de la intervencin previa de ta junta
de accionistas para tales adquisiciones de activos. (65) Segn resulta de lo
dispuesto por el articulo 171 de la misma ley. (66) GARCiA-CRUCES seala que
"no cabe negar la competencia de la administracin social en la adquisicin de las
propias acciones, pues el acuerdo de la junta general requerido no implica una
eliminacin de las competencias de aqul a favor de sta. En efecto. la
competencia pertenece a los administradores y la actuacin de la junta mediante
la adopcin del oportuno acuerdo tiene -de conformidad con su justificacin- un
significado de pura "autorizadn", en virtud de la cual el titular de la competencia
-esto eS,los administradores- pueden ya ejercitara bajo un parmetro de licitud".
Op. ci!. Pg. 344.
(67) Diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, segn el
citado articulo 171 de la lGS.
(68) Op. ci!. T. l. Pg. 261.
(69) ELAS LAROZA define las reservas libres como "aquellas sobre las que la
junta general puede decidir su distribucin en cualquier momento". Op. ci!. T. 1.
Pg. 262.
.J
(70) GARRIGUES, Joaqun. "Curso de Derecho Mercantil". Madrid, 1984. Pg.
455; MARTNEZ VAL, Jos Mara. "Derecho Mercantil". Barcelona, 1979. Pg.
168.
(71) SNCHEZ, Anbal. "La accin y los derechos del accionista". En: URIA,
Rodriga; MENNDEZ, Aurelio y OLlVENCIA, Manuel. "Comentara al rgimen
legal de las sociedades mercantiles". T. IV. Madrid, 1994.
(72) Cabe referir en este punto que el artculo 257.4 de la Ley de Titulas Valores
(Ley 27287) hace referencia a titulas que representen alcuotas o alcuantas de
cuentas a las que tambin se puede denominar "acciones". Si bien los ttulos
mencionados en el articulo 104 representan una alcuota en la cuenta de
beneficios del balance de la sociedad, parecera ser, sin embargo, que esta norma
de la Ley de Ttulos Valores' quiso hacer referencia ms bien a las acciones o
participaciones en fondos mutuos, fondos de inversin o similares, antes que a
acciones.
(73) ELAS LAROZA. Op. cil. T. 1. Pg. 176.
(74) Como sostiene Elas Laroza, esta operacin favorece a los accionistas que
permanecen en la sociedad .pues aumenta el valor de sus acciones, a cambio
de /as menores utilidades que percibirn en el tuturd'. Op. cil T. l. Pgs. 262 y 263.
(75) Op. cil T. l. Pg. 262.
(76) dem. T. 11. Pg. 631.
(77) Op. ciL T. 1. Pg. 263.
(78) VASQUEZ CUETO. op. dI. Pg. 329.
(79) Op. cit. Pg. 349.
(80) El artculo 78 de la Ley de Sociedades Annimas espaola seala que de no
producirse la enajenacin de las acciones de autocartera en el plazo
correspondiente. debe aplicarse lo previsto en el articulo 76 de la misma ley.
Segn ste: "A falta de tal enajenacin. deber procederse de inmediato a la
amortizaci6n de las acciones propias y la consiguiente reduccin de capital. En el
caso de que la sociedad omita estas medidas, cualquier interesado podr solicitar
su adopcin por la autoridad judicial. Los administradores estn obligados a
solicitar la adopcin judicial de estas medidas cuando el acuerdo social fuese
contrano a la reduccin del capital o no pudiera ser logrado.
(81) Op. cil. Pg. 94.
(82) Op. cil. Pg. 205.
(83) Op. cil Pg. 275.
(84) BERGAMO. Op. c~. Pg. 706.
(85) VElASCO SAN PEDRO. Op. cit. Pg. 270.
(86) dem. Pg. 269.
(87) Op. ro. Pg. 70S.
(88) VELASCO SAN PERDO. Op. dI. Pg. 268.
(89) Para mayor detalle de estas operaciones puede consultarse el Reglamento de
Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Urna, aprobado por
Resolucin CONASEV N' 021-99-EFI94.1 O.
monto del aumento mediante aportes no dinerarios ni, por tanto, el monto del
aumento en dinerario que corresponder a los dems accionistas, para mantener
su prorrata de participacin, como establece el artculo 213. Todo ello exige que el
directorio conozca previamente el citado informe, lo haga suyo y lo ponga a
disposicin de los accionistas, desde el da de la convocatoria a la junta."
. En la misma situacin se encuentra el aumento de capital por capitalizacin de
crditos frente a la sociedad, regulado por el artculo 214, este caso, la norma es
an ms especfica, pues exige el ''informe directorio "que sustente la
conveniencia de recibir tales aportes".
. En caso que el directorio proponga aumentar capital excluyendo el derecho de
suscripcin preferente (46), es evidente que el directorio debe incluir en tal
propuesta las razones que sustentan la conveniencia de la exclusin, la que debe
ser puesta a disposicin de los accionistas.
3. La propuesta del directorio como lmite a la capacidad de la junta
Se trata en este punto de determinar si la propuesta del directorio limita la
decisin de la junta sobre el aumento de capital. Ms puntualmente, si la junta
puede exceder o limitar o, de cualquier manera, modificar la propuesta formulada
por el directorio.
La LGS no contiene disposicin alguna al respecto, de manera que, en una
primera aproximacin al tema, cabra sealar que el carcter de rgano supremo
de la sociedad, conferira a la junta la capacidad suficiente para superar, limitar o
modificar la propuesta del directorio.
No obstante, tambin tiene que considerarse que, sustentado en el derecho de
informacin que le reconoce la LGS, el accionista tiene el derecho a conocer todos
los trminos, requisitos y condiciones que contiene la propuesta del directorio. Es
sobre la base de ese conocimiento que el accionista decidir sobre su asistencia a
la junta y el sentido de su voto. Y a tal conocimiento se llega no solo a travs del
contenido del aviso de convocatoria, que debe cumplir con los criterios de claridad
y precisin exigidos por el artculo 198, sino adems con los documentos,
mociones y proyectos relacionados con los temas de la agenda que deben ser
puestos a su disposicin. En este sentido, tendra que llegarse a la conclusin
opuesta y tambin absoluta: la propuesta del directorio no puede ser modificada,
superada o limitada por el acuerdo de la junta.
Entre ambos extremos se sita un espacio intermedio que, para determinar si la
propuesta del directorio puede ser o no modificada por la junta, conlleva la
necesidad de analizar separadamente los acuerdos que modifican
sustancialmente los temas de agenda, de aquellos que lo hacen solo en aspectos
formales o no sustanciales de la propuesta de aumento de capital formulada por el
directorio.
aquello que pueda servir para la debida consideracin de la operacin por la junta
en general y por los accionistas en particular.
Una vez definidos esos aspectos, el directorio debe proceder a acordar la
convocatoria a la junta, tema al que nos hemos referido anteriormente, debiendo
reiterar y resaltar solo el sentido del inciso 1 del artculo 198 en cuanto exige que
la convocatoria cumpla con los requisitos de "claridad y precisin", en cautela del
derecho de informacin del accionista.
III. LA ETAPA DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS
El aumento de capital es uno de los asuntos para los cuales la LGS exige, de una
parte, la intervencin de la junta y, de la otra, que ella cuente con qurum
calificado y que el acuerdo se adopte con la mayora calificada que ella o el
estatuto establezcan.
1. La junta como rgano competente para acordar el aumento
La circunstancia de que el artculo 201 seale inequvocamente a la junta
como el rgano competente para decidirlo, nos releva de mayores comentarios. Si
el capital es una de las menciones necesarias en el estatuto, es evidente que la
modificacin de su cuanta resulta ser de su competencia. Es tambin evidente
que, econmica y jurdicamente, el aumento de capital tiene efectos directos en la
sociedad misma. Pero tambin los tiene en los accionistas, pues. la operacin
puede alterar la estructura accionaria y, con ello, la importancia" especfica, en
trminos econmicos y/o polticos, de cada accionista individualmente
considerado, al interior de la sociedad. Es entonces a los accionistas reunidos en
junta debidamente convocada, a quienes corresponde la competencia necesaria
para tomar la decisin de aumentar el capital.
2. El rgano administrador como rgano competente para acordar el aumento del
capital
El artculo 206 ampla los alcances del dispositivo que contena el artculo 219 de
la LGS anterior e incorpora en nuestra legislacin las dos modalidades de
competencia delegada que reconoce la doctrina: la delegacin para integrar y la
delegacin para acordar el aumento de capital(50). Ambas constituyen
excepciones a la regla general conforme a la cual la junta es el rgano competente
para decidir el aumento, facultad que delega en el directorio (51), previo acuerdo
expreso.
La delegacin para integrar no estaba prevista en el artculo 219 de la anterior
LGS. Ahora est consignada en el inciso 1 del artculo 206 y, en virtud de esta
facultad delegada, el directorio puede "sealar la oportunidad en que se debe
realizar un aumento de capital acordado por la junta general. El acuerdo debe
establecer los trminos y condiciones del aumento que pueden ser determinados
por el directorio". Como seala Rojo:
"Al ejercer esta facultad delegada, el rgano de administracin integra un previo
acuerdo incompleto de la junta general (52).
Queda claro entonces, que los rganos competentes del aumento intervienen en
dos momentos y adoptan acuerdos que se complementan entre s. En el primero
la junta acuerda el aumento y delega la facultad respectiva en el directorio y, en el
segundo, el directorio integra o completa el acuerdo de la junta, decidiendo
aquellos aspectos sobre los cuales no se ha pronunciado la junta.
En cuanto a lo primero, la norma exige que la junta haya "acordado un aumento
de capital" que deber haberse adoptado con los requisitos formales establecidos
por los artculos 198 y 201. Idnticos requisitos deben cumplir tanto el acuerdo de
delegacin en el directorio como el relativo a "los trminos y condiciones del
aumento que pueden ser determinados por el directorio': Si bien la norma se
refiere al acuerdo de la junta, no parece haber duda alguna sobre la validez de la
delegacin para integrar contenida en el pacto social o en el estatuto. No surge
duda tampoco respecto del contenido del acuerdo mismo de delegacin: una vez
decidido el aumento por la junta, se acuerda la delegacin, con los
correspondientes requisitos.
Debemos detenemos en los "trminos y condiciones': para sealar como primera
cuestin que el acuerdo de la junta puede limitarse a sealarlos genricamente o
bien tomar acuerdo sobre uno o ms aspectos especficos del aumento. No
obstante puede tenerse en cuenta, a este respecto, la siguiente opinin de Enrique
Elas:
"No hay precisin ni limitacin alguna sobre 'trminos y condiciones: por lo que
podramos concluir que la ley deja enteramente al criterio de la junta, con la ms
amplia libertad, la decisin de lo que puede delegar.
Sin embargo, en nuestra opinin tal delegacin no puede tener una amplitud
semejante. La primera parte del inciso hace referencia a 'un aumento de capital
acordado por la junta general'. No podemos concebir un acuerdo de 'aumentar el
capital' cuyo contenido sea eso y nada ms. Por lo menos, la junta debe acordar el
monto del aumento, al menos entre rangos mximos y mnimos, y las acciones
que se acuerda crear para el efecto, lo que es facultad privativa de la junta segn
el artculo 83. La delegacin al directorio puede extenderse vlidamente a los
dems 'trminos y condiciones': el momento de iniciar el proceso, los plazos para
la colocacin y para la suscripcin y pago de las acciones, el monto a pagar por
cada accin, la forma de los aportes, el monto definitivo si se acord una cifra
entre un mnimo y un mximo y el otorgamiento de la escritura pblica de aumento
de capital y modificacin de la cifra del mismo en el estatuto. Todo ello debe
figurar en forma expresa en el acuerdo por el que la junta resuelve la delegacin
"(53).
De otro lado, desde que el inciso 1 que se comenta no distingue entre las
modalidades del aumento, la junta puede decidir delegar en el directorio la facultad
de aumento a travs de cualquiera de las modalidades admitidas por la LGS,
siempre que as se seale expresamente. En este contexto, la delegacin puede
darse para que el aumento se haga mediante aportaciones dinerarias, no
dinerarias, capitalizacin de crditos contra la sociedad, incluyendo la
capitalizacin de obligaciones, de utilidades, reservas, beneficios, etc. No ofrece
problema una delegacin que se haga para que el directorio acuerde, por
delegacin, aumentar el capital mediante aportes dinerarios o por la capitalizacin
de las partidas del patrimonio neto sealadas anteriormente.
El anlisis debe centrarse, en cambio, en la capitalizacin de crditos contra la
sociedad y en el aumento por aportes no dinerarios. Como se sabe, el artculo 214
exige que para la capitalizacin de crditos se cuente con "un informe del
directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes". Frente a tal
exigencia cabe preguntarse si es posible que el directorio decida dicha
conveniencia, emita el informe que le respecta y, a la vez, acuerde el aumento.
Una primera respuesta tendra que darse en sentido negativo. Sin embargo, el
tema parece ser ms de oportunidades que de principios. Si la junta toma la
decisin de delegar conociendo el informe del directorio nada podr objetarse,
pues se habr cumplido con la exigencia legal. No es extrao o este supuesto si
se considera que la capitalizacin de crditos es el resultado ti: negociaciones
entre la sociedad y los acreedores, las que pueden no estar culminadas al
momento de celebracin de la junta, siendo entonces necesario que la junta
delegue la facultad, partiendo del informe del directorio que sustenta la
conveniencia de la capitalizacin.
Un supuesto distinto es el de la -realizacin de la junta sin contar con el informe
del directorio "que sustente la conveniencia de recibir tales aportes". En este caso,
debe sealarse la capacidad soberana de la junta para aceptar o no esta clase de
aportes, de manera que no deberan producirse cuestionamientos a un acuerdo de
tal naturaleza que, en su ejecucin, deber respetar y cumplir con todas las
exigencias legalmente impuestas, entre ellas el derecho de suscripcin preferente
que corresponde a los accionistas de la sociedad. Debe recordarse, adems, que
cuando los directores emiten el referido informe, asumen la responsabilidad que
establece la LGS, en los supuestos de dolo, abuso de facultades o negligencia
grave, responsabilidad que es personal, solidaria e ilimitada, lo que, sin duda, ser
un elemento en contra de una decisin apresurada o sin sustento por el directorio.
Sobre este mismo punto habr que tener en cuenta siempre el derecho de
impugnacin de los acuerdos y, finalmente, la posibilidad de la ratificacin
posterior del acuerdo del directorio por la propia junta.
Respecto de los aportes no dinerarios, pueden darse similares argumentos a favor
de la delegacin en el directorio, agregndose las cautelas que establece la LGS
respecto de ellos. Si bien el artculo 27 no exige que el informe de valuacin de
esos aportes sea hecho por el directorio, el artculo 76 impone a este rgano la
obligacin de revisar la valuacin asignada a tales aportes y a proceder con la
Esta mejora tambin puede ser de carcter financiero, a la vez que econmico, si
los aportes son en dinero, crditos que la sociedad deba pagar con urgencia,
bienes de rpida realizacin o capitalizacin de utilidades o reservas distribuibles;
pero ello no ocurre si el nuevo aporte se realiza, por ejemplo, con nuevos activos
fijos o como resultado de la revaluacin de los existentes: all la mejora es
solamente de carcter econmico"(60).
IV. EL AUMENTO DE CAPITAL POR APORTES DINERARIOS
En esta modalidad, el aspecto ms representativo es el relativo al derecho de
suscripcin preferente. Este derecho se reconoce en los incisos respectivos de los
artculos 95 y 96 Y no contienen ninguna norma de desarrollo, salvo lo indicado en
el artculo 23. El derecho tiene sus manifestaciones ms importantes despus del
acuerdo de la junta de aumentar el capital. Debido a la estructura en etapas que
se utiliza en este trabajo, su anlisis se efectuar al estudiarse lo relativo a la
etapa posterior a la junta.
A diferencia de la LGS anterior, que solo se refera a esta modalidad del aumento
como "conversin de obligaciones en acciones"(64), la vigente ley lo hace,
apropiadamente, sealando primero el gnero (crditos frente a la sociedad) y
luego la especie (conversin de obligaciones en acciones).
Con el uso de tal acepcin genrica quedan incluidos todos los crditos que tenga
la sociedad frente a terceros, cualquiera sea su naturaleza jurdica; solo se
requiere que se trate de "crditos" que tengan como titular o acreedor a una
persona distinta a la sociedad, sea o no accionista, y como sujeto pasivo de tal
crdito, o sea como deudor, a la sociedad. Durante la vigencia de la antigua
normativa, la prctica se encarg de institucionalizar la posibilidad de capitalizar
cualquier crdito contra la sociedad y no solo las "obligaciones" que ella hubiera
emitido, ampliando, en los hechos, la limitada referencia de la ley anterior.
Tradicionalmente, los autores han sealado que el aumento de capital:
",..conlleva la elevacin de su cifra estatutaria y provoca, como efecto directo, el
incremento de la cifra de retencin que se refleja en el pasivo del balance, Ahora
bien, en virtud del principio de correspondencia entre capital y patrimonio, se
requiere que su aumento tenga una efectiva contrapartida patrimonial, la cual, de
acuerdo con la tesis tradicional anteriormente indicada, puede consistir: o bien en
el ingreso de elementos patrimoniales en la sociedad, lo que significa que este
primer grupo englobara todos aquellos aumentos en los que la elevacin de la
cifra suponga un incremento equivalente y correlativo del patrimonio social y, por
tanto, una elevacin del patrimonio neto de la sociedad; o bien, en la realizacin
de una simple operacin contable por la que se transforma en capital elementos
patrimoniales que ya figuraban, por otros conceptos, en el balance social, sin que,
por tanto, el aumento signifique un incremento del patrimonio societario"(65).
Aceptada esta clasificacin, resulta necesario determinar si la capitalizacin de
crditos contra la sociedad constituye una operacin que genera el incremento del
patrimonio social (aumento real o efectivo) o si se trata simplemente de un
aumento contable o nominal, en la medida que el recurso proveniente del crdito
ha sido ingresado en oportunidad anterior y se ha registrado el importe respectivo
en las cuentas del activo y la deuda en el pasivo con terceros.
No obstante que la ley espaola de 1989, sobre sociedades annimas, se refiere
al aumento de capital por "compensacin" de crditos frente a la sociedad, para
los efectos que se indican ms adelante, resulta pertinente citar a Carmen Galn
quien seala:
"En realidad, lo que se produce en el supuesto descrito es una aportacin de
crdito contra la sociedad, y es esta peculiaridad de tratarse de un crdito contra
la propia sociedad la que permite la liberacin de la operacin por compensacin,
al darse en la sociedad la doble condicin de acreedora y deudora del crdito
aportado. Por tanto, lo nico que se requiere es que la aportacin a la sociedad
tenga por contenido una prestacin (crdito) que tenga por objeto una suma de
dinero para que pueda producirse la recproca extincin"(66).
"dinerarios". No hay razn alguna para que sean dinerarios, en forma obligatoria.
En nuestra opinin, es perfectamente factible que sean dinerarios o no dinerarios,
siempre que haya acuerdo al respecto entre los aportantes y la sociedad.
c) Si el aporte no dinerario es realizado por una persona que no es accionista, es
imposible, bajo ninguna frmula matemtica, que "todos los accionistas"
mantengan su porcentaje original de tenencia accionaria en la sociedad. Algunos o
todos los accionistas, en ese caso, deben renunciar a su derecho de suscripcin
preferente, en todo o en parte.
En la prctica, cualquier aumento de capital en el que intervienen aportantes que
no son accionistas de la sociedad, origina una reestructuracin de porcentajes de
tenencia que deben ser aprobados por los accionistas antiguos. Lo mismo ocurre,
con alguna frecuencia, cuando uno o ms accionistas realizan aportes no
dinerarios, aunque en este caso es posible mantener los porcentajes originales
con aportes de los dems accionistas, dinerarios o no dinerarios''(72):
Como se ha sealado en lneas anteriores, el aumento de capital por
capitalizacin de crditos contra la sociedad "...debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que
tienen en el capita/". Al respecto, no debemos dejar de mencionar una interesante
interpretacin, nacida en el debate doctrinario al interior del Estudio al que
pertenezco, planteada por el joven abogado Fernando Molina Rey de Castro, que
resulta aplicable al caso de la capitalizacin de crditos que estudiamos y,
tambin, al supuesto de otros aportes no dinerarios. No escapar al criterio del
lector que, con tal interpretacin, podra superarse uno de los aspectos que
nuestro desaparecido socio Enrique Elas llama "graves errores" a los que se
refiere en los puntos b) y c) antes transcritos.
Segn ha sostenido Fernando Molina, en la interpretacin de los artculos 213 y
214 deben distinguirse dos situaciones. La primera, cuando quien concurre al
aumento de capital es, a la fecha del aumento, un accionista de la sociedad y la
segunda, cuando el que efecta el aumento es un tercero. En el primer caso, el
aporte no dinerario o la capitalizacin del crdito podr realizarse de manera
conjunta con el aporte dinerario de los restantes accionistas. De esa manera se
logra que todos los accionistas tengan el derecho a mantener su proporcin
accionaria (aunque en condiciones distintas, ya que solamente pueden participar
en el aumento mediante aportes dinerarios).
En el segundo caso, sin embargo, el "derecho de realizar aportes dinerarios"
contemplado en los artculos 213 y 214 no debe realizarse de manera conjunta,
sino previamente al aporte no dinerario o a la capitalizacin. Esta interpretacin
es, de acuerdo con Molina, la nica manera en la que se puede dar fiel
cumplimiento al derecho de suscripcin preferente, segn lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 95, y a lo preceptuado en los propios artculos 213 y 214,
los que expresamente prevn que debe permitirse a ''todos los accionistas ejercer
disponer del recurso, negarse a aportarlo. Significa tambin, aun. que se trate de
un aspecto de procedimiento, que la sociedad tendr que utili. zar el proceso
completo del aumento de capital por nuevos aportes, en lugar del sencillo
procedimiento contable de traslado de la cuenta reservas a la del capital. La tesis
de la doble operacin (distribucin / aporte) supone tambin obviar la condicin de
rgano supremo de la junta que decide capitalizar y no (i) distribuir ni (ii) aprobar
un inmediato y subsiguiente aumento del capital, acuerdo al que quedan
"sometidos" todos los accionistas, incluso los ausentes y los disidentes, como
expresamente lo seala el artculo 111. Finalmente, significara abrir la posibilidad
de que un tercero pretenda ejercer algn derecho sobre esos recursos que han
ingresado al patrimonio del accionista (tales como medidas cautelares o de
cobranza).
La doctrina ms reciente, sustancialmente inspirada en la posicin de Joaqun
Garrigues a favor de la consideracin de la operacin como una de conversin,
descartando la de distribucin / aporte, se pronuncia en el sentido sealado. As
Martnez Fernndez y Manuel de la Cmara, sealan:
"...se plantea otro problema, el de saber si estamos ante una sola operacin o
ante dos. En el antiguo Derecho francs se consideraba que al tener el accionista
un derecho de crdito sobre las reservas ste tena en primer lugar que aportar su
derecho para luego aumentarse el capital social acudindose as a un mecanismo
compensatorio que exiga el consentimiento individual de cada socio.
Hoy parece unnime la doctrina al afirmar que estamos ante una sola operacin,
siendo de notar que en nuestro Derecho el artculo 152.2 de la Ley de Sociedades
Annimas excepta el aumento de capital con cargo a reservas o beneficios de la
sociedad de la necesidad de consentimiento unnime cuando el aumento haya de
realizarse elevando el valor nominal de las acciones"(81).
"Un punto que conviene dejar claro es que el aumento de capital con cargo a
reservas o beneficios, cuando se realiza, como es lo habitual, mediante la emisin
de nuevas acciones, no constituye... un reparto de las ganancias. En rigor desde
el punto de vista del accionista, la conversin de reservas en capital mediante la
emisin de nuevas acciones, constituye un desdoblamiento formal de su cuota de
participacin en la sociedad que antes estaba representada exclusivamente por
las acciones viejas y ahora pasa a estarlo por las antiguas y las nuevas. Se trata,
como decimos, de un desdoblamiento formal porque en rigor la participacin del
socio en la sociedad contina siendo la misma, yel valor de las acciones nuevas
sumado al de las antiguas equivale al que stas tenan antes del aumento de
capital. Es verdad que estas acciones han sido liberadas con beneficios
acumulados, pero no es menos cierto que esos beneficios no se desplazan del
patrimonio social al patrimonio del socio. Antes al contrario, quedan incorporados
definitivamente al activo de la sociedad... "(82).
En este sentido se ha pronunciado el Reglamento del Registro de Sociedades,
cuyo artculo 65, primer prrafo, dispone: "El aumento de capital o el pago de
aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen
de separacin de patrimonios, indicndose en el ttulo presentado los datos de
inscripcin de la separacin en el Registro Personal". Parecera entonces que, al
menos en los casos de constitucin y de aumento de capital, la sociedad no puede
obviar la consideracin de casado(a) que corresponde al socio fundador o al socio
que efecta un aporte en un aumento del capital social, desde que tal condicin
resulta de documento pblico inscrito en el registro sealado. Por dichas razones,
la sociedad tendra que exigir que los actos de disposicin o de gravamen (que
incluira los actos de "afectacin" o de imposicin de restricciones u otros
similares) de las acciones a que se refiere el artculo 315 del Cdigo Civil, se
realicen con la firma conjunta de ambos cnyuges.
De otro lado, aplicando la presuncin iuris tantum de nuestra legislacin civil (118),
las acciones que aparecen en la matrcula a nombre de una persona casada
constituyen parte del patrimonio de la sociedad de gananciales, salvo que se trate
de bienes propios o que se haya efectuado la separacin patrimonial en debida
forma. Como quiera que el derecho de suscripcin preferente deriva (119)
directamente de la propiedad de las acciones, tendra que concluirse que el
ejercicio de aqul corresponde a la sociedad conyugal. De esta manera, el acto de
suscripcin de las nuevas acciones constituira un acto de disposicin de bienes
comunes, sea porque al suscribir las nuevas acciones se dispone de los recursos
de la sociedad conyugal o porque, si se transfiere el derecho de suscripcin, se
dispone de un derecho que pertenece a la sociedad conyugal. En ambos casos,
por aplicacin del artculo 315 del Cdigo Civil, sera indispensable la intervencin
de ambos cnyuges, no obstante que esa misma norma excluye de ese requisito a
los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges (120).
No obstante lo antes expuesto, para el anlisis resulta necesario recordar que el
derecho de suscripcin preferente busca permitir al accionista el mantenimiento de
su estatus poltico y econmico al interior de la sociedad, quedando obligado al
aporte del caso, siempre que decida mantener dicha posicin, total o parcialmente.
A su vez, si no quiere o no puede efectuar tal aporte tiene el recurso de transferir
su derecho de suscripcin preferente para, de esa manera, amenguar la prdida
econmica que supone la dilucin de su participacin accionaria. A este respecto,
corresponde entonces determinar si nos encontramos frente a actos de
conservacin, de administracin o de disposicin propiamente dichos. El profesor
espaol Aguilera de la Cierva seala:
"(la naturaleza del acto)... de administrar constituye una de las tres actividades
posibles de un sujeto, desde un especial punto de vista. En efecto, el sujeto puede
limitarse a conservar un bien o patrimonio; puede administrarlo, obteniendo su
rendimiento normal; finalmente, puede desprenderse de l o someterlo a cualquier
modificacin jurdica, todo lo cual cabe englobarlo en el concepto de disposicin,
entendido en su sentido ms amplio"(121).
Teniendo en cuenta lo anterior, puede sealarse, en nuestra opinin, que el
ejercicio del derecho de suscripcin de acciones es un acto de conservacin del
opera en el mbito local, de un tercero que opera en el mismo giro pero con
ramificaciones internacionales; o de una sociedad cuyo aporte tecnolgico,
adems del necesario aporte econmico, va a colocar a la sociedad receptora en
condiciones de liderazgo; o de otra empresa que pueda poner a disposicin de la
receptora diferentes y ms variados y amplios canales de distribucin a aquellos
con los que cuenta en el momento; o de otra sociedad que tiene un nombre
comercial acreditado internacionalmente.
La consideracin bsica es, entonces, de carcter econmico y gira en torno al
concepto de inters social. Sin embargo, frente al inters social se opone el inters
de los antiguos accionistas de mantener el valor de su participacin y su influencia
al interior de la sociedad, derecho que, por las razones arriba mencionadas,
resulta declarado como uno de los derechos mnimos e inderogables del
accionista. Jos Carlos Snchez Gonzles seala frente a estas posiciones que
pueden llegar a resultar opuestas:
"Sin embargo, el reconocimiento del carcter absoluto del derecho de suscripcin
preferente podra impedir que ingresaran en la sociedad determinadas personas
cuya participacin o aportacin de ciertos bienes al patrimonio social sera
beneficiosa para aqulla" (128).
Teniendo en cuenta esas consideraciones, el artculo 259 ha optado por admitir la
posibilidad de excluir el derecho de suscripcin en las sociedades annimas
abiertas, con las siguientes caractersticas:
.
Debe tratarse de un aumento de capital por "nuevos aportes", de modo que es
aplicable cuando se trate de aportes dinerarios o no dinerarios, aun cuando en la
prctica esta modalidad se utilice casi de modo exclusivo y excluyente para los
primeros, es decir los aportes dinerarios.
La decisin de excluir el derecho de suscripcin preferente corresponde a la junta
de accionistas.. Se plantea la cuestin de si esta facultad de la junta puede ser
materia de delegacin en el rgano administrador. Por las consideraciones
expuestas anteriormente, relativas a la delegacin en el rgano administrador, nos
inclinamos por una respuesta positiva, en la medida que el acuerdo de junta as lo
seale explcitamente o que as resulte de la propuesta de aumento de capital
presentada por el directorio.
Los requisitos sealados en los dos incisos del artculo 259 no tienen, en nuestra
opinin, la condicin de numerus clausus, en el sentido que el estatuto
vlidamente puede imponer requisitos adicionales. El legislador ha optado por
establecer requisitos mnimos que, sin duda, pueden ser aumentados por el
estatuto. En igual sentido cabra opinar respecto del acuerdo que adopte la junta
sobre el particular.
En cuanto a los requisitos formales, el inciso 1 exige que el acuerdo de exclusin
haya sido adoptado "en la forma y con el qurum que corresponda conforme a lo
establecido en el artculo 257 y que adems cuente con el voto de no menos del
cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto': A su vez, el
preferente de las nuevas acciones creadas que no han sido suscritas en la primera
rueda.
. Los plazos mnimos contenidos en el tercer prrafo del artculo 208 pueden ser
reducidos si se cuenta con un "acuerdo unnime adoptado por la totalidad de los
accionistas de la sociedad': ste es uno de los pocos casos en que la LGS se
aparta del principio de la mayora para la adopcin de acuerdos de la junta. Si el
acuerdo es "universal", valga la expresin en alusin directa a las juntas
universales de accionistas no hay necesidad de plazos otorgados en beneficio de
los accionistas ausentes o de los disidentes, pues todos los accionistas estarn
presentes y, todos tambin, habrn votado a favor del acuerdo de reducir el plazo
mnimo legal.
. Conviene precisar que la obligacin de emitir, poner a disposicin y entregar a
los accionistas los referidos certificados, es aplicable a la sociedad annima
cualquiera sea la modalidad que haya adoptado. En otras palabras, no se impone
solo a las sociedades annimas abiertas, sino tambin a las annimas regulares u
ordinarias y a las cerradas.
. Corresponde referimos ahora a la naturaleza jurdica de los certificados(139).
Segn la vigente Ley de Ttulos Valores (artculos 258 al 260) los certificados de
suscripcin preferente son ttulos valores. Debe tenerse en cuenta que el artculo 3
de la misma ley seala que la creacin de ttulos valores se hace por ley; en
consecuencia, si la ley as lo seala, tendrn esa calidad jurdica. Esta decisin es,
sin embargo, cuestionable, por las siguientes razones:
. Segn el artculo 1 de la Ley de Ttulos Valores, stos representan o incorporan
derechos patrimoniales. En opinin que compartimos, el certificado no representa
ni incorpora un derecho patrimonial, cuando menos entendido en el sentido
econmico del trmino patrimonio (donde existe un acreedor y un deudor); el que
ste otorga es el derecho a adquirir un bien (las acciones que el certificado
representa) a cambio de una contraprestacin (el pago de su valor). Segn el
artculo 5 de la citada ley, constituye requisito esencial de los ttulos valores que el
valor patrimonial est expresado en una suma de dinero. En los certificados, la
referencia al monto a pagar por el ejercicio del derecho de suscripcin, que como
decimos no consideramos sea un valor patrimonial, puede entenderse no como la
referencia a una suma fija, sino a un importe a ser determinado en algn momento
en el tiempo, por los rganos societarios pertinentes, antes de la fecha en la que
corresponde efectuar la suscripcin. Esta cifra o valor, adems, puede no
corresponder al valor patrimonial de las acciones de la sociedad que las emite.
. No obstante las reglas generales para los ttulos valores contenidas en la
legislacin derogada, y ahora en las disposiciones tambin generales de la ley
vigente, el artculo 255 seala que los valores mobiliarios pueden conferir a sus
titulares derechos crediticios, dominiales o de participacin en el capital,
patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso de patrimonios autnomos o
fideicometidos. Podrn tambin representar derechos o ndices referidos a otros
entregados por los partcipes(25)". Este mismo criterio es seguido por Messineo,
quien califica a la asociacin en participacin desde el punto de vista estructural
como un contrato con prestaciones recprocas, oneroso, consensual y no
formal(26), que se destaca ms por los caracteres diferenciales respecto de la
sociedad, que por sus afinidades con ella.
En el caso de los contratos constitutivos de sociedad este carcter sinalagmtico
es impredicable, pues como afirman Una Bigliazzi y otros: "La categora de los
contratos a ttulo oneroso no coincide con la de los contratos con prestaciones
correlativas. Hay contratos a ttulo oneroso (por ejemplo el contrato -sociedad- por
el cual las partes aportan bienes y servicios en comn) en que las prestaciones no
se colocan la una como fundamento de la otra, no estn coligadas recprocamente
segn un nexo de correlatividad, sino que ms bien convergen hacia un fin
comn(27)".
Los rasgos propios de la asociacin en participacin no permitiran incorporarla
dentro del concepto de sociedad, pues existen dos elementos indispensables
configurantes de la sociedad que no son parte del instituto de la asociacin en
participacin: i) la puesta en comn de un patrimonio que finalmente termina
individualizndose del de quienes lo transfirieron; y ii) la ausencia de creacin de
una persona jurdica distinta.
Lo dicho hace que no compartamos la postura de Mantilla Molina cuando afirma
que "la asociacin en participacin queda comprendida dentro del concepto
general de sociedad, si bien claro es, con caractersticas que la diferencian de las
dems sociedades strictu sensu (28)". Llega a esta conclusin pues en la
asociacin en participacin se encuentra la existencia del fin comn, que es un
carcter esencial de las sociedades, la necesidad de hacer aportaciones para su
realizacin e igualmente la vocacin a las ganancias y a las prdidas. Para el
referido autor no tiene mayor importancia que la ley prive del efecto de la creacin
de personalidad jurdica a este tipo de contratos pues -a su entender- la
personera jurdica es un carcter secundario, al extremo que la sociedad romana
exista sin personalidad jurdica, y en el caso del sistema anglosajn la partner
ship tampoco da origen a un nuevo sujeto de derechos.
Broseta es de la opinin que "las cuentas en participacin no constituyen un
contrato de sociedad irregular [...]. Ni tampoco un contrato de naturaleza
asociativa, porque si bien entre ellas existe una comunidad de fin entre gestor y
partcipe (obtener y repartir beneficios o soportar las prdidas), carecen de dos
requisitos esenciales a las figuras asociativas: un patrimonio comn y una
organizacin colectiva que, como tal, e integrada por derechos y obligaciones de
base colectiva se manifieste externamente a terceros. Entendemos por ello que
esta figura contractual constituye un contrato de colaboracin o de cooperacin
econmica entre el gestor y los partcipes, ligados ambos por una comunidad de
fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con
ella(29)". Ahora bien, si se niega la naturaleza de contrato asociativo es porque
utiliza el trmino en su sentido estricto, esto es, para Broseta contrato asociativo
equivale a contrato de sociedad.
Por otra parte, hay quienes llegan a sealar que las asociaciones en participacin
"por sus especiales caractersticas, estn a medio camino entre una sociedad y un
contrato de colaboracin(3O)", puesto que pese a que las asociaciones en
participacin no dan lugar a una persona jurdica distinta ni a un patrimonio
independiente, pueden llegar a calzar en un concepto amplio de sociedad en el
cual, frente a los contratos conmutativos, la finalidad del contrato no se agota en
un simple intercambio de prestaciones sino ms bien est orientada a la
consecucin de una finalidad comn a todos los intervinientes.
Tomando posicin respecto de las diversas posturas reseadas, diremos que no
nos parece adecuado establecer como carcter de la asociacin en participacin
el societario, pues aun cuando exista una finalidad comn, las aportaciones y el
inters en resultados aleatorios, carece del nimo de los asociantes y de los
asociados de constituir una entidad ajena a ellos, con un patrimonio
independiente.
Aun cuando en el seno de los contratos de asociacin en participacin se
encuentre una-intencin de cooperacin de fuerzas para llevar a trmino uno o
varios negocios, lo cierto es que somos de la opinin que tal y como est regulada
la figura en nuestro ordenamiento, podra inferirse la naturaleza sinalagmtica de
este tipo contractual, toda vez que es evidente que las participaciones de
asociantes y asociados en los negocios tienen como sustento, correlativamente, la
intervencin de cada una de las partes, siendo adems que aqu el inters
individual en la obtencin de beneficios es mucho ms determinante que en el
caso de las sociedades.
A entender de Daz Bravo(31) el factor decisivo de la importancia de la asociacin
en participacin es la facilidad con la que propicia la conjugacin de esfuerzos y
recursos para la realizacin de un fin lucrativo comn, sin necesidad de garantizar
a los aportantes una remuneracin o beneficio determinado, sino que ste
depender de que el o los negocios perseguidos culminen satisfactoriamente. En
esta medida, no existen compromisos de rendimiento o de reembolso, sino que los
partcipes se sujetan al lea de que el negocio para el cual se verific el aporte
efectivamente llegue a importar beneficios. La aleatoriedad del resultado que
obtendr el asociado de su intervencin, es un elemento que hace tambin
asemejar la asociacin en participacin a los contratos constitutivos de sociedad.
Toda vez que el beneficio de afrontar entre varios un riesgo demasiado grande
constituye una razn que llevara a la contratacin asociativa, consideramos que el
fin comn siempre subyace al contrato, lo que no obsta al hecho de que lo ms
relevante es la finalidad individual que se persigue con la celebracin del contrato.
El sustento de tal afirmacin radica en que todos los contratantes, ya sean
asociantes o asociados, desean que el o los negocios para los cuales se celebr
la asociacin en participacin, se realicen bien, pues de ello dependern sus
rendimientos en el negocio. No existe, por ende, una total y absoluta
EL CONTRATO DE CONSORCIO
Walter GUTIERREZ CAMACHO
EMPRESARIAL
LOS
intentan dar vida y que sigue siendo siempre el ejercicio en comn de una
actividad en vista de un fin comn" (oo.) (4).
II. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
7. Consideramos que el solo hecho de haber incluido en nuestra ley societaria
este tipo de contratos es ya un avance, pues reconoce jurdicamente
contratos de enorme importancia en el Derecho Mercantil, que otras legislaciones
modernas ya han disciplinado. Sin embargo, creemos que nuestros legislado res
han sido austeros, pues solo le han dedicado dos artculos a la parte general de
estos contratos.
En efecto, el Libro Quinto de la LGS, que se ocupa de los contratos asociativos, se
divide en tres partes: la primera compuesta por los artculos 438 y 439, trata de los
aspectos generales de los contratos asociativos; la segunda del artculo 440 al
444, regula el contrato asociativo ms simple: la asociacin en participacin; y por
ltimo se legisla sobre el contrato de consorcio del artculo 445 al 448.
Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislacin los contratos de
asociacin en participacin y de consorcio; no obstante al amparo de los dos
primeros artculos de esta parte de la ley, stos no son los nicos contratos
asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las
caractersticas all anotadas.
8. Vamos a ocupamos, aunque de modo sumario tanto del artculo 438 como del
439 de la LGS. El primero de ellos contiene en realidad una definicin legal, pues
indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones
de participacin e integracin en negocios o empresas, en inters comn de los
intervinientes. Se trata de una definicin bastante genrica, comprensiva de
diversas figuras contractuales que podran involucrar a numerosos contratos
como: la concesin, la franquicia, la agencia, as como el consorcio y la asociacin
en participacin.
Pero el texto de este artculo no se agota ah, se ocupa tambin de consignar
otras caractersticas y requisitos que han de tener estos contratos; as, los
contratos asociativos no generan una persona jurdica, es decir no se crea un ente
jurdico distinto de los asociados. Hallamos aqu una primera incongruencia, pues
como hemos adelantado, el contrato de sociedad, que s tiene personera distinta
a la de los socios, es el principal contrato asociativo. Desde luego, el contrato de
sociedad desborda el mero marco contractual, y la persona jurdica que se genera
en realidad se produce luego de cumplida la formalidad de su inscripcin en el
Registro y no propiamente con el contrato; y en ltimo anlisis, puede decirse que
dimana del mandato legal. Con todo, lo que deber de entenderse es que el
legislador se ha referido en esta parte de la ley a los otros contratos asociativos.
Por otro lado, siguiendo con las caractersticas de estos contratos, debe anotarse
que la ley exige que los contratos asociativos consten por escrito, establecindose
de este modo una formalidad. Cabe preguntarse con relacin a este punto si se
aplica el artculo 144 del Cdigo Civil, que establece que cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de
AlE ha adoptado la legislacin espaola, siguiendo el criterio que sobre este tema
ha tenido en Europa Comunitaria, y que consiste en la imposibilidad de sustituir la
actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de
aquellos. Se trata, por tanto de un contrato en el que los agrupados, con toda
amplitud pueden fijar su organizacin y fines, siempre que no se opongan a las
actividades y fines de uno de sus miembros.
15. En Italia, en el Cdigo Civil de 1942 se regul el consorcio, en el artculo 2602,
que dice: "Nocin y normas aplicables.- Los contratos entre varios empresarios,
que ejercen una misma actividad econmica o actividades econmicas conexas, y
que tengan por objeto la regulacin de dichas actividades mediante una
organizacin comn, se regulan por las normas siguientes, salvo las diversas
disposiciones de las leyes especiales". Tiempo despus, en este mismo pas, en
1976 se regulan los consorcios de manera ms puntual.
16. En Brasil la Ley de Sociedades por Acciones (Ley 6404 de 1976), contiene un
captulo destinado a los consorcios. Segn esta norma el consorcio carece de
personalidad jurdica, es un contrato entre sociedades, se celebra con fines de
colaboracin en un emprendimiento determinado. Los consorciados se obligan en
los trminos pactados en el contrato por las obligaciones asumidas y sin
solidaridad (art. 278). Cuando la ley brasilea se refiere al "emprendimiento" alude
a la empresa, es decir a la actividad que realizarn las partes. Es evidente
entonces la semejanza con el tratamiento del consorcio en nuestro Derecho.
V. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSORCIO
17. Segn el Corpus Juris Secundum -compilacin de jurisprudencia
norteamericana- el joint venture es una creacin jurisprudencial norteamericana
que suele ser descrita como una asociacin de personas que buscan llevar a cabo
con fines de lucro una empresa comercial individual(10). El CJS agrega que en
numerosos casos se ha acogido o bien la definicin de "combinacin especial de
dos o ms personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una
empresa especfica, sin actuar bajo la designacin de partnership o corporation", o
bien la de "asociacin de personas que buscan llevar a cabo una empresa
comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dineros,
efectos, habilidades y conocimientos"(11).
La afirmacin, repetida en numerosos textos, de que el joint venture es producto
de la jurisprudencia norteamericana es muy discutible, pues ya en 1873 en Blgica
se conoca y utilizaba la incorrectamente llamada asociacin. No crea una persona
jurdica, no se le exiga una formalidad especfica, pudiendo probar su existencia
de cualquier manera; su propsito estaba restringido a una o ms operaciones
especficas y no funcionaban bajo un nombre comercial(12) .
En realidad la expresin joint venture tiene su origen en Escocia. Taubman
sostiene que este trmino se usaba en Escocia desde principios del siglo XIX. En
su Tratado Principios de Derecho Escocs, escrito en 1839, Bell defini el joint
objeto del contrato pero sobre todo su impacto en el mercado. Todo lo cual es una
difcil tarea del ente regulador, pues no siempre es fcil determinar la legitimidad
de estas clusulas.
VIII. RELACiN CON TERCEROS Y RESPONSABILIDAD EN EL CONSORCIO
34. No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con
terceros, dentro del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En
cuanto a su relacin con terceros, la regulacin legal no ha sido muy acertada. El
texto de la norma dice: "Cada miembro del consorcio se vincula individualmente
con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio,
adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo
particular" (artculo 447). Aun cuando es posible que la situacin descrita por la
norma se d, sin duda no es lo ms frecuente. A menudo el consorcio se vincular
colectivamente con terceros, mediante su representante y no aisladamente como
sugiere la ley.
La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo prrafo del citado artculo al
decir: "Cuando el consorcio contrate con terceros ...". De igual modo tampoco es
frecuente, en la prctica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por
el contrario en los contratos que celebra el consorcio lo comn ser la solidaridad
de la responsabilidad.
Sin embargo, conviene tener presente que incumplida la o las obligaciones
asumidas por los consorciados a travs de su representante, el acreedor deber
promover una demanda contra todos sus integrantes, pues estamos ante un
supuesto de litisconsorcio pasivo, tal como lo seala el artculo 92 del Cdigo
Procesal Civil.
IX. PARTICIPACiN DE RESULTADOS EN EL CONSORCIO
35. Otro elemento importante en este contrato es el derecho que tienen s
consorciados a participar en los resultados del negocio. Desde luego hay libertad
para determinar los trminos de la distribucin de los resultados: en te sentido no
es obligatorio que las partes tengan idntica participacin o le sta sea
proporcional a sus aportes, por el contrario stas pueden fijarse lO libertad. Lo
nico obligatorio es que los consorciados tengan una participa>n. Tanto as que la
ley establece que de no haberse consignado un rgimen , participacin, se
entender que es en partes iguales.
X. EXTINCIN DEL CONSORCIO
36. El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causa
I - Por cumplimiento del objeto -fin- del consorcio.
i - Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio.
- Por extincin del plazo, siempre que no existan vnculos contractuales con
terceros que queden pendientes de cumplimiento.
- Por la muerte, disolucin o quiebra de uno de los consorciados cuya contribucin
al consorcio resulte esencial (artculo 1434 del Cdigo Civil). - Por reduccin a uno
del nmero de consorciados.
- Por acuerdo de las partes(19).
Dado que la ley no ha incluido ninguna norma referida a la extincin del consorcio,
debe apelarse, en este caso como en otros en los que la ley sea para ofrecer una
solucin, a una interpretacin finalista. En efecto, como hemos expresado varias
veces en este trabajo, en vista de la inclusin de contrato en la Ley General de
Sociedades deber entenderse que el legislador ha querido que en caso de vaco
o duda se apliquen las normas societarias en lo que resulte compatible. Por lo
dems, sta ha sido la solucin ofrecida por la propia ley cuando se refiere a los
aportes (artculo 439).
XI. CONCLUSiN
37. Luego de este rpido recorrido sobre la naturaleza, elementos y operatividad
del contrato de consorcio es posible llegar a algunas conclusiones, desde luego
solo pueden tener el carcter preliminar.
a) Mediante la tipificacin del consorcio, nuestro legislador ha receptado la figura
anglosajona conocida comnmente como joint venture contractual.
b) Los problemas jurdicos esenciales que surgen del consorcio son tres: su
relacin y eventual conflicto con el Derecho de la Competencia dada su
vinculacin innegable con el fenmeno de concentracin de empresas; la relacin
interna entre los consorciados que necesariamente se reflejar en su
organizacin; y la administracin del consorcio.
c) Pese al frecuente uso del consorcio la figura no ha sido analizada
jurisprudencialmente, mientras que en el campo de la doctrina los trabajos han
oscilado entre el anlisis contable y tributario confundindosele en algunos casos
con la asociacin en participacin.
d) Apelando a una interpretacin finalista debe entenderse que la inclusin de los
contratos asociativos en la Ley General de Sociedades se ha hecho con el
propsito de que, en caso de vaco o deficiencia del acuerdo contractual, se
recurra a la ley societaria para llenar este vaco.
Es probable que en este trabajo se hayan formulado ms preguntas de las
que se ha podido responder. Sucede que las dificultades para sistematizar una
comprensin de los contratos de colaboracin empresarial y en especial del
consorcio, provienen del hecho de que se trata de una figura an reciente y en
muchos aspectos informe, resultado de lo cual no existe un consenso general
sobre sus alcances ni una formulacin compartida sobre sus presupuestos. Sin
embargo, los avances en este terreno son significativos, y ya es posible identificar
algunas coincidencias fundamentales. Lo que permite hacer algunas afirmaciones
sin mayor riesgo.
Con todo, cuando lo que se pretende es comprender una figura jurdica que an
no se ha terminado de configurar, es preferible conocer las preguntas correctas
que tener las respuestas equivocadas.
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Walter GUTIERREZ CAMACHO
l. INTRODUCCIN
1. La Ley General de Sociedades ha omitido utilizar la expresin contrato para
definir a la sociedad, con lo cual los legisladores pretendieron huir del viejo debate
sobre la naturaleza jurdica de la figura ms importante del Derecho Mercantil.
Contra lo que se podra creer, el inters que despierta este debate se ubica no
tanto en el mbito acadmico como en el mbito prctico. En efecto, resulta
decisivo saber si la sociedad es un contrato o no, principalmente por los
importantes efectos que se generan de la respuesta. Si no sabemos dentro de qu
categora jurdica cae la sociedad, no podemos precisar qu normas le resultarn
aplicables. Desde luego, se nos dir que la sociedad es precisamente eso, una
sociedad, y que las normas que la rigen se hallan en la Ley General de
Sociedades.
Sin embargo, pese a que la referida ley regula la sociedad en su amplia
manifestacin, escapan de ella algunas figuras jurdicas fundamentales que se
ubican en el Derecho comn (Derecho Civil), y que le sirven para definir mejor sus
instituciones. Si bien es cierto que el Derecho Mercantil es autnomo, pues tiene
sus propias figuras y principios, no es independiente, ya que su base jurdica se
halla en el Derecho Civil. Por ello, es correcto afirmar que si bien el Derecho de
Sociedades tiene una regulacin bastante integral del fenmeno societario, no es
menos cierto que dicha regulacin utiliza categoras propias del Derecho Civil que
le sirve de base, v.g., nulidad, caducidad, obligacin, dao, responsabilidad,
inters, etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado
tambin figuras que le resultan propias y que permiten hablar incluso de una cierta
autonoma dentro del propio Derecho Mercantil, por ejemplo: acciones, directorio,
dividendos, contrato de suscripcin de acciones, contratos parasocietarios, socio,
reservas, dividendo pasivo, razn social, denominacin social, junta general, etc.
No obstante, como ya se seal, todo el Derecho Privado se halla vertebrado por
el Derecho Civil que le ofrece su dogmtica, que hace posible que disciplinas
como el Derecho Societario cumplan con el principio a plenitud, es decir, que sea
un ordenamiento comprensivo de todas las situaciones que pretende regular. Por
ello, no debe sorprender que para definir la sociedad se utilice una figura del
Derecho comn como es el contrato. Esto no atenta contra la autonoma de esta
rama del Derecho.
2. Antes de continuar con el desarrollo de nuestro tema, debemos hacer algunas
precisiones. En primer trmino, hay que indicar que nuestra ley societaria ha sido
omisa a manifestarse expresamente sobre esta cuestin; no obstante, como
veremos, del texto de sus disposiciones es posible hallar una respuesta referida a
la naturaleza de la sociedad.
prestaciones plurilaterales autnomas, por tanto, nos remitimos al punto cuatro del
presente trabajo. Sin embargo, podemos precisar aquellos que le son propios:
a. Las partes se obligan a realizar aportes consistentes en obligaciones de dar o
hacer.
b. Dichos aportes forman un fondo comn, dotado de cierta autonoma.
c. Tiene como fin obtener una ganancia apreciable en dinero, a travs de un objeto
social.
d. Incluye el pacto de reparto de ganancias y de soportar las prdidas, que
comprenda a todos los socios, sin excepcin.
e. Contiene la organizacin de una estructura operativa comn o colectiva, con
ciertas reglas de actuacin y control recproco(16)
VII. OBJETO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Y OBJETO SOCIAL
En sintona con nuestro propsito de demostrar la naturaleza contractual de la
sociedad, interesa ahora detenemos en el objeto de la sociedad y el objeto del
contrato de sociedad. En primer lugar, algo evidente pero necesario de subrayar:
no se trata de lo mismo, pues cuando hablamos de objeto del contrato, nos
referimos a un elemento esencial del contrato.
El objeto del contrato es esa construccin jurdica compuesta por las obligaciones
combinadas y convenidas por las partes y alojadas en el clausulado del contrato.
Esta combinacin de obligaciones es lo que define el tipo contractual. As, si me
obligo a pagar un precio expresado en dinero, por la obligacin que asume la otra
parte de transmitirme la propiedad, estar ante una compraventa, pues la
combinacin obligacional convenida por las partes calzan en el tipo contractual
denominado compraventa.
Sin embargo, no podemos perder de vista que los contratantes al celebrar un
contrato buscan un fin prctico: hacerse de la propiedad, ganar dinero. En este
sentido, el Derecho debe poner, y en efecto lo hace, al alcance de las partes todo
un repertorio de tipos contractuales para que de un modo eficiente y seguro
puedan realizar sus transacciones.
De este modo, el objeto del contrato responde a la pregunta qu se genera con
el contrato? Y la respuesta es un instrumento jurdico (combinacin de
obligaciones), til para que las partes alcancen sus fines econmicos. Por otro
lado, cuando hablamos de objeto de la sociedad, nos referimos a cuestin distinta.
En este caso, la pregunta que se responde es cul es el fin de la sociedad? Es
decir, cul es su actividad? o para decirlo en otros trminos, cul es el negocio,
la empresa que llevar a cabo la sociedad?
El tema del objeto social es de principalsima importancia, pues de l depende el
monto del capital social, su organizacin, el nivel de endeudamiento, el
nombramiento de la administracin(17), etc. El objeto social seria entonces la
actividad que la sociedad realiza en el mercado. Adems, en torno al objeto social
giran otros temas que confirman su importancia. El cambio de objeto social exige
un procedimiento agravado para su aprobacin y es causal que permite al socio
ejercer su derecho de separacin. De ah que la ley exija que la sociedad describa
Convengo que en dicho caso es discutible que pueda afirmarse que haya contrato,
pues en tal situacin la sociedad se forma por imposicin de la ley con
prescindencia del consentimiento de las partes. Sin embargo, ello no enerva que
en general la sociedad pueda calificarse de contrato. En efecto, son numerosas
las circunstancias en que la ley obliga a contratar, pero si bien es verdad que en
dichos casos resulta difcil hablar de contratos, a nadie se le ha ocurrido, por eso,
negar en los casos en los que el acto se realiza regularmente que su naturaleza
sea contractual.
Un ejemplo de lo que venimos afirmando lo hallamos en el artculo 75 del D. Ley
N 823 (Ley de Propiedad Industrial), que obliga a quien obtiene una patente a
otorgar una licencia obligatoria -contrato forzoso- si el titular no ha explotado
-contratado- la invencin en el plazo que le otorga la ley. Sin embargo, nadie
afirmara que la licencia de patente que celebran el titular de sta y el licenciado
no sea un contrato; lo que acontece es que excepcionalmente la ley impone la
obligacin de contratar.
El Derecho est lleno de estos casos; en nuestro sistema podemos hallar
ejemplos en el Derecho Concursal, Derecho de Libre Competencia, Derecho del
Consumidor, Propiedad Industrial, etc.
Cuando la ley obliga a contratar, la doctrina califica al acto como contrato
forzoso(18). En los dems casos, la licencia de patente seguir siendo un
contrato; lo propio puede expresarse del contrato de sociedad.
11. La llamada sociedad unipersonal es otra objecin que se puede hacer a la
visin contractualista de la sociedad. En efecto, la nocin de sociedad como
contrato, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteracin con la
aceptacin de la sociedad de un solo socio, ya receptada en nuestro pas con las
sociedades del Estado; as lo expresa el artculo 4 de la Ley General de
Sociedades: "No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el
Estado o en otros casos sealados expresamente por Ley".
Un ejemplo de dicho caso son las sociedades de propsito especial reguladas por
la Ley del Mercado de Valores, que en su artculo 327 establece: "Rigen para la
constitucin de las sociedades de propsito especial las siguientes reglas: a) Para
su constitucin no es exigible la pluralidad de accionistas (...)".
Lo mismo que en el caso anterior, la sociedad aqu tampoco tiene naturaleza
contractual, sino legal. Ello no obstante, como ya lo hemos expresado, se trata de
situaciones excepcionales que en nada afectan a que, de ordinario, a la sociedad
se le califique de contrato.
X. CONCLUSIONES
Luego de este rpido recorrido sobre el contrato de sociedad, estamos en
condiciones de apuntar las siguientes conclusiones:
preferente, y a salvo del caso de las acciones sin voto, los derechos
administrativos de los antiguos accionistas aparecen plenamente garantizados aun
cuando los derechos econmicos puedan verse modificados; cuando el derecho
ha sido suprimido, los derechos econmicos vienen garantizados por la exigencia
de emisin de las nuevas acciones por su valor real. La conclusin que se deriva
de este anlisis es (...) que la finalidad fundamental del derecho de suscripcin
preferente es salvaguardar la posicin relativa del socio en la sociedad en lo que a
derechos administrativos se refiere en los casos de ampliacin de capital"(15).
En esa lnea, parece ser que las legislaciones que mantienen el derecho de
preferencia en la suscripcin de nuevas acciones a favor de los accionistas
existentes en una sociedad, buscan proteger fundamentalmente los derechos
polticos de tales accionistas, aunque tambin sus derechos econmicos (salvo
que estos ltimos estn protegidos de otra forma, como en el caso espaol). Por el
contrario, la evolucin del Derecho anglosajn ha privilegiado a la sociedad en s
frente a los accionistas antiguos (fundadores o no), entendiendo que resulta ms
eficiente permitir que la sociedad tenga plena libertad para captar nuevas
inversiones para su desarrollo, aun cuando ello implique una prdida de la
importancia relativa que puedan haber tenido los accionistas antiguos respecto a
la toma de decisiones (e incluso en sus futuros derechos a dividendos y activos en
caso de liquidacin). Para ello, entre otros aspectos, los pases anglosajones se
han ido alejando de la proteccin al derecho de suscripcin preferente,
permitiendo a los administradores que efecten emisiones de acciones con el
objeto de levantar capital en el mercado, sin necesidad de ofrecerlas previamente
a los accionistas existentes (16). Cabe sealar, sin embargo, que ello viene
ocurriendo en la legislacin y normas aplicables a sociedades abiertas y no
necesariamente a las cerradas, en las que se considera positivo mantener y
reforzar este derecho (17).
IV. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE SUSCRIPCIN PREFERENTE
Como seala Anbal Snchez Andrs, partiendo de la premisa de que el derecho
de suscripcin preferente nace del incremento patrimonial que a lo largo de la vida
de la sociedad ha determinado el aumento de valor que presenta la accin
antigua, buena parte de la doctrina se ha inclinado por explicar la naturaleza
jurdica de este derecho recurriendo a figuras similares a la accesin. En tal
sentido, se ha intentado identificar al derecho de suscripcin preferente con figuras
tales como el fruto o el producto de la accin, o tambin como un accesorio o
beneficio ocasional inherente a la misma(18).
As, en la doctrina podemos encontrar hasta cinco posiciones que tratan de
explicar la naturaleza jurdica del derecho de suscripcin preferente: (i) el derecho
como fruto de la accin; (ii) el derecho como producto de la' accin; (iii) el derecho
como utilidad aleatoria; (iv) el derecho como accesin en sentido estricto; y, (v) el
derecho como valor de capital. Esta ltima, como veremos ms adelante, se
aparta de las primeras.
En ese mismo sentido se pronuncia Anbal Snchez: "(...) no es difcil percibir que
la significacin jurdica que debe atribuir al fenmeno del 'aguamiento' o dilucin
del valor que sufre la accin antigua por el aumento, encaja correctamente dentro
del concepto tcnico de agotamiento de la sustancia, con lo que tambin cae por
su base la posibilidad de encuadrar el derecho de suscripcin en la categora de
los frutos" (21).
En resumen, consideramos que el derecho de suscripcin preferente no puede ser
calificado como fruto de la accin pues, por un lado, carece del elemento de la
periodicidad y, por otro, el aumento de capital que provoca su nacimiento puede
traer consigo (y normalmente lo hace) la disminucin del valor econmico de las
acciones emitidas antes del aumento.
2. El derecho de suscripcin preferente como producto de la accin
Segn Anbal Snchez, basndose en una nocin de producto (22) que lo
identifica con aquello que se desprende de la cosa sin periodicidad y con
disminucin de su sustancia, cierto sector de la doctrina ha intentado enmarcar el
derecho de suscripcin preferente dentro del concepto de producto. Bajo tal
definicin, segn este autor, se puede concluir que el producto, ms que una
generacin derivada de un bien determinado, constituye una diseccin de aqul.
Esta forma de entender el concepto "producto" es insuficiente en la medida que
llevara a afirmar que cualquier cosa divisible es capaz de generar tantos
productos como partes en que sea dividida. A la definicin esbozada, por tanto,
habra que aadirle un nuevo elemento que la dote de utilidad, el cual consiste en
que la entidad que ha sido desmembrada del bien original adquiera una fisonoma
propia y distinta de ste (23).
Trasladando el concepto de producto as entendido al mbito del derecho de
suscripcin preferente, es preciso tener en cuenta que quienes ejercitan este
derecho no requieren necesariamente contar con un documento independiente de
aqul que representa las participaciones sociales. Que lo usual sea que el derecho
de suscripcin preferente se documente en un medio fsico de fcil circulacin no
significa que surja una nueva realidad distinta e independiente de la accin. El
valor que representa el derecho de suscripcin preferente siempre ser parte
integrante del patrimonio social, independientemente de quin ostente su
titularidad (24).
Finalmente, Anbal Snchez agrega que la realidad econmica nos demuestra que
la venta del derecho de suscripcin preferente no necesariamente materializa un
rendimiento de la accin, catalogable como producto de la misma, puesto que el
accionista que se desprende del derecho de suscripcin preferente obtiene
liquidez en desmedro de su participacin en el capital social, lo que evidencia que
no necesariamente se ha producido un aumento neto en su patrimonio (25).
las sociedades annimas abiertas, sino que adems incrementara otro tipo de
costos, como por ejemplo, los costos de financiamiento de la sociedad.
Efectivamente, tal como seala Jess Alfaro, el mantenimiento del derecho de
suscripcin en este tipo de sociedades "(...) obliga a los administradores a esperar
durante el periodo atribuido a los antiguos accionistas para ejercer el derecho
arriesgndose -dada la volatilidad de los precios en el mercado actual- a una
reduccin en el valor de las acciones en el nterin. Tambin reduce las
posibilidades de actuacin de la sociedad para obtener financiacin al mejor
'precio' posible mediante una colocacin 'pactada' (...)" (45).
Por lo expuesto, compartimos las conclusiones de Daniel Vsquez sobre la
proteccin de los derechos de los accionistas: "() en los supuestos de aumento
de capital el resultado ms eficiente se obtiene en las sociedades cerradas
principalmente a travs de un mecanismo societario, el derecho de suscripcin
preferente, y en las sociedades abiertas por medio de un mecanismo de mercado,
el propio mercado de valores"(46).
VI. MODELOS
PREFERENTE
DE
REGULACIN
DEL
DERECHO
DE
SUSCRIPCIN
un
no
en
en
En ese orden de ideas, una nueva emisin de bonos convertibles, por ejemplo,
podra frustrar las legtimas expectativas del titular de bonos convertibles de una
emisin anterior, toda vez que este ltimo tendra previsto que, en caso operara la
conversin, el nmero de obligaciones que adquiri le generara una posicin
accionaria relativa que podra variar si no se le otorga este derecho de suscripcin
preferente. Es decir, el titular de dichos bonos podra tener la expectativa de que
sus bonos le aseguren un determinado nivel de participacin en el capital social,
de concretarse la conversin. Si se emiten nuevos bonos convertibles y si
respecto de stos tambin llegara a operar la conversin, las acciones que les
corresponderan a los titulares de bonos de emisiones anteriores representaran
una porcin del capital menor de la que stos esperaban inicialmente.
Dado que entre el bono y la obligacin existe una relacin de especie a gnero,
resulta ilustrativo citar los fundamentos que esgrime Jos Torres al proponer que
se otorgue al tenedor de una obligacin convertible el derecho de suscripcin
preferente, cuando la empresa emisora acuerda emitir nuevas acciones u
obligaciones convertibles en acciones. Este autor sostiene que "(._) tal propuesta
que nos permitimos sugerir, tiene por finalidad resguardar el derecho expectante
que adquiere un suscriptor de obligaciones convertibles, lo hacen con la
esperanza de que al trmino de la emisin, dichas obligaciones se transformen en
determinado porcentaje alcuota del capital social. Expectativa que se vera
disminuida o mermada, si antes del canje se realiza un aumento de capital, de tal
magnitud que reduzca significativamente el esperado porcentaje alcuota del
capital social, el mismo que fue tenido en cuenta como parmetro para tomar la
decisin de suscribir la obligacin convertible"(62).
Si bien la preocupacin resulta vlida, reconocer este derecho de preferencia no
siempre ser necesario para dar adecuada solucin al problema planteado.
Efectivamente, la legislacin societaria permite que se establezcan mecanismos
de canje que aseguren al titular de bonos convertibles que su eventual
participacin en el capital no se ver afectada por aumentos de capital o
emisiones de bonos convertibles en acciones posteriores. As, el contrato de
emisin podra prever que la cuota de canje (63) sea variable, es decir, que est
sujeta a un ndice que permita que el nmero de acciones a recibir aumente al
mismo tiempo que puede aumentar, por ejemplo, el capital social. Con la
aplicacin de un mecanismo como ste, los titulares quedan suficientemente
protegidos ante un aumento de capital o nueva emisin de obligaciones, sin
necesidad de contar con un derecho de suscripcin preferente, pero a la vez no
impiden que la sociedad mantenga abiertos sus mecanismos de financiamiento.
Sobre el particular, Luis Velasco sostiene que el reconocimiento del derecho de
suscripcin preferente a favor de los titulares de bonos convertible en la normativa
espaola cobra sentido en "(...) el supuesto de que la relacin establecida para la
conversin de las obligaciones tenga carcter fijo, pues en estos casos, al tener
derecho el obligacionista a obtener un nmero fijo de acciones, es evidente que el
aumento de capital desvaloriza este derecho, en la medida en que el valor real de
las acciones a obtener queda depreciado o aguado como consecuencia del
aumento (...)"(64).
Aade el autor que, "(...) [n]o cabra pensar lo mismo, sin embargo, en el supuesto
de que la relacin de conversin tuviera carcter variable (..,) pues incremento del
nmero de acciones consecuencia del aumento, no incide sobre el valor de
descuento que se les confiri para obtener acciones de la sociedad. Es ms, en
estos casos (...) podra pensarse que (...) entra en conflicto con el derecho de
suscripcin preferente de los accionistas, a los que injustificadamente se les
estara privando de la posibilidad de suscribir las acciones que se reservan a
aqullos (...)"(65).
El artculo 101 de la Ley del Mercado de Valores establece que si el contrato de
emisin as lo prev, los titulares de bonos convertibles tendrn derecho de
suscribir preferentemente las acciones que emita la sociedad. Se advierte,
entonces, que el legislador no ha querido reconocer, con carcter obligatorio, el
derecho de suscripcin preferente respecto de las acciones de la sociedad a favor
de los titulares de las obligaciones convertibles, dejando abierta la posibilidad del
pacto en contrario o de que se fijen cuotas de canje u otros mecanismos de
proteccin.
En tal sentido, debe aadirse que el artculo 97 de la Ley del Mercado de Valores
ha establecido expresamente otro mecanismo de proteccin ante las variaciones
del capital que puedan perjudicar a los titulares de bonos convertibles en acciones.
En efecto, dicha norma establece que mientras existan bonos convertibles, si se
produce un aumento de capital con cargo a utilidades o reservas, o se reduce el
capital por prdidas, se deber modificar la relacin de cambio de los bonos por
acciones en proporcin a la cuanta del aumento o de la reduccin, de forma tal
que afecte de igual manera a los accionistas y a los obligacionistas. Asimismo, en
los casos de aumento de capital por nuevos aportes, se deber efectuar el
respectivo ajuste en la frmula de conversin de bonos convertibles en acciones.
La forma en que se ejerce el derecho de suscripcin preferente, tratndose de un
aumento de capital realizado a travs de una oferta pblica, ser explicada ms
adelante en el punto 7.4. Puede adelantarse, sin embargo, que si bien el
procedimiento a seguirse es el dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, ciertos
aspectos que no estn previstos en dicha norma sern regulados por las
disposiciones pertinentes de la Ley General de Sociedades toda vez que, de
acuerdo al artculo 9 de la Ley del Mercado de Valores, dicha norma es de
aplicacin supletoria.
Consideramos que, en general, las soluciones contempladas en nuestra
legislacin en relacin con los casos de obligaciones convertibles en acciones
(comentadas en este punto) dan una adecuada proteccin pero manteniendo la
libertad contractual y la flexibilidad requeridas por el mercado.
e. Aumento de capital en las sociedades mineras de responsabilidad limitada
La decisin legislativa de evitar que haya pluralidad de titulares sobre una misma
concesin minera ha determinado que la legislacin en esta materia regule una
forma de organizacin societaria que, salvo que las partes decidan constituir una
sociedad contractual, deber crearse por mandato de la ley para que sea titular y
administre las concesiones mineras que pudieran tener dos o ms titulares.
El capital de las sociedades mineras de responsabilidad limitada est dividido en
participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no podrn ser
representadas en ttulos valores ni denominarse acciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 192 del Texto nico Ordenado
(TUO) de la Ley General de Minera, Decreto Supremo N 014-92-EM.
las referidas participaciones confieren a su titular legtimo la calidad de socio y I le
atribuyen, entre otros, el derecho a ser preferido en la suscripcin de nuevas
participaciones, en proporcin a sus participaciones, en caso de aumento del
capital social.
Cabe destacar que este derecho no podr ser suprimido por va estatutaria, pues
el artculo 188 del TUO de la Ley General de Minera seala que no se puede
pactar contra las normas contenidas en el captulo que reconoce el derecho de
suscripcin preferente.
El TUO de la Ley General de Minera no regula el procedimiento para ejercer este
derecho y, aunque no remite expresamente a la Ley General de Sociedades,
creemos que sta resulta aplicable.
Ello se debe a que el artculo 2 de la Ley General de Sociedades estable ce que
"las sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley': En tal virtud, las reglas
establecidas en el artculo 208 de la Ley General de Sociedades, referentes a la
forma en que se ejerce el derecho de suscripcin preferente, son igualmente
aplicables para el caso de un aumento de capital en una sociedad minera de
responsabilidad limitada.
De esta forma, si el estatuto de la sociedad minera de responsabilidad limitada no
establece la forma de ejercer el derecho (que ser lo comn, ya que si ello fuera
as, lo lgico sera que los socios hubieran formado una sociedad contractual y no
una -mal denominada- "sociedad legal")(66J, se aplicar supletoriamente el
procedimiento descrito en el artculo 208 de la Ley General de Sociedades.
2. Casos en que no es exigible el derecho de suscripcin preferente
La Ley General de Sociedades dispone como regla general, en sus
artculos 95, inciso 4, y 96, inciso 5, el reconocimiento del derecho de suscripcin
preferente pero asimismo establece ciertas excepciones en las que no se justifica,
ya sea por la in eficiencia que la aplicacin del derecho conllevara en tales casos,
porque el mismo genera ms costos que beneficios a sus accionistas, o por la
naturaleza de la operacin.
Las situaciones en las cuales no es exigible el derecho de suscripcin preferente,
sea porque el legislador no lo ha reconocido o porque permite que la junta de
d. La reorganizacin de sociedades
La Ley General de Sociedades ha utilizado el trmino reorganizacin de
sociedades para englobar diversos tipos de mutaciones societarias: la
transformacin, la escisin, la fusin y otras formas de reorganizacin.
La transformacin de sociedades implica un cambio del tipo societario, esto es, el
abandono de una forma de sociedad para adquirir otra distinta, mantenindose la
existencia de la misma persona jurdica. En otros trminos, "(...) solo se habla de
transformacin de sociedades con referencia al cambio de forma: es decir, para
comprender aquella operacin jurdica mediante la cual la sociedad por acto o
decisin voluntaria abandona su primitiva vestidura, adopta la correspondiente a
un tipo legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras
del nuevo tipo adoptado (...)"(76).
Cabe resaltar, sin embargo, que la Ley General de Sociedades ha ampliado la
formulacin tpica de la transformacin, abarcando tambin el supuesto en el que
una sociedad se transforma en un tipo de persona jurdica distinto al de la
sociedad.
Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el artculo 344 de la Ley General de
Sociedades, por la fusin dos o ms sociedades se unen para formar una sola.
Como se sabe, la fusin puede llevarse a cabo de dos formas distintas: (i) la fusin
por incorporacin y (ii) la fusin por absorcin. La fusin por incorporacin consiste
en la unin de los patrimonios de dos o ms sociedades para formar una nueva
persona jurdica, aqullas se extinguen y dan lugar al nacimiento de una nueva
sociedad. En cambio, mediante la fusin por absorcin, una sociedad absorbe a
ttulo universal el patrimonio de una o ms sociedades, extinguindose estas
ltimas luego de disolverse sin liquidarse. En las dos modalidades los accionistas
de la sociedad o sociedades que se extinguen tienen derecho a recibir acciones
de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, segn sea el caso.
Finalmente, la escisin comprende el fraccionamiento del patrimonio de una
sociedad en dos o ms bloques para transferir alguno(s) o la totalidad de ellos a
una o varias nuevas sociedades o a una o ms ya existentes. En ambos casos los
accionistas de la sociedad escindida reciben acciones de la(s) sociedad(es)
receptora(s) de los bloques patrimoniales correspondientes, sean stas ya
existentes o nacidas del proceso de escisin.
Como hemos sealado, el artculo 207 de la Ley General de Sociedades ha
considerado la reorganizacin de sociedades, en trminos generales, como uno
de los supuestos en los que no resulta exigible el derecho de suscripcin
preferente. Analicemos si efectivamente todos los supuestos contenidos en el
concepto de "reorganizacin" recogido en nuestra ley se podranyer afectados por
el derecho de preferencia a fin de determinar si existe algn problema o no en la
inclusin genrica efectuada por la norma positiva vigente.
eliminado por va estatutaria (88). Ello los ubicara dentro del modelo flexible de
regulacin del derecho de suscripcin preferente en el que predomina el inters de
la sociedad frente al del socio individual.
En la prctica, casi todas las grandes empresas que cotizan en Bolsa en
Estados Unidos han suprimido este derecho(89).
Esta tendencia se debe a que el mercado de valores exige una considerable
flexibilidad que permita aprovechar las oportunidades, muchas veces efmeras,
que el mercado ofrece, as como enfrentar las bruscas alteraciones de
los valores de cotizacin. La existencia del derecho de suscripcin preferente' y el
correspondiente procedimiento a seguirse implicara una demora que i~ I pide que
las empresas puedan responder rpidamente(90).
En tal sentido, en el ordenamiento norteamericano, "(...) el derecho de suscripcin
preferente no se considera (...) como el ms eficiente medio de ' tutela del
accionista. Por este motivo, aquel derecho ha sido sustituido por otros
mecanismos, principalmente el deber de administradores y socios mayoritarios de
actuar conforme al inters del accionista individual"(91).
Si bien es cierto que se trata de realidades sociales, econmicas y empresariales
diferentes, no deja de ser cierto que con la globalizacin es indispensable que los
vehculos empresariales de cualquier lugar tengan la flexibilidad y capacidad de
respuesta inmediata a las necesidades y oportunidades del mercado global que
les permitan competir en igualdad de condiciones. Si bien nuestra legislacin
actual sobre el derecho de suscripcin preferente es baso tante adecuada,
consideramos que aadir algunos elementos de flexibilidad adicional como los
comentados en este trabajo, abonaran en permitir una mayor competitividad a
nivel de estructura corporativa empresarial, sin que ello reduzca los controles y
protecciones que otorga el derecho de suscripcin preferente a los accionistas.
Conjugando estas flexibilidades adicionales con una verdadera exigibilidad de los
principios de buen gobierno corporativo que es indispensable establecer en
nuestro medio, se habr logrado dotar a los empresarios e inversionistas de una
estructura legal adecuada para el desarrollo de sus negocios.
Como hemos visto, la dispersin del capital provoca que el inters del accionista
en este tipo de sociedades sea fundamentalmente econmico. Debido a ello, la
disminucin de su participacin accionaria no le generar perjuicios pues no le
interesa el peso poltico que pueda tener dentro de la sociedad. Por otro lado,
puede siempre acudir al mercado burstil para vender sus acciones y separarse
de la sociedad o adquirir ms acciones en nmero suficiente para mantener su
tenencia accionara, lo que explica que en dicho pas la supresin del derecho de
suscripcin preferente sea considerada como ms eficiente.
estn facultados para plantear los lineamientos generales que deben observar
dichos rganos para conseguir las metas propuestas... En suma, toda decisin de
trascendencia puede ser tomada por los accionistas, en tanto tengan la capacidad
de intervenir y votar en la junta general, que es donde se forma la voluntad social".
Constituyen derechos polticos o administrativos, entre otros, los siguientes: asistir
a las juntas, por s o representados; votar en las mismas, conforme a las
condiciones fijadas en los estatutos; solicitar la convocatoria de juntas; agrupar
acciones para el voto; el de informacin; la obtencin de certificaciones de los
acuerdos sociales; impugnar los acuerdos; y el de eleccin, activa y pasiva.
El artculo 95 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) seala que:
"La accin con derecho a voto confiere a su titular la condicin de accionista y le
atribuye, cuando menos los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidacin;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, segn corresponda;
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y en el estatuto, la gestin de los
negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:
a) La suscripcin de acciones en caso de aumenta de capital social y
en los dems casos de colocacin de acciones; y
b) La suscripcin de obligaciones u otros ttulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones; y
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
Segn Enrique Elas(6), este artculo recoge los derechos fundamentales e
inderogables que confiere la accin comn a su titular. "Decimos inderogables
pues ni el pacto social ni el estatuto pueden suprimirlos, tratndose de derechos
mnimos que debe conferir la accin a su titular. Para enfatizar que la norma es
imperativa, el texto del artculo establece que la accin con derecho a voto tiene
"cuando menos, los siguientes derechos...". Tratndose de una regla imperativa su
modificacin por el estatuto no es posible bajo sancin de nulidad... La norma
detalla las atribuciones que derivan para el accionista en razn de su titularidad
sobre la accin".
Nos referimos a continuacin a cada uno de esos cinco derechos fundamentales e
inderogables que nuestra LGS reconoce a favor del accionista.
1. El derecho a participar en el reparto de las utilidades y en el del patrimonio neto
resultante de la liquidacin
El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales,
comn en todas las sociedades mercantiles, se acenta en la sociedad annima
por virtud de su carcter esencialmente capitalista. "Quien ingresa a una sociedad
se propone, ante todo, tener una colocacin productiva para su capital"(7). El
inters del socio est dirigido a que la sociedad en la cual participa se oriente
hacia una gestin lucrativa, lo cual explica la configuracin jurdica del derecho a
la participacin en las ganancias. El socio tiene el derecho a reclamar a la
sociedad annima que se determine anualmente la existencia o ausencia de
beneficios y, en caso de que concurran, a exigir a la junta que los asigne a
cualquiera de los empleos estatutaria o legalmente admitidos.
Sasot y Sasot(B) sealan sobre el tema que "...el derecho a participar en los
beneficios figura entre los derechos patrimoniales esenciales del accionista.
Descansa en el concepto mismo de la sociedad comercial y tiene, como
contrapartida, la de participar en las prdidas de la sociedad. No obstante, el
derecho al dividendo no significa el de exigir de la sociedad el reparto de los
beneficios obtenidos en cada uno de los ejercicios sociales, ya que no puede
decirse que con la constitucin de la sociedad el socio adquiere un derecho al
dividendo como lo adquieren, respecto de los intereses, quienes prestan un
capital. El derecho al dividendo se concreta en un crdito solo cuando la asamblea
decide el reparto de utilidades. En consecuencia, lo cierto y real es que en tanto la
asamblea no decida, en forma inequvoca y definitiva, que los beneficios, ya sea
en su totalidad o en parte, se distribuyan entre los accionistas bajo la forma de
utilidades, no nace ningn derecho concreto de stos a exigir su reparto".
Guillermo Cabanellas(9) cita a Zaldvar (10), quien seala que el derecho a las
utilidades no solo constituye un derecho patrimonial inherente a la calidad de
socio, sino una consecuencia del fin comn de la sociedad, de su participacin en
el rea de los negocios, en el patrimonio social y en la igualdad jurdica de ellos.
No obstante, el derecho de los socios respecto de las utilidades no es un derecho
inmediato sobre el patrimonio de la sociedad: no da derecho a que el socio
inmediatamente se apropie de los incrementos patrimoniales que supone la
obtencin de beneficios por la sociedad. Los socios solo tienen derecho respecto
de tales incrementos a travs de los mecanismos de distribucin de utilidades que
en cada caso correspondan, segn la sociedad de que se trate.
Enrique Elas(11), al comentar el artculo 40 de la LGS, alude a los dos requisitos
fundamentales que deben concurrir para que pueda acordarse la distribucin de
utilidades. El primero, que no pueden distribuirse beneficios si no existe un
balance de la sociedad que efectivamente arroje utilidades; el segundo, que las
sumas a repartir no pueden exceder de las utilidades obtenidas. La sociedad no
puede distribuir beneficios si tiene prdidas acumuladas, pues est obligada a
compensar tales prdidas con cargo a las utilidades obtenidas. Solo despus de
compensadas tales prdidas, y en la medida que haya un sobrante de utilidades,
las podr distribuir. Sin embargo, si los socios compensan ntegramente las
prdidas acumuladas, va una previa reduccin de capital, el ntegro de las
utilidades obtenidas podr ser distribuido. Si se repartieran utilidades infringiendo
este artculo 40, seala Elas, tanto la sociedad como sus acreedores podrn
repetir contra los socios perceptores de las mismas o los administradores que
dispusieron el pago, siendo estos ltimos responsables solidarios. Los socios que
de buena fe percibieron las utilidades solo estn obligados a devolverlas con cargo
a futuras utilidades o con cargo a su cuota de liquidacin de la sociedad, si fuere el
caso. La carga principal de la responsabilidad recae, por tanto, en los
administradores de la sociedad.
Las utilidades obtenidas, susceptibles de repartirse, deben ser ciertas y lquidas.
Ciertas, porque deben ser nicamente las que arroje el balance y lquidas, por
disponerse de ellas en efectivo o porque su realizacin sea cierta dentro de un
como el1 07 de la LGS permiten que con motivo de la constitucin del usufructo
pueda cederse el derecho de voto. De ser as, el usufructuario tendr derecho a
ejercerlo, sea directamente o confiriendo la representacin a la persona que
considere conveniente.
Cabanellas, comentando el artculo pertinente (218) de la Ley de Sociedades de
Argentina, que trata la materia de la misma forma en que lo hace nuestra LGS,
seala que no obstante corresponder el derecho de voto al nudo propietario, se
deja abierta la posibilidad de que tal derecho sea contractualmente transferido al
usufructuario. Esta solucin, dice, es acertada, por cuanto est basada en la
libertad contractual de las partes, sin que de forma alguna puedan verse afectados
derechos de terceros. Entiende que la concesin del derecho de voto debe ser
expresa, toda vez que la sola condicin de usufructuario no supone el ejercicio de
este derecho. En cuanto al modo de hacerla efectivo, alude a la necesidad de
registrar el contrato en la sociedad. habida cuenta que de no producirse ello, el
acuerdo no tendra efectos ni frente a la sociedad ni frente a terceros, al margen
por cierto de que en la relacin entre las partes el nudo propietario tenga que
ejercer el derecho conforme a las instrucciones dadas por el usufructuario, siendo
en caso contrario responsable por los daos y perjuicios que su incumplimiento
ocasione.
Halpern no comparte el criterio prevaleciente en la doctrina moderna. Sostiene
que, en todos los casos, el derecho de voto, al no ser uno de contenido
patrimonial, a quien corresponde ejercerlo es al accionista, por ser inherente a la
calidad de socio, cuyo ejercicio es intransferible. Lo contrario, seala, sera afectar
las bases de la sociedad.
Prenda de acciones: tratndose de acciones prendadas, el derecho de voto -como
regla- corresponde al propietario de la accin; sin embargo, el artculo 109 de la
LGS admite pacto en contrario. sta es una solucin que se corresponde, al igual
que la del usufructo, con la posicin mayoritaria de la doctrina, que admite la
posibilidad de que el voto pueda ser transferido al acreedor prendario. Para
Cabanellas(19) son varios motivos los que lo llevan a la conclusin de que el
deudor y el acreedor prendario tienen atribuciones suficientes para determinar a
quin compete ejercer el derecho de voto. Primero, porque el acreedor prendario
tiene incuestionable mente legtimo inters en asegurar que el derecho de voto se
ejerza de modo en que no se vea afectada su garanta. Segundo, porque en la
misma medida en que el accionista goza de libertad general para el ejercicio del
derecho de voto, una manifestacin de tal derecho ser la de cederlo a favor de un
tercero, en este caso al acreedor prendario. Y tercero, por cuanto incluso hay
legislaciones que asignan directamente tal derecho al acreedor prendario, sin
siquiera tener el propietario la potestad de conservarlo.
Para Halpern, con mayor razn an que en el caso del usufructo, el accionista
deudor debe necesariamente conservar el derecho de voto de las acciones
prendadas, pues l es el socio y las decisiones deben de tomarse con un criterio
social, que obviamente no se corresponde con el transitorio y estrecho inters que
pueda tener el acreedor prendario; sin perjuicio, por cierto, de insistir en que,
tratndose de un derecho inherente a la calidad de socio resulta intransferible e
inseparable de la titularidad de la accin.
Embargo de acciones: el derecho de voto de las acciones embargadas
corresponde a su titular, pues el embargo no altera la aplicacin de la regla
general en materia de ejercicio del derecho de voto. sta es la solucin de nuestra
LGS, cuyo artculo 110 seala que en caso de ejecutarse medidas cautelares,
incluyendo el embargo, el propietario de las acciones conserva el ejercicio de sus
derechos. Elas(2O) ha identificado como situacin de excepcin a esta regla a las
casos en que los derechos de accionista resulten materia de la controversia
judicial y la medida cautelar dispuesta precisamente suspenda el ejercicio del
derecho de voto.
Sindicacin de acciones y pactos de accionistas: sobre este tema, Pedrol Rius(21)
ha sostenido que hay lmites en la licitud de ese tipo de convenios, al deber estar
ellos subordinados al contrato de sociedad. Segn Pedrol, se trata de un contrato
parasocial que, aunque distinto, es accesorio, con dependencia unilateral del de
sociedad, cuya normativa fija lmites a la autonoma de las partes en la
sindicacin. Distingue, como clases de sindicatos de acciones, a aquellos
suscritos por su finalidad: sindicatos de mando y de defensa; a los suscritos por su
contenido, ya sea para toda clase de acuerdos, para algunos temas determinados
o para uno especfico; y por su estructura, que son los que exigen la adopcin de
acuerdos unnimes.
Los convenios de accionistas tienen, en rigor, una variedad y multiplicidad de
matices. Pueden, entre otras finalidades, estar referidos a la limitacin en el
derecho a transferir acciones; a la administracin y direccin de la sociedad; al
ejercicio del derecho de voto o de bloqueo; al ingreso de nuevos socios; al
rgimen aplicable en futuros aumentos de capital. Pueden, adems, involucrar a
todos o una parte de los socios. Pueden ser temporales o permanentes; pueden
estar sujetos a condiciones; y pueden tener uno o ms fines.
Tradicionalmente, la doctrina y las legislaciones, con excepcin de las
anglosajonas, fueron reacias a aceptar estos convenios, considerndolos vlidos
solamente entre sus otorgantes, pero sin comprometer a la sociedad. As, si
alguna de las partes lo incumpla, el accionista perjudicado poda reclamar al
infractor un resarcimiento de daos, pero no poda exigir a la sociedad la ejecucin
del pacto. Posteriormente, y en forma progresiva, se ha venido reconociendo,
aunque con excepciones, el reconocimiento de sus efectos por parte de la
sociedad.
La LGS, en su artculo 8, reconoce la validez de los convenios de accionistas,
tanto aquellos celebrados entre los socios, como entre ellos y terceros, siempre y
cuando estn relacionados con la sociedad. Elas(22), al comentar este artculo,
enfatiza en que nuestra ley ha optado categricamente por la corriente
anglosajona. La sociedad est obligada. a respetar la validez de los convenios
entre socios y entre stos y terceros, en todo aquello que le concierna, con una
sola condicin: que le sean debidamente comunicados. Ello significa, por ejemplo,
que la sociedad debe responder plenamente si la junta de socios toma un acuerdo
que vulnera un convenio que le fue debidamente comunicado a la sociedad; que
un tercero puede exigir a la sociedad el cumplimiento de una obligacin derivada
de un convenio y que la sociedad no pueda inscribir una transferencia de acciones
si el socio vendedor no cumpli con las estipulaciones sobre preferencia
contenidas en el convenio respectivo. En suma, el pleno conocimiento, aceptacin,
custodia y responsabilidad de la sociedad ante los referidos convenios.
El principio de un voto por accin.- A diferencia de otros derechos, como el de
informacin, que corresponden a cada socio en su carcter de tal y no varan
cuantitativamente en funcin al nmero de sus acciones, el derecho de voto tiene
una dimensin cuantitativa al quedar determinados los efectos de su ejercicio en
funcin al nmero de acciones que correspondan al socio.
El principio de un voto por accin est reconocido por el artculo 82 de nuestra
LGS y se sustenta en la proporcionalidad que debe existir entre su ejercicio y la
participacin del socio en el capital de la sociedad. Enrique Elas, al comentar este
artculo, seala que la ley elimina cualquier forma de voto plural, tanto directo
como indirecto. El primero se manifiesta cuando se otorga a una accin ms de un
voto y el segundo cuando, existiendo acciones de distintos valores nominales, la
que representa un aporte inferior cuenta con el mismo derecho de voto que la de
un mayor valor nominal. Tambin se produce el voto plural indirecto cuando se
privilegian o disminuyen los derechos polticos de la accin, a travs del voto, en
cualquier forma que vulnere la proporcionalidad natural de un voto igualitario por
accin; por ejemplo, alcanzndose un voto mltiple a partir de una determinada
participacin en el capital, o exigindose un determinado nmero de acciones
como requisito para el ejercicio del derecho de voto.
Un sector de la doctrina establece una identidad entre las acciones de voto plural y
las privilegiadas. Elas no comparte esa posicin, a menos que el privilegio
provenga, exclusivamente, de cualquier forma de pluralidad del voto de algunas
acciones con respecto a las dems, sea directa o indirectamente. As, el privilegio
en los derechos de una clase de acciones frente a otra, que no se ejercita a travs
del voto plural sino al interior de cada clase de acciones, no constituira, en su
opinin, un caso de pluralidad de voto.
Compartimos plenamente el criterio de Elas, en el sentido de que el privilegio de
una clase de acciones respecto de la otra no puede estar reflejado en el ejercicio
del voto plural y discrepamos, en este sentido, de quienes sostienen que, en
definitiva, ste es un tema que debe quedar librado a la voluntad de las partes.
Quienes comparten esta ltima tesis consideran que los accionistas, al constituir la
sociedad, tienen potestad suficiente para establecer ciertas diferencias entre una y
otra clase de acciones, y si quienes suscriben las acciones de una clase menos
privilegiada lo hacen, habra razn para cuestionar esa decisin. Dentro de este
orden de ideas habra impedimento, por ejemplo, para que se constituya una de
las tres clases de acciones; que las acciones de la clase "A" representen 35% del
capital; que las de la clase "B" igualmente representen otro 35% y que las de la
clase "C" representen el restante 30%; y que el estatuto establezca que los
acuerdos de la junta no solo deban adaptarse con la mayora de votos, sino que
adicionalmente constituya requisito que tambin esa mayora se refleje dentro de
cada clase de acciones. Admitir esto ltimo supondra que pueda darse el caso de
que los titulares de acciones de la clase "C", no obstante representar una menor
participacin en el capital social que las restantes clases, puedan neutralizar la
adopcin de un acuerdo, aprobado mayoritariamente en esas otras dos clases.
Ello vendra a significar que el menor nmero de votos de una clase (la "C")
tendra igual valor que el mayor nmero de votos de las otras, admitindose as
una modalidad de voto plural. Reiteramos nuestra disconformidad con esta tesis,
siendo aun conscientes de que nuestros registradores, tal como ha pdido
Verificarse, en no pocas oportunidades y en tiempos ms bien cercanos, han
venido admitiendo la inscripcin de estatutos en los cuales, a travs del voto
plural, queda reflejada la situacin de privilegio de una determinada clase de
acciones respecto de otra u otras.
Simplemente con la finalidad de evitar interpretaciones errneas de lo sealado en
el prrafo precedente, que quede claro que nada tenemos contra un estatuto en el
que se establezca que los acuerdos de la junta no solo deban adoptarse con la
mayora de votos, sino que adicionalmente constituya requisito que tambin esa
mayora se refleje dentro de cada clase de acciones. Pero, siempre y cuando cada
una de esas clases represente una misma participacin en el capital social.
Es del caso referir, finalmente, que el mencionado artculo 82 de la LGS contempla
dos excepciones al principio de un voto por accin. La primera en el caso del voto
acumulativo y mltiple para el cmputo de las votaciones en la eleccin de
directores, en la que se hace una expresa remisin al artculo 164 de la misma ley,
y la segunda, en la que se hace una referencia genrica a "las dems
contempladas en la presente ley", aun cuando esa generalizacin, en la prctica,
quedara circunscrita al caso de las acciones sin derecho a voto.
El derecho de voto y su relacin con .la indivisibilidad de la accin. La
indivisibilidad de la accin es un principio reconocido mayoritariamente por las
legislaciones societarias. Una accin no es solo una parte alcuota del capital
social sino, adems, la porcin o fraccin alcuota mnima en que puede ser
dividido el mismo. Ninguna fraccin menor puede otorgar a una persona la
condicin de socio, ni menos el derecho de voto. Elas, al tratar sobre este tema,
cita a Fisher (23), quien dice que "la condicin de socio que aparece representada
exteriormente como una parte alcuota del fondo-capital, parte alcuota que es la
que determina la extensin o volumen de los deberes y derechos de los socios,
abarca toda una serie de relaciones jurdicas que forman un todo inseparable. De
este complejo de derechos y deberes no pueden desmembrarse y cederse por
medida en que el accionista vote por su inters en perjuicio del inters social, con
exclusin de aquellos casos en que el inters social sea diferente del de un grupo
de empresas al que pertenece la sociedad. Refirindose precisamente al inters
en conflicto en el caso de grupos de sociedades, Elas manifiesta que es frecuente
que en estas agrupaciones se tomen decisiones tendientes a conseguir la
realizacin de los fines superiores del conjunto, aun en detrimento del inters de
una de las sociedades del grupo. Es difcil dilucidar en estos casos, segn Elas, si
el accionista se encuentra o no en una situacin de conflicto de intereses cuando
vota en un sentido, teniendo un inters especial en el grupo ms que en el
especfico de la sociedad en la que vota. La tendencia doctrinaria actual es la de
no identificar un conflicto de intereses en un caso como el mencionado. Elas,
entre otros, cita a Baign y Bergel(32) quienes sealan que "en una sociedad
controlada, los rganos de administracin expresan de comn la voluntad del
grupo de control, cuyos in tarases pueden o no coincidir con los de la sociedad...
las operaciones econmicas que mellan entre las sociedades del grupo no
siempre tienen un sentido direccional, porque puede darse el caso, y muchas
veces se da, de una compensacin de ventajas hinc et hinde recibidas. En tal
situacin, no cabra aislar artificialmente las operaciones desventajosas, sino que
se deber tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que en concreto esta
confrontacin pudiera resultar un tanto difcil". Tambin se remite a Halpern(33),
quien seala que "la agrupacin de sociedades se realiza a travs de mltiples
formas y medios jurdicos... El grupo econmico es un conjunto de sociedades
unidas por vnculos jurdicos muy diversos y sus integrantes estn coordinados y a
veces jerarquizados (esto es subordinados) a quienes tienen un poder dominante".
Concluye Elas que las decisiones tomadas en un conjunto de sociedades no
pueden ser aisladamente consideradas para el anlisis de un posible conflicto de
intereses. El voto del accionista puede encontrarse perfectamente adecuado al
inters primario del grupo, aunque pueda ser conflictivo con el inters de una o
ms de las sociedades del conjunto.
Cierto es, no obstante, que al margen de dilucidar si haya no conflicto de intereses
cuando el voto del accionista responde ms al inters del grupo de sociedades
que al de la propia sociedad, lo que s podra originar una situacin como la
descrita es que el accionista minoritario de la sociedad en la que se vot de
acuerdo al inters del grupo, entienda tal voto como contrario a los intereses de la
sociedad y que, por consiguiente, haga ejercicio del derecho de impugnacin que
la ley le reconoce (al cual ms adelante, en la p. 406 Y ss., nos referimos ms
extensamente). Ura, refirindose a esta material:>:), destaca que los supuestos
en que el inters de la sociedad pueda resultar atropellado por el inters de un
grupo son numerosos y aumentan cada da como consecuencia de la
interconexin de sociedades y la influencia o dominio de unos mismos grupos
financieros en sociedades competidoras o que siendo de distinta naturaleza se
ven de una u otra forma vinculadas en un determinado proceso de produccin. En
algunos casos, advierte, los mismos accionistas que controlan una sociedad
tienen en otra participaciones econmicamente superiores y, como consecuencia
de ello, sacrifican los intereses de la primera en beneficio de la segunda, con un
eventual perjuicio a los accionistas minoritarios de la primera.
Acciones sin derecho de voto.- Son aquellas cuyo titular queda desprovisto de tal
derecho a cambio de ventajas patrimoniales que son propias de esta modalidad de
accin. Este tipo de acciones responde al inters de accionistas (cuyas
inversiones son esencialmente rentistas) que no quieren ni necesitan los derechos
polticos y prefieren obtener una ventaja patrimonial, como contrapartida a no
poder ejercer el derecho de voto:
Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales que
justifican la prdida del derecho poltico ms importante del accionista: el de votar
sobre las cuestiones que interesan a la gestin social. Por esta razn, las acciones
sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados
respecto de los titulares de las acciones comunes.
La privacin del voto debe aparecer debidamente compensada con alguna
preferencia econmica. Si la mayora pretendiera suprimir o limitar el derecho de
voto a un determinado nmero de acciones solo podr hacerla si paralelamente
les concede un privilegio patrimonial, pues cualquier supresin o limitacin del
voto que no tenga una compensacin econmica est fuera del mbito del poder
mayoritario.
- N.uestra LGS admite lacreacin de acciones sin derecho"de"\lotd'(art. 94);
confiere a su titular la condicin de accionista (art. 96) y le reconoce diversos
derechos (arts. 96 y 97). El titular de una accin sin derecho de voto tiene (a)
derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. De no
haberse establecido un mecanismo para tal percepcin, la preferencia deber
entenderse como una prelacin en el pago de los dividendos. As, la sociedad
tendra que pagar primero los dividendos a los accionistas sin derecho a voto, con
prioridad sobre cualquier otro socio. Tambin tiene (b) derecho a participar,
preferentemente, en el reparto del saldo del patrimonio neto, en caso de
liquidacin de la sociedad. Para los casos de aumento de capital, cuenta con (c)
derecho de suscripcin preferente, de forma que mantenga su proporcin en el
total del capital social, incluso suscribiendo acciones con derecho a voto.
Asimismo, cuenta con los derechos de (d) informacin, (e) impugnacin de
acuerdos y (f) separacin.
Extraamente, a pesar de que nuestra LGS reconoce el derecho de informacin
con que cuentan los titulares de este tipo de acciones, y que el artculo 94, al
sealar que "las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el
qurum de las juntas generales", permite suponer que los titulares de esas
acciones pueden concurrir a las juntas, aun cuando ni voten ni sus acciones sean
consideradas para que la misma quede vlidamente instalada, de la lectura de los
artculos 96 (que no le atribuye tal derecho) y 121 ("pueden asistir a la junta
general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que
figuren inscritas en la matrcula de acciones... Los directores y el gerente general
que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto...
El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia,
con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y tcnicos al servicio de la
sociedad o de otras personas que tengan inters en la buena marcha de los
asuntos sociales", se concluye que el legislador finalmente ha optado -como regla
general- por privar de ese derecho al accionista sin derecho de voto, al limitar su
ejercicio a los titulares de las acciones con derecho de voto.
Sin perjuicio de que los accionistas sin derecho de voto tienen derecho a concurrir
a las juntas especiales a las que se refiere el artculo 132 de la ley, lo razonable
hubiera sido concederles el derecho de concurrencia a las juntas generales, con
voz pero sin voto, del modo en que estaba previsto en la Ley 26356, reguladora de
esta materia con antelacin a la LGS y que, en virtud de la quinta disposicin
transitoria de esta ltima, sigue siendo de aplicacin a las acciones sin derecho a
voto emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que la sociedad
emisora y los titulares de acciones sin derecho de voto convengan en adecuar
tales acciones a las disposiciones del nuevo rgimen (el de la LGS).
Cabe. sealar, no obstante,que esta restriccin a I~ titulares de acciones sin
derecho de voto no puede ser entendida de forma absoluta, ya que conforme a la
parte pertinente del citado artculo 121 de la LGS ("el estatuto, la propia junta
general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de
funcionarios, profesionales y tcnicos al servicio de la sociedad o de otras
personas que tengan inters en la buena marcha de los asuntos sociales'), el
estatuto de la sociedad puede conferir a los acCionistas sin derecho de voto -a
quienes obviamente interesa su buena marcha- el derecho a asistir a las juntas
generales, con voz pero sin voto.
3. Derecho a fiscalizar, en la forma establecida en la ley y en los estatutos, la
gestin de los negocios sociales
Esta atribucin se materializa, fundamentalmente, a travs del ejercicio de los
derechos de informacin y de impugnacin de acuerdos sociales.
a. El derecho de informacin
El derecho de informacin constituye una herramienta de control social, y ms
particularmente viene a ser el cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el
accionista individual al control de la gestin de los administradores. Se trata de un
derecho uniformemente reconocido, que posibilita al socio informarse sobre el
quehacer societario.
Es evidente el inters del socio de obtener informacin sobre la sociedad en la que
ha realizado aportes, en la que tiene unas determinadas expectativas econmicas
y respecto de la cual cuenta con una serie de derechos, entre ellos el de votar. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la obtencin de la informacin solicitada por
los socios tiene un valor, tanto desde la perspectiva del costo que implica su
produccin y ordenamiento, como desde la relativa al valor intrnseco de esa
informacin, en aquellos casos en que est relacionada con asuntos de naturaleza
reservada.
Dado que el derecho de informacin se otorga como elemento instrumental para el
ejercicio de los restantes derechos del accionista, y particularmente su derecho de
voto, es comprensible la posicin generalizada de que ese derecho debe ejercerse
teniendo en mira no solamente el inters individual sino tambin el inters social.
De all se infiere la irrenunciabilidad de este derecho, con sujecin sin embargo a
los lmites establecidos en previsin a los perjuicios que su irrestricto ejercicio
podra irrogar a la sociedad.
Por ello, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del socio a ser informado
sobre las actividades y el patrimonio de la sociedad, la normativa societaria suele
contracautela para resarcir a la sociedad por los daos y perjuicios que pueda
causar la suspensin (art. 145).
Anotacin de la impugnacin en el registro: Esta medida (art. 147) impide que
cualquier tercero pueda invocar la buena fe para justificar cualq!.lier acto derivado
de o amparado en el acuerdo. Represe en que la anotacin de la demanda no
afecta la vigencia del acuerdo a diferencia de la suspensin.
Acciones de impugnacin promovidas con mala fe: El artculo 149 contempla la
aplicacin de compensaciones a favor de la sociedad en los casos en que la
impugnacin hubiese sido promovida con mala fe o notoria falta de fundamento.
Este artculo tiene una finalidad disuasiva ante los excesos procesales a los que
est expuesta la sociedad, los que obviamente comprometen su normal
desenvolvimiento.
El artculo 139 de nuestra LGS tiene como fuente de inspiracin, a no dudar, al
artculo 115 de la ley espaola (de sociedades annimas), que reconoce el
derecho a impugnar aquellos acuerdos "que sean contrarios a la ley, se opongan a
los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los
intereses de la sociedad". Dos importantes diferencias, no obstante, entre el
tratamiento que la ley espaola dispensa a esta materia y lo regulado en nuestra
LGS. Una relativa a la distincin entre actos nulos yanulables, y otra referente a
los alcances del derecho de imougnacin.
Con relacin a la primera diferencia, relativa a acuerdos nulos y los anulables. la
siguiente cita de Rodrigo Ura(4O) resulta por dems ilustrativa: "En el plano
puramente terico y doctrinal acaso pocas cuestiones ofrezcan dificultad mayor
que la de trazar la lnea divisoria entre la nulidad y la anulabilidad, pero
transportado el problema al mbito de nuestra Ley de Sociedades Annimas, la
vieja, inagotable y difcil cuestin se simplifica notablemente... porque establece un
criterio diferencial que si acaso no pueda reputarse demasiado tcnico, ofrece, en
la mayora de los casos, la gran ventaja de la claridad... por un lado declara
impugnables los acuerdos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos
o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad, y acto seguido establece que sern nulos los acuerdos contrarios a la
ley, siendo los dems anulables. El criterio distintivo no puede ser, por tanto, ni
ms claro ni ms sencillo". Nuestra LGS no marca claramente esa distincin entre
unos y otros. Simplemente alude a la impugnabilidad de los acuerdos que incurran
en causal de anulabilidad prevista en la ley o el Cdigo Civil (art. 139) y a la
nulidad de los acuerdos contrarios a las normas imperativas o que incurran en
causales de nulidad previstas en la propia LGS o en el Cdigo Civil (art. 150).
Respecto a la segunda diferencia, relativa a los alcances del derecho de
imDugnacin, la ley espaola, a diferencia de la peruana, no circunscribe el
ejercicio de este derecho a los acuerdos adoptados por las juntas generales, sino
que len su arto 143) los extiende a los adoptados por los rganos de
administracin colegiados, en nuestro caso el directorio.
4. Derecho de preferencia en la suscripcin de acciones
La necesidad de mantener el statu quo respecto de todo el conjunto de
derechos que nutran la posicin jurdica alcanzada por cada accionista, merced a
la posicin de un determinado nmero de acciones, es" la razn ms importante
para reconocer el derecho de suscripcin preferente.
Los socios tienen un incuestionable inters en preservar no solo los valores
absolutos de sus acciones, sino tambin la proporcin que las mismas
representan dentro del capital social. El derecho de participacin preferente
constituye el medio a travs del cual, en los casos de aumento de capital, se evita
que el accionista vea reducida la proporcin de su participacin en el capital
social, impidindose que al disminuir su participacin en el mismo, pueda perder la
posibilidad de ejercitar derechos que muchas veces son fundamentales, teniendo
en cuenta que la ley limita el ejercicio de determinados derechos a la tenencia de
un determinado porcentaje de acciones. La preferencia tambin representa para el
accionista un derecho al mayor valor del patrimonio neto que pueda tener la
sociedad al momento del aumento de capital. Gracias a la preferencia, si el
accionista no tiene recursos para suscribir las nuevas acciones, puede tra[1sferir a
terceros su derecho de adquisicin preferente, recuperando de esta manera, en
todo o en parte, el valor econmico que habra perdido en caso de no suscribir las
acciones. "Es la facultad o atribucin que tiene todo accionista de suscribir en
primer trmino toda emisin de acciones en el aumento de capital que realice la
sociedad"(41).
El derecho de preferencia tiene como fin evitar la dilucin de la participacin de
determinados socios, como consecuencia de su no participacin en expansiones
del capital social. El accionista que cuenta con un determinado porcentaje de
participacin en el capital lo perder si, como consecuencia de no concedrsele un
derecho preferente para suscribir nuevas acciones, no puede participar en el
aumento de capital, perjudicndose as su posicin dentro de la sociedad. La
posicin e influencia mayor o menor de cada accionista dentro de la sociedad
depende sencillamente de la proporcin en que se encuentran sus acciones y
votos en relacin con la cifra total del capital. Si esa proporcin disminuye cuando
el capital aumenta, reconocer la preferencia del socio es evidente. Lo contrario es
reducir el valor de su voto.
El derecho de preferencia evita la disminucin del poder real de los socios dentro
de los rganos societarios. "Es el derecho de voto el que manifiesta de modo ms
claro la degradacin que sufre la participacin social con la entrada de nuevos
accionistas: su influencia se ve debilitada y su peso en orden a la adopcin de
acuerdos sociales decrece, pues basndose la formacin de la voluntad social en
un estricto sistema de mayoras, la eficacia relativa del voto resulta aminorada al
incrementarse el nmero de los que concurren a formarla. Esta degradacin solo
puede evitarse si el socio consigue aumentar el nmero de votos propios en la
misma proporcin que aumenta el nmero total" (42).
La ampliacin de capital repercutir siempre de algn modo respecto de las
facultades del socio y, en ese sentido, el derecho de suscripcin, como
mecanismo reintegradar de una posicin bastante compleja en el plano jurdico, ha
de considerarse como una prerrogativa sustancial de la condicin de accionista. Si
los socios suscriben el aumento de capital, la sociedad no se perjudica, pues
5. El derecho de separacin
El derecho de separacin es una excepcin al principio de mando de las mayoras,
que, tal como lo precisa Enrique Elas(43), tiene por objeto preservar a los
accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificacin del
estatuto que entraen cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la
sociedad y de sus acciones, o relativos a determinadas operaciones societarias,
que coloquen al accionista en una situacin totalmente imprevisible al momento en
que decidi formar parte de la sociedad.
El derecho de separacin, tambin llamado de receso, es un derecho intangit11e
que tienen los accionistas ausentes o disidentes para apartarse de la sociedad
cuando la asamblea decide una cuestin que altera profundamente su situacin
dentro de ella. La separacin est regulada por la ley con el objeto de satisfacer
dos intereses legtimos: de una parte el de la sociedad, para modificar sus
estatutos, y de otra el del accionista, de no aceptar modificaciones sustanciales
dentro del marco del contrato de sociedad.
Los socios pueden ingresar a una sociedad, sea por ser parte del contrato
constitutivo, como por posteriormente adquirir acciones de ella. En ambos
supuestos el socio consiente en participar en la sociedad. La separacin del socio
de la sociedad no guarda similitud con lo anterior, toda vez que no es libre para
retirarse cuando ello le parezca oportuno. El socio que ingresa a la sociedad
asume la obligacin de que su aporte forme parte del activo de la sociedad, en
principio durante el plazo previsto de su duracin o, en todo caso, hasta su
disolucin y liquidacin; consecuentemente, hay un motivo de naturaleza
contractual para limitar el derecho del socio a retirarse de la sociedad. La
aportacin del socio no tiene la naturaleza de un crdito y, por tanto, no se trata de
un importe que en un plazo ms o menos inmediato pueda ser reclamado por el
accionista, detrayndolo del patrimonio de la sociedad. Obviamente, la forma ms
fcil para que un socio se desvincule de la sociedad, en la que se han producido
cambios sustanciales en cuanto a su estructura u objeto, ser mediante la venta
de sus acciones. Ello podr ser relativamente sencillo tra
. tndose de acciones que cotizan en Bolsa y respecto de las cuales existe un
mercado fluido para su negociacin. Sin embargo, en la generalidad de los casos,
cuando menos en nuestra realidad, la gran mayora de las acciones no cotizan en
los mercados burstiles, resultando particularmente complicado poder concretar
su venta.
Ante esta ltima circunstancia, que en la va de los hechos limita o restringe la
posibilidad de que el accionista realice su inversin -mediante la transferencia de
sus acciones-, se contempla la posibilidad de que el socio, en deter
minadas circunstancias, pueda retirarse de la sociedad sin que ello suponga.
que un nuevo socio asuma la titularidad de sus acciones. Al producirse el retiro del
activo de la aportacin efectuada por el socio que se separa de la sociedad, la
consecuencia de ello no es otra que la reduccin del capital social con la
consiguiente disminucin del activo con que contaba la sociedad.
Una cuestin de enorme importancia en el tema de la separacin es el de la
determinacin del valor de las acciones. Sobre el particular son varias las tesis.
Una primera considera que el reembolso del valor de las acciones debe efectuarse
conforme a las cifras del ltimo balance aprobado. Una segunda es la que
establece la necesidad de efectuar un balance actualizado de la sociedad como
medio para determinar el valor real de las acciones. Y una tercera considera que
el valor de las mismas debe determinarse en funcin a una pericia. Ferro
Astray(44) ha sealado que "dicho precio debe ser logrado a travs de la va ms
prctica y menos costosa y ella no es otra que la confeccin de un balance
especial de la sociedad, preparado por ella misma dentro de un plazo determinado
a contar desde la formulacin de la disidencia por parte del accionista";lgnaeio
Escuti(45) ha sealado que para la deterrilinacri ael valor real de la accin deben
necesariamente tomarse en cuenta los siguientes factores: el ltimo balance
aprobado por la sociedad; la consideracin como definitivas de las cuentas
dinerarias no indexables; la actualizacin del activo fijo a valores reales; un clculo
razonable y prudente de los beneficios o prdidas de las operaciones en curso; y
la estabilidad econmico-financiera de la sociedad a efectos, en este ltimo caso,
de que se establezcan plazos de pago razonables.
Nuestra LGS reconoce a la separacin como uno de los derechos fundamentales
del accionista (art. 95.5), precisando en su artculo 200 los casos en los que
procede el ejercicio de tal derecho. Ese mismo artculo regula tambin lo
concerniente a la legitimacin, plazo y procedimiento para su ejercicio, as como el
mecanismo de valoracin de las acciones que debern ser reembolsadas como
consecuencia de la separacin. Finalmente, el artculo en cuestin limita el
ejercicio del derecho a: (1) los accionistas presentes en la junta que hubiesen
hecho constar en acta su oposicin al acuerdo; (2) los ausentes; (3) los que hayan
sido ilegtimamente privados de emitir su voto; y, en su caso, (4) los titulares de
acciones sin derecho de voto.
De acuerdo a nuestra LGS, constituyen causas para invocar la separacin las
siguientes:
a) El cambio de objeto social (art. 200, inciso 1): la modificacin del objeto puede
representar un cambio sustancial, que haga que la sociedad se convierta en algo
diferente a lo que antes era para el accionista.
Para que opere la causal debe de tratarse, segn la mayoritaria corriente
doctrinaria, de una modificacin de tal repercusin que implique el desarrollo de
actividades para fines real y absolutamente distintos a aquellos previstos al
constituirse la sociedad. Como el inciso 1 del artculo 200 de nuestra LGS
circunscribe la causal al "cambio del objeto social", sin fijar reglas o pautas, deja
en este sentido abierto un amplio margen de discrepancia.
b) El traslado del domicilio al extranjero (art. 200.2): causa sta uniformemente
reconocida por las legislaciones mercantiles que admiten el derecho de
separacin y que se sustenta en las dificultades que encuentra el accionista para
ejercitar sus derechos de concurrencia a las juntas, de voto y de fiscalizacin de la
sociedad, a partir del momento en que ella traslada su domicilio al exterior.
c) Cuando se establecen limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o se
modifican las limitaciones existentes (art. 200.3): causal sta que se fundalT1~nta
en el eventual recorte de las facultades del accionista que puman derivar de la
modificacin de uno de los derechos fundamentales de la accin, as como por la
eliminacin de las restricciones impuestas a su transferibilidad, que constituyeron
razn de ser de la incorporacin del accionista a la sociedad.
deber de lealtad de 105 socios, Escuti considera que resulta indispensable una
consideracin previa a la nocin jurdica de inters social, al cual define como "la
valoracin realizada dentro de 105 lmites infranqueables que presentan 105
preceptos legales y contractuales, como asimismo 105 derechos inderogables de
105 socios, de la aptitud, razonabilidad y legitimidad de una determinada conducta
para satisfacer el cumplimiento del objeto social". Partiendo de esa premisa, el c:!
eber de lealtad, seala Escuti(48), implica el desarrollo de una conducta orientada
por el legtimo ejercicio de los derechos del socio y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Brunetti(49) estima que para los accionistas no existe la obligacin de
colaboracin, toda vez que sta es propia de las sociedades de personas. Seala
que, incluso, este concepto tampoco podra aplicarse a los administradores, ya
que su actividad es funcional y se basa en su nombramiento y no en el contrato
social. En su opinin, las obligaciones de los accionistas se circunscriben a las
siguientes:
. De ser correcto, es decir no perseguir intereses personales a costa de la
sociedad; el accionista debe abstenerse de participar en aquellos acuerdos en
que, por cuenta propia o de terceros, tengan un inters en conflicto con la
sociedad.
. De desembolsar sus aportaciones, ya sea en dinero o en especie, obligacin de
la cual el accionista no puede sustraerse y la sociedad no puede liberarlo, desde el
momento en que el capital social constituye para terceros la garanta fundamental
de las obligaciones asumidas por la sociedad; y
. Cumplir con las prestaciones accesorias, en tanto con su asentimiento le hayan
sido impuestas, sea en el contrato social o por efectos de su incorporacin al~
sociedad.
Para Halpern son tres las obligaciones de todo accionista: cumplir con el
desembolso de las aportaciones en la oportunidad fijada a tal efecto, que es la
principal; colaborar con la sociedad; y guardar observancia de los estatutos y de
las leyes. Con relacin al tema del desembolso de las aportaciones, seala que la
cesin de la accin suscrita y no pagada no libera al cedente, y que tanto cedente
como cesionario son solidariamente responsables ante la sociedad. La obligacin
de colaboracin del accionista tiene caractersticas especiales; su participacin
obligada en las asambleas, si bien posee un carcter de voluntariedad, conlleva
como sancin la necesaria adhesin a los acuerdos adoptados por la mayora,
manifestndose tambin esta obligacin en el deber de lealtad que la sociedad
impone al accionista y que determina que deba abstenerse de intervenir en
deliberaciones en las que pueda haber un conflicto entre el inters social y su
inters personal. Finalmente, la obligatoria observancia de los estatutos y las leyes
ser el marco dentro del cual corresponda al accionista pronunciarse en las
deliberaciones sociales.
En el contexto del contrato de sociedad, la obligacin esencial del socio consistir
en cumplir con el desembolso de los aportes. El contrato social puede prever otras
obligaciones como la de participar en la administracin de la sociedad o de
abstenerse de competir con ella. Estas ltimas obligaciones, a diferencia del
desembolso del aporte "no hacen a la esencia de la participacin como socio y se
DIRECTORIO
Organizacin
Jurdica
GERENCIA
rganos de
administracin
y gestin
stos debern ser nombrados de acuerdo a la voluntad de los socios que cuenten
con los derechos polticos necesarios para participar de tales acuerdos.
Analizando estas exigencias, existe adems en nuestra opinin un criterio errado
en el sentido de que en algunos casos, quienes son elegidos directores de una
sociedad annima, consideran que deben mantener una especie de cordn
umbilical con los accionistas o con la clase de acciones que los ha elegido, y que
por tanto deben mantener una suerte de lealtad y fidelidad frente a ellos, y
proteger sus intereses. Sobre el particular consideramos que una vez que se
formaliza y perfecciona la eleccin e integracin del Directorio, se rompe dicho
vnculo, de forma tal que los directores -cualesquiera que sea la clase de acciones
que los eligi -los grupos de accionistas que participaron en su designacin-,
debern actuar con plena independencia y contribuir con su experiencia y
capacidad en la adopcin de decisiones en funcin a los intereses de la sociedad
annima, que son los que deben siempre prevalecer, y no en funcin a los
intereses de sus accionistas.
Ahora bien, en cuanto al proceso de eleccin e incluso de remocin de los
miembros o de la totalidad de integrantes del Directorio, nicamente podrn
intervenir en l todos aquellos titulares de acciones con derecho a voto, que
asistan y participen en la discusin y votacin de la correspondiente junta general
de accionistas, segn se desprende de lo establecido por el artculo 153, transcrito
a continuacin:
"Artculo 153.- rgano colegiado y eleccin
El Directorio es un rgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o
ms clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de
directores, la eleccin de dichos directores se har en junta especial" .
En principio, como ya se ha mencionado, ser la junta general el rgano
encargado de elegir al directorio, pero cuando una o ms clases de acciones
tengan derecho a designar a un determinado nmero de directores, la eleccin. de
stos se har en junta especial. En estos ltimos casos cabe sealar que podra
optarse por dos procedimientos distintos de eleccin, el primero de ellos
consistente en el sometimiento del acuerdo del nombramiento al regimen ordinario
de decisin (es decir, al resultado de la decisin de la mayora absoluta de votos)
observado en cada junta especial, o a la aplicacin del sistema del, voto
acumulativo, respetndose el procedimiento comentado ms adelante Es
importante sealar tambin que conforme al segundo prrafo del artculo 156 de la
ley, a solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minora o por
clases de acciones, los suplentes o alternas sern elegidos en igual forma.
Desde el punto de vista casustico, lo normal y frecuente es que la designacin de
los miembros del directorio se haga por unanimidad o consenso entre los
accionistas, siempre y cuando la composicin del directorio sea un fiel reflejo de la
estructura accionaria de la sociedad. Asimismo, en la mayor parte de los casos,
Si bien la tradicin gener una regla implcita a seguir, respecto del carcter
retributivo o remunerativo de las funciones del directorio, ya sea a travs sumas
fijas o de dietas por cada sesin o con un porcentaje de las utilidades, la ley
anterior no estableca la obligacin expresa de la sociedad de compensar a sus
directores por las labores desempeadas, con lo cual quedaba a criterio de la
junta general ordinaria de accionistas fijar o no su retribucin por cada ejercicio
econmico.
Con la nueva ley, se ha establecido especficamente en el artculo 166 que el
cargo de director es retribuido, y que si el estatuto no prev el monto de la
retribucin, corresponder determinar ste en la junta obligatoria anual.
Tratndose de una retribucin consistente en una participacin de las utilidades,
sta solo puede ser detrada de las utilidades lquidas y, en su caso, despus de la
detraccin de la reserva legal correspondiente al ejercicio econmico.
9. Sesiones del directorio y adopcin de acuerdos
Conforme lo dispone el artculo 167 de la ley. le corresponde al presidente,
o a quien haga sus veces, convocar al directorio en los plazos u oportunidades
que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el inters social, o
cuando lo solicite cualquier director o el gerente general, estableciendo adems
que si el presidente no efecta la convocatoria dentro de los diez das siguientes o
en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la har cualquiera de los
directores.
Cabe sealar que acertadamente nuestra actual ley contempla una regla
equivalente a la de la junta universal de accionistas, establecida en el artculo
antes comentado. en virtud a la cual no ser necesaria la convocatoria y se podr
prescindir de ella, en aquellos casos en que se encuentren reunidos la totalidad de
miembros del directorio, acuerden por unanimidad sesionar, y establezcan los
asuntos que tratarn en dicha reunin.
En cuanto a la formalidad de la convocatoria, sta se deber efectuar por la forma
que seale el estatuto, y en su defecto, mediante esquelas dirigidas a cada
director, con cargo de recepcin. Dicha convocatoria deber efectuarse con una
anticipacin de tres das de la fecha sealada para la reunin, debindose
expresar claramente en ella el lugar, da y hora de la reunin y los asuntos a tratar.
Por la importancia y trascendencia del rol que cumple cada director en el seno del
rgano social, la ley ha previsto que cualquiera de sus miembros podr someter a
consideracin del directorio los asuntos que crea de inters para la sociedad.
En cuanto al qurum de asistencia, segn el artculo 168 de la ley, ste es de la
mitad ms uno de sus miembros y si el nmero de directores fuere impar, el
qurum se computar en funcin al nmero entero superior al de la mitad, dejando
a salvo la posibilidad de que a travs del estatuto se establezca un qurum mayor
en forma general, o para determinados asuntos.
Respecto a la adopcin de acuerdos, cada director tiene derecho a un voto,
acordndose stos por mayora absoluta de votos de los directores participantes.
Cabe sealar igualmente, que el estatuto podr establecer mayoras ms altas.
Se ha establecido asimismo que las resoluciones tomadas fuera de sesin de
directorio por unanimidad de sus miembros, tendrn la misma validez que aquellas
que hubieren sido adoptadas en sta, siempre que sean confirmadas por escrito
por sus miembros.
Una interesante novedad que trae la nueva ley respecto a los acuerdos es que el
estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales a travs de
medios escritos, electrnicos o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y
garanticen la autenticidad de la manifestacin de voluntad de sus usuarios, como
por ejemplo el uso de facsmil. Sin embargo, cualquier director puede oponerse a
que se utilice este procedimiento, y exigir la realizacin de una sesin presencial.
10. Obligaciones del directorio
En primer lugar, resulta importante resaltar la funcin representativa del directorio,
emanada de sus propias funciones orgnicas, la misma que no puede ser
postergada ni excluida por la junta general de accionistas, y que debe ser
enmarcada en el ejercicio de aquellos actos que se encuentren dentro del I mbito
de actividades comprendidas en el objeto social, debidamente delimitado por los
estatutos.
En tal sentido, el directorio cuenta con las facultades de gestin y representacin
legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con
excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general(11).
Entre otras funciones al directorio le corresponde:
. Presentar los estados financieros a la junta general de accionistas.
. Efectuar informes peridicos respecto de la marcha de la sociedad.
. Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia sobre todo lo
relacionado con la marcha de la sociedad (art. 173).
. Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un perodo
menor, se aprecia la prdida de la mitad o ms del capital, o si puede presumirse
daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
En consecuencia, los directores debern asumir la responsabilidad derivada de su
actuacin dentro del rgano por todos aquellos actos en los que inlVidualmente
intervengan o por acuerdos que se adopten con su voto, ya que al momento de
producirse la votacin, perfectamente pueden salvar su responsabilidad por un
acto o acuerdo del directorio pidiendo al efecto que conste en el acta su oposicin
al acuerdo y, si ello no fuera posible, la misma ley en su artculo 170, les ha
concedido un plazo de 20 das tiles despus de realizada la sesin, para pedir
que se adicione al acta su oposicin al acuerdo.
Respecto al tema de la regulacin de la responsabilidad de los directores, Enrique
Elas Laroza(14), al comentar el artculo 178 de la LGS, puntualiza en el hecho de
que la doctrina coincide en que la responsabilidad de [os directores debe ser
legislada con el mximo rigor y que segn el Derecho comparado hay una fuerte
inclinacin a agravar la responsabilidad de los directores y que en diversas
legislaciones se sealan los casos, las formas y las causales que determinan su
responsabilidad, tanto en el campo civil como en el penal, opinando al respecto
que si bien debe evitarse el abuso de poder por parte de directores a travs de
normas rigurosas sobre responsabilidad, tampoco se debe propugnar una
amplitud excesiva de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e
injusticias al propiciar un juzgamiento apresurado, reiterativo y malicioso,
debindose por ello encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones, lo
cual se ha logrado conseguir en la Ley N 26887, ya que en ella no se propicia el
abuso en las demandas de responsabilidad por causales intrascendentes o de
poca importancia, pero s se abre la opcin de exigirles a los directores que
respondan por los actos o conductas que originen daos y perjuicios a la
sociedad.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad de los directores por el
incumplimiento de sus obligaciones, en una primera etapa ya superada, se
sostuvo que sta se asemejaba a la responsabilidad contractual del Derecho Civil,
toda vez que los directores ejercen un mandato con representacin que solo
puede ser entendido adecuadamente dentro de las- relaciones orgnicas en que
se encuentra la unidad colegiada o corporativa que es el directorio.
Tal responsabilidad contractual, por tener carcter civil, solo se configura cuando
el incumplimiento de las obligaciones acarrea daos a la sociedad, a sus
accionistas o a sus acreedores.
Ahora bien, en relacin a la responsabilidad del directorio como unidad jurdica, es
necesario referimos a la posicin predominante de la doctrina societaria moderna,
que respalda la llamada teora organicista, la misma que se sustenta destacando
la relacin existente entre la persona jurdica y el rgano social, configurando una
relacin orgnica en el sentido de que existe una compenetracin intrnseca entre
la sociedad y sus rganos, que difieren en esencia de las relaciones contractuales
entre representante y representado.
escritura pblica donde conste el aporte no dinerario, y lo que pretende con ella es
confirmar que los valores asignados a los aportes sean los ms ajustados a los
valores del mercado al momento en que stos se hubiesen realizado.
Dicho artculo tambin seala que transcurrido el plazo de 60 das los accionistas
tienen un plazo de 30 das adicionales para solicitar que se compruebe
judicialmente la valorizacin de los aportes no dinerarios. En nuestra opinin, este
plazo le permite al accionista solicitar la revisin, aun en al supuesto de que el
directorio haya omitido realizar dicha revisin. No se trata en consecuencia de que
necesariamente este derecho del accionista se utilice para contrastar o confrontar
el resultado de una valorizacin hecha por el directorio, sino que pueda hacerse
uso del mismo como un mecanismo para corregir una sobrevaluacin de los
aportes y de esa manera suplir una omisin o negligencia del directorio.
En nuestra opinin dicho artculo si bien seala una obligacin del directorio no
establece cul es especficamente el tipo de responsabilidad que asume en los
casos en que omite llevar a cabo dicha revisin o cuando acta con arbitrariedad,
y por tanto se trata de un claro supuesto de responsabilidad frente a la sociedad,
frente a los accionistas y frente a los terceros por los daos y perjuicios que se
irroguen por dicha arbitrariedad o negligencia.
g. Supuesto del artculo 11 7, por no convocatoria a junta general a solicitud de los
accionistas
El mencionado artculo establece que cuando uno o ms accionistas que
representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto,
soliciten notarialmente la celebracin de la junta general, el directorio debe
publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 das siguientes de la recepcin
de la solicitud respectiva, la que deber indicar los asuntos que los solicitantes
propongan tratar y seala asimismo, que la junta general debe ser convocada para
celebrarse dentro de un plazo de 15 das de la fecha de la publicacin del aviso
respectivo.
En la primera parte de dicho artculo estamos frente a un caso de convocatoria
excepcional a pedido de los accionistas, ya que normalmente es el directorio el
que est legitimado en su calidad de rgano de administracin a convocar a junta
por considerarla necesaria para el inters social. En el supuesto anteriormente
mencionado, la iniciativa de la convocatoria parte de los propios accionistas, y el
mismo artculo establece que en relacin a dicha solicitud, cuando sta fuese
denegada por el directorio o la gerencia general en el caso de las SAC., o
transcurriesen ms de 15 das de presentada sin efectuarse la convocatoria, los
accionistas que acrediten que renen el porcentaje exigido de acciones, podrn
solicitar el juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el
proceso no contencioso. En caso de que el juez amparase la solicitud, ordenar la
convocatoria, sealar el lugar, da y hora de la reunin, su objeto, quin la
presidir y el notario que dar fe de los acuerdos.
Ya sea por convocatoria regular a iniciativa del directorio o por convocatoria
excepcional a pedido de los accionistas y en caso extremo por decisin del juez,
el estatuto, en los acuerdos que adopten o los actos que realicen. Es importante
advertir al respecto que si bien la ley seala de manera expresa los supuestos en
los cuales se genera una responsabilidad por los directores, hay numerosos casos
en los cuales se establecen las funciones y atribuciones del directorio, pero no se
sealan la responsabilidades que asumen por el incumplimiento de las mismas,
con lo cual se configuran supuestos de responsabilidad tcita, como por ejemplo el
incumplimiento del registro de los convenios a que se refiere el artculo octavo de
la LGS, la no convocatoria oportuna a juntas, la inaccin en la cobranza de los
dividendos pasivos, la no emisin de acciones y sus correspondientes certificados,
y muchos otros casos ms.
En cuanto a la presencia del dolo, depender del caso concreto para efectos de su
calificacin y tipificacin en el mbito civil o penal, debiendo sealar que constituye
requisito indispensable que la situacin dolosa afecte a la sociedad, a sus
accionistas o a terceros acreedores.
En cuanto al abuso de facultades, son muchos los casos que se pueden
configurar, pero el ms comn es el aprovechamiento indebido y personalizado de
los recursos propios de la sociedad.
Respecto a la negligencia grave, requiere que la actuacin de los directores
adolezca de diligencia y de profesionalidad en la misma, que deber ser analizada
en cada caso particular, dependiendo de la naturaleza de los negocios de la
sociedad y de la magnitud de los daos.
Finalmente, en cuanto al incumplimiento de los acuerdos de la junta general, ello
se deriva de su naturaleza propia como rgano de administracin subordinado a la
junta general, que es el rgano de mayor jerarqua, y precisamente por tal razn
es importante que se haya incorporado en la ley el incumplimiento de los acuerdos
de la junta general como causal de responsabilidad ms an cuando por tal
incumplimiento se pueden generar daos y perjuicios a la sociedad, a sus
accionistas o a terceros acreedores.
m. Supuesto de responsabilidad por omisin de denuncia
El propio artculo 177 anteriormente mencionado seala en su ltimo prrafo que
los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan
precedido por las irregularidades que stos hubieran cometido si conocindolas,
no las denunciaran por escrito a la junta general. Al respecto consideramos que
esta omisin de denuncia hace al director cmplice y responsable de dichas
irregularidades, por cuanto es su-obligacin revelarlas y divulgarlas a travs de
una denuncia que debern hacer a la junta general. Este supuesto ha debido ser
ms especfico y establecer plazos mximos para cumplir con dicha obligacin, ya
que de lo contrario la responsabilidad se extendera a perodos muy prolongados.
n. Supuestos de responsabilidad del artculo 179 sobre contratos, crditos,
prstamos o garantas
En esta causal de disolucin que opera de pleno derecho, como en las otras
establecidas en la ley, que operan por norma expresa, el directorio, o cuando ste
no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo
mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de
disolucin o las medidas que correspondan; de no efectuarse la convocatoria la
har el juez por el proceso sumarsimo.
Se ha discutido la validez y eficacia del pacto estatutario que establezca que el
trmino de duracin se entender automticamente prorrogado por igual periodo
de tiempo si antes del vencimiento ningn accionista se opone a ello. En nuestra
legislacin no existe norma que prohba la prrroga tcita, sin embargo la norma
societaria'(art. 407 inq a., y arto 436) seala que la disolucin por vencimiento del
plazo opera de pleno derecho, y si bien acepta la prrroga del plazo, sta debe
inscribirse en el Registro antes del vencimiento del plazo; hecho que descarta la
prrroga tcita, pues la prrroga requiere de un acto voluntario derivado de
acuerdo societario, y ese acuerdo no es delegable, solo lo puede adoptar la junta
de accionistas.
b. Conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante un perodo
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.
En el estatuto de la sociedad debe hacerse constar el objeto social, la sociedad
nace para desarrollar el objeto social indicado en su estatuto (inc. 2 arto 55), el
objeto social debe estar detallado (art. 11) al que circunscribe sus actividades. El
objeto social es lo que aglutina a los socios, tan es as que de variar el objeto
social, la ley confiere al socio el derecho de separacin (art. 200). En funcin del
objeto social se podr determinar la necesidad del capital social, y ste es un
elemento importante para el socio, quien al ingresar a la sociedad debe medir sus
recursos a efecto de apreciar si podr hacer frente a los aumentos de capital y
ejercer en tal caso su derecho preferente, aspecto de vital importancia para no
disminuir su participacin en la sociedad.
En ciertos supuestos ser fcil determinar si la empresa para la cual se fij el
objeto social ha terminado. Por ejemplo, ser fcil determinar si la sociedad se
constituy para la explotacin de una concesin determinada, o a la explotacin
de una patente de invencin cuya vida legal puede terminar por causa de
caducidad; pero existen otros supuestos en los cuales la determinacin de la
culminacin del objeto social no es posible realizarla con claridad, sobre todo
cuando la sociedad tiene ms de un objeto social. La ley de sociedades exige que
se precise en forma detallada el objeto social, precisamente para poder determinar
con exactitud el supuesto de conclusin de su objeto cuando fuere el caso.
Esta causal de disolucin no opera automticamente, sino que habr que estar a
lo sealado anteriormente en el artculo 409, o someter la situacin a un acuerdo
de junta general de accionistas para confirmar la situacin; nada impide que la
junta general de accionistas adopte acuerdo modificando el objeto social, en cuyo
los rganos sociales, no solo la junta general, sino tambin hacer referencia al
directorio. Sin embargo como quiera que, ante la paralizacin del directorio
compete a la junta general la recomposicin del mismo, el verdadero origen de la
actividad va a reposar en la junta general en la medida que no elija a los directores
que activen la sociedad. No obstante ello, de una lectura inversa podramos
tambin derivar que sea la junta la inactiva, y que el directorio sea un rgano
activo, con lo cual quedar en manos del directorio el manejo total de la sociedad,
convirtindose en el poder societario, en base a su permanencia en el cargo. Este
segundo supuesto no resiste mayor anlisis en razn de que el inters es el del
socio y no del director. Mal podra privarse al socio de exigir la disolucin de la
sociedad cuando aprecie la continuada inactividad de la junta general de
accionistas, y por otro lado, aprecie que es el directorio el que viene usufructuando
del desarrollo empresarial llevado a cabo por la sociedad. No se trata entonces de
la inactividad del objeto social, sino de la inactividad del rgano supremo de la
sociedad; tampoco se trata de una paralizacin momentnea, sino de una
inactividad continuada. El legislador no ha introducido la variable de calificar a esta
inactividad como una "que haga imposible el funcionamiento de los rganos
sociales", sino de una inactividad continuada de la junta general de accionistas.
Joaqun Garrigues citado por Elas Laroza(14), seala que "...incluso debe
reputarse supuesto de imposibilidad de realizar el fin social el hecho de que el
funcionamiento de la sociedad se haga imposible por meras disensiones o
diferencias entre los socios".
Emilio Beltrn(15) al comentar esta causal de disolucin en la ley espaola seala
que la causa de disolucin se reduce, en definitiva, a la imposibilidad de
funcionamiento de la junta general, pues la eventual inactividad del rgano de
administracin (directorio) puede siempre ser eliminada por el rgano deliberante
al que compete la facultad de nombrar y cesar a los administradores. Si la junta no
termina con las dificultades del rgano de administracin (directorio) habr que
estimar que la paralizacin afecta, en realidad, a la junta general. Ser frecuente,
sin embargo, que la paralizacin de la sociedad annima sea total, en el sentido
de que la inactividad de la junta general provoque la paralizacin del rgano de
administracin, o a la inversa.
La paralizacin de la junta general puede deberse -como dice Emilio Beltrn-(16),
a la imposibilidad de convocatoria, a la imposibilidad de constitucin o a la
imposibilidad de alcanzar mayoras de votacin. El primer supuesto es, sin
embargo, altamente improbable, porque exigira no solo la desidia del directorio
para convocar a junta, sino tambin la de los propios accionistas, a quienes la ley
les otorga atribuciones para solicitar la convocatoria, y en caso extremo acudir al
juez para que convoque a junta general de accionistas. La sociedad puede seguir
celebrando sus juntas generales, competentes para adoptar cualquier acuerdo y
tomar decisiones para el funcionamiento de una sociedad.
Mayor trascendencia tiene el supuesto de imposibilidad de constitucin de la junta
por falta de qurum. Sin embargo, ello solo sera aplicable para los casos en que
la sociedad requiera de un qurum calificado, pero ello no quiere decir que la
c. Principios y cualidades
Conforme al artculo 221 de la LGS, de la memoria, de los estados financieros y
de la propuesta de aplicacin de utilidades "debe resultar, con claridad v precisin,
la situacin econmica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los
resultados obtenidos en el ejercicio".
La norma alude a dos principios que deben cumplirse en la preparacin de los
mencionados documentos y en especial en los estados financieros: claridad y
precisin.
La claridad debe entenderse en el sentido de que la informacin de los estados
financieros debe ser recogida y mostrada en trminos claros y asequibles para
que faciliten su comprensin. Ello se logra a travs de un adecuado esquema de
presentacin del balance y de la cuenta de resultados y supone la necesidad de
descomponer y subdividir las partidas mnimas que se detallan en los mismos a fin
de obtener una representacin completa de la situacin del negocio. Segn el
tratadista Jess Rubio en su obra Curso de Derecho de Sociedades,
consecuencias del principio de claridad son las de unidad y continuidad. "La
representacin que se obtenga del proceso contable debe proporcionar una visin
explcita y congruente del ejercicio, tanto en el conjunto de las distintas ramas o
establecimientos de la empresa como respecto de los ejercicios anteriores.."
(16). La aplicacin de criterios distintos en uno u otro ejercicio, en razn de
circunstancias justificadas, "debern aparecer claramente" expresadas y
motivadas.
El principio de precisin a que alude el artculo 221 est ligado al concepto de
exactitud, en el sentido de conformidad y correspondencia de los datos de los
estados financieros con la situacin real de los hechos mostrados en la
contabilidad. Segn Rubio, "exactitud de las relaciones contables, no solo en
cuanto a que no se haya hecho en consecuencia reserva ni omisin alguna, sino a
la correspondencia con una estimacin objetiva de los elementos de la empresa".
El Reglamento de Informacin Financiera para las personas jurdicas sujetas al
control y supervisin de CONASEV aprobado por la Resolucin CONASEV N 1
03-99-EF/94.10.(17), destaca en su artculo 4 como "cualidades" de los estados
financieros a las siguientes:
Compensabilidad: debiendo ser la informacin clara y entendible por usuarios con
conocimiento razonable sobre negocios y actividades econmicas;
Relevancia: con informacin til, oportuna y de fcil acceso en el proceso de toma
de decisiones de los usuarios que no estn en posicin de obtener informacin a
la medida de sus necesidades. La informacin es relevante cuando influye en las
decisiones econmicas de los usuarios al asistirlos en la evaluacin de eventos
presentes, pasados o futuros o confirmando o corrigiendo sus evaluaciones
pasadas;
Definicin
2.
Funciones
Tal como lo seala el tratadista Guillermo Cabanellas, "la vida empresarial supone
un conjunto enormemente complejo de actos con contenido econmico. Obtener
un conocimiento humanamente accesible de tal conjunto requiere aplicar valores
cuantitativos a estos actos, y exponer esos valores cuantitativos de forma
relativamente simplificada, para hacerlos accesibles en forma suficientemente
rpida, con la menor prdida de precisin posible (18).
Segn expresa Cabanellas, la contabilidad constituye el instrumento que
suministra informacin sobre la actividad y el patrimonio de la empresa. La
contabilidad cumple diversas funciones tanto al interior como al exterior de la
empresa. Al interior permite que los distintos rganos societarios puedan conocer
a travs de sus registros, en forma cuantitativa, la actividad y desarrollo
patrimonial de la misma y, de esta manera, puedan estar en aptitud de adoptar las
decisiones con un conocimiento cabal de la realidad econmica y financiera de la
empresa. Externamente, esta informacin interesa a todo aquel que tenga relacin
con la empresa.
Los datos bsicos relativos a dichas cuentas, a un determinado perodo, son
resumidos en los estados financieros: balance y cuenta de resultados.
J.N. Myer seala en su obra "Anlisis de los Estados Financieros"(19) que la
necesidad de un resumen de las cuentas de las empresas comerciales fue
apreciada desde los comienzos de la contabilidad moderna. La existencia de los
estados de activo y pasivo se conoce desde cerca del siglo XIV. Dicho autor
menciona que "los socios Francesco di Marco da Prata y Domenico di Cambio
hicieron un detallado estado de activo y pasivo al 30 de agosto de 1389, de una
manera muy parecida a la actual. El estado fue registrado en un libro secreto y
firmado por Ios socios, y el libro fue cerrado con un sello: En 1571 la compaa
Mines Royal, a raz de las dificultades econmicas que estaba afrontando a causa
de una retraccin de los negocios, prepar un informe a sus accionistas que titul
"Una estimacin de las Existencias Tenidas en las Minas y de su Valor a la
Navidad Pasada"; sin embargo, Myer refiere que el citado informe enumeraba
solamente los activos y no as los pasivos.
Segn Myer, ya en la ltima parte del siglo XIX las empresas adquieren mayores
proporciones y aparecen las sociedades de capitales con un nmero importante
de inversores, lo que exige hacer resmenes de cuentas para que sean
distribuidos entre los accionistas y as la cuenta del balance se fue transformando
en el balance general contemporneo". Al principio, los estados financieros
constituan una comprobacin del trabajo realizado por el tenedor de libros. Sin
embargo, ya en esa poca los banqueros comenzaron a exigir la presentacin de
los mismos como requisito previo para la concesin de un crdito. Myer menciona
que el9 de febrero de 1895, el Consejo Ejecutivo de la Asociacin de Banqueros
del Estado de Nueva York adopt una resolucin de: "recomendar a los miembros
de esta Asociacin que soliciten a los deudores de sus respectivas instituciones la
Joaqun Rodrguez Rodrguez complementa la definicin sobre la base del rol que
cumple el balance como instrumento para satisfacer las necesidades de
informacin no solo al interior sino al exterior de la sociedad. Rodrguez Rodrguez
expresa que "el balance es una institucin privada que responde a la necesidad de
que el comerciante pueda determinar en un momento cualquiera su autntica
situacin patrimonial, a travs de un resumen de sus diversas cuentas; pero en la
sociedad annima el balance no atiende solo a esta necesidad privada, sino que
sobre todo es el instrumento mediante el que se realiza una efectiva vigilancia
respecto del cumplimiento del principio de la integridad del capital y por el cual
puede hacerse efectiva una publicidad seria sobre la situacin patrimonial de la
sociedad"(24).
El mismo autor recoge en su obra las definiciones de De Gregorio, Vivante,
Seraceno y Navarrini, quienes, en lo esencial, coinciden con los otros tratadistas
antes citados. De Gregorio define al balance como un "esquema contable que
resume los saldos, en un momento determinado, de las diferentes cuentas de la
empresa, determinados con la ayuda del inventario". Para Vivante el balance es
"un documento contable que resume los saldos de las diferentes cuentas de la
empresa y debe representar la situacin financiera de la sociedad". Seraceno
seala que "el balance, cuenta ordinaria de ejercicio, es un documento completo,
constituido por un estado patrimonial y por una cuenta general de beneficios y
prdidas, formado para determinar los resultados econmicos conseguidos en un
perodo dado de la gestin de la empresa': Finalmente Navarrini define el balance
como "/a representacin peridica, esquemtica y sumaria de los elementos
activos y pasivos del patrimonio social resumidos comparativamente de manera a
poner de evidencia su situacin de conjunto y el resultado beneficioso o ventajoso
del ejercicio que se refiere".
Existe, pues, coincidencia entre los autores en el sentido de que el balance
contiene un resumen, a un determinado momento, de las principales cuentas de la
sociedad, que permite conocer o apreciar su situacin patrimonial yal mismo
tiempo mostrar los resultados del negocio.
2.
Funciones
Clases de balances
Existen diversas clases de balances que cumplen funciones distintas dentro del
desarrollo de la sociedad. Sin lugar a dudas, el de mayor trascendencia e
importancia es el balance general del ejercicio, tambin denominado "balance
anual" o "balance ordinario" que, en el caso de nosotros, se encuentra regulado
por el artculo 221 y siguientes de la LGS.
Como hemos visto anteriormente, el balance general del ejercicio debe ser
formulado obligatoriamente por el directorio y sometido a la aprobacin de la junta
obligatoria anual de accionistas. Contiene un resumen de los saldos de las
diferentes cuentas de la sociedad al cierre del ejercicio -31 de diciembre que nos
permite conocer a dicha fecha la situacin del patrimonio de la sociedad y su
resultado.
Adems del balance anual, nuestra ley ha previsto la posibilidad de que se
preparen balances generales con periodicidad menor a la anual, tambin
denominados "balances parciales". Esto sucede, por ejemplo, cuando se desea
distribuir dividendos a cuenta del ejercicio. De conformidad con el artculo 40 de la
LGS, dicha distribucin solo podr efectuarse en mrito de un balance preparado
"al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias
especiales que acuerde el directorio". La citada norma comprende la distribucin
de las utilidades que resulten, ya sea de un balance anual o de uno parcial.
La posibilidad de formular balances parciales, asimismo, est contemplada en el
artculo 176 de la LGS. La referida norma establece que el directorio debe
convocar de inmediato a la junta general si al formular los estados financieros
correspondientes al ejercicio o a un perodo menor, se aprecia la prdida de la
mitad o ms del capital o en caso de que dicha prdida debiera presumirse.
Tambin la LGS contempla los denominados "balances especiales" cuya
preparacin es obligatoria en los procesos de transformacin, fusin, escisin y
liquidacin, conforme hemos apreciado anteriormente.
Sin embargo, cabe subrayar que la propuesta deber cumplir con las
disposiciones legales y estatutarias sobre el "primer destino o asignacin" del
resultado. Fuera de ello, los directores no tienen otro lmite que el impuesto por el
artculo 171 de la LGS, segn el cual deben actuar "con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal". Dicha frmula obliga al
directorio a considerar ciertas reglas de prudencia al momento de formular la
propuesta de aplicacin de utilidades, a fin de evitar que la sociedad pueda verse
afectada como consecuencia de una distribucin irracional del beneficio. Conviene
destacar que la labor del directorio se limita a efectuar la propuesta,
correspondiendo a la junta de accionistas aceptarla, rechazarla o inclusive
modificarla (43) .
Antes de proceder con el reparto del beneficio, existe un proceso previo mediante
el cual la sociedad debe asignar parte de dicho resultado a satisfacer una serie de
fines especficos establecidos en las disposiciones legales o en las normas
estatutarias ("primer destino o asignacin").
En primer trmino, est claro que dicho beneficio se ver disminuido en la
cantidad que la empresa se vea obligada a pagar por concepto del Impuesto a la
Renta. Como hemos visto anteriormente, para la determinacin de la renta neta se
parte del resultado que figura en el balance comercial, efectundose las adiciones
y deducciones previstas en la ley de ese impuesto. Si la sociedad tuviera una
renta neta y no existieran prdidas tributarias de ejercicios anteriores con la cual
compensarla, habra un Impuesto la Renta por pagar (44).
Asimismo, si existe renta neta, la empresa deber detraer de sus utilidades un
monto que se destinar a la participacin de los trabajadores, conforme al Decreto
Legislativo N 892(45).
Otra asignacin natural sera la de compensar las prdidas de ejercicios anteriores
con la utilidad. Ello a partir de lo dispuesto por los artculos 40 y 229 de la LGS. El
segundo prrafo del artculo 40 de la LGS establece que si se ha perdido una
parte del capital "no se distribuyen utilidades hasta que el capital sea reintegrado o
sea reducido en la cantidad correspondiente". Por su parte, el segundo prrafo del
artculo 229 seala que las prdidas de un ejercicio "se compensan con las
utilidades o reservas de libre disposicin". Si bien es cierto que no habra
impedimento alguno para que las prdidas continen reflejndose en el balance,
antes de proceder a distribuir las utilidades el capital tendra que ser reintegrado o
reducido. El capital puede ser reintegrado compensando las prdidas acumuladas
con las utilidades del ejercicio.
Enrique Elas, al comentar el segundo prrafo del artculo 40 de la LGS, seala
que es evidente que, si una sociedad tiene prdidas acumuladas y en un perodo
posterior obtiene utilidades, "est obligada a compensar primero sus prdidas
acumuladas, con cargo a las utilidades obtenidas (o si previamente los socios
compensan directamente las prdidas a la sociedad, por ejemplo con nuevos
aportes, para despus poder distribuir las utilidades). Solo podr, despus,
distribuir el saldo de utilidades sobrante, si lo hay" (46).
De otro lado, conforme al artculo 229 de la LGS, la sociedad est obligada a
detraer un mnimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio
deducido eI impuesto a la Renta, para ser destinado a la reserva legal. Dicha
detraccin deber efectuarse hasta alcanzar un monto igual a la quinta parte de!
capital. Para estos efectos, debe entenderse por utilidad distribuible el "saldo de
utilidades sobrante" al que alude el doctor Elas; es decir, luego de haberse
compensado las prdidas acumuladas.
De igual forma, el estatuto social puede disponer la constitucin de una reserva
obIigatora con cargo a los beneficios del ejercicio. Los importes que se detraigan
de las utilidades para la formacin de esta reserva quedan excluidos del reparto.
De acuerdo con el artculo 72 de la LGS, independientemente de su calidad de
accionista, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso
contenido econmico, los mismos que deben constar en el estatuto social. Estos
beneficios pueden consistir en una participacin en las utilidades. Nuestra ley
establece limites a esta participacin al disponer que "los beneficios no pueden
exceder, en conjunto, de la dcima parte de la utilidad distribuibIe anual que
aparezca en los estados financieros de los primeros 5 aos, en un periodo mximo
de 10 aos contados a partir del ejercicio siguiente a la constitucin de la
sociedad".
De conformidad con el artculo 166 de la LGS, el cargo de director debe ser
obligatoriamente retribuido y esta retribucin puede consistir en una participacin
en las utilidades. El citado artculo establece que dicha participacin de utilidades
"solo puede ser detrada de las utilidades lquidas, y, en su caso, despus de la
detraccin de la reserva legal correspondiente al ejercicio".
Tambin encontramos en nuestra ley otras asignaciones del beneficio que, por su
propia naturaleza, son previas al reparto de un dividendo ordinario:
- Para el pago al que tienen derecho los ttulos de participacin a que se refiere el
tercer prrafo del artculo 104 de la LGS. El mencionado artculo 104 dispone que
"la sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizar/as sin reducir el
capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, entregndole a cambio
ttulos de participacin que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se
establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos
ttulos son nominativos y transferibles. Segn comenta el doctor Elas, los
mencionados ttulos de participacin tambin pueden ser entregados en el caso de
adquisicin por parte de la sociedad de sus propias acciones, adicionalmente al
pago del valor nominal de las mismas (47).
- Para satisfacer el dividendo preferencial que establezca el estatuto a favor de los
titulares de acciones sin derecho a voto. El artculo 97 de la LGS dispone que, en
caso de existir utilidades distribuibles, la sociedad est obligada "al reparto del
dividendo preferencial".
Finalmente, luego de cumplir con las asignaciones antes descritas, la propuesta
de aplicacin de utilidades elaborada por el directorio puede: sugerir el reparto de
dividendos a favor de los accionistas; mantener el remanente como utilidades sin
distribuir; establecer una reserva voluntaria con un fin determinado; proceder a
capitalizar las utilidades; o utilizar las utilidades para que la sociedad adquiera
acciones de propia emisin, conforme al artculo 104 de la LGS(48).
En cualquier caso, la propuesta deber tener presente el artculo 231 de la LGS,
segn el cual existe la obligacin de distribuir dividendos en dinero "hasta por un
monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de
detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si as lo solicitan
accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las
acciones suscritas con derecho a voto". La mencionada disposicin puntualiza que
la solicitud solo puede referirse a las utilidades del ejercicio econmico anterior.
Como se ha sealado, una vez satisfechas las asignaciones especficas que por
mandato legal o por norma estatutaria deben efectuarse con respecto a los
beneficios, no existe un lmite para que el directorio pueda proponer a la junta de
accionistas el reparto del remanente como dividendo. No obstante, dicha
propuesta debe considerar las necesidades futuras de la sociedad y la situacin
de liquidez que sta pueda tener.
As, por ejemplo, no sera prudente el reparto de la totalidad de los beneficios en el
supuesto de que la sociedad haya proyectado inversiones importantes que
requerirn de financiacin. Tampoco sera adecuado ni sano para la sociedad que,
por falta de liquidez, dicha distribucin se efecte con cargo a prstamos o
crditos de terceros. La propuesta del directorio no debera poner en riesgo la
estabilidad financiera o la subsistencia de la sociedad. Resulta claro que, al
margen de cualquier limitacin u obligacin que pueda estar prevista en la ley con
respecto al reparto de los dividendos, ste en ningn caso debera producirse si se
pone en peligro a la sociedad. Conviene sealar que el directorio responder no
solo por la realidad de las utilidades que figuran en el balance sino ademas, por la
opinin que pueda expresar a favor del reparto de dividendos.
En cuanto a los requisitos y limitaciones de orden legal que deben observarse
para el reparto o distribucin de dividendos, caben destacar los siguientes:
Las utilidades deben figurar en estados financieros preparados al cierre de
un perodo determinado o a una fecha especfica en circunstancias especiales
Que acuerde el directorio (artculo 40 de la LGS).
- Solo pueden ser pagados dividendos con cargo a utilidades obtenidas o reservas
de libre disposicin y las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de
las mismas. Cuando la sociedad no tiene utilidades o cuando su distribucin es
por una cantidad mayor a stas, el reparto conllevara a una devolucin de capital
sin que se haya" observado las normas que regulan el proceso de reduccin de
capital (artculo 40 y numeral 1 del artculo 230 de la LGS). No cabe distribuir las
reservas legales ni tampoco las estatutarias (en este ltimo caso, para proceder a
su distribucin sera necesario previamente modificar el estatuto social).
. No es posible distribuir dividendos cuando se ha perdido una parte del capital, a
menos que el capital sea reintegrado o se reduzca en la cantidad correspondiente
(artculo 40 de la LGS).
. No es factible repartir dividendos cuando el patrimonio neto es inferior al capital
pagado. Si el patrimonio neto es inferior al monto del capital, ello significa que la
sociedad ha perdido una parte de su capital (numeral 1 del artculo 230 de la
LGS).
. No cabe distribuir dividendos con cargo a beneficios no realizados. ste es el
caso, por ejemplo, de los excedentes de revaluacin de activos. La doctrina es
prcticamente unnime al sealar que su reparto nicamente puede producirse
luego que el bien que les dio origen haya sido transferido; es decir, cuando el
beneficio se entienda realizado.
El artculo 9 de la Resolucin del Consejo Normativo de Contabilidad N 012-98EF/93.10 establece que si el excedente de revaluacin ha sido aplicado a cubrir
prdidas, "dicho incremento patrimonial deber ser restituido con la utilidad o
utilidades futuras, hasta su total recuperacin... ". La sociedad no podr acordar la
distribucin de dividendos con utilidades futuras sin antes restituir el excedente
que fue destinado a cubrir prdidas. A esto habra que aadir que dicho monto
restituido solo podr ser objeto de distribucin cuando el bien que gener la
revaluacin sea transferido y el beneficio se haya realizado.
- Las primas de capital solo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya
alcanzado su lmite mximo. Es posible completar el lmite mximo de la reserva
legal con parte de las primas de capital y distribuir el saldo (artculo 233 de la
LGS).
a.
Dividendos a cuenta
quedan reflejadas y permanecen en el balance, hasta que las mismas puedan ser
eliminadas ya sea mediante la utilizacin de reservas, la aplicacin de utilidades
futuras o, eventualmente, a travs de una reduccin de capital.
Mencionbamos anteriormente sobre la conveniencia de que la propuesta de
aplicacin de utilidades que debe formular el Directorio sea una propuesta de
resultados, que englobe las dos situaciones posibles: la positiva y la negativa. En
este ltimo caso -resultado negativo- el directorio tendra que proponer a la junta
de accionistas las acciones a adoptar para absorber las prdidas. Ello, por
supuesto, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 176 de la LGS, segn el cual
el directorio deber convocar de inmediato a la junta general de accionistas si, al
formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un perodo
menor, se aprecia la prdida de la mitad o ms del capital, o si debiera presumirse
la prdida(51).
Segn el artculo 229 de la LGS las prdidas correspondientes a un ejercicio, en
primer trmino, "se compensan con las utilidades o reservas de libre disposicin".
Es decir, con los beneficios que la sociedad ha obtenido con anterioridad y que,
pese a que eran de libre disposicin, no se haban repartido como dividendos
entre sus accionistas. Dichos beneficios no tienen la condicin de reserva
obligatoria, por cuanto no se est frente a una reserva legal -constituida por
mandato legal- ni tampoco ante una reserva establecida por el estatuto o por
acuerdo de la junta de accionistas. Simplemente son utilidades que no se han
distribuido y respecto de las cuales se est a la espera de una decisin por parte
de la junta de accionistas. En caso de que el resultado del ejercicio fuera negativo,
las utilidades de libre disposicin debern ser destinadas a cubrir las prdidas.
Tambin pueden ser utilizados para compensar prdidas, los excedentes de
revaluacin de activos, las primas de emisin y el Resultado por Exposicin a la
Inflacin (REI)(52).
El artculo 229 de la LGS seala que en ausencia de utilidades, o ante la falta de
las "reservas" antes mencionadas, las prdidas se compensan con la reserva
legal, debiendo sta ser repuesta posteriormente.
No existe otra posibilidad de desaparecer las prdidas si no es mediante su
compensacin con las partidas antes mencionadas o a travs de una reduccin de
capital. La reduccin de capital puede ser voluntaria cuando an no se ha
alcanzado el lmite de prdidas a que se refiere el artculo 220 de la LGS y, pese a
ello, se desea absorber las prdidas. En cambio, la reduccin es obligatoria
cuando las prdidas hayan disminuido el capital en ms del cincuenta por ciento y
hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo que la sociedad
cuente con reservas legales o de libre disposicin, o en el supuesto de que los
accionistas realicen nuevos aportes o asuman la prdida (entregando, por
ejemplo, bienes, sin que se proceda a un aumento de capital).
(10) la Seccin Tercera del libro Primero del Cdigo de Comercio (De los libros y
de la Contabilidad de Comercio) establece los libros obligatorios que deben llevar
los comerciantes. El artculo37 contiene las disposiciones que regulan el libro de
inventarios y balances, sealando que se "formar.2 adems anualmente y
extender en el mismo libro, el balance general de sus negocios, con los
pormenores expresados en este artculo...".
Por su parte el articulo 65 de la ley del Impuesto a la Renta (Texto nico aprobado
por el Decreto Supremo N 065-99-EF de 13 de abril de 1999) dispone que las
personas jurdicas estn obligadas a llevar contabilidad completa.
(11) ELIAS, Enrique comenta en su obra (ELIAS. Enrique. Ob. cit. Tomo 1. Pg.
111) sobre los errores formales que existen en la redaccin del primer prrafo del
articulo 40. Uno de ellos es que "en un artculo de la parte general de la Ley,
aplicable a todas las sociedades, no se puede hablar de directorio, pues hay
sociedades que no lo tienen". El doctor Elias seala que el texto propuesto por la
Comisin Reformadora fue modificado en alguna de las etapas de revisin final de
la ley introducindose esa referencia equivocada al directorio.
(12) En las sociedades annimas cerradas cuando se determine la no existencia
de! directorio, todas las funciones establecidas en la LGS para este rgano
societario sern ejercidas por e! gerente general, de acuerdo con e! articulo 247
de ese cuerpo legal.
(13)GARRETA SUCH, Jos Mara. "Introduccin al Derecho Contable". Marcial
Pons. Ediciones jurdicas S.A. Madrid - Espaa, 1994.
(14) El artculo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta seala: "...el ejercicio
gravable comienza el 1 de enero de cada ao y finaliza e/ 31 de diciembre,
debiendo coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio
gravable, sin excepcin",
(15) Segn el articulo 222 de la LOS: la memoria debe contener cuando menos:
1. La indicacin de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio;
2. La existencia de contingencias significativas;
3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio;
4. Cualquier otra informacin rele
(17) Resolucin N103.99.EFI94.10 de 24 de noviembre de 1999, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1999.
(18) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario. Parte
General". Editorial Heliasta. Buenos Aires - Argentina. 1999. Pgs. 15 y 16.
(19) MYER. J.N. "Anlisis de Estados Financieros". Editorial Mundi S.A. Buenos
Aires, 1965. Pgs. 14 y 15.
(20) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit. Pg. 19.
(21) HALPERIN, Isaac. .Sociedades Annimas". Ediciones Desalma. Buenos
Aires, 1975. Pgs. 472 y 473. (22) RUBIO, Jess. Ob. cit. Pg. 378.
(23) GARRETA SUCH, Jos Mara. Ob. cil. Pg. 150.
(24) RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquin. "Tratado de Sociedades Mercantiles".
Editorial Porra S.A. Mxico, 1977. Pg. 307.
(25) VELASCO ALONSO, ngel. "Ley de Sociedades Annimas". Editoriales de
Derechos Reunidos S.A. Madrid, 1974. Pg. 473.
(26) En razn de la autonoma del derecho tributario, el legislador puede
establecer determinados requisitos y condiciones para dar lugar al hecho
imponible, aun cuando ello sea contrario a las normas del derecho civil o
comercial. Desde una perspectiva comercial o civil, una empresa puede vender
bienes a otra en el precio que las partes acuerden. Sin embargo, el articulo 32 de
la Ley del Impuesto a la Renta dispone que toda transferencia de propiedad de
bienes debe efectuarse a "valor de mercado' y si el precio difiere por
sobrevaluacin o subvaluacin, SUNAT debe ajustarlo tanto para el adquirente
como para el transferente. De conformidad con el articulo 19 del Reglamento del
Impuesto a la Renta, ?probado por Decreto Supremo N' 122.94-EF, modificado
por Decreto Supremo N' 1 94.99.EF, tratndose de acciones que no se coticen en
el mercado burstil, el valor de mercado es determinado por valorizacin de parte,
sobre la base del balance de la empresa emisora, formulado a la fecha de la
transferencia o, en su defecto, del inmediato anterior a esa fecha, siempre que
ste no tenga una antigedad mayor a seis meses.
(27) ELIAS. Enrique. Ob. deI. Tomo II. Pgs. 594 y 595.
(28) GARRETA SUCH, Jos Maria. Ob. cit. Pg. 150.
(29) RIPERT Georges. "Tratado Elemental de Derecho Comercial". Tomo II
Tipogrfica Editora Argentina.
Buenos Aires, 1954. Pgs. 500 y 501.
(30) GARRETA SUCH, Jos Mara. Ob. cit. Pg. 169.
(31) El Decreto Supremo N" 194-99-EF. publicado en el Diario Oficial El Peruano
el31 de diciembre de 1999, modific el inciso b) del artculo 22 del Reglamento del
Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N" 122-94-EF.
(32) Decreto Ley N" 21384 de 9 de enero de 1976 :Decreto Ley N 21694 de 16 de
noviembre de 1976, publicados en el Diario Oficial El Peruano el12 de enero y
el17 de noviembre de 1976, respectivamente.
(33) Decreto Legislativo N2 627 de 29 de noviembre de 1990, publicado en el
Diario Oficial S Peruano el 30 de noviembre de 1990.
(34) Decreto Legislativo N2797 de 29 de diciembre de 1995, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1995.
(35) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de abril de 1998.
(36) Los .principios de contabilidad" a que se refiere el artculo 223 han sido
precisados en la Resolucin del Consejo Normativo de Contabilidad N" 013-98EFI93.01 de la manera siguiente:
- El articulo 1 establece que tales principios comprenden, substancialmente, ".. las
Normas Internacionales de Contabilidad (NICs), oficializadas mediante
Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, y las normas establecidas
por organismos de supervisin y control para las entidades de su rea siempre
que se encuentren dentro del Marco Terico en que se apoyan las Normas
Internacionales de Contabilidad".
- Por su parte, el artculo 2 de la misma Resolucin dispone que,
excepcionalmente, en aquellos casos en que determinados
procedimientos
operativos contables no estn normados por el Comit de Normas Internacionales
de Contabilidad (IASC), supletoriamente, se podrn emplear los Principios de
Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamrica (USGMP)".
Anteriormente hemos referido que las Normas Internacionales de Contabilidad
fueron oficializadas en el Per mediante la Resolucin del Consejo Normativo de
Contabilidad N 005-94-EF/93.01 de 30 de marzo de 1994.
obliga a separar el periodo de vida social normal, del periodo, ms o menos largo,
de extincin de esas relaciones sociales con socios y terceros (liquidacin). La
lnea divisoria entre esos periodos se conoce con el nombre de disolucin,
denominacin que si en su origen dejaba traslucir el autntico significado de
desaparicin de la sociedad, en la actualidad no significa otra cosa que el
presupuesto jurdico de esa extincin. Por disolucin de la sociedad annima hay
que entender pues, el efecto de un acto (acuerdo de junta general, resolucin
judicial), o de un hecho jurdico (transcurso del tiempo) que abre el proceso
liquidatorio conducente a la extincin de la sociedad como contrato y como
persona jurdica(1).
La disolucin representa el momento y la causa que suponen el cese de la
actividad ordinaria de la sociedad, la liquidacin la fase dirigida a saldar las
deudas pendientes y a repartir el activo remanente entre los socios y la extincin o
la desaparicin definitiva de la sociedad de la vida econmica y jurdica.
Por el acuerdo de disolucin la sociedad ha decidido y declarado impl citamente
que no continuar con su objeto social, su objeto social ha variado intrnsicamente,
pues los actos de la sociedad estarn destinados a liquidar los activos de la
sociedad y abandonar la actividad econmica que uni a los socios en su aventura
social. Ante esta situacin habra que preguntarse si el acuerdo de disolucin es
un acto constitutivo necesario para producir efectos entre los socios o entre la
sociedad y entre stos, o ms bien la situacin de hecho o confrontacin de la
incursin de una causal de disolucin genera un estatus jurdico, sin necesidad de
declaracin alguna por parte de la asamblea de socios.
En otros trminos, el socio integrante de una sociedad de personas puede
dedicarse a la misma actividad de la sociedad a partir del momento en que la
sociedad haya incurrido en una situacin de hecho que genera su estado de
disolucin, o si dicha situacin debe ser siempre declarada por los socios o por la
autoridad para considerar a la socieda(j en estado de disolucin, a efecto de que
el socio y administrador tenga la libertad de realizar actos que puedan inducir a
calificarlos como de competencia con la sociedad. Desde esta perspectiva habra
que analizar cada una de las causal es contempladas en el artculo 407 de la Ley
General de Sociedades para llegar a la conclusin determinante, as por ejemplo
cuando la ley ha previsto que la disolucin por vencimiento del plazo de duracin,
seala que es de pleno derecho, lo cual no requiere la confirmacin de otro acto
para considerar disuelta la sociedad.
El procedimiento de liquidacin comienza con el nombramiento de los
liquidadores, quienes asumen las facultades de los administradores, directores y
gerentes de la sociedad, pudiendo recaer el cargo en una sola persona o ms de
una siempre que sea nmero impar.
A la luz de la nueva Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809), se ha
respetado el procedimiento liquidatorio del rgimen de las sociedades desde el
momento en que el artculo 26 al referirse a la modalidad de solicitar la situacin
concursal, dispone que el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores "no
procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de deudores
que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin, al amparo de las
disposiciones de la Ley General de Sociedades". y, el artculo 102 nos remite a la
aplicacin de la ley societaria cuando precisa que de haberse producido la
modo, y cabe, asimismo, que se establezca una divisin in natura entre los socios
o la transmisin de la empresa a un tercero o a un socio. Tanto en la fusin como
en la escisin total, no se pasa por el periodo de la disolucin, liquidacin, no se
est ante la alternativa de la terminacin de una actividad, sino ms bien proseguir
con la actividad, a travs de un proceso de reorganizacin societaria; se est ante
el caso de la extincin societaria sin necesidad de acudir a la disolucin y a la
liquidacin. Basta citar los artculos 344 y 367 de la LGS que confirman esta
apreciacin. La fusin como la escisin total excluyen la liquidacin: la extincin de
la sociedad se lleva a cabo de modo diverso, a travs de la transmisin en bloque
de los patrimonios sociales a la nueva sociedad o a la absorbente, y de la
participacin proporcional de los socios en la nueva sociedad o en la absorbente.
Cuando la sociedad se encuentra en liquidacin comprende el inicio de la fase
extintiva de la sociedad, y durante el perodo liquidatorio se atraviesa por una serie
de reformas estructurales internas que permiten acelerar el estado de la
liquidacin; se modifican las estructuras internas de la sociedad, as, los
liquidadores sustituyen a los directores y al gerente de la sociedad, son ellos los
representantes de la sociedad, todo con el propsito de encaminar las acciones
para la extincin de la sociedad, que se lograr con la inscripcin de la extincin
de la sociedad en el Registro de Personas Jurdicas, as lo seala el artculo 421
de la LGS.
Es cuestin de terminologa el determinar si la sociedad se encuentra en "estado
de liquidacin", o en "proceso de liquidacin". El trmino "estado de liquidacin"
nos lleva a la referencia de las condiciones estructurales en que se encuentra la
sociedad, la reglas que debe respetar al identificarse ante terceros, a las
facultades que se les otorga a los liquidadores de la sociedad, quienes de por s
no constituyen un cuerpo colegiado para sus decisiones, ello podr pactarse en la
misma designacin de las personas, todo ello nos lleva a la conclusin de que el
"estado" rene una serie de circunstancias dentro de las cuales se desenvuelve la
sociedad, entre ellas la variacin de su fin y de su objeto social; en el devenir de la
disolucin, la sociedad no tiene el objeto determinado en su estatuto, sino que los
actos de los liquidadores estarn encaminados a la realizacin de los activos de la
sociedad, para hacer pago a los pasivos, y el remanente distribuirlo entre los
socios. Cuando hacemos referencia al trmino "proceso de liquidacin" nos
referimos a la secuencia que debe seguirse por parte de los liquidado res para
tomar posesin del activo social, para cuyo efecto ser necesario realizar un
inventario, y respetar las normas societarias, los acuerdos de junta general de
accionistas, el pacto y el estatuto para proceder a la venta de los activos, pagar los
pasivos y la distribucin del remanente entre los accionistas.
Durante el periodo de liquidacin la sociedad conserva su personera jurdica (art.
413 LGS); es ms, aun cuando se haya declarado judicialmente la nulidad de la
sociedad, la sociedad mantiene su personalidad jurdica solo para los fines de la
liquidacin.
1"- CAUSALES DE Disolucin
al accionista sin derecho a voto, a ste se le debe repartir la cuota del haber social
antes que a los dems accionistas, sta es parte de su preferencial econmica
(art. 97 LGS).
Otras causales que responden a la voluntad de los socios puede concebirse en el
caso de la fusin y escisin, aunque en realidad en estas formas de
reorganizacin societaria, las sociedades no se disuelven ni liquidan, sino tal como
lo seala el artculo 345 al referirse a la fusin seala que no se requiere acordar
la disolucin y no se liquidan la sociedad o sociedades que se extinguen por la
fusin, y en igual sentido se regula la escisin en el artculo 370 de la LGS.
Mediante la fusin y la escisin total, las sociedades no requieren tomar acuerdos
previos de disolucin, pues el acuerdo de fusin y el de escisin conlleva la
extincin de la sociedad fusionada y la escindida.
En el pacto social y en el estatuto se pueden establecer libremente causales de
disolucin. Quizs esta libertad nos llame la atencin en medida que los socios
pueden establecer libremente supuestos a invocarse por los socios o terceros a
efecto de pedir la efectiva disolucin de la sociedad; ya no se trata del acuerdo
voluntario que nace del seno de la junta general de accionistas, sino del supuesto
sealado en el estatuto o en el pacto social, caso en el que cualquier accionista
puede pedir, invocando el estatuto, la disolucin de la sociedad. La causal est
contenida en el inciso 8 del artculo 407 de la LGS que dispone que la sociedad se
disuelve por: "Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto
social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad". El
artculo 409 de la LGS dispone que:
"...el directorio, o cuando ste no exista cualquier socio, administrador o gerente,
convoca para que en un plazo mximo de treinta das se realice una junta general,
a fin de adoptar el acuerdo de disolucin o las medidas que correspondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque
a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley.
De no efectuarse la convocatoria, ella se har por el juez del domicilio social. Si la
junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin o las
medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente
puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad.
Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a las normas del
proceso sumarsimo".
Se requiere entonces que la autoridad judicial declare la disolucin; obsrvese que
en este supuesto, la legitimacin para obrar y pedir la disolucin la otorga la ley al
socio, al administrador o gerente, no as al acreedor o tercero. Nada impide que
aun en este supuesto la junta general debidamente convocada modifique la causal
estatutaria y la deje sin efecto, a fin de continuar con la vida societaria en comn;
supuesto que no ocurre cuando la causal disolutoria es por vencimiento del plazo
de duracin de la sociedad, como veremos ms adelante.
2. Causales legales de disolucin
legislacin no existe norma que prohba la prrroga tcita, sin embargo la norma
societaria'(art. 407 inc a., y arto 436) seala que la disolucin por vencimiento del
plazo opera de pleno derecho, y si bien acepta la prrroga del plazo, sta debe
inscribirse en el Registro antes del vencimiento del plazo; hecho que descarta la
prrroga tcita, pues la prrroga requiere de un acto voluntario derivado de
acuerdo societario, y ese acuerdo no es delegable, solo lo puede adoptar la junta
de accionistas.
b. Conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante un perodo
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo
En el estatuto de la sociedad debe hacerse constar el objeto social, la sociedad
nace para desarrollar el objeto social indicado en su estatuto (inc. 2 arto 55), el
objeto social debe estar detallado (art. 11) al que circunscribe sus actividades. El
objeto social es lo que aglutina a los socios, tan es as que de variar el objeto
social, la ley confiere al socio el derecho de separacin (art. 200). En funcin del
objeto social se podr determinar la necesidad del capital social, y ste es un
elemento importante para el socio, quien al ingresar a la sociedad debe medir sus
recursos a efecto de apreciar si podr hacer frente a los aumentos de capital y
ejercer en tal caso su derecho preferente, aspecto de vital importancia para no
disminuir su participacin en la sociedad.
En ciertos supuestos ser fcil determinar si la empresa para la cual se fij el
objeto social ha terminado. Por ejemplo, ser fcil determinar si la sociedad se
constituy para la explotacin de una concesin determinada, o a la explotacin
de una patente de invencin cuya vida legal puede terminar por causa de
caducidad; pero existen otros supuestos en los cuales la determinacin de la
culminacin del objeto social no es posible realizarla con claridad, sobre todo
cuando la sociedad tiene ms de un objeto social. La ley de sociedades exige que
se precise en forma detallada el objeto social, precisamente para poder determinar
con exactitud el supuesto de conclusin de su objeto cuando fuere el caso.
Esta causal de disolucin no opera automticamente, sino que habr que estar a
lo sealado anteriormente en el artculo 409, o someter la situacin a un acuerdo
de junta general de accionistas para confirmar la situacin; nada impide que la
junta general de accionistas adopte acuerdo modificando el objeto social, en cuyo
caso opera la continuidad de la sociedad en la medida que no haya repartido el
haber social. Se trata entonces de una causa reversible de disolucin.
En lo que se refiere a la imposibilidad manifiesta de realizar el objeto social como
causal de disolucin, la Ley General de Sociedades derogada (Dec. Leg. 311)
estableca como causal la "imposibilidad sobreviniente de realizar el objeto social".
Al respecto habr que tener en cuenta que cuando la imposibilidad derive la ilicitud
del objeto social, estamos ante una causal de nulidad, siendo originaria, en cambio
si la ilicitud sobreviene una vez constituida la sociedad, es una causal de
disolucin. La imposibilidad manifiesta es una precisin legal que colinda con la
clara apreciacin del acto imposible. Debe traducirse pues en la imposibilidad de
realizar el objeto social por verdaderas dificultades y no por aquellas transitorias.
mismas que deben fluir de los estados financieros de la sociedad. Ahora bien, en
esta ocasin habra que determinar qu entendemos por los estados financieros
de la sociedad. Al respecto, la 4i! Disposicin Final de la LGS concibe a los
estados financieros para los efectos de la ley al balance general y al estado de
ganancias y prdidas, dejando de lado otras herramientas que permiten medir la
marcha econmica y financiera de la sociedad. A criterio del Dr. CPC. Julio Panez
Meza (Presidente del Instituto Peruano de Auditora Independiente -IPAI-), el
objetivo de los estados financieros emitidos con propsitos generales es
proporcionar informacin sobre la posicin financiera, el rendimiento y los flujos de
efectivo de una empresa, informacin que es til para una amplia gama de
usuarios, para que tomen decisiones econmicas. Los estados financieros
muestran tambin los resultados del trabajo de la gerencia sobre los recursos que
le han sido confiados. Para alcanzar su objetivo, los estados financieros
proporcionan informacin sobre la empresa respecto a:(a) activos, (b) pasivos., (c)
patrimonio neto, (d) ingresos y gastos, incluyendo ganancias y prdidas; y, (e)
flujos de efectivo.
En el mbito de la Ley General de Sociedades el estado de prdidas y ganancias
y el balance resumen en sentido pertinente la situacin patrimonial de la sociedad,
y se ve all reflejada en dichos instrumentos la utilidad y la prdida. Las prdidas
deben entenderse no solo las referidas a aquellas ocurridas en el ejercicio
inmediato anterior del cual se da cuenta a la junta general, sino de las prdidas
acumuladas, que en su conjunto reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a
la tercera parte del capital pagado. Otro trmino que se debe dilucidar es el
relativo al del patrimonio neto. El patrimonio es el universo de bienes (activos y
pasivos) de propiedad de la sociedad en un momento determinado; dentro de este
concepto se distingue el de patrimonio neto, que es la cifra resultante de restar el
valor de los activos del valor de los pasivos. El capital social representa una cifra
mnima del patrimonio neto que la sociedad declara tener y se compromete a
preservar.
En la medida que la sociedad cuente con el capital social podr desarrollar el
objeto social para el cual se constituy, y adems, dicha cifra constituye una cifra
de retencin y de garanta para los acreedores, quienes confan de buena fe en su
integridad. Cuado se pierde el capital social totalmente, o cuando ste se ve
disminuido con las prdidas de la sociedad a cifra inferior a la sealada en la ley,
se incurre en causal de disolucin. Nos queda entonces preguntamos cun ciertas
con estas afirmaciones sobre la existencia del capital social, cuando ao a ao se
han venido promulgando a efecto de dejar en suspenso esta causal de disolucin,
hecho que permitira la negacin propia de la existencia de un capital social para
el ejercicio de las actividades societarias. Por otro lado, cuando se trata de las
sociedades colectivas, aquellas en que la responsabilidad del socio es ilimitada, el
capital social no es relevante para el acreedor, pues ve en el socio a su principal
deudor subsidiario, ilimitado y solidario; caso en el que la cifra capital social puede
no ser determinante para el negocio social, dado que ste puede llevarse a cabo
con cargo a los prstamos del mismo accionista.
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital
social pagado.
El deudor expresar su peticin de llevar a cabo una reestructuracin patrimonial o
una de disolucin y liquidacin, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente; si
solicita la reestructuracin patrimonial, el deudor deber acreditar que sus
prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital
social pagado. De no encontrarse en dicho supuesto solo podr solicitar su
disolucin y liquidacin. Si el deudor solicita su acogimiento al procedimiento
concursal ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene
prdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social,
solo podr plantear su disolucin y liquidacin.
Los acreedores pueden solicitar la disolucin de la sociedad, con lo cual se
ingresa al estado de la liquidacin societaria; a diferencia de la disolucin y
liquidacin adoptada segn la ley de sociedades, en la disolucin impuesta por los
acreedores a la sociedad son stos los que toman el acuerdo a fin de declarar en
disolucin a la sociedad, nombrando de inmediato a una entidad liquidadora que
se encargar de la liquidacin, clasificacin y pago de las deudas. Siempre la
disolucin y liquidacin es un paso previo a la situacin de la declaratoria de
quiebra. Desde el ngulo de la ley general del sistema concursal, el acreedor
puede solicitar la situacin de concursado del deudor, para ello deber acreditar
deudas exigibles por un importe equivalente a 50 unidades impositivas tributarias
(en la fecha SI. 155,000.00); el deudor deber pronunciarse sobre dicha exigencia
y ante la negativa injustificada, la Comisin de Procedimientos Concursales
declarar la situacin de concursado, ordenando la publicidad del procedimiento,
en tal caso, los acreedores tendrn que hacer~ se presentes con sus crditos a
ser reconocidos, y ellos en junta de acreedores deciden el futuro de la sociedad.
Los acreedores en junta sustituyen la voluntad que corresponde a la junta de
accionistas, y deciden sobre la disolucin de la sociedad. El artculo 26.3 de la
LGSC establece que "no procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario
respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin, al
amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades".
Cuando se llega a la disolucin y liquidacin por la va concursal como resultado
de un proceso judicial (art. 703 del CPC)(21), el juez ordena al deudor que seale
bien libre de carga o gravamen para ser ejecutado forzosamente; ante la negativa
o falta de designio, el juez ejecutar el apercibimiento de declararlo en disolucin y
en liquidacin y remitir todo lo actuado judicialmente al rgano administrativo
pertinente, a efecto que se reinserte en el proceso concursal. En tal caso, se harn
las publicaciones de la declaracin del concurso del deudor y se requerir a los
acreedores presenten sus acreencias para acreditarlos ante la junta de
acreedores, cuyo convocatoria y acuerdo ser la disolucin y liquidacin de la
sociedad.
En lo que se refiere a la incompatibilidad decretada por el artculo 26.3 antes
citado tenemos que la peticin de reestructuracin, de disolucin y liquidacin no
procede, respecto de la sociedad que haya iniciado su proceso de liquidacin al
amparo de la Ley General de Sociedades; en efecto, el artculo 417 de la LGS
subsidiarias de las empresas del sistema financiero al amparo del inciso 3 del
artculo 36.
No obstante esta causal propia referida al nmero de socios, habr que hacer
referencia a la causal especial respecto a la calidad del socio en las sociedades
comanditarias, en las que no obstante existir pluralidad de socios, incurre en
causal de disolucin si dentro del grupo de socios ha desaparecido alguno de los
grupos de socios, sean los comanditarios o lo colectivos, es decir, los que tienen a
su cargo la administracin de la sociedad y responden en forma ilimitada y
solidaria por las deudas de la sociedad, o los que solo se han limitado al aporte de
capital social. El artculo 408 de la LGS precisa que "La sociedad en comandita
simple se disuelve tambin cuando no queda ningn socio comanditario o ningn
socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el
socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios comanditarios
nombran un administrador provisional para el cumplimiento de los actos de
administracin ordinaria durante el perodo referido en el prrafo anterior. El
administrador provisional no asume la calidad de socio colectivo...".
g. Resolucin adoptada por la Corte Suprema conforme al artculo 410
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 410 de la LGS el Poder Ejecutivo,
mediante resolucin suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, solicitar a la Corte Suprema la disolucin de sociedades cuyos fines o
actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la
disolucin o subsistencia de la sociedad.
De acuerdo a lo sealado puede suceder que la sociedad se haya constituido para
desarrollar un objeto lcito al momento de su constitucin, pero que deviene en
ilcito, en tal caso no estamos ante un caso de nulidad, puesto que la sociedad se
constituy de acuerdo a ley, sino que su objeto ha devenido en ilcito por lo que
procede su disolucin, en la medida que dicho objeto atente contra el orden
pblico y las buenas costumbres.
Producida la resolucin de disolucin y salvo que la Corte haya dispuesto otra
cosa, el directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad,
convocan a la junta general para que dentro de los diez das designe a los
liquidadores y se d inicio al proceso de liquidacin. Si la convocatoria no se
realiza o si la junta general no se rene o no adopta Ios acuerdos que le
competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede
social que designe a los liquidadores y d inicio al proceso de liquidacin, por el
proceso sumarsimo.
La peticin de disolucin contemplada en el artculo 410 de la LGS es totalmente
distinta a la regulada en el artculo 409 de la misma ley. El primer supuesto es
pertinente para el caso erI que el objeto social sea ilcito, en tanto que en el
supuesto del artculo 409, se regula la peticin que tiene todo socio o acreedor de
pedir que el juez declare la disolucin judicialmente en tanto la sociedad ha
incurrido en una de las causales de disolucin. En cuanto al socio, tiene derecho a
previsto en la ley". Por otro lado, el numeral 26.3 de la LGSC dispone que "no
procede promover el procedimiento concursal ordinario respecto de deudores que
se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin, al amparo de las
disposiciones de la Ley General de Sociedades". De esta manera se ha dejado
claramente establecido que iniciado un procedimiento liquidatorio privativo al
amparo de la ley general de sociedades, ya no ser posible retrotraer los efectos
del acuerdo societario de liquidacin, salvo que ello responda a una voluntad
societaria, que solo ser permitida si no se ha iniciado el reparto del haber social,
de lo contrario, como sealamos anteriormente, la situacin es irreversible, y si
durante el proceso liquidatorio societario se produce o conforma la insuficiencia
patrimonial, corresponde al juez declarar la quiebra, sin necesidad de recurrir a las
autoridades del lNDECOPI para la convocatoria de acreedores.
Desde el punto de vista de la ley concursal se explica dicha situacin en el ahorro
del costo de transaccin, ante la falta de recursos, no tiene sentido cargar todo un
procedimiento concursal a una empresa que no cuenta con los recursos para
pagar a sus acreedores ni asumir los gastos de dicha liquidacin administrativa.
En tal sentido se ha pronunciado la exposicin de motivos relativa al artculo 26 de
la Ley N 27809 cuando se fundamenta en que "puede resultar ms eficaz y
menos onerosa que el uso del concurso (sobre todo partiendo del nmero de
acreedores y activos que pudiera tener la empresa deudora) por lo que no debe
limitarse esta opcin sino, por el contrario, apoyarla cuando su uso sea ms
eficiente". En igual sentido se fundamenta el artculo 102, cuando en la exposicin
de motivos de la ley concursal se seala que "la precisin de la ley respecto a que
puedan utilizarse las normas concursa les para iniciar la quiebra, luego de la
extincin del patrimonio de la empresa sometida a una liquidacin al amparo de la
Ley General de Sociedades, reduce costos a las partes ya que se ha eliminado el
supuesto que los liquidadores se encuentren administrando procedimientos
liquidatorios bajo el amparo del cuerpo legal antes mencionado, tengan que
necesariamente iniciar procedimientos concursales antes de iniciar el
procedimiento de quiebra. De esta manera se reduce tiempo y por tanto costos
que generaran tener obligatoriamente que pasar por un procedimiento concursal
antes de llegar a obtener el auto de quiebra en sociedades cuyas liquidaciones se
han visto regidas por la Ley General de Sociedades.
VII. DESIGNACiN DEL LlQUIDADOR
Los liquidadores tienen a su cargo el proceso de la liquidacin de la sociedad. Con
el acuerdo de disolucin cesa la representacin de los directores, administradores,
gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones
que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios
entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Conforme al artculo 416 de la LGS corresponde a los liquidadores la
representacin de la sociedad en liquidacin y su administracin para liquidarla.
Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, stos ejercen la
representacin procesal de la sociedad, las facultades generales y especiales
previstas por las normas procesales. Para el ejercicio de la representacin
aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad
annima"; de lo cual se colige que las normas aplicables a los liquidadores son las
pertinentes a la limitacin para su nombramiento, mas no en cuanto a sus
facultades. Y, cuando la ley regula la representacin procesal el artculo 416
dispone que "...por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, stos
ejercen la representacin procesal de la sociedad, con las facultades generales y
especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican
las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el
pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los
acuerdos de la junta general", quedando en manos de los socios la determinacin
de las facultades especiales para los liquidadores a tenor de lo sealado en el
primer prrafo del mismo artculo 416 cuando acota que "corresponde a los
liquidadores la representacin de la sociedad en liquidacin y su administracin
para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que
establezcan la ley, el-estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas
inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general".
La designacin del liquidador o liquidadores por el juez, es una premisa
contemplada en la ley en el artculo 414(30), que guarda coherencia con el artculo
410 que seala que en el supuesto que el Poder Ejecutivo interfiera en la
disolucin y liquidacin de la sociedad, al desarrollar actividades contra la ley y las
buenas costumbres; en tal supuesti, la ley contempla la posibilidad de que sea el
juez, en caso extremo, quien designe a los liquidadores. La ley no contempla otro
supuesto de intervencin del juez para la designacin de liquidadores. Sin
embargo puede darse el caso de que los liquidadores no acepten el cargo, lo cual
obliga al directorio y al gerente a convocar a junta para la designacin de
directores; pero en el supuesto de la disolucin de pleno derecho habra que
estarse a las circunstancias, y en este sentido es vlido el comentario de Emilio
Beltrn(31), al sealar que si se produce la disolucin de la sociedad y no es
posible proceder a la designacin voluntaria de los liquidadores, sea por abandono
de los rganos sociales, sea por su misma paralizacin, y si la misma ley legitima,
en su caso, a cualquier interesado para solicitar la disolucin judicial de la
sociedad y a exigir eventualmente la responsabilidad de los administradores en el
supuesto de incumplimiento de la obligacin de convocar la junta para el acuerdo
de disolucin o de solicitar la disolucin judicial, no parece lgico pensar que el
legislador que ha querido facilitar la disolucin de la sociedad por esa va judicial
niegue la posibilidad de que el propio juez designe a los liquidado res cuando la
sociedad no proceda a su nombramiento. La ley no puede querer la disolucin
-facilitando la disolucin judicial como ltima solucin- cuando se produce una
causa legtima y rechazar a la vez la designacin judicial de los liquidadores
cuando se sabe que una conducta pasiva de la sociedad en este punto dara al
traste con la disolucin y liquidacin de la sociedad. Amparando este criterio nada
impide recurrir al Juzgado a solicitar la designacin de los liquidadores de una
sociedad en la cual los designados no asumen el cargo, o producida una
disolucin de pleno derecho es necesario designar a los liquidadores, en la
medida que no estn nombrados o designados en el estatuto. No estar de ms
subrayar que, en todo caso, la designacin judicial de los liquidadores solo
En cuanto al nmero de liquidadores la ley seala que debe ser impar (art. 414), lo
cual parece establecer una presuncin en favor de la necesidad de que los
liquidado res acten conjuntamente, en forma colegiada, constituyendo un rgano
colectivo de liquidacin que decida las cuestiones por mayora. Parece lgico, en
efecto, aplicar a los administradores el principio general segn el cual cuando el
directorio de la sociedad se confa conjuntamente a ms de dos personas, y stas
constituyen el rgano colegiado cuyas decisiones se adoptan por mayora, lo cual
sera de aplicacin en el supuesto de que siendo plural el nmero de liquidado res,
las facultades de liquidacin no se hayan conferido solidariamente a los distintos
liquidadores, en cuyo caso cada uno de ellos podra actuar con absoluta
independencia de los dems. La actuacin solidaria de los liquidado res puede ser
establecida lo mismo por los estatutos que por acuerdo de la junta general en que
se haga su designacin.
Aunque la ley habla siempre de los liquidadores, no debe entenderse que el
nmero habr de ser necesariamente plural. La exigencia legal de nmero impar
se cumple en el supuesto de liquidador nico. Las funciones de liquidacin se
pueden encargar a una sola persona. El hecho de nombrar un solo liquidador no
contradice la exigencia legal de que el nmero de los liquidadores sea siempre
impar, pues la unidad se encuentra comprendida dentro de esta categora
matemtica.
La designacin del liquidador dentro de Ley General del Sistema Concursal es una
atribucin que compete a los acreedores, en la medida que la sociedad se
encuentra en situacin de concursada. Si la junta de acreedores decide la
disolucin y liquidacin de una persona jurdica, sta no podr continuar
desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripcin del
convenio de liquidacin, con la entidad designada para que cumpla las funciones
de liquidadora. De conformidad con el artculo 74.3 solo se podr nombrar a una
entidad o persona que tenga registro vigente como liquidador.
--------------------------------------------------------------------------------(1) BELTRN, Emilio. "La disolucin de la sociedad annima". Ed. Civitas,
Madrid, 1997. Pgs. 21-24.
(2) MANTILLA MOLlNA, Roberto L. "Derecho Mercantil". Ed. Porrua. Mxico,
1977.
(3) MACEDO HERNNDEZ, Hctor. "Ley General de Sociedades Mercantiles..
Ed. Crdenas. Mxico, 1984. Pg. 241.
(4) Articulo 6. Personalidad Jurdica
"La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y
la mantiene basta que se inscribe su extincin".
(5) Artculo 413. Disposiciones generales
"Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurdica mientras dura el proceso
de liquidacin y hasta que se inscriba la extincin en el Registro..:.
(6) Artculo 421. Extincin de la sociedad.
"Una vez efectuada la distribucin del haber social la extincin de la sociedad se
inscribe en el Registro.
l. INTRODUCCiN
Las modificaciones e innovaciones introducidas en materia de reorganizacin de
sociedades constituyen uno de los mayores aportes de la nueva Ley General de
Sociedades -aprobada por Ley N2 26887, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 9 de diciembre de 1997, en adelante, LGS- al ordenamiento societario nacional.
Ms aun, la regulacin integral de figuras como la transformacin, fusin, escisin
y otras formas de reorganizacin, trasciende el mbito meramente jurdico y pasa
a constituirse en una herramienta fundamental en los procesos de concentracin,
desconcentracin o especializacin empresarial.
Los tiempos modernos exigen que las empresas se vayan adaptando a los
cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez ms integrado y
global. La dinmica de las operaciones productivas y comerciales demanda un alto
grado de competitividad y eficiencia por parte de los agentes econmicos que
participan en un sector determinado. Es as que las empresas que no logran
adecuarse al ritmo que impone la competencia econmica pueden verse obligadas
a salir del mercado.
En vista que la evolucin y los cambios que se presentan casi a diario afectan de
manera diversa y desigual a las organizaciones empresariales que se
desenvuelven en la economa, sern tambin distintas las frmulas o alternativas
que se adopten con el fin de conducir a la empresa hacia un mximo de eficiencia
posible.
Una de estas frmulas es la concentracin empresarial que se presenta como un
fenmeno que permite a las empresas coordinar, colaborar y diversificar sus
inversiones en las ms distintas formas. La concentracin se presenta, en un
primer momento, como un fenmeno de ampliacin de la dimensin de la empresa
a travs de la agrupacin de organizaciones de la misma naturaleza
(concentracin horizontal). Sin embargo, tambin puede darse en los casos de
reunin de empresas cuyo objeto o actividades se complementan entre s, a
efectos de originar una cadena productiva (concentracin vertical). Finalmente, la
concentracin tambin puede darse a travs de la agrupacin, bajo la misma
sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolucin de todas
menos una (que absorbe a las restantes)."(1). En el mismo sentido, Rodriga Ura,
menciona que "estamos ante una operacin jurdica afectante a dos o ms
sociedades, que conduce a la extincin de todas o algunas de ellas y a la
integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya
preexistente o de nueva creacin" (2).
Gmez Porra, advirtiendo previamente que la fusin puede entenderse en un
plano econmico y en otro jurdico, define a la fusin como una institucin "en
virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural, se
produce la unificacin de dos o ms sociedades, que se extinguen sin previa
liquidacin, en una nica sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que
subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creacin, cuyo patrimonio y
cuerpo social estar formado por los patrimonios ntegrosactivo y pasivo- y por los
socios de todas las sociedades intervinientes, convirtindose la sociedad
resultante en sucesora a ttulo universal de las sociedades que se extinguen" (3).
Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de
Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusin constituyen un importante
avance tanto a nivel cuantitativo como en trminos cualitativos, con respecto a la
regulacin que exista en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo
ALGS- vigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusin
de una manera integral y sistemtica -tal como lo hace la nueva norma- dejando
muchos vacos que en la prctica generaban inseguridad jurdica respecto de los
alcances de este tipo de reorganizacin societaria. Ello no solo obedeca a los
escasos cinco artculos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de
nuestro anlisis, sino tambin a la exclusin de temas que hoy se presentan como
fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusin.
Empezaremos nuestro anlisis citando el artculo 344 de la LGS, que regula el
concepto y las formas que puede adoptar una fusin:
"Artculo 344.- Concepto y formas de fusin
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo
los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes
formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a
la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La
sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por
la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso".
terminologa introducida por la LGS, la cual, por lo dems, cuenta tambin con el
respaldo de la doctrina.
Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusin son de carcter
bsicamente formal(11) y no impiden efectuar una caracteriiacin general de la
figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres esenciales.
Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de
una misma calificacin jurdica, la de fusin, sino que tanto en la fusin por
constitucin como en la fusin por absorcin concurren las mismas caractersticas
esenciales, que permiten la construccin de un concepto unitario de fusin"(12).
3. Caracteres esenciales de la fusin
Si bien actualmente en doctrina no se generan mayores discusiones respecto al
concepto y a las formas de la fusin, s podemos encontrar diferencias al momento
de la enumeracin de lo que algunos autores llaman elementos o caracteres
esenciales de la fusin.
En opinin de Jess Rubio, son tres los elementos fundamentales que
caracterizan a la fusin: la disolucin al menos de una sociedad, la transmisin en
bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesin universal) yel paso
directo de los socios de las fusionadas a la fusionante"(13), Para Otaegui, en
cambio, la fusin presenta cinco notas esenciales que la diferencian de otros
procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas caractersticas
son: i) la unificacin de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un
convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del
compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes,
sino que tambin se extienden sobre los socios de las mismas, proyectndose
adems sobre los terceros acreedores de las sociedades; ii) la agrupacin de los
socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada; iii) la
disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y de todas las
sociedades absorbidas en la absorcin; iv) la ausencia de liquidacin; y v) la
transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas
a la sociedad fusionada(14).
En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elas identifica cinco caractersticas
esenciales de una fusin, a saber: i) la transmisin en bloque y a ttulo universalde
los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen; ii) la creacin, derivada
de la fusin, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es
enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las sociedades que
participan en la fusin; iii) la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
absorbidas o incorporadas; iv) la compenetracin o agrupacin de los socios y las
relaciones jurdicas de todas las sociedades que intervienen en la fusin, salvo
algunos supuestos excepcionales; y v) la variacin de la cifra del capital de la
sociedad absorbente o incorporante, exceptuando algunos casos especiales(15).
Hernndez Gazzo, por su parte, considera que la fusin presenta cuatro aspectos
esenciales: una unin de sociedades (pues toda fusin supone la unin de dos o
ms sociedades, ya sea una unin por incorporacin o una por constitucin), unin
de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes
se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), unin de socios
(dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios
de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recin
constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separacin por
parte de los socios) y extincin de sociedades (porque por lo menos una sociedad
deja de existir en una fusin por incorporacin y dos en una fusin por
constitucin, es decir, toda fusin acarrea necesariamente una extincin de
sociedades)(16)".
Como puede apreciarse, si bien es cierto los autores pueden diferir respecto del
nmero de elementos esenciales que atribuyen a la fusin, sealan bsicamente
cuatro caracteres principales, que pasamos a sealar:
3.1. Unin de sociedades
Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura que analizamos, su primera
caracterstica esencial resulta obvia: la fusin consiste bsicamente en una forma
de concentracin empresarial que se realiza mediante la reunin de dos o ms
sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en
la LGS.
Respecto a este tema, se discute a nivel doctrina si la fusin supone la creacin
de un ente social nuevo y distinto a las sociedades participantes o si las
sociedades creadas o absorbidas subsisten como realidad empresarial luego de la
entrada en vigencia del acuerdo de fusin(17).
Si bien coincidimos con Elas en que la fusin supone una mutacin integral en la
estructura de la sociedad resultante(18) la cual se presenta notoriamente distinta
de lo que era antes del acuerdo-, no podemos afirmar que todos los casos de
fusin den lugar a un "organismo social enteramente nuevo" como resultado de la
unificacin de las relaciones jurdicas, patrimonios, actividades y socios de las
personas jurdicas participantes de la fusin.
Ciertamente, en el caso de la fusin por incorporacin podemos hablar de la
creacin de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron
precisamente para constituir un nico ente social que agrupe sus patrimonios; sin
embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la fusin por absorcin, en la cual
una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que, por el
contrario, conserva su personalidad jurdica para recibir el patrimonio que le
transfieren las sociedades extinguidas. En este caso, consideramos que no nos
encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que ms bien se trata de un
ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para
patrimonio debe tener siempre un titular, la ley establece las normas que regulan
lo que sucede con los bienes del causante una vez que ste fallece.
En el caso de la desaparicin de las personas jurdicas sucede algo similar. La
LGS establece reglas claras respecto al destino del patrimonio de las sociedades
que se extinguen. As, las normas de la LGS referidas a la liquidacin de
sociedades(20) contienen las pautas que se deben observar para la realizacin del
patrimonio social, como etapa previa a la extincin de la persona jurdica.
Ciertamente, antes de la extincin de la sociedad, el liquidador deber efectuar
todas las gestiones y celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios
para que la sociedad cumpla con las obligaciones que mantiene frente a sus
acreedores -y que debe efectuarse con los bienes o derechos que integran el
patrimonio social-. Solo en la medida que exista un remanente luego de efectuado
el pago de todas las obligaciones con terceros, dicho haber social se repartir
entre los socios. Cuando la sociedad se extingue, entonces, todos los activos y
pasivos que formaban parte de su patrimonio deben haber sido transferidos a
terceros -ya sea durante el proceso de liquidacin o en la distribucin del haber
social-, dado que la extincin importa la prdida de la calidad de sujeto de derecho
que tena la sociedad y un ente que no es sujeto de derecho no puede ser titular
de patrimonio alguno.
En un proceso de fusin, no existe la necesidad de que la sociedad que se
extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a
terceros, puesto que el ntegro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte
de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusin implica que todos los
derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas
se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, segn sea el caso,
de forma automtica y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al
acuerdo de fusin.
Una de las principales ventajas de la transferencia en bloque y a ttulo universal
que se da en la fusin radica en la simplificacin del proceso de transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de las sociedades
que se extinguen, puesto que la referida transferencia hacia la sociedad fusionada
se produce con la sola entrada en vigencia del acuerdo de fusin y sin necesidad
de celebrar actos jurdicos adicionales para que el patrimonio cambie de titular.
As, "El principio de la transmisin universal ipso iure facilita eficazmente el
traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes,
derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad extinguida se
transmitan uno actu. Si no se acciona este principio. habra que adoptar el lento y
dispendioso procedimiento de componer la transmisin patrimonial en los
singulares negocios jurdicos idneos para la transmisin de los distintos
elementos del patrimonio (la compraventa, la cesin de crditos, el endoso, etc.), y
con ello las posibilidades prcticas de la fusin quedaran sumamente
disminuidas" (21).
incorporante o absorbente, aun cuando stos no aparezcan en la escritura pblica
de fusin(24). En caso el instrumento pblico incluya los datos registrales de los
informan la cifra del capital social(42) o en palabras de Garca Cruces "la funcin
econmica que ha de cumplir el aumento de capital de carcter efectivon(43).
Siguiendo a Garca Cruces "La funcin de la ampliacin del capital con nuevas
aportaciones radica en hacer llegar a la sociedad nuevos recursos econmicos. En
tal situacin, permitir la autosuscripcin de las nuevas acciones emitidas
conllevara una contradiccin con la finalidad atendida por el legislador (44).
En efecto, el principio de realidad del capital social radica en que exista una
verdadera aportacin de los socios que sustente la conformacin -en el caso de la
constitucin- o el aumento de la cifra del capital social. Y, el principio de integridad
responde a la necesidad de que exista un compromiso real de aporte, que las
acciones que se emitan se encuentren ntegramente comprometidas. En tal
sentido, la adquisicin originaria de acciones o autosuscripcin de acciones
rompera toda la lgica de estos principios, en la medida que el aumento de capital
que pudiera darse emitindose acciones en favor de la propia sociedad no tendra
un correspondiente aporte que permita incrementar el patrimonio social. A
diferencia de lo que ocurre en la adquisicin derivativa de acciones, no habra un
aporte externo que justifique el aumento, "en la autosuscripcin siempre sera la
propia sociedad quien emite y libera los valores autosuscritos" (45).
En el caso en concreto de una fusin en la cual la sociedad absorbente es
propietaria del ntegro de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida
se aplica la misma lgica. El hecho de que la sociedad absorbente sea titular de la
totalidad de acciones o participaciones de la sociedad absorbida implica que el
patrimonio de la sociedad absorbente ya refleja el patrimonio de la sociedad
absorbida, a travs de las acciones que la sociedad absorbente mantiene en esta
ltima. Por lo tanto, un aumento de capital en la absorbente y la emisin de
acciones nuevas como consecuencia de la transferencia del patrimonio de la
sociedad absorbida no hara ms que crear un capital ficticio y emitir acciones sin
un real aporte. La sociedad absorbente, en realidad, ya era duea del patrimonio
de la absorbida.
Regresando al tema de la continuidad de las relaciones sociales, debemos sealar
que el hecho que no corresponda la entrega de acciones en este supuesto, no
afecta la caracterstica esencial de la continuidad de las relaciones sociales, todo
lo contrario, creemos que tal continuidad se da aun cuando no haya dicha entrega,
pues era la propia sociedad absorbente la que dominaba totalmente a la sociedad
absorbida.
Desde nuestro punto de vista, este es uno de los supuestos ms claros en los que
a pesar que no existe entrega de acciones a los socios de la o" las sociedades
que se extinguen, nos encontramos ante una verdadera fusin.
As lo reconoce tambin nuestra LGS al calificar como fusin, en el artculo 363, el
caso en que la sociedad absorbente sea propietaria de todas las acciones o
participaciones de las sociedades absorbidas -fusin simple en los trminos de la
LGS- y al sealar que en este supuesto no es necesario el cumplimiento de los
requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5) Y 6) del artculo 347. Dichos incisos
estn referidos a la informacin que debe contener el proyecto de fusin en cuanto
al canje de acciones o participaciones que se produce como consecuencia de una
fusin, as como al aumento del capital social que normalmente se da en la
sociedad resultante.
Entonces, al sealar la LGS que no es necesario el cumplimiento de los requisitos
establecidos en dichos incisos para el caso de la fusin simple eStc reconociendo
que en este supuesto no cabe la entrega de acciones o participaciones de la
sociedad resultante ni, como veremos ms adelante, el aumento del capital social
en aqulla.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que lo propio hubiera sido que la LGS
seale la causa y no solamente el efecto. Es decir, creemos que se debi indicar
expresamente que en la fusin simple no procede la entrega de acciones de la
sociedad resultante ni el aumento de capital en esta ltima, antes de sealar que
no es necesario cumplir con los requisitos previstos en los incisos 3), 4), 5) Y 6)
del artculo 347, pues aqulla es la razn por la que no es necesario cumplir con
dichos requisitos. Es ms, si se hubiera incorporado una disposicin como la
propuesta ya no hubiera sido necesario precisar la no aplicacin de los incisos 3),
4), 5) Y 6) del artculo 347 en el caso de la fusin simple, pues hubiera sido una
consecuencia lgica de lo primero.
b. Cuando la sociedad absorbente es titular de parte de las acciones o
participaciones de la sociedad absorbida
Cuando la sociedad absorbente no posee todas las acciones o participaciones de
la sociedad extinguida pero s una parte de ellas tampoco procede la entrega de
acciones o participaciones de la sociedad resultante a ella misma, por la parte de
acciones o participaciones que tiene en las sociedades extinguidas, bajo el mismo
fundamento sealado para el caso mencionado en el literal anterior.
Obviamente. la limitacin de la entrega de acciones o participaciones de la
sociedad resultante slo la alcanzara a ella misma y no al resto de accionistas o
socios de la sociedad absorbida, quienes s recibiran acciones de la sociedad
resultante en funcin a la relacin de canje que se determine.
c. Cuando el Datrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o
negativo
La pregunta que surge de manera inmediata en este supuesto es a quin le
interesara adquirir por fusin una sociedad cuyo patrimonio neto es cero o
negativo cuando por la fusin, la sociedad absorbente o nueva adquirira el ntegro
de ese pasivo? No hay razn para pensar que la absorcin de sociedades con
patrimonio neto negativo carezca de inters.
Definitivamente, pueden existir ocasiones en las que sea conveniente para una
sociedad absorber a otra a pesar de su patrimonio negativo, en atencin, por
ejemplo, a su localizacin estratgica, al prestigio o goodwill ganado en el
mercado, al posicionamiento de sus marcas o, inclusive, para evitar que un
competidor pudiera adquirir dicha empresa. Finalmente, sea cual fuere la decisin,
60%. En el supuesto de que "O S.A." absorbiera por fusin a "X S.A." el capital
social de "O S.A." solo podra aumentarse en S/.600.00 y emitir 600 acciones
(asumiendo que el valor nominal de cada accin es de un nuevo sol) a favor de las
dos personas naturales que conforman el resto del accionariado de "X S.A.". La
razn ya la hemos sealado al comentar el literal anterior, la sociedad no puede
emitir acciones para ella misma.
Al igual que en el literal anterior, y siguiendo con el ejemplo planteado, las
acciones emitidas por "X S.A." en poder de "O S.A." son canceladas, como
consecuencia de la absorcin del patrimonio ntegro de X S.A. y de la extincin de
esta ltima con motivo de la fusin.
c. Cuando el patrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o
negativo.
Si bien como hemos sealado puede existir inters en absorber una sociedad con
patrimonio neto igualo cero o negativo, en este caso no procede el aumento del
capital social de la sociedad absorbente, en el valor neto del patrimonio de la
sociedad absorbida. Lo mismo ocurre en el caso de la fusin por incorporacin; el
capital de la nueva sociedad que se constituye con motivo de la fusin no puede
conformarse con el valor del patrimonio neto de la sociedad
- Incorporada, si ste fuera cero o negativo.
El fundamento para afirmar lo anterior, por el lado de la sociedad absorbente, es
que si el patrimonio neto de la sociedad absorbida es negativo, entonces su
transferencia a la sociedad absorbente no va a generar un aumento en el
patrimonio de sta, sino ms bien una disminucin de dicho patrimonio, por lo
tanto, no habra justificacin alguna para proceder a un aumento de capital social
como consecuencia de dicha transferencia patrimonial. Desde otro punto de vista,
podramos afirmar que admitir la posibilidad del aumento de capital en la
absorbente o la conformacin del capital de la incorporante, como consecuencia
de la transferencia de un patrimonio negativo con motivo de una fusin, podra
incentivar la creacin de capitales ficticios, atentando contra los principios de
integridad y realidad que informan la cifra del capital social.
Bajo la misma lgica, si dos sociedades son absorbidas por fusin y una de ellas
tuviera patrimonio neto negativo, la sociedad absorbente solo debera aumentar su
capital si la suma de ambos patrimonios diera lugar a un valor neto positivo, y solo
debiera aumentarlo en dicho valor.
d. Otros supuestos especiales.
Un supuesto en el que la sociedad absorbente no necesariamente aumenta su
capital social es cuando tiene acciones en cartera en un nmero suficiente para
entregar dichas acciones a los accionistas de la sociedad absorbida. En efecto, en
este supuesto, la sociedad absorbente podr optar entre aumentar el capital social
y emitir nuevas acciones para entregrselas a dichos accionistas, o proceder a la
entrega de las acciones que mantiene en cartera sin necesidad de aumentar su
capital social.
Antes de pasar a analizar los literales citados debemos advertir que ambos utilizan
el trmino "bloque patrimonial" para referirse al patrimonio que se transfiere a la
sociedad absorbente con motivo de la fusin, lo cual no es correcto. Lo que se
transfiere en la fusin no es un bloque patrimonial, como socurre en la escisin,
sino los patrimonios ntegros de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn
el tipo de fusin de que se trate, el conjunto de todos los activos y los pasivos de
las sociedades que se extinguen por fusin. Por lo tanto, deberamos entender
que cuando en los artculos citados, el RRS se refiere al trmino "bloque
patrimonial", quiso referirse al patrimonio neto de las sociedades que se extinguen
por fusin.
En relacin con lo dispuesto por el literal c) del artculo 119 del RRS, debemos
sealar que si bien esta norma regula, al menos parcialmente, los efectos en la
cifra del capital social de la sociedad resultante, consideramos que puede causar
confusin sobre la necesidad de aumentar el capital social en la sociedad
absorbente con motivo de la fusin.
En efecto, del texto del primer prrafo del literal c) se podra deducir que si el
patrimonio neto de la sociedad absorbida es positivo, debe aumentarse el capital
social de la sociedad absorbente y el monto del aumento debe constar
expresamente en la escritura pblica de constitucin. Sin embargo, de ser as,
que ocurrira en el caso de que a pesar de que el patrimonio neto de la sociedad
absorbida sea positivo, sta tenga como accionista principal o quizs como nica
accionista a la sociedad absorbente? Acaso tambin tendra que aumentarse el
capital de la sociedad absorbente? Asimismo, por qu el Reglamento obligara a
aumentar el capital social de la sociedad absorbente si los accionistas o socios no
quisieran que ese aumento se realice, sino ms bien pretendieran aumentar el
valor nominal de las acciones existentes?
As, puede haber otros ejemplos en los que no necesariamente se debe aumentar
la cifra del capital social de la sociedad absorbente aun cuando el patrimonio neto
de la sociedad absorbida sea positivo.
Por lo tanto, consideramos que el primer prrafo del literal c) debe ser entendido
para aquellos casos en los que las sociedades absorbidas tienen patrimonio neto
positivo y la junta o asamblea de la sociedad absorbente decide aumentar el
capital social con motivo de la fusin. En dichos supuestos, deber dejarse
constancia del aumento en la escritura pblica de fusin.
De otro lado, encontramos acertado lo dispuesto por el segundo prrafo del literal
c) del artculo 119, el cual seala que en el caso de la fusin por incorporacin
debe dejarse constancia en la escritura pblica de fusin, del porcentaje de
participacin y el nmero de acciones o participaciones sociales que se entregarn
a los socios de las sociedades que se extinguen por fusin.
En cuanto a lo dispuesto por el literal d) del artculo 119 del RRS, consideramos
precisa la aclaracin efectuada por el RRS, en el sentido de dejar establecido que
del acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso, constituye
una importante innovacin introducida por la LGS(49).
Por lo general, una fusin se acuerda como consecuencia de una see de
negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes,
que evalan las ventajas e implicancias de una unin de empresas, as como los
diversos aspectos comerciales, que sta comprende. Estas negociaciones suelen
ser acompaadas de diversos estudios de carcter econmico y financiero, a
efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdo(SO). El proyecto de
fusin, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales
han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusin que se
someter a evaluacin de los socios, y que contiene los principales aspectos que
se debern tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganizacin
societaria.
La existencia de un proyecto de fusin hace posible la adopcin de dos o ms
acuerdos de fusin de idntico contenido, presupuesto indispensable de una
operacin que consiste en dos o ms modificaciones estructurales recprocamente
condicionadas. Dado que resulta casi imposible que la coincidencia se produzca
simultneamente en las juntas generales de accionistas, la voluntad soci~ en la
fusin solo puede presentarse a travs de la aprobacin o rechazo de una
propuesta redactada previamente y de comn acuerdo por los administradores.
As, la elaboracin de un proyecto de fusin, ms que un requisito formal, es una
exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deber cumplirse incluso en
aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo, el
proyecto constituye el documento que establece el contenido del acuerdo de
fusin, lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o asamblea.
El proyecto presenta, en un primer momento, una funcin preparatoria del acuerdo
de fusin -en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y
oportuno de los aspectos y principales caractersticas de la operacin, as como
de sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia prctica que implica contar
con un documento que posibilite la adopcin de acuerdos similares en las
sociedades participantes de la operacin.
Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden
haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el
patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de
canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del
acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas
que deban seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la
medida en que ste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la
forma que las partes consideren ms conveniente; no obstante, la LGS s
establece el contenido mnimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de
que los accionistas cuenten con toda la informacin relevante que les permita
aprobar o no la fusin proyectada por los administradores, as como para que el
acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los
alcances de la fusin y las consecuencias que se derivan de ella.
Conviene mencionar algunas caractersticas del proyecto de fusin:
a. El proyecto constituye el documento preliminar que ser sometido a
las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin, y
contiene los principales aspectos que deber tener el acuerdo respectivo.
b. Su formulacin por parte de los administradores no presenta un carcter
vinculan te, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna por parte de
las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria
aprobacin del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad
correspondiente. Es precisamente la junta o asamblea la que, analizando el
proyecto, decidir si ste resulta conveniente a sus intereses o si, por el contrario,
no resulta ventajoso para la sociedad o sus socios. No obstante, la elaboracin del
proyecto de fusin s determina obligaciones por parte de los administradores de
las sociedades intervinientes:
i) Obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la
aprobacin del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de manera
significativa la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha
de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto aprobado por los
administradores (artculo 348 de la LGS(51)).
ii) Obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas, segn
corresponda, a fin de que se apruebe -con modificaciones o sin ellas- o
desapruebe el proyecto de fusin (artculo 349 de la LGS(52)).
iii) Obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el
contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se
pudieran derivar de ste. La responsabilidad de los administradores, en este
sentido, se rige por lo dispuesto en el artculo 177 de la LGS(53), por cuanto la
elaboracin del proyecto exige que los administradores acten con diligencia y
cuidados mnimos destinados a que la operacin favorezca el inters social y de
los accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el texto del
proyecto de fusin debern procurar que dicho documento contenga informacin
fidedigna, que los estudios e informes legales y econmicos hayan sido
elaborados adecuadamente, que la valorizacin de bienes y la relacin de canje
se haya efectuado siguiendo criterios razonables y, en general, verificar que la
propuesta que se formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los
intereses de sta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el
xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su actuacin se
dirija a formular un plan serio y basado en informacin fidedigna que les permita a
los accionistas adoptar un acuerdo eficiente.
c. El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en la
medida en que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria, est
sujeto a evaluacin por parte de los socios.
El artculo 346 de la LGS(54) establece que el directorio de cada una de las
sociedades intervinientes en la fusin ser el rgano encargado de la aprobacin
del texto del proyecto de fusin, mientras que en las sociedades que no cuentan
con directorio, dicho documento deber ser aprobado por las personas
encargadas de la administracin(55). En ambos casos, el acuerdo debe adaptarse
por mayora absoluta.
b. Contenido del proyecto de fusin
El artculo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera
obligatoria el proyecto de fusin. As, en la medida en que el proyecto de fusin se
presenta como un documento que servir de base para que las juntas generales
adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por los
administradores, el texto que se pone a disposicin de los accionistas debe incluir
determinada informacin que el legislador ha considerado primordial e
imprescindible para efectos de adoptar una decisin que resulta de vital
importancia para la sociedad.
A continuacin haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el
proyecto de fusin:
b.1. La denominacin; domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de
las sociedades participantes
Es claro que el proyecto de fusin debe consignar, en primer trmino, los
principales datos de identificacin de las sociedades que participan en la
operacin. Consideramos que la denominacin, el domicilio y el capital constituyen
informacin suficiente que le permite al accionista identificar a la sociedad o
sociedades que van a participar en la fusin, al igual que la sociedad a la que
pertenece, en tanto que los datos de inscripcin en el Registro le permiten el
acceso a otro tipo de datos que podran ser de su inters, tales como el objeto
social, los administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el
proyecto consigne informacin adicional al contenido mnimo establecido por la
LGS.
b.2. La forma de la fusin
El proyecto debe especificar si la fusin ser por incorporacin o por absorcin, en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la LGS, indicando cules
sern las sociedades que se extinguen y cul la incorporante o absorbente, segn
corresponda.
b.3. La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades participantes en la fusin
Siguiendo lo sealado por Elas(57), debemos indicar que el numeral 3 del artculo
347 de la LGS presenta bsicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a
la explicacin del proyecto de fusin, lo cual supone hacer referencia a los motivos
que justifican la operacin. Si bien la norma no especifica exactamente cul debe
ser el alcance o la extensin de la explicacin del proyecto, consideramos que
sta debe contener, por lo menos, una breve exposicin de los factores que han
sido determinantes para proponer la reorganizacin de las sociedades
participantes a travs de su fusin, as como las consecuencias que sta
conllevara para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas.
As por ejemplo, se podra hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento
patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la realizacin de
actividades econmicas complementarias que les permita actuar de una forma
ms competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar
las principales implicancias legales y econmicas que conllevara el acuerdo de
fusin.
En segundo trmino, el proyecto debe hacer referencia a los criterios de
valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la
relacin de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades
participantes en la fusin. Al respecto, debemos mencionar que la determinacin
de la relacin de canje constituye uno de los principales aspectos de una fusin,
en la medida en que ella ser la que determine el grado de participacin de los
socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusin.
En efecto, tal como seala Snchez Rus, desde la perspectiva de las relaciones
internas la fijacin de la relacin de canje se presenta como el aspecto ms
relevante de la fusin, por cuanto constituye el parmetro que determina, en su
aspecto cuantitativo, la integracin de los socios de las sociedades que se
extinguen en la sociedad absorbente(58), Si se toma en consideracin que un
proceso de fusin, entendido como una forma de concentracin empresarial, da
lugar a la agrupacin de los socios de todas las sociedades participantes -los
socios de las sociedades que se extinguen pasan a formar parte de la sociedad
absorbente o incorporante-, se podr advertir que dicha compenetracin deber
darse, por regla general, tomando en consideracin la valorizacin del patrimonio
de las sociedades fusionadas.
Sobre el particular, Otaegui seala: "Frente a la alteracin del valor de la
participacin social de la sociedad fusionaria respecto del valor de las
participaciones sociales de las sociedades fusionantes, el derecho de los socios
est garantizado porque los socios de las sociedades disueltas deben recibir
participaciones sociales de la sociedad fusionaria (...), y en este trueque debe
guardarse una razonable proporcin que la doctrina francesa denomina 'paridad'
(...) o 'paridad externa'(59)".
Por su parte, Snchez Olivn define a la relacin de canje como "El resultado de
dividir el nmero de acciones de la sociedad emisora que se asignan a cada una
de las que se extinguen, por el nmero de acciones que stas tenan en
circulacin"(60). La relacin de canje se trata entonces, como menciona Elas, del
resultado de una operacin matemtica que tiene como base las valorizaciones de
los patrimonios de las sociedades participantes en la fusin, de tal forma que "a
mayor valorizacin del patrimonio de una sociedad que se extingue, la relacin de
canje as entendida determinar que sean ms las acciones que se asignan a los
socios de ella, a cambio de las que tenan en la sociedad extinguida" (61).
En definitiva, pues, es la valorizacin del patrimonio de las sociedades la que
determina el nmero de acciones o participaciones que les corresponder a los
socios de las sociedades intervinientes en la fusin. No obstante, el legislador no
ha considerado pertinente establecer criterios especficos que deben seguirse
para la determinacin de la relacin de canje, como sucede, por ejemplo, en el
caso de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, la cual seala en el literal b)
de su artculo 235 que el tipo de canje se determinar "sobre la base del valor real
del patrimonio social, y la compensacin complementaria en dinero que, en su
caso, se prevea"(62J. En este caso, el legislador espaol ha establecido un lmite
a la autonoma y a la competencia de los rganos sociales, de tal manera que un
acuerdo de fusin en el que la relacin de canje no se ajuste al "valor real del
patrimonio" de las sociedades participantes, constituira un acuerdo contrario a ley.
As, el tipo o relacin de canje buscara la mejor proteccin de los socios de las
sociedades extinguidas al presentar las siguientes caractersticas: "a) exige que el
tipo de canje y, en su caso, la compensacin en dinero, se calculen tomando como
base el valor real del patrimonio (artculo 235); b) como garanta de la equivalencia
quiere que el informe de los expertos que intervengan en la fusin determine 'si el
tipo de canje de las acciones est o no justificado' (artculo 236), y c) incluye el
tipo de canje entre las menciones obligatorias del proyecto de fusin, que estar a
disposicin de los accionistas en el domicilio social (artculo 235 y 238}" (63).
No obstante, consideramos que resulta igualmente vlido que la LGS adopte una
frmula que permita a los administradores, y posteriormente a los socios, aprobar
una relacin de canje que no necesariamente responda a un criterio
preestablecido por el legislador, sino que se fije de acuerdo a la autonoma de la
voluntad, sin perjuicio de que, en la mayora de los casos, sea el valor real del
patrimonio de las sociedades el factor determinante para establecer la relacin de
canje. Se debe tomar en cuenta, por cierto, que una empresa puede valorarse
desde distintas perspectivas y siguiendo criterios diversos, pudindose determinar
la relacin de canje en funcin de un valor liquidativo, de empresa en
funcionamiento, por capitalizacin burstil, valor en venta, valor en funcin del
rendimiento o del cash fIow, etc.(64). En este sentido, consideramos conveniente
que la LGS haya establecido un sistema lo suficientemente amplio y abierto como
para incluir distintos mtodos de determinacin de la relacin de canje, los cuales,
evidentemente, deben ajustarse a principios de razonabilidad y transparencia que
garanticen un reparto equitativo de las acciones o participaciones que se deban
emitir como consecuencia de la fusin.
b.4. El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad
incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del
monto del capital de esta ltima. Como se ha mencionado, un acuerdo de fusin
conlleva, por regla general y salvo las excepciones ya comentadas, la emisin de
acciones o participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes.
a. rgano competente
Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusin por los directorios
de las sociedades participantes -o por los que se encargan de la administracin de
la sociedad, en caso de sociedades sin directorio-, corresponde la aprobacin de
dicho proyecto -o su modificacin- al rgano supremo de cada una de las
sociedades participantes en la fusin.
As lo ha establecido expresamente el artculo 351 de la LGS, al sealar que es la
junta general o asamblea de las sociedades participantes la que aprueba el
proyecto de fusin(69). Para el caso de la sociedad annima, el numeral 7 del
artculo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general de accionistas
es el rgano competente para acordar la fusin(7O).
Sin duda, la fusin constituye una operacin trascendente en la vida social que va
a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para
algunas de ellas, inclusive, la extincin de la sociedad. Esto es lo que, en
definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la asamblea,
dependiendo del tipo de sociedades que intervengan, quien finalmente manifieste
la voluntad y decisin de la sociedad de efectuar destacada operacin.
Lo anterior no significa de manera alguna que restemos importancia a la labor que
efectan los directorios o administradores, en su caso, de las sociedades
intervinientes de la fusin.
Todo lo contrario, reconocemos, y as tambin lo hace nuestra legislacin, al tratar
como una etapa previa al acuerdo de fusin, la aprobacin del proyecto de fusin,
el rol trascendente que cumplen los directorios o administradores de las
sociedades participantes en una fusin, al estar encargados de la compleja labor
de negociar la fusin y, finalmente, de elaborar y aprobar el proyecto de fusin
para someterlo a consideracin de la junta general o asamblea. Tan as es que
consideramos que la junta o asamblea no podra adoptar el acuerdo de fusin sin
que previamente los directorios o administradores, segn sea el caso, de cada una
de las sociedades intervinientes hayan aprobado el proyecto de fusin. Sin
embargo, la junta o asamblea es la llamada a acordar la fusin, por la
trascendencia e impacto que sta ineludiblemente genera en las sociedades
intervinientes.
b. Convocatoria
El artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o
asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de
fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante
con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta
o asamblea.
En primer lugar, debemos anotar que el artculo 349 es aplicable a todos los tipos
societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno
entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima.
En segundo lugar, ntese que el artculo 349 seala que la convocat()(ia a junta o
asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en
''toda" fusin, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse
mediante aviso, independientemente de la regulacin particular que pudieran tener
las sociedades intervinientes en la fusin. Por lo tanto, no procedera la
convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepcin, facsmil, correo
electrnico u otro medio de comunicacin que permita constancia de recepcin,
aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre
permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la
sociedad annima cerrada(71),
Creemos que la LGS ha querido dotar de este mecanismo de publicidad para la
convocatoria a junta o asamblea en l caso de la fusin, debido a la trascendencia
que lleva implcita dicha operacin, en cuanto a los importantes cambios que se
producen en las sociedades participantes, en una evidente proteccin a sus socios
o accionistas.
De otro lado, el artculo bajo comentario establece que el aviso debe ser
"publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de una
convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusin, Distinto es el
caso, como veremos ms adelante, del aviso que debe publicarse con
posterioridad al acuerdo de fusin, en el cual se deja abierta la posibilidad de
efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el acuerdo.
En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha
optado por establecer un plazo mnimo para el aviso de convocatoria de diez
das(72) de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la junta o
asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en
la fusin, independiente del tipo societario de que se trate(73).
La LGS no seala cul es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a
la junta o asamblea que decidir la fusin.
En el caso de la sociedad annima existe una norma general que regula el
contenido de todo aviso de convocatoria a junta general de accionistas, por lo que
para dicha sociedad deber respetarse lo dispuesto por el referido artculo 116 de
la LGS. Para la sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de
responsabilidad limitada tambin se aplican las reglas de convocatoria previstas
en el artculo 116 de la LGS, en cuanto les sean aplicables, al existir norma
expresa de remisin a dichas reglas en los artculos 282 y 294 de la LGS,
respectivamente.
El artculo 116 de la LGS establece que el aviso de convocatoria deber
especificar el lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los
asuntos a tratar. Pueden constar asimismo en el aviso el lugar, da y hora en que,
si as procediera, se reunir la junta general en segunda convocatoria. Dicha
segunda reunin debe celebrarse con no menos de tres ni ms de diez das
despus de la primera. Finalmente, seala que la junta general no puede tratar
En cuanto al contenido del acuerdo de fusin, cabe citar lo dispuesto por el primer
prrafo del artculo 351 de la LGS que establece lo siguiente:
"Artculo 351.- Acuerdo de fusin
La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba
el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija
una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin".
De conformidad con lo dispuesto por el citado artculo, el acuerdo de fusin deber
necesariamente pronunciarse sobre: i) la aprobacin del acuerdo de fusin; y ii) la
fecha en comn de entrada en vigencia.
i) La aprobacin del proyecto de fusin
Ntese que el artculo 351 de la LGS establece que la junta general o asamblea
de "cada una de las sociedades participantes" debe aprobar el proyecto de fusin.
Si bien resulta lgico y acertado que se exija que cada una de las sociedades
participantes se pronuncie sobre la aprobacin del proyecto de fusin -pues no
sera posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante
aprueben el proyecto de fusin, sin que ste haya sido tambin aprobado por las
sociedades que se extinguen con motivo de la fusin-, creemos que lo propio
hubiera sido que el artculo bajo comentario estableciera, en forma previa a la
referencia sobre la aprobacin del proyecto de fusin, que cada una de las
sociedades participantes debe "adoptar el acuerdo de fusin", pues el contenido
esencial del acuerdo es la aprobacin o no de la fusin.
As lo establece, por ejemplo, la Ley de Sociedades Annimas Espaola, cuando
en su artculo 240.1 establece que "el acuerdo de fusin habr de ser adoptado
por la junta general de cada una de las sociedades que participan en la fusin...".
Tenor similar tiene la Ley de Sociedades Comerciales Argentina cuando en su
artculo 83 numeral cuatro establece que "La fusin exige el cumplimiento de los
siguientes requisitos: (...) 4. El acuerdo definitivo de fusin, otorgados (sic) por los
representantes de las sociedades (...) que contendr: a) las resoluciones sociales
aprobatorias de la fusin ...".
Asimismo, cabe advertir que el acto jurdicamente vinculante es el acuerdo de
fusin, adoptado por las juntas generales o asambleas participantes de la fusin, y
no el proyecto de fusin elaborado y aprobado por los directorios o
administradores de las sociedades intervinientes. En efecto, y como hemos
sealado al comentar el proyecto de fusin, ste no establece ninguna obligacin
entre las sociedades participantes en la fusin, sino que constituye el documento
base para ser sometido a la aprobacin de la junta general de accionistas o de la
asamblea de socios, segn el caso, de cada sociedad intervniente.
De otro lado, la LGS establece que el acuerdo de junta general o asamblea puede
modificar los trminos y condiciones del proyecto de fusin. Esta disposicin
resulta totalmente coherente con lo sealado en el prrafo precedente sobre los
efectos del proyecto de fusin y del acuerdo de fusin. En efecto, el hecho de que
la LGS otorgue la posibilidad a la junta general o asamblea de modificar las
condiciones y trminos del proyecto de fusin, sin que para ello sea necesario el
consentimiento de los directorios o administradores de las sociedades
intervinientes, demuestra la clara opcin de nuestra legislacin de dotar de
carcter vinculante al acuerdo de fusin, as como la verdadera funcin que
cumple el proyecto de fusin en esta compleja operacin.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que en caso de que alguna o todas las
sociedades intervinientes decidieran modificar los trminos y condiciones del
proyecto de fusin presentado por los directorios o administradores de las
sociedades participantes, dichas modificaciones deben ser aprobadas por todas
las sociedades, bajo la idea de que el acuerdo de fusin es un acuerdo nico y,
por tanto, las modificaciones que se pretendan introducir al proyecto de fusin
deben ser aprobadas por todas las sociedades intervinientes.
ii) La fecha de entrada en vigencia
La fecha de entrada en vigencia de la fusin fue un tema muy discutido, en lo que
a la fusin respecta, durante la vigencia de la anterior Ley General de Sociedades,
debido a que esta norma no se pronunci sobre la fecha de entrada en vigencia de
la fusin. Esto trajo una serie de problemas de orden prctico e incluso registral al
no haber un criterio claro y nico sobre el momento de entrada en vigencia de la
fusin.
Algunos sostenan que la fecha de entrada en vigencia de la fusin deba
corresponder a la fecha del acuerdo de fusin, para otros deba ser la fecha que
se indicara en el acuerdo, otros se inclinaban por la fecha del otorgamiento de la
escritura pblica de fusin y una gran parte -de manera conservadora ante el
vaco legal- atribua la entrada en vigencia de la fusin a la fecha de la inscripcin
de la fusin en los Registros Pblicos.
Nuestra actual LGS ha dado solucin al vaco legal existente durante la vigencia
de la ALGS. En efecto, el artculo 353 de la LGS establece expresamente que "la
fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin" .
Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el art 351 LGS, la fecha de
entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha, es decir, cada una de las
sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusin, lo
cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que sta sea
distinta para cada sociedad participante.
Como se puede advertir, la LGS ha otorgado libertad a las sociedades
participantes de la fusin para establecer la fecha de entrada en vigencia de dicha
operacin. La sola voluntad de las partes manifestada en el acuerdo de fusin
determinar la fecha de entrada en vigencia de la misma. Considerando lo
anterior, la fusin podra entrar en vigencia en la fecha del acuerdo o en una fecha
posterior a ste. Asimismo, y por razones obvias, la fecha de entrada en vigencia
de esta operacin no podra ser de manera alguna anterior al acuerdo.
De otro lado, la fecha de entrada en vigencia tiene como efecto inmediato el cese
de las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se
extinguen, los que son asumidos por la sociedad resultante, absorbente o
incorporante, segn sea el caso. As lo dispone expresamente el artculo 353 de la
LGS:
"Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia
(...) En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las
sociedades que se extinguen, 10$ que son asumidos por la sociedad absorbente o
incorporante".
De lo anterior se puede deducir que los patrimonios de las sociedades extinguidas
-y todo aquello que los conforman- se entienden transferidos a la sociedad
resultante en la fecha fijada por las juntas o asambleas para la entrada en vigencia
de la fusin. En tal sentido, podra darse el caso -dada la libertad para fijar la fecha
de entrada en vigencia- que los patrimonios se entiendan transferidos incluso
antes del otorgamiento de la escritura pblica de fusin, por ejemplo, en la fecha
del acuerdo.
Sin perjuicio de lo sealado, debemos anotar que a pesar de que la LGS ha
otorgado libertad a las sociedades intervinientes para fijar la fecha de entrada en
vigencia de la fusin, supedita la fusin a su inscripcin en los Registros Pblicos.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 353 establece lo siguiente:
"Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia (...)
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la
inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente de
las sociedades participantes... ".
Qu significa que la fusin "queda supeditada" a la inscripcin en los Registros
Pblicos? Acaso la fusin no entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo
de fusin? Resulta compatible, por un lado, otorgar libertad para fijar la fecha de
entrada en vigencia a las sociedades intervinientes y, por otro lado, "supeditar" la
fusin a la inscripcin en los Registros Pblicos? Cul es el grado de oponibilidad
frente a terceros de una fusin que ha entrado en vigencia pero que an no ha
sido inscrita? Se consideran como vlidos los efectos de la fusin en el lapso
existente entre la fecha de entrada en vigencia y la inscripcin -asumiendo que la
primera es anterior a la segunda-, si la inscripcin es finalmente rechazada por los
Registros Pblicos? Cul es la naturaleza de la condicin de inscripcin de la
fusin impuesta por la ley, resolutiva o suspensiva?
Asimismo, resulta compatible lo dispuesto por el artculo 5 de la LGS, que
establece que la sociedad se constituye por escritura pblica, con lo dispuesto por
el artculo 353 de la LGS que permitira que una sociedad incorporante asuma los
patrimonios de las sociedades extinguidas, incluso antes del otorgamiento de la
escritura pblica de fusin? Es decir, cmo podra afirmarse que una sociedad ha
asumido las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades
extinguidas por fusin, cuando esta sociedad an no se habra constituido en los
6. Balances
En relacin con la formulacin de los balances de fusin debemos recalcar el
importante cambio introducido por la LGS en relacin con su antecesora, cuya
regulacin en este tema no tuvo utilidad alguna.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 356 de la ALGS, cada sociedad
interviniente en la fusin deba elaborar un balance al da anterior al acuerdo de
fusin y la sociedad resultante, un balance final al da anterior a la escritura
pblica de fusin y dichos balances deban insertarse en la escritura pblica de
fusin.
La pregunta que surge de inmediato es cul era la razn para que las sociedades
extinguidas formulen un balance al da anterior al acuerdo de fusin y que la
sociedad resultante formule un balance al da anterior al de la fecha de la escritura
pblica de fusin, si -como hemos sealado al comentar el tema de la fecha de
entrada en vigencia de la fusin-la ALGS no estableci una fecha de entrada en
vigencia y, por lo tanto, dichos balances no reflejaran ni la situacin patrimonial de
las sociedades extinguidas previa a la fusin ni la confusin de patrimonios
producto de la misma? En la prctica, ninguna.
De otro lado, como seala Elas Laroza, tampoco "servan como base para la
determinacin del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran el 'ltimo balance aprobado', conforme lo exiga el artculo 210 de
la Ley anterior, que aluda, en forma evidente, al ltimo balance anual de la
sociedad, ni tampoco servan para ese efecto porque no eran un "balance
aprobado" (63).
Adems, dichos balances podan haber sido solicitados por los socios o
accionistas de las sociedades involucradas sin que ello tuviera que haber sido una
exigencia legal, en virtud de lo dispuesto por el artculo 132 de la ALGS que
regulaba el derecho de informacin de los accionistas para la celebracin de las
juntas generales, el cual tambin resultaba aplicable a otros tipos societarios como
la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por
acciones.
Los balances de fusin no deben ser otros que los elaborados por las sociedades
que se extinguen con referencia al da anterior al de la fecha en que la fusin
produce sus efectos, pues stos son los que reflejan los valores con los que el
patrimonio de dichas sociedades se incorpora en la sociedad resultante, as como
el balance que elabora la sociedad resultante al da de la fecha de entrada en
vigencia de fusin, pues es ste el que refleja la confusin de los patrimonios
como consecuencia de la fusin.
Pero de todas las exigencias de la ALGS, la ms absurda era la obligacin de
insertar el balance final elaborado por la sociedad resultante cerrado al da anterior
al otorgamiento de la escritura pblica de fusin. Compartimos el cuestionamiento
Seala Rubio al respecto que "Todo cambio de deudor significa una modificacin
en las garantas del acreedor y, en consecuencia, un posible riesgo para la
seguridad de sus crditos. De aqu la necesidad de tutelar en caso de fusin a los
acreedores de las sociedades extinguidas. Pero, aunque en trminos generales su
situacin sea menos aventurada, tambin pueden requerir proteccin los
acreedores de la sociedad absorbente sobre la que pueden recaer patrimonios
deficitarios de las absorbidas. De ah la solicitud de las legislaciones que
reglamentan la fusin y de la jurisprudencia y doctrina que las aplican, por
defender la posicin de los terceros" (89).
La publicidad del acuerdo de fusin, por tanto, juega un rol fundamental en la
tutela de los acreedores de la sociedad que pretende fusionarse, al activar la
posibilidad de ejercicio del derecho de oposicin"-Es el artculo 219(90) de la LGS
-previsto generalmente para los casos de reduccin de capital- el que por remisin
expresa regula las condiciones para formular la referida oposicin a la ejecucin
del acuerdo de fusin.
A fin de que el derecho de oposicin no sea empleado como un mecanismo de
entorpecimiento del proceso de reorganizacin, el artculo 360 de la LGS
establece la posibilidad de que el juez sancione la oposicin promovida de mala fe
o con notoria falta de fundamento, imponiendo al acreedor demandante una
penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como el pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad.
III. ESCISiN
1. Concepto de escisin
Como se ha mencionado anteriormente, la fusin de las sociedades se presenta
como un imperativo en los tiempos modernos, caracterizados por la
racionalizacin de la produccin, el progreso tecnolgico y la necesidad de
adaptarse a las exigencias del mercado, lo cual exige muchas veces la formacin
de unidades empresariales de mayor envergadura que puedan desempearse de
una manera competitiva frente a los dems agentes econmicos. Sin embargo,
una apreciacin ms amplia demuestra que, producto de una serie de factores,
una empresa puede llegar a alcanzar dimensiones que no le permitan actuar de
una manera eficiente en el mercado. As, para Otaegui "La realidad es que en un
grado de concentracin empresarial, al conllevar el inevitable gigantismo de la
empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia
productiva que se proceda a una descentralizacin no empresarial pero s
organizativa"(91). En este sentido, se hace necesario recurrir a mecanismos que le
faciliten ala empresa una adaptacin rpida y efectiva a las necesidades del
mercado.
La escisin, entonces, suele presentarse como una alternativa jurdica para
conseguir la reestructuracin econmica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la
Ahora bien, consideramos que esta posibilidad prevista en la LGS, de que el socio
o accionista pueda participar en alguna o algunas sociedades beneficiarias no
desvirta el carcter esencial de la continuidad de las relaciones sociales. Esta
continuidad se da pero solo hacia una o algunas de las sociedades beneficiarias.
En otras palabras, la LGS deja libertad para que se determine en qu sociedad o
sociedades beneficiarias se pretende ejercer tal continuidad.
b. El ajuste en el capital de la sociedad escindida en la escisin parcial
Al definir a la escisin parcial, el artculo 367 de la LGS seala que la sociedad
escindida "ajusta su capital en el monto correspondiente". La LGS no se refiere al
aumento ni a la reduccin de capital sino al "ajuste". Cabe preguntarse, entonces,
a qu se refiere la LGS con el trmino ajuste del capital de la sociedad escindida.
Como consecuencia de la segregacin del bloque patrimonial en una escisin
parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad
escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial
transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habra perdido ms
activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial
transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estara
desprendiendo de ms pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en
que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de
activos y pasivos). En el primer caso, lo normal es que la sociedad escindida tenga
que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del
bloque patrimonial transferido; y en el segundo caso, se podra eventualmente
generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto
correspondiente al supervit generado(110).
La posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser
disminuida o aumentada como consecuencia de la escisin parcial, sera una de
las razones por las que la LGS habra utilizado el trmino "ajuste", pues ste dara
cabida a ambas alternativas.
De otro lado, consideramos que la LGS no se refiri especficamente al trmino
"reduccin de capital" para el supuesto en que la escisin parcial genere una
disminucin del capital social en la sociedad escindida, porque esta disminucin
no es propia del procedimiento legal de reduccin de capital establecido en la
LGS, sino de la escisin misma. Adems, la escisin cuenta con sus propios
requisitos, procedimientos y mecanismos de proteccin de accionistas y
acreedores, por lo que si se hubiera denominado reduccin de capital a dicha
disminucin se tendra que haber advertido que no le seran aplicables los
requisitos, procedimientos y mecanismos de proteccin previstos en la LGS para
esta figura, pues lo contrario hubiera conllevado a una duplicidad irracional.
En conclusin, consideramos acertado el trmino ajuste contemplado en el
artculo 367 de la LGS para referirse a las posibles variaciones del capital social
en la sociedad escindida.
una fecha comn para todas ellas; iii) tiene como efecto inmediato el cese de las
operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades escindidas, ya se
extingan o no, los cuales son asumidos por las sociedades beneficiarias de los
bloques patrimoniales; y iv) a pesar de su inmediata entrada en vigencia en la
fecha fijada en el acuerdo correspondiente, la escisin queda supeditada a su
inscripcin en los Registros Pblicos.
Finalmente, conviene mencionar que para el caso de la escisin son pertinentes,
la discusin planteada y los comentarios vertidos al tocar el tema de la fecha de
entrada en vigencia de la fusin.
e. Publicacin del acuerdo de escisin
De conformidad con lo establecido en el artculo 380 de la LGS, cada uno de los
acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes
debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso.
Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente o conjunta por las
sociedades participantes. Al igual que en la fusin, esta obligacin es un
mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores
de las sociedades participantes para asegurarles el ejercicio de los mecanismos
de defensa previstos en la LGS para esta operacin.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 124 del Reglamento del Registro
de Sociedades, los avisos publicados debern ser insertos en la escritura de
escisin junto con una constancia expedida por el gerente general o por la
persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en la escisin,
de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores
oponindose a la escisin, y si hubiera habido oposicin por parte de algn
acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que declare que la sociedad ha
pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se ha notificado al acreedor que
se ha constituido fianza a favor del acreedor o la aceptacin del acreedor del
desistimiento del acreedor a la oposicin operada.
f. Escritura pblica de escisin
La escritura pblica de escisin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de
treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de
escisin, si no hubo oposicin al acuerdo(118). Si por el contrario, se present
oposicin al acuerdo y sta fue notificada por el acreedor dentro del plazo antes
mencionado, la escritura pblica deber ser otorgada una vez levantada la
oposicin o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposicin.
En cuanto al contenido de la escritura pblica de escisin debemos remitimos a lo
dispuesto en el artculo 381 de la LGS, el cual establece los documentos e
informacin que debe contener dicho documento pblico, a saber: i) los acuerdos
de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) los requisitos legales
del pacto social y estatutos de las nuevas sociedades; iii) las modificaciones del
pacto social y estatuto y del capital de las sociedades participantes; iv) la fecha de
busca evitar que ocurra cualquier accin daosa, sea o no perjudicial para la
sociedad.
Asimismo, al considerarse al gerente general como una persona experta en su
puesto, que tiene los mayores conocimientos del funcionamiento de la empresa y
que es, a su vez, quien ejecuta, o por orden de quien ejecuta, los actos necesarios
para llevar a cabo el objeto social, es quien est en mejor posicin para evitar que
ese dao pueda ocurrir. Por tal motivo, el gerente general es quien debe sufrir la
carga del dao de modo que tenga los incentivos necesarios para tomar las
precauciones debidas y evitar que el dao vuelva a ocurrir.
La Ley General de Sociedades en su artculo 190 ha establecido un sistema de
responsabilidad subjetiva. El gerente general no ser responsable salvo que tenga
culpa. Y el artculo establece que el gerente general ser culpable si concurre
alguno de los siguientes elementos:
(i) abuso de sus facultades
(ii) incumplimiento de sus obligaciones
(iii) dolo
(iv) negligencia grave
As, la regla es que el gerente general no responde por ningn tipo de dao, salvo
que incurra en culpa, es decir, que concurran alguno de los elementos
mencionados en el prrafo anterior.
As, la ley establece que el Gerente General responder -en trminos generalespor los daos que ocasione en casos de incumplimiento de sus obligaciones.
Ahora, para que esto ltimo funcione, es necesario que se detalle cules son las
obligaciones del gerente general. Por tal motivo, el artculo 190 hace un listado de
las obligaciones que debe cumplir el gerente general, y que en caso de
incumplimiento, responder por el dao que cause. En estos casos, basta que se
pruebe el dao causado y la obligacin incumplida para que se obligue al gerente
general a que responda por los daos.
Siguiendo con lo dicho en el prrafo anterior, creemos necesario hacer un breve
anlisis de cada una de las obligaciones del gerente general establecidas en el
artculo 190:
a) El gerente general ser responsable por la existencia, regularidad y veracidad
de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y
los dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. Esta
obligacin, en lo que respecta a la veracidad, est referida adems a todos los
libros que la empresa lleve, sin limitacin a los establecidos por la norma.
La norma ha puesto como punto de referencia al ordenado comerciante. El gran
problema radica en determinar quin es el ordenado comerciante. Este problema
adquiere gran importancia si tomamos en cuenta que en el supuesto que se
demande al gerente general por incumplir la obligacin mencionada, quien deber
establecer cules son los registros que debe llevar el ordenado comerciante es el
Esta obligacin resulta elemental para que los accionistas puedan decidir en la
junta de accionistas lo mejor para sus inversiones. Sin embargo, consideramos
necesario comentar ms sobre esta obligacin.
En la prctica sucede que el accionista llega a la junta de accionistas y le gerencia
no tiene ni siquiera los documentos completos. Por otro lado, los documentos
presentados no sustentan el acuerdo que se pretende tomar.
Por todo ello, resulta indispensable que el derecho de informacin de los
accionistas y la obligacin del gerente general de dar la informacin correcta y
oportuna es imprescindible para la buena marcha de la sociedad.
g) El gerente general est obligado en trminos generales al cumplimiento de la
ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y el directorio.
Este ltimo supuesto podra dar la impresin de contradecir a otros como por
ejemplo aquel que le imputa responsabilidad al gerente general por el empleo de
recursos sociales en negocios distintos al objeto de la sociedad, as como el de
llevar los libros que correspondan de acuerdo a la ley. Porque si la junta general
de accionistas decidiera llevar acabo cierta actividad no comprendida en su objeto
social, y para ello encomendara al gerente general determinadas obligaciones,
este ltimo se encontrara ante una encrucijada: (i) por un lado tiene que cumplir
con los acuerdos de junta general y (ii) por otro lado, el gerente general es
responsable por el empleo de recursos sociales en negocios distintos del objeto de
la sociedad.
Para el caso mencionado anteriormente, vale la pena citar el artculo 191 de la la
Ley General de Sociedades: "Artculo 191.- Responsabilidad solidaria con los
directores. El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del
directorio, cuando participen en actos que den lugar a responsabilidad de stos o
cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al
directorio o a la junta general".
En el ejemplo que estamos analizando, el artculo recin citado no sera de
aplicacin por cuanto el artculo 191 est pensado en el supuesto de que el
gerente general y algunos miembros del directorio actan de forma, conjunta. Pero
de ninguna manera se refiere al caso en que el gerente general acta de forma
conjunta con acuerdo del directorio o de la junta general como rganos
colegiados.
Finalmente, debemos analizar a qu se refiere Ia norma cuando hace mencin al
abuso de facultades. Al respecto, Enrique Elias Laroza dice:
"Los casos tpicos de abuso de facultades son la toma de acuerdos que exceden
el objeto social, el uso de recursos de la sociedad en beneficio propio, directo o
indirecto, y la utilizacin indebida del cargo en detrimento de la sociedad"(12).
Por otro lado, el artculo 191 establece que el gerente general ser responsable
por los daos que ocasione en el ejercicio de su cargo, siempre y cuando haya
dolo o negligencia grave.
Tal como lo establece Elas Laroza, el concepto de dolo debe ser considerado en
su ms amplia acepcin. Incluye la accin y la omisin, principal e incidente,
directo y eventual(13).
Un poco ms difcil es establecer en qu casos el gerente general se encuentra en
negligencia grave. Cmo establecer el lmite que divide a la negligencia leve de
la negligencia grave? La forma comnmente adoptada es recurrir a un modelo de
referencia: el "ordenado comerciante", aun cuando en la realidad esta persona no
exista ni nadie lo conozca. Pero lo peligroso en este punto es, repitiendo lo dicho
anteriormente, que quien determinar cules son los parmetros del ordenado o
debido comerciante(14) es el juez o rbitro cuando reciba la demanda por
indemnizacin de daos y perjuicios en contra del gerente general. Estamos
poniendo en manos del juez o del rbitro la responsabilidad de determinar cules
son las caractersticas de este famoso pero incierto comerciante. A partir de este
hecho, surge la pregunta si el juez, en especial el juez peruano, una persona que
probablemente solo haya hecho estudios de Derecho y no de comercio y
administracin, est capacitado para ponerse en la mente del ordenado
comerciante y determinar cules son las acciones que esta persona hubiera
adoptado en el caso que le compete.
Una segunda objecin nace de por qu el legislador ha optado por la negligencia
grave y no por la negligencia leve? Esto resulta relevante si tomamos en cuenta
que el gerente general debera ser una persona conocedora del giro del negocio,
del funcionamiento de la empresa, debera contar con los conocimientos
suficientes para sacar adelante una determinada actividad. Entonces, si partimos
de la premisa de que estamos ante una persona medianamente calificada, por
qu ponemos la barrera de la responsabilidad tan alta?
Para ello es necesario analizar el concepto de negligencia leve segn el artculo
1320 del Cdigo Civil, que establece que "acta con culpa leve quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar".
Por supuesto el gerente general debe ser responsable por los daos y perjuicios
ocasionados a la sociedad si por cualquier accin u omisin de ste se le causa
un dao. En efecto, el aceptar el cargo de gerente general implica aceptar que se
encuentra preparado profesionalmente para llevar a cabo el desarrollo del objeto
social. Por ello, el gerente general tiene que ser responsable por omitir la
diligencia ordinaria en cualquier acto que cause un perjuicio a la sociedad por un
acto u omisin suyo, caso contrario, nunca debi aceptar el cargo y rechazar
cualquier responsabilidad.
Finalmente, parte de la doctrina establece que el gerente general debera ser
responsable por cualquier dao que ocasione. Que se le aplique un sistema de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto ocasionara que el gerente general
tome tantas precauciones en su gestin que se terminara perjudicando a la
sociedad, como en el caso de las entidades pblicas, donde pierden la visin del
Lo que resulta importante sealar es que el dao debe haber sido causado por el
gerente general y no por la sociedad. En este sentido, Enrique Elas seala el
siguiente ejemplo, cuando hace referencia a la accin de responsabilidad
individual en el caso del directorio: "Hay que excluir, en primer lugar, los daos
que son imputables a la sociedad misma, aun cuando se originen en acuerdos del
directorio. En efecto, no es dao directo de uno o ms directores, en contra de
accionistas o terceros, que el mismo directorio decida, por ejemplo, no cumplir con
una obligacin contrada por la sociedad frente a esas personas, cualquiera sea la
razn o fundamento de esa decisin del directorio (18).
Asimismo, resulta conveniente sealar la diferencia que existe entre una y otra
accin. Como bien sealan Rodriga Ura, Aurelio Menndez y Javier Garca de
Enterra, "mientras que la accin social busca el resarcimiento de los perjuicios
causados al patrimonio de la sociedad, los daos que la conducta incorrecta o
negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de
socios o de terceros han de exigirse a travs de la accin individual (19) .
Finalmente, debemos decir que la demanda por indemnizacin de daos y
perjuicios emanada de la responsabilidad civil en la que haya incurrido el gerente
general, debe ser presentada dentro de los dos (2) aos de producido el dao, ya
que el artculo 197 de la Ley General de Sociedades establece que la
responsabilidad civil del gerente general caduca a los dos (2) aos.
IV. GOBIERNO CORPORATIVO Y EL GERENTE GENERAL
1. En qu consiste el Gobierno Corporativo?
De manera general, se puede afirmar que la nocin de Gobierno Corporativo viene
constituida por aquellas normas destinadas a regular la adecuada conduccin y
administracin de las sociedades. Sin embargo, conviene precisar qu reglas
sobre el Gobierno Corporativo se han dado desde que existen las sociedades, y
como muestra de ello se encuentran las diferentes legislaciones societarias; lo que
ha ocurrido en los ltimos tiempos, en cambio, responde directamente a la
percepcin de que las prcticas de buen gobierno tienen un impacto directo y
significativo en el valor de las sociedades, impulsando su solidez y eficacia.
Tal y como seala Manuel Olivencia Ruiz, presidente de la comisin especial que
se encarg del estudio de un cdigo tico de los Consejos de Administracin de
las Sociedades en Espaa, la denominacin original Corporate Governance
"denota algo ms que 'gobernacin corporativa', como pudiera deducirse de su
traduccin literal; la expresin ha pasado a denominar un movimiento, una
tendencia innovadora que postula la reforma del modo en que se dirigen y
controlan las sociedades cotizadas en bolsa... Como toda reforma, se caracteriza
por la voluntad o intencin de corregir errores, subsanar defectos, suplir vacos
para evitar riesgos, cambiar a mejor (20)".
Este fenmeno reciente del Gobierno Corporativo, nacido en los pases del
common law, no comprende nicamente a las normas jurdicas en sentido estricto,
sino tambin a las reglas adoptadas en forma de recomendaciones por parte de
las sociedades, o promovidas por entidades como las bolsas de valores, o las
asociaciones representativas de las sociedades. Por ello, en opinin de muchos,
es este carcter espontneo y autorregulador el que fortalece las garantas de
cumplimiento y respeto a dichas pautas.
En el Per, la asociacin Procapitales con la colaboracin de la Bolsa de Valores
de Lima, sealan en su Declogo de Gobierno Corporativo que en un sentido ms
amplio, el Gobierno Corporativo incluye tambin a aquellos factores externos a la
empresa que influyen sobre el gobierno de sta, "tales como la liquidez y la
eficiencia de los mercados de valores, la actuacin de los bancos y otros
acreedores, el rol de los organismos reguladores y supervisores, la presin de los
trabajadores y de los distintos grupos de inters, etc. En este contexto, las
prcticas de buen gobierno comprenden el conjunto de normas jurdicas, reglas de
conducta e instituciones en general que fomentan la administracin transparente y
eficiente de las sociedades, en beneficio de sus accionistas y, en consecuencia,
de la economa en general (21)".
El movimiento de reforma que venimos exponiendo no ha tenido cabida
nicamente en el common law, pues ha sabido expandirse a los sistemas del civil
law, tanto a nivel europeo como americano. As pues, el fenmeno de la
globalizacin de los mercados impone a las sociedades (mayoritariamente a las
cotizadas, pero tambin a las sociedades no cotizadas y familiares, en lo que sea
pertinente) la necesidad de homogeneizar criterios bsicos de estructura y
funcionamiento. Es as como "la vieja tendencia del Derecho Mercantil a la
universalidad se acelera en un mundo global, ms impulsada por los protagonistas
del mercado que por los legisladores(22)".
2. Funcin del gerente general en el Gobierno Corporativo
De una visin general de los principales cdigos de Gobierno Corporativo
a escala internacional, podemos concluir que el tema de la gerencia general no
constituye el centro de la atencin. Ms bien, podemos afirmar con certeza que
entre los aspectos abordados con mayor nfasis se encuentran el de las
atribuciones, conformacin y responsabilidades del consejo de administracin, la
revelacin de informacin, las auditoras y las facultades y derechos de los
accionistas.
Como muestra de lo anteriormente expuesto se puede citar al Cdigo de Mejores
Prcticas de Mxico, al Cdigo de la Mejor Prctica (Informe Cadbury) de
Inglaterra, o al Cdigo de Buen Gobierno de Espaa (Informe Olivencia). En estos
cdigos no se hace mencin a alguna funcin particularmente relevante de la
gerencia general en lo que respecta al Gobierno Corporativo, por cuanto se
3. Deberes del
legislativamente
gerente
en
torno
al
Gobierno
Corporativo,
recogidos
incentivo otorgado por la sociedad en caso tuviera que corregir sus estados
financieros como consecuencia de cualquier conducta dolosa o al no haber
registrado o haber ocultado operaciones de los estados financieros.
Asimismo, se prohbe a los funcionarios de alta jerarqua vender las acciones
obtenidas de la sociedad en momentos en que sta se encuentre en una mala
situacin financiara o cualquier otro problema que afecte la cotizacin de sus
acciones. Las sociedades cotizadas deben tener un cdigo de tica que defina
estndares razonables para promover la honestidad y las conductas ticas en los
reportes que las empresas tienen que presentar tanto, a los accionistas como a
terceros. Por este motivo, los altos directivos tienen que preparar y presentar
declaraciones juradas que certifiquen la veracidad de sus cifras.
Somos de la opinin que esta ley recientemente promulgada va a traer muchos
cambios no solo en los aspectos relativos a las buenas prcticas corporativas sino
tambin en el manejo que han tenido las sociedades no solo en Estados Unidos
sino alrededor del mundo, considerando que esta Ley Sarbanes-Oxley tambin se
aplica a empresas que tienen domicilio fuera de los Estados Unidos porque
cotizan en el mercado de Nueva York, por lo que tienen que cumplir con las
mencionadas reglas.
l. LOS GRUPOS
CORPORATIVA
DE
SOCIEDADES:
MODERNA
MANIFESTACiN
Por nuestra parte, nos adscribimos a esta ltima postura que bien podramos
denominar de libertad restringida para las sociedades dominadas y que deviene
en ms viable para su consecucin; de ms est decir que el sujeto dominante se
encuentra facultado para intervenir en la ejecucin de las directrices generales que
l dispuso.
Elemento importante a destacar dentro de la direccin unificada es el inters
grupal, concepto que debe ser diferenciado de los intereses que venimos en
llamar individual, empresarial y particular. El inters grupal (propsito marco de la
direccin unificada) guarda distancia de los tres conceptos antes mencionados,
refirindose exclusivamente a los grupos de sociedades. Segn aquel, en todo
grupo existe una motivacin por encima incluso de sus propios miembros
considerados aisladamente, que busca el "bienestar empresarial" de dicho grupo
de sociedades concebido como entidad autnoma.
La prevalencia del inters grupal sobre el inters de cada sociedad (el inters
empresarial) se justifica en razn de que la totalidad de las sociedades del grupo
trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son
integrantes. Es una especie de solidaridad empresarial en beneficio comn ,
dicho de otro modo, todos para uno y uno para todos donde ese unoes el grupo de
sociedades. Empero, hay una cuestin que no debe olvidarse: el intrprete del
inters grupal (quin lo determina) es el sujeto dominante; no obstante y como
acertadamente indica Hctor Jos Miguens, "el inters de este sujeto dominante
tambin est sometido jerrquicamente al inters del grupo porque, a pesar de ser
dominante, tambin es una parte de l"(4).
3. La relacion de dominacin-d~pendencia
Autorizado exponente de la doctrina espaola(S) ha reconocido que la relacin de
dominacin-dependencia ocupa un sitial importante dentro de la temtica de los
grupos de sociedades. En el mbito acadmico (especialmente europeo), esta
caracterstica ha sido aludida consuetudinariamente con la frase "influencia
dominante"; al respecto, narra Sergio Le Pera que "la primera utilizacin del
trmino "influencia dominante"... proviene de la Cmara de los Lores inglesa
cuando, en el curso de la Primera Guerra Mundial, decidi que por propiedad
enemiga deba entenderse no solo la que perteneca a enemigos..., sino tambin
la de sociedades que estuviesen bajo la influencia dominante de personas que, a
su vez, deban ser calificadas de enemigos"(6).
Desde nuestra perspectiva, la relacin de dominacin-dependencia entraa cinco
elementos que van apareciendo sucesivamente, pero que se mantienen en el
tiempo; ellos son: dominacin, intensidad, duracin, control y depen~ dencia. De la
interaccin de estos factores tenemos que la dominacin intensa y duradera
ejercida por un sujeto sobre una sociedad genera para el primero el control y, para
la segunda, la dependencia.
derecho a voto y sin derecho a l, debe entenderse que aqu nos estamos
refiriendo a las primeras.
Respecto a lo explicado y situndonos dentro del contexto jurdico peruano, cabe
anotar que no sera factible el control absoluto en los grupos de sociedades
porque la normatividad de la materia exige la pluralidad de socios (20) y la
titularidad de uno de ellos con el cien por ciento no lo permite. Sin embargo, esta
es la regla general, cabiendo excepciones a la pluralidad de socios, tal es el caso
de la sociedad de propsito especial (en procesos de titulizacin de activos y
regulada por la legislacin burstil) (21), as como las subsidiarias de empr~sas
del sistema financiero y de seguros (22).
Es de precisar, adems, que una de las formas de conseguir el control interno de
derecho es mediante la escisin. En efecto, a travs de la escisin por divisin o
por segregacin, una sociedad se fracciona conservando o no su existencia y el
titular mayoritario o titulares minoritarios sindicados de la sociedad escindida
adquieren la calidad de sujetos dominantes de las empresas resultantes, La
excepcin a esta consecuencia se presenta en la escisin (por divisin o por
segregacin) en que los bloques patrimoniales son transferidos a sociedades ya
existentes, puesto que el titular mayoritario podra no serio ahora, aunque a veces
caben los pactos de sindicacin de voto.
La normatividad peruana que ha transitado por el tema de los grupos de
sociedades ha subsumido ciertamente el criterio del control interno de derecho.
Ello puede apreciarse en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y
Grupo Econmico (23), puesto que ah se presume juris tantum que existe control
"cuando a travs de la propiedad directa o indirecta de acciones... se puede
ejercer ms de la mitad de los derechos de voto en la junta general de accionistas
de una persona jurdica" o "cuando sin contar con ms de la mitad de los derechos
de voto en la junta general de accionistas de una persona jurdica se puede
designar o remover a la mayora de los miembros del directorio" (art. 5 incisos a y
b). El mismo criterio es recogido en las Normas Especiales sobre Vinculacin y
Grupo Econmicd24), dispositivo legal en el cual se alude al control directo e
indirecto para referirse a este tpico (art. 9 segundo y tercer prrafos).
Y, en el Derecho Comparado, la tendencia es semejante. La Ley sobre
Sociedades Annimas de Chile(25) prescribe que "es sociedad filial de una
sociedad annima, que se denomina matriz, aquella en la que sta controla
directamente o a travs de otra persona natural o jurdica ms del cincuenta por
ciento de su capital con derecho a voto... o pueda elegir o designar... a la mayora
de sus directores o administradores" (art. 86). Por su parte, la Ley de Sociedades
Comerciales de Uruguay26) estipula que "se considerarn sociedades controladas
aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias..., se encuentren
bajo .Ia influ~nqia domJnante de otra u otras sociedades" (art. 49 primer prrafo).
Asimismo, la Ley para regular las Agrupaciones Financieras de Mxico(27)
sostiene que la sociedad controladora "ser propietaria, en todo tiempo, de
acciones con derecho a voto que representen por lo menos el cincuenta y uno por
ciento del capital pagado de cada uno de los integrantes del grupo" (art. 15
segundo prrafo). Finalmente, la Directiva relativa a las Cuentas Consolidadas de
la legislacin europea(28) explica tcitamente que habr grupo de sociedades
cuando una sociedad matriz tiene la mayora de los derechos de voto de los
accionistas o asociados de una sociedad filial o cuando tiene el derecho de
nombrar o revocar a la mayora de los miembros del rgano de administracin, de
direccin o de control de una sociedad filial y es, al mismo tiempo, accionista o
asociada de esta sociedad filial (art. 1 inciso 1 acpites a y b).
Antes de proseguir, dejamos constancia de que el control interno de derecho se
relaciona estrechamente a la institucin empresarial anglosajona de la holding
company, aspecto que por razones de propedutica reservamos para ms
adelante(29).
b. El control interno de hecho
El control interno de hecho se da a travs de dos mecanismos que bien podramos
llamar control relativo y control administrativo, siendo ambos muy comunes en las
denominadas sociedades de accionariado difundido, es decir, en aquellas
empresas organizadas societariamente y que cuentan con gran nmero de
titulares.
Cuando en una sociedad impera el fenmeno del ausentismo existe amplio
margen de probabilidades para que surja el control relativo. Para comprender ello,
debemos empezar recordando que es recurrente distinguir en toda sociedad de
grandes dimensiones entre los socios de mando (con nimo de permanencia y
dispuestos a dirigir la marcha social) y los socios especuladores (cuyo propsito
no es involucrarse en la direccin de la sociedad, sino obtener el plus de diferencia
al revender sus acciones). Pues bien, estos ltimos se mantienen generalmente al
margen de la gestin empresarial (por decisin propia) y, consecuentemente, son
ausentes a las juntas que se celebran. Llegado a este punto, podr inferirse con
facilidad por quines ser aprovechado dicho ausentismo; en efecto, muchos de
los socios de tenencia minoritaria adquirirn posicin mayoritaria entre los
votantes y, por ende, el control necesario.
En cuanto al control administrativo, ste se refiere a aquel que reposa en manos
de los rganos encargados de la administracin de la sociedad, esto es,
directores, gerentes y dems ejecutivos. Sucede que, debido al cuantioso nmero
de socios, resulta complicado adoptar acuerdos en temas fundamentales e,
incluso, es prcticamente imposible celebrar un pacto de sindicacin de voto, ya
que hay mltiples opiniones en los ms dismiles sentidos(30). De lo sostenido se
generan dos posibles consecuencias: que lo decidido por los rganos
administrativos sea casi siempre aprobado por la junta de socios, puesto que es
difcil arribar a otra solucin (se piensa que no hay altemativa viable y que la
marcha de la sociedad no debe detenerse) o que los socios no se pongan de
acuerdo inclusive para discutir la remocin de los directores o gerentes(31).
unificada(57)), mas no el realizar inversiones con otros fines; aunque esto ltimo
debe enfocarse sutilmente porque hay quienes vienen diferenciando entre la
empresa holding propiamente dicha (la simple tenedora de acciones o
participaciones) y la empresa holding mixta (la que combina dicha tenencia con
otras actividades econmicas).
Muchas son las ventajas que ofrece la institucin analizada; por nuestra parte,
researemos tres de ellas: (i) disminuye el riesgo del negocio, puesto que el
inversionista distribuye su capital en distintas sociedades, lo cual posibilitar que
compense potenciales prdidas sufridas por alguna de las integrantes del grupo
con los beneficios patrimoniales obtenidos por otras; (ii) permite conseguir el
control de diversas sociedades con un capital comparativamente reducido, ya que
le basta detentar ms del cincuenta por ciento de la titularidad o, incluso, menos
porcentaje en sociedades de accionariado difundido; y (iii) el control empresarial
se ejerce en un marco de directrices concentradas y de funciones
descentralizadas, en tanto las sociedades dominadas continan siendo autnomas
jurdicamente, aun cuando pertenecen al grupo de sociedades.
En la legislacin se aprecian algunos pronunciamientos normativos dispersos
sobre la empresa holding. As, la Federal Public Utility Act de Estados Unidos(58)
oblig a las empresas holding que actuaban en el sector de los servicios pblicos
a inscribirse en un Registro, sujetndolos al control de la Comisin de Valores y
Cambios. Por su parte, la Companies Act de Inglaterra (59) califica como holding a
la sociedad que ejerce control sobre empresas subsidiarias mediante una
participacin de ms del cincuenta por ciento ael capital accionario o disponiendo
la eleccin del consejo de administracin. Y, en sede peruana, las Normas
Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico (60) definen con acierto a la
empresa controladora o holding como la "persona jurdica cuya actividad principal
es la tenencia de acciones o participaciones en el capital social de otras personas
jurdicas, sobre las cuales ejerce control" (art. 2 inciso c), criterio que es recogido
en los mismos trminos por el Reglamento para la Supervisin Consolidada de los
Conglomerados Financieros y Mixtos (61) (art. 2 inciso e).
2. La subsidiaria
A nuestro parecer, es plausible la definicin brindada por el Diccionario Jurdico
Espasa, cuando estipula: "La constituida de modo que la totalidad o la mayora de
sus participaciones se distribuye a otra sociedad (madre). Forma tpica de
formacin de grupo de empresas, en que mantenindose la independencia jurdica
se produce una unidad de direccin econmica. (...). En sentido amplio, puede
considerarse sociedad filial no solo la que se constituye por la sociedad madre,
sino incluso aquella ya en funcionamiento en la que otra sociedad acaba teniendo
participacin significativa"(62),
La existencia de una empresa holding implica necesariamente la existencia de
cuando menos una subsidiaria; aqu tambin la terminologa es amplia y suele
denominarse a sta como empresa hija, filial, secundaria, incorporada, dominada
En este orden de ideas, el capital social se vuelve algo ficticio, puesto que se pasa
circulando dentro de un camino iterativo de nunca acabar; con razn ha llegado a
decirse que es la modalidad participacional ms peligrosa. T ngase en cuenta
que la figura jurdca del capital social cumple primordial y casi exclusivamente una
funcin de garanta; por ende, cualquier alteracin que lo afecte pone en riesgo los
intereses que el Derecho tiende a proteger.
Pero eso no es todo; existe una seria implicancia que ya hemos advertido en
referencia al contrato de dominacin grupal. Aprciese que en este negocio
jurdico las partes debern estar plenamente identificadas, es decir, habr que
saber con certeza quin es el sujeto dominante y quines son las sociedades
dominadas. Pues bien, sucede que en los grupos de sociedades circulares tales
circunstancias se desconocen y, por ende, tampoco podr saberse quin ejerce la
direccin unificada, quin imparte las directrices y quin interpreta el inters
grupal.
Atendiendo a estas razones tan determinantes, varias legislaciones extranjeras
han prohibido la existencia del grupo de sociedades circular, tema al que
usualmente aluden como participaciones recprocas. Veamos algunos casos.
La Ley de Sociedades ComelCiales de Francia(68) estipula: "Una sociedad por
acciones no puede poseer acciones de otra sociedad si sta detenta una fraccin
de su capital superior al diez por ciento" (art. 358). Por su parte, la Ley de
Sociedades Annimas de Espaa(69) regula la adquisicin originaria de acciones
propias en los siguientes trminos: "En ningn caso podr la sociedad suscribir
acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante" (art. 74 inciso
1).
Asimismo, la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina(7O) es tajante al
afirmar que "es nula la constitucin de sociedades o el aumento de capital
mediante participaciones recprocas..." (art. 32), criterio que es recogido con texto
prcticamente semejante por la Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay(71)
(art. 52).
En cuanto a la Ley sobre Sociedades Annimas de Chile(72), sta manifiesta, por
un lado, que "las sociedades filiales y coligadas de una sociedad annima no
podrn tener participacin recproca en sus respectivos capitales, ni en el capital
de la matriz o de la coligante..." (art. 88) y, por otro lado, que "las sociedades
filiales no podrn adquirir acciones de la sociedad matriz, ni acciones o derechos
de otras filiales de la misma empresa" (art. 121).
La normatividad societaria peruana en esta materia es un caso particular. En
principio, debemos sealar que legisla el supuesto analizado del grupo de
sociedades circular, permitiendo su existencia, pero incorrectamente lo denomina
como control indirecto de acciones (art. 105). Tal ttulo es inapropiado porque
(atendiendo a una interpretacin literal del articulado) no estamos ante el control
indirecto (que se da cuando, por ejemplo, la sociedad A controla a la sociedad B y
Ahora bien, cabe sealar que el socio impugnante puede dirigirse contra todos los
acuerdos adoptados en una junta en particular, cualquiera sea su nmero, o
solamente contra alguno de stos. Obviamente si el socio impugna varios
acuerdos deber demostrar una por una las causales de nulidad incurridas.
b. Un acuerdo cuyo contenido sea contrario o entre en conflicto con las
estipulaciones del pacto social o del estatuto
Esto es, que evidentemente colisione con alguna o varias disposiciones del
estatuto y/o del pacto social.
.
As, por ejemplo, si el estatuto establece en favor de los socios fundadores una
mayor participacin en las utilidades de la empresa de lo que corresponda a otros
socios (12), un acuerdo posterior de la junta de socios no podra privarles de este
beneficio si es que previamente no se ha modificado el estatuto (con la votacin
calificada y formalidades correspondientes) a fin de eliminar este trato preferencial.
En consecuencia, de adoptarse este acuerdo de supresin de los beneficios de los
fundadores sin que se haya modificado el estatuto, estos socios fundadores
podran impugnarlo a fin de obtener su revocacin y declaracin de ineficacia en
sede judicial.
c. Un acuerdo cuyo contenido lesione los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios
En otras palabras, se podr impugnar aquellos acuerdos cuando por el Jeso de
los votos se pretende vulnerar los intereses de la sociedad, al favorecerse a las
mayoras en desmedro de las minoras.
Comentando esta causal, Elas Laroza explica que estos acuerdos no se
caracterizan por lesionar o vulnerar directamente ninguna disposicin legal o
estatutaria, sino que entraan un beneficio en favor de uno o ms accionistas en
detrimento de los intereses sociales. Adems, el mencionado autor nos ilustra con
el siguiente ejemplo: la transferencia de los activos de la sociedad a los
accionistas o grupos vinculados con stos a precios irrisorios o en condiciones
inferiores a las que normalmente presenta el mercado(13).
En estos supuestos, qu duda cabe que pese a que el acuerdo haya sido
adoptado de acuerdo a las formalidades establecidas (qurum, votaciones,
publicaciones, etc.), el inferes de la sociedad de mantener su patrimonio en un
valor constante se puede ver profundamente afectado. Por ello, se faculta a los
socios minoritarios a impugnar este acuerdo y obtener su revocacin judicial.
Sin embargo, qu debemos entender estrictamente por "acuerdo con contenido
lesivo"? Pedro vila Navarro, formulndose esta misma pregunta, ha sealado
que el concepto de acuerdo lesivo utilizado por la Ley General de Sociedades
Annimas espaola (fuente directa de nuestra legislacin peruana), es bastante
impreciso y, es en ltimo trmino, de apreciacin judicial, pues ser el juez quien
tendr que decidir en cada caso si se ha lesionado los intereses de los socios(14).
puede ser interpuesta respecto de aquellos acuerdos que afecten los derechos
especiales de los titulares de dichas acciones.
Como se recordar, los titulares de acciones sin derecho a voto ostentan los
siguientes derechos especiales:
a) Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidacin con la preferencia que se indica en el artculo 97(16);
b) Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestin de la
sociedad;
c) Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;
d) Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y,
e) En caso de aumento de capital, a suscribir acciones con derecho a voto a
prorrata de su participacin en el capital, en el caso de que la junta general
acuerde aumentar el capital nicamente mediante la creacin de acciones con
derecho a voto.
f) En caso de aumento de capital, a suscribir acciones con derecho a voto de
manera proporcional y en el nmero necesario para mantener su participacin en
el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creacin de
acciones sin derecho a voto, pero en un nmero insuficiente para que los titulares
de estas acciones conserven su participacin en el capital.
g) En caso de aumento de capital, a suscribir acciones sin derecho a voto a
prorrata de su participacin en el capital en los casos de aumento de capital en los
que el acuerdo de la junta general no se limite a la creacin de acciones con
derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital nicamente
mediante la creacin de acciones sin derecho a voto.
h) En caso de aumento de capital, a suscribir obligaciones u otros ttulos
convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicndose las reglas
de los literales anteriores segn corresponda a la respectiva emisin de las
obligaciones o ttulos convertibles.
Ahora bien, el inciso 3 del artculo 96 de la Ley General de Sociedades establece
que la accin sin derecho a voto confiere a su titular el derecho de impugnar los
acuerdos que lesionen sus derechos antes descritos (as como alguno otro que se
haya previsto en el estatuto). Esto podra suceder en el caso de que un acuerdo
de junta pretenda suspender por un ao el derecho a percibir el dividendo
preferencial que se haya establecido en el estatuto en favor de esta clase de
accionistas.
Obviamente que si la junta de accionistas.decide modificar el estatuto, contando
para ello can eI qurum y mayoras requeridas, a fin de eliminar algn beneficio
estatutario de los titulares de este tipo de acciones, el acuerdo ser vlido y no
proceder con xito alguna impugnacin que promuevan estos socios, siempre
que dicha modificacin no infrinja alguna disposicin legal imperativa y/o
pretenda'desconocer algn beneficio previsto en la Ley General de Sociedades.
3. Vas procedimentales
a. Dos vas procedimentales
En otras palabras, nuestra ley societaria exige al socio que vot por una posicin
que no fue la mayoritaria, a tomar inmediatamente, esto es, en el mismo momento
de realizacin de la junta, la decisin de impugnar del acuerdo y hacer constar su
oposicin a ste en el acta(20). En consecuencia, una vez elaborada el acta sin
que se haya anotado la oposicin, el socio asistente a la junta habr perdido la
oportunidad de impugnar el acuerdo.
Claro que lo mejor sera retirarse de la junta cuando sea previsible que la mayora
va a votar de una manera distinta a la que el socio considerada adecuada, pues si
no se encuentra presente en la junta al momento de tomarse el acuerdo podr
impugnarlo sin haber reunido el requisito antes mencionado, esto es, no
necesitar que conste en el acta su oposicin del acuerdo. En otras palabras, el
mensaje de la Ley General de Sociedades parece ser "si ests seguro que vas a
perder en las votaciones, mejor es retirarte de la sesin". De esta manera se
podr impugnar el acuerdo sin que sea necesario que el socio se haya opuesto a
l.
Igualmente, en el supuesto de que el socio sea privado de manera ilegtima de
expresar su voto, tambin se encontrar en la facultad de impugnar el acuerdo sin
necesidad de haberse sentado en acta su disconformidad.
5. Plazos de caducidad
Pero, por si fuera poco, adems de estas exigencias el accionista debe
franquear unos inclementes plazos de caducidad. Estos plazos son los siguientes:
i. interponer su demanda a los dos meses de la fecha de la adopcin del acuerdo
si es que concurri a la junta; o
ii. interponer su demanda a los tres meses si no concurri a ella; o, en su defecto,
iii. tratndose de acuerdos inscribibles, interponer su demanda dentro del mes
siguiente de la inscripcin.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta algunos elementos que creemos
resultan ser de enorme relevancia prctica al momento de impugnar un acuerdo.
En primer lugar, los dos primeros plazos de caducidad (de dos y tres meses,
respectivamente), se aplican cuando se traten de acuerdos no inscribibles;
mientras que el ltimo plazo solo se refiere a los acuerdos sujetos a inscripcin.
As, de tratarse de un acuerdo que por ejemplo dispone la contratacin de nuevos
funcionarios de la empresa o la compra de nuevos maquinarias, el socio que
piense impugnar por alguna causal estos acuerdos deber presentar su demanda
ellas, algunas para enajenar, otras para dar en prenda, unas terceras para dar en
usufructo y las ltimas para continuar la impugnacinLa voluntad expresadas con
la totalidad de las acciones, es una: con las que impugn debe continuar, sin
fraccionamiento ni cortapisas. Por cierto, nada quita ni agrega la adquisicin de un
mayor nmero de acciones, en el intervalo"(28).
Pero, en verdad resulta coherente hablar de una "voluntad unitaria" que debe
permanecer inclume cuando a la par nada imposibilita que esta "voluntad" crezca
al permitirse al socio que s pueda adquirir nuevas acciones? Es sensato pensar
que si del 30 % de la participacin social del accionista, ste transfiere el 0,5% ya
no va a tener la misma "voluntad" de impugnar un acuerdo? Considero que la
respuesta en ambos casos es negativa.
Claro, resulta sensato que se exija a los accionistas impugnantes a mantener su
condicin de tal durante el proceso (por lo que es lgico que si transfieren toda su
participacin social se extinga el proceso respecto de l); sin embargo, prohibirles
que transfieran una parte de sus acciones es una norma anacrnica e ineficiente
para el trfico mercantil actual. Pinsese en un accionista de una sociedad
annima abierta (inversionista, por naturaleza) que, habiendo impugnado un
acuerdo y teniendo enorme inters en que ste se revoque, no pueda transferir
parte de sus acciones por un buen tiempo debido a que nuestro Poder Judicial,
como siempre, es lento en resolver el proceso de impugnacin.
Por todo ello, consideramos que el artculo 144 de la Ley General de Sociedades
requiere una inmediata y urgente reforma en la parte que dispone que la
transferencia voluntaria parcial de las acciones de propiedad del accionista
demandante extingue, respecto de dicho socio, el proceso de impugnacin.
9. Medidas cautelares
a. Suspensin del acuerdo impugnado Conforme al artculo 145 de la Ley General
de Sociedades, el juez que conoce (o conocer) del proceso de impugnacin,
podr dictar a pedido de parte medida cautelar de suspensin del acuerdo
impugnado, de tal modo que el acuerdo no podr surtir efectos hasta que se dicte
sentencia.
Estamos, pues, frente a un supuesto de medida cautelar de no innovar, prevista
en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil (29), y como tal afecta
provisionalmente la vigencia del acuerdo, por lo que su procedencia al ser
excepcional debe ser merituada exhaustivamente por el juez.
Asimismo, el pedido de suspensin del acuerdo tienen que hacerla un nmero de
accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito. Y, como
toda medida cautelar, el juez debe disponer que los solicitantes presten una
contracautela suficiente que sirva de garanta para resarcir los posibles daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Obviamente que los peticionantes deben exponer con claridad los fundamentos de
su pretensin cautelar, a fin de acreditar ante el juez la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora. El pedido puede ser interpuesto antes de iniciado un
proceso o durante la tramitacin de ste, siempre que los peticionantes
demuestren que la medida est destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva.
b. Anotacin de la demanda
Otra medida cautelar que pueden solicitar los accionistas impugnantes es la de
anotacin de la demanda en-Registros Pblicos. Dicha anotacin se inscribe en el
rubro d, otras inscripciones, de la ficha registral (o partida electrnica) del Registro
de Personas Jurdicas en donde se haya inscrito la sociedad demandada.
A diferencia de la medida cautelar de suspensin del acuerdo, la anotacin de la
demanda no afecta la vigencia y eficacia del acuerdo impugnado sino que tiene
por finalidad simplemente eliminar la buena fe registral de un tercero que celebre
algn acto jurdico con la sociedad. Esto es, el acuerdo se ejecutar pero el
tercero que contrate con la sociedad lo har a sabiendas que existe en trmite un
proceso de impugnacin de un acuerdo de junta, por lo que los efectos de la
sentencia que recaiga en dicho proceso podran alcanzarle.
En ese sentido, el profesor Oswaldo Hundskopf afirma que "Dicha anotacin
preventiva de la demanda, en el proceso de impugnacin, constituye una medida
cautelar, la cual no altera o afecta el normal desenvolvimiento de la sociedad. Sin
embargo dicha anotacin cumple con la funcin de debilitar la buena fe registral,
evitando de esa manera que los terceros aleguen buena fe, a efectos de no verse
perjudicados por las consecuencias materiales de la sentencia definitiva que deje
sin efecto el acuerdo impugnado"(30).
Esta anotacin de la demanda en Registros Pblicos es provisional, por lo que
recin cuando quede firme la resolucin que declare fundada la demanda de
impugnacin se inscribir la suspensin definitiva del acuerdo impugnado.
Por el contrario, en caso de que la demanda sea desestimada por sentencia firme,
o cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya
producido el abandono del proceso, la anotacin preventiva de la demanda se
cancelar a solicitud de la sociedad.
10. Efectos de la sentencia
Como se puede apreciar del texto del artculo 148 de la Ley General de
Sociedades(31), lo que se resuelve en la sentencia que ponga fin al proceso de
impugnacin afectar a todos los accionistas mas no as a los terceros de buena
fe que hayan contratado con la sociedad con posterioridad de la adopcin del
acuerdo impugnado. Por ello, la nica forma de asegurar la eficacia I frente a
en los artculos 139 y 140 de la Ley General de Sociedades; luego, a slo diez
artculos ms adelante, se abra la posibilidad para que no nicamente los
accionistas, sino cualquier tercero con legtimo inters, pueda dirigirse contra el
mismo acuerdo va la flexible accin de nulidad, la misma que adicional mente
tiene un mayor plazo de caducidad que el de la accin de impugnacin.
Es decir, por un lado se restringe enormemente las posibilidades de impugnar un
acuerdo y, por otro lado, se olvidan estas previsiones con la accin de nulidad.
A la nica solucin coherente que podemos llegar para armar este rompecabezas
normativo es que el diseo legislativo de la Ley General de Sociedades tuvo como
propsito que el accionista impugnante que rena los requisitos de los artculos
139 y 140 obtenga, mediante el ejercicio de la accin de impugnacin, el beneficio
de una tramitacin ms rpida y expeditiva en el Poder Judicial (va procedimental
abreviada o sumarsima) que la prevista para la accin de nulidad (va
procedimental de conocimiento) (39).
Sin embargo, el problema subsiste porque mediante el ejercicio de una accin de
nulidad (cuyo plazo de caducidad es de un ao) se pueden paralizar los efectos
del acuerdo impugnado, con el consecuente perjuicio d inmovilizar la actividad
negocial de la empresa por mucho ms tiempo que el aconsejable, posibilidad que
precisamente se quiso amenguar al establecerse los ya comentados requisitos de
procedibilidad de la accin de impugnacin.
3. Algunas sugerencias
Por dichas razones creemos que se hace urgente una reforma en nuestra
legislacin societaria que apunte a un tratamiento ms coherente y que est
plenamente acorde con la idea de no sacrificar el normal desenvolvimiento de las
actividades negociales de las sociedades en aras de proteger en exceso el
derecho de impugnacin de los accionistas.
En ese sentido, creemos que una buena alternativa sera eliminar de nuestra Ley
General de Sociedades la llamada accin de nulidad de acuerdos societarios,
conservando nicamente la accin de impugnacin como la ruta por la cual los
socios puedan cuestionar la validez de los acuerdos de junta; mientras que los
terceros podran ejercer un derecho de oposicin, tal como se encuentra previsto
para el caso de reduccin de capital (artculo 219 de la Ley General de
Sociedades).
Otra opcin sera reservar a los terceros la accin de nulidad (obviamente
equiparndose el plazo de caducidad de sta accin a los previstos para la accin
de impugnacin). De esta manera se evitara que los socios puedan ejercer dos
pretensiones procesales para el mismo fin: la impugnacin de un acuerdo de junta.
Adems, sera aconsejable que nuestra doctrina o, mejor aun, nuestra judicatura,
construya una teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos societarios,
1. El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el
acto jurdico establezcan que se haga por das hbiles.
2. El plazo sealado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el da
de ste correspondien18 a la fecha del mes inica!. Si en el mes de vencimiento
falla tal da, el plazo se cumple el ltimo dia de dicho mes.
3. El plazo sealado por aos se rige por las reglas que establece el inciso 2.
4, El plazo excluye el da inicial e incluye el da del vencimiento,
5. El plazo cuyo ltimo da sea inhbil, vence el primer da hbil siguiente',
(23) Texto Refundido de la Ley de Socieeades Annimas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre de 1989:
"Art 115,- Si fuera posible eliminar la causa de impugnacin, el Juez otorgar un
plazo razonable para que aqulla pueda ser subsanada",
(24) Cdigo Procesal Civil:
"Artculo 97",- Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustancial, a
la que no deban extenderse los efectos de la sen:encia que resuelva las
pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada
desfaverablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como
coadyuvante de ella,
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la
parte que ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido",
(25) Ley General de Sociedades:
"Articulo 144'.- El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la
junta general deber mantener su condicin de tal durante el proceso, a cuyo
efecto se har la anotacin respectiva en la matrcula de acciones.
La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del
accionisla demandante extinguir, respecto de l, el proceso de impugnacin".
(26) Texto nico Concordado de la derogada Ley General de Sociedades, Decreto
Supremo N" 003~US: "Artculo 145.- El accionista que impugne judicialmente
cualquier acuerdo de la junta general, debe depOsitar los ttulos de sus acciones
en una institucin de crdito, la que quedar obligada a mantener el depsito
hasta la conclusin de! juicio.
El depositario expedir la respectiva constancia del depsito, tanto para
acompaarla a la demanda como para que el accionista ejercite sus derechos".
(27) Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo N 744 del 31/12193:
'Primera Disposicin Transitora y Final.- EsI prohibido emitir acciones al
portador.
Los notarios bajo responsabilidad no podrn elevar a Escritura Pblica ninguna
constitucin de sociedad ni modificacin de estatutos sociales que no establezcan
la emisin de acciones nominativas".
(28) BEAUMONT CALLIRGOS. Ricardo. Op. cil Pg. 347.
(29) Cdigo Procesal Civil:
"Articulo 687".- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisin de la demanda. en relacin a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder
slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley".
frases "... acuerdos ... contrarios a la ley..." (antigua Ley) y "... acuerdos ... cuyo
contenido sea contrario a esta ley..." (Ley).
Resulta claro que el enunciado establecido por la antigua Ley abarcaba no solo el
contenido de los acuerdos sino tambin el marco en el cual se formulaban. As,
eran impugnables los acuerdos que incumplan los requisitos formales para la
constitucin y regular funcionamiento de la junta general, aquellos derivados de
una invlida formacin de la voluntad social y, claro est, los acuerdos cuyo
contenido iba en contra de los preceptos establecidos en la antigua Ley y en el
ordenamiento jurdico imperante.
La redaccin del artculo 139 de la Ley pareciera omitir como causal es para el
ejercicio de la impugnacin, aquellos acuerdos que en su formulacin transgredan
la Ley, dejando el camino nicamente a los acuerdos cuyo contenido sea contrario
a sta. Esta singular forma de redaccin ha generado. que algunos juristas
interpreten que efectivamente el artculo 139 de la Ley no contempla como
causales para la impugnacin aquellas que se sustentan en defectos de
convocatoria o falta de qurum y que es solo en virtud al artculo 143 de la Ley(8)
que estas causales pueden considerarse como pasibles de impugnacin.
Considerar esto implicara que los diversos institutos procesales contenidos en los
artculos 140 y siguientes no seran aplicables para dichas causales, puesto que
literalmente se encuentran previstos solo para las causales del artculo 139 de la
Ley.
El surgimiento de esta especial circunstancia tiene su origen en la modificacin
efectuada por el Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil, que incorpor
un segundo prrafo al artculo 152 de la antigua Ley, estableciendo que la
impugnacin que se sustente en defecto de convocatoria o falta de qurum se
tramitara a travs del proceso sumarsimo, con lo cual se aadi una tercera va
procesal a la impugnacin de acuerdos (entendindola en sentido genrico) de
juntas generales de accionistas. Sin embargo, esta necesaria incorporacin fue
realizada sin un adecuado correlato legislativo, es decir, no se especificaron las
condiciones del nuevo cambio, con lo cual no se saba a ciencia cierta si las
impugnaciones por dichas causal es seguiran bajo el esquema del procedimiento
para las causales del artculo 143 de la antigua Ley o si por el contrario se
configuraba un nuevo escenario procesal para ellas. Fueron, nuevamente, la
doctrina y la jurisprudencia las encargadas de interpretar la aplicacin de las
nuevas modificaciones.
As, Oswaldo Hundskopf (9) sealaba que respecto a las causales de impugnacin
previstas en la modificacin contenida en el segundo prrafo del artculo 152,
stas no solo han estado contenidas en el artculo 143 de la antigua Ley, en tanto
que la convocatoria defectuosa y la falta de qurum implican, indiscutiblemente,
violacin a la misma y al estatuto social, sino que adems continuaban estando.
Asimismo, que la modificacin del artculo 152 de la antigua Ley tena por nico
objetivo concederle un beneficio procesal al accionista demandante, consistente
en que su pretensin se tramite bajo el procedimiento ms simple, rpido y
sencillo que prev el Cdigo Procesal Civil, cual es ei proceso sumarsimo. Ello en
virtud a que la temtica de dichas causales no requiere para su esclarecimiento de
un proceso amplio. Sin embargo, contina, en modo alguno significa que las
causales consagradas en el segundo prrafo del artculo 152 no estn
incorporadas o subsumidas en las genricas previstas por el artculo 143 de la
antigua Ley.
Debemos destacar que la interpretacin que se poda brindar al amparo de la
antigua Ley, resultaba ms viable por el hecho de que sta sealaba que podan
ser impugnados los acuerdos "contrarios" a la misma, mientras que lo establecido
por la Ley, acuerdos "cuyo contenido sea contrario" a sta, resulta siendo la
principal causa del surgimiento de la doble interpretacin.
Empero, somos de la opinin que las causal es para la impugnacin de acuerdos
contenidas en el artculo 139 de la Ley, comprenden los defectos de convocatoria
y las faltas de qurum, vale decir, en virtud a dicho artculo se pueden impugnar
los acuerdos de juntas de accionistas que se opongan en general a la Ley y a los
estatutos sociales. Los fundamentos los encontramos en los antecedentes
legislativos revisados en prrafos precedentes que sealan categricamente que
podrn ser impugnados los acuerdos contrarios a ley y al estatuto. Pero,
principalmente, nos basamos en una interpretacin ratio legis de la norma en
cuestin aunada a la interpretacin sistemtica del marco jurdico aplicable a la
impugnacin de acuerdos, lo que nos lleva a concluir qu el artculo 139 de la Ley
permite que los acuerdos que, en general, sean contrarios a la Ley y al estatuto
social puedan ser impugnados, incluyendo aquelIos que presenten defectos de
convocatoria o falta de qurum. No por otra razn, el referido artculo lleva por
ttulo de una manera tan pedaggica, aun cuando sabemos que el mismo es solo
referencial, "acuerdos impugnables".
De igual modo, toda la construccin legislativa alrededor de los acuerdos
impugnables, llmese legitimacin activa, caducidad de la accin, entre otros, est
referida nicamente a las causales del artculo 139, por lo que, considerar que los
defectos de convocatoria o la falta de qurum configuran supuestos diferentes a
los contenidos en dicho artculo implicara aislar a los mismos en el esquema de la
impugnacin de acuerdos, lo que no resiste el ms breve anlisis. Ms bien
resulta lgico interpretar, como lo seal Oswaldo Hundskopf y se colige de la
esencia del artculo 143 de la Ley, que el legislador al consignar los supuestos del
artculo 143 de dicho texto normativo ha querido otorgar una facilidad procesal al
accionista, toda vez que su impugnacin se sustentara en supuestos contrarios a
la Ley o al estatuto social pero que revisten connotaciones ms sencillas y
dinmicas que requieren de una mayor celeridad en el aspecto procesal.
De otro lado, una gran diferencia en el marco jurdico aplicable a las causales para
la impugnacin de acuerdos entre la antigua Ley y la actual norma societaria lo
constituye la utilizacin de los conceptos de nulidad y anulabilidad. As, mientras al
amparo de la antigua Ley los acuerdos contrarios a las leyes eran considerados
acuerdos nulos, en tanto que los contrarios a los estatutos sociales y al inters
privilegios. La Ley regula de manera efectiva el marco de las acciones sin derecho
a voto, precisando, a diferencia de las anteriores normas, que la impugnacin
procede en los casos de acuerdos que afecten los derechos, en general, de los
accionistas que ostenten tales acciones.
.
Tema ligado indiscutiblemente ala legitimacin activa de los accionistas
para la impugnacin de acuerdos es aquel referido a la prueba de la condicin de
accionista del impugnante. Fue objeto de ardoroso debate, antes de la entrada en
vigencia de la Ley, la regulacin contenida en el artculo 145 de la antigua Ley que
exiga que el accionista que impugnase acuerdos de la junta general deba
depositar los ttulos de sus acciones en una institucin de crdito, siendo sta
depositaria de las mismas hasta la conclusin del proceso. La institucin expeda
una constancia del depsito que iba acompaada a la demanda y que serva,
adems, para que el accionista ejercite sus derechos como tal durante el
desarrollo del proceso.
Esta regulacin contenida en el artculo acotado resultaba pertinente bajo el
esquema original de acciones nominativas y al portador que prevea la antigua
Ley, toda vez que su depsito impeda la transferencia de las mismas. Sin
embargo, al prohibirse la emisin de acciones al portador el contenido del artculo
145 de la antigua Ley careca de fundamento, en razn a que la condicin de
accionista flua directamente de la inscripcin en el libro de registro de acciones,
otorgando a la tenencia del certificado un valor probatorio secundario.
No obstante lo referido, durante aos se mantuvo el depsito de acciones como
requisito procesal para la impugnacin de acuerdos, hecho que motiv
comentarios pertinentes al respecto, como el efectuado por Oswaldo Hundskopf
Exebio(18), quien sealaba que el artculo 145 de la antigua Leyera uno de los
varios de esta norma en los que se reconoca un excesivo valor a la accin como
ttulo, confundindose el concepto y significado de accin con su ttulo
representativo, siendo que entre ambos existen notorias e importantes diferencias
por lo que no deba requerirse la presentacin de los ttulos para el ejercicio de los
derechos del accionista. Caso contrario, se estaba suspeditando un asunto de
fondo, cual era el cuestionamiento de un acuerdo contrario a la ley, opuesto al
estatuto o lesivo a la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas, al
cumplimiento de un requisito formal. Ello ocasionaba, por ejemplo, que en los
supuestos de falta de emisin, extravo, deterioro o sustraccin de los ttulos
representativos, un accionista se encontraba imposibilitado tericamente de
impugnar los acuerdos correspondientes.
La Ley establece en su artculo 144 que el accionista que impugne judicialmente
cualquier acuerdo de la junta general deber mantener su condicin de tal durante
el proceso, a cuyo efecto se har la anotacin respectiva en la matrcula de
acciones. Asimismo, seala expresamente que la transferencia voluntaria, parcial
o total, de las acciones de propiedad del impugnante extinguir, respecto de l, el
proceso de impugnacin.
acuerdos de las juntas generales carecen de eficacia jurdica; vale decir, que
nunca produjeron efectos jurdicos en razn a un defecto sustancial en su
contenido o formulacin.
Es en ese sentido como deben entenderse las consecuencias de una resolucin
judicial que declara la nulidad de los acuerdos, sea que la accin haya sido
iniciada en base a las causal es de los artculos 13 150 de la Ley,
indistintamente. Dichos acuerdos se entendern por nunca adoptados, dado que
la declaracin de nulidad tiene efectos ex tune; esto es, se retrotraen al momento
en que se produjo el acuerdo, dejando a salvo, por cierto, los derechos adquiridos
por los terceros de buena fe, como consecuencia de la ejecucin de los mismos.
Considerados como la excepcin a las consecuencias extintivas de la nulidad de
los acuerdos, Ura, Menndez y Muoz efectan un comentario respecto al
sustento de la proteccin de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe,
sealando que la ley busca la tutela de stos sobre la base del estado de
confianza que despierta el acuerdo cuando no revela externamente el vicio del que
adolece o, si se quiere, en su apariencia jurdica de acuerdo vlido/24).
IV. ACCIN DE NULIDAD
"Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o
en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad
contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en
el proceso de conocimiento.
La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del
acuerdo respectivo".
El artculo 150 de la Ley acotado en forma precedente regula las causales, la
legitimacin activa, el plazo de caducidad y la va procesal correspondientes a la
accin de nulidad, que constituye la segunda variante del derecho de impugnacin
de acuerdos societarios.
La accin de nulidad podr ser interpuesta contra los acuerdos de la junta general
que sean contrarios a normas imperativas.
El concepto de "norma imperativa" sealado en la Ley atraviesa el ordenamiento
jurdico en su totalidad, toda vez que se trata de un concepto matriz que se
desenvuelve en los diversos mbitos del Derecho. Anbal Torres Vsquez seala
lo siguiente al respecto: "... no solo existen normas dispositivas que dejan a los
sujetos en la alternativa de someterse a lo que ellas determinan, o bien regular
ellos mismos sus actos particulares de manera distinta al contenido de la norma,
sino que abundan las llamadas normas imperativas o de ius cogens que los
sujetos no pueden modificar en sus actos particulares"(25).
de reclamo en los casos del artculo 139, No obstante debe entenderse que tal
"impugnacin" como manifestacin de voluntad destinada a contradecir, refutar o
combatir algo, implica tambin que su utilizacin es viable para los supuestos
normados por el artculo 150 de la ley, toda vez que la impugnacin puede partir
desde cualquier sujeto legitimado por ambos esquemas; esto es, desde el marco
de la impugnacin de acuerdos o de la accin de nulidad.
Resulta una cuestin deseable desde una ptica de tcnica legislativa el que los
conceptos, procesales o no, ostenten su verdadero y adecuado significado, en
razn a que la elaboracin de una norma sustantiva del carcter de la Ley as lo
justifica.
--------------------------------------------------------------------------------(1) ELlAS LAROZA. Enque. "la ley General de Sociedades". Tomo 1, Editora
Normas legales. Trujillo- . Per, 2000. pg. 306.
(2)BROSETA PONT, Manuel. "Manual de Derecho Mercantil". Tomo 1, Editoal
Tenos S.A., Madd, 1994. pgs. 294 Y 295.
(3) VEGA VELASCO, Jorge. "Impugnacin y Nulidad de acuerdos de las Juntas
Generales de Accionistas en las Sociedades Annimas" en Revista lus Et Praxis.
Universidad de Lima, 2001, Pg. 83.
(4) Primer prrafo del Artculo 1399 de la ley.
(5) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. "Comentarios a la Ley General de
Sociedades". Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pg. 333.
(6) Primer prrafo del articulo 143. de la Antigua Ley.
(7) MONTOYA MANFREDI, Ulises. "Comentarios a la Ley de Sociedades
Mercantiles", Imprenta de la Uni. versidad Mayor de San Marcos, Lima, 1967, pg.
262.
(8) "La Impugnacin se tramita por el procedimiento abreviado. Las que se
sustenten en defectos de convocatoria o falta de qurum se tramitan por el
procedimiento sumarsimo.."
(9) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., pg. 74.
(10) "... la sentencia no podr anular el acuerdo cuando ste haya sido sustituido
por otro, adoPtado de conformidad con la ley y el estatuto.'
(11) Las impugnaciones fundadas en las causales de nulidad que establece el
Cdigo Civil, quedan sometidas a dicho Cdigo y se sustanciarn en juicic
ordinario'
(12) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. cit, pg. 267.
(13) Articulo 140 de la Ley
(14) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Ob. cit., pg. 74.
(15) ELAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., pg. 308.
(16) Articulo 96", inciso 3 de la Ley
(17) 'La eliminacin de cualquier ctase de acciones y la modificacin de los
derechos u obligaciones de las
acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la
modificacin del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobacin previa por Junta
Especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos y
acciones se modifiquen".
(18) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Op. cit., pg. 71.
seguridad del trfico, por su parte, exige que una modificacin favorable en las
relaciones patrimoniales de una persona, no puede quedar sin efecto para ella por
circunstancias que ignora. (...) Seguridad jurdica y seguridad del trfico son, por
consiguiente, hasta un cierto grado, conceptos contrapuestos, de modo que cada
uno de ellos solo puede ser alcanzado a costa del otro, y cada caso en el que
entran en colisin supone para el legislador un grave problema".
Ahora bien, segn Garca Herguedas, el concepto de seguridad jurdica es
relativo: para unos pases ser la existencia de jueces y que no se produzca
indefensin. sta es la seguridad jurdica mnima. Pero en los pueblos
evolucionados jurdica y culturalmente, la seguridad jurdica es algo ms que el
Derecho al juicio, en la discusin civil entre las partes. Es el derecho de los
particulares para acceder a instituciones de legitimacin de sus actos, contratos y
adquisiciones, en cuyo mbito adquieren garanta legal
Por todo ello, un sistema adecuado de organizacin del trfico patrimonial deber
proporcionar derechos fcilmente identificables y verificables, cuyo intercambio no
se encuentre sujeto a excesivas incertidumbres jurdicas, y que sean objeto de
una delimitacin lo suficientemente precisa para que puedan ser protegidos
eficazmente contra las intromisiones de otros. Justamente, con tal finalidad, es
que surgen los Registros Pblicos en general, tal como sealan Schafer y Ott (7):
"Como ejemplo de disposiciones legales de proteccin de la confianza, hay que
mencionar, sobre todo, el Registro de la Propiedad, citando tambin al Registro
Mercantil, al de Asociaciones, el de Bienes Matrimoniales y el de Buques, pues
todos ellos ofrecen seguridad y agilidad al trfico negocial, y en ltimo lugar,
proteccin a la confianza, siendo la configuracin muy diferente en cada caso
concreto, pues depende de que la inscripcin sea constitutiva, conduciendo
entonces a una absoluta proteccin del trfico, o solo sea vlida para los que
actan de buena fe, de que su publicacin sea decisiva, como es la del Registro
de la Propiedad. Estas instituciones conducen a una exoneracin de costos de
informacin para el trfico jurdico".
Consecuentemente, el Registro Mercantil es un mecanismo de publicidad al
servicio de la seguridad jurdica del trfico. Proporciona la informacin relevante y
con efectos jurdicos respecto a terceros, pues como seala Esturillo(8): "el
Registro Mercantil, si en sus orgenes pudiera dar motivos para calificrsele como
administrativo, es lo cierto que en su concepcin actual presenta todas las
caractersticas de uno jurdico. No se limita a la simple publicacin de datos, sino
que sus inscripciones se hallan dotadas de los importantes efectos que dimanan
de principios bsicos tan fundamentales como los de la legitima cin, fe pblica y
oponibilidad con respecto a terceros de buena fe ()". En el mismo sentido
expresa Pau Pedrn(9) que: "el Registro Mercantil tiene por finalidad el
proporcionar seguridad jurdica al trfico mercantil mediante la atribucin de
veracidad a los actos y contrato que publica".
Obviamente, la sola vigencia del RRS, que viene a constituir una reglamentacin
actualizada con la legislacin societaria vigente, es un importante avance, sin
perjuicio de los diversos errores y omisiones e imperfecciones que contiene. No
obstante ello, consideramos, compartiendo la opinin de Gonzlez Barrn (11),
que dicho reglamento tiene un gravsimo error conceptual que lo vicia desde su
nacimiento: su aprobacin mediante resolucin de superintendente nacional de los
Registros Pblicos. Al igual que hemos comentado respecto al Reglamento
General de los Registros Pblicos (12), no se encuentra dentro de las facultades
de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos la de reglamentar
disposiciones legales. Y es que se ha pretendido amparar la promulgacin tanto
del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos como la del Reglamento
del Registro de Sociedades, en lo establecido en el artculo 18 inciso b) de la Ley
N 26366, que textualmente se refiere a la atribucin del Directorio de la SUNARP
para "dictar las normas registrales requeridas para la eficacia y seguridad de la
funcin registral". Dicha atribucin se refiere a normas organizativas internas del
Sistema Nacional de los Registros Pblicos, pero no a aquellas que reglamentan
disposiciones legales (como el Cdigo Civil o la Ley General de Sociedades), que
en armona con el inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica de 1993,
deben sancionarse mediante Decreto Supremo. Esta situacin resta trascendencia
jurdica a las diversas normas contenidas en el RRS, pudiendo hacer que la
aplicabilidad de sus preceptos, sobre todo en caso de controversias en sede
jurisdiccional, sea ignorada o cuando menos cuestionada, por el defecto existente
en su aprobacin.
IV. ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE SOCIEDADES
Obviamente, no todos los actos que realiza una sociedad tienen naturaleza
inscribible. Al registro y a los terceros que contratan con la sociedad solo les
interesa conocer aquellas situaciones jurdicas relevantes de la persona jurdica,
que por tal razn, merecen gozar de los efectos sustantivos que determina la
inscripcin registra!. En especial merecen acogida registral aquellos actos
referidos a la responsabilidad de la misma sociedad y de quienes actan en su
representacin. Esto es reconocido por Pau Pedrn(13) cuando seala que: "El
Registro Mercantil ha pasado a ser un registro de responsabilidad (un
Hattungsregister, como ha puesto en relieve la doctrina alemana), de ah que su
fundamento resida bsicamente en publicar las limitaciones de la responsabilidad,
adems de otras cuestiones ntimamente ligadas a ella: quin es el sujeto
afectado por esa responsabilidad, quienes son las personas que, con su
actuacin, pueden poner en juego esa responsabilidad. Por eso puede decirse que
la publicidad registral versa sobre tres cuestiones: el rgimen de responsabilidad,
la identificacin del empresario y su representacin".
Nuestro Registro de Sociedades, atendiendo a que solo deben acceder al registro
aquellos actos de relevancia para la existencia de la persona jurdica en su
relacin con terceros, ha optado por el sistema de "numerus clausus", al
establecerse (art. 3 del RRS) un catlogo de actos inscribibles en el mismo.
Concordamos con esta opcin adoptada por la nueva reglamentacin, puesto que,
como sealan numerosos autores, uno de los peligros de admitir el ingreso a la
publicidad registral sera el de la "inabarcabilidad" de su contenido, permitiendo la
existencia de un sinnmero de asientos registrales, que, adems de carecer de
inters alguno para terceros interesados en contratar con la sociedad, solo
complicaran la bsqueda de datos en las partidas registrales, plagadas de
asientos intiles e intrascendentes. Tngase presente que en la Ley General de
Sociedades (a partir de ahora "LGS") no existe norma alguna referida a los actos
que deberan ser materia de inscripcin, limitndose en forma totalmente carente
de sistemtica alguna, a enunciar de manera dispersa la posibilidad de la
inscripcin registral de algunos actos societarios.
A esta posibilidad de acceder a la publicidad registral es que se refiere, tambin, el
artculo 32 inciso b) del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos (en
adelante "NRGRP") cuando expresa como obligacin del registrador la de
"Verificar (...) la naturaleza inscribible del acto o contrato que, contenido en el
titulo, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin". As por ejemplo, la
aprobacin de un balance general de una sociedad annima. SI bien de suma
trascendencia para la vida de dicha persona jurdica, carecer de mrito para
acceder a la publicidad registrar, siendo un acto no inscribible en el Registro de
Sociedades; mientras que el aumento de capital adoptado en la misma junta
general de aprobacin del balance, al acordarse la capitalizacin de utilidades
resultantes del mismo, s podr acceder al Registro de Sociedades, pues resulta
relevante para terceros conocer el nuevo capital social que determina los lmites
de responsabilidad frente a terceros.
El anlisis del artculo 3 del RRS nos permite observar que no existen mayores
novedades en el mismo, determinando como inscribibles los siguientes actos:
a) El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones.
b) Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito;
asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones
societarias inscribibles.
c) El nombramiento de los administradores, liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad, su revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin
de los mismos; los poderes, as como su modificacin y, en su caso, su aceptacin
expresa. La revocacin de sus facultades, la sustitucin, delegacin y reasuncin
de las mismas.
d) La delegacin de las facultades y atribuciones de los rganos sociales.
e) La emisin de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, as como los
acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relacin a la
emisin, su ejecucin u otros aspectos de la misma. Las resoluciones judiciales o
arbitrales que se refieren a la emisin de obligaciones de una sociedad y los
aspectos referidos tanto a ella como a los acuerdos inscritos de la asamblea de
obligacionistas.
f) Las resoluciones judiciales o arbitral es que afecten las participaciones sociales.
g) La fusin, escisin, transformacin y otras formas de reorganizacin de
sociedades.
el Registro" (art. V del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos concordante con el arto 2010 del Cdigo Civil).
e) Principio de legitimacin: "Los asientos registrales se presumen exactos y
vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar
conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos en este
Reglamento o se declare judicialmente su invalidez" (art. VII del Ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto 2013
del Cdigo Civil).
f) Principio de prioridad de rango: "Los efectos de los asientos registrales, as
como la preferencia de los derechos que de stos emanan, se retrotraen a la
fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (art. IX del Ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el arto 2016
del Cdigo Civil).
g) Principio de prioridad excluyente: "No puede inscribirse un ttulo incompatible
con otro ya inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igualo anterior
fecha" (art. X del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos concordante con el arto 2017 del Cdigo Civil).
VI. EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
Dentro de los principios registrales recogidos en nuestra legislacin, se encuentra
el Principio de Tracto Sucesivo o Continuo, cuya formulacin normativa est
prevista en el artculo 2015 del Cdigo Civil de 1984, bajo el siguiente texto:
"Ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el
derecho de donde emane". Puede apreciarse que, a diferencia del artculo 1045
del Cdigo Civil derogado (17), no restringe su aplicacin a los casos de
transmisin o gravamen, ni la inscripcin previa tiene que referirse al dominio o
propiedad. Esta nueva formulacin legislativa ha llevado a diversos autores, como
Guevara Manrique (18), a afirmar que dada la amplitud de la redaccin del artculo
2015 del C.C., el Principio de Tracto Sucesivo no se orienta exclusivamente al
Registro de la Propiedad Inmueble, sino que resulta de observancia en otros
Registros como el de Mandatos, Testamentos, Mercantil, entre otros. Empero esta
afirmacin, en principio aceptable, no resulta exacta en todos los casos, como
demostraremos en los puntos siguientes, puesto que no debe confundirse tracto
sucesivo con la necesidad de la inscripcin del acto previo.
Roca Sastre seala que el principio de tracto sucesivo o de continuidad registral
consiste en "procurar que el historial jurdico de cada finca inmatriculada, respecto
de los sucesivos titulares registrales que hayan adquirido el dominio o derechos
reales sobre la misma, figure con plena continuidad ininterrumpida en su
encadenamiento de adquisiciones sucesivas, cronolgicamente eslabonadas las
unas con las otras, de modo que el transferente de hoy sea el adquirente de ayer y
que el titular registral actual sea el transferente de maana"(19).
Publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A. Ao 1. N' 8. Agosto del 2001. Pg. 3.
(11) GONZALEZ BARRN, Gunther. "Tratado de Derecho Registral Mercantil Registro de Sociedades". Jurista Edit0res. Lima, Per, 2001. Pgs. 38-39. ..
(12) Permitasenos remitimos a lo vertido en nuestra obra "Comentarios al Nuevo
Reglamento General de los
Registros Pblicos". Gaceta Jurdica S.A. l' edicin. Lima, Per, 2002. Pg. 669.
(13) PAU PEDRN, Antonio. Op. cil. Pg. 186.
(14) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Derecho Comercial - Temas Societarios".
Tomo 111. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. l' edicin. lima Per, 2000. Pg. 164.
(15) GARciA GARCiA, Jos Manuel. 'Oerecho Inmobiliario Registral o
Hipotecario". Editorial Civitas SA Tomo 1. Madrid, 1988. Pg. 534.
- .(16) GONZALES LOL!, Jorge Luis. "Comentarios al Nuevo Reglamento General
de los Registros Pblicos \ Gaceta Jurdica SA l' edicin. Lima - Per, 2002.
(17) Artculo 1045 del Cdigo Civil de 1936.
"Ninguna inscripcin, salvo la primera de dominio, se har sin que est inscrito o
se inscriba el derecho de donde emana la transmisin o gravamen",
(18) GUEVARA MANRIQUE, Rubn. "Derecho Registral", Ediciones FECAT. 4'
edicin. Lima, 1990. Pg. 54.
(19) ROCA SASTRE, Ramn y ROCA SASTRE MUNCUNIL, Luis. "Derecho
Hipotecario", 8' edicin. Casa Editorial Bosch. Tomo 11. Barcelona, 1996. Pg. 87,
(20) ESTURILLO LPEZ, Antonio. "Estudio sobre la legislacin sobre el Registro
Mercantil - Prctica de la
Legislacin Mercantil Societaria". Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1992.
Pgs. 307, 316-317.
(21) GARcA GARCiA, Jos Manuel. "Derecho Inmobiliario Registral o
Hipotecario". Editorial Civitas SA Tomo 1. Madrid, 1988. Pg. 552.
(22) ESTURILLO LPEZ. Antonio. Op. cil. Pgs. 274-275.
(23) Artculo 37 de la LGS .- Terceros de buena fe
'"La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte
efectos frente a los terceros de buena fe".
(24) GARCA GARCA, Jos Luis. "Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario".
Editorial Civitas S.A. Tomo
11. Madrid, 1993. Pg. 236.
(25) GONZLEZ BARRN, Gunther Hernn. "8 Principio de Fe Pblica Registral:
Una necesaria aclaracin". En: Temas de Derecho Registra!. Ediciones Legales.
1" edicin. Setiembre - 2000. Pgs. 138, 140.
(26) , GARCA GARCA. Op. ci!. Tomo 11. Pgs. 232-233.
(27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis
del Cdigo Civil Peruano
de 1984". Tomo X. Registros Pblicos. Gaceta Jurdica. l' edicin. Lima, 2001.
Pgs. 146-148.
(28) GARCA GARCA. Op. cit. Tomo 11. Pgs. 299 y ss.
(29) Se refiere al derogado Reglamento General de los Registros Pblicos de
1968.
(30) Artculo 3 de la Ley Hipotecaria Espaola
"Para que puedan ser inscritos los titulas expresados en el artculo anterior,
debern estar consignados en escritura pblica, ejecutoria, o documento autntico
expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que
prescriban los reglamentos." (El resaltado es nuestro).
(31) Citado por ESTURILLO LPEZ, Antonio. "Estudio de la Legislacin sobre el
Registro Mercantil. Prctica de Legislacin Mercantil Societaria". Centro de
Esludios Registrales. Madrid, 1992. Pg. 202.
(32) MANZANO SOLANO, Antonio. "Derecho Registral lnmobiliario: Para iniciacin
y uso de universitarios".
Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1992. Vol. 11. Pg. 439.
(33) Artculo 104 de la Ley del Notariado.- El notario'expedir copia certificada que
contenga la transcripcin
literal o parte pertinente de actas y dems documentos, con indicacin, en su
caso, de la legalizacin del libro u hojas sueltas, lolios de que consta y donde
obran los mismos, nmero de firmas y otras circunstancias que sean necesarias
para dar una idea cabal de su contenido.
(36.) URA. Rodrigo. "Derecho Mercantil". Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A.
Vigsimoprimera elCin.
Madrid. 1994. Pgs. 337-338. (35) Ruz DE VELAZCO, Adolfo. Op. cil. Pg. 288.
(36) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. "Derecho de las Personas". Editorial Huallaga.
3' edicin. Lima. Per, octubre, 2001. Pgs. 423-424.
(37) Artculo 156 del Cdigo Civil.- Para disponer de la propiedad del representado
o gravar sus bienes. se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Artculo 167 del Cdigo Civil.- Los
representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar los siguientes
actos sobre los bienes del representado:
1.- Disponer de ellos o gravarlos (...)
(38) PAU PEDRN, Antonio. "La capacidad en los negocios sobre n muebles".
Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1998. Pgs. 64-65.
4. Forma y plazos
Tratndose de junta obligatoria anual, el aviso de convocatoria debe ser publicado
con una anticipacin no menor de 10 (diez) das al de la fecha fijada para su
celebracin; y en los dems casos, la anticipacin de la publicacin ser no menor
de tres das. Advirtase al respecto que para ciertos casos especficos como el
acuerdo de fusin o escisin, la anticipacin de la publicacin es de diez das.
5. Junta universal y especial
Se entiende por junta universal aquella en la cual estn presentes accionistas o
personas que representan la totalidad de las acciones suscritas con derecho a
voto, y acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los asuntos que en ella
se propongan tratar, en cuyo caso, la junta general se entiende C0nvocada y
vlidamente constituida sin necesidad de convocatoria previa.
De otro ldo, se entiende por junta especial aquella que se celebra con la
participacin de accionistas titulares de una clase determinada de acciones,
cuando puedan preverse futuros acuerdos de la junta general que puedan afectar
los derechos particulares de dicha clase de acciones. Para estos casos, la junta
especial ser como una junta previa, en la que participarn nicamente los
titulares de acciones de la clase afectada, para adoptar la posicin que llevarn a
la junta general, aplicndose las reglas generales que rigen para el rgano
supremo de la sociedad sobre convocatoria, qurum y acuerdos.
6. Sesiones
a. Derecho de concurrencia y representacin Tienen derecho a concurrir a la junta,
los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre, en
la matrcula de acciones con una anticipacin no menor de dos das al de la
celebracin de la junta general. En el caso de una sociedad annima abierta,
conforme al artculo 256 de la ley, la anticipacin con que deben estar inscritas las
acciones es de 10 das.
Ahora bien, no es obligatoria la asistencia a junta general, razn por la cual,
conforme al artculo 122, cualquier accionista con derecho a participar en ella,
puede hacerse representar por otra persona, pudiendo el estatuto limitar esta
facultad, reservando la representacin a favor de otro accionista, o de un director o
gerente.
Este artculo precisamente le permite a las sociedades familiares impedir que
terceros no accionistas conozcan el manejo interno de la sociedad.
En cuanto a la formalidad de la representacin, sta debe constar por
escrito y con carcter especial para cada junta general, siendo suficiente una carta
poder simple. Es posible tambin que los poderes se otorguen de manera
permanente por escritura pblica.
En cualquier caso, los poderes deben ser presentados ante la sociedad con una
anticipacin no menor de 24 horas a la hora fijada a la celebracin de la junta
general.
Asimismo la representacin ante la junta general es revocable en el sentido de
que la asistencia personal a la junta, del accionista representado, producir la
revocacin del poder conferido tratndose de poder simple, y dejar en suspenso
el otorgado por escritura pblica, salvo tratndose de poderes irrevocables.
b. Lista de asistentes
Con la nueva ley, toda sesin de junta general debe ser debidamente planificada
de forma tal que se sepa con antelacin quines son las personas que asistirn
fsicamente a la misma. Al efecto, el artculo 123 seala que antes de la
instalacin de una junta general, se debe elaborar una lista de asistentes,
expresando el carcter o representacin de cada uno y el nmero de acciones
propias o ajenas con que concurren, agrupndolas por clases si las hubiere.
De esta manera, una vez elaborada la lista, se debe conocer perfectamente
cuntas acciones representa cada persona concurrente a la junta y el porcentaje
que agrupa respecto del total de las mismas, o respecto del capital social,
indicando cuando fuere el caso el porcentaje respecto de cada una de las clases
de acciones que las hubiere. Como veremos posteriormente, la elaboracin de la
lista de asistentes cobra singular importancia en los casos en los que se requiera
utilizar el sistema de voto acumulativo para la eleccin del directorio.
7. Normas sobre el qurum y la configuracin de la voluntad social
En cuanto al qurum de las juntas, ste es el porcentaje mnimo de
acciones que tienen que estar presentes o representadas para que se pueda
instalar la sesin. Con la ley anterior el qurum siempre se comput sobre la base
del "capital pagado", lo cual complicaba la adopcin de acuerdos cuando de un
lado existan acciones ntegramente suscritas y pagadas, y de otro lado acciones
pagadas en diferentes proporciones, en cuyo caso el cmputo se tena que hacer
no considerando las acciones de la junta, sino estableciendo el importe pagado de
cada accin, con lo cual ello se reflejaba en el voto, discriminndose
indebidamente a los accionistas que se haban acogido a una facilidad de la ley y
que sin haber incurrido en mora, an deban los saldos de las acciones
parcialmente desembolsadas. Es pertinente sealar que a dichos saldos deudores
se les denomina en la ley como "dividendos pasivos".
En la nueva ley se ha rectificado este criterio y se ha establecido que lo que se
computan son las acciones suscritas con derecho a voto, con prescindencia de los
montos pagados por ellas, en razn a que, si la propia sociedad ha otorgado a sus
accionistas facilidades para el pago del valor que corresponde a las acciones y el
titular se encuentra al da en los pagos acordados, no existe ninguna razn por la
cual se tenga que efectuar el cmputo sobre la base del capital pagado. Se trata,
pues, de una rectificacin saludable respecto del anterior criterio que, adems,
simplificar la celebracin de las juntas, ya que todas las acciones suscritas con
derecho a voto generan los mismos derechos para sus titulares.
Diferente es el caso del accionista moroso, vale decir, de aqul que al vencimiento
del plazo mximo establecido en el pacto social o por la junta general, no ha
cumplido con cancelar los dividendos pasivos, en cuyo caso las sanciones
establecidas en el artculo 79 de la LGS son muy severas segn-se detalla a
continuacin:
. Perder el derecho de voto y del derecho de suscripcin preferente. Sus
acciones no se computarn para el qurum, ni para las votaciones.
. Los dividendos que le correspondan se aplicarn a amortizar o cancelar los
dividendos pasivos.
Especficamente en el caso de sociedades annimas, la nueva ley distingue con
absoluta claridad asuntos que son trascendentales en la vida de una sociedad en
los cuales se requiere de qurum y de mayora calificada, de aquellos otros
asuntos no trascendentales, que requieren de qurum simple y de mayora no
calificada.
Desarrollando el concepto anterior, el artculo 126, remitindose expresamente a
los casos de los incisos 2, 3, 4, 5 Y 7 del artculo 115, exige que para que la junta
se rena en primera convocatoria deben estar presentes o representados
accionistas que constituyan 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto, es
decir el 66.66% del total de las acciones con voto, y en segunda convocatoria,
exige la concurrencia de al menos 3/5 partes de tales acciones, es decir el 60%,
pero esta norma sobre el qurum est acompaada adems de una norma
adicional concurrente y complementaria contenida en el artculo 127, la cual
establece que para la adopcin de acuerdos trascendentales, se requiere que ste
cuente con el voto favorable de un nmero de acciones que represente cuando
menos la mayora absoluta del total de las acciones suscritas con derecho a voto.
En el caso de acuerdos no trascendentales se exige un qurum simple, lo que
representa que la junta general queda vlidamente constituida en primera
convocatoria cuando se encuentren representadas cuando menos el 50% del total
de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda convocatoria ser
suficiente la concurrencia de cualquier nmero de acciones suscritas con derecho
a voto.
Es importante sealar al respecto que, tratndose del qurum y de la mayora
necesaria para la adopcin de acuerdos, a travs del estatuto se pueden
establecer porcentajes mayores a los sealados anteriormente, pero nunca
inferiores.
Otra innovacin interesante de la nueva Ley General de Sociedades es la que se
refiere al cmputo del qurum, el cual ahora, de conformidad al artculo 124, se
establece al inicio de cada junta, de forma tal que una vez comprobado ste, el
presidente declara instalada la junta. Esta norma evita tener que computar el
qurum cada vez que se tengan que votar algunos de los temas de la agenda, lo
cual en la prctica ha facilitado la adopcin de acuerdos, ya que el qurum se
computa una sola vez, al inicio, y si con posterioridad a ello los accionistas se
retiran de la junta, es bajo su responsabilidad.
De hecho, al exigirse una proporcin mnima del capital social para poder aplazar
la junta, se entiende que lo que se pretende es la proteccin de la minora. Sin
embargo, sobre la base del principio del que puede lo ms, puede lo menos, la
mayora podra solicitar el aplazamiento de la junta, convirtiendo este recurso en
una maniobra malintencionada. Por ello, la mayora deber probar que el
aplazamiento solicitado tiene como finalidad obtener mayor informacin respecto
de los puntos a discutir en la junta.
Otro aspecto importante a destacar es que, de la redaccin del artculo 131, se
deduce que el aplazamiento de la deliberacin y votacin se referir a los asuntos
especficos respecto de los cuales los accionistas no se encuentran debidamente
informados; sobre las dems mociones y asuntos, la junta 10. Actas, libros y
copias certificadas
Uno de los aspectos formales al que con frecuencia se presta poca atencin, es el
referido a las actas de las sociedades en general, y en el caso de las sociedades
annimas, a las actas de las juntas generales y del directorio. Ocurre muy a
menudo que quienes incursionan en la actividad empresarial suelen cumplir con
los trmites formales para la constitucin de la sociedad, pero luego de ello, unas
veces por falta de tiempo y otras por desconocimiento, descuidan las formalidades
que tienen que ver con su funcionamiento.
Cada una de las actas de los libros respectivos constituye instrumento en el que
se plasma de manera precisa la marcha de la sociedad, pues en ella consta la
voluntad social. En tal sentido, servir como importante medio de prueba de lo
acontecido al interior de la sociedad durante toda su existencia, y como base para
el ejercicio de los derechos de los socios, y para supervisar y acreditar los
acuerdos relacionados con el devenir de la sociedad.
Respecto de la junta general, el artculo 134 de la ley seala que los acuerdos
adoptados en ellas deben constar en actas que expresen un resumen de lo
acontecido en la reunin. A nuestro modo de ver, esta precisin es importante
toda vez que antes las actas prcticamente transcriban textualmente el desarrollo
de la junta, las intervenciones de los accionistas y los dems hechos acaecidos en
la junta, todo lo cual ahora es innecesario ya que lo primordial es el texto de los
acuerdos en s mismos. Tales actas pueden presentarse en un libro especialmente
abierto debidamente legalizado, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que
permita la ley.
Adems de constar en el acta, el lugar, fecha y hora en que se realiz la junta,
debe indicarse si se celebr en primera, segunda o tercera convocatoria, el
nombre de los accionistas presentes o de sus representantes, el nmero y clases
de acciones de las que son titulares, el nombre de quienes actuaron como
presidente y secretario, los detalles sobre los avisos de convocatoria y la forma y
resultado de las votaciones.
Todos los dems detalles respecto a la metodologa para la aprobacin del acta
estn sealados en el artculo 135 de la ley, debindose destacar lo siguiente:
a) Que cualquier accionista concurrente a la junta est facultado a solicitar que
quede constancia en el acta el sentido de su voto y la sustentacin del mismo, lo
cual es muy importante en los casos en los que se deseara ejercitar el derecho de
separacin regulado por el artculo 200, o el derecho de impugnacin de los
acuerdos.
b) Que las actas tienen fuerza legal desde su aprobacin.
Si fuere el caso de que si por alguna circunstancia no se puede asentar el acta en
el libro o en hojas sueltas, conforme al artculo 136 ella se extender y firmar por
todos los accionistas concurrentes, en un documento especial que se adherir o
transcribir al libro o a las hojas sueltas, cuando stos se encuentren disponibles.
Un derecho especial que tienen los accionistas es el contenido en el artculo 137
de la ley, por el cual aunque no hubiesen asistido a la junta pueden solicitar copia
certificada del acta correspondiente, o de la parte especfica que seale, en cuyo
caso el gerente general de la sociedad est obligado a extenderla bajo su firma y
responsabilidad en un plazo no mayor de 5 das contado a partir de la fecha de
recepcin de la solicitud.
Es importante sealar al respecto que en caso de incumplimiento en la entrega, el
accionista puede recurrir al juez del domicilio de la sociedad por la va del proceso
no contencioso, a fin de que sta exhiba el acta respectiva con la finalidad de que
el secretario del juzgado expida la copia certificada, para su entrega al accionista
solicitante.
III. EL ROL DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS FRENTE A LAS
PRCTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
A propsito del debate que se viene gestando en el derecho comparado,
especficamente en pases de tradicin jurdica anglosajona y otros miembros de
la comunidad europea, entre ellos y como referencia ms cercana, Espaa;
respecto de las posibles modificaciones de su reciente Ley de Sociedades
Annimas, y las prcticas de autorregulacin aplicables a las sociedades
annimas, a travs de la adopcin de directrices distintas de las legislativas para
la conduccin de sus sociedades, y la reciente discusin suscitada en nuestro
medio respecto de las prcticas de buen gobierno corporativo, revisaremos a
continuacin de forma sucinta, los aspectos ms relevantes previstos en la
doctrina sobre las referidas medidas de autorregulacin, as como el papel que
juega la junta general de accionistas en su aplicacin.
En primer lugar, debe precisarse que las prcticas de mejor gobierno o cdigos de
buen gobierno corporativo se plantearon inicialmente en pases de mayor
desarrollo econmico, en respuesta a los vacos jurdicos encontrados en sus
legislaciones particulares respecto de determinados aspectos relevantes para la
conduccin de las sociedades annimas. Estos asuntos, inicialmente previstos
como posibles modificaciones legislativas, al haberse gestado con el objeto de
establecer reglas de orden econmico, financiero y promocional a la inversin, han
DEL
ESTATUTO
SOCIAL
LA
POSIBILIDAD
DE
adaptarlo, en suma; a las nuevas situaciones del trfico y al inters de las partes,
queda abierta la posibilidad ilimitada a la junta general para cualquier alteracin.
Se pasaba as de la afirmacin absoluta de la voluntad de cada socio a su
negacin absoluta en cuanto no formaba parte de cada mayora, permitiendo a
sta desconocer todo derecho a la minora '(5).
En este entendido, la modificacin estatutaria no supone ni genera la resolucin
del "contrato de sociedad", puesto que no es un contrato ni, menos, la terminacin
de las relaciones jurdicas entre la sociedad y sus socios (salvo el supuesto de la
terminacin del vnculo por el ejercicio del derecho de separacin, que en realidad
es una consecuencia del acuerdo mismo de modificacin), de las relaciones entre
stos o, finalmente, las de la sociedad frente a los terceros.
Sin perjuicio de la eventual nulidad del acuerdo de modificacin cuando se
cumplan los supuestos legales sealados por el artculo 38, de la tambin eventual
impugnacin del acuerdo en los casos del artculo 139, si el acuerdo de
modificacin es vlido, los socios solo podrn resistirlo ejerciendo el derecho de
separacin que la ley les concede.
Para encuadrar debidamente el tema de la posibilidad de modificar el estatuto
social, que es tambin una manera de reconocer la importancia que debe
reconocrsele, es pertinente citar nuevamente al profesor Quijano, quien afirma:
"La preocupacin de la proteccin de los intereses del accionista o de la minora
frente al ejercicio abusivo de la facultad de modificar por la mayora no se
sustancia ya en definir un mbito material inmodificable sino en someter la
modificacin a requisitos y lmites que cumplen la funcin de garanta para tales
intereses (6).
II. LA NUEVA ESTRUCTURA LEGISLATIVA SOBRE LA MODIFICACIN DEL
ESTATUTO
Conviene destacar, en este punto, el cambio aparentemente formal de la
normativa vigente respecto a la LGS anterior. sta inclua bajo un nico ttulo el
rgimen legal al que se sujetaban tanto la modificacin estatutaria misma, como el
aumento y la reduccin del capital. Ello obedeca a la consideracin generalizada
de que la primera era una cuestin preliminar o introductoria que poda incluirse
dentro del tratamiento legal de las ms frecuentes operaciones de aumento y
reduccin del capital. Con esta estructura legal se minimiz, al
menos
formalmente, al rgimen legal que deba atribuirse a la modificacin, a pesar de
que el artculo 208 de la anterior LGS sancionaba con nulidad al acuerdo
modificatorio que no observara sus previsiones.
La nueva LGS, en cambio, trata la modificacin estatutaria en un Ttulo separado
de los que regulan el aumento y la reduccin del capital. Como se ha sealado, el
cambio es solo aparentemente formal, pues con l se quiere destacar, de una
parte, la importancia que tiene o debe tener la modificacin estatutaria misma y,
adems, se afirma la consideracin de que el rgimen de la reforma del estatuto
accionista). A partir del artculo 38, un acuerdo de la Junta que implique una
virtual, tcita, implcita o sobreentendida modificacin estatutaria adoptado sin
cumplir los requisitos del artculo 198 es sancionado con nulidad: Para su validez
se requiere que la modificacin sea expresa. En este sentido se pronuncia Enrique
Elas:
"Los acuerdos en conflicto con el pacto social son nulos, as sean adoptados con
las mayoras requeridas por ley, o incluso por unanimidad a funcionamiento de
una sociedad debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de su
estatuto, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y terceros. Nada impide
que la sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los
procedimientos y formalidades previstos para ello, pero no puede adoptar un
acuerdo contrario a una disposicin estatutaria si antes no la ha modificado. Tal
modificacin puede darse con anterioridad, o tambin en la misma Junta en la que
se desea adoptar el acuerdo que se encontraba en conflicto con el pacto social
(16).
En este mismo contexto, es decir el de la resignacin del principio mayoritario,
debe situarse el acuerdo que imponga "nuevas obligaciones de carcter
econmico" al accionista, sin su consentimiento expreso, bien sea en la propia
Junta o, posteriormente, de manera indubitable(17).
Aun cuando el inters de la sociedad as lo exija, la Junta se haya convocado e
instalado con los requisitos necesarios y se cuente con la mayora exigida por la
ley o el estatuto para modificar el estatuto, el acuerdo de la Junta no confiere a la
sociedad capacidad legal alguna para imponer y exigir a los accionistas nuevas
obligaciones de carcter econmico, pues ello constituira, una intolerable
injerencia de la sociedad en el patrimonio personal e individual de cada uno de
ellos. De esta manera, la imposicin de obligaciones a uno O ms o a todos los
accionistas, solo tendr efectos vinculantes entre stos y la sociedad, cuando
aqullos las acepten expresamente. Segn Enrique Elas:
"Esto tiene una doble vertiente: por un lado, el accionista no responde a ttulo
personal por las deudas de la sociedad. Esta ltima si responde con todos los
bienes que pueda tener, pero no sus accionistas. Por otro lado, el accionista, por
el mismo principio, no est obligado a aportar a la sociedad otra cosa que el monto
convenido para el pago y liberacin de sus acciones y cualquier otra suma o
aporte que l mismo acepte entregar... sta es una disposicin que... mejora
sustancialmente el texto del primer prrafo del artculo 209 de la Ley anterior, que
se refera, ambiguamente, solo a 'obligaciones' y no a obligaciones econmicas,
que es lo que corresponde'(18).
La expresin "nuevas obligaciones de carcter econmico" que contiene la norma
que comentamos, solo puede entenderse referida a la imposicin de una
obligacin de los accionistas de efectuar nuevas aportaciones al capital social.
No se refiere a la obligacin de pago de los dividendos pasivos, desde que en tal
caso se trata de una obligacin previa y expresamente asumida por cada
accionista a ttulo individual, con carcter vinculante entre l y la sociedad.
puede causar tal acuerdo: el ejercicio del derecho de separacin del accionista
disidente, del ausente, del ilegtimamente privado de emitir su voto y del titular de
acciones sin derecho a voto.
En este entendido, pasamos a analizar cada uno de los supuestos recogidos por
el artculo 200.
5. El cambio del objeto social
El primero de ellos es el del "cambio del objeto social". Si, para adoptar una
posicin consistente, tomamos como punto de inicio para el anlisis, el concepto
de "modificacin de estatuto" referida en el numeral 3 anterior, en el sentido de
que cualquier modificacin de forma o de fondo del estatuto est sometida a las
rigurosas reglas legalmente establecidas, tendr que concluirse que cualquier
modificacin de fondo o de forma del artculo relativo al objeto social es
susceptible de generar el derecho de separacin.
La expresin "cambio" del objeto social que la LGS ha mantenido trayndola del
artculo 210 de la anterior LGS, que fue tomada a su vez(25) de la Ley Espaola
de Sociedades de 1951, ha sido materia de ardua discusin doctrinaria. Mara
Teresa Gispert seala que la ley espaola de 1989, buscando dotar de mayor
precisin al supuesto de hecho generador del derecho de receso del accionista,
reemplaz la expresin "cambio" por la de "sustitucin del objeto social":
"Porque debemos recordar que la antigua expresin suscitaba el problema de
reconocer cundo poda hablarse de un verdadero cambio del objeto social, como
presupuesto funcional del ejercicio del derecho de separacin. Yen este sentido, la
doctrina, partiendo del principio de determinacin del objeto... que distingua entre
su cambio y la ampliacin de las actividades sociales, vena considerando que hay
verdadero cambio de objeto en el supuesto de sustitucin completa o sustancial
de unas actividades por otras, pero no en caso de que se produzca una simple
restriccin o adicin de las mismas (26).
Entre nosotros, el problema sealado no ha encontrado solucin en la LGS. y
resulta necesario encontrarla, pues la vaguedad de la expresin "cambio" puede
ser fuente de problemas para la sociedad, al enfrentarla innecesariamente al
riesgo de tener que disponer de parte de su patrimonio para amortizar las
acciones de los accionistas legitimados para ejercer el derecho de separacin,
cuando la Junta adopta la decisin de modificar el objeto social en aspectos
realmente intrascendentes. En estas circunstancias, la separacin podra, incluso,
generar el abuso de ese derecho por algunos accionistas quienes, ante la
indefinicin legal, encuentran el camino adecuado para separarse de la sociedad.
6. El traslado de sede al extranjero
afrontar el pago de sus obligaciones, cules sern las consecuencia derivadas del
ejercicio del derecho de separacin por un accionista contrario a alguna de las
decisiones establecidas en el artculo 200, que sea adoptada por la respectiva
junta de acreedores. En ese sentido, no se ha dispuesto si la adopcin del
acuerdo cuestionado determinar que la sociedad se vea obligada a reembolsar,
dentro del plazo de ley, el valor de las acciones del socio separado o si, por el
contrario, la pretensin econmica del derecho de separacin quedar supeditada
a la previa cancelacin de las obligaciones comprendidas en el proceso de
insolvencia de la sociedad.
De acuerdo con el artculo 48 del Texto nico Ordenado (T.U.O.) de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, la junta de acreedores asume la competencia de la
junta de accionistas en todo lo referente a la administracin de la sociedad,
pudiendo, en consecuencia, tomar cualesquiera de las acciones referidas en el
artculo 200.
Aun cuando el derecho de separacin del accionista se generara en virtud de las
decisiones que tome la junta de acreedores sobre los temas antes indicados,
creemos que ante dicha hiptesis no resultaran aplicables los procedimientos
establecidos en la legislacin societaria orientados al pago del valor de las
acciones de titularidad del accionista que ejerce el derecho de separacin, pues
implicara la contravencin de normas de orden pblico referidas a la prelacin de
pagos que debe observar toda sociedad declarada en insolvencia.
As, conforme al artculo 78 del citado T.U.O., solamente cuando se haya pagado
la totalidad de los crditos adeudados a los acreedores reconocidos en el proceso
de insolvencia, el liquidador respectivo entregar a los accionistas de la sociedad
insolvente las sumas remanentes que correspondan. En tanto exista deuda
concursal pendiente de cancelacin, conforme a la citada norma, los accionistas
no pueden ejercer pretensin de cobro contra la sociedad, incluyendo el supuesto
del ejercicio del derecho de separacin previsto en el artculo 200.
Si bien algunos consideran necesaria la modificacin del artculo 200 con el
propsito de establecer expresamente que el derecho de separacin en las
sociedades insolventes no generar la obligacin de reembolso del valor de las
acciones, sino hasta que se haya cancelado la totalidad de la deuda concursal,
consideramos que lo previsto en el artculo 78 del T.U.O. constituye fundamento
suficiente para subordinar el pago al accionista del crdito derivado del derecho de
separacin al pago integral de las obligaciones comprendidas en el proceso de
insolvencia. No obstante ello, s creemos que es necesario precisar que lo
sealado en la citada norma concursal tambin ser de aplicacin durante los
procesos de reestructuracin patrimonial, pues el artculo 78 en mencin est
contenido en la regulacin referida a la liquidacin de las sociedades insolventes.
derechos que tienen los titulares de signos distintivos protegidos por la Ley de
Propiedad Industrial o elementos protegidos por derechos de autor, incluyendo
aquellos que derivan de nombres comerciales no registrados, de nombres
comerciales o denominaciones sociales de empresas no registradas o constituidas
en el extranjero.
l. DENOMINACIN O RAZN SOCIAL. NOMBRE ABREVIADO
Es reconocido que la doctrina distingue los conceptos de "denominacin social" y
"razn social" y sobre tal distincin no existe cuestionamiento alguno. Para la ley,
la denominacin social es aquella que le queda asignada a las sociedades de
responsabilidad limitada en tanto que la razn social es aquella que le queda
asignada a las sociedades de responsabilidad ilimitada. En ambos casos, el
nombre que la sociedad adopte tiene por propsito exclusivo individualizarla,
distinguirla de las dems sociedades que existen en el mercado y, a partir de tal
identificacin, lograr la identificacin y responsabilidad en algunos casos que los
accionistas, los socios o los directivos pudieran tener por las deudas sociales o por
estar en la obligacin de asumir las responsabilidades generadas por la sociedad.
Balln(4) menciona que la denominacin puede ser subjetiva u objetiva, la
denominacin subjetiva estando identificada con el concepto de razn social en
tanto queda integrada con el nombre de los socios o de alguno de ellos, mientras
que la denominacin objetiva hace referencia a las actividades econmicas
incluidas en el objeto social o, inclusive, la denominacin llamada de fantasa. As,
las sociedades de responsabilidad limitada pueden tener una denominacin
objetiva o una denominacin subjetiva, pero las sociedades de responsabilidad
ilimitada tienen siempre una denominacin subjetiva, independientemente de la
forma de organizacin empresarial que se haya adoptado. En tal sentido, la
doctrina acepta que no es usual que en una denominacin subjetiva aparezca,
adems, referencia a la actividad econmica que constituye el objeto social.
En todo caso, de una correcta lectura del artculo 9 de la ley resulta claro que para
la adopcin de una denominacin social no se establecen parmetros ni limitacin
alguna, pudiendo adoptarse cualquier denominacin que los fundadores de la
sociedad tengan por bien elegir para que distinga a la sociedad en su actividad
mercantil. Tampoco existe, dentro del marco de la ley, parmetro ni limitacin en
cuanto a la adopcin de una razn social salvo que debe necesariamente incluir el
nombre de todos o uno de los socios que la compongan, pudindose agregar un
nombre de fantasa o nombres evocativos sobre la actividad econmica a que se
dedicar la sociedad. Al mismo tiempo, la sociedad de responsabilidad limitada
puede adoptar una denominacin abreviada (lo que no le est permitido a una
sociedad de responsabilidad ilimitada que se identifica bajo razn social) con
libertad total, siempre que tal abreviacin fluya de la actividad completa. A ttulo de
ejemplo, una sociedad bajo la denominacin social de Cmara de Agricultores
S.A. puede adoptar la forma abreviada de Camagri S.A. pero no la de Deere S.A.
En todo caso, el nico parmetro que establece la leyes que (i) no se puede
adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social igualo
signo distintivo, no le cabra al titular de ese signo distintivo accin alguna frente a
la sociedad ni podra exigirle la adopcin de una denominacin social no
confundible. Es necesario precisar que la doctrina, al momento de analizar el
concepto de confusin para prevenir el registro de signos distintivos, establece
que, en adicin a la identidad o semejanza entre los signos, deben tratarse de los
mismos productos o servicios o productos o servicios respecto de los cuales el uso
de la marca pueda causar un riesgo de confusin o de asociacin. En el caso
comentado no habra la posibilidad de asociar los productos de ferretera o la
maquinaria con la vestimenta y no habra la posibilidad de causar un riesgo de
confusin entre el consumidor potencial de uno u otro producto.
Caso 5.- Una sociedad es titular de la marca KELKO para distinguir vestimenta. Se
constituye una sociedad bajo el nombre Kelko SAC. o bajo el nombre Inversiones
y Desarrollos Empresariales Kelko Power SAC., sealando como objeto social la
fabricacin Y comercializacin de artculos de ferretera, mquinas industriales y
vehculos para uso industrial y minero. Dos aos despus de la constitucin de
esta sociedad, los accionistas modifican los estatutos sociales, en particular, el
articulo pertinente al objeto social. y amplan el mismo a efectos de realizar
actividades de importacin, promocin, publicidad y comercializacin de todo tipo
de artculos textiles. Se publica en el Diario Oficial El Peruano, y en otro de mayor
publicacin, una nota sobre la modificacin del objeto social con los datos de
inscripcin dos aos y seis meses despus de la fecha en que tal sociedad
quedara constituida. Cabe preguntarse si, en esta circunstancia al titular del signo
distintivo le cabe formular la accin de modificac6n de la denominacin social a
tenor del artculo 9 de la ley.
Ntese que en esta circunstancia, la accin para requerir la modificacin de la
denominacin social o razn social debe plantearse necesariamente dentro del
plazo de caducidad contado a partir de la fecha en que se constituye la sociedad
bajo la denominacin social o razn social cuestionada. Pero la ley, en el artculo
9, no ha consignado la posibilidad de objetar una denominacin social completa o
abreviada o una razn social idntica a un signo distintivo o que englobe un signo
distintivo protegido cuando la posibilidad de confusin surge a partir de la
ampliacin del objeto social y ha transcurrido ya el plazo dentro del cual dicho
tercero pudiere haber demandado la modificacin de la denominacin o razn
social, si es que se hubiese incorporado dentro del objeto social un propsito que
sea confundible con las actividades que desarrolla el titular del signo. Ntese que
el artculo 49 establece el plazo de caducidad para atender las pretensiones de
cualquier tercero contra la sociedad por todo acto que est vinculado con la ley
dentro de dos aos a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la
pretensin.
Podra argirse que el dispositivo del artculo 9 sanciona la adopcin de una
denominacin social o razn social idntica o que contenga un signo distintivo
protegido a fin de permitir la accin de cambio de la denominacin a quien acredite
mejor derecho si la accin se inicia dentro de los dos aos de adoptada la
denominacin social, ajeno al objeto de la sociedad y ajeno a que exista
NOMBRE
COMERCIAL
FRENTE
LA
Expone Manuel Broseta Pont que: "(El objeto social) constituye una garanta
fundamental para la propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros
que con ella se relacionan. Para la sociedad, porque el objeto delimita la esfera de
su propia actividad en la que debe invertir su patrimonio; ...para los socios el
objeto social es un elemento esencial pletrico de garantas, porque, en primer
lugar, es elemento objetivo que siendo destino y concrecin de su voluntad, centro
de imputacin de su consentimiento delimita la vinculacin inherente a sus
declaraciones de voluntad en el momento constitutivo, y, fundamentalmente,
porque al delimitar las facultades y la competencia de los rganos sociales, les
garantiza que el patrimonio social no ser invertido o desviado hacia los actos o
negocios 'extravagantes' al objeto social. Finalmente, el objeto social es relevante
para los terceros, porque el objeto social inscrito fea procura un criterio para
delimitar las facultades de los rganos que representan a la sociedad, y, por ende,
les manifiesta los actos o negocios que sin extralimitar sus facultades pueden, sin
riesgos de ineficacia, estipular con los administradores" (6).
Los doctores AIfredo Ferrero Diez Canseco y Armando Lema Hanke(7) comparten
estos criterios manifestando que la importancia del objeto social se sustenta en los
siguientes argumentos:
1. El objeto social delimita la actividad de la sociedad.
2. El objeto social ayuda en la determinacin de lo que es el inters social.
3. Delimita la competencia de los rganos sociales, siendo incluso un freno a la
competencia de la junta general. Como algunos distinguidos juristas destacan, es
el objeto social un lmite natural a la omnipotencia de la mayora.
4. Fija los lmites a las facultades de los representantes de la sociedad, ya que no
podrn actuar ms all o en contra del mismo.
5. Tiene una funcin delimitadora que es til para definir la esfera de actividades
en la que se invertir el patrimonio social.
El jurista Pedro Flores Polo seala que la "legislacin argentina por ejemplo
considera al objeto social como un 'requisito propio del contrato de sociedad',
exigiendo su designacin con 'precisin y determinacin', persistiendo en una
poltica que se conecta con un complejo de derechos tutelables. Horacio Fargosi
hace especial referencia al tema de diferenciar el objeto social, aprehendido en la
puridad de su contenido, y la del objeto del contrato. Sostiene Fargosi, que no
debe confundirse el objeto social, que es un fin, y que se pone como medio para la
obtencin de los fines perseguidos por los socios con la 'causa del contrato', ni con
los fines buscados por aquellos; es decir, que cumple una funcin instrumental
respecto del elemento teleolgico tenido en cuenta por los socios, de dividirse los
beneficios" (8).
Dentro de este orden de ideas y siempre citando a Fargosi, describe las funciones
del objeto social sealando que "1) delimita la actividad de la sociedad; 2) esta
delimitacin sirve para precisar en qu negocios cabe invertir el patrimonio social;
3) enmarca la competencia del obrar de los rganos 4) fija las facultades de los
representantes, y 5) permite definir el inters social".
Podemos concluir esta parte afirmando con Heliodoro Snchez Rus: "La funcin
bsica del objeto social, exigida por la naturaleza del tipo social en cualquier
sistema legislativo, se desenvuelve en el mbito de las relaciones internas de la
sociedad, y se concreta en la necesidad de una precisa determinacin estatutaria,
en la insistencia de un rgimen especialmente riguroso para la modificacin del
objeto social, en la responsabilidad de los administradores en caso de
extralimitacin y en la tipificacin de la imposibilidad de conseguir el fin social
como causal de disolucin de la compaa(9).
2. Descripcin de las actividades del objeto social
La determinacin de las actividades comprendidas en el objeto social
aparece claramente definida en el artculo 11 de la LGS que se analiza, el cual nos
dice que la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u
operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se
entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn expresamente indicados
en el pacto social o en el estatuto.
Se indica en doctrina (tal como lo seala Merie) que el objeto social debe ser
determinado; no puede ser vago pero tampoco demasiado rgido, pues ello podra
conducir a la disolucin de la sociedad causada por la imposibilidad de
cumplimiento del objeto. Prosigue este autor sealando que, generalmente, los
estatutos contienen una larga enumeracin de operaciones que la sociedad puede
cumplir, con la prevencin de que el ente podr realizar todas las operaciones
financieras, industriales y comerciales que se vinculen directa o indirectamente
con sus actividades especficas: de este modo respeta el principio de especialidad
del objeto social.
Dice Rafael Barreiro que corresponde sealar que los requisitos de precisin y
determinacin del objeto social se incorporan como estipulacin esencial del
contrato constitutivo para todos los tipos societarios y requieren que el objeto sea
enunciado con claridad y exactitud, definindolo en trminos que excluyan la
ambigedad y fijen los lmites (10).
Sin embargo, el mismo autor nos agrega que no debe confundirse la exigencia
legal con la descripcin minuciosa de la totalidad de los actos que se proyectan
cumplir. Ello resulta una tarea intil e irrealizable. Basta la enumeracin de
categora de actos. Asimismo, debe entenderse habilitado el rgano de
representacin para la realizacin de todos los negocios jurdicos que, sean actos
finales o instrumentales, tiendan a facilitar o preparar el cumplimiento del objeto,
con la limitacin, ciertamente razonable, de su encuadre dentro de aquel.
Entre los autores nacionales Ricardo Beaumont comparando los textos legales
referidos al objeto social de la derogada Ley General de Sociedades con las
disposiciones de la LGS indica "que el artculo bajo comentario (11 de la LGS) ya
no exige claridad y precisin de los negocios y operaciones que constituyen el fin
u objeto social. Ahora hace referencia solo a una descripcin detallada de ellos, o
sea que es menos riguroso, pero algo ms, refiere que los actos relacionados con
tales negocios y operaciones que coadyuven a la realizacin de sus fines, tambin
se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el
pacto o estatuto"(11).
Enrique Elas discrepa de alguna manera de la posicin expuesta al expresar que"
no debemos olvidar que la ley exige que la descripcin del objeto social sea
debidamente detallada. Pueden ser muchos los negocios u operaciones de la
sociedad, pero deben responder a una 'descripcin detallada'. No debe olvidarse
que la precisin, aunque no sea estricta, del objeto social, es una garanta
fundamental para los socios, que puedan ejercitar su derecho de separacin ante
cualquier cambio del fin social. Si la descripcin del mismo no es clara, se vuelve
confusa la determinacin de lo que significa o no un cambio de objeto"(12).
Objeto social nico? Nosotros compartimos la lnea de los autores que
manifiestan que el objeto social no es necesariamente nico. Desde el momento
en que la ley se refiere a "negocios y operaciones lcitos", implica que la sociedad
puede dedicarse a diversidad de actividades, incluidos los actos relacionados con
el objeto social "que coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn
expresamente indicados en el pacto social o estatuto"(13).
3. Caractersticas
El objeto social a tenor de lo dispuesto en la LGS debe tener las siguientes
caractersticas: preciso y determinado, posible y lcito.
a.
Preciso y determinado
As, podemos citar a manera de ejemplo a las Sociedades Agentes de Bolsa, cuya
legislacin, salvo algunas excepciones, restringe su prctica solo a empresas
ligadas al sistema financiero.
Lo cierto es que, como toda ley limitativa de derechos, el ltimo prrafo del artculo
11 de la Ley General de Sociedades ha sido objeto de crticas por parte de
algunos juristas nacionales, quienes a la luz de un mercado cada vez ms abierto
y competitivo sostienen que limitaciones como la contenida en el precepto bajo
comentario van perdiendo vigencia.
En palabras de Enrique Elas Laroza: "Se trata de un principio general que la ley
ha deseado recalcar. Sin embargo, procede comentar que, en un mundo que
busca la eficiencia a travs del mercado y la competencia, estas exclusividades se
vuelven cada da menos frecuentes"(20).
5. En resumen
Hemos visto hasta aqu que el objeto de la sociedad consiste en el conjunto de
operaciones que sta se propone realizar para ejercer en comn una determinada
actividad econmica, con la nica restriccin de que las actividades que lo
integran no vayan en contra de la ley, la moral o las buenas costumbres.
Tambin hemos destacado que constituye una garanta fundamental para la
propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros que con ella se
relacionan. En cuanto a los terceros, por cuanto como se afirma en doctrina el
objeto social inscrito les procura un criterio para delimitar las facultades de los
rganos que representan a la sociedad, y, por ende les manifiesta los actos o
negocios que sin extralimitar sus facultades pueden, sin riesgos de ineficacia,
estipular con los administradores
El objeto social restringe, pues, la capacidad de actuacin de los representantes
de la sociedad al imponerles lmites a sus facultades, puesto que no debern
actuar en contra de las estipulaciones fijadas en el objeto. Como bien se ha dicho,
el objeto social sirve para precisar en qu negocios cabe invertir el patrimonio
social: enmarca la competencia del obrar de los rganos, fija las facultades de los
representantes y permite definir el inters social.
Tambin hemos tratado que conforme al artculo 11 de la LGS la sociedad
circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya
descripcin detallada constituye su objeto social, incluyendo los actos
relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de sus fines.
Hemos analizado el tema del contenido del objeto social y podemos concluir como
lo hacen los autores nacionales y extranjeros sealando con Rafael Barreriro que
los requisitos de precisin y determinacin del objeto social se incorporan como
estipulacin esencial del contrato constitutivo para todos los tipos societarios y
requiere que el objeto sea enunciado con claridad y exactitud, definindolo en
trminos que excluyen la ambigedad y fijen los lmites. O como indica Enrique
Elas pueden ser muchos los negocios u operaciones de la sociedad, pero deben
responder a una "descripcin detallada. No debe olvidarse que la precisin,
aunque no sea estricta, del objeto social, es una garanta fundamental para los
socios, que puedan ejercitar su derecho de separacin ante cualquier cambio del
fin social"(21).
En lo que corresponde a sus caractersticas indicamos que, conforme a la LGS, el
objeto social debe ser preciso y determinado, posible y lcito.
Finalmente, en esta parte de nuestro captulo hemos hecho referencia al ltimo
prrafo del artculo 11 de la Ley General de Sociedades que establece que "la
sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con
carcter exclusivo a otras entidades pblicas".
II. LOS ACTOS ULTRA VIRES. ALCANCES DE LA REPRESENTACIN DE
LOS ADMINISTRADORES(22)
1. Los actos ultra vires. La doctrina en el Derecho Anglosajn. El debate peruano
Hemos manifestado reiteradamente que el objeto social cumple una funcin
de garanta para la propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros
que con ella se relacionan. Esta funcin de garanta consiste en que los
administradores o socios que actan a nombre de la sociedad no deben celebrar
con terceros actos jurdicos (23) que no estn contemplados dentro del objeto
social.
Qu sucede, empero, si se transgrede esta limitacin? Nos encontramos frente a
los actos que la doctrina denomina o reconoce como "ultra vires", cuya fuente u
origen se ubica en el Derecho Anglosajn (24).
Corresponde ahora ocupamos de este tema, por cuanto est ntimamente
vinculado a los alcances de la representacin de los socios o administradores de
la sociedad y su responsabilidad en caso de obligar a la sociedad en actos
jurdicos o contratos que contradicen o infringen el objeto social. Para ello es
importante rescatar el concepto que recoge el Derecho Anglosajn cuando se
refiere a estos actos ejecutados por una sociedad que son contrarios a su objeto
social y los efectos que de ellos se derivan para la sociedad y los terceros
contratantes. En el fondo, como es de verse ms adelante, el tema en debate
entre los autores se centra en la nulidad o anulabilidad de los actos ultra vires.
Para el Derecho Anglosajn se consideran nulos los actos de la sociedad que
exceden del objeto social. Sin embargo, esta teora ha venido cayendo en desuso
con el transcurso del tiempo y las legislaciones contemporneas han venido
excluyendo la aplicacin de esta radical doctrina, cosa que tambin ha sucedido
en el Per, a pesar de que en algn momento, bastante reciente como tambin se
ver ms adelante, algunos connotados juristas respaldaron la teora anglosajona
en materia de los actos lesivos al objeto social y convinieron en que dichos actos
ultra vires son nulos.
Como seala Cabanellas esta doctrina ''tuvo creciente difusin hasta mediados del
siglo pasado; a partir de entonces comenz a decaer y hoy nada -o casi nadaqueda de ella en los pases que en su momento la asumieron con mayor
entusiasmo"(25).
Con esta breve introduccin al tema, pasemos a la doctrina sobre esta
materia:
La doctrina del ultra vires, expone Guillermo Cabanellas, ha sido desarrollada en
el derecho angla-norteamericano para determinar la esfera de los hechos
imputables a las personas jurdicas.
Nos ilustra F.H. Mascheroni: "En el ejercicio de la representacin legal, sus
titulares pueden celebrar con terceros actos jurdicos o contratos no encuadrados
en el objeto de la sociedad representada. Son los denominados actos ultra vires.
Segn esta tradicional posicin doctrinaria, con races en el derecho anglosajn,
los actos cumplidos por los representantes sociales son vlidos en tanto y en
cuanto respondan al cumplimiento del objeto social y no excedan el contenido de
ste. Los actos que no observan tales requisitos (...) -son actos ultra vires,
considerados nulos por esta teora"(26).
Los actos ultra vires son, entonces, aquellos actos notoriamente extraos al objeto
social realizados por la sociedad ya sea por acuerdo de los socios o por su
representante; no surtiendo por su propia naturaleza efectos jurdicos ya que tales
actos ultra vires son nulos.
La rgida doctrina anglosajona, tal como lo expone Enrique Elas, "considera nulos,
para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad que exceden el objeto
social o no sean cercanamente derivados del mismo. Como resultado, la sociedad
no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendran
facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus
consecuencias"(27).
En palabras de Calambres, citado por Guillermo Cabanellas "...[Ios actos ultra
vires] pueden caracterizarse en su aplicacin ms amplia diciendo que la actividad
indicada en el acto constitutivo representa un lmite, no solo al poder de los
administradores, sino tambin a la misma capacidad de la sociedad, determinando
como consecuencia que los actos extraos al objeto social son insanablemente
nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el
acuerdo unnime"(28).
Carlos Gilberto Villegas manifiesta siguiendo a Calambres que "la actividad
indicada en el acto constitutivo representa un lmite, no solo al poder de los
administradores, sino tambin a la misma capacidad de la sociedad, determinando
como consecuencia que los actos extraos al objeto social son insalvablemente
nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el
acuerdo unnime de los socios"(29).
A fines del primer quinquenio de 1990 se suscit una interesante confrontacin
jurdica respecto a la nulidad o anulabilidad de los actos ultra vires en el Per a la
luz de las normas de la derogada Ley General de Sociedades, vigente en la
poca. Esta importante contienda que se enriqueci con el aporte de distinguidos
juristas y abogados tuvo como ejes de las posiciones en debate a los doctores
Fernando de Trazegnies y a Enrique Elas Laroza respectivamente.(30) El primero
de los nombrados expresaba que los actos ultra vires en las sociedades peruanas
son nulos; en tanto que Enrique Elas defendi la tesis de que la teora
anglosajona no era (es) de aplicacin en el Per.
Nos parece oportuno e interesante rescatar los principales argumentos expuestos
por una y otra parte.
Fernando de Trazegnies expresaba:
"(la) proteccin legal contra los actos ultra vires se apoya fundamentalmente en la
determinacin del objeto social como un marco dentro del cual deben darse las
actividades y del cual los administradores no se pueden salir: realizar actos que
exceden el objeto social es actuar ms all de la fuerza o capacidad de tales
administradores y, por tanto, incurrir en un acto ultra vires.
A diferencia de otras legislaciones (como es el caso de la argentina) que se
refieren a actos 'notoriamente extraos' a su objeto social, nuestra ley ha
suprimido toda calificacin que pudiera eventualmente amparar un exceso de los
administradores sobre la finalidad dispuesta por el estatuto: los directores no
pueden adoptar decisiones simplemente contrarias o ajenas al objeto social
porque seran ultra vires.
Ahora bien, las decisiones ultra vires no solo pueden ser impugnadas a fin que no
tengan valor frente a terceros debido a que el acto es nulo (el subrayado es
nuestro). sino que, adems, su adopcin da lugar obviamente a una
responsabilidad personal de los directores por los daos y perjuicios causados.
Este tipo de actos, dice Zamenfeld, son de imposible ratificacin pues se trata de
actividad que la sociedad est incapacitada de desplegar. Ni aun la junta general
puede adoptar esa clase de decisiones: son ultra vires para la sociedad que est
incapacitada de celebrarlo; el objeto social veda su realizacin.
Un acuerdo ultra vires, hemos dicho, es aquel que excede las fuerzas o capacidad
del rgano para adoptarlo: el lmite mayor de capacidad de todo rgano social
(porque es el lmite de la sociedad misma) est constituido por su objeto social.
Dicho de otra manera, el objeto social establecido en el Estatuto (con la precisin
y claridad requeridos por la ley) establece el marco de posibilidad jurdica o licitud
dentro del cual pueden actuar los rganos sociales.
Por consiguiente los acuerdos ultra vires son nulos por cuanto incurren en la
causal prevista en el inciso 32 del artculo 219 del Cdigo Civil. El contenido
mismo de su objeto est fuera del marco jurdico de la sociedad y es por tanto
imposible...
El principio que preside todo el rgimen jurdico de la nulidad consiste en que,
cuando un acto es nulo, es inexistente, y un acto inexistente no puede dar lugar a
efectos de ningn tipo".
Detengmonos ahora para exponer la posicin adoptada en ese entonces por
Enrique Elas, quien rebata los puntos de vista de la otra parte sobre la base de
estos principios:
"En primer lugar, porque la teora ultra vires es inaplicable en el mbito de las
sociedades annimas peruanas, donde los efectos de una operacin ajena al
objeto social no son similares a los reconocidos en la jurisprudencia inglesa. En
segundo lugar, porque en nuestro derecho es la Junta General de Accionistas la
encargada de interpretar si los Directores se excedieron o no en su representacin
y si originaron o no daos al patrimonio social, de conformidad con el artculo 173
de la Ley General de Sociedades (31) (los accionistas slo pueden hacerlo si
renen, por lo menos, un tercio de las acciones representativas del capital social.)
En tercer lugar, porque en el derecho latino la decisin sobre si un acto representa
o no un cambio de objeto, como dice Vivante, 'es una interpretacin del contrato
social que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus clusulas y de la
primitiva intencin de los contratantes'. En cuarto lugar, porque la rgida y limitativa
formulacin del objeto social, propio del derecho anglosajn, se sustituye en
nuestro medio por un sistema de texto enunciativo, el que, como expresa Halperin,
'debe interpretarse en el sentido que le otorga el hombre corriente de los
negocios'. Y, finalmente, porque la teora ultra vires como destaca Miguel A. Sasot
en su obra Sociedades Annimas, ha ido perdiendo adeptos en el derecho ingls y
se propugna su abandono, como forma de terminar con la confusin que la misma
ha creado entre el 'objeto social' y los 'poderes de la sociedad'. O sea los actos
que la sociedad puede y debe realizar para cumplir su objeto.
Esto ltimo es un argumento definitivo para descartar la aplicacin de los efectos
rgidos de la teora ultra vires en nuestro medio. De acuerdo a nuestro
ordenamiento legal vigente, si un funcionario de una sociedad, con poderes
suficientes, solicita un crdito facultado por su directorio, que a su vez est
autorizado por el estatuto para contratarlos, nada obliga al acreedor a verificar si el
crdito, o las garantas otorgadas, representan 'actos ultra vires'. Esto sera
extender las obligaciones de fiscalizacin de un acreedor a extrem9s que nuestra
ley no contempla, ni expresa ni tcitamente".
En torno al tema que estamos tratando debemos distinguir dos aspectos de forma
clara: cmo o quin determina si un acto es o no contrario al objeto social?, y
supuesto de haberse producido un acto ultra vires cules son los efectos de
dicho acto?
Jean Guyenot de forma didctica nos explica que" siempre son las personas
fsicas que administran la sociedad y administran su patrimonio. Ellos forman los
rganos de la sociedad (...).La calificacin de 'rganos' expresa una especie de
realidad biolgica, como si los dirigentes formasen un cuerpo con la sociedad, de
tal modo que no son ni sus encargados, ni sus mandatarios sino sus
representantes, que actan en virtud de los poderes y dentro de los lmites que les
confieren los estatutos sociales"(37).
Para Heliodoro Snchez Rus los administradores son "un rgano de existencia
necesaria al que la ley encomienda la representacin de la sociedad en sus
relaciones con terceros, funcin ajena, en principio, a la competencia de la junta".
Agrega tambin este autor que el poder de representacin de los administradores
se "extiende, como mnimo, a todos los asuntos pertenecientes al giro o trfico de
la empresa, nocin que alude al mbito de las actividades propias de la sociedad
annima de que se trate, y, por tanto, resulta equivalente al concepto de objeto
social". Dentro de la tesis que expone Snchez Rus se concluye que las
facultades de los administradores son "ilimitadas" dentro del marco del objeto
social: no tienen, sin embargo, facultad para ejecutar actos extraos al objeto
social(38).
Joaqun Garrigues refirindose a los rganos de la sociedad especifica: "A la
doble exigencia de capital social y estatutos se une la necesidad de rganos que
acten en la consecucin del fin social. Al menos es esencial la existencia de un
rgano que opere la representacin de la sociedad en sus relaciones con terceros.
Junto a ese rgano esencial se regulan en los cdigos y en los estatutos de las
sociedades otros encargados, sea de la gestin interna (deliberacin de los
asuntos que interesan a la sociedad), sea de la vigilancia de los rganos
ejecutivos. Queda as apuntada la clasificacin doctrinal: rganos de
representacin, a los cuales se confa la ejecucin de los negocios en curso;
rganos de vigilancia, los cuales aparecen como sobreordenados a los primeros
para examinar su gestin; y rganos deliberantes en los que se manifiesta la
voluntad colectiva o social, a la que estn sometidos todos los dems rganos, los
cuales dependen, en su nombramiento, actuacin y revocacin, de este rgano
soberano en la vida interna de la sociedad"(39).
Cabanellas como se ha dicho seala que el objeto societario establece un marco
dentro del cual deben desenvolverse los rganos societarios en cuanto actan
como tales. "Por una parte, los rganos societarios deben actuar en forma de
atender el inters societario, que consistir normalmente en la obtencin de
beneficios a ser repartidos entre los socios. En segundo lugar, los rganos
societarios tienen distintas funciones: unos son rganos de gobierno, otros de
administracin, otros de representacin y finalmente otros de control"(40).
Tal como lo seala Mascheroni, en el ejercicio de la representacin legal, sus
titulares pueden celebrar con terceros actos jurdicos o contratos no encuadrados
en el objeto de la sociedad representada. Son los denominados actos ultra vires.
Bajo nuestra legislacin los artculos 12 y 13 de la LGS, en palabras de Elas, se
refieren al principal tema que se deriva del objeto social: la actitud que deben
observar los terceros al contratar con la sociedad, su situacin frente a los actos
ultra vires y la forma como se dilucidan, en el interior de la sociedad, las
responsabilidades correspondientes a dichos actos que exceden del objeto social.
A su vez Fernando de Trazegnies recalca que un acuerdo ultra vires es aquel que
excede las fuerzas o capacidad del rgano para adoptarlo: el lmite mayor de
capacidad de todo rgano social (porque es el lmite de la sociedad misma) est
constituido por su objeto social. Dicho de otra manera, el objeto social establecido
en el Estatuto (con la precisin y claridad requerida por la ley) establece el marco
de posibilidad jurdica o licitud dentro del cual pueden actuar los rganos
societarios.
Siendo la regla que los representantes obligan a la sociedad por todos los actos
que hayan celebrado a nombre de ella y siendo que algunos de estos actos
podran ser interpretados como contrarios a lo normado por el objeto social (ultra
vires), surge la pregunta respecto a qu sucede en este ltimo caso y cul es la
situacin de los terceros que han contratado con la sociedad.
En armona con las tendencias modernas en materia de actos ultra vires, lo que
busca y propugna nuestra legislacin es la proteccin de los terceros de buena fe.
Bien hace Beaumont al expresar que es "obvio que los terceros de buena fe no
pueden perjudicarse por actos de representantes de la sociedad, con quienes
contratan, y respecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se
han excedido, al pactar sobre tpicos ajenos o marginales al objeto social"(41).
Coincide este enfoque con la afirmacin de Mascheroni cuando este ltimo
expone que la proteccin de los derechos de los terceros de buena fe, privan
sobre la rigidez de la doctrina ultra vires. Esta solucin, que tiende a resguardar a
los terceros de buena fe, se basa en la teora germnica de la apariencia y
considera a las sociedades mercantiles dotadas de una capacidad general que les
permite realizar todos los actos jurdicos compatibles con su naturaleza, aun
cuando no estn previstos en el objeto.
Nuestro ordenamiento jurdico es muy preciso cuando aclara que quienes no estn
autorizados para ejercer la representacin de la sociedad no la obligan con sus
actos, aunque los celebren en nombre de ella (42), Por tanto, el tercero que
contrata con la sociedad solo tiene una obligacin que cumplir para demostrar que
ha actuado de buena fe: verificar si los representantes de la sociedad que
contrataron a nombre de sta estaban premunidos de poderes suficientes,
otorgados por los rganos correspondientes de la sociedad. Como dice Elas: "All
termina la obligacin del tercero. Verificados los poderes, si stos son conformes,
el tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada"(43).
Reafirma este concepto Beaumont explicando que al tercero de buena fe que
contrata con la sociedad, aunque fuese concertacin ultra vires, le bastar
acreditar que l celebr un contrato con un representante de la sociedad inscrito
en el Registro.
financieros, es mejor que el riesgo propio de todo negocio sea analizado, asumido
y diversificado entre varios, por lo que se hace necesario y recomendable
ejecutarlo entre varios, disminuyendo as los efectos de las eventuales prdidas y
riesgos que siempre estn presentes, sea cual fuere la inversin o la empresa.
De este modo, para lograr este propsito conjunto y no individual de las empresas,
por un lado, se han logrado crear ficciones como las personas jurdicas o
corporaciones, sobre la base de patrimonios personales que se apartan para
juntarlos con otros patrimonios igualmente aportados por terceros socios de la
empresa, los que juntados conforman un gran bloque patrimonial distinto,
autnomo, independiente y separado del patrimonio personal de cada uno de los
aportantes, por lo que para perfeccionar tal independencia y separacin plena, se
le confiere (al patrimonio aportado y apartado) personera jurdica; esto es,
arbitrariamente y por mandato de la ley, a dicho patrimonio perteneciente a varios,
se le considera como un ente susceptible de ser titular de derechos y de asumir
obligaciones, esto es, un sujeto de derechos y obligaciones, "a imagen y
semejanza de una persona natural". As, esta entelequia llamada persona jurdica
es un ente que es titular de derechos y posibilidad de capacidad de goce y
ejercicio, como si se tratase de una persona natural; surgiendo as las personas
"jurdicas" inicialmente como sociedades y corporaciones y actualmente bajo otras
diversas modalidades, que permiten inclusive separar -a una sola persona natural
o persona jurdica- una parte de su patrimonio Y a ese bloque patrimonial
separado darle categora a ("jurdica"), por simple disposicin y amparo de la ley.
En este ltimo caso, estamos pensando en las llamadas empresas individuales de
responsabilidad limitada (EIRLtda.), en las empresas unipersonales y en otras
modalidades estructuradas modernas, como son las sociedades annimas con un
(1) solo accionista que inclusive nuestra legislacin ya reconoce y lo permite
desde hace muchos aos, y estamos tambin pensando en empresas y
sociedades constituidas solo por personas jurdicas (holdings); a los que se vienen
sumando otras modalidades de inversin colectiva como los fideicomisos de
titulizacin, fondos mutuos, fondos de inversin y otros fondos o patrimonios
autnomos o separados, modalidades que constituyen verdaderos "derivados
empresariales" que ya nuestra legislacin nacional los admite, crendose inclusive
otras frmulas ms elaboradas y sofisticadas como son los Recibos de Cartera de
Valores (RCV) e instrumentos financieros derivados similares, como los llamados
"fondos empresariales" en actual proyecto de elaboracin y que esperamos
puedan ser operados muy pronto en nuestro mercado, todos bajo la esencia y
caracterstica comn de separar patrimonios, darles autonoma y finalidad
exclusiva y a veces hasta personalidad jurdica a esos meros bloques
patrimoniales, con el nico propsito de desligar los patrimonios otorgados por sus
aportantes, los que simplemente quedan como partcipes de la empresa creada y
no ms propietarios directos de los bienes que aportaron, los que se entienden de
propiedad de la nueva persona ("jurdica") creada para ese fin, para que sea la
propietaria o titular legal de los derechos de propiedad sobre tales patrimonios
aportados.
ofertante de capital e intermediario, ste, que es quien recibe ese capital y que en
realidad no es el demandante final del mismo, lo recibe con el solo propsito de
entregarlo por su cuenta y riesgo al demandante final o verdadero necesitado de
capital, tambin en relacin autnoma, separada y distinta respecto a la primera
operacin. As, se genera un mercado de capital en el que quien ofrece se limita a
entregarlo al intermediario y quien demanda se limita a recurrir a ese
intermediario, sin que tenga ninguna importancia quin es el ofertante original ni el
demandante final, careciendo de toda importancia para ambos (ofertante y
demandante) quin es quin, pues entre ambos no existe ninguna relacin directa
ni vnculo obligacional de uno frente al otro, dado que en medio est siempre el
intermediario que opera por separado con ambos. Es el tpico caso del mercado
bancario, donde los ofertantes de capital, llamados tambin ahorristas,
depositantes o ahorradores, entregan su dinero al banco, que capta esos fondos o
ahorros del pblico con el propsito de entregarlos despus a los demandantes,
quienes a su vez recurren al banco intermediario para ese fin. Se genera as una
relacin entre banco y unos y otros de distinto orden y naturaleza, pues en un
caso el banco asume deuda (frente a los ahorristas) al recibir fondos dinerarios
con la obligacin de devolverlos con sus intereses; y, por otro lado, acta como
acreedor (frente a los demandantes de dinero), al colocar esos mismos fondos
captados entre estos demandantes de capital, denominndose por esa razn a la
primera de las operaciones (a recibir capital del pblico) operacin pasiva;
mientras que a la segunda (a la colocacin de capital a los demandantes)
operacin activa, en clara alusin a la calidad que asume el banco intermediario
como deudor (pasivo) y como acreedor (activo) de los fondos objeto de su
intermediacin, en uno y otro caso.
III. INVERSiN DE RENTA FIJA Y RENTA VARIABLE
Para el tema que nos proponemos abordar, dejemos de lado el mercado indirecto
o bancario o llamado tambin financiero, y refirmonos al mercado directo o de
valores o llamado tambin mercado de capitales, precisando que existen diversos
alcances o acepciones que suelen darse a esta ltima denominacin (mercado de
capitales) en la literatura internacional y legislacin comparada, ya sea como
mercado de valores o mercado directo; o como el mercado que comprende al
mercado directo e indirecto. Nosotros lo utilizaremos en su acepcin limitada al
mercado directo o de valores. En el mercado de valores que, como acabamos de
sealar, es uno de relacin directa, la mejor forma de concretar las relaciones
directas entre ofertantes y demandantes de capital es a travs de instrumentos
financieros y especial o principalmente mediante la emisin/suscripcin/colocacin
de valores en ttulo o como anotacin en cuenta. De ah la denominacin de
mercado de valores. Esta demanda/oferta directa mediante valores y/o otros
instrumentos financieros similares, puede referirse a valores de renta fija o
predeterminada desde un inicio, o valores de renta variable e impredecible, o
sujeta a lea o desconocida al inicio de la inversin.
Es sta una clasificacin tradicional, que vincula las inversiones hechas a ttulo de
participante o copropietario o integrante de la empresa financiada, con rentas
variables y aleatorias, sujetas al resultado de la gestin empresarial y resultado
peridico (utilidades) de la empresa que no puede ser conocido a priori, ni ser
siempre igual sino siempre variable en el tiempo, sujeto a mltiples factores;
mientras que las inversiones a ttulo de acreedor, sin asumir la calidad de partcipe
del proyecto empresarial, que entregan o facilitan capital contra el pago de un
inters compensatorio fijado en una tasa predeterminada, hace conocida la renta
que generar la operacin desde un inicio; de lo que loma la denominacin de
renta fija.
Sin embargo, esta clsica agrupacin, cada vez tiene menos aplicacin; pues en
los ltimos aos, cada vez es mayor el nmero de ofertas y demandas de valores
e instrumentos estructurados y derivados, que combinan el resultado de las
ganancias o rentas. As, tenemos tradicionales instrumentos de inversin como
son las acciones, que pueden asegurar una renta determinada o renta mnima,
cada vez que se logren utilidades obviamente, pudiendo inclusive acumular tales
rentas mnimas anuales para la oportunidad en que se logren dichas utilidades, lo
que los asemeja a los instrumentos de renta fija; y, por su lado, es cada vez ms
comn emitir instrumentos de deuda, como pueden ser tos bonos, que no
reconozcan inters alguno al tenedor o que lo hagan en forma totalmente
aleatoria, tales son los casos -respectivamente- de los llamados bonos "cupn
cero", es decir, sin intereses a pagar por el emisor, y los bonos cuyos intereses se
determinarn solo en el momento de su pago, al estar sujetos a ndices, canastas
o rentabilidades promedio d otros instrumentos, con lo que se convierten en
instrumentos y valores de renta variable.
Pero lo sustancial es que, efectivamente, an podemos seguir distinguiendo estos
instrumentos de inversin en instrumentos de renta fija y vaable, sin poder ya
sostener que determinados valores (de deuda) son de renta fija y que otros (de
participacin) son de renta variable, conforme hasta hace algunos aos se sola
identificar como tales a los bonos y a las acciones, por ejemplo. Ahora habr que
determinar en cada caso si es o no de renta fija, variable o de rendimiento
aleatorio o estructurado.
IV. VALORES DE OFERTAS PBLICA Y PRIVADA
Otra distincin que se hace de los valores e instrumentos que son objeto de
negociacin en el mercado directo o de valores, es segn la amplitud de su oferta.
Los emisores de estos valores, a veces, suelen ofrecerlos a determinadas y
limitadas personas. Muchas veces esta limitacin y restriccin en la oferta
provienen de la misma ley, o normas estatutarias, o de las condiciones de su
emisin. As, en el caso de las acciones o de las obligaciones convertibles, su
colocacin puede restringirse exclusivamente a determinadas personas, que as
tienen derechos de preferencia en tal adquisicin de valores que sean objeto de
nuevas ofertas. Otras veces, en cambio, las ofertas se hacen al pblico en general
de 100 letras de cambio emitidas en el mismo acto por una misma operacin
crediticia que las origina, pagadera en 100 cuotas, no las convierte por ese solo
hecho de la pluralidad de la emisin en valores mobiliarios. porque cada cambial
representa derechos distintos sea por su monto o sus fechas de vencimiento
diversas que dista o impide toda homogeneidad entre ellas); en el caso de los
valores con anotacin en cuenta, lo que se tiene presente es el soporte.
Tendremos as los valores en ttulo (en soporte papel o materializado) y los
valores en anotacin en cuenta o electrnicos o desmaterializados, como se suele
tambin lIamarlos. Esta distincin pues obedece y se explica slamente por el
soporte utilizado, con posibilidad de que en un momento el mismo valor que
conste en ttulo, luego se convierta en un valor con anotacin en cuenta, o a la
inversa (la ley peruana admite en ciertos casos la llamada "re-materializacin",
como valor que fue desmaterializado -de valor en ttulo pas a valor con anotacin
en cuenta- y luego recuperar su original soporte papel). De este modo, podemos y
en efecto contamos con valores mobiliarios que constan en soporte papel (que
seran los valores mobiliarios como ttulos valores) o en soporte electrnico o
anotacin en cuenta o valores desmaterializados (que seran los valores
mobiliarios con anotacin en cuenta).
Las eventuales confusiones entre los valores desmaterializados y los valores
mobiliarios tienen su origen en que en la legislacin peruana (como en la mayora
de la legislacin comparada tambin), hasta hace poco, solo se admita la
desmaterializacin de los valores mobiliarios y, adems, solo de ciertos valores
mobiliarios, de los nominativos. Hasta hace muy poco, no tenamos la posibilidad
de representar en cuenta o desmaterializar valores que no fuesen nominativos. Y
esto debido a que los valores nominativos son susceptibles de ser registrados y
dado que su transferencia se perfecciona y formaliza a travs de la cesin de
derechos, modalidad que obliga a poner en conocimiento del obligado principal de
tal transferencia, los principios que rigen para ese efecto y para la constitucin de
gravmenes u otros derechos y cargas, son los mismos que rigen dentro del
Derecho Registral, lo que llev a facilitar tal desmaterializacin y sustitucin del
papel por el registro o anotacin en cuenta, registro que se hace ante una tercera
persona o entidad o institucin encargada de ello que, en el caso peruano, viene a
ser la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores (ICLV), existiendo
una en actual actividad, bajo la denominacin de CAVALI S.A.
Es obvio por dems que los valores al portador no son posibles de ser
desmaterializados; pues la posesin y la representacin tangible y fsica es
imprescindible en un valor de esa naturaleza, al reputarse en esa clase de valores
(al portador) como su titular, a quien lo "porta" o lo posee; y la posesin siempre
es material y fsica, por lo que si un valor al portador pretendiese ser
desmaterializado, tendra que convertirse previamente en un valor nominativo;
pues la anotacin en cuenta conlleva el registro del nombre de su titular, con lo
que se vinculan los derechos que representa con una determinada persona y no
con una persona indefinida como es en uno que es al portador, del que solo su
legtimo poseedor fsico es su titular. Esta realidad es recogida por la Ley de
Ttulos Valores (art. 267.4) que dispone que las obligaciones que se registren
como anotacin en cuenta en una ICLV, deben ser siempre nominativas.
Ahora, como la mayor parte de los valores mobiliarios son nominativos (hay
tambin valores mobiliarios al portador y muy excepcionalmente nos encontramos
con valores mobiliarios a la orden), la identificacin con los valores
desmaterializados ha devenido casi natural e inmediata. Sin embargo, estimamos
que tal identificacin o confusin es inadecuada; pues como acabamos de sealar,
la desmaterializacin o anotacin en cuenta tiene que ver con la forma de
representacin o soporte empleado, pudiendo por tanto utilizarse el soporte papel
o materializado o el electrnico o con anotacin en cuenta o desmaterializado para
representar un valor mobiliario. As, un bono, un papel comercial, una accin o un
certificado de participacin de fondo mutuo o de inversin, pueden indistintamente
estar representados sea en ttulo o mediante anotacin en cuenta. Hasta la fecha,
an es posible encontrar valores de la misma serie o clase emitidos por un mismo
emisor, que constan en soporte papel, unos, y anotacin en cuenta, otros. Sin
embargo, la Bolsa de Valores de Lima, desde ya hace algunos aos, para ordenar
esta situacin, tiene dispuesto que antes de su negociacin en rueda, los valores
inscritos o registrados en dicha bolsa deben desmaterializarse, conforme al
artculo 218 de la LMV (Ley del Mercado de Valores), lo que se cumple
estrictamente desde el lunes 7 de diciembre de 1998. En el comunicado que al
efecto public en los diversos medios de prensa, la BVL (Bolsa de Valores de
Lima) seala -entre otros beneficios- que con esta medida se "...busca brindar
mecanismos adicionales de seguridad a los distintos intervinientes del mercado,
principalmente en lo que se refiere a los riesgos vinculados con la liquidacin de
las operaciones, ya que se busca proteger a los titulares de los valores de
situaciones como robos, extravos y falsificacin de ttulos, adems de permitir una
mayor agilidad en la realizacin de las operaciones".
Como ya hemos mencionado en lneas anteriores, hasta hace poco exista una
restriccin legal para desmaterializar solamente los valores que fuesen
nominativos, lo que era explicable por la ya tambin sealada razn de facilidad
del registro de un titular determinado. Pero ante los ltimos adelantos de la
tecnologa electrnica y de la telemtica en general, mediante la reciente Ley NQ
27649, que ha entrado a regir desde el 24 de marzo de 2002, que modifica la
LMV, cuyo Texto nico Ordenado se ha aprobado por D.S: N 093-2002-EF, se ha
abierto la posibilidad de desmaterializar tambin los valores a la orden, los que
son similares a los valores nominativos en materia de identificacin del titular del
derecho representado en el valor, al poder identificar en todo momento a una
determinada persona (tenedor o endosatario) como su titular legitimo. En efecto,
como podemos apreciar de los actuales textos de los artculos 110 Y 223 de la
LMV, es posible que en el Per puedan crearse valores a la orden, de emisin no
masiva, esto es, valores que no son mobiliarios, por medios electrnicos o con
anotacin en cuenta. Por tanto, en resumen, la legislacin peruana admite la
emisin o creacin de cualquier clase de valor, sea en ttulo (soporte papel o
materializado) o mediante anotacin en cuenta (desmaterializado). Sea que el
valor fuere nominativo, a la orden, o al portador; con la precisin importante de
liquidez sin asumir deuda, por ejemplo, cuando se opta por emitir acciones que no
son un instrumento de deuda; o cuando un patrimonio o activo no-lquido se cede
o transfiere en factoring o en fideicomiso de titulizacin, o cesin de derechos,
entre otras modalidades de financiamiento sin deuda) en el que los inversionistas
aceptan convertirse en acreedores, no es necesario que ellos se conozcan entre s
o que concierten la concesin crediticia de modo individual y personal, limitndose
a aceptar la invitacin de convertirse en acreedor del deudor que requiere de dicho
financiamiento, segn el prospecto de emisin. Solo luego y una vez que tenga
xito tal invitacin a convertirse en acreedor que les hace el deudor que formula tal
oferta, dichos inversionistas conformarn una junta y recin tendrn oportunidad
de reunirse y conocerse entre s y adoptar acuerdos relacionados con su
acreencia global. Entre tanto, aun cuando ellos no hubieren aceptado ser
acreedores, ni acordado designar como su representante, ya existir una tercera
persona que los representa. Este tercero es el llamado "representante de los
obligacionistas", que hasta antes del Dec. Leg. N 861, LMV, era denominado en
el Per como "fideicomisario", trmino este inapropiado para este caso y que hoy
se ha reservado correctamente solo para quien es el beneficiario de un
fideicomiso. Debido a ello, a que existe un representante que acta aun antes de
haber sido designado, el representante de los obligacionistas debe ser
posteriormente ratificado por quienes aceptaron convertirse en acreedores del
deudor que emite las obligaciones. En el Per, esta ratificacin debe hacerse una
vez que se hubiere colocado el 50% de la emisin respectiva (art. 320, LGS), con
potestad de sustituirlo en esa o posterior ocasin, por simple acuerdo que en junta
de obligacionistas se adopte.
Cada vez mayor nmero de empresas vienen prefiriendo endeudarse en forma
directa y mediante la emisin de obligaciones con colocacin mediante oferta
pblica, cuando la magnitud o monto de sus requerimientos financieros es de
cierta consideracin, recurriendo al crdito bancario solamente para cubrir sus
necesidades urgentes, menores y de corto plazo. La asuncin de deudas de
mayor importe y/o de plazos largos o inclusive cortos, resulta ms ventajoso
hacerlo a travs del endeudamiento directo y del mercado de valores, es decir,
mediante la emisin de obligaciones, recurriendo en todo caso a los servicios
bancarios solamente para la estructuracin o asesora financiera de estos
procesos de emisin/endeudamiento y el logro de seguridad en conseguirlo
mediante su colocacin entre los inversionistas interesados; pues es mejor confiar
esta labor (conseguir capital) a una entidad especializada en esos quehaceres,
pagando por ello una comisin conocida desde un inicio, antes que pretender
hacerla con los elementos y recursos internos que no estn familiarizados ni
preparados para esta labor, poniendo en riesgo el xito de la oferta de
endeudamiento.
En el Per, en los ltimos aos, aun con la crisis de la que no podemos todava
salir, ha venido creciendo la opcin de hacer uso del mercado directo y del
mercado de valores para conseguir capital fresco. A continuacin podemos
apreciar un cuadro que confirma lo antes sealado:
A pesar de que se aprecia que el mercado peruano es uno que hace uso intensivo
del crdito bancario, lo importante es notar que en los ltimos aos cada vez ms
las empresas recurren al mercado directo, esto es, al mercado de valores, para
captar los fondos que requieren en sustitucin del tradicional crdito bancario, que
sin duda no ser ms la nica ni necesariamente la ms importante si logra
desarrollarse el mercado de valores nacional.
y es que recurrir al mercado de valores representa para el demandante de capital
un costo financiero menor, al no haber intermediarios, ms an en un mercado
crediticio como el peruano con altos costos de intermediacin. As, por ejemplo, en
la fecha de escribir estas notas, la tasa pasiva promedio en el Per era de 3.12%
(TIPMN) Y 1.09% (TIPMEX), mientras que la tasa activa promedio, de 21.25%
(TAMN) Y 9.30% (TAMEX), por lo que la captacin directa de fondos a travs del
mercado de valores siempre ser ventajosa para ambas partes (acreedor y
deudor), al situarse muy probablemente en medio de las tasas antes citadas. As,
si la tasa de inters en una emisin en moneda nacional-se situase entre 3.12 y
21.25, digamos en 8.5%, resultar sumamente atractiva para quien ofrece capital
pues, en lugar de recibir solo 3.12% de un depsito bancario recibir 8.5%;
mientras aquel que demanda capital, en lugar de pagar una tasa activa de 21.25%
pagar solamente 8.5%. Ambos ganan.
Sin embargo, estas ventajas comparativas en cuanto a los costos financieros que
el mercado directo tiene respecto al mercado bancario, no las tiene respecto a los
costos operativos y de estructuracin, los que requieren siempre de la intervencin
de asesores financieros, estructurado res de la emisin, colocadores de la
emisin, underwriters y otros partcipes, lo que hace que una emisin por monto
no considerable sea inviable a travs de este mercado de valores. Por ello, no es
usual recurrir al mercado directo por necesidades fi. nancieras menores a unos
US$ 5 millones, que son las emisiones de bonos ms pequeas que hemos
conocido en el Per, siendo mejor hacerla por importes mayores a esta suma. As,
el Estado peruano, mediante D.S. N 0072002-EF, dentro del marco de
endeudamiento pblico y solo para el ao 2002, tiene previsto emitir bonos por la
suma de S/. 1,800 millones; y grandes empresas privadas del medio han acordado
programas de emisin anuales del orden de los US$ 200 millones. En el caso de
papeles comerciales, los montos de las emisiones suelen ser ms bien menores al
de los bonos, pero siempre son de importe de cierta significacin.
Precisamente se seala como limitante para que medianas y pequeas empresas
hagan uso del mercado de valores en la captacin por oferta pblica de fondos,
tales costos de estructuracin de la emisin; recomendando que podra lograrse el
acceso de estas empresas ms bien en forma sindicada. o mediante mecanismos
de emisores de segundo piso, como son las emisiones en procesos de titulizacin,
lo que inclusive diversificara el riesgo para los inversionistas. Sin embargo, para
otros, esto dificultara la calificacin del instrumento Y hara an ms complicada
su administracin y pago, al depender ste de la capacidad de una pluralidad de
deudores, que no tienen la misma capacidad y muchas veces es muy difcil
reunirlos en un proyecto de endeudamiento.
Ahora, este representante no puede ser cualquier persona, debe tener ciertas
condiciones de fiabilidad en la labor que se le asigna. En el Per solo pueden
desempearse como tales las empresas bancarias, financieras y las SABs, no
pudiendo ser el mismo emisor ni entidades a l vinculadas. Esto, como bsqueda
de la transparencia y medida que evita el conflicto de intereses; pues el
representante de los acreedores y encargado de velar por sus intereses, no puede
ser el mismo deudor, ni una persona vinculada a ste.
d. Garantas
La emisin de obligaciones puede o no contar con garantas especficas; pues la
norma general es que se encuentre respaldada con todo el patrimonio del emisor.
Es ms, como seala el artculo 305 de la LGS, el monto de la emisin de las
obligaciones no puede superar el patrimonio neto del emisor, salvo que se
constituyan garantas especficas, que su importe se destine a solventar el precio
de bienes cuya adquisicin o construccin se hubiese contratado de antemano, o
que la ley permita exceder este lmite, como ocurre con las empresas del sistema
financiero, las que no estn obligadas a respaldar de modo especfico sus
emisiones (art. 232, ltimo prrafo, Ley N 26702), aun cuando supere el monto de
su patrimonio neto.
En el caso de tener que constituir garantas especficas, podr recurrirse a la carta
fianza bancaria, depsito bancario, certificado bancario depositado ante una
institucin financiera del pas, pliza de caucin y otras garantas que establezca
la CONASEV, como pueden ser prendas, hipotecas o fideicomisos [ver arto 3.c),
R. CONASEV NQ 141-98-EF/94.10].
Igualmente en este caso, an encontramos a quienes hacen reparos a este
anticipado y unilateral modo de constituir garantas, al no concebir -por el principio
de accesoriedad de las garantas- que pueda establecerse una garanta de ese
modo (unilateral) y a favor de acreedores an inexistentes ni deuda an no
asumida; pues estas garantas de las obligaciones aseguran el cumplimiento de
las obligaciones del emisor, especialmente el pago de la deuda, a favor de
acreedores que an no existen. Es por ello que la norma seala que para los fines
de su inscripcin, no es necesario individualizar a los acreedores, siendo suficiente
consignar el nombre del representante de los obligacionistas.
Al respecto, las corrientes jurdicas tradicionales conciben a las garantas como
actos jurdicos accesorios, por lo que se explica la resistencia a admitir que una
garanta pueda perfeccionarse aun antes de la existencia de la obligacin
principal; pero esta posicin ya viene siendo revisada y superada largamente, al
admitirse la posibilidad de perfeccionar y lograr la existencia jurdica de una
garanta para respaldar deudas futuras, eventuales, o sujetas a condicin, por lo
que no se requiere la intervencin del acreedor y puede constituirse en forma
unilateral con la sola intervencin del constituyente, quien como propietario del
bien afectado en garanta puede establecer un gravamen sobre ste, sin que sea
cuyo mrito procede su inscripcin en el registro pblico. Esto es, en este caso, el
aumento de capital no requiere de escritura pblica, en aplicacin del artculo 2010
del Cdigo Civil.
para los bienes no susceptibles de inscripcin, en las que por ende se requiere la
entrega fsica para constituir un derecho real de garanta o la inscripcin del
contrato (no del bien) de prenda.
En el pasado se crearon bancos especializados en esta clase de crditos con
garanta hipotecaria, labor que actualmente la ley permite hacer a cualquier
empresa del sistema financiero de banca mltiple. Dentro de esa concepcin de
crdito hipotecario. a lo largo de la historia se han creado diversos instrumentos
financieros hipotecarios, entre los que destacan las cdulas hipotecarias y los
bonos hipotecarios, instrumentos y sistemas basados en la labor de
intermediacin de la banca con colocaciones hechas con respaldo global y masivo
de hipotecas. Esto es, el producto de las captaciones de ahorros a travs de estos
instrumentos hipotecarios, es colocado en crditos necesariamente con garanta
hipotecaria, en modo tal que la globalidad de la emisin se encuentra respaldada
con la totalidad de las hipotecas que sustentan las colocaciones realizadas bajo la
modalidad de crdito hipotecario.
Este sistema se mantiene en la actual Ley General del Sistema Financiero
peruano, y en su artculo 235 se seala que las hipotecas que pesen sobre los
inmuebles que sean financiados con la emisin de instrumentos hipotecarios,
sern incluidas en un registro separado y sirven exclusivamente de garanta de
dichos instrumentos hipotecarios y no de otras acreencias de la misma empresa
acreedora. Es decir, se establece una regla de garanta exclusiva en beneficio de
los tenedores de dichos instrumentos hipotecarios (obligacionistas), de modo tal
que "...el conjunto de los gravmenes hipotecarios (...) respalda por ministerio de
la ley, al conjunto de los instrumentos hipotecarios que emita la empresa-del
sistema financiero, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pblica para
afectar dichos gravmenes a favor de tales instrumentos". Si un deudor
hipotecario paga, esos recursos recuperados pueden ser destinados a conceder
otro crdito igualmente hipotecario, o de lo contrario, con esos fondos deben
rescatarse los instrumentos hipotecarios correspondientes a la deuda prepagada.
Siempre bajo ese mismo principio, la norma agrega que en caso de intervencin o
liquidacin de la empresa emisora de estos instrumentos hipotecarios, ",.,Ias
obligaciones que sustentan los instrumentos hipotecarios, as como las
correspondientes colocaciones y sus garantas hipotecarias, sern transferidas a
otra empresa del sistema financiero, previa autorizacin de la Superintendencia,
siendo excluidos de la masa".
Concordante con esta norma, el artculo 118.3 de la misma Ley General del
Sistema Financiero seala que en los procesos de liquidacin de una empresa del
sistema financiero, se excluyen de la masa "...Ias colocaciones hipotecarias, las
obligaciones representadas por letras, cdulas y dems instrumentos hipotecarios
(...), los cuales sern transferidos a otra empresa del sistema financiero mediante
cesin de derechos o, en su defecto, a travs de un fideicomiso".
La SBS, mediante Resolucin NQ 1081-99, ha regulado este sistema y
especialmente los bonos hipotecarios, disponiendo que stos son valores
Aun ms, el nuevo texto del Inc.1 del artculo 693 del CPC agrega que todo ttulo
valor tiene mrito ejecutivo, si (i) est protestado, o (ii) cuenta con la formalidad
sustitutoria del protesto, (iii) o la ley de la materia dispone que se prescinda del
protesto o formalidad sustitutoria. As, el error mecanogrfico antes indicado,
contenido en el actual texto del artculo 81, LGS, queda subsanado y no ha
generado mayor inconveniente, aun cuando debera en algn momento lograrse
su modificacin, eliminando la palabra "valor" que est dems.
b.4. Depsito de prospectos de emisin en los Registros Pblicos La indicacin de
las condiciones de la emisin puede estar resumida en el Ttulo, siempre que se
indique que en forma completa aparece en el Prospecto, el que debe ser
depositado en el Registro Pblico (RR.PP.) y en la CONASEV, antes de ponerlo
en circulacin. As lo dispone el artculo 314, de la LGS. Por otro lado, el depsito
del prospecto de la emisin de obligaciones debe anotarse en la partida de la
sociedad emisora (art. 434, LGS). Exigencias estas que resultan, a nuestro juicio,
ociosas y duplican la que ya se hace en el RPMV (Registro Pblico del Mercado
de Valores) de la CONASEV. El depsito de Prospectos en los RR.PP. (SUNARP)
que contena la anterior LGS, se explicaba porque no exista entonces (1966) el
registro especial de valores que hoy tenemos en la CONASEV (desde 1992), en el
que todo emisor de valores para su oferta pblica debe inscribirlos
obligatoriamente.
Por otro lado, la nueva LGS no seala cul ser el procedimiento para el depsito
de prospectos en el RR.PP. Segn el CC (art. 2010), toda inscripcin en los
RR.PP. requiere de la formalidad de la escritura pblica, salvo ley que disponga lo
contrario; con lo que la LGS estableci una formalidad onerosa e innecesaria de
registrar estos prospectos ante los RR.PP de la SUNARP, el que tendra que
hacerse, segn dicha norma, mediante escritura pblica.
Ante ello, en la nueva Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), se logr incorporar
una precisin, sealando que dicho depsito del prospecto ante los RRPP, y su
anotacin en la partida de la sociedad emisora al que hacen referencia los
artculos 314 y 434 de la LGS, eran voluntarios, si el prospecto se haba
depositado en el RPMV de la CONASEV. Por tanto, esta norma que contiene la
LGS ser de observancia obligatoria, solamente para las emisiones de obligacin
con colocacin privada (en las que sin embargo no existen prospectos); pues dado
que las colocaciones por oferta pblica de valores deben necesariamente ser
inscritas ante el RPMV y depositar en ella el prospecto, ser siempre facultativo
hacer lo propio ante los RR.PP.
b.5. Obligaciones convertibles
Las SA y SeCpA pueden emitir obligaciones convertibles en acciones, con
derecho a voto o sin l; es lo que seala el artculo 315, de la LGS. Si ello es as,
por qu no permitir la constitucin sucesiva de SeCpA, en la parte de los socios
capitalistas, lo que se niega expresamente en el artculo 3 de la LGS. Del mismo
modo, si toda persona jurdica puede emitir obligaciones, por qu no permitir la
capitalizacin de dicha deuda representada por las obligaciones por parte de
Por esa razn, la L TV tiene el acierto de crear por primera vez el registro o
matrcula de obligaciones, en forma similar a la matrcula de acciones, en la que
se anotar cada emisin y serie de obligaciones, sus transferencias, canjes,
transferencias de valor en ttulo a valor en anotacin en cuenta, la constitucin de
gravmenes, derechos y dems anotaciones necesarias. Para un mejor control, ya
no como obligatorio como es para el emisor, el representante de los
obligacionistas puede tambin llevar copia de esa matrcula.
Del mismo modo que lo previsto para la matrcula de acciones por la LGS, se ha
dispuesto que esta matrcula de obligaciones pueda llevarse en libros u hojas
sueltas legalizadas, medios electrnicos o cualquier otra forma permitida por la
ley, agregando algo muy importante. Y es que en el caso de obligaciones
desmaterializadas, pueda prescindirse de esa matrcula llevada por el emisor, y
ser sustituida por los registros de la ICLV, primando respecto a cualquier otro
registro las anotaciones que haga dicha ICLV, medida que evita que en tales
casos de obligaciones con anotacin en cuenta, se tenga que llevar como registro
principal el libro del emisor en lugar del registro de la ICLV que en realidad es el
que debe primar sobre cualquier otro.
Sera recomendable dar este mismo tratamiento a la matrcula de acciones.
f. Obligaciones al portador
La LTV regula de modo especial las obligaciones al portador, bajo el nuevo criterio
de que estos ttulos al portador no significan anonimato, ni han sido estructurados
para esconder operaciones lcitas. Nosotros sostenemos que los ttulos valores al
portador tienen como toda virtud o ventaja, solamente la de facilitar su
transferencia. Es se su nico fin. La simple entrega perfecciona su transmisin y
la simple tenencia licita su titularidad. Por tanto, quien ejercite los derechos que
representa un ttulo transmisible por simple entrega, debe identificarse para probar
su tenencia legtima. Ni las leyes ni los ttulos valores estn al servicio ni son vas
de facilitacin de actos delincuenciales o ilegales. Los ttulos valores al portador no
constituyen instrumentos para proteger con el anonimato a delincuentes, sino para
facilitar actos lcitos que hagan las personas honestas. Si partimos de este ltimo
criterio que es el que sostenemos, no debe haber resistencia en que el titular del
derecho exigido se identifique. Por ello, el gran cambio que se ha dado en esta
materia llevar a revisar algunos conceptos y medidas equivocadas, como prohibir
las acciones al portador por consideraciones tributarias o de lavado de activos, lo
que con la nueva LTV ya no cabe.
En el caso de las obligaciones, tanto la LMV como la LTV sealan como principio
que pueden ser nominativas o al portador. Si son al portador, en la matrcula de
obligaciones se anotar solamente informacin referida al ttulo mismo (N, serie,
emisin) ms informacin sobre su primer tomador y de quienes ejerciten los
derechos que representa (como las personas que cobran intereses, otras rentas,
amortizaciones, o el capital, a quien pida su ineficacia judicial, a quien participa en
junta, etc.), como mera informacin para los fines de la legitimidad de quienes
hubieren ejercitado tales derechos. Ello, precisa la ley (art. 267.2), no convierte al
esta materia puede realizarse es, sin duda, bastante extenso y escapa a los
alcances del mismo.
Lamentablemente esta estructura no resulta ser suficiente para el gobierno de la
sociedad ya que los accionistas no tienen incentivos para ejecutar dichos
mecanismos -claro est, dependiendo del tipo de inversionista-. Esto ltimo se
desprende del hecho de que cada accionista solo percibira una parte nfima de los
beneficios resultantes -lo cual depende, sin embargo, del tipo de mecanismo
involucrado-. Es decir existira un problema de accin colectiva.
(b) Mecanismos de supervisin institucional, los cuales se valen de la actividad de
empresas ms o menos especializadas en la supervisin de este tipo de
sociedades (inversionistas institucionales). Aqu se emplean los mecanismos del
punto a) anterior, tratando de dotar a la empresa de un eficiente sistema de
gobierno, mediante la constitucin de grupos de empresas con relaciones internas
de carcter estrecho. En el modelo organizativo, los accionistas -que pueden ser
bancos u otros inversionistas institucionales- tienen un rol de supervisin activa y
un peso de negociacin notablemente mayor al inversionista comn.
(c) Mecanismos externos o de supervisin por el mercado, los cuales se
fundamentan en la premisa bsica de que la separacin entre la gestin y
propiedad de la empresa, permite la especializacin en la obtencin de capital (a
travs del financiamiento provisto por accionistas y acreedores) y as el uso
eficiente de recursos. Externamente, el mecanismo disciplinario para las empresas
que compiten en una economa de mercado, est dado por la competencia en los
mercados la produccin de bienes y servicios, la actividad financiera y los
mercados de trabajo.
c. El papel de los incentivos externos en el Gobierno Corporativo
Los incentivos externos, generalmente determinados por el clima econmico para
el desarrollo de negocios y del mercado, tienen una clara influencia en la gestin
empresarial. Pero cmo es que los administradores son motivados a emplear sus
energas para lograr productividad e innovacin, en lugar de rentabifidad en propio
beneficio y detrimento de los accionistas? El principal mecanismo disciplinario es
la competencia, la cual es respaldada por varios "salvavidas" legales (Iese leyes,
cdigos o cuerpos regulatorios).
Lo anterior se traduce en lo siguiente:
(a) Competitividad financiera y del mercado de capitales. Ello requiere planas
gerenciales corporativas para balancear dos diferentes tipos de inters: la
competencia por valores representativos de capital, los induce a mantener e
incrementar, de ser posible, el valor de dichos valores, mientras que la
competencia por financiamiento apalancado (deuda) los induce a mantener los
ratios deuda-capital y ciertos niveles de flujo de caja(9). Adicionalmente, se
requiere regulaciones preventivas para que la competencia entre bancos nos lo
lleve a tomar riesgos excesivos con los activos de los depositantes.
(b) Competitividad en los mercados productivo y laboral. Esto incentiva la
eficiencia, innovacn y bienestar del consumidor. En los mercados productivos, la
pretende materializar dicha meta a travs de una doble va: "de un lado, obligando
al adquirente a extender a todos los accionistas las mismas condiciones de
compra que aplic para hacerse con una participacin significativa, con el objeto
de evitar que la prima de control pueda recaer de forma exclusiva sobre los
accionistas de mayor entidad; de otro, reconociendo a los accionistas minoritarios
la posibilidad de abandonar la sociedad afectada cuando se produzca un cambio
de control, ante el previsible cambio de rumbo que en si poltica gestora puede
aportar el nuevo accionista minoritario"!I5}.
Sobre la base de la experiencia inglesa, gran parte de los pases europeos han
adoptado esquemas de obligatoriedad similares en lo que refiere a la transferencia
de participaciones accionarias significativas. El ms claro ejemplo es el francs, el
cual, a travs de la Ley de 2 de agosto de 1989 sobre "seguridad y transparencia
del mercado financiero" y del Reglamento General del Conseil des bourses de
valeurs relativo a las ofertas pblicas de adquisicin, establece que, ser
obligatorio formular una OPA cuando se pretenda adquirir una tercera parte del
capital o de los derechos de voto de una sociedad cotizada y cuando, en cualquier
caso, se llegue a poseer la mayora absoluta del capital social o de los derechos
de voto de una sociedad cotizada(16).
Otro ordenamiento que consagra la obligatoriedad de la OPA, es el ordenamiento
belga, a travs de la Ley del2 de marzo de 1989. La peculiaridad de dicho sistema,
sin embargo, radica en el condicionamiento de la obligacin de formular la OPA no
a la superacin de un determinado umbral o porcentaje de participacin en el
capital social de la sociedad cotizada, el cual de por s es considerado por el
legislador como un indicativo de control asociado a la necesidad de formular una
OPA, sino a la obtencin del control mediante el pago de un precio superior al
precio de mercado en el momento de adquisicin(I7).
De igual forma, Italia ha consagrado un modelo de OPA obligatoria medi ante la
Ley del18 de febrero de 1992 sobre "disciplina de ofertas pblicas de venta,
suscripcin, adquisicin y permuta de ttulos". Al igual que en el ordenamiento
belga, la obligacin de formular una OPA est conectada a un factor ajeno a la
superacin de un umbral o porcentaje de participacin en el capital social
determinados. En tal sentido, la formulacin de una OPA nacer cuando se
obtenga control de la sociedad cotizada, de manera que la participacin adquirida
permite disponer de la mayora de los derechos de voto en las juntas de
accionistas o que permite ejercitar una influencia dominante en stas'laJ.
Finalmente, cabe mencionar como antecedente directo de la experiencia
regulatoria peruana en esta materia, al modelo espaol, el cual, bajo las premisas
antes descritas, ha consagrado un sistema de OPA obligatoria mediante la
promulgacin de la Ley del Mercado de Valores del 28 de julio de 1988 yel Real
Decreto 1197/1991 .
b. Modelo de OPA voluntaria
El modelo de OPA voluntaria de los Estados Unidos responde al sistema
implantado por el Wi/liams Act de 1968, la que constituye la normativa federal de
OPAs en dicho pas. Este sistema se estructura bajo la premisa clave de que no
existe obligacin alguna de los particulares de formular una OPA para adquirir
participaciones significativas del capital de sociedades cotizadas o para efectuar
por parte del Grupo Polar en su calidad de accionista minoritario de Backus &
Johnston. Aun cuando parecen existir claros indicios que llevaran a la conclusin
de que los grupos Bavaria y Cisneros adquirieron concertadamente un paquete
accionario significativo y que, por lo tanto, estuvieron en la obligacin de formular
una OPA, ante una potencial infraccin al ordenamiento legal, la CONASEV ha
debido intervenir monitoreando la actuacin de los particulares para verificar si se
ha producido dicha infraccin, para lo cual ha destinado y seguir destinando, por
un largo lapso de tiempo, recursos monetarios y humanos con la finalidad de llevar
a cabo la investigacin que determine si es que existi o no actuacin concertada
por parte de los grupos empresariales antes mencionados(3O).
Sin embargo no hubiera sido todo ms sencillo si no hubiera existido obligacin
de formular una OPA? No hubieran Bavaria y Cisneros adquirido vlidamente
sus respectivas participaciones, sin que la CONASEV haya tenido que invertir
tiempo y recursos en establecer si se infringi la obligacin de efectuar una OPA?
No se estara evitando generar un alto costo de oportunidad destinando dichos
recursos a solucionar problemas de mayor gravedad que deben ser resueltos por
dicha entidad? Esas son interrogantes que, honestamente, creemos que el
legislador no se ha formulado anteriormente.
El costo sin embargo no queda all. Los nicos costos en los que incurrir el
aparato administrativo no son los relativos a establecer quines y en qu
supuestos se encuentran obligados a formular una OPA. Existe un notorio y
complicado problema de sistemtica regulatoria. Al tratarse de un rgimen
obligatorio y no voluntario, todas las adquisiciones de participaciones significativas
de sociedades listadas en bolsa, en teora debern realizarse mediante una OPA.
De esta forma habr que realizar ajustes en el sistema que permitan que el
rgimen funcione sin incurrir en contradicciones y ser necesario precisar
situaciones excepcionales en donde no exista la obligacin de efectuar una OPA
-aunque siempre subsistir la duda respecto de la existencia de otras situaciones
que tambin merezcan ser exceptuadas-. Del mismo modo, debern establecerse
supuestos en los que sern necesario fijar consecuencias diferentes que no
conlleven la tpica sancin administrativa y la inmediata formulacin de una OPA,
sino por ejemplo, donde se otorgue la opcin de formular OPA o una salida
diferente, como sucede por ejemplo en el caso de las adquisiciones involuntarias
[literal c) del artculo 31 del Reglamento de OPA, modificado por la Resolucin
CONASEV NQ 088-2000-EF/94.10].
Tpicamente un sistema absoluto como el rgi~~~de;.~J:I'-;b~i9~' ia tra
tar de ajustar todos los detalles que posibiliten, al rrfeoos enteor~ plena eficacia
del sistema. Sin embargo, la propia naturaleza-a,qsoluta gimen determina la
existencia de una innumerable gama de detr ' '. . isiciones que no pueden ser
resueltos ex-ante por el regulador, tenien o que ser resueltos ex-posten un
procedimiento administrativo concreto por el rgano sancionador. Que no quede
duda: la administracin puede resolver las deficiencias de la regulacin a travs de
los casos concretos. Ningn texto legal es absolutamente completo; siempre
existirn vacos legales que debern ser precisados a travs de la resolucin de
casos concretos.
58
42
21
0
142
49
28
114
accionistas que decidan vender sus acciones y se repartida entre todos ellos. Si,
por el contrario, el accionariado est concentrado, se podr identificar
adecuadamente a quien detenta el control y este podr ser adquirido a travs del
mecanismo de la negociacin privada.
v. LA PROTECCiN DE LOS INVERSIONISTAS
1. La convergencia de los sistemas de Gobierno Corporativo
La literatura econmica ha identificado bsicamente dos tipos de siste
mas financieros en el mundo cuya estructura determina diferentes formas de
gobierno corporativo. Dichos sistemas son: (i) el Outsider System (OS); y, (ii)
ellnsider System (IS).
Los ejemplos tpicos del primer sistema estn constituidos por los Estados Unidos
y el Reino Unido, donde existe una clara dispersin del accionariado, liquidez del
mercado de capitales, bajo grado de estructuras holding, y un activo mercado de
control. En elIS, por el contrario, existe una gran concentracin del accionariado,
iliquidez del mercado de capitales y alto grado de estructuras holding. Esto ltimo
es tpico de Francia, Alemania e Italia. El lector notar que el Per rene con
claridad las caractersticas atribuibles a este segundo grupo.
El marco legal de ambos sistemas es tambin distinto. Mientras que los pases del
OS tienen estrictas regulaciones en las leyes relativas al mercado de valores y
otorgan funciones supletorias a leyes de sociedades, la regulacin en los pases
dellS suele ser bastante liberal en materia de mercado de valores y absolutamente
estricta en lo referente a las leyes de sociedades, sobre todo en lo relativo a la
composicin del directorio, los cambios en la estructura del capital, derechos de
adquisicin preferente, etc.(38).
Estas diferencias son ilustradas en el cuadro NQ 2:
Cuadro N 2
Caractersticas de los sistemas financieros
Accionariado
Grado de concentracin
Atta
Estructuras Holding
Frecuentes
Mercados
Mercado de capitales
Lquido
Mercado de control
Inactivo
Leyes
Ley de sociedades
Estricta
Ley del mercado de valores liberal
Los pases del OS presentan rasgos comunes, tales como las pequeas
participaciones accionarias adquiridas tanto por personas naturales como por
inversionistas institucionales. En cambio pueden encontrarse diversos tipos de IS.
As, algunos sistemas presentan grupos de corporaciones vinculadas como son el
keiretsu japons, el chaebol koreano y la holding europea. Asimismo, en algunos
de estos sistemas existen grandes empresas con un accionariada sumamente
concentrado bajo el poder de un grupo familiar -como es el caso de Canad, Italia
y Alemania o empresas relativamente grandes controladas por una familia -como
Holanda
Noruega
Francia
Finlandia
Alemania
Dinamarca
Espaa
Austria
Blgica
halia f
f
e
f
e
al
e
f
al
f
0.6
0.31
0.31
0.24
0.34
0.5
0.4
0.5
0.51
0.62
1
0.9
0.9
1
1
0.9
1
1
1
0.9
0.98
0.59
0.59
0.62
0.72
0.78
0.78
0.88
0.89
0.9
1
O
O
1
O
1
O
1
1
1
1
O
1
1
1
1
1
1
1
1
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64
74
69
77
62
62
64
54
61
21
95
36
38
49
28
41
33
15
44
4.08
17.78
24.71
10.11
25.39
9.03
16.78
4.13
7.48
8.89
A nuestro entender, como podr apreciarse con mayor detalle en la s' guiente
seccin del presente trabajo, la calidad de las normas s importa para el caso de
los contextos latinoamericanos. En este sentido, para afrontar el proceso de
convergencia adecuadamente, existe la necesidad de entender plenamente el
funcionamiento de nuestro sistema y de hacer una cantidad considerable de
reformas en diversos planos (legislativo, econmico institucional, etc.). Es en este
punto donde debe considerarse que implementar cambios radicales en un sistema
es algo que puede conllevar una buena dosis de tiempo, continuidad y paciencia.
Los resultados no aparecen de un da a otro. Se requiere tiempo para implementar
este tipo de reformas. La experiencia
nos ensea que las reformas precipitadas y radicales, pueden originar siste- :
mas financieros ineficientes e inestables, como pas en los casos ruso y che- I co,
mientras que las reformas graduales y mensuradas han tenido claras con- }
. notaciones de xito. Polonia es el mejor ejemplo de esf6 ltimo(46).
I
2. Algunos problemas en el Gobierno Corporativo peruano
Es cierto que las OPAs -y en general las fusiones y adquisiciones- contri
buyen al desarrollo del mercado de capitales, pero en un sentido diferente al que
los argumentos proteccionistas pretenden otorgarle: s. Generan ms inversin
pero de manera indirecta, haciendo ms eficiente la administracin de las
empresas y garantizando al inversionista el libre intercambio de sus acciones.
Son, sin lugar a dudas, saludables para la economa pero no pueden proteger al
accionista minoritario fuera de este mbito. Su rol termina all y no cumple funcin
tuitiva alguna respecto de los accionistas minoritarios -salvo otorgarles la
posibilidad de una mejor gestin de la empresa-.
El conflicto que surge entre accionistas minoritarios y mayoritarios como
consecuencia de la concentracin del accionariado, no se resuelve mediante la
imposicin de un rgimen de OPA obligatoria. La proteccin del accionista
minoritario y de los inversionistas en general, se da primordialmente a travs de
medios de fiscalizacin internos que buscan garantizar que el accionista no ser
excluido de los beneficios que la firma produce y de que podr monitorear con
facilidad la labor de los directivos, evitando que stos dirijan la firma para beneficio
de sus propios intereses. Dichas protecciones internas se dan en un primer nivel y
son complementadas por los medios de fiscalizacin externos que garantizan la
posibilidad de mejorar el rendimiento de la firma(47).
Sin embargo, solo la adecuada proteccin de los derechos de los accionistas
(mayoritarios y minoritarios) es la que puede efectivamente desarrollar un mercado
de capitales eficiente, generando incentivos para invertir en l. Solo garantizando
este nivel de proteccin, se podr obtener un mercado de capitales con mayor
liquidez y mayor dispersin en el accionariado, lo cual, a su vez, permitir un
efectivo desarrollo del mercado de control y, consiguientemente, mayor eficiencia
en la gestin de las empresas.
Cmo podramos estructurar mejor nuestro mercado de capitales? Cmo
podramos incentivar su crecimiento? La respuesta no es nada sencilla. Existen
una gran cantidad de factores que deben ser considerados para lograr dicha meta.
En las lneas restantes, trataremos de definir los lineamientos bsicos que
y el monitoreo del uso del capital aportado por el inversionista a nivel de las
decisiones adoptadas por los rganos de la compaa.
Habindonos ocupado ya de los incentivos externos -en particular del mercado de
control- haremos abora referencia a los incentivos de carcter interno. En este
sentido, el voto es la mejor arma del accionista para ejercer sus derechos.
Se trata aqu, de lograr un balance para otorgar a los gerentes y directores la
suficiente discrecionalidad para dirigir la compaa, garantizando que no hayan
interferencias indebidas y hacerlos susceptibles de rendir cuentas a los accionistas
y otros tenedores de valores representativos de capital. Los grandes involucrados
en este proceso son:
(a) Los Accionistas: quienes proveen capital de riesgo a cambio de la oportunidad
de beneficiarse con la rentabilidad y el aumento del valor de la compaa. Estn
protegidos por ciertos derechos: elegir y remover directores y aprobar o
desaprobar cambios fundamentales, tales como, fusiones o modificaciones en el
capital social de la empresa. El inters de los accionistas se traduce en el valor del
accionariado de la empresa.
(b) El Directorio: que debe representar los intereses bsicos de los accionistas y
otras partes interesadas. Selecciona y, de ser el caso, remueve a la plana
gerencial, da instrucciones a la gerencia de la compaa y monitorea el
desempeo de ste. Generalmente el directorio es responsable del planeamiento
estratgico (incluyendo fusiones yadquisiciones), declarar la existencia de
dividentos y establecer incentivos para la plana general. En la medida que el
directorio puede estar compuesto de representantes de accionistas, de gerentes,
acreedores, trabajadores, su inters puede ser mixto. Sera recomendable que, en
nuestro caso, adems del deber de velar por el inters social, tenga un deber
fiduciario para con los accionistas. Otra opcin es sustituir dicho deber de inters
social por la visin norteamericana de que (os directores deben velar por
incrementar el valor del accionista. Este ltimo punto es sumamente controversial
y escapa largamente a los propsitos especficos de este trabajo.
(c) La Gerencia: tiene la responsabilidad de las operaciones del da a da; se
reporta al Directorio. Es responsable por la maximizacin de las ganancias
corporativas y el valor de las acciones en poder de los accionistas. Sin embargo, a
menudo toma otros objetivos (proteccin "ambiental", mantener su puesto de
trabajo y varios otros). El inters de la Gerencia a menudo es maximizar sus
salarios, beneficios y reputacin profesional.
(d) Acreedores: cuyos intereses varan, pero tienen uno que es claramente
reconocido: maximizar la rentabilidad del pago. Si los acreedores pueden tener
una porcin significativa del capital social, este inters puede balancearse con
aquel por el que se busca maximizar el valor de la compaa.
Como ha sido sealado anteriormente, en la mayora de firmas con accionariado
concentrado la gestin no est separada del control. En el 69% de los casos el
accionista controlador coloca en la plana ejecutiva y directiva de la empresa a
personas vinculadas a ste(53). El accionista controlador (en adelante, "insider'),
se puede valer de diferentes formas para fortalecer su posicin y para manejar la
empresa libre del monitoreo de los minoritarios.
La concentracin del accionariado puede facilitar el manejo de la empresa. No es
necesariamente mala. Como se estableci anteriormente, resuelve una situacin
ello significa que el valor del activo (aunque en "libros" sea igual al pasivo) va a ser
realmente inferior al que tenamos registrado y que, por tanto, no podr solventar
la totalidad del pasivo. En este escenario, cabe la posibilidad de que no se pueda
devolver lo aportado a los socios y quiz ni pagar todas las obligaciones a
terceros. Ello depender de cul ha sido la fuente de financiamiento principal de la
sociedad, si los recursos de los socios (por lo cual debera haber un patrimonio
neto significativo) o los recursos de terceros (que implicaran un patrimonio neto
diminuto); en aquel caso ("con patrimonio neto significativo") lo ms probable es
que los terceros cobren lo que se les debe y en el segundo caso ("con patrimonio
neto diminuto") lo ms probable es que se perjudiquen sustancialmente.
En sntesis, lo que el artculo 31 de la LGS ha querido expresar es que la sociedad
responde con todos los bienes (derechos corporales e incorporales), que constan
en el lado activo de su patrimonio.
De otro lado, cuando el artculo 31 de la LGS precisa: "(...) sin perjuicio de la
responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo
contemplan" simplemente quiere decir que los socios de las sociedades
personalistas responden en forma diferente, ms onerosa, que los socios de las
sociedades capitalistas o de responsabilidad limitada. En efecto a stos solo les es
exigible efectuar sus aportes para integrar el capital social delimitando con ello el
lmite de su responsabilidad, no les es exigible ms, ya que en este caso la
"entidad" (persona jurdica) separa la responsabilidad personal de los socios de la
que corresponde a la propia sociedad; mientras que en las sociedades de
personas (como la sociedad civil ordinaria, colectiva, en comandita simple o por
acciones) no se responde solo hasta el lmite de lo aportado al fondo social, pues
no existe separacin de responsabilidad, todos los socios o una parte de ellos
(como en las comanditarias) responden en forma ilimitada con sus propios bienes.
Ello no significa que los patrimonios estn confundidos, pues el patrimonio social
es identificable y distinguible del personal que corresponde a los socios; es claro
cules son los derechos y obligaciones que corresponden a cada sujeto (sociedad
y socios), empero las disposiciones legales obligan a los socios a respaldar los
compromisos de la sociedad con los bienes personales (lado activo) de su
patrimonio.
En conclusin, el patrimonio social es el conjunto de derechos y
obligaciones de la sociedad, los bienes de su activo responden a las obligaciones
que constan en su pasivo. En todas las sociedades (de personas o capitales) los
socios contribuyen integrando el capital social mediante sus aportes, empero en
las sociedades de personas la responsabilidad econmica de los socios no solo se
circunscribe al aporte social, sino tambin se responsabilizan por aquellas deudas
que no puedan ser satisfechas dada la insuficiencia de bienes de la sooedad.
II. EL CAPITAL SOCIAL
Como ya referimos el pasivo muestra "de dnde" se han obtenido los recursos.
stos pueden provenir de terceros o de los socios. Estos ltimos, los recursos
propios (de los socios) o internos constituyen el patrimonio neto (capital social,
reserva legal, reserva facultativa, utilidades, etc). En el patrimonio neto, la cuenta
ms importante es el capital social y con su integracin se forma el patrimonio
inicial de la sociedad.
En efecto, con los aportes iniciales de los socios, sean dinerarios o no dinerarios
se integra el capital (primera cuenta del patrimonio en el lado del pasivo) y
aparecen las primeras cuentas del activo (que corresponden a dichos aportes):
caja-bancos (si los aportes fueron dinerarios), mercaderas, equipos, mquinas,
muebles, enseres, terrenos, etc. (si fueron no dinerarios); cumplindose as la
regla de igualdad entre activo (lo invertido) y pasivo (lo obtenido).
Cabe resaltar que la cuenta de capital es la nica cuenta fija del balance, ya que
requiere de un acuerdo de los socios para su modificacin (sea Junta de Socios o
de accionistas) y su posterior elevacin a escritura pblica, asimismo es la nica
cuenta que obra inscrita en el Registro Pblico (Registro de Personas Jurdicas,
Libro de Sociedades Mercantiles o de Sociedades Civiles).
La cuenta de capital adquiere valor desde que se fija su monto y los socios
asumen el compromiso de integrarlo. Para facilitar su integracin y las
contribuciones de los socios, mediante una ficcin jurdica se divide el capital en
partes iguales, alcuotas del capital social, que son representadas mediante
acciones o participaciones. En las sociedades capitalistas (como la sociedad
annima o sociedad comercial de responsabilidad limitada) cada una de stas
representa el aporte mnimo, una participacin en el capital social y el estatus de
socio.
El proceso de integracin se inicia con el compromiso de suscripcin del capital
social, que en buena cuenta es el compromiso de pagarlo mediante aportes. La
ley precisa en el caso de sociedades annimas y de responsabilidad limitada la
obligacin de haber pagado por lo menos el 25% de cada accin o participacin,
segn el caso (7). En ese sentido, cada vez que se suscriban acciones o
participaciones deber pagarse por lo menos la cuarta parte de las mismas, lo que
representa, a su vez, un pago mnimo de la cuarta parte del total del capital social.
El saldo por pagar de cada accin o participacin (a lo ms 75% del valor de cada
una), viene a ser una deuda que tienen los socios con la Sociedad, se denomina
dividendo pasivo y se halla en el balance como una cuenta por cobrar a los
accionistas.
Si bien en el balance inicial de la sociedad aparecer el valor del capital social por
hallarse totalmente suscrito, en el activo figurar un 25% de su valor en cajabancos o mercadera (segn se pague con aportes dinerarios o no dinerarios) y
una cuenta por cobrar a los accionistas correspondiente al 75% del capital social
no pagado (dividendo-pasivo). De esta manera el activo y pasivo son iguales, pues
el valor del capital coincide con el total de valor del activo.
La integracin del capital social (suscripcin y pago) nos lleva a tratar un tema
ms especfico: el de los aportes.
III. EL APORTE
1. Problema de terminologa
En general cuando se hace referencia al trmino aporte se usa esta palabra
para referirse indistintamente al "compromiso" (de aportar), a la prestacin (de dar
o hacer) y al bien (como contenido de la prestacin).
La doctrina as lo acredita, al respecto el doctor Enrique Elas Laroza
apunta:
"Los aportes constituyen los bienes, derechos o servicios susceptibles de ser
valorados econmicamente que los socios se comprometen a transferir a favor de
la sociedad, para la realizacin del fin comn objeto de la misma, generndose
para los socios una obligacin de dar o hacer, segn el caso (...)"(8)
De otro lado el doctor Ulises Montoya Manfredi seala:
"Son aportes todas las prestaciones prometidas por el socio en vista de la futura
consecucin del fin social previsto en el momento del contrato (...). En la prctica,
son objetos patrimoniales que salen del patrimonio del socio y pasan a integrar el
fondo social (...). El aporte es, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica,
una obligacin de dar o hacer, en otra contraprestacin que el reconocimiento, por
la sociedad, de que el titular tiene una parte de inters en ella" (9).
Para Francisco Ferrara:
Por aportacin se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formacin
del patrimonio social. No se requiere necesariamente la entrega material de los
bienes, o la prestacin de los servicios, inmediata, pero supone que se asume la
obligacin de hacerlo, porque desde ese momento nace un crdito a favor de la
sociedad, de cuyo patrimonio entra a formar parte" (10).
En la Ley General de Sociedades, encontramos bajo estas tres acepciones
referencias al "aporte", son ejemplos de lo mencionado los artculos 1,22, 23, 25,
26 Y el 30 que indican lo siguiente:
a.
En el sentido de compromiso:
b. En el sentido de prestacin:
"Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en comn de actividades econmicas".(art. 1 LGS).
"Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento
de la obligacin mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el
proceso sumarsimo (...)" (art. 22 segundo prrafo LGS).
En este caso el sentido es el de conducta, pues "convienen en aportar" o "se haya
comprometido a aportar", significan asumir la obligacin a desplegar una accin
que conlleva la entrega de bienes o la ejecucin de servicios. Ello en buena
cuenta significa "dar" o "hacer".
Algunos consideran que tambin puede aludirse al aporte como la obligacin,
surgida de la suscripcin del capital social, de entregar bienes para la integracin
del mismo(12).
c. En el sentido de bien:
Apreciamos la parte pertinente de los siguientes artculos:
"Aportes dinerarios.- Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y
condiciones estipuladas en el pacto social (...)" (art. 23 LGS).
"Entrega de aportes no dinerarios.- La entrega de bienes inmuebles aportados a la
sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pblica en la que consta el
aporte.
La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a
ms tardar al otorgarse la escritura pblica de constitucin o de aumento de
capital, segn sea el caso" (art. 25 LGS).
"Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte ttulos
valores o documentos de crdito a su cargo, el aporte se considera efectuado
hasta que el respectivo ttulo o documento sea ntegramente pagado (...)" (art. 26
primer prrafo LGS).
"Prdida del aporte antes de su entrega.- La prdida del aporte ocurrida antes de
su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos(...)" (art. 30 LGS).
Bajo estas normas el significado del "aporte" se identifica con el de bien.
Como puede apreciarse existen por lo menos tres nociones para un mismo
trmino, usadas indistintamente en la Ley General de Sociedades. Empero no
podemos soslayar que la sociedad valora el contenido de la prestacin (en qu
consiste y cun apreciable es el crdito) cuya titularidad se transfiere a la
sociedad; lo cual nos obliga a estudiar dichas nociones ms detenidamente con el
fin de esclarecer las particularidades de su naturaleza jurdica en el entorno
"El aportante pretende obtener el mayor beneficio del bien que transfiere a la
sociedad. Por tal razn la valorizacin de los aportes no dinerarios, que muchas
veces est sujeta a factores subjetivos, debe practicarse de tal manera que refleje
el valor ms cercano al valor real del bien aportado al momento del aporte"(24).
Por ltimo la LGS no exige que el referido informe sea realizado por un perito
oficial, por lo cual dicho informe podr ser presentado por personas con el
adecuado conocimiento para tal efecto, como por ejemplo un ingeniero en caso de
bienes inmuebles o muebles, o por una entidad financiera en caso de ttulos
valores.
En efecto a diferencia de lo prescrito en el artculo 38 de la Ley de Sociedades
Espaola(25) que exige un informe pericial, nuestro legislador ha optado por no
incrementar los costos de transaccin, confiar en la buena fe del socio, los
controles sociales y en las normas penales(26).
4. Aportes en sociedades de personas y de capitales
Estos aportes, segn la estructura de la sociedad de tipo capitalista o
personalista, tienen las siguientes caractersticas:
a. Sociedades de capitales
En las denominadas sociedades de capitales (o "capitalistas") los aportes
consisten nicamente en bienes susceptibles de valorizacin econmica con
excepcin de los servicios (art. 51 LGS). Ello porque el vnculo asociativo radica
fundamentalmente en aspectos objetivos e impersonales como los recursos de
capital ms que en las cualidades personales de los socios. En efecto, la toma de
decisiones (en juntas), la participacin de beneficios, as como la asuncin del
riesgo resultan proporcionales al valor de estos aportes. Ello refuerza el carcter
de garanta del capital social respecto de los acreedores y terceros de la sociedad,
a diferencia de las sociedades de personas en los que la responsabilidad alcanza
incluso a los bienes personales de los socios. En ese orden de ideas son tpicas
sociedades de capitales las Sociedades Annimas y la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
Los aportes en las sociedades de capitales pueden ser:
- Bienes respecto de cosas (derechos de
propiedad, uso, usufructo, superficie,
Dinerarias etc.) sobre bienes inmuebles o
muebles(27). Tambin denominados
bienes corporales.
Obligaciones
de dar
- Bienes respecto de entidades
intangibles: derechos de propiedad
b. Sociedades de personas
En este tipo de sociedad los aportes se componen no solo de los recursos
de capital descritos en el punto anterior, sino tambin de prestaciones de hacer,
que consisten en la ejecucin de servicios en favor de la sociedad. Ello concede al
aportan te la calidad de socio.
Esta prestacin puede consistir por ejemplo en la gestin administrativa, industrial
o simplemente la asesora en el proceso tcnico, lo cual es considerado necesario
para el funcionamiento de la empresa. Es as que en vez de obtener estos
servicios de un proveedor (locador o trabajador), el aportante presta el servicio
mediante una relacin corporativa (28).
Este tipo de prestaciones son comunes en las Sociedades Colectivas, Sociedades
en Comandita y Sociedades Civiles.
5. Prestaciones de dar
a. Dinerarias
Los aportes pueden consistir en prestaciones de dar sumas de dinero en favor de
la sociedad. Con el objeto de garantizar la ejecucin de dichas prestaciones y la
correcta integracin del capital social, la LGS exige el depsito de las sumas de
dinero correspondientes a nombre de la sociedad en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional previamente al otorgamiento de la
escritura pblica de constitucin o de aumento de capital.
La constancia del depsito en una cuenta a nombre de la sociedad se insertar en
la escritura pblica correspondiente (29).
b.
No dinerarias
transferencia del derecho de propiedad sobre dicho inmueble, sino que persiste en
el socio aportante la obligacin de entregar el bien materia de aporte a favor de la
sociedad, entrega que se tendr por efectuada a la suscripcin de la escritura
pblica de constitucin o de aumento de capital (art. 25 LGS), segn el caso.
La entrega es tan importante, que aun cuando se haya verificado la transferencia
de propiedad con la sola obligacin de enajenar (art. 949 C.C.), en tanto 'sta (la
entrega) no se produzca, no se habr trasladado el riesgo a la sociedad por hecho
ajeno a la voluntad del deudor (como caso fortuito o fuerza mayor) de conformidad
con el artculo 29 de la LGS.
Ahora, cuando el socio aportante incumple con la prestacin debida dentro del
plazo sealado por el estatuto o el pacto social incurre en mora; ante este hecho la
LGS faculta a la Sociedad a que sta pueda exigir el cumplimiento de dicha
prestacin va proceso ejecutivo, o proceder a la enajenacin de las acciones
(sociedad annima) del socio moroso por cuenta y riesgo de ste; en este ltimo
supuesto, cuando la venta no pudiera efectuarse por falta de un socio sustituto, las
acciones correspondientes a los aportes incumplidos procedern a ser anuladas
con la consiguiente reduccin del capital social.
El registrador para comprobar la efectividad del aporte, al igual que en el caso de
los bienes muebles registrados, deber verificar la inscripcin de la transferencia
efectuada en favor de la sociedad, en el Registro de Propiedad de bienes
inmuebles.
Por otro lado, en el caso del aporte de inmuebles no registrados bastar la
indicacin contenida en la escritura pblica (de constitucin o de aumento de
capital) de que dichos bienes son transferidos a la sociedad, precisndose la
informacin suficiente que permita su individualizacin (art. 35 incisos c) y d) del
Reglamento del Registro de Sociedades).
b.1.3. Otros derechos reales
En este caso el socio aportante se obliga a transferir a favor de la sociedad el
goce de determinados derechos sobre cosas (inmuebles o muebles) cuya
propiedad conservar. Este derecho real solo podr ser aportado en la medida en
que sea susceptible de transferencia y valorizacin econmica como uso,
usufructo, etc.
Cabe agregar que aun cuando la LGS no lo prohbe expresamente, nada impedir
aportar la titularidad de otro derecho real, distinto del uso o usufructo,como puede
ser el derecho de superficie.
Es menester recordar que el derecho de superficie consiste, segn lo estipulado
en el artculo 1030 del Cdigo Civil, en autorizar al superficiario (en este caso, la
sociedad) a tener una edificacin por encima o debajo del suelo de un predio
determinado. Este derecho real tiene una duracin mxima de 99 aos, al cabo
del cual el propietario del suelo (socio aportante) adquiere la propiedad sobre lo
construido, salvo que las partes hayan pactado lo contrario (33).
En este caso, conforme a lo establecido en el artculo 35 inciso c) del Reglamento
del Registro de Sociedades. al igual que en el caso de los bienes registrados
(muebles o inmuebles), el registrador deber verificar previamente la inscripcin
de la transferencia del derecho real (uso, usufructo o superficie) aportado en favor
de la sociedad en el registro respectivo. Sin embargo, en el caso de que
cualquiera de los derechos reales transferidos se encuentren inscritos en la misma
oficina registral del domicilio de la sociedad, la calificacin e inscripcin del aporte
en ambos registros sern simultneas.
b.1.4. Crdito representado mediante ttulo valor
Si bien los derechos personales no tienen el carcter de intangibles, ciertos
derechos patrimoniales se materializan y "cosifican" cuando son incorporados a
ttulos valores (en documentos de papel).
En estos casos habr transferencia de propiedad con la sola entrega si se trata de
"ttulos al portador", empero ser necesario tambin el endoso si se trata de
"ttulos a la orden" y, ms bien, cesin de derechos si se trata de "ttulos
nominativos".
El socio puede obviamente obligarse al aporte de ttulos valores o de crdito. La
LGS especifica que si se trata de ttulos valores que representan un crdito, la
prestacin se entender cumplida cuando este ttulo valor haya sido efectivamente
pagado, salvo que el obligado principal no sea el socio aportante, caso en el cual
el aporte se entender efectuado con la respectiva transferencia del ttulo valor o
de los documentos de crdito (art. 26).
b.2. Bienes respecto a entidades intangibles
A continuacin desarrollaremos determinados aspectos de algunos bienes
incorporales, como derechos personales y derechos intelectuales.
b.2.1. Derechos de crdito (no representados mediante ttulo valor)
El acreedor de un "derecho personal" puede aportar su crdito, sirvindose para
tal efecto de la "cesin de derechos" regulada en el Cdigo Civil (arts. 1206 al
1217).
A) Cesin de derechos: Segn Jorge Llambas:
"la cesin de crdito es un convenio por el cual el acreedor transmite
voluntariamente sus derechos a un tercero que pasa a investir la calidad de
acreedor, en sustitucin de aqul"(34).
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 884 del Cdigo Civil, las
propiedades incorporales se rigen por la legislacin especial. En tal sentido, ser
de aplicacin para el aporte de los bienes incorporales tales como las marcas de
producto y de servicios, los nombres comerciales, las patentes, los modelos de
utilidad, los diseos industriales, entre otros, la legislacin sobre propiedad
industrial; sin embargo, esto no excluye la aplicacin de las normas del Cdigo
Civil en cuanto les sean aplicables, conforme a lo establecido por el inciso 6 del
artculo 886 de dicho texto legal, que a la letra seala: "Son muebles: (...) Los
derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y
otros similares".
A) Cesin de derechos
En relacin a la transmisin plena de la titularidad que recae sobre el derecho de
marcas(42), el autor Oscar Holgun Nez refiere:
"La cesin de una marca es la renuncia voluntaria y contractual, gratuita u onerosa
que se hace del derecho vigente de propiedad o de posesin que el titular tiene
por registro de la marca a favor de otra persona, para que ste goce de todos los
derechos inherentes, como autntico propietario del bien transferido(...)" (43).
En este sentido, el socio aportante podr obligarse frente a la sociedad a realizar
la transferencia plena del derecho de marca del cual es titular (en virtud al registro
de la marca) en favor de la sociedad. Para el efecto, se recurrir a la cesin de
derechos, siendo el socio aportan te el cedente y la sociedad (que adquiere este
derecho de exclusiva) tendr la condicin de cesionaria(44).
B) Licencia de uso
Conforme a lo establecido por el artculo 166 del D. Leg. N 823 - Ley de
Propiedad Industrial: "La marca podr ser objeto de licencia para la totalidad o
parte de los productos o servicios para los cuales se registr".
Entonces, tratndose de marcas un socio podra efectuar un aporte, por el cual se
obligue a la transferencia de uno de los atributos de la marca de los cuales es
titular; es decir, se obligar a transferir a la sociedad el uso de la marca por un
plazo determinado, siendo requisito esencial para la licencia de esta marca la
inscripcin en el registro respectivo (art. 168 D. Leg. N 823).
En ese sentido, el socio aportante (Iicenciante) autorizar a la sociedad
(Iicenciataria) a que ejerza el uso de la marca de la cual es titular para aplicarla en
todo o en parte a los productos o servicios para los que la registr (la marca); lo
cual trae consigo la responsabilidad para el socio aportante de responder frente a
los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios que se
distinguen con la marca objeto de licencia, como si l (Iicenciante) fuese el
productor o prestador de stos, respectivamente (art. 167 D. Leg. NQ 823). Vale
decir que el socio aportante, titular de la marca dada en uso, deber responder
frente a los consumidores por la calidad o idoneidad de los productos o servicios
que la sociedad brinde utilizando la marca concedida en uso.
"c) Existen otros tipos de activos, que pueden ser a corto y largo plazo (y por tanto
corrientes y no corrientes), tales como los cargos diferidos y los gastos pagados
por adelantado.
(...)
Los gastos pagados por adelantado se refieren a desembolsos hechos por la
compaa por servicios que an no se han recibido, como por ejemplo, alquileres
pagados por adelantado o seguros pagados por adelantado.
Ambos tipos de partidas de activo tienen la caracterstica de convertirse en gasto:
- A medida que el servicio sea recibido (caso de gastos pagados por adelantado).
- A medida que transcurra el tiempo durante el cual contribuyen a generar ingresos
(caso de cargos diferidos).
(...) (los gastos pagados por adelantado) son aquellos gastos pagados antes de
recibir un bien o un servicio. Esto quiere decir que al pagar por adelantado,
obtenemos el derecho a recibir estos bienes o servicios; por lo tanto el derecho
deber registrarse en una cuenta del activo. Llegado el momento, se recibir el
bien o servicio, el cual se ir consumiendo paulatinamente generando un gasto.
$in embargo, al llegar al final del perodo contable en el que se incurri el
desembolso, generalmente, stos no se han consumido totalmente, por lo que
habra perodos contables futuros en los que todava tendremos derecho a
recibirlos. En consecuencia, la parte no consumida (diferida) seguir formando
parte del activo, mientras que lo consumido (devengado) ser registrado en una
cuenta de gasto.
Hay distintos gastos pagados por adelantado como, por ejemplo, los seguros, los
alquileres, los intereses"(56).
Como puede apreciarse el aporte de servicios corresponde a una situacin
anloga. Se asume el compromiso del aporte de servicios hasta por un valor
determinado y al capitalizarse figurar en el activo una cuenta por cobrar de
servicios. La sociedad no tendr que hacer desembolso alguno, pues contra el
compromiso de prestar servicios se reconocen "participaciones", lo cual significa
que la sociedad paga (por adelantado) el servicio que debe prestarse.
En ese sentido a medida que los servicios se ejecuten se ir reduciendo
(amortizando) la cuenta de servicios por cobrar que figurar como "gastos
pagados por adelantado".
En el caso de sociedades de personas no se advierte ningn riesgo ni atentado
contra el principio de garanta del "capital social" al ejecutarse un aporte de esta
naturaleza, pues las sociedades de personas se caracterizan por el hecho de
quedar los socios obligados a responder ilimitadamente respecto de las deudas
sociales en caso de insuficiencia de bienes sociales.
De ah que no exista objecin "a estos aportes al capital social, ni por el lado de su
valorizacin, contabilizacin o por colisionar con algn principio del derecho
societario, pues la sociedad se halla garantizada con los bienes personales de
cada uno de los socios.
b. Prestaciones accesorias
Estas prestaciones a cargo del socio no son aportes debido a que no forman parte
del capital social ni dan origen a la emisin de acciones o participaciones (caso de
la SA y S.R.L.) por parte de la sociedad a favor del socio que realice estas
prestaciones. No pueden ser en dinero y solo se originan por su inclusin en el
pacto social o en el estatuto o por acuerdo de junta general con el consentimiento
de los que deban prestarlas (art. 75 e inciso 2 del arto 294 LGS).
7. Formalidad
Segn Messineo(57) forma es el medio o el modo con el que se pone en ser la
declaracin de voluntad. De conformidad con nuestra legislacin la forma puede
ser ad probationem cuando la ley o las partes imponen una determinada forma y
no sancionan con nulidad su inobservancia, constituyendo solo un medio de
prueba de la existencia del acto realizado. Ser ad solemnitatem contrario sensu
cuando la ley o las partes sancionan con nulidad la inobservancia de la forma
requerida, reflejando as el carcter esencial de sta como elemento constitutivo y
de validez del acto jurdico que se desea celebrar.
En tal sentido Guillermo Lohmann seala (58) que las formalidades ad
50lemnitatem sean legales o convencionales son sustanciales y la omisin de
ellas priva al negocio de validez. En cambio las formalidades ad probationem no
tienen tal rigidez y normalmente consisten en documentar la declaracin de
voluntad, sea por instrumento privado o pblico.
Nuestra LGS no posee un artculo expreso que prescriba una formalidad
especfica para los aportes, sin embargo el acto jurdico del cual surge el
compromiso de aportar y que da origen a las obligaciones de dar o hacer, como
son el acto de constitucin de la Sociedad o el acuerdo de aumento de capital, s
debe llegar a revestir una formalidad especfica: la escritura pblica.
No obstante lo mencionado, el artculo 5 de la LGS seala que la constitucin de
la Sociedad o el acuerdo de aumento de capital se harn por escritura pblica sin
sancionar su inobservancia con nulidad, por consiguiente dicho acto (constitucin
o acuerdo de aumento de capital) por el cual el socio se obliga a realizar el aporte
tiene por ley una formalidad ad probationem. Vale decir, el acto o el acuerdo
adoptado sern vlidos y existentes aunque no hayan sido elevados a escritura
pblica. Naturalmente su representacin a travs de un documento pblico, no
solo brinda mayor seguridad jurdica, sino que permite su inscripcin en registros
pblicos. Adems la inscripcin, del pacto social o del aumento de capital, recin
autoriza a emitir certificados definitivos de acciones (art. 87 LGS).
En este sentido y dejando claro que no se trata de una formalidad ad
solemnitatem, cualquier socio o tercero podr demandar judicialmente va proceso
sumarsimo el otorgamiento de escritura pblica de aquellos acuerdos que
requieran esta formalidad (art. 15 LGS).
(59) Vanse los ltimos prrafos del articulo 16 y artculo 135 de la LGS que dicen
lo siguiente:
Artculo 16: "(...) La inscripcin de los dems actos o acuerdos de la sociedad, sea
que requieran o no el otorgamiento de escritura pblica, debe solicitarse al registro
un plazo de 30 das contados a partir de la fecha de realiLacin del acto o de
aprobacin del acta en la que conste el acuerdo respectivo.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este
articulo para todo cuanto le favorezca, aun cuando no se haya producido su
inscripcin".
Artculo 135: "(...) Cualquier accionista concurrente a la Junta General tiene
derecho a firmar el acta. El acta tiene fuerza legal desde su aprobacin".
(60) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo VI. Pg. 240.
(61) Ibid. Pg. 443.
(62) Artculo 1512 Cdigo Civil:
"1.. El valor que tendra el bien al momento de la resolucin (...).
2.- Los intereses legales desde el momento de la citacin de la demanda.
3. - Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4.' Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin.
5. - La indemnizacin por daos y pe~uicios. cuando ellransferente haya incurrido
en dolo o culpa res.
pecto de la existencia de los vicios".
(63) Vale decir, los artculos 29 y 30 se refieren a la prdida de derechos sobre la
cosa.
(64) OSTERlING, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op.cit. Tomo 11. Pg. 39.
"La fuente de los derechos y deberes de los socios es aqu la misma que la de la
persona colectiva; la declaracin de voluntad de todos los interesados, cuyo
contenido forma el rgimen, el estatuto de la corporacin" (2).
En cuanto a normas de derecho positivo, la regulacin m,s remota de las
prestaciones accesorias se encuentra, para las sociedades de responsabilidad
limitada, en la Ley Alemana de 1892 y, para las sociedades annimas, en la HGB,
212-216, del mismo pas(3).
En el caso de Espaa, el tema de las prestaciones accesorias se encontraba
previsto en el artculo 10 de la hoy derogada Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, del 17 de julio de 1953, segn la cual la accesorias
eran distintas de las aportaciones de capital y no podan ser capital de la sociedad.
Como anota Manuel de la Cmara lvarez, antes de la reforma de la Ley de
Sociedades Annimas espaola, ya era posible establecer prestaciones
accesorias en las sociedades annimas.
Dicho autor cita la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 5 de abril de 1961,
que declar vlida una disposicin estatutaria en virtud de la cual los accionistas
de una sociedad annima se haban obligado a no competir entre s; cita,
asimismo, la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado,
del 5 de abril de 1961 (4).
En el Per, las prestaciones accesorias fueron reguladas por primera vez por la
Ley N 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, promulgada por Decreto Supremo
de fecha 27 de julio de 1966, cuyo artculo 101, referido a las sociedades
annimas, estableca textualmente lo siguiente:
"Artculo 101: Adems de la obligacin de los aportes al acto constitutivo puede
establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias no
consistentes en dinero, determinando su contenido, su duracin, las modalidades
y la retribucin acordada, as como las sanciones para el caso de incumplimiento.
Tales obligaciones no pueden integrar el capital social.
Los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas,
deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento del directorio, y
les ser aplicable el artculo 119 (5).
Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas
en este artculo no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios
obligados y acuerdo de la junta general, con los requisitos sealados para la
modificacin del estatuto".
Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, el artculo 277 de la Ley
de Sociedades Mercantiles dispona a la letra:
"Artculo 277.- En la escritura de constitucin social podrn establecerse, con
carcter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias
distintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la
retribucin que, con cargo a los beneficios, hayan de recibir los socios que las
realicen. Tales prestaciones no podrn integrar el capital de la sociedad.
Las cuotas a las que es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas son
transferibles nicamente con el consentimiento de los administradores".
Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N 311, se modific la Ley de
Sociedades Mercantiles. Asimismo, por Decreto Supremo N 003-1985JUS, se
"El capital de las sociedades annimas se forma gracias a los aportes de los
socios, que constituyen los primeros activos con los que se inicia el desarrollo de
las actividades econmicas para las que fue creada. En principio, el atfectio
societatis no se basa en la identidad de los accionistas ni en los vnculos o
relaciones personales que puedan existir entre stos"(16).
En nuestra opinin, dejando a salvo el caso excepcional de la emisin de acciones
con prima, planteado por Cabanellas, resulta correcto afirmar que, al menos
inicialmente, en la mayora de los casos existe una identidad entre los aportes de
los socios y el capital de la sociedad.
Debido a la importancia que tienen los aportes para la formacin del patrimonio
social, las normas societarias, no siendo la peruana una excepcin, fijan reglas
estrictas y detalladas para regular aspectos tales como los bienes que pueden ser
objeto de aporte, la entrega de los aportes y la transferencia del riesgo, la revisin
del valor de los aportes no dinerarios, las adquisiciones onerosas, el pago de los
dividendos pasivos y los efectos de la mora, entre otros.
Estas reglas, que son aplicables a todos los aportes efectuados por los socios, y
no solo a las efectuadas por stos al momento de constituir la sociedad,
contribuyen a garantizar que la participacin de cada socio en la sociedad, es
decir, en el universo de derechos y obligaciones que le corresponden en virtud a
su calidad de socio, tenga una correcta relacin con el valor real de los aportes
efectuados.
IV. RGIMEN LEGAL DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS
1. Concepto
Segn Joaqun Rodrguez, se entiende por prestaciones accesorias:
"...aquellas que consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa,
independientemente de su deber de aportacin, y que suponen para el socio el
derecho a una contraprestacin" (17).
Segn el artculo 51 de la Ley General de Sociedades, no se admite el aporte de
servicios en la sociedad annima(18). Ello se con dice con el carcter capitalista
que constituye la esencia de dicha forma societaria.
A pesar de ello, a travs de las prestaciones accesorias, reguladas por el artculo
75 de la Ley General de Sociedades, se incluye un elemento de tipo personal en
las sociedades annimas, consistente en que los accionistas se comprometan,
frente a la sociedad, a entregar determinados bienes o prestar ciertos servicios. Se
trata de prestaciones que, a su vez, son objeto de obligaciones que asume cada
accionista en forma personal.
Elias Laroza expresa esta idea de la siguiente manera:
"Aunque por su naturaleza la sociedad annima no admite el aporte de servicios
personales que pasen a integrar su activo, muchas veces los fines societarios
requieren la prestacin de esta clase de servicios por parte de los socios. Para
cubrir esa necesidad, el artculo 75 de la LGS regula las prestaciones accesorias,
distintas de los aportes, a las que pueden obligarse los accionistas. Ello puede ser
en favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros" (19).
Si bien es cierto que las prestaciones accesorias son inherentes a las acciones
cuya titularidad llevan aparejada, ello no significa en modo alguno que dichas
prestaciones puedan formar parte del capital social.
Refirindose a esta limitacin, seala Elas Laroza:
"En la medida en que son obligaciones de hacer y no de dar, los servicios
prestados a ttulo personal no pueden transferirse a la sociedad para integrar su
patrimonio efectivo ni reflejarse en el capital social" (28) .
Coincidimos con el citado autor cuando seala que las prestaciones accesorias no
pueden integrar el capital de la sociedad. Debemos precisar, sin embargo, que las
prestaciones accesorias no son nicamente objeto de obligaciones de hacer, sino
que tambin pueden consistir en obligaciones de dar, o de no hacer.
Que sean distintas de los aportes
Esta limitacin, que tambin ha sido sealada expresamente en el artculo 75 de la
Ley General de Sociedades, se desprende de la naturaleza de las prestaciones
accesorias, que son objeto de obligaciones asumidas por el accionista de la
sociedad annima, o por el socio de la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, en razn de su calidad de socios, pero que son independientes de la
obligacin de pago de las aportaciones sociales, cuya contraprestacin consiste
en la entrega de las acciones o participaciones correspondientes.
Respecto de la diferencia entre los aportes que deben efectuar los socios, y las
prestaciones accesorias, nos remitimos a lo expuesto en el punto 2 que antecede.
Que sean valorizables econmicamente
Aunque no se trata de un requisito mencionado expresamente en las normas
relativas a las prestaciones accesorias, viene determinado por la naturaleza de las
sociedades mercantiles, y se encuentra implcito en el artculo 1 de la Ley General
de Sociedades, segn el cual, quienes constituyen la sociedad convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.
Que tengan relacin con el objeto social
Como acertadamente seala Torralba, el contenido de las prestaciones accesorias
ser determinado en funcin del objeto de la sociedad. El autor seala la
necesidad de distinguir entre la actividad de los socios en ejecucin de las
prestaciones accesorias, que normalmente exige una determinada calificacin
profesional y/o personal, y la actividad y las prestaciones de los empleados y
personal auxiliar de la sociedad, ya que:
"...no parece lgico que las prestaciones accesorias tengan por objeto actividades
complementarias o auxiliares de las tpicas que constituyan el fin social" (29).
Como ejemplo de actividades que, en su opinin, no podran constituir
prestaciones accesorias, Torralba cita la limpieza de los locales sociales.
Aunque, en estricto, no parece existir impedimento legal alguno para que
actividades complementarias al objeto social, tales como seguridad, lim~ pieza,
etc., formen parte del contenido de prestaciones accesorias a cargo de un socio,
coincidimos con el autor citado, en el sentido de que, conforme a la naturaleza de
las prestaciones accesorias, el contenido de las mismas debe estar orientado al
cumplimiento del objeto social.
Como ejemplos de prestaciones accesorias que podran ser establecidas,
podemos mencionar, a ttulo meramente enunciativo, los siguientes:
- Servicios profesionales en Derecho, Contabilidad, Arquitectura, etc.
El ltimo prrafo del artculo 217 dispone que" ..el acuerdo de reduccin debe
publicarse por tres veces con intervalos de cinco das': Existe la duda respecto a la
existencia de la obligacin de publicar solo cuando se trata de la reduccin
efectiva o, desde otro ngulo, ella resulta obligada en cualquiera de las dos
modalidades de reduccin, esto es, tanto en la reduccin por devolucin de
aportes como en la reduccin por saneamiento de las prdidas sufridas por la
sociedad.
El tema se plantea de la siguiente manera: la ubicacin del prrafo transcrito en el
artculo 217 que dispone las "formalidades" que deben cumplirse para reducir el
capital sin distinguir entre una y otra modalidad, permitira interpretar que el
legislador habra dispuesto que la publicacin se haga cualquiera sea la modalidad
de reduccin que se utilice, basndose en el argumento de no ser posible
distinguir donde la ley no lo hace.
Se agrega tambin que la ubicacin actual de ese prrafo, comparada Con la que
tena el tema en cuestin en la anterior Ley General de Sociedades, permitira
sostener que el legislador ha cambiado de criterio y, en la nueva ley, ha dispuesto
que el acuerdo de reduccin de capital se publique obligatoriamente, no solo en el
caso de reduccin de capital por devolucin de aportes sino tambin en la
reduccin por saneamiento de prdidas.
Los artculos 221 y 222 de la anterior LGS establecan que la publicacin del
acuerdo de reduccin solo se exiga en los casos de devolucin de aportes a los
accionistas. La finalidad era manifiesta: informar a los acreedores sociales sobre el
acuerdo de reduccin mediante la devolucin de aportes a los accionistas para
que, si lo consideraban conveniente en proteccin de su crdito, pudieran ejercer
su derecho a oponerse a la reduccin "...si sus crditos no son satisfechos o la
sociedad no les presta garanta"(artculo 221).
Tal salvaguarda no se exiga, en cambio, cuando se trataba de una reduccin de
capital para cubrir prdidas, razn por la cual el artculo 222 dispona que "las
garantas que en favor de los acreedores establece el artculo anterior, no sern
obligatorias, cuando la reduccin del capital tenga por nica finalidad restablecer
el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido por
consecuencia de prdidas".
Como la vigente ley no tiene esa precisin y, antes bien, incluye el requisito de la
publicacin del acuerdo dentro del artculo referido a las "formalidades" de la
reduccin del capital, cualquiera sea su modalidad, se interpreta que ella debe
efectuarse en ambos casos.
Sobre esta interpretacin, consideramos que la duda es ms aparente que real,
que la publicacin es innecesaria y carece de sentido, por los argumentos
siguientes:
a. El capital social, como es ampliamente admitido en la doctrina jurdica, cumple
una funcin de garanta respecto de las deudas sociales y, por ello, su variacin,
aumentndolo o disminuyndolo, queda sujeta a rigurosos requisitos y
formalidades legalmente establecidos. As lo establecen los artculos 215 y 217 de
la ley, referidos a la reduccin del capital.
b. Uno de los requisitos ineludibles para ejecutar la reduccin de capital
devolviendo aportes a los accionistas, es el pleno y absoluto respeto al derecho de
Admitir la posibilidad de que la reduccin solo afecte a uno pero no a todos los
accionistas, por simple mayora, significa abrir el camino para desembarazarse de
accionistas "molestos" para la mayora y otros posibles abusos.
En este punto es pertinente referir la opinin de Prez de la Cruz(147) sobre la
posibilidad de ejecutar una reduccin mediante la devolucin de aportes y,
simultneamente, condonando dividendos pasivos:
"La reduccin con condonacin de dividendos pasivos puede coexistir con una
reduccin con restitucin de aportaciones y de hecho esa es la situacin ms
equitativa cuando la sociedad que la acuerda tiene emitidas acciones con igual
valor nominal y distinto desembolso".
La contundencia del segundo prrafo del artculo 217 nos debera relevar de
mayores comentarios. Sin embargo, surgen, al menos, tres .inquietudes relativas a
la plena aplicacin del principio de la paridad de trato en la reduccin: la situacin
de las acciones sin derecho a voto, la de las acciones preferenciales y, finalmente,
el sorteo, como una variante de la reduccin mediante amortizacin de acciones.
Respecto de las acciones sin derecho a voto, debe sealarse que tambin es
manifiesta la intencin del legislador de proteger la prorrata de participacin de las
acciones de esta clase en los supuestos de aumento de capital, regulados en el
artculo 96. De manera que no existe razn para afirmar que ellegislador ha
protegido a las acciones sin voto nicamente en los casos de aumento del capital,
excluyendo los supuestos de reduccin. A mayor abundamiento, debe tenerse en
cuenta que el segundo prrafo del artculo 217 empieza sealando que "la
reduccin debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en el
capital sin modificar su porcentaje accionario...': sin hacer distingo alguno entre las
acciones comunes y las acciones sin voto. En este sentido, tiene que concluirse
que la reduccin debe afectar por igual a las acciones con derecho a voto como a
las que carecen de esa atribucin.
No obstante la conclusin anterior, la cuestin planteada subsiste si la junta, en la
que participan y votan solamente los accionistas con derecho a voto, decide por
unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto, que la reduccin
alcance nicamente a las acciones sin voto o, aplicndose tambin a las acciones
con voto, afecte a las sin voto de manera que reduzca la prorrata de participacin
que ellas tienen en el capital social. Sobre el particular, consideramos que el
acuerdo resulta abiertamente violatorio del principio de paridad de trato entre los
accionistas y, en ese sentido, puede ser impugnado por los accionistas sin
derecho a voto.
En lo que respecta a las acciones preferenciales, parece necesario y apropiado
remitirse a las disposiciones que regulan la liquidacin de las sociedades, para
encontrar respuesta a la inquietud planteada por va de extensin. El artculo 420
dispone al respecto: "La distribucin del haber social se practica
con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los
convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de stas, la
privado de la condicin de socio contra su voluntad, sin que exista causa legal que
lo justifique"(149).
El planteamiento de Prez de la Cruz es considerado correcto, pero sus
conclusiones son excesivas a juicio de De la Cmara, quien seala:
"El principio de igualdad de trato no parece que se infrinja si el sistema con el cual
han de ser seleccionadas las acciones que se amortizan (la 'medida de la
amortizacin' de que nos habla Garrigues) coloca a todas los accionistas en la
misma situacin, bien porque se les prive del mismo porcentaje de acciones
(mtodo que admite Prez de la Cruz), bien porque todos quedan sujetos al
mismo riesgo (si se acuerda que todas las acciones amortizadas sern aquellas
que decida la suerte)... Por otra parte y aunque la amortizacin (acordada por
sorteo) prive al accionista o accionistas titulares de las acciones amortizadas de la
condicin de socio, no es razn para suponer que el acuerdo de la junta carece de
efecto vinculante"(150).
En nuestro caso, el texto del segundo prrafo del artculo 217 es suficien" temente
explcito para evitar que se logre, a travs del sorteo, cualquier forma directa o
indirecta de burlar el principio de igualdad entre los accionistas. Y, si a
pesar de las cautelas que adopta la LGS, se lograra una afectacin no paritaria,
siempre quedar el recurso a la impugnacin del acuerdo de la junta.
4. Incidencia de la reduccin frente a los acreedores
El principio de estabilidad que informa al capital social tiene su fundamento
en la condicin de sociedad de capitales que tiene la sociedad annima y en el
hecho de que el capital es una "cifra de retencin", y significa que el capital no
puede ser aumentado o disminuido a voluntad de los socios sin el previo
cumplimiento de los requisitos y formalidades legalmente establecidos.
El capital constituye el monto mnimo del patrimonio que los socios se
comprometen a mantener como patrimonio real en la sociedad, en garanta de los
crditos de los acreedores. Es por esta razn que, de una parte, el capital solo
puede considerarse aumentado cuando se hayan cumplido todas las formalidades
legalmente exigidas para considerar efectivamente realizado el aporte de los
socios. A su vez, la reduccin del capital mediante la devolucin de aportes a los
accionistas, o la condonacin de dividendos pasivos, solo puede verificarse
despus de la publicacin de los avisos y el transcurso del plazo establecidos por
la LGS, con la finalidad de que los acreedores puedan hacer uso del derecho de
oposicin que la ley les concede. En este sentido, Prez de la Cruz precisa:
"El perjuicio (para los acreedores) es, sin embargo, ms patente cuando se trata
de reduccin efectiva, porque en ella la sociedad sustrae de la garanta directa
que deriva de su afeccin al capital, una serie de fondos patrimoniales que forman
parte de su haber en el momento de adoptar el acuerdo de reduccin"(151).
Para la preservacin del inters de los acreedores, la LGS les concede el derecho
de oposicin. Con relacin al contenido de ese derecho, deben sealarse las
siguientes principales caractersticas del rgimen vigente:
. El derecho se concede a todos los acreedores, sin distincin. Es suficiente que
tengan un crdito frente a la sociedad para que estn legitimados para el ejercicio
del derecho de oposicin que les concede la LGS.
. Es suficiente que el acreedor tenga un crdito contra la sociedad para que pueda
ejercer su derecho de oposicin, aun cuando su crdito est sujeto a condicin o
plazo.
. Solo se genera el derecho si el crdito no se encuentra adecuadamente
garantizado. La calidad de "adecuado", por el grado de subjetividad que conlleva,
puede generar confusin, en la medida que "lo adecuado" de una garanta es una
referencia genrica que puede variar segn se trate de deudas que carecen de
garanta (y, en consecuencia, estn garantizadas con la totalidad del patrimonio
social) o que tienen una garanta especfica que las respalde. Dentro de ese
amplio espectro se puede encontrar una diversidad de situaciones como, solo a
ttulo de ejemplo, la que resulta de la relacin existente entre una determinada
deuda y el patrimonio de la sociedad, al momento de la reduccin, la de la
garanta especfica que resulta infravalorada y otros casos que hasta podran ser
originados en una equivocada percepcin o aun conocimiento bsico o incluso
mala fe, de quien se opone a la reduccin.
. Precisamente para evitar que se perjudique el inters del acreedor, el artculo
219 admite, ms bien exige, la intervencin judicial (o arbitral, si estuviera
pactada), como primera medida. Ello sin-perjuicio de que la sociedad pueda optar
entre el pago de la deuda o el otorgamiento de fianza extendida por una entidad
sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, a favor de la
sociedad por el importe del crdito y de todos los componentes de la deuda y por
el plazo necesario para que caduque la pretensin de exigir su cumplimiento.
5. La reduccin y el ejercicio del derecho de separacin
El artculo 200 contiene un mandato implcito(152): en los casos que el
accionista haga uso del derecho de separacin, la sociedad debe reducir su
capital y "reembolsar" al accionista el valor de sus acciones. Ello implica, sin duda,
una salida de bienes del activo social con destino al accionista, en reintegro de su
participacin y, como consecuencia, la disminucin del patrimonio neto y,
especficamente, del capital social y la amortizacin de las acciones
reembolsadas. Todos estos elementos son iguales a los que, a su vez, configuran
la reduccin por devolucin de aportes, de modo que nada ms tiene que
agregarse sobre este particular.
Ahora bien, de la comparacin entre las normas del artculo 200 y de las que
regulan la reduccin del capital, como primer tema, debe determinarse si, de
acuerdo con nuestra normatividad, la junta debe reunirse nuevamente para
adoptar el acuerdo expreso de reduccin, con todo lo que ello implica antes y
despus del acuerdo mismo o si es suficiente que los administradores sociales
puedan hacerla.
"...el efecto inmediato y directo que opera en cualquier caso de reduccin del
capital es la minoracin de la cifra de retencin (excepto la reduccin para
constituir o incrementar la reserva legal). Ello implica potencialmente, cuando
menos, un peligro para los acreedores. En efecto, la masa de bienes que la
sociedad debe tener vinculada para mantener la cobertura del capital disminuye
en la misma proporcin que el capital se reduce. Esto, no obstante, la ley solo se
preocupa de tutelar claramente los intereses de los acreedores cuando la
reduccin del capital presupone, adems, entrega de bienes a los accionistas. Tal
vez en este punto el legislador de 1951, Y tambin el actual, han actuado con
excesiva despreocupacin. Una cosa es que la reduccin de capital por prdidas
se considere un hecho irreversible y otra que ello no comporte un riesgo para los
acreedores, pues al reducirse la cifra de retencin los beneficios que acaso se
obtengan en ejercicios futuros en vez de destinarse a reponer las prdidas,
pueden ser repartidos como dividendo entre los accionistas"(156).
Con el debido respeto, discrepamos de la opinin del ilustre tratadista. La
proteccin del inters de los acreedores encuentra plena justificacin en los casos
en que voluntariamente la sociedad decide reducir su capital, amortizando
acciones o disminuyendo su valor nominal, y entregar a sus accionistas I bienes
de su activo, devolviendo los aportes antes recibidos. La circunstancia. de que la
operacin venga aconsejada por razones econmicas (el denominado capital
"exuberante" por la doctrina italiana) no cambia la consideracin jurdica de la
operacin, esto es, ser un acto voluntario y no impuesto. Son entonces los
accionistas, a travs de la sociedad, quienes deciden devolver el capital con cargo
a bienes del activo que lo respaldan. Si esto es as, es lgico '. sealar que los
accionistas no pueden decidir que la sociedad devuelva el ",'. capital sin tener en
cuenta los intereses de los acreedores. E~ en esta modali- .
dad donde existe un peligro real que afectara a los intereses de los acreedores y
para contrarrestarlo la ley concede a stos el derecho de oponerse.
En cambio, en la reduccin para sanear prdidas el patrimonio se ha visto
disminuido por razn de las circunstancias econmicas que envuelven a la
sociedad. No es la voluntad de los socios la que determina la existencia de
prdidas, pues sera absurdo asumir que los accionistas las desean. Una vez que
las prdidas se producen, el patrimonio social disminuye sin que pueda revertirse
la situacin (el hecho irreversible, en la cita de De la Cmara), salvo reconocer el
desmedro jurdica y contablemente, a travs de los medios que seala la ley: la
compensacin contra utilidades, reservas de libre disposicin, reserva legal,
nuevos aportes de los accionistas en cuanta que lo compense o, finalmente,
contra capital.
3. La reduccin obligatoria y voluntaria del capital para el saneamiento de prdidas
Para que el capital cumpla la sealada funcin de garanta respecto de los
acreedores, se requiere que el monto declarado como capital sea mantenido
durante el curso de la vida social indemne de prdidas, de manera que, en caso
de que sea necesario liquidar la sociedad, el capital permita atender, primero, la
totalidad de las deudas frente a terceros y, solo despus, la deuda frente a los
sociedades. Tales normas cubren todos los casos previstos en la LGS, a saber: (i)
el artculo 176 referido a prdidas que superen el 50% del capital o ms; (ii) el
artculo 220 sobre reduccin obligatoria del capital y, finalmente, (iii) la causal de
disolucin prevista en el inciso 4 del artculo 407. La ltima norma es la Ley NQ
27610 que prorroga el plazo hasta el 31 de diciembre de 2003.
En otras palabras, estas sucesivas "suspensiones" legalmente establecidas evitan
que la sociedad tenga que reducir el capital de manera obligatoria (artculo 220);
tenga que convocar a la junta para que sta, a su vez, llame a los acreedores y, si
fuera el caso, solicite la declaracin de insolvencia de la sociedad. Con ello se
crea una suerte de escudo legal frente a terceros, que puede llegar, inclusive, a
permitir que la sociedad contine operando en situacin de haber perdido parte
sustancial de su capital o la integridad del mismo, sin responsabilidad frente a
terceros. Dada la crisis econmica que, sucesivamente, han tenido que soportar
las empresas en el pas, se entiende la facilidad que pretende dar el legislador.
No obstante, en nuestra opinin, las referidas suspensiones no pueden suponer
que los administradores sociales dejen de tener presente que el ejercicio de su
cargo conlleva una responsabilidad frente a la sociedad y naturalmente frente a
sus accionistas, desde que la LGS les impone la obligacin de actuar con la
diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. En este sentido,
sostenemos que los administradores estn obligados a actuar bajo la conducta
sealada y, en caso se cumpla cualquiera de los supuestos de los artculos cuyos
efectos se encuentran suspendidos, deben proceder en la forma que cada una de
esas disposiciones seala. Adems de la necesaria informacin que deben
proporcionar a los accionistas y al pblico conforme al artculo 175(158), que no es
una obligacin comprendida en la "suspensin", los administradores deben
convocar a la junta para informarla de las prdidas sufridas por la sociedad, de
modo que los accionistas adopten las medidas que consideren necesarias en las
circunstancias. No hacerlo sera, en nuestra opinin, actuar de manera distinta a la
exigida por la LGS y conllevara la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada
que corresponde.
IV. LA REDUCCiN MEDIANTE OTROS MEDIOS ESPECFICAMENTE
ESTABLECIDOS AL ACORDAR LA REDUCCiN
En el rgimen legal anterior, extendiendo al mximo una posible interpretacin,
poda entenderse que la LGS entonces vigente comprenda otros supuestos
diferentes a los que se han analizado anteriormente, es decir, distinto a los casos
de devolucin de aportes y saneamiento de prdidas. En efecto, la ambigedad de
la parte final del artculo 220 ("El acuerdo de reduccin del capital expresar "el
procedimiento" mediante el cual la sociedad ha de lIevarlo a cabo") permita
comprender otros casos distintos a la reduccin por devolucin de aportes o por
absorcin de prdidas, aun a pesar de que la anterior LGS solo regulaba
expresamente los dos supuestos sealados.
La reduccin a cero del capital supone la existencia de prdidas por im' porte
igualo superior al monto de aqul y, dentro de esta referencia general, se pueden
sealar varios supuestos, en los que la opcin de usar la operacin acorden es
una alternativa viable si, por cierto, se desea evitar la disolucin de la sociedad, su
insolvencia o, en cualquier otro caso, su cierre como unidad productiva.
. El supuesto, suficientemente grave como para que se le preste la mayor
atencin, expresamente previsto en el segundo prrafo del artculo 176: "Si el
activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal
insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la
junta general para informar de la situacin; y dentro de los quince das siguientes a
la fecha de convocatoria a 12 junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si
fuera el caso, la declaracin de insolvencia de la sociedad". La nica posibilidad
de que los activos no sean suficientes, o si tal posibilidad debiera presumirse, para
satisfacer los pasivos, es que se haya sufrido la prdida de la totalidad del capital
y que la sociedad no cuente con otros recursos patrimoniales para hacerlo.
Nosotros consideramos que la suficiencia o insuficiencia del valor de los activos
respecto de las deudas sociales. no debe entenderse en su estricto sentido
gramatical, sino en un sentido ms amplio. La igualdad en cifras de uno y otro
concepto no resulta apropiada. pues aun teniendo prdidas que no hayan afectado
a la totalidad del capital, la sociedad puede estar en una situacin que hace
imposible la continuidad de su operacin, de modo que se aplican las medidas
precisas que contiene el artculo 176 o, como alternativa, se utiliza la opcin de la
reduccin-aumento. La reduccin por s misma no constituye medida suficiente
pues la aplicacin de la integridad del capital a la cobertura de las prdidas
desaparece o disminuye la prdida, pero an se mantiene la necesidad de la
sociedad de contar con recursos necesarios para la operacin normal,los -que
solo podrn provenir de nuevos aportes que reconstituirn el capital.
Quedan comprendidos en este supuesto, los casos en que las prdidas
representen un monto igualo aun mayor al del capital, debiendo indicarse que en
cualquiera de ellos la sociedad se encuentra tcnicamente quebrada.
. El caso en que las prdidas han reducido el patrimonio neto a cantidad inferior a
la tercera parte del capital pagado, en el que opera la causal automtica de
disolucin prevista en el inciso 4 del artculo 407, salvo que las prdidas "sean
resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta
suficiente': Conviene precisar que, en nuestra opinin, la figura del "resarcimiento"
encuentra explicacin en los casos en que el monto de las prdidas superan el
importe del capital, de modo que despus de haberse reducido a cero este ltimo,
an quedan prdidas por cubrir. En estos casos, los nuevos recursos que ingresen
a la sociedad tendran que aplicarse, en primer trmino, a la cobertura del saldo de
prdidas, sin destinarse a capital Y. luego, al correspondiente aumento de capital.
De esta manera se cumplira la finalidad de la refundacin de la sociedad o su
reactivacin, pues no se entendera que, despus de la operacin acorden, la
sociedad tenga an prdidas que debern ser absorbidas con las utilidades
futuras.
En caso de que el aportante opte por cualquiera de las dos primeras posibilidades
la reduccin del capital resulta obligatoria. Para Manuel de la Cmara, en la opcin
de anulacin de las acciones equivalentes a la diferencia, no resultan aplicables
los requisitos de qurum calificado que se exige en todo caso de reduccin del
capital, aspecto con el que no es posible coincidir teniendo en cuenta nuestra
normativa. Ello por cuanto, coincidiendo con el citado autor en que se trata de una
reduccin obligatoria en la medida que viene ordenada por el artculo 76, el
artculo 128 dispone lo siguiente: "Cuando la adopcin de acuerdos relacionados
con los asuntos del artculo 126, debe hacerse en cumplimiento de disposicin
legal imperativa, no se requiere el qurum ni la mayora calificada mencionados en
los artculos precedentes".
Tampoco coincidimos en que esta reduccin pueda considerarse incluida dentro
de las que no conllevan !a disminucin del patrimonio y sostenemos, por el
contrario, que hay una efectiva disminucin del patrimonio en general y del capital
en particular. De una parte, al haberse aportado bienes no dinerarios, la sociedad
los ha registrado contablemente al valor asignado en el acto de la constitucin o
del aumento, si fuere el caso. Este aporte y consecuente registro tiene como
respaldo el informe de valuacin que exige el artculo 27, el mismo que se inserta
en la escritura de constitucin o de aumento y se inscribe en el Registro de
Sociedades. La cifra capital, por tanto, puede haber servido de base para el
otorgamiento de crditos a favor de la sociedad, de modo que la circunstancia de
que, despus de todo ello, se disminuya la cifra por la diferencia encontrada en la
revisin del valor asignado al momento del aporte, generar la minoracin de la
garanta que tienen tales acreedores. Bajo esta consideracin. la operacin tiene
que cumplir con todas las disposiciones legales que se establecen en cautela de
los derechos de los acreedores.
Obsrvese que, en este sentido, el Reglamento del Registro de Sociedades
dispone lo siguiente: "La inscripcin de la reduccin del capital originada en los
supuestos del ltimo prrafo del artculo 76 y del artculo 80 de la Ley.
debe cumplir los requisitos establecidos por los artculos 215 y siguientes de Ia
Ley para los casos de devolucin de aportes y la exencin de dividendos paSIvos.
En el supuesto del artculo 76 sealado se insertar o acompaar el documento
que contenga el consentimiento del socio que se separa de la sociedad o cuya
participacin se reduce. El documento deber contener la legalizacin notarial de
la firma del socio, salvo que ste exprese su consentimien
to en la escritura pblica".
Las razones Y conclusiones anteriores son igualmente aplicables al caso previsto
en el ltimo prrafo del artculo 80. Como se sabe dicho artculo regula la manera
en que la sociedad debe actuar y se resarce por la falta de pago de los dividendos
pasivos y dispone: "Cuando la venta no pudiera efectuarse parcialo totalmente por
falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente
reduccin de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades
percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por
los mayores daos causados a la sociedad". En el caso concreto, los dividendos
pasivos forman parte de las cuentas del activo del balance y, conjuntamente con el
capital, integran el patrimonio a partir del cual los acreedores pueden haber
otorgado crditos a la sociedad. Al resolverse la obligacin del accionista moroso,
la cuenta del activo disminuye y, por mandato imperativo del artculo 80, las
acciones no vendidas del accionista moroso "son anuladas, con la consiguiente
reduccin de capital': no parece ser posible sealar cosa distinta a que se ha
producido una reduccin con disminucin del patrimonio vinculado. La
circunstancia de que la norma disponga que quedan en beneficio de la sociedad
las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, no altera la
conclusin ni permite sealar que el patrimonio es el mismo que antes de la
anulacin de las acciones. La propia norma considera las cantidades pagadas a
cuenta de esas acciones como un beneficio, de modo que ste es uno del que
puede disponer la junta, sin ms trmite que un acuerdo adoptado sin qurum ni
mayora calificados, como sera indispensable en el caso de una reduccin del
capital social.
A tal conclusin arribaramos de una simple lectura del artculo 391 de la LGS,
cuando ste hace mencin a que "una sociedad segrega uno o ms bloques
patrimoniales y los aporta': y cuando a continuacin sostiene que la sociedad
aportante estara "recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o
participaciones correspondientes a dichos aportes". Empero, como analizaremos
ms adelante, el propio concepto de bloque patrimonial desarrollado por la LGS
(que permite que su valor neto sea positivo, negativo o cero), puede generar una
serie de cuestionamientos a la idea de asimilar totalmente a la reorganizacin
simple como una modalidad de aumento de capital.
La asimilacin de la reorganizacin simple a una modalidad de aporte ha
ocasionado que el procedimiento aplicable a un acuerdo de este tipo sea el de un
aumento de capital o simple aporte. En la prctica por tanto -prctica ratificada por
los Registros Pblicos- no se ha exigido la aplicacin del procedimiento propio de
otras formas de reorganizacin societaria, como la fusin y la escisin, a la
reorganizacin simple. La lgica ha sido la siguiente: se aporta un bloque
patrimonial, la receptora aumenta su capital y la transferente recibe acciones a
cambio, por lo que derechos como el de separacin o el de oposicin
-correspondientes a accionistas o socios y a acreedores, respectivamente- no
tienen asidero y, por ende, mal haramos en aplicar un procedimiento que apunte
a proteger esos derechos. Nuevamente, consideramos -como veremos ms
adelante- que los distintos valores netos que puede adoptar el bloque patrimonial
transferido (positivo, negativo o cero), debiesen generar, en todos los casos, la
revisin de la aplicacin de este procedimiento simple a la reorganizacin
societaria.
III. ALCANCES DE LA REORGANIZACiN SIMPLE EN LA LEGISLACiN
PERUANA
Consideramos que la reorganizacin simple tal cual ha sido regulada en la LGS
peruana no puede ser asimilada totalmente a la figura del aporte, ms all de la
literalidad de parte del artculo 391 de dicha ley.
En efecto, hay quienes pretenden asimilar la reorganizacin simple o segregacin
patrimonial al aporte de empresas, desconociendo, a nuestro criterio, los
elementos sustanciales del aporte y del aumento de capital societarios, as como
los verdaderos linderos de una forma de reorganizacin societaria.
Entender a la reorganizacin simple en su conjunto solo como un aporte de
empresa y, por tanto, sujeto en su integridad a las normas sobre aportes y
aumento de capital implica no solo cercenar sus verdaderos alcances y la
ductilidad que como forma de reorganizacin societaria puede ofrecer a las
empresas, sino tambin, posiblemente, afectar los derechos de los accionistas o
acreedores de las sociedades participantes de tal acuerdo, como pretendemos
ilustrar ms adelante.
1. El aporte de empresa
El aporte de empresa como una forma de integracin del capital social -ya sea
para el caso de constitucin de una sociedad como para el de aumento de capital
de una sociedad existente- se ubica, en las legislaciones societarias, dentro de las
llamadas "aportaciones no dinerarias". As, como en el caso de todas las
aportaciones distintas al dinero, suelen estar sujetas a normas especiales sobre
transferencia de propiedad, integracin del aporte, posesin, riesgo, saneamiento,
verificacin de valorizacin, entre otras.
En Espaa -por citar un ejemplo- esta figura del aporte de empresa ha sido
expresamente recogida a nivel de la legislacin societaria. En efecto, el artculo 39
de la Ley de Sociedades Annimas espaola ha regulado como una modalidad de
aporte no dinerario al aporte de empresa, con el objeto de establecer el rgimen
de saneamiento aplicable a los elementos conformantes de la empresa(5).
Asimismo, el Reglamento del Registro Mercantil espaol se ha pronunciado sobre
el aporte de empresas para efectos de determinar el contravalor del aporte
realizado(6).
Por el contrario, el aporte de empresa en el Per no ha sido incorporado
expresamente en la LGS, lo cual a nuestro criterio no significa que est proscrito
sino tan solo que no tiene mencin expresa en la mencionada ley. Consideramos
que por las normas generales que sobre aportaciones contiene la LGS y por la
naturaleza misma del derecho societario, el aporte de empresa es una figura
posible legalmente de ser aplicada en el Per.
Tal postura se ve confirmada cuando tiempo despus de vigencia de la LGS, esa
omisin es corregida a nivel reglamentario a travs del Reglamento del Registro
de Sociedades (vigente desde el1 de setiembre del 2001 , conforme lo prescribe
su stima disposicin final), el cual en el literal f de su artculo 35 hace mencin
expresa al aporte de empresa, con el objetivo de regular la efectividad y valor del
aporte(7).
De las normas comentadas, queda claro que al ser el aporte de empresa una
forma de aportacin no dineraria, como toda forma de aporte en materia societaria
su relacin con la integridad del capital deviene en fundamental. El capital de una
sociedad tiene que estar plenamente respaldado con el aporte, ya sea en el
momento de la constitucin social o en el de un aumento de capital, tratndose de
una sociedad ya constituida(8). Por tanto, es obvio que el elementos que
constituyen el aporte, debe tener un valor que permita integrar el capital, ya sea
para formarlo -en la constitucin social-o para incrementarlo -en el aumento de
capital-.
Empero, y como resultado mismo del alcance de su acepcin, una empresa puede
tener un valor neto positivo, negativo o neutro (cero). A modo de ejemplo citemos
la definicin que Broseta Pont desarrolla de empresa al decir que "(oo.) es un
conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la produccin
para el mercado (oo.)" y contina sealando que "Desde un punto de vista
SUS
El valor neto negativo del bloque patrimonial que se segregara, se debera a que
el bloque est integrado por un activo o conjunto de activos que tienen un valor
inferior al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque, con independencia de que
estn o no vinculados entre ellos y afectados a la realizacin de una lnea de
negocio, actividad empresarial o unidad de produccin, comercializacin o
servicios. Recordemos lo mencionado en relacin con la no inclusin del supuesto
de bloque patrimonial "un pasivo o un conjunto de pasivos".
Para ilustrar este supuesto con un ejemplo, imaginemos que una sociedad
identifica dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto negativo.
Dicha sociedad (transferente) procede a transmitir ese bloque a otra sociedad. A
esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial de valor neto
negativo. Es evidente que tal circunstancia no podra genetar un aumento de
capital en la receptora. Resulta claro tambin que la receptora disminuira su
patrimonio neto en el monto del valor del bloque patrimonial recibido. A nuestro
criterio, el capital de la receptora no tendra necesariamente que verse reducido.
La receptora podra acordar una reduccin de capital como efecto de la recepcin
del bloque patrimonial de valor neto negativo, pero podra tambin no efectuar
reduccin alguna, en cuyo caso se produce una afectacin patrimonial que no
genera disminucin de capital(22).
Debemos asumir, como premisa, que para la sociedad receptora el ingreso de un
bloque patrimonial tiene algn valor, as sea su valor neto contable negativo. Es
decir, algn componente de ese bloque tiene valor para la receptora. En tal
sentido, y dado que estamos hablando de una forma de reorganizacin societaria
mediante la cual la transferente se convierte en accionista o socia de la receptora
(o si ya lo era, incrementa su participacin), por medio de esta transferencia de
bloque patrimonial, la transferente debera recibir acciones o participaciones
representativas del capital social de la receptora, salvo que exista una norma
especial que lo prohba como en el caso Banco LatinoInterbank aludido. Parece
claro que esas acciones o participaciones no pueden ser el resultado de un
aumento de capital en la receptora. Tal aumento de capital no es posible al ser el
valor del bloque transferido negativo (no hay aporte ni integracin de capital).
Cmo lograr entonces que la transferente reciba acciones o participaciones de la
receptora? La nica forma es que uno o ms accionistas o socios de la receptora
trasmita algunas de sus acciones o participaciones circulantes (ya emitidas) a la
transferente, convirtindose por esta va en accionista o socia de la receptora (o
ratificando esa posicin, si ya tena tal condicin).
Por otro lado, al desprenderse de un bloque patrimonial cuyo valor neto es
negativo, la transferente mejorara su posicin patrimonial.
En funcin de lo comentado, la situacin patrimonial de la receptora del bloque de
valor neto negativo empeora. Su patrimonio neto se ve disminuido en el monto del
valor negativo del bloque. En una circunstancia como sta, no es coherente
pretender sostener que, al tener toda reorganizacin simple la naturaleza de un
aporte, se debe seguir el procedimiento para la recepcin y formalizacin de
es obligatoria solo en ciertos supuestos, los cuales hoy. dicho sea de paso, se
encuentran suspendidos en su aplicacin.
(23) El artculo 131 del Reglamento del Registro de Sociedades es una prueba de
cmo a nuestra legislacin
no le interesa, en ningn supuesto de reorganizacin simple, la posible afectacin
de los derechos de los acreedores de las sociedades involucradas. Manteniendo
la errnea concepcin de que no existe perjuicio a los acreedores en una figura
como sta (pese a que reconoce la posibilidad de que se transfiera un bloque
patrimonial de valor neto negativo), ignora el derecho de oposicin de los
acreedores. As, establece que:
"Artculo 131.- No exigencia de la constancia de oposicin de acreedores
- Para la inscripcin de la reorganizacin simple no se exigir la constancia de no
haberse formulado 1 oposicin por los acreedores".
LAS RESERVAS
Juan DEL BUSTO QUIONEZ
l. INTRODUCCiN
El sentido natural de tener reservas se asocia con separar bienes tiles para
atender necesidades futuras. La previsin de estas ltimas a su vez puede venir
impuesta por la prudencia, el conocimiento anticipado de ciertos hechos que
acaecern en el futuro, o para cumplir obligaciones legales o convencionales.
Mientras las personas naturales afrontan este proceso con cargo a sus recursos
patrimoniales de cualquier ndole dentro de los que no cabe distinguir origen, vg.,
herencia, frutos del capital o del trabajo, en las sociedades mercantiles y en
particular en la sociedad annima solo existe una fuente de bienes tiles que
pueden afectarse y dentro de los que cabe separar o reservar para atender la
necesidad futura, que son los beneficios obtenidos por la sociedad.
La lgica que subyace en el mbito societario, es que los recursos patrimoniales
aportados por los socios como capital social son una cifra fija e indisponible para
la sociedad. El capital, si bien aplicado a los negocios propios del objeto social,
constituye la principal garanta para los acreedores sociales y por lo tanto debe
permanecer claramente expresado en el balance(1).
Bajo este concepto de intangibilidad, el capital social solo puede ser reducido por
mtodos taxativos contenidos en la ley, rodeados de publicidad, que otorgan
derechos y garantas a los acreedores y a los propios socios, que son titulares
subsidiarios de su remanente.
Es as entendible que al constituirse una sociedad no podran los socios acordar la
inmediata formacin de una reserva, la cual tendran que detraer del capital social.
Sin embargo, como se tratar ms adelante, es perfectamente posible que la
sociedad en el acto de su constitucin pueda quedar dotada de beneficios
provenientes de una prima de capital, la misma que podra afectar. se para la
formacin de tal reserva.
Continuando con este paralelismo que a ttulo de introduccin venimos efectuando
con lo que denominamos "el sentido natural de tener reservas para atender
necesidades futuras", la doctrina societaria, identifica como nica fuente de las
reservas societarias a los beneficios o utilidades, lo cual marca una clara
diferencia con los supuestos en que la atencin de tales necesidadest21 se
efecta con cargo a los recursos sociales, hayan o no beneficios.
- En tal sentido, las reservas societarias se distinguen porque nicamente pueden
ser formadas con cargo a beneficios o utilidades, ordinarias o extraordinarias, pero
siempre beneficios. Lo anterior plantea incertidumbre en el caso de ciertos
beneficios o plusvalas que no pueden considerarse como utilidades obtenidas,
proceso a partir del cierre del ejercicio. El artculo 221 de la ley(5) regula la
responsabilidad por la formulacin del balance, el estado de prdidas y ganancias
y dems cuentas sociales que se engloban en la expresin "estados financieros".
La administracin de la sociedad, integrada por el Directorio y la Gerencia tiene la
responsabilidad de formular las cuentas antes referidas. stas. a su vez, en los
casos que corresponde son sometidas a auditora externa, cuyo informe segn lo
exige el artculo 226 de la ley, presenta a la junta general conjuntamente con los
estados financieros. La presentacin de los estados financieros implica la
responsabilidad de los administradores por las cuentas que someten a la
aprobacin de la junta. Por su lado, la junta general no est obligada a aprobarlos.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la junta general integrada mayoritariamente por
nuevos accionistas luego de una reorganizacin societaria apruebe as cuentas
del balance sometido por la Administracin. incluso auditado sin observaciones,
pero manifieste su desacuerdo sobre el valor real del inventario asumiendo que
debido a obsolecencia tiene un valor contable excesivo, que debera ajustarse,
con lo cual la sociedad pasara de utilidades a prdidas en el ejercicio.
Este ejemplo pone en claro que la junta no aprobar los resultados sometidos por
la Administracin ni la propuesta de formacin de reservas, desde que no se
reconocen utilidades.
Ahora bien, cabe preguntarse si entonces, la junta general podra -por sr y ante sreformular los estados financieros y declarar la prdida por ella determinada.
En la antigua tradicin jurdica de nuestra plaza, ha gozado de cierta preeminencia
exagerada el concepto de rgano supremo que le corresponde a la junta dentro de
la estructura societaria, de lo cual se derivaba el aforismo "quien puede lo ms
puede lo menos'; para justificar la adopcin de toda clase de decisiones por la
junta, inclusive de actos de administracin.
Sin embargo, estimamos que incluso bajo la ley anterior, y con mayor fuerza en la
actual, es claro que sin perjuicio del carcter de rgano supremo de la sociedad
que le reconoce el artculo 111 de la Ley General de Sociedades, ello es para la
actuacin dentro de "los asuntos propios de su competencia", como lo seala
expresamente el mismo artculo. El Directorio, como mximo rgano social de la
Administracin, confiere mandatos sociales a los restantes integrantes de la
Administracin, pero, por su parte no est sometido a mandato imperativo de la
Junta General en asuntos que son de la propia competencia del Directorio. El
concepto moderno de la sociedad annima como institucin exige que ambos
rganos sociales acten dentro del marco de sus respectivas competencias.
Congruente con este esquema, el artculo 225 de la Ley General de Sociedades al
describir los efectos de la aprobacin de los estados financieros por la junta
general seala: "La aprobacin por la junta general de los documentos
mencionados en los artculos anteriores no importa el descargo de las
responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la
sociedad".
Estando vedado a la junta general adoptar decisiones propias de la
administracin, y siendo as que a los directores y gerentes les corresponde
La acreencia de los socios respecto del capital aportado por ellos a la sociedad
solo puede hacerse efectiva previo pago de las obligaciones sociales a los
terceros por la sociedad y por lo tanto es subsidiaria. Mientras dicho pago a los
socios no se realice, por la va de la reduccin de capital o de la liquidacin de la
sociedad, el capital social constituye una cuenta de pasivo en garanta de los
acreedores sociales. En tal sentido, los bienes del activo respaldan con prioridad
total los pasivos de la sociedad frente a sus acreedores. Las reservas, por su lado,
que tienen su justificacin en la previsin y el ahorro tienen finalidades variadas,
como garanta de los acreedores, sin que la ley otorgue derechos y garanta a
estos ltimos respecto de su constitucin yeventual disolucin o disminucin que,
como se ha referido previamente, es atribucin de la junta general, dentro de la
ley.
De otro lado, existen en el pasivo otras cuentas, tales como las amortizaciones o
depreciaciones y las provisiones que tienen ciertas similitudes con las reservas,
pero, como se apreciar a continuacin son de distinta naturaleza.
Las cuentas aqu referidas persiguen mantener equilibrio entre el activo y el pasivo
interno ante probables o ciertos supuestos de sobrevaluacin del activo. Mediante
ellas se produce relacin directa con la cuenta del activo que se afecta con el
objeto de corregir en su valor, equilibrndolo. En razn de tal vinculacin, la
cuenta correctora formada en el pasivo no podr exceder el monto de la cuenta
corregida en el activo.
El rasgo comn de estas cuentas que denominamos "de equilibrio" es que
constituyen cargos en la cuenta de ganancias y prdidas. Como se ver, los
cargos son obligatorios y permanentes en el caso de las amortizaciones o
depreciaciones y discrecionales y eventuales en el caso de las provisiones,
detrayndose ambos de las utilidades brutas, exista o no beneficio. Representan
as un gasto o una prdida realmente sufridos por la empresa.
En el caso de las reservas, por sus variadas finalidades puede haber algunas que
persigan objetivos similares al de las cuentas de equilibrio, en especial en el caso
de las reservas que apuntan a la consolidacin de los valores patrimoniales de la
empresa. Sin embargo, la diferencia esencial es que las reservas solo se nutren
de beneficios y por lo tanto, desde el punto de vista contable, slo se detraen del
resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas y/o de beneficios
extraordinarios o acumulados de ejercicios anteriores. Es tambin diferencia
esencial que las cuentas de equilibrio, a diferencia de las reservas, no
incrementan el haber social o el patrimonio neto, desde que solo reflejan o p::en
equilibrar gastos o prdidas sufridas por la empresa.
Las amortizaciones o depreciaciones son tratadas como sinnimo en el
artculo 228 de la Ley General de Sociedades(?).
Mediante ellas se corrigen los valores de los bienes del activo fijo o inmobilizado
que han perdido valor por razn de su vida til, uso o disfrute. Las amortizaciones
tienen que efectuarse obligatoriamente ya que slo persiguen equilibrar una
disminucin de valor en la clase de activos a los cuales se imputan y por lo tanto
es indiferente que hayan o no beneficios. Si los hay, los disminuye y sino son
suficientes, o no los hay, precipitan prdidas.
El objetivo esencial de las amortizaciones o depreciaciones es dotar a la sociedad
de los recursos necesarios para reponer los bienes depreciados. La disminucin
de valor que equilibra esta cuenta se aprecia en trminos anuales segn el
mandato de la leyy mediante las tcnicas que proporciona la regla del arte de la
contabilidad, referida como los principios de contabilidad generalmente aceptados
en el pas.
Los bienes del activo negociable, incluidos los inventarias de materias primas y
productos en proceso, no son amortizables en los trminos del artculo 228 de la
Ley General de Sociedades.
Sin embargo, es obvio que tanto stos as como los intangibles pueden ser objeto
de un grave deterioro de valor. Imaginemos el caso de una sociedad
comercializadora de mquinas de tlex con un stock abultado cuando irrumpa la
tecnologa del facsmil. En el campo de la informtica esta clase de situaciones es
materia corriente. Igualmente imaginemos el caso de una sociedad qua hubiese
pagado una cantidad apreciable para obtener una franquicia y se produce un
desastre para ellicenciante -como el reciente caso de Arthur Andarsen- que
desprestigia o incluso desaparece el fondo de comercio contabilizado como
intangible.
En estos casos y en otro que se refiere a continuacin, la sociedad deba reflejar
esa realidad en su patrimonio neto y registrar la prdida. Si la empresa del ejemplo
tuviese que esperar a vender sus equipos devenidos obsoletos para registrar la
prdida real se estara dejando de cumplir la exigencia del artculo 221 de la Ley
General de Sociedades, el cual exige que los estados financieros, al igual que la
memoria y la propuesta relativa al resultado del ejercicio reflejen "con claridad y
precisin, la situacin econmica y financiera de la sociedad, el estado de sus
negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido".
Las provisiones son el medio que permite cumplir este propsito. Como puede
apreciarse, a diferencia de las amortizaciones o depreciaciones, la correccin o
equilibrio perseguido a travs de la formacin de esta cuenta, no obedece a una
medida de la disminucin sistemtica del valor del activo sobre una base anual.
Depender de la discrecionalidad del directorio la recomendacin a la Junta de su
formulacin, en atencin al caso concreto de que se trate. En algunos supuestos
ser inevitable, ante desmedros indubitables y en otros, la recomendacin ser
por montos aproximados, cuando se trata de eventos conocidos, pero cuyo monto
es indeterminado o al menos desconocido en el momento de su formulacin. Otros
ejemplos de provisiones, son anticipacin de menores ingresos ~r supuestos de
malas deudas o insolvencia y pagos de
tributos extraordinarios. .
Puede afirmarse que las cuentas de equilibrio que venimos comentando tienen
otro aspecto comn en relacin con las reservas, que radica en que una excesiva
dotacin de su monto, genera -si haban beneficios- un exceso de beneficios
retenidos no aparente en la contabilidad, conocido como reservas o~ultas, tema
que ser abordado ms adelante.
Finalmente, la otra cuenta del pasivo interno que procede revisar en su relacin
con las reservas, y que contribuye al financiamiento interno de la sociedad son los
beneficios retenidos o utilidades de libre disposicin. La doctrina considera en
forma unnime que la sola existencia de esta cuenta no configura la constitucin
de una reserva. Aun cuando el beneficio retenido permanezca durante un
prolongado lapso en el haber social, no es procedente referirse a una "reserva de
hecho". La reserva, como se ha descrito ampliamente, requiere una decisin
expresa de la junta general, as como un destino especfico en el futuro. Solo
puede entenderse a su vez que la reserva proporciona a la empresa una mayor
solidez econmica, cuando por su vocacin de permanencia queda atada al
cumplimiento de su finalidad, incrementando el haber social. En cambio, en el
supuesto de los beneficios retenidos, stos pueden ser repartidos en cualquier
momento. La reserva, por su parte no puede ser repartida, sin que previamente la
junta general decida disolverla.
IV. CLASES DE RESERVAS
La doctrina clasifICa de muy diversa forma a las reservas, en atencin a su origen,
finalidad y naturaleza.
Una divisin que pone especial nfasis en la fuente de derecho que las
origina, que por su sencillez nos permitimos seguir, las clasifica en legales y
convencionales; aspecto que complementamos con el caso especial de las
reservas ocultas.
1. Las reservas legales
La legislacin societaria de los diversos pases recoge de manera generalizada l
institucin de la reserva legal, cuyo propsito o finalidad es dotar a la sociedad de
recursos para compensar eventuales prdidas y para solidificar su patrimonio, los
cuales son obtenidos de sus propios beneficios, que deben ser retenidos,
mediante un mandato u obligacin que es de orden pblico.
Paralelamente, la misma legislacin societaria o leyes especiales ordenan la
formacin de reservas para casos especiales, que al igual que la reserva legal no
pueden ser disueltas ni distribuidas como dividendo hasta que no sean aplicadas a
la finalidad que dispone la ley. En el Per existe tambin esta categora de
reservas, tanto en la propia Ley General de Sociedades, aunque sin denominacin
expresa, as como en diversas normas sectoriales, como es el caso de la banca y
seguros.
En cuanto a la reserva legal que regula el artculo 229 de la Ley General de
Sociedades, la primera cuestin que surge de su texto es la determinacin de los
beneficios que sirven de base. para calcularla y detraerla. La Ley SE3 refiere a la
utilidad distribuible de cada ejercicio. La pregunta obvia, es si el texto involucra
deban ser compensadas con todas las reservas de la sociedad, incluidas las
ndisponibles solo plantea un tema en relacin a la prelacin de su uso.
La parte final del artculo 233 que regula el rgimen de las primas de capital
contiene una declaracin bastante obvia que podra haberse suprimido. Seala
que: "Si se completa el lmite mximo de la reserva legal con parte de laS primas
de capital, puede distribuirse el saldo de stas". Es evidente que si se completa el
lmite mximo de la reserva legal con cualquier recurso, las primas pueden
distribuirse.
El segundo caso de reservas legales en sentido lato est contenido en el artculo
104 de la Ley General de Sociedades, referido al supuesto en que la sociedad
adquiere sus propias acciones. El prrafo final de este artculo dispone que:
"Dichas acciones no tendrn efectos para el cmputo de qurums y mayoras y su
valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance".
Durante el lapso en que predomin la teora clsica que identific a la sociedad
como resultante del contrato social, resultaba un contrasentido que aqulla
pudiera adquirir sus propias acciones. En tales operaciones reprobadas se
apreciaba una situacin peligrosa, tanto para accionistas como para acreedores.
La primera reaccin fue prohibir estos actos. Posteriormente, las legislaciones
suspendieron los derechos polticos de las acciones en autocartera y finalmente,
como es nuestro caso, regularon cpn relativa amplitud, aun cuando no totalmente,
como se podr apreciar, las medidas de cautela patrimonial que permiten controlar
los principales peligros de la denominada autocartera. Estos, desde la perspectiva
econmica, consisten bsicamente en la disminucin de garantas al reducirse el
patrimonio neto con el precio pagado por las acciones, si no hay una reduccin
formal del capital social.
La progresiva concepcin de la sociedad ya no solamente como un contrato, sino
como una institucin con intereses propios, ajenos a las de sus titulares, ha sido el
fundamento de la mayor elaboracin de las actuales reglas que justifican y
gobiernan la autocartera. Se admite que la empresa de la cual es titular la
sociedad, es un mbito en que confluyen intereses de socios, acreedores y de la
propia empresa, la cual tiene sus propios designios de crecimiento, estrategias de
competencia, polticas de control de riesgo y, en general, apreciaciones objetivas
sobre su desarrollo y singularidad. El nfasis, cada vez mayor, de independizar la
rbita de los intereses de los accionistas en la sociedad annima, consistente en
la predictibilidad y optimizacin del dividendo como algo separado, respecto de
una administracin y gestin a cargo de tecncratas operando bajo reglas de buen
gobierno corporativo, es una poltica que est en lnea con el objetivo de evitar los
conflictos de inters que en la realidad se pueden producir y con no poca
frecuencia se materializan entre la empresa y los socios. En algunos casos para
evitar estos conflictos, en otros para prevenir peligros externos, o para defender el
valor de las acciones temporalmente amenazadas o por coyunturas de grupo
empresarial, las sociedades se ven en la necesidad de adquirir sus propias
cuando la sociedad lo adquiere, al comprar, por ejemplo, una marca. Sin embargo,
existe otra categora de intangibles sin expresin contable, que no provienen de
una operacin singular de adquisicin y que constituyen indudable patrimonio de
la sociedad y se reflejan en el valor real de las acciones, tales como la imagen
empre?~JLal, el,know how !!c~mulado como credencial esencial para acceder a
ciertos negocios, la'calidad de su personal, valores que se tienen en consideracin
en las fusiones y adquisiciones empresariales. A su vez, existen otros valores que
tampoco estn contabilizados y que corresponden a los diferenciales entre el valor
contable y el valor real de sus activos. As, un activo fijo que desde el punto de
vista de las reglas del arte de la valorizacin figure con depreciaciones excesivas,
tendr un valor neto real superior a su valor contable y, viceversa, si la
contabilidad ha registrado depreciaciones diminutas con relacin a su real estado,
estar infravalorado respecto de su registro contable. En el primer caso hay un
intangible oculto, que representa un mayor valor para la sociedad; mientras que en
el caso inverso hay una prdida no aparente.
Para la materia que venimos desarrollando interesa el primer caso, es decir, el del
valor oculto positivo, tambin denominado como reservas ocultas de la sociedad.
Ellas, al igual que las reservas aparentes contribuyen al fortalecimiento de la
sociedad, pero carecen por cierto de atribucin a una finalidad futura especfica.
Simplemente, mientras se mantienen, participan de hecho de las caractersticas
generales de fuente de financiamiento interno de la sociedad; en especial cuando
los bienes del activo que las respaldan sirven de garanta o cobertura para las
operaciones sociales.
El mantenimiento de reservas ocultas plantea asimismo una diferencia importante
respecto de las reservas formales o visibles en cuanto a su origen.
Como se ha sealado, la decisin de formar reservas es una atribucin de la junta
general. Ello no siempre ocurre en el caso de las reservas ocultas, pues si bien es
atribucin de la junta general aprobar la revalorizacin del activo,lo que implicara
hacer valorar la reserva oculta, no puede decirse lo mismo respecto de su
formacin. sta puede provenir y en muchos casos as ocurre efectivamente por
decisiones de la administracin, al adquirir, por ejemplo, bienes de ocasin que
ingresan infravalorados respecto de su valor real de mercado; o viceversa, al
registrar pasivos contingentes excesivos, que en realidad se sabe nunca sern
exigidos por el monto contabilizado. Existe una lnea que puede ser sutil en
algunos casos para diferenciar reservas ocultas que han sido ilcitamente creadas
por los Administradores para disponer de mayores recursos, a espaldas de la junta
general, de otros supuestos de infravaloracin del activo o sobrevaloracin del
pasivo, que no provienen de prcticas lcitas o no reveladas a la junta general. En
todo caso, la auditora intema y externa tienen en esta materia una funcin
importante para poner en evidencia eventuales reservas ocultas.
A su vez, las reservas ocultas tienen frecuentemente su origen en situaciones
externas a la sociedad, como ocurre con la devaluacin monetaria o los cambios
en el mercado. As, un activo fijo contabilizado en soles antes de los procesos de
devaluacin que se han dado frecuentemente en el pas, necesitaba ser sometido
LA SINDICACION DE ACCIONES
Rafael ROSSELL DE LA PUENTE
Fernando OCAMPO VZQUEZ
l. INTRODUCCiN
En el contexto de una economa de mercado, el Derecho debe su dinamismo, en
gran parte, a las necesidades de ndole econmica y prctica que van surgiendo
con el desarrollo de la sociedad. As, la incorporacin al ordenamiento normativo
de instituciones que cubran o satisfagan dichas necesidades es quizs el reto ms
difcil de la disciplina jurdica y, finalmente, lo que constituye el motor de su
evolucin.
Esta naturaleza cambiante es ms evidente en aquellas vertientes del quehacer
jurdico en las que el ritmo de esa evolucin lo lleva la acelerada dinmica
empresarial. Por tal razn, es natural que, entre las vertientes aludidas, destaque
la del Derecho Corporativo.
A la luz de los incesantes cambios que vienen afectando esta rama del Derecho
privado, y que van desde la concepcin de la personera jurdica como ficcin
necesaria para distinguir entre -empresarios" y "vehculo empresarial", hasta el
apogeo del accionariado difundido como elemento dinamizador de la economa, se
aprecia que el desarrollo del Derecho Corporativo ha conllevado la necesidad de ir
incorporando a su mbito de estudio los cambios propulsados por el avance
incesante de la actividad industrial, comercial y, recientemente, tecnolgica, a fin
de evitar el apacronismo de sus instituciones.
En nuestra opinin, los sindicatos de accionistas constituyen un ejemplo de la
situacin descrita. Al implicar un quiebre conceptual con las tradicionales doctrinas
jurdicas, que no admitan limitaciones contractuales al ejercicio del derecho a
voto, y en base al desarrollo de la sociedad mercantil moderna -en especial la
aparicin del accionariado abierto o difundido-, la escisin de este derecho de la
calidad de accionista es hoy algo admitido, casi por unanimidad, tanto en la
doctrina jurdica como en la legislacin comparada.
Incluso podemos afirmar que, desde cierta perspectiva, en la actualidad el derecho
a voto constituye un objeto de transaccin econmica, el cual puede ser
sacrificado o limitado por la consecucin de un inters que su titular pondere como
superior. Y ello, no a partir de que al legislador se le ocurri preverlo o permitirlo
expresamente, sino porque el pulso de la sociedad de mercado y las necesidades
econmicas aludidas as lo determinaron. De hecho, los convenios de sindicacin
de acciones surgieron mucho antes de que los regulara la ley, primero para el
mercado de valores y luego para las sociedades mercantiles en general.
El presente artculo tiene por objeto exponer y analizar los principales aspectos
que caracterizan a la sindicacin de acciones como institucin jurdica. En tal
virtud, a partir del anlisis del marco conceptual en que sta se ubica,
expondremos y analizaremos los aspectos ms relevantes para un entendimiento
cabal del tema.
II. APROXIMACIONES CONCEPTUALES
1. Consideraciones preliminares
Tal vez la primera idea que nos venga a la mente al escuchar o leer, fuera de un
contexto determinado, la palabra "sindicato" o "sindicacin" no est asociada al
mbito mercantil o societario sino al mbito laboral. As, en forma casi automtica,
es muy posible que evoquemos a un gremio o asociacin de trabajadores
concebida bajo una forma jurdica determinada, con la finalidad primordial de
defender sus derechos frente al empleador.
Si bien esta evocacin responde solo a un ejercicio, por lIamarlo as, de
asociacin libre, queremos rescatar de ella un par de conceptos principales: (i) la
idea de asociacin, grupo o unidad de individuos con un inters comn, por un
lado; y (ii) la necesidad de defensa o de actuacin coordinada o concertada frente
a un tercero que tiene intereses distintos a los de la asociacin o grupo.
Este sentido coloquial de "sindicato" es recogido en trminos sustantivamente
similares por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, segn el
cual dicha palabra tiene dos acepciones: "(i) junta de sndicos; y (ii)
asociacin formada para la defensa de intereses econmicos o polticos comunes
a todos los asociados"(1).
De acuerdo con la espaola Arnzazu Prez Moriones, atendiendo a la etimologa
de los trminos "sindicacin" y "sindicato", apreciamos que ambos son
derivaciones de la palabra "sndico", la misma que deviene "(Oo.) de la voz latina
syndicus -abogado y representante de una ciudad- y sta, a su vez, en la voz
griega syndicos -defensor o miembro de un tribunal administrativer-, compuesta
por los vocablos dike, justicia y syn-, que expresa colaboracin" palabra con la
cual originariamente se habra designado "a la persona encargada de representar
los intereses de un grupo de individuos, mantenindose posteriormente el
concepto de procuracin y representacin en las leriguas romances"(2).
Haciendo alusin a la definicin prevista por la Real Academia de la Lengua
Espaola, y dando un paso hacia la justificacin de la incorporacin de la voz
citada en el derecho societario, la autora concluye que "queda plenamente
justificado el recurso a dicha voz (sindicato) para hacer referencia a la figura objeto
de nuestro estudio, ya que los sindicatos de voto quedan perfectamente
subsumidos, con ciertos matices, en cualquiera de los dos sentidos indicados (los
referidos por la Real Academia)'3)" (lo escrito en cursivas es aadido nuestro).
Por otra parte, en la lnea de lo sostenido por Prez Moriones, queremos dejar
constancia de un par de precisiones adicionales que, si bien se adscriben almbiio
Resulta evidente, por tanto, que la existencia del referido mecanismo "complejo y
completo" solo se justifica, en trminos prcticos, por cierta tendencia o vocacin
de permanencia del convenio en el tiempo. Carecera de sentido dotar de una
estructura propia y de instrumentos de interaccin especiales al convenio,
mediante la constitucin de un sindicato, si solo se tratase de un acuerdo cuya
ejecucin va a agotarse en un momento o en un solo acto.
En la misma lnea, citando a la espaola Prez Moriones, sealamos que: "esta
nota especfica de los sindicatos de voto, la de su permanencia, determina que
reservemos exclusivamente el trmino pacto para aquellos supuestos de negocios
sobre el ejercicio del derecho a voto que carecen de una estructura organizativa
propia y se limitan, simplemente, a constituir un compromiso sobre el ejercicio de
aquel derecho para un asunto concreto y determinado (...)20).
e. Definicin
Lo expuesto nos coloca en la posibilidad de definir el convenio de sindicacin de
acciones como el acuerdo entre una pluralidad de socios o accionistas
de una misma sociedad mercantil o entre stos y terceros, que, conformando un
sindicato en forma paralela a la organizacin estatutaria, tiene por objeto el
cumplimiento de determinadas pautas de actuacin frente a la propia sociedad
con la finalidad de tutelar los intereses de sus miembros frente a los dem~ socios
o accionistas, o de influir en forma relevante en las decisiones de los rganos de
gobierno de la sociedad.
La utilizacin de estos mecanismos servir para diferenciar las distintas
modalidades o formas que puede tomar la sindicacin de acciones.
III. MODALIDADES DE SINDICACiN DE ACCIONES
1. El ejercicio del derecho a voto
Ya hemos sealado que, no obstante que el derecho a voto es inherente a la
condicin de socio o accionista, a travs de la representacin y del distingo
conceptual entre la titularidad del derecho y la legitimacin para ejercerlo se logra
justificar la separacin de estos elementos.
Por ello, es admisible que un accionista, como titular del derecho a voto, ceda a
terceros la atribucin especfica de ejercerlo, sea a travs de instrucciones
especficas o permitiendo un margen de discrecionalidad, sea para un asunto
determinado o para un sinnmero de actuaciones dentro de cierto lapso o incluso
por tiempo indeterminado, entre otras condiciones.
La sindicacin de acciones, como muestra de la situacin descrita, es una
institucin jurdica permitida, expresa o tcitamente, por la mayora de
ordenamientas. As, el ejercicio del derecho a voto se constituye en el objeto
ltimo del convenio de sindicacin de acciones.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el acuerdo tenga como finalidad inmediata reunir
una cantidad de acciones tal que permita al sindicato ejercer el control de la
sociedad. Por otro lado, puede darse una situacin inversa, es decir, que ante la
existencia de un grupo mayoritario dominante, los accionistas minoritarios
necesiten acumular sus acciones a fin de que su condicin, sumada a la
dispersin de sus votos, no elimine la posibilidad de ejercer eficazmente sus
derechos, o incluso designar miembros del directorio.
En ambos casos, la sindicacin estar referida, en forma directa e inmediata, a un
acuerdo relativo al ejercicio del derecho a voto.
Sin embargo, podemos distinguir supuestos en los que la conformacin de un
sindicato de acciones no obedeee, en forma directa, a la necesidad de establecer
reglas o criterios predeterminados para que el accionista o el tercero designado
por ste voten en talo cual sentido.
En efecto, nada impide que los accionistas se agrupen en sindicato para
propsitos inmediatos distintos al ejercicio del derecho a voto como, por ejemplo,
establecer preferencias para la adquisicin de acciones, en el supuesto de que un
miembro del sindicato pretenda transferirlas, o para la suscripcin de nuevas
acciones, en el caso de aumentos de capital de la sociedad, y para imponer otras
limitaciones a la transferencia de acciones, siempre que no violen la ley.
Sin perjuicio de ello, si bien, en rigor, las acciones pueden sindicalizarse para el
ejercicio de cualesquiera de los derechos inherentes a la calidad de accionista y
no exclusivamente del derecho a voto, este ltimo se constituye, en forma directa
o indirecta, inmediata o mediata, en el eje conceptual alrededor del cual se justifica
la existencia del sindicato.
As, incluso el denominado "sindicato de bloqueo" -al que ms adelante nos
referiremos- solo obedece, aunque en forma indirecta y mediata, a la necesidad de
uniformar el ejercicio del derecho a voto de los miembros del sindicato.
Esta dicotoma entre la existencia de una finalidad mediata o indirecta y una
inmediata o directa, se constituye en el criterio mediante el cual se distingue una
modalidad o categora de sindicacin de acciones de otra.
2. El sindicato de voto y el de bloqueo
En lneas generales, la sindicacin de acciones se puede clasificar en dos
categoras principales, atendiendo al tipo de sindicato que se forme: el de voto y el
de bloqueo.
El sindicato de voto tiene por finalidad inmediata la regulacin del ejercicio del
derecho de voto de sus miembros, con el objeto de asegurar su ejercicio conjunto
en los rganos de administracin y, con ello, o bien tomar el mando y gobernar la
sociedad, o bien mantener una posicin de defensa en bloque de sus intereses
como accionistas minoritarios, Lo primero da origen al denominado "sindicato de
mando"; y lo segundo, al llamado "sindicato de defensa".
Por otro lado, tenemos los sindicatos de bloqueo, con los que se busca evitar la
modificacin de la estructura accionara de la sociedad, al menos en lo que
concierne a la participacin de aquellos que intervienen en el sindicato, a travs
del establecimiento de limitaciones o preferencias para la transmisin de las
acciones. En opinin de Prez Moriones, los sindicatos de bloqueo "(...) suelen ser
constituidos habitualmente con la finalidad de asegurar la disciplina establecida
por medio de los sindicatos de voto"(21).
Un sector de la doctrina reconoce otros tipos de sindicacin, como la denominada
- sindicacin financiera -, en la cual se prescinde "(...) de la existencia de la
soc:edad para detenerse en el titulo (accin), considerando a este ltimo como
valor patrimonial, como una inversin, y no como un simple medio para
adminIStrar la compaa emisora" (22); o el sindicato de administracin, "(...)
cuando los directores (la totalidad o un grupo de ellos) comprometen su actuacin
en la sociedad" (23).
5. Sindicato de voto
Sin perjuicio de que la finalidad pueda ser controlar o defenderse, una parte de la
doctrina suele denominar al sindicato de voto como "sindicato de mando,
utilizando indistintamente ambos trminos como sinnimos. Como ejemplo de ello,
estn Martorell(24), Cornejo Guerrero(25) y Ura y Menndez(26).
Pero al margen de ello, existe una clara tendencia a considerar esta forma
de sindicacin como la ms utilizada en la prctica mercantil y, por ende, como la
que aporta mayores elementos a la definicin y naturaleza jurdica del concepto de
"sindicacin de acciones".
El convenio de sindicacin de voto se constituye en el centro y justificacin ltima
de las discusiones y teoras jurdicas relativas a la sindicacin de acciones.
La razn de tal afirmacin se encuentra en que a travs de esta figura se aprecia y
comprueba, en forma directa, un aspecto esencial de la definicin de "sindicacin
de acciones", el cual es la finalidad de tutelar, en forma estable, los intereses de
los miembros del sindicato frente a la actuacin de los dems socios o accionistas,
o, de ser el caso, de influir en forma relevante en el manejo de los rganos de
gobierno de la sociedad(27).
En forma complementaria, Martorell seala, citando a Aurelio Menndez y
Menndez, que estos acuerdos cubren aquellas legtimas pretensiones que, de
una forma u otra, se dirigen a "(...) asegurar el desenvolvimiento de una
determinada poltica de actuacin empresarial, velando por la estabilidad y el
ordenado funcionamiento de una gestin operativa de la compaa, de aspiracin
duradera (... )(28).
Arnzazu Prez Moriones desarrolla a profundidad y casi con carcter cientfico la
temtica derivada de esta modalidad de sindicacin. Para ella, los sindicatos de
voto son "(...) aquellos contratos por los que uno o varios miembros de una
agrupacin voluntaria de personas, ya sean personas fsicas o personas jurdicas,
2. Convenios inscribibles
Existe otro aspecto que debe ser destacado: solo se anotan en la Matrcula los
convenios que versen sobre acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas. La restriccin es consecuente con la naturaleza y
objeto del convenio de sindicacin y de la Matrcula de Acciones, puesto que sta
constituye un registro en el cual se anota todo acto que pueda afectar o involucrar
a las acciones emitidas por la sociedad. Ningn propsito tendra, en efecto,
registrar en la Matrcula de Acciones un convenio que verse, por ejemplo, sobre la
obligacin de efectuar futuros aumentos de capital, u otras materias que tienen
que ver con relaciones exclusivamente entre socios y que no son oponibles a la
sociedad. Para stos existe el Registro Pblico, y a ellos se refiere el artculo 3 del
Reglamento del Registro de Sociedades(42).
3. Convenios sobre acciones inscritas en Bolsa
Finalmente, debemos hacer referencia al mbito especfico de regulacin
relativo al mercado de valores.
La irreivindicabilidad de los valores (incluidas las acciones) que se transan en el
Mercado de Valores, constituye un principio burstil universal. En tal virtud, ningn
contrato puede estipular algo distinto, lo que alcanza, como es obvio, a los
convenios de sindicacin.
Conviene aqu hacer el distingo entre aquellos convenios que imponen
limitaciones a la transferencia de acciones (sindicato de bloqueo) y aquellos que
se limitan a regular el ejercicio del derecho a voto (sindicato de voto).
Atendiendo al principio de irreivindicabilidad, que en nuestro ordenamiento est
consagrado en el artculo 115 de la Ley de Mercado de Valores, Decreto
Legislativo N 861 (43), es evidente que cualesquiera limitaciones a la
transferencia de acciones son inoponibles a la sociedad cuando se trate de
valores que se transan en cualquier mecanismo centralizado de negociacin
previsto por la ley. Agrguese a ello que el artculo 254 de la Ley General de
Sociedades dispone que la sociedad annima abierta no reconocer los pactos de
accionistas que contengan limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones,
restricciones a la negociacin de acciones, o derechos de preferencia para la
adquisicin de acciones, aunque se comuniquen e inscriban en la sociedad. No
hay, pues, duda de que los convenios que versan sobre acciones inscritas en la
Bolsa de Valores, son inoponibles a la sociedad emisora. Cabe, entonces,
preguntarse si tales convenios se resolvern, en definitiva, en una indemnizacin
de daos y perjuicios.
Al respecto, debemos reflexionar sobre si, en estos casos, el objeto mismo del
convenio es lcito. El objeto de un sindicato de bloqueo no es imponer una
penalidad o indemnizacin al que transfiera acciones de modo distinto al
convenido, sino impedir que las acciones se transfieran o negocien libremente. La
Todas las sociedades requieren contar con un capital que se constituye por el
aporte de los socios. Sin lugar a dudas en algunas sociedades, como la annima,
el capital reviste fundamental importancia por constituir ste el patrn de
referencia en torno al cual se estructurarn las relaciones internas de los socios
con la sociedad, mientras que en otras como la sociedad cooperativa, si bien el
capital no deja de ser un elemento importante, no constituye el eje rector de las
relaciones societarias y econmicas de los socios.
En efecto, en el caso de la sociedad annima la condicin de socio se adquiere
mediante el aporte de bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica
(que integrarn el capital de la sociedad), proscribiendo la posibilidad del aporte de
servicios al declararse en forma expresa que estas prestaciones no pueden
integrar el capitaL Asimismo, los beneficios y prdidas que asumirn los socios se
determinan en funcin de la participacin de los mismos en el capital social y la
toma de acuerdos, vale decir, el nivel decisorio en la SA se rige bajo el mismo
concepto. Por estas razones, coincidimos con la expresin doctrinaria que califica
a la SA como un capital con personalidad jurdica.
Ahora bien, constituye requisito indispensable que el estatuto de la SA establezca
el monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor nominal
de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita. Sin embargo,
nuestra LGS simplemente se limita a sealar la necesaria consignacin de "un
capital" en el estatuto de la SA, sin requerir de la existencia de un capital mnimo
para su vlida constitucin y funcionamiento.
Nuestra legislacin no exige pues la existencia de un capital mnimo para poder
realizar una actividad econmica bajo la forma de sociedad annima, con lo cual
queda al libre albedro de los socios el determinar el importe bajo el cual
constituirn su SA(24).
Vale la pena comentar que otras legislaciones como la espaola, mediante la ley
de 1989, exige que todas las sociedades annimas cuenten con un capital mnimo
no inferior a los diez millones de pesetas (art. 4), sin perjuicio de que otras leyes
especiales exijan un capital muy superior como se da en el caso de bancos,
financieras, sociedades cotizadas, etc.
Como bien comentan Ura, Menndez y Garca al referirse a la exigencia de un
capital mnimo por la Ley de Sociedades Annimas espaola, "la exigencia de un
capital mnimo responde al propsito, fundado en puras razones econmicas, de
que no se utilice la forma de sociedad annima en las pequeas empresas"(25),
con lo cual en buena cuenta se busca reservar esta figura para actividades de
cierta envergadura.
Nuestra legislacin no ha seguido esta corriente (desarrollada por el Derecho
Comunitario), con lo cual la SA no se encuentra reservada para la conduccin de
medianas o grandes empresas, sino que se encuentra "disponible" para los
pequeos y aun microempresarios(26J.
Finalmente debe tenerse presente la distincin entre "capital" y "patrimonio",
entendindose por el primero a la cifra consignada en el estatuto e inscrita en
Registros Pblicos producto del aporte efectuado por los socios o comprometido,
mientras que el "patrimonio" es el conjunto de derechos yobligaciones de
contenido econmico perteneciente a un sujeto de derecho. Si bien en la gnesis
a) Principio de integridad: Este principio obliga a que todas las acciones en que
est dividido el capital estn suscritas, vale decir, que tengan un titular
individualizado que asuma los derechos y obligaciones que emanan de su
tenencia.
La suscripcin de una accin tiene una doble connotacin: por un lado implica la
exteriorizacin de la voluntad de una persona de adquirir la condicin de socio y
por otra parte genera la obligacin de efectuar el aporte correspondiente. En este
sentido, aun cuando se permite que el titular que suscribe una accin la pueda
"pagar" parcialmente, subsiste la obligacin con relacin al saldo, individual izado
en el titular de la accin suscrita.
As, tratndose de acciones con dividendo pasivo (suscritas totalmente;pt!ro
pagadas parcialmente), el titular tiene la obligacin de cancelar el saldo en la
forma y plazos previstos por el pacto socia! o en su defecto, por lo que determine
la Junta General. El incumplimiento de esta obligacin genera la mora automtica
del socio, sin perjuicio de que la sociedad pueda exigirle el cumplimiento del
pago(29).
Si este principio no existiera, nos encontraramos ante sociedades annimas con
capitales ficticios o simplemente declarativos, pues no existira persona alguna
que se hubiera comprometido a efectuar el aporte correspondiente ni a quien la
sociedad o terceros pudieran exigirle el aporte correspondiente.
Finalmente, cabe sealar que este principio no impide la existencia de acciones en
cartera, puesto que el artculo 98 de la LGS seala expresamente que stas no
podrn ser llevadas a la cuenta capital en tanto no sean emitidas, y el artculo 84
de la misma ley precisa que las acciones creadas solo se emiten una vez que
hayan sido suscritas (principio de integracin) y pagadas en no menos del 25% de
su valor nominal (principio del desembolso mnimo).
b) Principio del desembolso mnimo: Este principio obliga a que todas y cada una
de las acciones suscritas hayan sido pagadas por sus titulares en no menos del
25% del valor nominal de cada una de ellas.
El objeto de este principio es claro: dotar a la sociedad de recursos mnimos para
su desarrollo, debiendo precisarse que el pago mnimo del 25% se refiere a cada
accin suscrita y no con relacin al monto total del capital social. Si bien a primera
vista podra decirse que se trata de lo mismo, puesto que si sumamos el 25% de
cada accin, tendremos que el capital social total se encuentra cancelado en su
cuarta parte, lo que se busca es que no existan suscriptores que no hayan
cancelado monto alguno por sus acciones, aduciendo que los otros accionistas al
haber cancelado montos mayores al 25% (o haberlas cancelado totalmente), ya
permitieron dar cumplimiento al principio en comentario.
En pocas palabras, se impone a los socios la obligacin de desembolsar en forma
inmediata por cada accin que hayan suscrito por lo menos la cuarta parte de su
valor nominal.
Como hemos sealado anteriormente, la LGS solo permite que las acciones sean
emitidas cuando se encuentren ntegramente suscritas y paga~as en no menos
del 25% del valor nominal~e cada una de
-llas. Sin embargo, cabe sealar que cuando el pago de este 25% (como mnimo)
se efecta mediante aporte en especie (aporte no dinerario), la emisin de las
acciones queda supeditada a la revisin que debe efectuar el directorio con
aun en este caso la ley exige que su entrega no se haga en forma directa a la
sociedad sino que se verifique mediante su depsito en el sistema financiero.
Por otro lado, tenemos los aportes no dinerarios, los cuales estn sujetos a una
valorizacin por parte de quien efecta el aporte. En ese sentido, el socio atribuye
un contenido patrimonial a su aporte (valorizndolo) a efectos de recibir por l un
nmero de acciones que resulte equivalente. Sin embargo, como hemos sealado,
estos aportes son valorizados por el aportante, por lo cual la sociedad se
encuentra obligada a efectuar una comprobacin de esta valorizacin, analizando
los bienes o derechos objeto del aporte, as como los criterios que han sido
utilizados para su valuacin. Y como hemos sealado anteriormente, esta revisin
puede ser incluso objeto de comprobacin judicial, todo ello con el fin de
garantizar la "realidad" de las aportaciones.
Tngase en cuenta que si como consecuencia de la verificacin o comprobacin
de los aportes no dinerarios se demuestra que el valor de los bienes resulta
inferior en 20% o ms de la cifra en que se recibi el aporte, el socio aportante
deber optar entre la anulacin de las acciones equivalentes a la diferencia, su
separacin o el pago en dinero de la diferencia.
2. Aportaciones sociales
En la sociedad annima, el capital est representado por acciones nominativas y
se integra por el aporte de los accionistas, tal como reza el artculo 51 de la LGS.
Como ya hemos sealado, para la constitucin de la sociedad (como para el
aumento de su capital), se requiere que el capital est totalmente suscrito y
pagado en no menos del 25% de cada accin.
De esta manera, los socios efectan aportes de bienes o derechos susceptibles de
valoracin, constituyendo estos aportes el correlato o requisito sine qua non para
poder suscribir acciones.
La LGS y la mayora de legislaciones resultan contundentes al permitir nicamente
el aporte de bienes o derechos que tengan un contenido econmico y que dicho
contenido econmico pueda ser determinado fehacientemente, proscribiendo la
posibilidad de aportar "servicios" como ttulo habilitante para adquirir la condicin
de socio.
Tngase presente que la ley exige que los bienes o derechos materia de aporte
sean "susceptibles" de valoracin econmica, es decir, que de alguna manera
pueda determinarse y cuantificarse su valor sin que se exija que el aportante
cumpla con otros requisitos adicionales como el de garantizar una efectiva
ejecutabilidad por parte de los terceros o de su transmisibilidad por parte de la
sociedad.
"De ah que incluso bienes de carcter inmaterial, como seran los secretos
industriales no patentados sobre ideas, productos o procedimientos (know how), el
fondo de comercio y hasta meras situaciones de hecho (canales comerciales,
clientela, etc.) puedan ser objeto de aportacin a una sociedad annima, mientras
tengan un contenido patrimonial y puedan ser valorados en forma segura y
objetiva" (31),
A la par de permitir el aporte de bienes o derechos susceptibles de valoracin
econmica, la LGS prohbe expresamente (art. 51), el aporte de servicios en la
ley, pero no est condicionado al incumplimiento por parte del Directorio. Vale
decir, exista o no exista revisin practicada por el Directorio, cualquier accionista
est legitimado para solicitar la "comprobacin" judicial de la valorizacin realizada
sobre los aportes no dinerarios. As, el Directorio puede haber sido diligente y en
consecuencia haber cumplido con su obligacin de "revisar" la valorizacin
(encontrndola conforme), lo cual no impide que un socio cualquiera pueda
solicitar la "comprobacin judicial". Como tambin puede darse el caso de que el
Directorio (dolosa o negligentemente), no haya cumplido su obligacin y, en
consecuencia, cualquier socio acuda al Poder Judicial para que se compruebe la
valorizacin. Lo nico que deben esperar los socios para poder acudir al Poder
Judicial es que transcurra el plazo de 60 das con que cuenta el Directorio para
efectuar su revisin. Vencido el plazo, con revisin o sin revisin, cualquier socio
est legitimado para acceder a una comprobacin judicial.
Obsrvese que la ley obliga al directorio a efectuar la "revisin" mientras que
"faculta" a cualquier accionista a solicitar la "comprobacin" judicial.
Ello por la sencilla razn de que el Directorio es el rgano encargado de
la administracin de la sociedad y por lo tanto le compete en primera instancia
velar por los intereses de la sociedad y de los socios (e incluso de los terceros que
se vinculan con la sociedad). De esta forma, si el Directorio cumple diligentemente
con su obligacin, los socios pueden sentirse conformes y no requerir de
comprobacin alguna.
IV. MODALIDADES DE CONSTITUCiN
Siguiendo nuestra tradicin societaria, as como la legislacin comparada, nuestra
Ley General de Sociedades contempla la posibilidad de constituir una Sociedad
Annima optando por cualquiera de las siguientes modalidades:
. La constitucin simultnea; y
. La constitucin por oferta a terceros.
1. Constitucin simultnea
Previamente a la descripcin del procedimiento sealado por la LGS,
resulta interesante detenernos en algunas definiciones que nos brinda la doctrina:
As, vila Navarro seala:
"(...) la simultaneidad se refiere a la suscripcin y la escritura, porque los
fundadores, en la escritura de constitucin, asumen o suscriben todas las acciones
en las que se divide el capital. As, la suscripcin y la aportacin vienen a ser una
clusula de la escritura..."(37).
Por su parte, Morles Hernndez precisa:
"Es la forma de constitucin' ms frecuente. No existe, en este caso, ninguna
separacin cronolgica entre la manifestacin de voluntad de ingresar a la
sociedad y el otorgamiento del acto constitutivo, porque todo se realiza en un solo
acto" (38).
tanDn por dicho motivo estarfamos ante una relacin de carcter patrimonial y
ante un contrato". En: "El sindicato de bloqueo de acciones". Cuttural Cuzco S.A.
Editores. Urna, 1997. Pgs. 134y70.
(7) ROSSELL DE LA PUENTE, Rafael. "La Sindicacin de Acciones.. En: Ubro
homenaje a UIises Montoya Manfredi. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989. Pg.
579.
(8) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo"-Derecho Socielario, Parte
General'. Tomo 5 ("Los socios. Derechos, obfigaciones y responsabilidades").
Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1997. Pg. 437. Citado por (9) KELLY, Julio
Alberto y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Contratos de colabOracin
empresarial". Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1987. Pg. 64.
(10) LUCHINSKY s., Rodrigo. "Pactos de Sindicacin de Acciones en Argentina".
En: ht1pJIwww.societario.com.
visita hecha el dra 12 de marzo de 2002.
(11) Si bien en el ac pite 2.1 del presente trabajo hemos aclarado que preferimos
inclinamos por el trmino
"convenio' frente a 'contrato' para denominar a la sindicacin de acciones, ello no
excluye la posibilidad de extender al primero, a travs de la aplicacin analgica,
la normativa legal que regula al segundo.
(12) CABANELLAS OE LAS CUEVAS, GuilJermo. "Derecho Societario...". Op. cit.
Tomo 11 ("El contrato de sociedad"). Pg. 437.
(13) Citado por QUESAOA SNCHEZ. Antonio Jos. "Notas sobre el contrato
plurilateral: ideas bsicas". En:
http://www.juridicas.comlareas/_virtuaI/Articulos/45-Derecho%20CiviI/2001074551111610131911.html.visita hecha el 24 de marzo de 2002.
(14) En general, y siguiendo lo expuesto por Walter GUTIERREZ CAMACHO en
su trabajo "Los contratos parasocietarios, con especial referencia al contrato de
sindicacin de acciones', a los contratosplurifaterales no les son de aplicacin,
especificamente, las disposiciones previstas en el ttulo VI de la Palie General de
los contratos: contratos con prestaciones recprocas, entre ellas: la excepcin de
incumpimiento, la excepcin de caducidad de plazo, entre otras.
(15) CABANELLAS DE LAS CUEVAS. Guillermo, "Derecho Societario. Parte
General", Tomo 5, Op,cit. Pg, 437.
(16) lUCHINSKY s., Rodrigo. "Pactos de Sindicacin de Acciones en Argentina".
En: http://:www.societario.com, visita hecha el d la 12 de marzo de 2002.
(17) CABANEllAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario, Parte
General". Tomo 5. Op.cit. Pg. 410.
(18) Sin perjuicio de esa opinin, exista gran discusin doctrinaria; pero la
solucin que, finalmente, fue recogida en nuestro ordenamiento societario vigente,
a partir de 1998, confirma esa posicin.
(19) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario...". Op. Cil.
Tomo 5. Pg. 436.
(20) Ibid. Pg. 153.
(21) PREZ MORIONES. Arnzazu. "Los sindicatos de voto..,". Op. dI. Pg. 47.
(22) MARTORELL, Ernesto Eduardo. "Tratado de los Contratos de Empresa".
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1997. Pg. 146.
(33) VlLA NAVARRO, Pedro. "La Sociedad Annima". Tomo 1. Ed. Bosch.
Barcelona 1997. Pgs. 238-239.
(34) Para VILA NAVARRO, sta no constituye una solucin e incluso el lapso
temporal establecido tampoco resulta lgico "y peca por exceso y por defecto: no
debiera tenerse en cuenta la fecha de la escritura de constitucin, porque ningn
ingreso a nombre de la sociedad en formacin es sospechosa de responder a otra
finalidad, por mucha que sea su antelacin; incluso puede ocurrir que en la
fundacin sucesiva los administradores demoren el otorgamiento y lo hagan en
una fecha que no tenga nada que ver con el acuerdo y con los desembolsos; y, en
cambio, los ingresos efectuados con anterioridad al acuerdo de aumento de
capital, sea en dos meses, sea en ms, son incongruentes y caen en lo que deca
la resolucinde 1992: podr tratarse de un aumento por compensacin de
crditos, pero no de un aumento con nuevas aportaciones",
(35) Resofucin N2 079-2001-0RLC/TR del16 de febriro de 2001. En:
Jurisprudencia Registra!. Ed. ORLC. Tomo XII- Vol 11. Pgs. 70 Y ss.
(36) o a la gerencia en las SAC que no cuenten con Directorio.
(37) VILA NAVARRO, Pedro. Op. cit Pg. 59.
(38) MORLES HERNNDEZ, Alfredo. 'Curso de Derecho Mercantir. Universidad
Catlica Andrs Bello. Tomo 11. Caracas, 1996. Pg. 589. .,
(39) URA, MENNDEZ y GARCA Op. c~. Pg. 785.
(40) El segundo prrafo del artculo 58 de la LGS seala que cuando la oferta a
terceros tenga la condicin lega] de 'oferta pblica", se aplicar la legislacin
especial (Ley del Mercado de Valores), no sindole apfocables las normas
relativas al "Programa de Constitucin" y "Publicidad", contempladas en los
articulos 57 Y 58. En pocas palabras, la LGS regula la constitucin por oferta a
terceros, en la medida en que sta sea "privada".
(41) ELiAs LAROZA, Enrique. Op. ci!. Pg. 150.
(42) GONZALES BARRN, Gunther. "La Nueva Ley General de Sociedades y su
aplicacin registral". Ed.RODA. Lima, 1998. Pg. 153.
(43) GONZALES BARRN, Gunther. CIp. Gil. Pg. 151.
(44) En estricto se tratara ms bien deuna "anotacin preventiva" efectuada en
una "partida preventiva". En
efecto, lo usual es que las anotaciones preventivas (que son asientos) se efecten
en partidas ya existentes que contienen algn derecho o acto inscrito sobre el cual
se desea publicitar un eventual suceso (futuro).
(45) En este caso, asf como cuando se traten cuestiones relacionadas con 105
derechos especiales de los fundadores, stos no pueden votar.
(46) En estos casos, 105 aportantes no pueden ejercer el derecho de voto.
(47) URIA, ROdrigo. "Derecho Mercantil". Ed. Marcial Pons. Vigsimoprimera
Edicin. Madrid, 1994.
Pg. 246.
(48) BEAUMONT CALlIRGOS. Ricardo. "Comentarios a la ooeva Ley General de
Sociedades". l' edicin. Gaceta Jurfdica Editores. Enero, 1998. Lima. Pg. 200.
(49) URIA. Ma.lNDEZ Y GARciA DE ENTERRA "la Sociedad Annima:
Fundacin". En: Curso de Derecho Metanil Ed. CMlas. Tomo 1. 1999. Pg. 786.
C!IiDt A PMW 0lIl ejercicio 2003. ei rgimen sealado variar de acuerdo a lo
establecido a la reciente Ley N 27tIOc. CII:e ha introducido modificaciones a la
Ley del Impuesto a la Renta. As, el reconocimiento de los fundadores pasar a
ser considerado como una "distribucin de utilidades" y estar 8Iecta CD'a una
tasa del 4.1 %.
LA SOCIEDAD ANONIMA
ABIERTA EN LA LEGISLACiN NACIONAL
Fernando PICKMANN DIANDERAS
Si tuviramos que concluir sobre cul ha sido la institucin ms relevante en la
evolucin del Derecho Mercantil, probablemente, y casi de forma unnime,
responderamos que ha sido el concepto de sociedad, como ente diferente de sus
socios, con patrimonio y existencia propia. Dentro de esta misma afirmacin, creo
sin temor a equivocarme que la sociedad annima es pues la cspide de la
evolucin del concepto societario, institucin que ha sido ya descrita en pginas
anteriores.
Esta sociedad, en la prctica mercantil y en la legislacin de diversos pases, y
especialmente en la nuestra, ha sufrido una adicional clasificacin, y es que la
sociedad annima como tal, se ha diferenciado en subtipos con caractersticas
notoriamente diferentes, que aun manteniendo las caractersticas generales del
tipo societario, tienen una operatividad y naturaleza opuestas, especialmente en lo
referido al "animus societatis" de sus accionistas.
De esta forma nos estamos refiriendo a la sociedad annima cerrada o tambin
llamada familiar y a la sociedad annima abierta o por accionariado disperso o
difundido, institucin que es materia del presente trabajo.
l. ANTECEDENTES
La llamada revolucin industrial gener en la estructura de las sociedades, el
fenmeno de la dispersin del accionariado, hecho que promovi la aparicin de
un tipo de sociedad con caractersticas y necesidades diferentes a las sociedades
que haban venido siendo utilizadas hasta esos momentos sociedades que se
haban caracterizado por tener estructuras societarias pequeas y de naturaleza
cerrada, con accionistas que incluso podan llegar a tener relaciones consideradas
familiares de marcado carcter personalista (regidas por el principio del intuito
personae)(1). En este orden de ideas, cabe sealar que, la evolucin del
fenmeno de la dispersin del accionariado gener un tipo de sociedad de gran
nmero de accionistas caracterizadas por: (i) separar la gestin de la sociedad de
la participacin en el capital social de sus accionistas; (ii) tener un gran patrimonio;
(iii) recurrir al ahorro pblico como fuente de financiamiento; (iv) cotizar sus
acciones en los mercados pblicos de valores; y, (v) estar sujetas a control de
funcionamiento por parte de la Administracin Pblica.
II. CARACTERSTICAS
1. Separacin entre el capital y la gestin
En las sociedades annimas abiertas, el fenmeno de la dispersin de su
accionariado, y la gran cantidad de accionistas que pueden llegar a tener, genera
que en la mayora de los casos no todos sus accionistas puedan participar en la
gestin de la sociedad o, que un grupo de ellos ni siquiera tenga inters de
participar en los actos societarios, especialmente en las juntas generales. Esta
situacin se produce en respuesta a una realidad, y es que en estas grandes
sociedades annimas muchas veces coexisten claramente dos tipos de
accionistas diferenciados en virtud a su inters frente a la sociedad: (i) Los
accionistas gestores; y, (ii) los accionistas inversionistas{2}. Los accioni stas
gestores son aquellos que tienen un especial inters en dirigir o estar vinculados a
la gestin, control y/o administracin de la sociedad, que generalmente son la
minora, y tienen vocacin de permanencia. Por el contrario, los accionistas
inversionistas son aquellos que nicamente tienen un inters meramente
especulativo y, no tienen vocacin de permanencia en la sociedad, pues ven
satisfecho su inters en la medida en que las acciones, de que son titulares,
generen utilidades o que su valor se eleve en el mercado, de manera que les
permita utilizar las acciones como mero bien de intercambio que les permita
obtener una rentabilidad en el mercado como consecuencia de la diferencia
obtenida entre la compra y la venta de sus ttulos especulando as con las
fluctuaciones de su valor. Normalmente en las sociedades annimas abiertas la
mayora de sus accionistas, que incluso usualmente representan la mayora del
capital social, son accionistas inversionistas.
Planteada esta distincin inmediatamente nos surge el cuestionamiento de cmo
es que estas sociedades funcionan si es que- su gran mayora no tiene ms que
un inters especulativo en las acciones, solo un pequeo grupo tiene inters en
participar en la marcha social y se encuentran dispuestas a participar en los
eventos sociales como son las Juntas Generales de Accionistas. En respuesta a
ello es que, en el caso de aquellas sociedades reguladas como sociedades
annimas abiertas, lo que se pretende es que mediante la legislacin se
establezcan las condiciones para que la marcha de la sociedad no se realice
siguiendo el precepto de la democracia accionaria (gobierno de la mayora), dado
que en casos como estos sera prcticamente imposible y terminaramos por tener
sociedades paralizadas o en camino a ello. Bueno pues, lo que se persigue en
este tipo de sociedades es que la legislacin rompa con el mencionado dogma y la
toma de decisiones no est relacionada solamente con la tenencia o control sobre
la mayora de las acciones, sino que de alguna otra forma estas sociedades sean
dirigidas solamente por decisiones de los accionistas que tengan nimo de
participar en la vida, marcha y actos de la sociedad.
Si recordamos, para el caso de aquellas sociedades annimas tipo, o aquellas que
califican como cerradas se establecen ciertos qurum y mayoras calificadas o
especiales para la adopcin de determinados acuerdos, incluso se permite la
deben ser calificadas como tales de pleno derecho, en la medida en que son
instrumentos de captacin del ahorro pblico o involucran un gran nmero de
accionistas, su gran patrimonio e importante produccin tienen una directa
injerencia en la economa del pas, es tal que deben encontrarse sujelaS a
supervisin estatal. Esta necesidad de supervisin se desprende de la obligacin
del Estado contenida en el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per, el cual
seala que:... "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as
como el modo y los alcances de dicha garanta".
Con relacin a los cinco preceptos que la ley ha utilizado como mecanismo de
calificacin de las sociedades abiertas, cabe sealar que en los tres primeros de
ellos se ha utilizado como criterio base la gran cantidad de accionistas que estas
sociedades pueden llegar a tener y la dispersin de su accionariado, as como la
consiguiente ruptura del aftectio societatis en el caso de muchos de sus
accionistas(11).
Los supuestos cuarto y quinto se fundamentan en la voluntad de sus accionistas o
fundadores, en la medida en que una sociedad annima debe constituirse como
abierta cuando lo acuerdan sus fundadores en el momento constitutivo; y, en la
voluntad de sus accionistas cuando todos los titulares de acciones con derecho a
voto aprueban por unanimidad en junta general la adaptacin de la sociedad a
este rgimen especial. Cabe sealar que en estos dos casos, las sociedades que
se acogen al rgimen asumen una vocacin por la incorporacin de nuevos
accionistas a la sociedad al colocar sus acciones en bolsas de valores para luego
ser transferidas por sus titulares dispersando progresivamente su accionariado.
En conclusin el legislador ha entendido que son sociedades abiertas aquellas
que sus fundadores o accionistas as lo deciden y de forma imperativa aquellas en
las que hay grandes cantidades de accionistas, situacin que genera la
coexistencia de las dos clases las que nos hemos venido refiriendo: unos con
animus societatis; y, otros, sin animus societatis, ms bien con nimo
especulativo.
2. Denominacin
Las sociedades tienen como primer atributo su denominacin social, la cual
sumada a la inclusin de las siglas de su tipo societario cumple una misin
informativa frente al mercado. Este aspecto informativo incorporado en la
denominacin genera un automtico conocimiento por parte de los terceros sobre
su rgimen de responsabilidad. Por ello, la ley establece la obligacin de las
sociedades de que a continuacin de su denominacin social incluyan su tipo
societario, con el objeto de que desde el primer momento quienes se encuentran
delante de las sociedades conozcan su rgimen de responsabilidad. En este
sentido, la Ley obliga a las sociedades annimas abiertas a que incluyan a
continuacin de su denominacin la indicacin Sociedad Annima Abierta o S.AA
3. Rgimen
Evidentemente, en el caso de una sociedad annima abierta estamos ante una
sociedad annima, pero con matices muy especiales. Por ello, se encuentra
regulada prioritariamente por sus disposiciones especiales, pero supletoriamente
por el articulado sobre sociedades annimas en todo aquello que no se oponga al
rgimen especial.
4. Inscripcin
Las sociedades annimas abiertas tienen la obligacin de registrar sus acciones
en el Registro Pblico del Mercado de Valores y por consiguiente en una bolsa de
valores, pues ellas son el mercado en donde mejor, ms rpido y ms seguro se
transfiere, o intercambian los ttulos accionarios.
Originalmente el artculo bajo anlisis estableca de manera general la obligacin
recin referida y se entenda que sta era de aplicacin sobre todas las acciones
que emitan las sociedades annimas abiertas, pero en los hechos, y dado que en
determinados casos algunas clases de acciones de sociedades que calificaban
como abiertas tenan limitaciones a su transferencia por obligacin derivada de
contratos de privatizacin en los cuales se transfiri acciones de titularidad del
Estado a Inversionistas Estratgicos, se procedi a modificar el artculo sealado,
estableciendo a manera de excepcin, que no ser obligatoria la inscripcin en el
Registro Pblico del Mercado de Valores de la clase o clases de acciones que
estn sujetas a estipulaciones que limiten su libre transmisibilidad, restrinjan la
negociacin u otorguen derecho de preferencia para la adquisicin de las mismas
derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificacin de los
supuestos previstos en los incisos 1), 2) Y 3) del artculo 249 o suscritas
ntegramente, directa o indirectamente, por el Estado, aun cuando, se est
atentando contra la propia naturaleza de este tipo de sociedades.
Es importante resaltar que el artculo bajo anlisis lo nico que hace es incorporar
en la Ley una situacin tctica que se vena produciendo, y es que haban
sociedades annimas abiertas que se encontraban contractualmente pedidas de
negociar sus acciones, situacin que generaba que procedieran a ser registradas
en el Registro y en una bolsa, sin posibilidad de ser negociadas, situacin que
llevaba a dos situaciones de absoluta contradiccin: (i) inscribir en el Registro de
Valores y en Bolsa acciones que no podan ser negociadas y sujetas a una
clusula contractual que restringa su negociacin; o, (ii) incumplir el mandato de
la horma, no registrando las acciones en la medida en que ellas no podan ser
negociadas por un acuerdo asumido frente al Estado. Con el objeto de salvar esta
situacin es que se ha producido la modificacin a la que nos acabamos de referir,
solucionando as un problema para las sociedades que se encontraban en este
supuesto y para el propio Estado, que por un lado como privatizador tena la
obligacin de exigir la no transferencia de las acciones, y por otro, como
supervisor, ten a la obligacin de exigir el Registro de los valores. Dado que esta
situacin irregular no debe ser eterna, sino que la obligacin de no transferir las
l. ANTECEDENTES
Con fecha 23 de abril de 1997 se public en el diario oficial El Peruano la
Exposicin de Presentacin del Proyecto de la Ley General de Sociedades,
realizada por el Dr. Enrique Normand Sparks, presidente de la Comisin
Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
En dicha exposicin se indic que se haba comprobado "que haba una gran
difusin de la sociedad annima; sin embargo, ciertas investigaciones e
indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso
de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes y
21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades annimas y, lo que
es ms, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido dos sociedades
colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dej de
funcionar. Esta realidad determin que la Comisin tuviera que respetarla y
acatarla. No se poda privar al comerciante o al empresario de la posibilidad, s as
lo quera en determinado momento o si las circunstancias as lo reclamaban, de
poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal comprobacin brind
tambin una orientacin a la necesidad de poner ms nfasis, ms cuidado, ms
detalle en las sociedades annimas, pero sin eliminar las otras formas societarias.
As se hizo, solo se elimin la sociedad comercial de responsabilidad limitada, al
estimarse que la funcin que sta cumple es, desde un punto de vista doctrinario,
una sociedad de capitales con fuertes notas personales !as se poda lograr con la
nueva forma que ;ntroduc'a el proye que es la sociedad annima cerrada.
El concepto de sociedad annima cerrada que contiene el proyecto, recoge las
notas ms caractersticas de la sociedad comercial de responsabilidad limitada.
Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las
participaciones; una organizacin administrativa simple en cuanto puede
prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad termine con la
muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el nmero
de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad annima cerrada una
sociedad pequea (1).
Como se puede apreciar, el nacimiento de la sociedad annima cerrada en
nuestra legislacin obedece a razones prcticas, funcionales y de adecuacin a la
realidad empresarial, as como que la sociedad annima es el tipo societario ms
difundido en nuestro pas. Cabe indicar, incluso, que en el seno de la Comisin se
6. Juntas no presenciales
No es un instituto propio de la sociedad annima cerrada, pero sin embargo, se
adecua de manera eficaz a la estructura organizativa, pues los accionistas pueden
adoptar las decisiones que considerenconvenientes sin necesidad de reunirse
fsicamente.
Dado el nmero reducido de accionistas as como las relaciones personales que
los une, resulta, por lo general, muy fcil ponerse de acuerdo sin necesidad de
cumplir con la formalidad de asistir a la Junta. nicamente la Ley General de
Sociedades exige como requisito para las juntas no presenciales, que se
determine un medio que pueda garantizar la autenticidad de los acuerdos. Cabe
hacer la salvedad que el hecho que el acuerdo sea adoptado en Junta no
presencial no elimina la obligacin de llevar un libro de juntas donde se puedan
plasmar dichos acuerdos, pues ello representa una garanta de su veracidad y
existencia.
7. No tiene acciones inscritas en el Registro Pblico del Mercado de Valores
El artculo 234 de la Ley General de Sociedades seala expresamente que
la sociedad annima cerrada no tiene acciones inscritas en el Registro Pblico del
Mercado de Valores y que no se puede solicitar la inscpcin en dicho Registro de
las Acciones de esta modalidad de sociedad annima.
Es evidente que la prohibicin se fundamenta en la naturaleza de este tipo de
sociedad, donde los socios no pueden ser ms de veinte y estn sujetos a
diversas obligaciones y limitaciones en cuanto a sus derechos de socio, pues la
inscripcin de esta modalidad de sociedad annima en el Registro del Mercado de
Valores, implicara, entre otras cosas, abrir el accionariado a terceros y controles
de entidades externas, situacin que atenta contra la estructura de este tipo de
sociedad, mxime si los socios pugnan por darle permanencia a la estructura
originaria.
III. LIMITACIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILlDAD DE LAS ACCIONES.
DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE
Para analizar el derecho de adquisicin preferente en la sociedad annima
cerrada, consideramos conveniente, referimos al tratamiento que nuestra Ley
General de Sociedades le otorga a esta institucin, tanto en la sociedad annima
regular, como incluso en la forma societaria de sociedad comercial de
responsabilidad limitada, a fin de entender sus alcances.
Atendiendo al carcter transmisible de la accin, el artculo 101 de la Ley General
de Sociedades establece que "las limitaciones a la transferencia de acciones no
pueden significar la prohibicin absoluta de transferir las limitaciones a la libre
transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad
que decidirn cun:;o no afectar sus intereses o cmo evitar que estos sean
vulnerados o amenazados. Es aconsejable, entonces, que el estatuto contemple
esta situacin, pues de esa manera estaramos otorgando, o al menos intentando
otorgar una proteccin a los accionistas minoritarios. Ms adelante, tambin nos
referiremos a este tema.
Es evidente que la incorporacin de clusulas de consentimiento o autorizacin
tiene lmites; en ningn caso podran contemplarse causas que hagan a la accin
intransmisible, esto es que prohban su transferencia.
b. Clusulas de preferencia
En las sociedades de capitales se pueden establecer cualesquiera pactos, dentro
o fuera del estatuto, en mrito de los cuales los socios se comprometen a cumplir
diversas obligaciones permisibles. Como seala Antonio Perdices: "oo. las ms
tpicas y casi exclusivas en nuestra prctica, son las que prevn derechos de
adquisicin, de modo que imponen al socio la obligacin de transmitir, en el caso
que el beneficiario de la restriccin ejercite su correspondiente derecho de
adquisicin. La activacin de este derecho puede hacerse depender de la voluntad
de transmitir del obligado ..."(8), Entre otras, conforme manifiesta Toms Pelayo
sus caractersticas son: (i) tiene siempre origen voluntaro, ya que legalmente no
se establecen derechos de adquisicin preferente, como por el contrario, s
sucede en las sociedades de responsabilidad limitada; (ii) siempre se refiere a
acciones en circulacin, o lo que es lo mismo, " a acciones viejas, en
contraposicin al derecho de suscripcin preferente, siempre referido a nuevas
acciones; (iii) solo puede afectar acciones nominativas nunca a acciones al
portador; debe introducirse en los estatutos sociales, fijando en los mismos el
contenido exacto de la restriccin; (iv) no puede hacer a la accin
intransmisible..."(9).
,
Nuestra Ley General de Sociedades ha dispuesto la aplicacin de este tipo de
clusulas restrictivas o limitativas a la transmisibilidad de acciones y/o
participaciones que se realicen por acto inter vivos o mortis causa; as como a los
supuestos de ejecucin forzada. Una vez ms indicamos que tampoco la clusula
de preferencia posee una normativa especfica para la sociedad anninia regular,
es sobre la base de la norma general consagrada en el artculo 101 de la Ley
General de Sociedades que los socios incorporan en su estatuto diversas
clusulas celosamente redactadas a fin de cautelar sus intereses.
Debe quedar claro que lo anterior no se extiende a la modalidad especial de
sociedad annima, denominada sociedad annima cerrada, toda vez que los
artculos 237 y 240 de la Ley General de Sociedades han regulado abiertamente la
posibilidad de pactar el derecho de preferencia de acciones inter vivos y mortis
causa, respectivamente, ya sea en los trminos y condiciones sealados en la Ley
u otros pactos que libremente fijen los accionistas.
Con el afn de abundar sobre los elementos que participan de este pacto de
preferencia, ya antes mencionados, nos referiremos a cada uno de ellos:
1) Beneficiario
La Ley General de Sociedades otorga a todos los accionistas de una misma clase,
la posibilidad de ser beneficiarios del derecho de adquisicin preferente, situacin
que no vulnera el principio de libertad de contratar, pues no se prohbe que se
realice la transferencia, sino que se regula con quin se ha de contratar. No se
excluye al comprador deseado por el vendedor, sino se le ubica en un orden de
prelacin de acuerdo a determinadas condiciones. Como seala Antonio Perdices
"...partiendo de la posicin del beneficiario, el derecho de adquisicin preferente
presenta una doble dimensin; una positiva correspondiente a su causa tpica, por
la que se cubre el inters del beneficiario a la adquisicin del bien objeto del
mismo; y otra negativa, por la que se prev el inters del beneficiario a excluir a
terceros de su titularidad. La funcin positiva tiene una estructura o racionalidad
adquisitiva y va dirigida a permitir al beneficiario de la preferencia, la adquisicin
del bien (inters adquisitivo); la funcin negativa tiene, por el contrario, una
estructura autorizativa; la comunicacin al obligado de la intencin de vender a un
tercero supone pedirle permiso para hacerla, autorizacin que solo puede denegar
adquiriendo el bien (inters de controlo preclusivo). Segn los mbitos de
aplicacin, predominar una u otra funcin
"(11). Enel mbito societario la
funcin negativa es la que cumple el objetivo de la restriccin. Obviamente ante su
no aplicaciqn el accionista queda en libertad para transmitir sus acciones. Antonio
Perdices abunda al tema y manifiesta: "...Como es fcil ver, con esta configuracin
de la restriccin no es que se permita una concreta transmisin, sino que se
permite la transmisin en genere. En todo caso, sera de desear que expresiones
de mero estilo como "El socio queda en plena libertad para transmitir en la forma
que desee", "el socio podr transmitir libremente", etc., no lleven a traicionar la
verdadera voluntad de los socios de permitir esa correcta transmisin
comunicada..."(12). A propsito de esto ltimo, nuestra Ley General de
Sociedades en su artculo 237 relativa a la sociedad annima cerrada es muy
clara al establecer expresamente que en caso de no ejercicio de la preferencia, el
accionista podr transferir a terceros no accionistas, las acciones en las
condiciones comunicadas.
No sucede lo mismo, por ejemplo, en el caso de la sociedad de responsabilidad
limitada, pues el artculo 291 referido al derecho de adquisicin preferente seala:
"...Transcurrido el plazo sin que se haya hecho uso de la preferencia, el socio
quedar libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo
que tenga por conveniente
". Asumimos que eventualmente, la redaccin de
esta norma, fue poco feliz y que puede llevar a problemas de interpretacin entre
el socio participacionista vendedor y los dems socios e incluso el tercero extrao
futuro adquirente. No obstante, no se debe dejar de lado que el espritu y la razn
de ser de todo pacto de preferencia es que el beneficiario del mismo pueda
ejercitar o no el derecho de adquisicin en las condiciones establecidas, pues lo
contrario, consideramos vara a otorgar nuevamente a los socios el derecho de
Consiste en dejar a las partes la libre fijacin del precio. Indudablemente este
sistema es perfectamente vlido aunque si se establece como nico sistema se
corre el riesgo de su inaplicabilidad ante la posibilidad cierta de que las partes
afectadas no alcancen un acuerdo y tengan que recurrir a persona distinta a ellos.
. Sistema de precio fijo
Ya en los Estatutos se determina el precio de adquisicin bien sealando como tal
el valor nominal bien un precio referenciado a un ndice o a un precio fijo.
. Sistema de precio proyectado
Procedimiento caracterstico de las clusulas de tanteo puro, es decir, en las que
no es posible revisar el precio, de manera que el mismo ser el que pretenda el
accionista vendedor.
. Sistema de precio de readquisicin
Es propio de las clusulas de retracto sin posibilidad de revisar el precio; el socio o
socios que ejerciten el derecho, se subrogan en la posicin incluido el precio
pactado entre el accionista vendedor y el comprador retrado.
. Sistemas de determinacin reglada del precio
Esto es determinacin en estatutos sociales de la forma en que debe fijarse el
precio: diferenciamos;
i) clusulas de valor segn balance o segn libros
ii) valor de cotizacin en bolsa
iii) valor del activo neto real.";
iv) valor de capitalizacin de resultados
v) valor actual de flujos monetarios netos
Sistemas de determinacin del precio en los que interviene un tercero
En puridad se trata de depositar en el conocimiento de un tercero la determinacin
ms precisa independiente y discrecional del valor de las acciones que son objeto
de un derecho de preferente adquisicin. Se aleja el sistema del concepto clsico
de arbitraje. ya que se dictamina sobre algo sin que todava exista. Las partes
(socios) afectados no solicitan que un tercero medie entre dos posiciones que ya
existen, sino que se insta la intervencin de un tercero ante el desconocimiento del
"valor real" que debe darse a la accin de una determinada compaa en un
preciso momento. Tambin podra plantearse la intervencin del tercero experto
en una posicin propiamente dicha de rbitro. Es decir ante dos precios o dos
formas de determinar el precio, y por tanto ante una controversia puesta de
manifiesto por el socio vendedor y el comprador en virtud del derecho reconocido
en los estatutos sociales(13).
Como se puede apreciar son muchos los sistemas y todos responden a la
necesidad de lograr una determinacin adecuada del precio de adquisicin de las
acciones, reflejado en el valor real de las mismas lo cual es intrnsecamente el
comn denominador de la determinacin del precio. Ya antes nos hemos referido
a la dificultad que presenta la definicin de valor real, no obstante, debemos
sostener al menos, que ste es aquel por el que el vendedor y comprador desean
realizar la transferencia, considerando que para llegar a l se han analizado
Siguiendo este orden y con el nimo de contribuir a que los sistemas sean
eficaces, la doctrina recomienda que es preferible la utilizacin de sistemas en los
que el precio de transmisin de acciones queda determinado en la voluntad del
vendedor o vendedor y comprador, tal como el del precio convenido o precio
proyectado, excluyendo as la posibilidad de revisin del precio y solo a falta de
acuerdo dejar la determinacin a un tercero, lo cual sin perjuicio de desanimar o
dilatar la transmisin resulta ser una solucin al problema.
Es importante resaltar que es vital que el estatuto seale sobre qu acciones
pueden recaer las limitaciones o la transmisin de acciones pues es totalmente
vlido que stas afecten solamente a parte de las acciones, situacin que conlleva
la creacin de diferentes clases de acciones, toda vez que existir una diferencia
en cuanto a los derechos incorporados en ellas.
3) Plazo (temporalidad)
Este elemento no se encuentra regulado en el caso de la sociedad annima
regular pero s en el de la sociedad annima cerrada para el ejercicio del derecho
de adquisicin preferente por acto inter vivos. En este caso no trataremos la
transmisin por enajenacin forzosa en vista que los plazos son legales y estn
establecidos en la norma procesal.
Reconocemos que las limitaciones a la libre disponibilidad pueden establecerse al
momento de la constitucin de la sociedad o posteriormente por acuerdo de
socios. Ahora bien, como los plazos son determinados, por lo general, por la libre
voluntad de los socios, stos podrn tener caractersticas muy especiales y de
alguna manera siempre sern arbitrarios. Por ejemplo, se podrn establecer
clusulas limitativas por un plazo determinado que se agote en el tiempo, no
olvidemos que de acuerdo a nuestra Ley General de Sociedades existe la
posibilidad, incluso de prohibir temporalmente la transferencia de acciones o que
las limitaciones se apliquen a un nmero limitado de transmisiones, las cuales una
vez verificadas se levanta la restriccin. As tambin se puede establecer plazos
de caducidad para el ejercicio del derecho o plazos flexibles con posibilidad de
prrroga tcita o concurriendo determinadas condiciones. En cuanto a los plazos
incorporados en el procedimiento a seguir para la transmisin, hasta su
formalizacin, se ha sostenido que stos deben ser cortos y operativos a fin de
otorgarle dinamismo a la transferencia y evitar as los plazos largos que pueden
perjudicm a los dems socios y a la sociedad, toda vez que en este ltimo caso el
socio saliente no se interesa ms por la vida social y el socio entrante no se
encuentra legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, de forma tal que la
sociedad puede ingresar en una etapa de aletargamiento con consecuencias
negativas. Nuestras sociedades annimas, por lo general, aplican plazos largos,
que en aras de asegurarse un tiempo adecuado para ejercer el derecho de
preferencia, pero que, sin embargo, sacrifican muchas veces a la sociedad, no
facilitando el trfico comercial de las acciones, lo cual a todas luces refleja una
voluntad de limitar la transmisin de acciones, que se mantiene oculta debajo de
plazos excesivos.
c. Clusulas de rescate
No toda transmisin de acciones se realiza por voluntad de su titular y no toda
restriccin estatutaria considera la voluntad de transmitir del socio, como puede
manifestarse de las clusulas de adquisicin preferente y de autorizacin o
consentimiento, pues existen clusulas pactadas pero que actan en I defecto de
la voluntad y que le imponen al socio la realizacin de actos no En este sentido,
podemos definir a las clusulas de rescate como aquellas que operan ante la
presencia de determinados supuestos que obligan al socio a trasmitir sus acciones
a favor de los otros socios, la sociedad o terceros. Como bien seala Antonio
Perdices Huetos: "Precisamente por tener un sentido inverso a las restricciones
convencionales de autorizacin o adquisicin preferente, ya que no restringen o
impiden la transmisin, sino que la exigen...". Contina sealando: " a poco que se
mire, estas clusulas Son equiparables desde un punto de vista funcional a
supuestos de exclusin estatutarios, o ms simplemente, estas clusulas son un
expediente tcnico de arbitrar autnticos supuestos de exclusin"(14).
Dentro de este grupo de clusulas cabe incluir aquellas relacionadas con la
muerte de un socio o aquellas que consideran la enajenacin forzosa de acciones
en caso de embargo y remate de las mismas o liquidacin del patrimonio del socio
por causa de quiebra. No olvidemos que en los casos antes indicados, las
clusulas de rescate, por lo general, prevn la transferencia de acciones a la
persona indicada en el estatuto; o la adquisicin de las acciones por la sociedad
para su amortizacin forzosa y consiguiente reduccin de capital.
En nuestro ordenamiento jurdico, la sociedad annima, no contiene precepto legal
especfico sobre este tema, lo cual implica -en sentido genricoque depende de la
voluntad de los socios establecer restricciones. Sin embargo, para el caso de la
enajenacin forzosa de acciones y para el de la transmisin por sucesin
hereditaria, la norma establece supuestos de derechos de adquisicin preferente y
se incorporan en clusulas de igual naturaleza. Asumimos que el legislador
peruano, ha optado por este tratamiento considerando que toda clusula de
rescate tiene implcita una preferencia a favor de determinada persona; pero no
por ello, podemos desconocer que existen rasgos caractersticos de este tipo de
clusulas; stas tienen lugar en el mbito de las transmisiones involuntarias o
forzosas y excluyen por la simple aplicacin de la clusula al supuesto nuevo y
extrao socio.
Ahora bien, en el caso del artculo 239 de la Ley General de Sociedades
Adquisicin en caso de enajenacin forzosa "la sociedad tiene derecho a
subrogarse al adjudicatario por el precio que haya pagado por ellas...", lo cual
adems de implicar un derecho de retracto a favor de la sociedad, este puede ser
o no ejercido. No existe imposicin legal bajo sancin. Asimismo, el artculo 240
de la Ley General de Sociedades establece la posibilidad que los otros socios
adquieran las acciones del socio fallecido. La diferencia con el artculo 239 del
mismo cuerpo de leyes, radica en que este derecho nace del pacto social o
estatuto.
Si bien la discusin puede centrarse en ubicar e incorporar determinadas
restricciones en clusulas de adquisicin preferente o rescate, consideramos que
ella se agota en este tema, descartando as su ubicacin en causales de exclusin
o separacin de socios, las cuales se ubican en el mbito de las normas generales
que regulan el derecho de las sociedades, afectando as a cualquier forma
societaria ya que comportan reglas de sana convivencia social y de respeto de los
derechos del socio.
2. La sociedad annima cerrada y algunos cuestionamientos respecto del derecho
de adquisicin preferente
Apoyndonos en lo antes expuesto y analizado, respecto al comportamiento
de las clusulas restrictivas a la libre transmisibilidad, reguladas por la Ley
General de Sociedades para esta forma de sociedad annima, quedan todava
algunas interrogantes y cuestionamientos, pues nuestra Ley General de
Sociedades a diferencia del tratamiento legal otorgado a la sociedad annima
regular y sociedad de responsabilidad limitada, ha establecido un derecho de
adquisicin preferente que puede manifestarse de forma muy restrictiva o
simplemente ser derogado. En efecto, si mediante el mecanismo de las clusulas
restrictivas, esto es, las de preferencia o consentimiento, se persigue la
permanencia del vnculo personal deseado por lo socios, en el caso del artculo
237 esta restriccin va mas all. El doctor Fernando de Trazegnies sobre este
tema expresa: "Que el derecho de adquisicin preferente se aplica en la sociedad
cerrada (y en la sociedad ordinaria, si existe pacto) no solo cuando se venden
acciones a terceros sino tambin entre los mismos socios. Una venta interna no
afectara la relacin personal (como en el caso de la venta a terceros) pero, en
cambio, introduce variaciones de poder dentro de la sociedad. Por la misma razn
se establece que los accionistas de la sociedad cerrada que decidan ejercer el
derecho de adquisicin preferente, lo harn a prorrata de su participacin en el
capital. Esto significa que si todos los restantes accionistas ejercen su derecho, la
proporcionalidad de poder entre los accionistas que quedan dentro de la sociedad
no vara. Si alguno o algunos deciden no participar en la compra, ya es un
problema derivado (tericamente) de su exclusiva voluntad y, por consiguiente, es
l o ellos mismos quienes estn decidiendo modificar su participacin en la
composicin del poder social"(15).
Igual suerte sigue la norma sobre el consentimiento que consagra el artculo 238
de la Ley General de Sociedades, la misma que se manifiesta como una tpica
clusula de consentimiento, con las caractersticas ya antes expuestas, siendo en
el caso peruano, an ms restrictiva, pues solamente la sociedad puede autorizar
la transferencia de acciones y cuando nos referimos a ella, estamos ante la
decisin del rgano de gobierno supremo, que es la junta de accionistas, la cual
debe aprobar la autorizacin por mayora absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto. Este tipo de clusula tiende a concentrar y fortalecer el poder de
juez por el proceso sumarsimo. Esta norma reviste gran importancia, por su
utilidad, pues, por lo general, el precio es el elemento determinante del xito o
fracaso de una transferencia de acciones; de all la preocupacin del legislador de
establecer algunos parmetros para su fijacin. Si analizamos esta norma a la luz
de los sistemas de fijacin de precio, desarrollados por la doctrina y referidos en
este artculo, podemos sealar que la norma ha tratado de resolver parte de la
problemtica, permitiendo que el estatuto pueda establecer otros sistemas o
mecanismos que permitan lograr la determinacin del precio, no restringiendo su
fijacin a lo legislativamente establecido.
Es ms, la misma norma a efecto de salvar deficiencias a favor de una adecuada
transferencia de acciones ha indicado que puede recurrirse al juez para que ste
determine el importe a pagar por la transferencia de acciones.
Si bien entendemos, que el legislador se ha propuesto eliminar todas las trabas y
vacos que pudieran dar lugar a que se frustre una transferencia por falta de
determinacin del precio de las acciones, somos de la opinin que la fijacin por
resolucin judicial, escapa en muchas oportunidades a la voluntad de las partes,
pues es ms razonable utilizar de comn acuerdo cualquiera de los sistemas, que
recurrir al juez, pues es evidente, que cuando se acude a l, al menos, existe un
tilde de discrepancia, con el agravante que no necesariamente sea el juez la
persona que posea los conocimientos para fijar el precio de esta clase de bienes
muebles, pues en todo caso, su actuacin estar destinada a dirimir la
discrepancia, en base a las pruebas y sustento que las partes le presenten, mas
no por su propia experiencia. En todo caso no podemos desconocer la funcin
tuitiva y de garanta que cumple esta disposicin en el trfico de esta clase de
bienes.
Volviendo al tema del procedimiento, se seala que el accionista podr transferir a
terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la
sociedad cuando hayan transcurrido sesenta das de haber puesto en
conocimiento de sta su propsito de transferir, sin que la sociedad y/o los dems
accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. En este caso la gerencia
de la sociedad deber actuar con la diligencia necesaria a fin de comunicar en
forma oportuna y cierta a los dems socios a fin que estos puedan gozar de un
plazo cmodo para tomar su decisin. La demora del trmite de comunicacin de
la sociedad a los socios puede originar graves perjuicios a ambos, pues en esta
clase de transacciones, es muy comn que la aceptacin y el pago se realice en
forma simultnea y ello implica no solo la manifestacin de la voluntad, sino la
disponibilidad de los fondos para la realizacin del pago, lo Gual no depende
exclusivamertedel comprador, si es que se trata de conseguir un financiamiento
de tercero.
Si es que los socios no logran ejercer su derecho de preferencia, por causas
ajenas a ellos como, por ejemplo: la demora en la comunicacin y el socio
vendedor transfiere sus acciones a un tercero, esa transferencia, ser vlida, sin
cuestionamiento alguno, si se ha ajustado a las condiciones de la oferta. En todo
caso los socios afectados podrn solicitar la indemnizacin por daos, que
correspondan, a la persona que los perjudic. Situacin que es totalmente ajena a
la transferencia realizada.
Por lo expuesto resulta recomendable, analizar los plazos para el ejercicio de este
derecho y estatutariamente establecerlos de acuerdo a la dimensin de la
sociedad y estructura accionaria. Sin perjuicio de considerar que el plazo que se
fije, siempre podr ser calificado de arbitrario.
La tendencia actual en este tipo de sociedad es considerar, en aras de facilitar el
trfico comercial, plazos muy cortos o reducidos. Sin embargo quienes los regulan,
son los que luego de poner en prctica el procedimiento y pretender usar el plazo
adecuadamente, terminan siendo los perjudicados porque el plazo no les fue
suficiente. Cada sociedad es distinta a otra, por lo que el plazo para el ejercicio de
este derecho constituye un elemento muy particular y que produce efectos
determinantes en la vida de la sociedad.
Consideramos que el procedimiento establecido en el artculo 237 es muy sencillo
y puede ser eficaz, como procedimiento supletorio. Constituye un deber del socio
ser diligente en el establecimiento de las normas que rigen la vida de la sociedad,
tanto al momento de su creacin como posteriormente durante el desarrollo de la
sociedad. En este sentido depender del grado de conocimiento de las
necesidades sociales y de sus proyecciones el regular de forma adecuada el
ejercicio de este derecho, siempre tratando de conciliar el inters de la sociedad
con el de los socios, pues es natural que sean distintos.
2. Ineficacia de la transferencia
El artculo 241 de la Ley General de Sociedades indica que es ineficaz frente a la
sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en el Ttulo
I de la Seccin Stima -Formas Especiales de la Sociedad Annima-.
Este tema ha sido tratado a lo largo de este artculo, como una consecuencia legal
de la inobservancia del procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia;
sin embargo consideramos pertinente puntualizar, que en esta forma de sociedad
annima, las transferencias de acciones que se realicen sin observar las
restricciones o limitaciones establecidas en el pacto social y el estatuto y en su
defecto las disposiciones de la Ley General de Sociedades, no tienen eficacia
frente a la sociedad, aun cuando el acto celebrado entre el accionista vendedor de
las acciones y el accionista o tercero, comprador de las acciones, sea vlido entre
ellos. Como seala el doctor Fernando de Trazegnies: "La transferencia no es,
entonces, nula sino que no existe para la sociedad: esto significa que el nuevo
dueo no percibir los beneficios ni tampoco podr votar en las juntas generales ni
fiscalizar la gestin ni, en general ejercer los derechos inherentes al accionista. Y
cuando quiera vender esas acciones -que se han convertido en ttulos impotentestendr que comunicarse con la sociedad para que los dems accionistas se
encuentren en aptitud de ejercer el derecho de adquisicin preferente que les fue
negado en la venta anterior; venta que, sin embargo, no les caus dao a esos
otros accionistas originales porque los nuevos compradores no pudieron participar
en la vida de la sociedad.
Todava la ley establece una garanta adicional al accionista de la sociedad
cerrada. Como hemos visto, en algunos casos la ley permite que la junta general,
con el procedimiento de la modificacin de estatutos, pueda cambiar las reglas
sobre la transmisibilidad y, eventualmente eliminar o relativizar el derecho de
adquisicin preferente. En esta hiptesis, los accionistas que hubieran estado en
desacuerdo y lo hayan expresado con su voto en contra, no estn obligados a
someterse a las decisiones de la junta como en cualquier otro caso sino que, no
siendo mayora y no pudiendo consecuentemente imponer su criterio, tienen -al
amparo de lo dispuesto en el artculo 244 de la Ley general de Sociedadescuando menos el derecho de separarse de la sociedad, debiendo sta comprarles
sus acciones"(1?).
En definitiva, la inobservancia de los procedimientos perjudica al adquirente, pues
ni siquiera podr oponer su buena fe, pues su situacin de supuesto titular, no
existe para la vida jurdica de la sociedad.
3. Matrcula de acciones
La sociedad annima cerrada registra todos los actos relativos a las acciones en la
matrcula de Acciones, que es un libro de la sociedad y que debe ser legalizado en
forma previa a su utilizacin.
Las transferencias de acciones deben ser comunicadas por escrito a la sociedad a
fin que sta las registre, reconozca al nuevo socio y se le extienda los certificados
de acciones, de ser el caso.
Existen discrepancias respecto a quien debe comunicar la transferencia de
acciones en caso del ejercicio del derecho de preferencia de esta forma de
sociedad annima. Si la sociedad ha participado en el procedimiento y conoce al
nuevo titular, debe ser ste o el antiguo accionista quien comunique por escrito la
transferencia efectuada? Se ha considerado que la comunicacin debe ser
realizada por quien tenga inters en el registro. El problema se genera cuando el
inters no es legtimo y se pretende sorprender a la sociedad con anotaciones
falsas. De all la costumbre que el antiguo accionista sea quien realice la
comunicacin. Es bastante comn que se plasme contractualmente la obligacin
del accionista vendedor de comunicar la transferencia de acciones efectuada, en
forma inmediata a su realizacin.
En el caso que se adquiera la calidad de socio luego de haber seguido un
procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisicin preferente, el tema es
ms claro, pues la sociedad conoce, dada su intervencin, si la transferencia se ha
efectuado o no, y por lo tanto es muy posible que conozca al adquirente y en ese
sentido si es l, el que comunica, la sociedad no debera dudar de su calidad,
pues tiene mayores elementos para acceder o rechazar la solicitud de anotacin.
socio y reduccin del capital social.- Otro de los elementos caractersticos del
derecho de separacin del accionista es la amortizacin de las acciones
reembolsadas, la extincin del 'puesto' del socio que se separa y la consiguiente
reduccin de capital. Efectivamente, la culminacin del expediente de separacin,
tal y como se regula en nuestro ordenamiento, implica la liquidacin parcial de la
sociedad mediante el reembolso de la participacin que corresponde al socio en el
haber social, la amortizacin de sus acciones, la reduccin del capital social y la
extincin del 'puesto' de socio. Esta nota ser la que permitir diferenciar el
derecho de separacin de la mera sustitucin en la titularidad de las acciones,
consecuencia de su transmisin"(18).
Si bien se concibe el derecho de separacin como un derecho individual del socio,
no podemos perder de vista que ste ser ejercitado por el socio de la sociedad
annima cerrada en la medida que no est de acuerdo con la modificacin del
rgimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al
derecho de adquisicin preferente.
En suma, es un derecho, cuyo ejercicio est directamente vinculado a las
decisiones y poder de la junta general de accionistas, donde las minoras se
esfuerzan por defender sus derechos, utilizando las medidas de proteccin
establecidas por la ley o estatutariamente, pues resultara evidente que podran
quedar desprotegidos ante un nuevo rgimen de transmisin de acciones.
Adoracin Prez Troya al analizar la naturaleza de este derecho ha expresad~
qlJ~_"implica una excepcin o derogacin formal del principio de sometimiento de
todos los socios a los acuerdos de la mayora tomados en junta general. Por su
propia naturaleza el derecho contraJCe, pues, este principio que rige el
funcionamiento de la sociedad, e implica un quebrantamiento de la soberana de la
junta en tanto que los socios que no comparten la opinin de la mayora no
quedan constreidos a someterse a su voluntad si prefieren separarse de la
sociedad. El derecho que es de carcter inderogable, es considerado (...) como
una medida de defensa de las minora en sentido estricto que posee por finalidad
proteger al accionista aislado y no al grupo minoritario. Se considera, en este
sentido, por su funcin tuitiva, una institucin tpica del derecho de proteccin de
las minoras y de los inversores. Desde el punto de vista del momento en el que
opera, constituye un mecanismo de tutela de los accionistas previo,
distinguindose as de los denominados mecanismos de tutela, en tanto que el
mismo opera antes de que la operacin en cuestin surta efectos"(19).
El estudio de este derecho de separacin del accionista, tambin tiene otra arista,
que est constituida por el ejercicio del derecho mismo, el cual, tal como opinan
algunos tratadistas, siempre ha presentado ciertos problemas, pues las causales
reguladas en el artculo 244 para la sociedad annima cerrada, son solo algunas
de las tantas que se manejan en esta institucin. Es ms, incluso para el caso de
esta modalidad societaria existen otras decisiones de la Junta que pueden generar
el derecho de separacin del accionista. Nos referimos a la figura de la
reorganizacin societaria: fusin, escisin, la misma que contempla este derecho
en forma genrica y sin distingas.
esta norma a efecto que los socios puedan ejercer su derecho de separacin,
aunque el crdito emanado de tal accin solo podr ser pagado del remanente
que, eventualmente, pueda resultar de la liquidacin de los bienes sociales. En
todo caso y si miramos nuestra legislacin, consideraremos que la falencia de la
sociedad afecta en todos los casos, el reembolso de la cuota del socio, pues as
esta, no sea declarada insolvente, si el patrimonio es negativo, el socio no podr
obtener la devolucin de su cuota y si est en estado de insolvencia y luego va a
la liquidacin es muy probable que sus activos no alcancen para solucionar sus
pasivos y entonces igual ir a la quiebra. Etapa en la que el socio en definitiva no
podr recuperar su cuota, as haya ejercido su derecho de separacin, tiempo
atrs.
VI. EXCLUSiN DE SOCIO
La figura jurdica de la exclusin de socio se ubica dentro del instituto de la
"Prdida de Condicin de Socio", el cual considera diversas causales:
voluntarias: cuando el socio enajena sus acciones; naturales: muerte del socio;
derivadas: disolucin de la sociedad; y forzosas: por exclusin del socio.
Gran parte de la doctrina se ha pronunciado en relacin a la prdida de la calidad
del socio por causa forzosa y ha limitado esta figura a las sociedades de personas.
Sin embargo, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, considerada de
carcter mixto, s contempla la posibilidad de excluir al socio de la sociedad.
En realidad con el tiempo diversas legislaciones han incorporado esta figura para
el caso de las sociedades de capitales, lo que nos parece acertado y en esa lnea
se han conducido nuestros legisladores.
Es evidente que durante la vida de la sociedad puedan surgir entre 105 compartir
los mismos intereses, pretenden entorpecer la marcha de la sociedad y originarle
serios perjuicios. Por ejemplo, el socio que tambin participa en la direccin social
-lo que es usual en una sociedad annima cerrada-, y utiliza los recursos sociales
para beneficio personal, en otro negocio de igual naturaleza y con consecuencias
graves, pues ello, adems, genera una competencia desleal en el mercado donde
se desarrollan; as mismo, el socio que por su posicin tiene acceso a secretos
industriales y se los apropia de manera sistemtica y los vende a la competencia.
Estos dos ejemplos, que requieren ser fehacientemente probados para encuadrar
en supuestas causales de exclusin, resultan claros para poder explicar que un
socio que se comporta as, no debe permanecer en la sociedad.
Fernando Mascheroni y Roberto A. Muguillo sealan que: "requisito ineludible para
la exclusin es la existencia de causa justa, enfatizado por la ley (argentina) y al
punto de declarar nulo todo pacto en contrario. Segn el texto legal habr justa
causa "cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones.
Tambin existira en los supuestos de incapacidad, inhbiltacin, declaracin en
quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada (art.
91, prr. 2do., ley 19.550). La determinacin de la existencia de justa causa para
la exclusin de socio es, en ltima instancia, una cuestin de criterio, que queda
librada a la sana apreciacin judicial. Pero esa realidad se halla acotada por la
previa aceptacin de las pautas calificadoras de su existencia, es decir, los
elementos que configuran la causal de exclusin. Indudablemente pueden
sintetizarse en un concepto unificante, cual es el incumplimiento de las
obligaciones inherentes a la calidad de socio, a saber: la participacin activa en la
consecucin del fin social, la colaboracin, el cumplimiento del aporte, la lealtad
hacia la sociedad y sus consocios, la abstencin de toda actividad competitiva
frente a la sociedad, la diligencia en el cumplimiento de las referidas obligaciones,
la prudencia en el manejo de los negocios sociales. Desde luego, la nmina
precedente es enunciativa y no taxativa"(2O).
En el caso peruano, la Ley General de Sociedades, ha establecido en el artculo
248, la posibilidad que el pacto social o estatuto de la sociedad annima cerrada
puedan establecer causal es de exclusin de los accionistas, indicando que el
acuerdo de exclusin deber ser adoptado por la junta de accionistas.
As tambin prev expresamente, aunque en nuestra opinin en forma
innecesaria, la posibilidad de impugnar el acuerdo de exclusin. La impugnacin
es un derecho ya regulado en la Ley General de Sociedades y abarca tambin a
este tema, por lo que consideramos que su regulacin en el artculo 248 de la Ley
General de Sociedades es redundante.
Siguiendo con el anlisis del artculo en mencin, advertimos que las causales
deben estar preestablecidas en el pacto social o estatuto, descartando la
posibilidad que otros accionistas o la junta exijan la exclusin del socio en forma
arbitraria. La norma ha preferido que el pacto social o estatuto regule las causal
es, bajo numerus clausus, en garanta de la condicin y permanencia del socio en
su calidad de tal. El problema puede suscitarse si la enumeracin de causales es
ambigua o subjetiva, pues de ser as, no representara ninguna garanta para el
socio, sino por el contrario una amenaza a sus derechos.
Aqu la solucin no necesariamente est dada por la accin de impugnacin que
puede promover el socio perjudicado, siempre que cumpla los requisitos
establecidos en la ley, porque esta solucin es a posteriori de la exclusin, la
medida sana es una revisin adecuada del pacto social o estatuto a fin de lograr
su modificacin y en todo caso, de no ser posible, demandar la nulidad de la
disposicin estatutaria por contravenir a la ley.
Es evidente que el mal comportamiento del socio en su calidad de tal es el que
originar su -exclusin. Esta exclusin no implica prdida del reembolso de su
cuota social ni retencin de la misma, a favor de los otros accionistas o la
sociedad.
Al socio que se le excluye se le debe reembolsar su participacin. Caso distinto es
si la conducta del socio le ha originado daos a la sociedad, en ese caso la
sociedad tendr el derecho de reclamar los daos en la va que corresponda. Es
bien, aun cuando ambos institutos comparten como nota comn que la prdida por
parte de un sujeto de la cualidad de accionista no afecta la susbsistencia de la
sociedad, tambin pueden apreciarse importantes diferencias entre-Ia transmisin
de las acciones y el derecho de separacin, as mientras la transmisin de la
participacin social supone una mera sustitucin en la titularidad de las cuotas
sociales que no lleva aparejada una modificacin sustancial en la estructura de la
sociedad, el fenmeno de la separacin determina importantes alteraciones en
dicha estructura, porque la disolucin parcial que el ejercicio de este derecho
implica supondr no solo una disminucin del nmero de "puestos" de socio, sino
tambin una modificacin de un elemento tan esencial para la compaa como la
cifra de capital, como consecuencia de que el reembolso de la cuota s'ocial se
realiza con fondos de la propia sociedad(21).
Si bien nuestra legislacin, no contempla la figura de la sustitucin, con ese
nombre, la misma se mantiene presente en todos los casos de transferencia de
acciones o participaciones, con las implicancias que puede generar en
cada tipo societ~rio, incluso en el de la sociedad de personas. No dejemos de
afirmar que la sustitucin se concibe como el cambio de una persona en el lugar
de otra y por razones que ataen estrictamente a dichas personas y no a la
sociedad. En el caso del derecho de separacin este ocurre por una causa de la
sociedad, que tiene una repercusin de tal importancia en los socios, quienes para
proteger sus intereses, se ven, incluso obligados a retirarse de la sociedad.
VII. DIFERENCIA DEL DERECHO DE SEPARACiN DEL SOCIO CON LA
EXCLUSiN DEL SOCIO
Josefa Brenes Cortez ha realizado el estudio comparativo de estas dos figuras
legales y seala que "la nota de voluntariedad permite diferenciar la separacin de
la exclusin forzosa de la sociedad. Mientras que la separacin supone la
extincin de la posicin de socio debida a su libre voluntad cuando concurraalgunas de las causas legales o estatutariamente previstas, n' la exclusin la
cancelacin del puesto de socio tiene lugar por decisin unilateral de la sociedad
cuando se produce el acaecimiento de determinados motivos especificados por la
ley o por el contrato, sin o contra la voluntad del accionista. Otra importante
diferencia entre ambas figuras jurdicas radica en que, mientras las causas de
exclusin dejando al margen aquellos supuestos que hacen referencia las
vicisitudes personales de los socios cuando tienen relevancia para la sociedad, se
han elaborado bsicamente en torno a incumplimientos de importantes
obligaciones de los socios, los acuerdos que legitiman al socio para separarse no
pueden considerarse hiptesis de incumplimiento de pretensiones contractuales,
puesto que las modificaciones estatutarias que constituyen el presupuesto material
u objetivo del derecho de separacin se adoptan en uso legtimo de la facultad que
a la junta general le atribuye la LSA (Ley de Sociedades Annimas Espaola).
En ltima instancia, la diferencia de fondo estriba en que, mientras la exclusin
aparece configurada como una institucin que permite salvaguardar la
l. INTRODUCCiN
La sociedad comercial de responsabilidad limitada (SAL) encuentra su origen en
Europa el siglo XIX como derivacin de la sociedad annima y recibi un
tratamiento paralelo similar en diversos pases.
Como no poda ser de otro modo, su origen responda a la necesidad de regular
aquellas actividades no bien atendidas eficazmente por los modelos societarios
vigentes.
Hasta ese momento la sociedad annima se haba implantado como el nico
modelo legal disponible para las iniciativas empresariales cualquiera fuera el
capital involucrado. Sin embargo, aquellas actividades emprendidas por un grupo
reducido de personas, relacionadas en muchos casos por vnculos familiares o de
amistad vean serias dificultades en su estructura, considerando a la sociedad
annima como muy rgida y formal lo cual le restaba dinmica a una organizacin
de dimensin mediana o pequea que pretenda ser suficientemente flexible. En
este sentido, la SRL ofreca as una propuesta adecuada para empresas de pocos
socios quienes mantenan lazos personales estrechos y con goce de autonoma
patrimonial a travs de la responsabilidad limitada.
Manuel Broseta Pont, observ que el origen de la SRL ofreca un planteamiento
contradictorio y si se quiere paradjico pues se pretenda conjugar la
irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales (propia de la sociedad
annima) con la mayor libertad posible en orden a su organizacin interna (rasgo
caracterstico de las sociedades de personas y en particular, de la colectiva) en
una estructura unitaria y cerrada de la sociedad(1).
Tras comprobar la necesidad de respaldar jurdicamente el tipo de iniciativa
empresarial, diversos pases comprendieron en sus ordenamientos la estructura
bsica de dicho modelo. As, en el Reino Unido fue incorporado en el Companies
Actde 1862, correspondi lo propio en Alemana mediante la Ley del 20 de abril de
18921a cual, por cierto, tuvo una gran influencia legislativa en Europa. En Espaa,
la regulacin de la sociedad de responsabilidad limitada estuvo contenida en la
Ley del 17 de julio de 1953. Esta ltima, comparte elementos en comn con el
modelo escogido por el legislador nacional y sus caractersticas sern comparadas
frecuentemente en el presente trabajo.
1. Los socios
La disposicin sistemtica de la nueva LGS ubic lo referido a la formacin de la
voluntad social antes de ocuparse de la administracin de la SRL, en un orden
jerrquico, mejorando as la organizacin prevista en la anterior ley.
El artculo 286 de la LGS seala que la voluntad de los socios que representen la
mayora del capital social regir la vida de la sociedad, dejando que se establezca
estatutariamente los mecanismos que garanticen su autenticidad. En ese sentido
aunque se le ha denominado junta de socios, la LGS no -ha previsto la
constitucin de un rgano con dicha nomenclatura, tal como sucede con la junta
de accionistas, ni impone formalidades especiales para la celebracin de las
juntas, salvo lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 294 que nos remite al
rgimen de la SA para los casos de la convocatoria y celebracin de las juntas as
como la representacin.
En esa misma lnea, la LGS exige que los acuerdos se adopten con el voto
favorable de mayoras del capital social. Ello es en virtud que la LGS no impone
que los acuerdos se adopten necesariamente en juntas ni que por ello se apliquen
diferentes tratamientos entre la mayora del capital social y la mayora del capital
concurrente a una junta, dejando a salvo en todo caso a los socios que decidan la
forma cmo adoptar acuerdos especficos.
La junta general ha sido definida como reunin de socios debidamente
convocados para deliberar y decidir por mayoras los asuntos relativos a la vida de
la sociedad en la rbita de su propia competencia(S). Entonces, la denominacin
de junta de socios sugerira que se convoca a los socios a una reunin, cuyo
objeto sea deliberar y eventualmente, decidir sobre ciertos asun. tos de inters de
la sociedad o los socios.
El texto de la actual norma mantiene el espritu de la legislacin anterior lo cual
pudiera otorgarle flexibilidad a esta forma societaria al prescindir de la
denominacin de junta de socios. Y es que el nmero reducido de socios que
estas sociedades suelen tener, hace que la voluntad social pueda manifestarse sin
necesidad de convocar a una junta o asamblea.
Las posibilidades pueden presentarse desde una SRL que cuente con dos socios
de los cuales uno de ellos -que concentre la mayora del capital social- podr
"decidir" el destino de la sociedad, hasta grupos mayores que podra adoptar
acuerdos en un contrato u otro documento que nicamente garantice autenticidad.
La libertad estatutaria se torna bastante flexible para la adopcin de acuerdos que
reflejen la voluntad social, no siendo siquiera necesario que stos consten en un
Libro de Actas y menos que sea legalizado. Asimismo, se resolver en ese nivel
estatuario relativo al qurum y votacin. Sin embargo, un documento en el cual
consten los acuerdos de los socios disminuye considerablemente los conflictos
que pudieran presentarse entre ellos. Ello posibilita recurr a formas alternativas
de registro o archivo de los acuerdos siempre y cuando la voluntad de los socios
quede puesta de manifiesto de manera indubitable. Del mismo modo, se permite
remite al numeral 8 del artculo 886 del mismo cuerpo legal que considera como
bienes muebles las acciones o participaciones que cada socio tenga en la
sociedad.
En aplicacin del artculo 107, salvo pacto en contrario, corresponden al
propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los
dividendos o en especie acordadas por la sociedad durante el plazo del usufructo.
En este sentido, el usufructuario tiene el derecho a percibir los dividendos, en
dinero o en especie, acordadas por la sociedad durante el plazo del usufructuario,
mientras que al nudo propietario le corresponde ejercer los derechos de socio.
La estructura de las titularidades en el usufructo de participaciones en este punto
no difiere de la del accionista. En primer lugar, la calidad de socio recae en el nudo
propietario, dejando en claro que el usufructuario ni es titular nico ni es cotitular
de la participacin en el mismo nivel. Luego, el nudo propietario conserva todos
los derechos que como socio la ley y el estatuto le franquea, manteniendo un
carcter potencial en cuanto a ciertos beneficios econmicos dada su renuncia a
los dividendos.
Resulta pertinente lo advertido por Elas Laroza en el sentido que esta LGS otorga
al usufructuario el derecho de percibir los dividendos que acuerde la sociedad
durante el perodo del usufructo(32). En consecuencia, la duda so
bre si los beneficios del usufructo estn limitados a los dividendos provenien- .
tes de utilidades de operacin o incluyen tambin las ganancias de capital o
cualquier clase de acciones liberadas ha quedado resuelta por nuestra ley. Desde
luego los dems derechos del socio distintos del de percibir dividendos
permanecen bajo el dominio del nudo propietario.
Vergez comenta sobre el mismo rgimen que los crditos a los dividendos
acordados por la sociedad durante el usufructo nacen directa o inmediatamente en
el patrimonio del usufructuario. En tal sentido, si bien en principio el nudo
propietario es el legitimado para votar en la junta general que resuelva sobre la
aplicacin del resultado del ejercicio, una vez adoptado el acuerdo favorable al
reparto de dividendos, el usufructuario sera el nico legitimado para entablar las
acciones correspondientes en defensa de su derecho(33).
Nos referiremos ahora a la interaccin del usufructo con el derecho de separacin.
El derecho de separacin, corresponde en principio al nudo propietario, pero el
ejercicio de este derecho, tras la adopcin por la junta del acuerdo que d lugar a
ste, provocara un conflicto de intereses entre el nudo propietario y el
usufructuario dado que el ejercicio del derecho de separacin determinar un
cambio de sustancia en el usufructo. Ante esta circunstancia podra exigirse que
se requiera tanto el consentimiento del nudo propietario como del
usufructuario(34).
Por ltimo, con relacin a la transmisin, ha de quedar claro que la existencia de
un usufructo no impide que el nudo propietario transmita su nuda propiedad o que
el usufructuario enajene su derecho al usufructo tal como lo seala el artculo 1002
del Cdigo Civil.
Una vez que se adquieran las participaciones por esa va el gerente ofrecer las
mismas a los socios operando el derecho de adquisicin preferente previsto en el
artculo 291 de la LGS. En caso los socios rehusen a adquirir las participaciones o
adquieran solo una parte, la sociedad proceder a amortizarlas reduciendo el
capital.
Cabe sealar, que la LGS derogada contena una formulacin tcnica distinta
aunque el propsito legislativo era el mismo. En efecto, el actual artculo emplea
una terminologa ms adecuada, no solo circunscribiendo el supuesto al caso del
embargo sino a cualquier otra medida cautelar para futura ejecucin forzada, tal
como reza el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil.
Nuevamente, el silencio legislativo exige hacer un esfuerzo de integracin dado
que el artculo 292 de la LGS no dispone cmo se ejercitarn los derechos del
propietario frente a la participaciones afectadas por la medida cautelar. Sin
embargo, estimamos que debera aplicarse, para este efecto, el artculo 110 de la
LGS que regula el rgimen de las acciones, pues no habra razn para no asumir
que el ejercicio de los derechos del socio seguirn correspondiendo al titular de las
participaciones afectadas por la medida cautelar, salvo que sea la condicin de
socio la que es materia de disputa.
En cuanto al procedimiento para el caso del remate, la LGS dispone claramente
que la sustitucin de los postores debe operar antes del acto de remate de modo
que carezca de objeto lIevarlo a cabo. No obstante, al abordar el mismo rgimen
para el caso de las SAC se evidencia un procedimiento distinto. Parecera, sin
embargo, que la frmula adoptada en el artculo 292 ofrecera una va ms
expeditiva que para las SAC en caso de adquisicin de las participaciones por
parte de la sociedad, dado que evita la realizacin del remate y hace innecesaria
la subrogacin en la adjudicacin.
El segundo prrafo del artculo 239 de la LGS seala que dentro de los 10 das
tiles de efectuada la venta forzosa la sociedad tiene derecho a subrogarse al
adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se han pagado por ellas. Es
decir, la norma plantea una diferencia en cuanto a la mecnica operativa aplicable
para salvaguardar la integridad o cohesin del grupo dado el carcter cerrado
atribuido a ambos modelos. No obstante, estimamos que una regulacin
homognea hubiera sido mejor desde un punto de vista orgnico o sistemtico.
En esta lnea surgieron algunas propuestas que sugeran una regulacin uniforme
sobre ese tema. El Dr. Juan Momoy plante en ese sentido que si las acciones o
participaciones sujetas a medida cautelar pasaran a la etapa procesal de
ejecucin forzada, sera de aplicacin lo dispuesto en el artculo 239 de la LGS
(adquisicin preferente en caso de enajenacin forzada). De esa forma, se
eliminaran los artculos 110 Y el segundo prrafo del artculo 292 de la LGS,
respectivamente, que mantienen los procedimientos de ejecucin dismiles que se
indican(38}.
Finalmente, la medida cautelar al igual que los gravmenes debe inscribirse en la
partida social, requirindose para ello la resolucin judicial respectiva.
Si la sociedad slo tiene dos socios, la exclusin de uno de ellos solo puede ser
resuelta por el Juez, mediante demanda en proceso abreviado. Si se declara
fundada la exclusin se aplica lo dispuesto en la primera parte del articulo cuarto".
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el
estatuto. Sin embargo, la norma actual omite referirse a los socios que no tienen
ninguna funcin dentro de la sociedad y slo hace referencia al socio gerente, con
lo cual no quedaran claras las causales aplicables a socios sin funciones.
El Dr. Elas Laroza indica al respecto que:
"Debe entenderse que el procedimiento regulado en el artculo 293, bajo
comentario, es aplicable a todos los socios que, en atencin a un elemento
personalista que caracteriza a esta forma societaria de carcter cerrado, violan los
estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad.
En cambio el socio gerente puede ser tambin excluido cuando se dedique, por
cuenta propia o ajena, al mismo gnero de negocios que constituye el objeto
social, supuesto que era innecesario incluir en el artculo 293 por estar previsto en
el artculo 287"(41).
Compartimos dicho comentario en el sentido que el socio que no desempee el
cargo de gerente puede tambin ser sancionado por la sociedad excluyndolo de
la misma. Sin embargo, el socio gerente podr ser excluido por razones de lealtad.
Por otro lado, Ulises Montoya refiere que el caso de separacin del socio gerente
que se dedique por cuenta propia o ajena al mismo gnero de comercio que
constituye el objeto de la sociedad se trata de revocacin por inobservancia de la
prohibicin de competencia(42). Empero, es importante hacer la diferenciacin
entre gerente y socio. Al socio gerente puede revocrsele la condicin de gerente
de la empresa, es decir, podr ser "removido" como gerente pero eso no implica
que deje de ser socio. Sin embargo, el socio puede ser "excluido" por sus
acciones como gerente, en tanto incurra en las infracciones materia de anlisis en
el presente acpite.
La norma indica, asimismo, que la exclusin del socio se acuerda con el voto
favorable de la mayora de las participaciones sociales. Dicha precisin determina
un giro en la concepcin de la SRL en la actual LGS, al precisar que la mayora
aplicable no se refiere a las personas que integran la sociedad sino a las
participaciones que cada socio integrante posee. Dicho esto, se pone fin a la idea
que consideraba a la SRL como una sociedad personalista a ultranza y que, en
ese sentido, eran los socios en tanto personas y no las participaciones, los que
decidan el futuro del socio infractor.
El artculo 296 de la LGS anterior sealaba a la letra que la exclusin y la
separacin de los socios se regirn por las disposiciones de las sociedades
colectivas y annimas respectivamente, en cuanto sean aplicables. En ese
sentido, al carecer de una regulacin especfica sobre la exclusin habra que
observar la normatividad prevista para este tema en las sociedades colectivas y
annimas, hecho que a priori podra haber llamado la atencin dada la naturaleza
distinta de ambas formas sociales (las sociedades colectivas son marcadamente
personalistas y las sociedades annimas son de corte capitalistas).
El problema se suscitaba con la interpretacin de la ltima frase del artculo
indicado, en virtud del cual no quedaba del todo claro si el rgimen de las
sociedades colectivas resultaba aplicable solo en lo que se refiere a la
l. INTRODUCCiN
En los prrafos siguientes analizaremos la figura de las sociedades civiles,
priorizando el tratamiento que le da el ordenamiento jurdico peruano.
En tal sentido, empezaremos por ensayar el concepto de este tipo societario, para
continuar con los principales elementos que lo caracterizan y las modalidades que
adopta, cuales son la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad
limitada. En este punto, haremos una breve resea de la legislacin comparada,
tomando como referencia la doctrina espaola e italiana que se ocupa de esta
figura societaria.
Luego analizaremos las implicancias de la calidad de socio que recae en los
participantes de ambas modalidades de sociedad civil, y desarrollaremos el
procedimiento de transferencia de las participaciones sociales recogida en la Ley
General de Sociedades. Asimismo, nos detendremos en un examen de los
rganos sociales presentes en este tipo societario: la junta general de socios,
como rgano supremo de la sociedad encargado de la toma de decisiones; y la
administracin, como rgano ejecutivo encargado de su gestin y representacin
legal.
Posteriormente, analizaremos los alcances de la responsabilidad de los socios de
ambas modalidades de sociedad civil, para pasar a detallar el procedimiento de
distribucin de utilidades y de asuncin de las prdidas.
II. CONCEPTO
Tradicionalmente el ejercicio personal de una profesin. oficio, pericia. prctica u
otro tipo de actividad personal, ha sido concebido como una actividad que se
desarrolla en forma individual. Sin embargo, en la actualidad, no cabe duda que la
agrupacin de profesionales, tcnicos, artesanos, etc., es una tendencia creciente,
que encuentra sostn en el Derecho Societario como instrumento de
ordenamiento de las diversas modalidades de organizacin utilizadas por las
personas que buscan, mediante el esfuerzo conjunto, alcanzar un fin comn.
Resulta por dems evidente, que la prestacin de servicios personales ejercida en
forma grupal trae consigo ventajas competitivas de diversa ndole, tales como la
especializacin y diversificacin del trabajo, que permite que un nico prestador se
encuentre en condiciones de ofrecer diferentes servicios, a la par de maximizar y
reducir los costos econmicos (economas de escala y de produccin conjunta),
facilitando de ese modo el ejercicio individual de la profesin, oficio, pericia,
prctica u otros, de sus miembros.
III. ELEMENTOS
De la definicin ensayada en el captulo precedente podemos extraer los dos
elementos que caracterizan a este tipo societario, y que son:
. La finalidad de carcter econmico; y,
. El ejercicio personal de una profesin, prctica, oficio u otro tipo de actividad
personal, prestada por lo menos por uno de los socios.
1. La finalidad de carcter econmico
Toda sociedad constituida con un fin econmico tiene como expectativa obtener
una utilidad apreciable en dinero, y la sociedad civil no es la excepcin, puesto
que los socios que la conforman buscan obtener un beneficio econmico a ser
repartido entre ellos.
Dicho beneficio econmico debe ser entendido como el resultado del trabajo, y en
consecuencia, al resultar legtimo que todo trabajo venga remunerado, a su vez,
resulta legtimo que la empresa obtenga utilidades.
En palabras de MASCHERONI "Es propio de la esencia de la sociedad el fin de
lucro nsito en la unin y comunin de esfuerzos y aportaciones (...), como tambin
la participacin de todos los socios tanto en las utilidades como en las prdidas
(...)"(11).
Son los propios socios quienes fijan el modo de distribucin de las utilidades y de
las prdidas, distribucin que puede guardar proporcin directa con los aportes
efectuados por cada un de ellos, o seguir distintos criterios como la mayor o menor
disponibilidad horaria para la realizacin efectiva de los servicios personales
brindados a los clientes, dedicacin a la sociedad, gestin directa de las
actividades que desarrolla la sociedad, etc., que determinen un mayor reparto de
beneficios o una menor asuncin de las prdidas.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que el nimo de lucro constituye una
caracterstica propia de la realizacin del ejercicio personal de una profesin,
prctica, pericia, oficio u otros, tambin es cierto, que estas actividades personales
puedan realizarse de forma gratuita.
2. El ejercicio personal de una profesin, prctica, oficio u otro tipo de actividad
personal, prestada por lo menos por uno de los socios
Como hemos manifestado en los prrafos precedentes, la sociedad civil se
realiza mediante el ejercicio personal de una profesin, prctica, pericia, oficio u
otro tipo de actividades personales, prestadas por alguno, algunos o todos los
socios.
La sociedad civil representa pues, el desarrollo colectivo de actividades
personales de diversa ndole.
Respecto del ejercicio personal de los socios, tenemos que, por ejemplo en el
caso de los socios profesionales, al aportar a la sociedad su actividad profesional,
segundos participan con su trabajo, asesora, arte, oficio, entre otros servicios
personales.
Los servicios del socio industrial no son objeto de valoracin monetaria, ni se
aportan al capital. Por tal motivo, en el pacto social debe regularse su
participaci~m en las utilidades y prdidas, en funcin de porcentajes
independientes y diferenciados; asimismo debe regularse su participacin en las
votaciones de la junta general de socios.
Asimismo, respecto del socio industrial, de conformidad con lo establecido en el
numeral 5 del artculo 303 de la Ley General de Sociedades, dicho socio debe dar
cuenta y entregar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en ejercicio de las
actividades desarrolladas producto del aporte con que
participa de la sociedad, en la extensin y cuanta prevista en el pacto social.
De otro lado, entre los principales deberes, derechos y obligaciones de los socios
en las sociedades civiles, tenemos los siguientes:
. Deber de cumplir con su obligacin de hacer comprometida como aporte a la
sociedad;
. Deber de lealtad y buena fe hacia la sociedad y hacia los dems so
cios, que
implica la colaboracin para la consecucin del fin comn;
. Deber de contribuir a la administracin y gestin comn de la sociedad, cuando
le sea encomendado;
. Derecho a participar de las utilidades;
. Derecho de oposicin;
. Obligacin de resarcir a la sociedad por todos los actos que pudiere ocasionar en
su perjuicio, entre otras.
Mencin aparte merecen el Derecho de Oposicin y el Derecho de Separacin de
los Socios, y por ello les dedicaremos las siguientes lneas:
1. El derecho de oposicin
Recogido en el numeral 7 del artculo 303 de la Ley General de Sociedades,
constituye un mecanismo de control, incorporado por ellegisJador peruano, a favor
de los socios frente a determinadas operaciones que no aprueben, siempre que
manifiesten su oposicin antes de que hayan sido concluidas(14).
Formulada la oposicin, sta es discutida en junta general y resuelta por mayora
de votos, conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, cuyo
procedimiento ser materia de nuestros comentarios en los prrafos siguientes.
Finamente cabe precisar, que el ejercicio del derecho de oposicin no impide la
ejecucin de la operacin controvertida, pero importa la responsabilidad del
administrador que la lleva a cabo, si es que con posterioridad la oposicin es
amparada por la mayora de los socios.
2. El derecho de separacin
Por su parte, el derecho de separacin concede al socio la posibilidad de retirarse
de la sociedad, con derecho a la devolucin de sus aportes, consideradas las
utilidades o las prdidas que correspondieren.
Tanto las causales, como el procedimiento para que el socio pueda hacer uso del
derecho a separarse de la sociedad, debern fijarse en el pacto social. Asimismo,
en el caso del socio que tenga en simultneo la calidad de capitalista y de
industrial, ste tendr nicamente derecho a la devolucin de los aportes que
correspondan a su calidad de capitalista, mas no a contraprestacin alguna por
concepto de los servicios que brinda a la sociedad, por cuanto los mismos no
constituyen un valor integrado al capital. Sin embargo, para el clculo de la parte
de las utilidades que deban serie devueltas, se considerar tambin aquello que
corresponda a su participacin por ambas calidades. Las disposiciones antes
mencionadas, aplicables a los socios industriales, admiten pacto en contrario.
VI. TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES
Al igual que en el caso de las Sociedades Comerciales de Responsabilidad
limitada, el capital de las Sociedades Civiles se encuentra dividido en
participaciones que no pueden incorporarse en ttulos valores, ni denominarse
acciones, y se caracterizan por ser iguales (no existen distintas clases),
acumulables e indivisibles. Dichas participaciones representan los aportes
realizados por los socios en favor de la sociedad.
La Ley General de Sociedades en su artculo 297 establece que el capital debe
encontrarse ntegramente pagado al tiempo de la celebracin del pacto social,
dado que, (...) tratndose de una 'sociedad de personas' la cual se funda para el
ejercicio personal de una profesin u oficio, no tiene sentido regular todo un
esquema de circunstancias, opciones, trminos, compromisos y condiciones,
relativos al capital social, tales como, el suscrito, el pagado, autorizado, informe y
valorizacin de aportes no dinerarios, dividendos pasivos, socios morosos,
ejecucin forzada, reduccin de capital, indeml'Jizacin, gastos y otros, pues la
naturaleza y concepcin de esta forma social es distinta. El mayor 'capital' de sta,
es el talento, experiencia, honestidad y esfuerzo de sus socios"(15).
Sin embargo, en los aumentos de capital no es necesario que dichos nuevos
montos se encuentren totalmente pagados, puede existir un monto suscrito
pendiente de pago.
De otro lado, en el pacto social se establecer si todas las participaciones
representan un monto igual, en cuyo caso cada socio tiene el nmero de
participaciones que corresponda al monto aportado; o si es que representan un
monto global, fijado en funcin del aporte de cada socio, en cuyo caso a cada
socio le corresponder una participacin equivalente al monto de su aporte.
Por su parte, la disposicin relativa a la transferencia de las participaciones, se
encuentra recogida en el artculo 298 de la Ley General de Sociedades, que en la
parte pertinente seala que:
"Ningn socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los dems,
la participacin que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeo
de la profesin, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar
personalmente de acuerdo al objeto social".
De tal manera que el socio que tuviera intencin de transferir su participacin a
otra persona, debe contar con el consentimiento de los dems socios.
Esta condicin acerca a las sociedades civiles a aquellas de tipo personalista,
donde la libertad de transferir la calidad de socio es tambin ilimitada(16).
La limitacin en la transferencia de participaciones en las sociedades civiles, se
explica por cuanto este tipo de sociedades normalmente estn conformadas por
un nmero pequeo de socios, que se conocen entre s y que conocen sus
respectivas calidades profesionales, siendo todos o casi todos partcipes de la
gestin de la sociedad. Es por ello que, resulta entendible que los socios se
preocupen por quienes puedan ser en el futuro los posibles profesionales que
conformen la sociedad.
Asimismo, esta limitacin encuentra justificacin en el hecho que el servicio
brindado a los clientes por parte de la sociedad civil, debe ser prestado por los
socios que la conforman y nunca por un tercero ajeno a ella, habida cuenta que
los clientes requieren los servicios de la sociedad en consideracin a las calidades
personales de sus socios, y la transferencia libre de la participacin de uno de los
socios a un tercero, sine que medie el consentimiento de los dems y por ende sin
haber evaluado las calidades personales de este tercero, podra traer consigo una
serie de perjuicios para la sociedad, como por ejemplo la diminucin del nivel de
calidad del servicio que en forma uniforme brindan los dems socios a los clientes
o problemas internos de rivalidad entre los socios, entre otros, supuestos varios
que podran menoscabar el prestigio de la sociedad y con ello el de los socios que
la conforman.
Sobre el particular, ELAS LAROZA considera que: "El indiscutible elemento intuito
persona e de la relacin entre los socios y respecto de las actividades que stos
deben realizar a favor de la sociedad, obliga a asegurar que el desempeo de la
respectiva profesin, oficio, pericia o actividad sea realizado por las personas
originalmente comprometidas(17)".
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 298 antes mencionado
de la Ley General de Sociedades, la transferencia de participaciones se formaliza
elevndola a escritura pblica para su inscripcin en los Registros Pblicos.
VII. LOS RGANOS DE LA SOCIEDAD CIVIL
Los rganos de la Sociedad Civil son: i) la junta general de socios, como
rgano supremo de decisin; y, ii) la administracin.
con la salvedad, de que nicamente participa de las prdidas en el caso que tanto
el capital social como las reservas sociales se agoten, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 300 de la Ley General de Sociedades.
Incluso, cabe la posibilidad que el pacto social exonere al socio capitalista de
participar en las prdidas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del
artculo 303 de la misma Ley.
Finalmente, como regla general aplicable tanto a las sociedades civiles ordinarias
como a las de responsabilidad limitada, conforme se seala en el numeral 5 del
artculo 303 de la Ley General de Sociedades, en el pacto social se debe
establecer si el socio industrial, que solo aporta a la sociedad sus servicios, debe o
no dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas
actividades.
SOCIEDADES COLECTIVAS
y EN COMANDITA SOCIEDADES MERCANTILES EN EXTINCiN
Ral AZA DERTEANO
l. SOCIEDADES COLECTIVAS
1. Breves referencias histricas y significacin actual
Si bien existen discrepancias entre los estudiosos respecto al momento
preciso del nacimiento de esta sociedad, segn la doctrina mayoritaria es en la
Edad Media donde se pueden encontrar sus orgenes con los rasgos
fundamentales que la definen actualmente(1).
As, refirindose a sus orgenes, Broseta(2) manifiesta que "es una sociedad
constituida por los herederos del comerciante fallecido para la continuacin de su
actividad mercantil. Se trataba de una comunidad familiar en la que los herederos,
generalmente unidos por vnculos de sangre, aportan su propio esfuerzo para la
realizacin del objeto y fines sociales y responden con todos sus bienes del
cumplimiento de las deudas sociales. Posteriormente, esta forma asociativa se
utiliza por personas extraas para el establecimiento de un negocio comn, y, si
bien falta la base familiar originaria, las personas que lo integran estn unidas por
vnculos de amistad y recproca confianza, permaneciendo inalteradas las ideas
de comunidad de trabajo y responsabilidad ilimitada que caracterizan la sociedad
en su origen. De esta forma, la colectividad de los socios aparece como centro de
imputacin y punto de convergencia de derechos y deberes distintos de los que
corresponden individualmente a cada uno de los socios, aun cuando la
responsabilidad por las deudas sociales se extienda sin limitacin sobre sus
propios patrimonios".
Esta forma de realizar actividad mercantil a travs de la sociedad colectiva alcanz
difusin y auge como signos de aquellos tiempos en los que, paulatinamente,
resultaba indispensable el asociarse con otros para realizar negocios de mayor
envergadura y en los que, para garantizarlos, los factores de confianza entre los
socios (de all el carcter personalista de la sociedad) y la responsabilidad
solidaria e ilimitada de estos ltimos la convirtieron en el medio idneo para
hacerlos. Por ello es que esta forma de sociedad alcanz gran difusin y obtuvo su
reconocimiento legislativo en la Ordenanza Francesa de 1673 con el nombre de
"sociedad general" y tambin en las Ordenanzas de Bilbao de 1737. De all pas a
los principales cdigos europeos del siglo XIX (el francs de 1807, el espaol de
1829 y el alemn de 1861). En el Per, el tratamiento legislativo de esta forma
societaria empieza con el Cdi. go de Comercio de 1902 (influenciado por su
similar espaol), contina con la Ley 16123 de 1966 (Ley de Sociedades
Mercantiles) y termina en nuestros das con la Ley 26887 (Ley General de
Sociedades) actualmente vigente (en adelante LGS).
Sin embargo, lo que pudo ser til comercialmente dentro de ese contexto histrico
y econmico ya no lo es ms. En efecto, como acertadamente seala Elas(3), "el
siglo XX no tiene las mismas caractersticas. El fantstico crecimiento de las
economas nacionales, la participacin del pblico en la financiacin de las
empresas, los requisitos de eficiencia y profesionalidad exigidos a los
administradores, la necesidad de diversificar las inversiones y. por ende, de limitar
la responsabilidad, excluyeron el esquema de las sociedades de personas e
impulsaron en forma decidida la utilizacin de sociedades de capitales, evolucin
que ya se haba iniciado en el siglo anterior. La sociedad colectiva hace surgir el
temor a la responsabilidad ilimitada de los socios y. por ello, es cada vez menos
empleada".
Dentro de esa misma lnea de pensamiento y con ocasin de sus comentaras a la
antigua Ley de Sociedades Mercantiles, Montoya(4) refirindose a las sociedades
colectivas afirmaba ya el ao 1967 que "(...) se nota una disminucin cada vez
mayor del nmero de sociedades que se constituyen bajo la forma colectiva,
contrastando con el aumento de las sociedades de responsabilidad limitada".
Entonces, si la tendencia de este tipo de sociedades apunta hacia su escasa
utilizacin, por no decir su progresiva desaparicin, la pregunta que surge a
continuacin es por qu la LGS de reciente data (1997) ha preferido continuar
regulando con algunas variantes esta forma de sociedad. La respuesta, a decir de
sus autores, es que aqulla representa una forma de organizacin social que debe
continuar a disposicin de los empresarios que deseen emplearla(5). Obviamente,
esta tendencia no solo es privativa en el Persino tambin se presenta en la
misma magnitud en otros pases(6).
2. Definicin y notas caractersticas
No obstante su constante declive en los tiempos actuales de modernidad y
globalizacin, la sociedad colectiva mantiene fundamentalmente una importancia
histrica y conceptual para diferenciarla, por oposicin de las sociedades de
capital. Si a esto se aade el hecho de que aqulla contina siendo regulada por
la LGS, entonces se impone igualmente seguir estudiando la y conocer sus
alcances.
Nuestra LGS no define a la sociedad colectiva. Sin embargo, podemos definirla
como aquella de tipo persona lista en la que, bajo una razn social, realiza
actividad mercantil y cuyos socios responden solidaria e ilimitadamente por las
deudas sociales frente a terceros.
De la definicin que acabamos de formular, se desprenden sus dos notas
caractersticas fundamentales:
2.1. Es una sociedad personalista.- La doctrina suele calificarla como una
"sociedad de personas" para diferenciarla de la "sociedad de capital". Estimamos
que resulta ms apropiado afirmar que se trata de una sociedad personalista o
"intuitu personae': Al fin y al cabo, todas las sociedades, incluyendo las de capital,
que la norma no sanciona con nulidad los pactos que los socios puedan estipular
respecto a los alcances de la responsabilidad, sino simplemente se indica que
ellos no son oponibles a terceros, por lo que cabe que en las relaciones internas
entre aqullos se pueda modificar o limitar la forma cmo respondern con sus
respectivos patrimonios llegado el caso.
En consecuencia, la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios hace que
esta forma de sociedad sea la ms radical. Es ilimitada porque los socios
responden por las deudas sociales no solo con el capital aportado a la sociedad
sino tambin con su patrimonio personal, sin lmite alguno. Es solidaria, porque el
acreedor de la sociedad puede dirigirse por el total de la obligacin en forma
indistinta y simultnea contra alguno o todos ellos, sin beneficio de divisin entre
ellos.
La cuestin que se plantea ahora es la de determinar si esa responsabilidad de los
socios se ofrece en el mismo plano que la responsabilidad de la sociedad o, si por
el contrario, tiene un carcter subsidiario respecto de sta.
La severidad en los alcances de la responsabilidad de los socios no debe
inducimos a error al momento de exigir el cumplimiento de las obligaciones
contradas por la sociedad colectiva, ya que no debe olvidarse que una cosa es la
responsabilidad de la sociedad y otra distinta la de los socios. Garrigues(B) aborda
este tema de la siguiente manera: "Nos encontramos, pues, ante un sistema de
responsabilidad doble: a la accin del acreedor se ofrece un doble blanco
patrimonial: la sociedad y los socios, Cmo ordenar estas responsabilidades?
Pueden ser actuadas simultneamente o se establece entre ellas una
gradacin?" Para responder tales interrogantes, el autor espaol explica que
existen dos formas para tratar este tema en la legislacin comparada:
a. El de igualdad de grado.- En este sistema los socios responden en la misma
lnea que la sociedad. la ejecucin por el acreedor en ambos patrimonios (el social
y el individual de cada socio) puede ser simultnea, por lo que su facultad de
cobro no est supeditada a una previa ejecucin de los bienes sociales.
Este sistema es propio de las legislaciones (como el sistema alemn) que no
admiten la personalidad jurdica de las sociedades colectivas(9), por tanto, no
exigen la formacin de un patrimonio social distinto del de los socios. Si la unidad
de firma es solo la reunin externa de todos los socios, la s9ciedad no tendr
deudas propias: las deudas de la sociedad sern nicamente deudas de los
socios. Por ello la simultaneidad en la ejecucin por el acreedor resulta lgica bajo
esta ptica, en tanto resulta difcil separar las deudas del socio y las de la
sociedad.
b. El de diversidad de grado.- Este sistema es reconocido por las legislaciones que
admiten la personalidad jurdica de la sociedad colectiva, entre ellas la nuestra; y,
por tanto, la existencia y autonoma de dos pairimonios diferenciados (el de la
sociedad y el del socio). Consecuencia de esta percepcin es la necesidad de que
As, el artculo 266 de la LGS especifica el modo cmo debe formarse la razn
social de una sociedad colectiva, esto es, mediante la inclusin del nombre de
todos los socios, de alguno de ellos o de uno solo, agregndose la expresin
"Sociedad Colectiva" o las siglas "S.C.".
De otro lado, este mismo artculo indica que la persona que, sin ser socio, permite
que su nombre aparezca en la razn social, responde como si lo J fuera(14).
Como podemos apreciar, la razn social no necesariamente debe incluir el nombre
de la totalidad de socios, bastando que uno de ellos slo aparezca en el
membrete. Por cierto, el hecho que los nombres de los socios restantes se omitan
en la razn social no significa en modo alguno que se liberen de su
responsabilidad solidaria e ilimitada, pues esta ltima se determina
fundamentalmente en funcin a la condicin de socio.
Finalmente, la razn social debe enmarcarse dentro de los principios de:
a. Veracidad.- Al consignarse el nombre de todos o alguno de los socios,
se tiene que transmitir al mercado la idea ms exacta posible de quines son las
personas o socios que la conforman, mxime si stos tienen responsabilidad
solidaria e ilimitada, de tal forma que si se establecen vnculos con ella, el tercero
tenga el pleno conocimiento sobre las calidades de quines son los llamados a
responder si el patrimonio de la sociedad resultara insuficiente.
Un aspecto que revela cun importante es que la razn social se aproxime a la
verdad lo ms posible, est en el hecho manifestado por Beaumont cuando se
discutan los alcances de este artculo 266 en la Comisin Redactora de la LGS.
Seala este autor que "se sugiri que para los fines del ltimo prrafo de este
artculo debera agregarse alguna disposicin que precise sus alcances respecto a
los casos de homonimia"(15), dado que puede darse el caso que una persona, sin
saberlo, no impida (y, por ende, involuntariamente permita) que se utilice su
nombre en la razn social de una sociedad colectiva que ni siquiera conoce. Por
esa situacin, tendra que responder como si fuera socio, an cuando la persona
involucrada sea su homnimo. Finalmente, la sugerencia no fue acogida en la Ley
porque, ms all que los nombres de los socios figuren en la razn social, la
contrata especificaba como medida preventiva la plena identificacin a Ios socios
que realmente puedan responder, no solo bastan sus nombres de Pila. Dicha
identificacin permitir entonces distinguir los casos de omonimia,
b. Novedad.- No se puede adoptar una razn social idntica a la de otra sociedad
preexistente de cualquier clase inscrita en el Registro de Personas Jurdicas(16).
Adems, cabe la posibilidad que la razn social o denominacin de una sociedad
pueden llegar a convertirse en un "nombre comercial"(17) por su fuerza distintiva y
el prestigio ganado en el mercado y, si ese fuera el caso, existe igual prohibicin
de adoptar un nombre comercial similar a otro prexistente, proteccin que en este
caso proviene del artculo 208 del Decreto Legislativo 823 (Ley de Propiedad
Industrial)'18). Vemos pues que, en este caso, la prohibicin legal puede llegar por
partida doble.
3.2. Una sociedad tiene plzo fijo de duracin.- Los socios de una sociedad
colectiva deben establecer necesariamente un plazo fijo de duracin al momento
Existen otros temas que pueden incluirse en el pacto social o el estatuto en forma
facultativa como se desprende del ltimo prrafo del citado artculo 277, siempre y
cuando no vulneren los aspectos sustantivos de esta forma societaria.
Por ltimo, qu tipo de pactos deben ir en el pacto social y cules otros en el
estatuto? Para eso deben tener cuenta la finalidad de cada cual. En todo caso,
resulta ilustrativa la enunciacin propuesta que para cada acto jurdico propone
Elas(32).
4.2. Formacin de la voluntad social.- Por lo general, la formacin de la voluntad
social se da a travs de la expresin de los socios manifestada en una junta. Sin
embargo, en el caso particular de las sociedades colectivas, tal voluntad no se
deriva necesariamente de una junta sino puede serio directamente de los socios,
sin junta de por medio, precisamente por el carcter personalista de este tipo de
sociedades.
Salvo el caso de modificacin del pacto social en el que se requiere unanimidad
en el acuerdo, el artculo 269 de la LGS establece las pautas para establecer la
formacin de los acuerdos: o por mayora de votos personales, o por mayora de
capitales.
Tratndose de las votaciones por persona, la regla general establecida en el
artculo 269 es la de un voto por cada socio, lo cual significa que las decisiones se
toman por el voto mayoritario de los socios, teniendo cada uno de ellos un voto.
Tratndose de las votaciones por capital, el rgimen es casi similar al de las
sociedades de capitales, es decir, ms votos para quien tiene la mayora en el
capital no importando el nmero de socios. Sin embargo, para reafirmar el carcter
personalista de la sociedad colectiva, el artculo 269 sujeta la formacin de esa
mayora de capitales con la observancia de dos requisitos especiales: (i) Que el
pacto social establezca el nmero de votos que corresponden a los socios
industriales, no obstante que stos no aportan capital alguno sino solamente sus
servicios; (ii) Si un socio contara con ms de la mitad ae los votos, necesitar
adems el voto de otro socio.
El fundamento de este segundo requisito radica, segn Montoya(33), en que si
bien el monto aportado puede ser considerado para otorgar mayor poder de
decisin a uno de los socios, no puede llegarse al punto de reconocerle el dominio
absoluto de la sociedad. La responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los
socios por los resultados de los negocios sociales, aconseja limitar los poderes de
decisin del socio con mayor aporte, impidiendo que imponga su voluntad, que,
eventualmente, compromete la responsabilidad de los dems hasta la totalidad de
sus bienes.
Finalmente, cabe la posibilidad de establecer formas de cmputo de mayoras
distintas a las establecidas en el artculo 269. Para ello, deberestipularse esas
otras formas en el respectivo contrato social como lo permite la primera parte del
citado artculo.
4.3. Gestin de la sociedad.- En la sociedad colectiva todos los socios Son sus
gestores natos a menos que por propia voluntad renuncien a ese derecho. Ello
porque, al tener los socios una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada por
las obligaciones sociales por mandato legal, es obvio que una gestin
desacertada, abusiva o temeraria de los dems puede comprometer sus
respectivos patrimonios personales.
Por tal razn, el artculo 270 de la LGS seala que, salvo rgimen distinto previsto
en el pacto social, la administracin corresponde separada e individualmente, a
cada uno de los socios.
Existe una sutil diferencia entre gestin y representacin, segn la doctrina(34) y
la propia LGS(35), la administracin de una sociedad importa diferenciar estos dos
conceptos distintos: (i) La gestin se relaciona con los aspectos internos de la
sociedad, se agota en su esfera interna y tiende a establecer los lmites de lo que
el administrador puede realizar sin incurrir en responsabilidad frente a los dems
socios; (ii) La representacin en cambio se orienta hacia el exterior de la sociedad
y su ejercicio determina la vinculacin de la sociedad con terceros. A decir de
Garrigues(36),la gestin es una cuestin de deber, mientras que la representacin
es una cuestin de poder.
Esta distincin se dificulta en la prctica debido a que, en la mayora de los casos,
las facultades de gestin y representacin concurren en la misma persona, esto
es, que el gestor o gerente sea al mismo tiempo el representante de la sociedad.
No obstante que el artculo 270 de la LGS establece una regla general para la
administracin de la sociedad colectiva, esta norma legal admite un pacto en
contrario. De hecho la aplicacin concordada de la primera parte de este artculo
con el inciso 1) del artculo 277 de la misma ley abre a los socios una variada
gama de posibilidades en la administracin, las cuales pueden clasificarse en
forma resumida en las siguientes:
a. Administracin a cargo de los socios.- Es la forma de administracin que
caracteriza a la sociedad colectiva. El negocio de la sociedad es comn pero, a la
vez, es el negocio de cada socio, por lo que no existe una desatencin en su
manejo. Puede adoptar las siguientes modalidades:
(i) Administracin individua!.- Se encarga a un solo socio el monopolio de la
administracin, lo que supone otorgrsele todos los poderes necesarios para
realizar las actividades propias del objeto social. No es un supuesto tpico para
esta clase de sociedades dada su .naturaleza personalista, ya que la tendencia es
aprovechar al mximo las condiciones personales de todos los socios, utilizando a
varios de ellos en la gestin de la empresa.
(ii) Administracin plural con carcter solidario.- Se encarga la administracin a
dos, varios o todos los socios, de tal forma que cada uno puede realizar por s
mismo, en forma separada e indistinta, cualquier acto de administracin social sin
necesidad del consentimiento de los dems.
liquidndose la cuota del socio deudor, en cuyo caso, tambin se obtiene el efecto
anterior.
II. SOCIEDADES EN COMANDITA
1. Breves referencias histricas y significacin actual
Al igual que en el caso de la sociedad colectiva, los orgenes de la sociedad
en comandita tambin se encuentran en la antigua "commenda"de la Edad Media
segn la opinin mayoritaria de la doctrina. El trmino "commenda"deriva del latn
"commendare"que significa confiar y, pese a su nombre latino, no parece haber
sido conocido por los romanos; ms bien la tendencia predominante es ubicar sus
antecedentes en las ciudades italianas y para el comercio martimo.
Este forma de hacer negocio consista en que una persona entregaba mercancas
o una suma de dinero a un mercader o al dueo del navo para que ste, a
nombre propio, emprendiese el viaje de negocios, repartindose al final de la
expedicin los beneficios de acuerdo a lo pactado. Sin embargo, en la primitiva
"commenda"no hay todava una verdadera figura social: el capital sigue siendo de
propiedad del capitalista, hay ms bien una especie de arrendamiento o prstamo
con participacin en las ganancias, aqul no se encontraba en la situacin de un
socio ordinario, ya que su identidad se mantena en secreto y su compromiso en
caso de prdida se limitaba al capital aportado. La forma social aparece y se
consolida cuando se vio en esta modalidad de hacer negocios la gran ventaja de
permitir que los nobles, los titulares de cargos pblicos y los religiosos participasen
en operaciones comerciales, dado que por esas pocas no podan ser
comerciantes. Se descubri que el comercio era una fuente de ingresos ms
rentable que el trabajo de la tierra y, asimismo, era la forma de eludir la prohibicin
de prstamos a inters, efectuando un aporte de dinero mediante una
participacin. La actividad rural pas a un segundo plano frente al avance del
comercio y las clases sociales tuvieron que adaptarse al cambio.
Con el correr de los aos su uso generalizado fue objeto de regulaciones parciales
para la proteccin de terceros, esto es, exigir el registro de los contratos de
"commenda"para conocer los aportes y las posiciones de los socios. Con la
Ordenanza Francesa de Comercio de Luis XIV de 1673 es que se la regula
integralmente, situndosela aliado de la sociedad colectiva y prescribindose que
el contrato deba ser otorgado por escrito, inscribirse ante la secretara de la
jurisdiccin comercial y publicar un extracto del mismo con el nombre del socio
comanditario. Estos principios fueron recogidos posteriormente por el Cdigo de
Comercio Francs de 1807, el cual como es sabido fue adoptado como modelo de
muchas legislaciones de la materia, entre ellos, el Espaol; y, por tanto,
influenciando nuestra legislacin hasta nuestros das.
Sea cual fuere su origen, hay algunos que consideran que la sociedad en
comandita es una simple forma evolutiva de la sociedad colectiva. Elas(5O)
SOCIEDADES IRREGULARES
Gonzalo MERlDIDO NEUMAN
l. CONCEPTO
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, el trmino "irregular" alude a
una situacin o hecho contrario a una regla establecida. Aplicando el concepto al
Derecho Societario, la situacin contraria comprende la actuacin de sociedades
cuyo funcionamiento no guarda armona con los preceptos que el ordenamiento
legal societario impone a las sociedades.
Todas las sociedades irregulares, bien sea que la adquisicin de la irregularidad
se haya producido en la etapa previa a la inscripcin registral o con posterioridad a
ella, se caracterizan por ser sociedades que actan en el trfico, real y
efectivamente, constituyndose en parte activa y pasiva de relaciones jurdicas,
cuya eficacia es reconocida por el Derecho en defensa de los terceros.
En el caso de las sociedades irregulares de origen se distinguen de las
sociedades regulares por la circunstancia de no haber satisfecho los requisitos de
forma e inscripcin. El cumplimiento de estos dos requisitos determina el
nacimiento de la personalidad jurdica de la sociedad como un centro de
imputacin de derechos y obligaciones independiente de los socios que la
conforman.
Con relacin al primer requisito, la constitucin por escritura pblica, debe
sealarse que aqulla no es una formalidad ad solemnitatem cuya inobservancia
determine la nulidad o ineficacia interpartes del contrato social. Contrariamente, el
contrato social existe y precede a la escritura y por ello los socios tienen accin
para compelerse recprocamente a llenar la formalidad exigida por los cauces del
proceso sumarsimo. Desde el instante en que concurren los requisitos de validez
del acto jurdico, artculo 144 del Cdigo Civil, existe contrato de sociedad en
virtud del cual dos o ms personas se obligan a realizar una actividad en comn
aportando bienes, industria o una combinacin de ambos para obtener ganancias.
Lo antes mencionado significa que la sociedad como tal nace con independencia
de la escritura pblica, constituyendo esta ltima un presupuesto necesario para la
inscripcin del pacto social. El no cumplimiento de la formalidad impedir la
inscripcin en el registro.
En cuanto al segundo requisito, la inscripcin, cumple la doble funcin de dar lugar
al nacimiento de la personalidad jurdica y dar publicidad legal al contenido del
pacto social. La inscripcin determina, adems, el cierre del procedimiento
complejo fundacional de la sociedad que comenzara en su momento con el
inscripcin en los casos en que dicha existencia es revelada a los tercems por los
representantes que actan "en nombre de la sociedad y por su cuenta. De esa
manera, se produce una publicidad de hecho que impedir que los terceros que
contratan con esa sociedad no inscrita puedan desconocer el hecho de haber
realizado actos con los representantes de la sociedad y, por ende, en caso de ser
requeridos por dicha sociedad al cumplimiento de las obligaciones. contradas con
ella no podrn negarse a cumplirlas.
Precisado que la existencia del sujeto social no depende de la inscripcin para su
reconocimiento por los terceros que contratan con ella, el contenido del acto
constitutivo, por el contrario, s depender del hecho de la inscripcin del pacto
social para poder ser opuesto a los terceros. Una vez inscrito el pacto social, las
limitaciones de responsabilidad de los socios, el objeto de la sociedad, su capital,
el mbito de actuacin de sus representantes, pasan a ser conocidos por todos sin
excepcin como expresin del principio registral de la publicidad legal. La
sociedad inscrita podr oponer a los terceros de buena fe los pactos que se
aparten de las normas legales dispositivas.
La inscripcin cumple, adems, una funcin de control de la legalidad del acto
constitutivo. El registrador debe comprobar la validez intrnseca y extrnseca del
contenido de los documentos presentados al Registro. Adicionalmente, el control
est dirigido a asegurar el cumplimiento de los requisitos estructurales del tipo
social elegido, lo que adquiere una especial importancia en el caso de sociedades
capitalistas o corporativas que limitan su responsabilidad al patrimonio social.
En el caso de las sociedades irregulares de origen se advierte una doble voluntad
de actuar realmente en sociedad y de no inscribir el pacto social. Ante dicha
realidad, el derecho no puede cerrar los ojos y dejar de desconocer a esa voluntad
firme de actuar en sociedad efectos jurdicos. Razones de respeto a la autonoma
privada justifican ampliamente dicho reconocimiento; tambin la seguridad del
trfico y la proteccin de los terceros de buena fe aconsejan reconocerle eficacia a
dicha voluntad de actuar en sociedad.
Si se reconoce aptitud legal a la sociedad irregular para realizar externamente
actos con terceros, respondiendo con el patrimonio social de las consecuencias de
su actuacin en el trfico, es porque la sociedad irregular tiene una personalidad
jurdica imperfecta, limitada o bsica en contraposicin de la personalidad jurdica
plena y completa que surge de la inscripcin.
Como sostiene correctamente Paz Ares(20) "las sociedades irregulares poseen
una personalidad jurdica limitada, restringida en el sentido que pueda realizar
actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la
inscripcin, hecho que producir la plenitud de la personalidad jurdica del tipo
social",
Sin embargo, aliado de la voluntad de exteriorizarse como sociedad, y de ser parte
activa o pasiva de una relacin jurdica, existe una voluntad de no inscribir el acto
Libro Cuarto y artculos 423 al 432. En sustancia el tratamiento del tema sigue
siendo el mismo que en la Ley 16123: validez de las relaciones externas,
responsabilidad solidaria de los administradores y los socios frente a los
acreedores sociales. Ha habido s ajustes positivos en algunos temas poco claros
o ambiguos en la legislacin derogada que van a ser comentados ms adelante.
2. Concepto de sociedad irregular
Manteniendo en esencia la definicin del artculo 385 de la derogada Ley de
Sociedades Mercantiles, el artculo 423 de la Ley General de Sociedades empieza
considerando irregular a la sociedad que no se ha constitudo e inscrito conforme
a sus disposiciones. Para el legislador, ser irregular la sociedad que no ha
completado el proceso fundacional que comienza con el contrato, sigue con el
otorgamiento de la escritura pblica y culmina con la inscripcin. Igualmente, a
diferencia de la norma derogada, que no deca nada al respecto, extiende la
calificacin de irregular a la situacin de hecho por la cual dos o ms personas
actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En
sede de sociedad de hecho, lo relevante es la conducta de las partes de actuar
pblicamente como sociedad sin que exista un contrato formalo vlido de sociedad
entre ellas.
Aunque la LGS no lo exprese abiertamente, lo esencial en la categora de la
sociedad irregular es la verificacin de una falta de voluntad de inscripcin. Como
dice Eduardo Valpuesta(21) "La sociedad irregular es tal desde que las partes
pactaron crear una sociedad y, por carecer de voluntad real, firme y efectiva de
inscribirla actuaron de forma continuada sin esa inscripcin".
La segunda parte del artculo 423 de la LGS se refiere al momento en que la
sociedad adquiere la condicin de irregular. En los casos de sociedades
irregulares de origen, la condicin de irregularidad se hace depender de un criterio
objetivo: el transcurso de un determinado plazo, vencido el cual, se considera de
jure que los socios han declinado inscribir el pacto social, decidiendo actuar como
sociedad fuera del registro. Tales son los supuestos contemplados en los incisos
1, 2, 3 Y 4.
Segn el inciso 1, la irregularidad se adquiere por transcurrir sesenta das desde la
fecha de suscripcin del pacto social sin haberse solicitado el otorgamiento de la
escritura pblica de constitucin, que, como sabemos, es el presupuesto para
conseguir la inscripcin. En este supuesto el estado de irregularidad se producir
fatalmente vencido el plazo sin que sea relevante para paralizar sus efectos el
hecho de que uno de los socios plantee la accin de otorgamiento de la escritura
prevista en el artculo 5, in fine, de la LGS, accin que de resultar fundada surtir
efectos recin a partir de la sentencia que ordene el otorgamiento de la escritura,
la cual, por otra parte, deber inscribirse para la cesacin del estado de
irregularidad. Entre tanto, los actos realizados por los socios durante el estado de
dems socios y administradores por las deudas contradas por la sociedad hasta
el momento de su separacin.
Cmo se opone la separacin a los terceros? La ley tampoco dice nada sobre el
particular. Importando la separacin la desvinculacin efectiva del socio y
respondiendo ste de todas las deudas de la sociedad, su ejercicio efectivo le
impone la carga de tener que notificar a los terceros su separacin de la sociedad.
Si no lo hiciera, los terceros no tendran forma de conocer la separacin del socio
y para ellos el socio seguir perteneciendo a la sociedad para todos los efectos,
no pudiendo ser perjudicados por la accin negligente del socio.
Otra cuestin conexa con el ejercicio del derecho de separacin es la relativa a su
concrecin, El derecho de separacin recin se consuma cuando el socio es
reembolsado del valor de su participacin en la sociedad. Ante el silencio de la ley,
deber aplicarse por analoga el procedimiento previsto en el artculo 200,
constituyendo el importe del precio de su participacin un crdito del socio
disconforme frente a la sociedad y los dems socios.
5. Regularizacin de la sociedad
Para salvar el estado de irregularidad, la ley ofrece la posibilidad de regularizar o
formalizar la sociedad. La regularizacin, en el caso de irregularidad de origen,
importa la culminacin tarda, extempornea del proceso fundacional con la
inscripcin del contrato de sociedad, logrndose con ello la adquisicin de la
personalidad jurdica plena asignada al tipo social elegido. La inscripcin de la
sociedad har que el contenido del estatuto y, en su caso, los acuerdos
parasocietarios, puedan ser opuestos a los terceros como efecto de la publicidad
legal registra!.
La regularizacin de la sociedad irregular puede ser solicitada por los socios, los
acreedores de stos o de la sociedad o los administradores a travs de
convocatoria judicial, conforme al procedimiento establecido en el artculo 119 de
La LGS. Sin embargo, la convocatoria judicial no ser necesaria en el supuesto de
junta universal previsto en el artculo 120 de la LGS. La decisin de regularizar es
competencia de la junta general y ser tomada con el voto mayoritario de los
socios, si se trata de una sociedad de irregularidad sobrevenida. La regularizacin
de una sociedad de irregularidad sobrevenida importar la subsanacin de la
causal que origin en su momento la adquisicin del estado de irregularidad.
La regularizacin en caso de una sociedad irregular de origen, ser acordada por
los socios y comprender todos y cada uno de los actos necesarios para
completar el proceso de fundacin: el pacto social y el estatuto se tendrn que
elevar a escritura pblica para su ulterior inscripcin en el Registro.
En el caso de sociedades de origen que se regularizan, debe precisarse que lo
que se inscribe tardamente es el pacto social o la escritura pblica original
constitutiva de la sociedad que lleg a nacer y actuar efectivamente al margen del
El establecimiento mercantil
sucursales mas como establecimiento anexo que como institucin relevante desde
que, salvo lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada(26), ha remitido su regulacin principalmente al campo
registral(27). Al respecto, Daz Ruiz seala lo siguiente(28):
"Por ltimo, no deja de llamar la atencin que ni en nuestro Derecho positivo
sustantivo, es decir, ni en el Cdigo de Comercio ni en las leyes relativas a los
tipos especiales de sociedades, especficamente en la Ley de Sociedades
Annimas y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se contenga
caracterizacin alguna de la sucursal ni de su rgimen jurdico, tambin llama la
atencin que la Directiva 89/666/CEE, de 21 de diciembre, relativa a la publicidad
de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de
sociedades sometidas al Derecho de otro Estado ('D.O.CE', nm. L39S, de 30 de
diciembre de 1989) tampoco contiene definicin o nocin alguna de qu se
considera sucursal. Sin embargo, esta directiva es la que ha dado lugar a los
preceptos ahora contenidos en nuestro Reglamento del Registro Mercantil sobre
inscripcin de sucursales extranjeras en Espaa, al menos en una gran parte".
Algunas legislaciones latinoamericanas sin embargo s las definen. Es el caso del
Cdigo de Comercio de Colombia que en su artculo 263(29) seala que "Son
sucursales los establecimientos de comercio abierto por una sociedad, dentro o
fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de
ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la
sociedad". Por su parte el artculo 471 del mismo Cdigo colombiano seala
acerca de las sucursales de sociedades extranjeras que "para que una sociedad
extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecer una
sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplir los siguientes
requisitos...".
En ese sentido, la LGS vigente tiene la virtud de sealar claramente el concepto
de la sucursal, revelando de manera precisa cada uno de sus caracteres y en
particular su condicin de extensin de su principal (30).
En este contexto, los artculos 396 y 397 de la LGS en marcan principalmente el
aspecto conceptual de la sucursal dentro de nuestra legislacin societaria:
"Artculo 396.- Concepto
Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas
dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera jurdica
independiente de su principal. Est dotada de representacin legal permanente y
goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la principal le
asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes".
"Artculo 397.- Responsabilidad de la principal
La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es nulo todo
pacto en contrario".
El artculo 396 contiene los caracteres bsicos que delimitan el establecimiento de
una sucursal, a saber:
a) Desarrollo de parte de las actividades empresariales o profesionales que son
objeto social de la principal
Al respecto, consideramos que por sentido de orden la LGS debi exigir que las
sucursales se identifiquen como tales o, en su caso, que sus representantes
legales permanentes las identifiquen como tales en todos los actos en que la
representen, tanto ms cuando cabe que en similares actos o negocios jurdicos
puedan participar sujetos apoderados para desarrollar actos de la principal pero
ajenos a la sucursal(44)(45). Sin embargo, no existiendo una obligacin legal en
ese sentido, bastar que los actos que realice el representante legal permanente
estn dentro del marco de las facultades legalmente vlidas de actuacin de la
sucursal (tanto en cuanto a poderes como en cuanto al mbito geogrfico), para
que los actos o negocios jurdicos realizados puedan ser considerados como
vlidos ms all de que se haya o no identificado a la entidad actuante como
sucursal o principal.
Las entendibles conclusiones sealadas se complican sin embargo al tratar la
situacin de la identidad o similitud de denominacin que pudiera tener una
sucursal con una sociedad inscrita en el Per o con un signo distintivo registrado o
protegido segn la legislacin protectora de estos derechos.
Al respecto, el artculo 9 de la LGS establece claras prohibiciones acerca de la
igualdad o similitud de denominacin o razones sociales adoptadas por
sociedades. En ese sentido seala que:
No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social
"igual" a la de otra sociedad preexistente(46);
No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social
"similar" a la de otra sociedad preexistente;
No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social
que contenga el nombre de organismos pblicos o instituciones pblicas o signos
distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos
por derechos de autor.
La comparacin requerida para verificar la existencia de las referidas prohibiciones
no distingue el tipo societario elegido y permiten la excepcin de la previa
legitimacin para el uso de tales denominaciones, es decir que las igualdades y
similitudes seran factibles en caso de que aquel que trate de adoptarla sea
autorizado por quien tenga mejor derecho(47).
La norma comentada tiende a proteger los derechos adquiridos sobre las
denominaciones y razones sociales en virtud a los derechos de prioridad registral
y propiedad o derecho de exclusiva conferidos por las normas protectoras de
signos distintivos y derechos de autor. Ahora bien, por sentido prctico el propio
artculo 9 de la LGS conjuntamente con los artculos 15 y 16 del RRS, sealan que
el Registro solo puede denegar los actos de inscripcin de la denominacin
"igual", sea que provengan del acto de constitucin de la sociedad o de la
modificacin del estatuto (48). Por tanto, los supuestos de similitud con otras
denominaciones o razones sociales o con signos distintivos debern ventilarse
ante la instancia jurisdiccional siguiendo el proceso sumarsimo.
De ello se desprenden dos asuntos importantes. Por una parte, el que desde un
punto de vista registral lo que accede al Registro es la sucursal y no la principal
extranjera, lo que en nuestro caso nos llevara a la conclusin de que el artculo 9
de la LGS realiza comparacin entre sociedades, es decir, entre una sociedad
peruana preexistente y una sociedad que quiere constituirse e inscribirse en el
Registro con una denominacin igual, o entre dos sociedades preexistentes una
de las cuales modificando su denominacin vigente pretende adoptar la de la otra.
En ese sentido ni el artculo mencionado ni otros del RRS aluden a la igualdad de
denominaciones entre una sociedad extranjera y una sociedad peruana o entre
una sucursal de una sociedad extranjera y una sociedad peruana preexistente.
Consideramos que la posicin de la jurisprudencia registral espaola es atendible
en el extremo de que no compete al registro resolver la identidad o igualdad en las
denominaciones entre una sucursal de sociedad extranjera y una sociedad
preexistente debiendo inscribirse la sucursal o en su caso la sociedad, siendo solo
competencia del juez establecer la preferencia. El mismo criterio ser ms
atendible en el caso de que no se trate de identidad o Igualdad sino de similitud
dentro del marco regulador del artculo 9 de la LGS.
Los argumentos puntuales de nuestra posicin al respecto pueden citarse como
sigue: (i) siendo el artculo 9 de la LGS de carcter prohibitivo debe interpretarse
de manera restrictiva y por tanto debe entenderse respecto de sociedades y no de
sucursales o, en su caso, solo respecto de sociedades en el Per; (ii) El impedir
va registral la inscripcin de una sucursal bajo el criterio de igualdad o identidad
podra restringir el derecho de las libertades de empresa, comercio, industria, as
como a la inversin extranjera, todos ellos reconocidos por nuestra Constitucin y
otras disposiciones legales especficas con relacin a la libertad de comercio y a
las garantas de la inversin extranjera(51). Al respecto debe recordarse que a
diferencia de la constitucin de una sociedad donde la denominacin puede ser
modificada como consecuencia de la identidad, en el caso de una sucursal
estamos en el caso de una identidad creada, tal vez con mucha anterioridad a la
sociedad preexistente, en cuyo caso no es posible pedirle a la sociedad extranjera
que modifique su denominacin sino que la sociedad simplemente no podr
participar en el mercado con la identificacin que ya ha adquirido.
La conclusin anterior por supuesto no impide, a quien considere tener mejor
derecho sobre la denominacin, iniciar las acciones administrativas y judiciales
tendientes a proteger sus derechos de propiedad industrial o intelectual y, en ese
sentido, obtener por esa va inclusive la cancelacin de la inscripcin registral de
la sucursal. En este caso, la fuerza de la distintividad, el mercado, la proteccin del
consumidor y similares son los que primarn.
Como se ha sealado, nuestra posicin, que podra tener la debilidad prctica en
los problemas temporales de distintividad que podran generarse, se veran
disminuidos si la ley estableciera la exigencia de que las sucursales deben
identificarse como tales despus de su denominacin, es decir, la necesidad de
usar la palabra sucursal luego de la denominacin o razn social de la principal.
Asimismo son aplicables los artculos 189 a 197 de la LGS, sobre impedimentos y
responsabilidades, en cuyo caso el representante legal permanente ser, al igual
que el gerente general, responsable solidario por los actos relacionados con las
actividades de la sucursal con el directorio de la principal y tambin con el gerente
general de dicha principal a falta de directorio (ste sera el caso de las
sociedades annimas cerradas o de las dems sociedades que no tengan
directorio), con los mismos alcances de la responsabilidad subjetiva sealada por
el artculo 190 de la LGS, es decir, responsabilidad frente a la sociedad, los
accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el
incumplimiento de sus obligaciones, con dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
Los artculos 148 y 154 del RRS, segn se trate de sucursales de sociedades
peruanas o extranjeras, sealan que en el asiento de inscripcin correspondiente
debe constar el: "...nombre o documento de identidad del representante legal
permanente. Si hubiera ms de uno, la misma informacin respecto de cada uno
de ellos".
El profesor Enrique Elas Laroza(55) seala que la autonoma de gestin de las
sucursales requiere que la administracin de sus negocios sea encargada al
menos a un representante que goce de facultades para obligar a la sociedad por
las operaciones que realice la sucursal y las generales de representacin
procesal. En concordancia. el artculo 399 citado agrega que las dems facultades
de dicho representante constan del poder que se le otorgue.
El mismo autor seala que nada impide que la principal designe a otros
apoderados de la sociedad. Para ello se sustenta en: una antigua Resolucin N
001/94-J US-JVR de la Junta de Vigilancia Registral; en el hecho de que la ley no
lo impide y, finalmente, citando el artculo 74 del derogado Reglamento del
Registro Mercantil, en el sentido que ste sealaba que en la hoja de cada
sucursal deban inscribirse los poderes de los encargados de su administracin,
admitiendo as textualmente la posibilidad de designacin de varios apoderados.
Coincidimos en la efectiva posibilidad de que la sociedad principal pueda elegir
otros apoderados de la sucursal, basados no solo en el hecho de que la ley no lo
proh be sino tambin en lo dispuesto por los artculos 153, 154 Y 165 a 169 del
RRS(56).
Sin embargo, sobre este tema los siguientes asuntos se revelan. Por una parte,
cul es la posicin de tales apoderados a la luz de las disposiciones de la LGS y el
RRS, es decir, si todos tendrn la condicin de apoderados permanentes y si
como tales podrn actuar a la vez; y, por otro lado, la posibilidad de que dichos
apoderados puedan ser nombrados por el o los representantes legales
permanentes.
En cuanto al primer tema, una lectura de los artculos 399, 400,401 Y 403 nos
lleva a pensar que la sucursal debe designar un solo representante legal
permanente titular. As, el primero de los artculos referidos seala que: "El
acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del
representante legal permanente que goza, cuando menos... ". La parte de inters
sobre el tema del artculo 400 seala que: "El representante legal permanente de
una sucursal se rige por... "las normas aplicables al gerente general, precisando
que al trmino de su representacin la sociedad principal debe nombrar su
reemplazo, "...salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto... ': Por
su parte, el artculo 401 indica que el Registro cancelar la sucursal si en 90 das
de haber vacada en el cargo el representante legal permanente no se ha
nombrado al sustituto. Finalmente, al tratar el artculo 403 sobre las sucursales de
sociedades extranjeras, ste seala que la escritura pblica de establecimiento
deber contener "la designacin de por lo menos un representante legal
permanente en el pas...".
Por su parte, como ya mencionamos lneas arriba, los artculos 148 y 151 del RRS
sealan que el asiento de inscripcin deber contener el ':..nombre o documento
de identidad del representante legal permanente. Si hubiera ms de uno, la misma
informacin respecto de cada uno de ellos".
De las referidas disposiciones de la LGS se desprende que: (i) debe designarse un
representante legal permanente con facultades iguales a las del gerente general;
(ii) puede designarse un representante legal permanente sustituto para el caso de
vacancia del titular; y, (iii) que en el caso de sucursales de sociedades extranjeras
pueden designarse varios representantes legales permanentes.
Por su lado, de las normas del RRS citadas se desprende que solo pueden
designarse varios representantes legales permanentes independientemente si se
trata de sucursales de sociedades peruanas o extranjeras, sin embargo, los
artculos 148 inciso c) y 151 inciso e) del RRS no sealan que en la partida deban
registrarse otros apoderados sino solo parecen referirse a todos los
representantes legales permanentes elegidos. Podra por tanto verse que todos
los apoderados designados por la principal para la sucursal siempre tendrn la
condicin de representantes legales permanentes.
Como se puede ver, si bien est claro que existe la posibilidad de elegir varios
representantes legales permanentes, no es tan sencillo establecer si la ley permite
tener uno o ms titulares bajo ese cargo, o si uno es el titular y los dems tienen la
condicin de apoderados o de sustitutos.
Debemos recordar que la ley confiere al representante legal permanente las
facultades del gerente general. En ese sentido, conforme al artculo 185 de la
LGS, cuando se designe un sal gerente ste ser el gerente general y cuando se
designe ms de uno, debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de
gerente general. Creemos que la misma regla debe aplicarse para la
determinacin del representante legal permanente. Las sucursales por tanto
siempre tendrn un solo representante legal permanente titular por lo que los
dems solo tendrn la condicin de sustitutos. En el caso sea designado un
representante legal permanente para actuar de inmediato y de manera directa, en
realidad ste solo ser un apoderado, indistintamente al nombre que se le haya
otorgado. Con tal alcance tambin debe entenderse el numeral 3. del artculo 403
al sealar expresamente que, para el caso de sucursales de sociedades
extranjeras, debe indicarse "...por lo menos un representante legal permanente".
Como hemos expresado, las sucursales se sustentan en la designacin de un
representante para realizar una parte o todos los negocios de la principal en un
domicilio o territorio determinado. La sociedad por tanto se identificar en dicho
lugar principalmente por su representante legal permanente. La pluralidad de
actuacin conjunta de varios representantes legales permanentes diluira a
nuestro juicio la condicin de la sucursal. Dicho de otra forma, la designacin de
varios representantes legales permanentes para actuar en nombre e inters de la
principal en un mismo territorio equivaldra a reconocer tantas sucursales como
representantes acten conjuntamente.
Por su parte, consideramos que as como la principal puede designar apoderados,
los representantes legales permanentes podrn tambin hacerla siempre que
hayan sido facultados para ello por la principal. Lo que no podr hacer el
representante legal permanente es designar y apoderar a otros representantes
legales permanentes.
Finalmente, otro tema interesante en cuanto al representante legal permanente es
el momento a partir del cual puede ejercer su representacin. El artculo 399
seala que para poder ejercer su representacin basta la copia certificada de su
nombramiento inscrito en el Registro.
Ahora bien, de acuerdo al artculo 14 de la LGS el nombramiento de
administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad as
como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin
expresa o desde que las referidas personas desempean la funcin o ejercen
tales poderes. Agrega adems que tales actos o cualquier revocacin, renuncia,
modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de
sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de
identidad del designado o del representante, segn el caso. El artculo 16 de la
LGS referida a los plazos de inscripcin de los actos de la sociedad -entre los que
estn los de nombramiento de representantes y otorgamiento de facultades-,
permite que toda persona pueda ampararse en los actos o acuerdos de
designacin de representantes y en los poderes que se les haya otorgado aun
cuando stos no se hayan inscrito. Finalmente, el artculo 17 de la misma ley
indica que cuando un acto inscribible se celebra mediante representacin, basta
que se inserte el poder en virtud del cual acta.
En conclusin, de acuerdo a los trminos generales aplicables a los
representantes de la sociedad, el ejercicio de sus facultades no requiere la
inscripcin, lo que no sucede en el caso del representante legal permanente, de
acuerdo al texto glosado del artculo 399 pese a que ste no es ms que otro
mandatario de la sociedad.
5. El establecimiento, la cancelacin y la disolucin y liquidacin de las sucursales
extranjero, pues la ley extranjera podra observar el registro al amparo del artculo
398 citado.
Urge por tanto su modificacin. Para ello debemos precisar que dado que el
establecimiento de la sucursal es un acto de administracin bastara que la
gerencia general tenga dicha facultad siempre y cuando ello no se haya reservado
a la junta o siempre que el establecimiento de la sucursal no implique un acto de
disposicin de activos por ms del 50% del capital social, pues en tal caso se
estar ante una exclusiva atribucin otorgada a la junta por el numeral 5) del
artculo 115 de la LGS.
Debe tenerse en cuenta que si el estatuto dispone que solo el directorio o la
gerencia tendran las facultades de establecer sucursales, a mrito del artculo 38
de la LGS, la junta no podr arrogarse la misma facultad bajo sancin de nulidad
del acuerdo adoptado.
Dada la deficiencia del artculo 398 de la LGS, si bien el procedimiento de
establecimiento de la sucursal es sencillo, pues el registro se realiza a mrito de la
copia certificada del acuerdo o de la escritura pblica de constitucin social segn
tal establecimiento se haya decidido en el acto de constitucin o en acto posterior,
ste no se refiere al caso de las sociedades sin directorio. Por tanto, siendo el
caso que la gerencia o la gerencia general no es un rgano colegiado que tenga
actas en las cuales conste el alcance de sus acuerdos, la decisin que ste
adopte para establecer la sucursal deber quedar acreditada en un documento
para fines de registro, que le permita al registrador del pas o del extranjero
constatar la decisin de establecer la sucursal para proceder a su inscripcin. Este
documento, por lo general, sera la propia declaracin del gerente general en el
instrumento de establecimiento o de un poder (sobre todo para el caso de
establecer sucursales en otros pases), por el cual el gerente delega el
establecimiento de la sucursal a un apoderado para que lo declare en el
documento o procedimiento que exija la ley aplicable.
En cuanto a la inscripcin de la sucursal de una sociedad peruana, el artculo 398
de la LGS y el artculo 147 del RRS exigen que debe constar tanto, en el lugar del
domicilio de la principal como en el lugar de "funcionamiento" de la sucursal. Es
decir, tanto en la partida de la sociedad como en el registro del lugar de su
funcionamiento. Consideramos que el trmino funcionamiento es realmente amplio
y va ms all de lo exigido por el artculo 399 de la LGS, el cual no asigna a la
sucursal lugar de funcionamiento sino "un lugar distinto al domicilio de la principal".
Por tanto es el domicilio asignado por la principal al que se refiere la ley. Si no
fuera as, por ejemplo una sucursal que tenga por objeto funcionar en todo el norte
del pas se tendra que inscribir en todas las jurisdicciones registrales de dicha
parte de la Repblica, lo cual no compartimos.
Ya hemos sealado que esta inscripcin se hace a mrito de la copia certificada
del acuerdo pertinente, y que el artculo 148 del RRS seala con precisin los
El numeral 3) del citado artculo 403, exige adems que se inserte en la escritura
pblica de establecimiento de la sucursal el acuerdo adoptado por el rgano
competente. En este caso, como tiene que ser, a diferencia de lo exigido para el
establecimiento de sucursales de sociedades peruanas la ley no se refiere al
directorio sino que solo exige que lo celebre el rgano social competente. La
competencia debe entenderse en funcin a lo exigido por la ley aplicable a la
sociedad extranjera(63).
Por propia disposicin del artculo 403, numeral 3), el acuerdo debe indicar entre
otros aspectos: "el capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el
pas;(...) y su sometimiento a las leyes del Per para responder por las
obligaciones que contraiga la sucursal en el pas"(64).
En cuanto a lo primero, estamos ante el denominado capital asignado, que no es
otra cosa que la provisin de fondos que le entrega, otorga o asigna la principal a
la sucursal para su establecimiento y funcionamiento. ste nada tiene que ver con
el capital social de la sociedad desde un punto de vista jurdico(65), pues no
genera acciones, participaciones, ttulos o similares; ni tampoco derechos o
limitaciones sobre la base de l. Es simplemente el capital de trabajo que se
entrega para que se funde y funcione la entidad.
Para fines econmicos, financieros y contables, sin embargo dicho capital, por su
naturaleza, constituye el patrimonio de la sucursal en tanto ser base para medir y
establecer los beneficios o prdidas que resulten del desarrollo de las actividades
de la sucursal.
En ese sentido, el capital asignado no tiene por qu sujetarse a formalidades para
su aumento o disminucin. Segn la principal vaya dotando a la sucursal de mayor
capital o, en su caso, la sucursal remita o devuelva parte de dicho capital a la
principal, ste se aumentar o reducir. Tal reconocimiento es meramente
econmico, financiero y contable, mas no jurdico-societario o jurdico-registral (66)
Ante la confusin conceptual y formal que exista sobre este capital, los propios
registros pblicos admitan acuerdos de modificacin del capital asignado. Lase
por ejemplo la Resolucin del Tribunal Registral N 117-99-0RLC/TR del 7 de
mayo de 1999, que resuelve un caso sobre el particular, en virtud del cual el
registrador deniega la modificacin del capital asignado sobre la base de la
incapacidad del representante legal permanente para modificarlo, decisin que fue
confirmada por el Tribunal al sealar que adoptar tales acuerdos solo era de
competencia de la principal. Sin embargo, el Tribunal no analiz si en realidad se
trataba de un acto inscribible, tomando en consideracin que en todo caso el acto
solicitado a inscripcin debi ser el de modificacin del acuerdo de
establecimiento.
El artculo 152 del RRS ha establecido que para el establecimiento de la sucursal
no es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una
sociedad constituida en el extranjero.
Beaumont Callirgos(67) al analizar el referido artculo del RRS cita una interesante
Resolucin del Tribunal Registral N 124-2001-0RLC/TR que confirmando la
decisin del registrador, deniegan el establecimiento de una sucursal por no
haberse acreditado el capital asignado. Esta resolucin define al capital asignado
como la dotacin econmica que la principal asigna y que responde a una
verdadera dotacin patrimonial(68).
En realidad compartimos en parte los alcances de dicha resolucin, la que
concuerda tambin con lo dispuesto por el artculo 152 del RRS.
En efecto, como bien lo afirma la resolucin, la asignacin de un capital es un
requisito de establecimiento exigido por el numeral 3) del artculo 403 de la LGS.
Por tanto, ante la primaca jerrquica y normativa de la LGS frente al RRS, la
autoridad debe preferir la primera(69). Ahora bien, decimos en parte, pues de
acuerdo a la resolucin y a la decisin del registrador que se confirma, ste exiga
al solicitante acreditar la suma del referido capital con depsitos u abonos
bancarios, lo cual es incorrecto, primero porque la ley no determina cmo se
acredita ste y tampoco pueden utilizarse por analoga las reglas del capital social
por su evidente diferencia. Asimismo, siendo la principal y la sucursal un mismo
sujeto la determinacin del capital asignado se acredita con la sola decisin o
acuerdo de la principal de proveerle los fondos requeridos, por lo cual basta que
en el acuerdo de establecimiento se exprese la dotacin de fondos para que ste
se entienda "asignado" o conferido. En todo caso, ello tambin puede quedar
acreditado con una constancia o declaracin emitida por el representante legal
permanente o con un balance emitido por la sucursal o la propia principal. Sin
embargo, esto no es necesario en la actualidad.
En ese sentido, consideramos que un procedimiento de aumento o disminucin
del capital asignado que concluya en una ulterior escritura pblica y solicitud
registral no es en s mismo un acto inscribible. Lo que en todo caso podra ser un
acto inscribible sera un acuerdo de modificacin del instrumento de
establecimiento en la parte que se consigna el capital asignado, trmite en
realidad un tanto ocioso e ineficaz en la prctica pero que en su caso solo es
admisible por acuerdo de la principal.
Por ltimo, la declaracin de sometimiento a ley peruana exigida por el numeral 3)
del artculo 403 de la LGS da seguridad a los terceros de que la sucursal no tiene
proteccin de otra nacin o del Derecho internacional. Es pues una disposicin de
seguridad mercantil y jurdica.
Disolucin y liquidacin
La disolucin es el acto o circunstancia establecida por la ley o el estatuto a mrito
del cual una entidad legal deja de actuar como empresa en marcha para iniciar el
proceso necesario que la llevar a su extincin. Por tanto, la ocurrencia de tal
circunstancia determina el inicio del proceso de liquidacin, es decir, el conjunto
de actos llevados a cabo por un administrador especialmente designado
(Iiquidador), para realizar los activos y pagar los pasivos y, de haber un
la que recibe las acciones o partes sociales de la sociedad receptora del bloque
patrimonial. Este tipo de reorganizacin tampoco podra darse respecto de dos
sucursales.
Cabe sealar que el numeral d) del artculo 140 tambin califica como
reorganizacin a la transferencia de bloques patrimoniales entre sucursales,
situacin dentro de la cual s creemos que se enmarca el artculo 395 de la LGS,
sin perjuicio de los problemas que en todo caso acarrea el hecho de que tal
decisin sea calificada como una escisin segn las leyes aplicables a la principal.
Tambin son aplicables las inquietudes antes mencionadas cuando se trate de las
dems formas mltiples y combinadas de reorganizacin.
Finalmente, sobre este punto s creemos que las figuras a las que nos hemos
referido son tiles en tanto stas se consignen en su verdadero contexto. En
efecto, por lo ledo y odo sobre el particular por los involucrados en la dacin de la
vigente LGS, la intencin de estos supuestos parten del gran principio de
"neutralidad", que a nuestro entender soporta a las reorganizaciones societarias y
empresariales en general.
La idea por tanto es que ante la decisin de las sociedades extranjeras de
involucrar a todo o parte de su patrimonio en un acto de reorganizacin con el
objeto de buscar sinergias y eficiencia administrativas. la legislacin societaria(82)
debe ser amigable a los cambios que ello involucre en el esta tus jurdico del
patrimonio y de las sociedades o entidades involucradas. ste es el caso de poder
sustentar y gestionar gilmente transferencia de bienes (muebles o inmuebles) o
derechos (sera el caso de las marcas o concesiones mineras) inscritos en
registros pblicos o privados (este ltimo sera el de las acciones inscritas en una
matricula de acciones) producto del acuerdo de reorganizacin.
Para ello sin embargo, basta con manifestar legislativamente la intencin o el
requerimiento para lograr tal neutralidad, sin que sea necesario desnaturalizar las
figuras existentes cuando stas, adems, no son exigibles en jurisdicciones
distintas a las nuestras. En ese sentido, fcilmente pudo haberse legislado de
manera directa para facilitar, por ejemplo, los actos traslaticios derivados de los
acuerdos de reorganizacin adoptados en el extranjero que involucren no solo
patrimonios incluidos en sucursales sino, en general activos o patrimonios
ubicados en el pas(83).
La transformacin de sucursales en sociedades
Se trata de un supuesto expresamente permitido por la LGS, pero que no tiene
regulacin operativa. Importa el hecho de que la sucursal de una sociedad
extranjera, a mrito del acuerdo adoptado por esta ltima, se convierta en una
sociedad constituida y domiciliada en el pas eligiendo cualquiera de los tipos
societarios establecidos por la LGS.
Permanentes", Pontifida Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. LimaPer, 1995.
(10)1 GARRIGUES, Joaqun. Ob. ci!. Pg. 206.
(11) Ley promulgada en julio de 1966 y que entr en vigencia desde el 1 de
noviembre del mismo a/lo. (12) Aprobado por acuerdo de la Corte Suprema. en
Sala Plena, el 15de mayo de 1969.
(13) Y tambin de nuestro vigente Cdigo Civil.
(14) Publicado en el diario oficial.EI Peruano. el13 de mayo de 1985.
(15) Para los fines de este trabajo nos referiremos indistintamente a la .sociedad
principal' o simplemente
"principal", para identificar a la sociedad constituida en el Per o en el extranjero
que ha establecido una sucursal. Evitaremos as usar la denominacin de Matriz,
tomando en consideracin que si bien para fines prcticos una u otra expresan
con daridad a la sociedad nacional o extranjera ~ adopta la decisin de establecer
una sucursal, la denominacin Matriz suele usarse tamn para referirse a
empresas madres en el caso de subsidiarias y empresas vinculadas, concepto por
tanto que alcanza no solo a las sociedades o empresas principales de sucursales,
sino en general a todas aquellas que directa O indirectamente tienen inversiones
en una sociedad, empresa o entidad legal que controlan.
(16) Un caso que muestra con meridiana claridad la situacin descrita, se
encuentra en la LGS al regularse a la Reorganizacin de Sucursales de
sociedades constituidas en el extranjero (articulo 395), como a los efectos en las
sucursales derivados de la fusin o escisin de sus principales (artculos 405 y
406), puntos sobre los cuales nos ocuparemos al detalle en acples siguientes.
(17) En materia bancaria es particular lo dispuesto por los articulos 30 a 49 de la
Ley de Bancos y las Circula
res, dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, que regulan las
au1orizaciones administrativas para la apertura, funcionamiento y cierre de
sucursales, agencias y oficinas similares. Por su parte, en materia tribu1aria,
vanse los diversos comentarios sobre el particular que se hacen a lo largo de
este trabajo.
(18) Vale la pena indicar que el RRS est conformado por un Ttulo Preliminar,
cuatro Ttulos que responden a los mismos nombres de los primeros cuatro libros
de la LGS y, por tanto, regulan los alcances registrales involucrados en los actos
referidos a cada uno de dichos libros, as como tambin Disposiciones Transitorias
y Disposiciones Finales.
(19) Aun cuando la referida Ley-<lel15 de setiembre de 1976- ha tenido una serie
de modificaciones (entre otras por las Leyes N.s. 26312, 26364, 26380, 26887,
27075 Y Decretos Legislativos como los N.s. 650, 677, 645 Y 892), su estructura y
disposiciones principales son prcticamente las mismas, como es el caso de las
normas sealadas con respecto a las sucursales.
(20) Ver nota a pie de pgina nmero 18.
(21) La regulacin de las sucursales y los establecimientos permanentes se
pueden encontrar principalmente en los articulas 6 y 14 de la Ley del Impuesto a la
Renta vigente (segn Texto nico aprobado por Decreto Supremo N. 054-99-EF)
Y los artculos 3, 4 Y 5 de su reglamento (aprobado por Decreto Supremo
N.12294-EF), asi como en la Ley del Impuesto General a las Ventas y su
reglamento, aprobados por el Texto nico Ordenado, Decreto Supremo N. 055-99EF, Y el Decreto Supremo N. 136-96-EF, respectivamente.
(22) La definicin de Empresa contenida en las Leyes de Reestructuracin
Empresarial N. 26116 Y de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo 845
entre otros articulas contenidos en ellas, no dejaban duda de la posibilidad de que
las sucursales de sociedades u organismos extranjeros puedan serdeda. radas
insolventes e inclusive que se sometieran al procedimiento de quiebra; por su
parte, el artculo 1 de la Ley General del Sistema Concursal, aprobada por la Ley
N' 27809, al definir a los Deudores, y los articulos 17.4 Y 99.6 establecen por igual
la posibilidad de que las sucursales de sociedades extrar1eras puedan entrar a
concurso.
(23} Con las modificaciones ya comentadas acerca de ciertas incorporaciones
legislativas en el ao 1984.
(24) MONTOYA MANFREDI, Ulises. "Comentarios a la Ley de Sociedades
Mercantiles", Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima-Per, 1967. Pg.
508.
(25) Refirindose a la que gener la dacin de la Ley de Sociedades Mercantiles
N216123 del ao 1966. (26) Aprobada por Ley 2/1995 de 23 de marzo de 1995.
(27) Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1.784/1996 de
19 de julio de 1996. (28) DIAZ RUIZ, Emilio. Ob. ci!. Pgs. 19 Y 20.
(29) El que adems est contenido en el ttulo sobre "Matrices, subordinadas y
sucursales".
(30) DIAZ RUIZ, Emilio. Ob. cit, se queja en el sentido de que la definicin de las
sucursales en la legislacin espaola, al provenir del Reglamento del Registro
Mercantil no contiene un alcance societario sino que, en su palabra: tienen "..una
nocin delimitadora de qu debe inscribirse en el Registro... " Pg. 22.
(31) DIAZ RUIZ, Emilio. Ob. cil. Pg. 27.
(32) GARRIGUES. Joaqun y URIA, Rodriga. "Comentarios a la Ley de
Sociedades Annimas". Tomo 1. Madrid, 1976.
(33) Por lo menos de acuerdo a la mayora de la legislacin tanto de origen del
Derecho romano-germnico como angloamericano.
(34) Resultan interesantes los alcances de la Resolucin del Tribunal Registral N"
226-96-QRUTR de fecha 8 de julio de 1996 acerca de la relacin entre el objeto
social de la principal y los negocios de las sucursales, as como los comentarios
del Dr. Ricardo Beaumont Callirgos de dicha resolucin en la ltima edicin de su
obra Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurrdica. Uma-Pen),
2002. Pgs. 747 a 749.
(35) Esto se cumple a mrito de la publicidad registral en la partida de la sociedad
principal para el caso del establecimiento de las sucursales de sociedades
peruanas; ya mrito del articulo 403 numeral 3) para el caso de las sucursales de
sociedades extranjeras. al obligar a incorporar en la escritura pblica de
establecimiento el estatuto vigente de la principal y a emitir una declaracin en el
sentido de que las actividades de la principal estn comprendidas dentro del
objeto social de la principal.
(36) BEAUMONT CALURGOS. Ricardo. -Comentarios a la Ley General de
Sociedades". Gaceta Juridica. 2' edicin. Lima-Per, 2002. Pg. 73.
(37) Como en efecto sucede en sucursales de empresas del sistema financiero.
legal permanente en el pas y los poderes que se le confiere, !emas que han sido
abordados en varios otros puntos de este trabajo.
(65) Hacemos la aclaracin por cuanto desde un punto de vista contable y
financiero ambos conceptos son tratados similarmente como partidas del
patrimonio.
(66) Hacemos la aclaracin tambin pues la variacin de dicho capital si puede
tener electos para los fines de
legislaciones como la tributaria y de inversin extranjera en general.
(67) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Ob. cit. Pgs. 381 a 383.(68) La
Resolucin del Tribunal Registra! N' 385-97 -CRLcrrR tambin distingue
adecuadamente la diferencia entre el capital social y el capital asignado en
relacin con una solicitud de reduccin de capital social.
(69) Nos referimos a la estricta aplicacin de principio de jerarqua de las normas,
lo cual es distinto a la aplicacin de reglas de control difuso, lo que por supuesto
no es practicable por la autoridad administrativa.
(70) En sus diversas formas: fusin por absorcin; por creacin; y, la fusin
simple.
(71) Mediante la segregacin; la escisin-fusin; divisin; por excorporacin; ete.
(72) Que comprenden entrelazadas formas de transformacin, fusin y escisin,
(73) ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. dI. Pg. 817.
(74) Las que en realidad pueden ser mltiples segn sea la imaginacin del
estructurador.
(75) Sobre esto ltimo no sealan nada los artculos pertinentes del RRS (135 a
139).
(76) Sin embargo, como se ver en el siguiente punto, dado que la LGS no
determina procedimiento aplicable
para la reorganizacin de OOS o ms sucursales el sealado por los artculos
comentados ser de utilidad.
(77) Ntese que en la redaccin del articulo comentado existe un punto y coma
entre los dos supuestos, por lo que no debe confundirse la reorganizacin de la
transformacin particular a la que el referido artculo se refiere. Adems el articulo
140 del RRS daramente alude a los supuestos de reorganizacin.
(78) ElAS LAROZA, Enrique. Ob. cil. Tomo n. Pg. 798.
(79) MORALES ACOSTA, Alonso. "Concentracin empresarial: fusin, escisin y
otras formas de reorganizacin de sociedades". En: Nuevo Derecho Societario. I
Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades. Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Urna. 1998. Pg. 112.
(80) Tal afirmacin resulta congruente con los alcances del numeral 5 del articulo
392 de la LGS segn el cual, a modo de numeral mnibus, seala que sern
consideradas otras formas de reorganizacin a: "5. Cualquier otra operacin en
que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones".
(81) En los comentarios que hiciramos en el artculo publicado sobre
Transformacin de Sociedades y Sucursales en: Nuevo Derecho Societario, I
Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades. Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima. 1998. Pgs. 130 Y 131, nominamos a esta
figura como una transformacin solo por usar la misma denominacin sealada
por la ley. En todo caso hoy queremos dejar en claro que si bien pueden usarse
LA TRANSFORMACiN:
MS ALL DEL DERECHO SOCIETARIO(')
Fernando MOLINA REY DE CASTRO
Para el excepcional maestro Enrique Elias,
este pequeo trabajo a manera de homenaje,
Con certeza deque l lo hubiese corregido
y comentado con lucidez. severidad y, al cabo,
con una sonrisa generosa.
l. INTRODUCCiN
Aunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N
16123), la regulacin sobre transformacin de sociedades ha experimentado una
radical renovacin con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la
LGS), que no tiene precedentes en la legislacin comparada,
La transformacin de sociedades pas desapercibida para el Cdigo de Comercio
de 1902, que al igual que su referente, el Cdigo espaol de 1885, no le prodig
un solo artculo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorg un
tratamiento relativamente completo para la poca. No obstante, siguiendo a la
mayora de las legislaciones de ese entonces(1), la Ley de Sociedades
Mercantiles concibi a la transformacin como una figura estrictamente societaria,
admitiendo que una sociedad se transforme nicamente en otras sociedades
mercantiles(2).
La actual LGS no se limit a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El
legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo
sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro del
concepto de transformacin a modelos empresariales distintos a la sociedad (lo
que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino que ha
contemplado, de manera implcita, que tambin puedan ser objeto de
transformacin las personas jurdicas sin fines de lucro.
Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformacin a la
reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganizacin
de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.
A despecho de las innovaciones legislativas, la transformacin es una figura cada
vez menos utilizada en la prctica societaria. El reconocimiento, casi unnime, de
las ventajas de la sociedad annima frente a las dems formas societarias, as
como la flexibilidad de su regulacin actual (que incluye las formas especiales de
sociedad annima: la sociedad annima cerrada y la sociedad annima abierta),
ha tenido como consecuencia que prcticamente todos los intereses
misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen
jurdico peculiar(4).
La decisin social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepcin
distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer empresa (la
transformacin de una sociedad colectiva en una sociedad annima, por ejemplo),
o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas veces de la
transformacin a una sociedad de responsabilidad limitada).
Qu es, entonces, la transformacin? La transformacin es, en primer lugar, un
proceso de reorganizacin societaria. Es una reorganizacin porque, en trminos
genricos, la transformacin supone una manera distinta de organizar a una
sociedad(5). As adems la concibe la LGS, que incluye a la transformacin dentro
de un Ttulo de la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la lGS, denominado
"Reorganizacin de Sociedades".
Delimitando ms el concepto, podemos apreciar que la transformacin es una
reorganizacin de la forma legal de una persona jurdica. Debido a que la mayora
de las legislaciones conciben a la transformacin como una operacin
exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a
las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. As,
por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformacin consiste "en el cambio
experimentado por una compaa que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto
del que tena, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurdica "(6J.
Ura, por su parte concepta a la transformacin, en sentido estricto, de la
siguiente manera:
(...) la operacin jurdica mediante la cual la sociedad por acto o decisin
voluntaria abandQna su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo
legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del
nuevo tipo societario" (7).
En el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios,
ya que abarca formas jurdicas distintas a la sociedad. la transformacin dentro del
marco del artculo 333 de la LGS ser, en trminos generales, un proceso de
reorganizacin mediante el cual una persona jurdica (nacional o extranjera)
adopta una forma jurdica distinta, manteniendo su personalidad jurdica y siempre
que la forma jurdica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad
regulada por la lGS.
El artculo 333 de la lGS abre el mbito de la transformacin hacia personas
jurdicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurdica
a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frgil nexo
que an une a la transformacin con la sociedad. El paso siguiente, la regulacin
de la transformacin como un proceso de reorganizacin aplicable a todas las
personas jurdicas, ya est claramente anticipado con el artculo 333.
Hoy, que el Cdigo ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de
propia personalidad y otro de simple autonoma patrimonial, no puede afirmarse
que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novacin porque
permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes.
Existir transubstanciacin -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma
de las sociedades personales, o de una a otra forma de las sociedades de
capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad por acciones y una
comandita simple que se transforma en comandita por acciones crean un nuevo
sujeto necesariamente distinto de aquella asociacin en mano comn que
constitua la sociedad transformada. El razonamiento de Salandra, sobre la nueva
ley, de que 'la personalidad jurdica es solamente una cualidad que el
ordenamiento jurdico atribuye a la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que
se derivan efectos determinados y no elemento inherente a su esencia', cae en el
mismo vicio lgico porque la personalidad no es una cualidad sino un modo de ser
de sujeto(12).
Similar situacin se mantiene en el Derecho ingls, donde una prvate company
puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificacin de
los estatutos por resolucin especial sin que sea necesario formar una nueva
sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Sol Caizares, la conversin de
una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua
transformacin en razn de la estructura especial del Derecho ingls en materia
de sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe
disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo(13).
Una cuestin anloga podra presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurdico
vigente, en caso de que se plantee una eventual transformacin que involucre un
patrimonio autnomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fldeicometldo de
titularizacin, patrimonlo autonomo de fondo de fondos de inversin, etc.). No
obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio
autnomo son independientes de las personas jurdicas que lo administran o
mantienen un inters frente al mismo, resulta claro que la carencia de
personalidad jurdica impedira que un patrimonio autnomo sea objeto de un
proceso de transformacin.
IV. NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACiN
1. Transformacin en personas jurdicas distintas a la sociedad
Sin lugar a dudas, la mayor novedad de la actual LGS en materia de trans
formacin es la regulacin de la posibilidad de que una persona jurdica distinta a
una sociedad pueda ser materia de una transformacin.
As, el artculo 333 contempla que las sociedades reguladas por la LGS se
transformen en cualquier otra clase de sociedad e incluso, en cualquier "persona
jurdica contemplada en las leyes del Per': Y viceversa, admite que cualquier
persona jurdica constituida en el Per se transforme en alguna sociedad regulada
por la LGS, siempre que "la ley no lo impida"
Con esta regulacin se ampla, de manera considerable, el abanico de entes
jurdicos que pueden involucrarse en un proceso de transformacin. Naturalmente,
ello no implica que previamente al artculo 333 estas transformaciones no eran
posibles(14). No obstante, el reconocimiento expreso por parte de la LGS le otorga
una saludable bendicin formal a este tipo de transformaciones.
Pero lo que podra ser an ms trascendente, es la posibilidad de que la
transformacin incluya a las personas jurdicas sin fines de lucro. La
transformacin entre sociedades y personas jurdicas sin fines de lucro, es atpica
en el Derecho comparado(15), es materia de opiniones divergentes en nuestra
doctrina nacional desde la entrada en vigencia de la LGS y consecuentemente, del
artculo 333.
Abona en favor del reconocimiento legal de esa posibilidad, en primer lugar, la
literalidad del propio artculo 333 y el principio interpretativo de que "no se debe
distinguir donde la ley no distingue". Vale decir, la referida norma admite la
transformacin respecto de cualquier persona jurdica contemplada en las leyes
del Per, sin distinguir si stas tienen o no fines de lucro. Se adhieren a esta
posicin dos miembros de la Comisin Elaboradora del Anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades, Enrique Elas y Ricardo Beaumont, as como Alonso
Morales Acosta.
Si bien no lo manifiesta explcitamente, Enrique Elas parece sostener esta tesis
cuando afirma que la LGS incursiona "no solamente en la transformacin del tipo
societario que era lo nico previsto en nuestra anterior ley de 1966, sino tambin
en caso de transformacin de la naturaleza de la persona jurdica o en
transformaciones que implican simultneamente la adquisicin o modificacin
sustancial de la personalidad jurdica(16). Y dentro de aquellas transformaciones
que implican cambios sustanciales en la naturaleza de la persona jurdica, cita a la
transformacin de las fundaciones -tpica persona jurdica sin fines de lucro- en
sociedades con fines de lucro(17).
Beaumont tambin sigue esa lnea al comparar la legislacin peruana con la
legislacin comparada (cdigos de comercio de Colombia, Honduras y Mxico, as
como las leyes de sociedades annimas de Chile y Espaa). La posibilidad de
salir del mbito societario para mudarse al civil (por ejemplo, la transformacin de
sociedad annima en fundacin) o de que en un futuro, pueda ocurrir lo inverso
(cambio de asociacin a sociedad comercial de responsabilidad limitada)
constituye, segn Beaumont "un avance tpico y originario del Per"(18).
Por ltimo, Morales Acosta, al comentar el artculo 333 de la LGS, concluye que
"es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la
forma de una cooperativa, asociacin, fundacin, comit, ete., y viceversa (por
ejemplo una cooperativa podra transformarse en una sociedad annima)" (19).
Esta garanta concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca
balancear una situacin de eventual desproteccin al acreedor preexistente a la
transformacin derivada de la prdida de las garantas propias de las sociedades
de responsabilidad limitada.
2. Transformacin que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a limitada
de los socios
Adiferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye bsica
mente una "discusin de saln", coincidimos con Enrique Elas en que la segunda
parte del artculo 334 regula un supuesto que s ha ocurrido con ms frecuencia en
las ltimas dcadas (aunque cabra anotar que con cada vez menos frecuencia,
dado que el nmero de sociedades distintas a la sociedad annima que podra ser
materia de adaptacin es cada vez menos significativo): "El abandono de las
formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de
las personas jurdicas, reemplazndolas con esquemas en los que impera la
responsabilidad limitada" (37).
El artculo 334 de laLGS seala que la transformacin a una sociedad en que la
responsabilidad de los socios es limitada no afectar la responsabilidad ilimitada
que corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la
transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte
expresamente.
Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios por
las deudas sociales anteriores a la transformacin, salvo que lo contrario sea
acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio a los
acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garanta de que los
socios responderan subsidiariamente en caso el patrimonio social resulte
insuficiente para satisfacer su crdito. Como seala Brunetti:
Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteracin su derecho sobre
estas garantas, por haber contratado con la sociedad atendiendo a la
corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad
perdura en el trmite de liquidacin cuando los fondos destinados a satisfacerles
sean insuficientes(38).
Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situacin jurdica del acreedor
no sufre alteracin alguna, pues los trminos bajo los cuales contrat con la
sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo de transformacin;
con la ventaja, inclusive, de que el acreedor contar adicionalmente con las
medidas de proteccin al capital social propias de las sociedades de
responsabilidad limitada.
Hubiera sido interesante saber qu hubiera sucedido con los acreedores frente a
la transformacin, si no hubiera una disposicin legal de esta naturaleza.
Probablemente, desde la ptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere
a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existiran
importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios
mantendran la responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. No obstan" te,
no cabe explayamos ms en este asunto que ya no tiene relevancia prctica.
Finalmente, resulta lgico que el artculo 334 de la LGS faculte a los acreedores a
optar si desean o no continuar con la garanta de la responsabilidad ilimitada de
los socios por las deudas sociales contradas antes de la transformacin. En este
supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el
acreedor quien consiente que se modifique su situacin jurdica subjetiva y no la
sociedad de manera unilateral.
VII. MODIFICACiN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS
1. Consideraciones generales
El artculo 335 de la LGS busca que la transformacin no afecte la participacin de
los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de
ttulo distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones, totalmente
plausibles, alteraran el principio general: (i) los cambios derivados del ejercicio del
derecho de separacin, que implican un incremento proporcional de los restantes
socios y (ii) la aceptacin expresa por parte del socio o del tercero, de la alteracin
de la participacin porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de
ttulo distinto de las acciones, respectivamente.
Esta regla general respondera a la necesidad de evitar que el cambio del tipo
societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios
en beneficio de otros alterando la respectiva proporcin con que cada uno
participa en el capital social(39). La transformacin, por tanto, pOdr implicar
cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relacin con los
socios, pero no podr significar cambios en el inters de un socio en beneficio (o
desmedro) de otros.
Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros tambin contenido en el
artculo 335, compartimos la posicin de Enrique Elas, cuando seala que la
norma debe ser interpretada en su sentido ms amplio, ya que el referido texto
legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en
la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros (40). De la misma
manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de
adoptado el acuerdo de transformacin, resulta lgico que la LGS adopte una
posicin similar en el sentido de no afectar la-situacin de tercerbs por un acuerdo
del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.
El propio Elas enumera algunos derechos de terceros que emanan de ttulo
distinto al de la accin o participacin (dentro de los que podramos incluir a
derechos de los socios que no emanan de la accin o participacin): los ttulos de
1. Consideraciones generales
El cambio estructural de la situacin jurdica de la sociedad y, sobre todo, de los
socios, ha llevado al legislador a otorgar al socio el derecho de separacin frente
al acuerdo de transformacin.
En determinados supuestos, el acuerdo de transformacin entraa una alteracin
de la situacin legal de los socios que no se compara con ningn otro acuerdo
social. Muchos acuerdos pueden entraar una discrepancia radical entre sociedad
y la razn de ser del aporte del socio: As por ejemplo, el cambio del objeto social
puede determinar que el socio se vea inmerso en inversiones de la sociedad en un
giro de actividades en el que no pretenda participar. Igualmente sucede con la
fusin, en la que el socio ver la configuracin patrimonial y poltica de una
sociedad resultante de la fusin -absorbente o incorporante- que podr diferir
radicalmente de aquella en la que decidi en algn momento invertir.
Sin embargo, algunos acuerdos de transformacin implican una alteracin de otra
magnitud a la de cualquier otro acuerdo societario. El acuerdo de transformacin
es probablemente el nico en el que, por mrito de la decisin de junta general de
accionistas -y no necesariamente por su propia voluntad--, el accionista asume
obligaciones de carcter econmico y cambios en su situacin jurdica. En virtud
de un acuerdo de transformacin, el accionista puede asumir la calidad de deudor
solidario frente a las obligaciones de la sociedad, existentes y futuras, o puede
perder la totalidad del retorno de su inversin, porque la sociedad se transforma
E:n una persona jurdica sin fines de lucro.
2. Derecho de separacin vs. derecho de no adhesin
En ningn otro acuerdo social la posibilidad de que el socio pueda retirar se
de la sociedad se hace ms imperativa y justa que en el caso del acuerdo de
transformacin. Ello al punto que en algunas legislaciones, la tutela del socio va
ms all del derecho de separacin y se prev que las cargas econmicas del
acuerdo de transformacin, solamente surtirn efecto frente al socio si ste
consiente expresamente en ellas. As por ejemplo, en Espaa, la trascendencia
del acuerdo de transformacin ha llevado al legislador a un tratamiento muy
particular de la naturaleza misma del derecho de separacin.
Como han manifestado diversos comentaristas de la ley espaola, el artculo 225
de la Ley de Sociedades Annimas actual (como el arto 135 de la Ley de
Sociedades Annimas de 1951) no prev propiamente un derecho de separacin,
sino ms bien un derecho de "no adhesin", en el que la falta de manifestacin de
voluntad del socio, es reputada como su intencin de excluirse del contrato
social(54). Ahora bien, cul es la razn para este tratamiento tan particular?
De acuerdo con Ura:
La importancia y trascendencia que normalmente tienen los acuerdos de
transformacin aconseja no imponerlos a nadie que no los consienta
Y FECHA DE ENTRADA EN
igual, pues, que en el caso de la nulidad del pacto social o el estatuto, la nulidad
del acuerdo societario no surte efectos frente a terceros de buena fe(65).
En el caso concreto del plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad, el
artculo 343 prev un plazo an ms corto que el previsto en el artculo 35. As,
mientras como regla general la pretensin de nulidad caduca a los dos aos de
inscrita la escritura pblica de constitucin en el Registro Pblico, el plazo para el
ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los seis
meses contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de Personas
Jurdicas de la escritura pblica de transformacin.
El tratamiento restrictivo de la pretensin de nulidad de acuerdos societarios
puede no ser del todo acertado cuando la transformacin implica la adaptacin de
una sociedad en una persona jurdica de naturaleza distinta y viceversa. La
complejidad inmanente a este tipo de procesos y la eventualidad de que el
acuerdo tenga una finalidad fraudulenta o abusiva, debera ameritar un reexamen
del tratamiento sobre la ineficacia de las transformaciones.
As, para entender cmo es que el abuso del derecho se presenta cuando un
sujeto excede mediante su conducta un derecho subjetivo, primero debemos
determinar qu entendemos por este concepto jurdico, que ha sido considerado
por muchos como la piedra angular de todo el Derecho Privado. Desde nuestra
perspectiva, el derecho subjetivo se trata de una potestad que se otorga a un
determinado sujeto de Derecho, a fin de que pueda actuar como tal para la
consecucin de sus intereses, dentro del marco del ordenamiento positivo que
garantiza la titularidad de su derecho. Escobar (11) apunta adems que el
instrumento jurdico que es el derecho subjetivo (12) puede traducirse en un
poder, en caso de que el inters pueda ser satisfecho por un comportamiento
propio, o en una pretensin, en caso de que se deba recurrir a un tercero para
lograr dicha realizacin.
Como se ha podido notar, el derecho subjetivo implica una facultad con la que
cuenta el sujeto considerado de manera individual; es por dicha razn que un gran
sector de la doctrina ha dirigido su atencin a una nueva figura del Derecho, nos
referimos a la "situacin jurdica subjetiva" que toma en cuenta al individuo en su
doble dimensin, como ser individual y como ser social. As pues, se dice que el
derecho subjetivo est contenido dentro de la concepcin de situacin jurdica
subjetiva; sin embargo, esta ltima adems de la facultad de obrar que le otorga al
ser humano considerado como fin en s mismo, contempla ciertos deberes
jurdicos que implican respetar los derechos de los dems, con lo cual se incluye
el aspecto coexistencial dentro de esta moderna figura central del Derecho (13).
La conducta antisocial se presenta -tomando las ideas vertidas por el propio
Fernndez Sessarego(14)- cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo no se
respeta ese genrico deber del individuo frente a los intereses de los dems; es
decir, se vulnera el mbito externo que existe en una relacin jurdica subjetiva,
segn lo que hemos manifestado anteriormente.
Siendo as las cosas, conviene establecer cul es el criterio para determinar en
qu casos nos encontramos ante una situacin de abuso del derecho. Desde
nuestra perspectiva debe aplicarse el criterio objetivo que toma como referencia la
inmoralidad social de las conductas consideradas abusivas. Martn Bemol (15) nos
dice al respecto, que para la aplicacin de la teora del abuso del derecho es la
moral social la que debe ser aplicada, entendida sta desde el punto de vista de
nuestros deberes para con los dems, contrariamente a la moral que cada ser
humano tiene individualmente.
Esta opinin ya haba sido elaborada por Dabin(16), cuando apuntaba que "el uso
de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace
de l un uso contrario a la moralidad". Pero "con el nombre de moralidad llamada
a corregir el derecho, no se entiende la totalidad de los deberes morales del
hombre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros
deberes para con los dems".
para quien "solo se puede hablar de abuso del derecho cuando en su ejercicio se
causa un dao a otro, a pesar de que ese ejercicio puede resultar impune en el
derecho positivo por no aparecer limitado ese modo de ejercitar el derecho".
Ahora bien, queremos concluir esta breve explicacin acerca de la teora general
del abuso del derecho, sealando que se ha atacado desde diferentes sectores
doctrinarios la denominacin que adopta este principio general, pues por una
cuestin meramente terminolgica lo correcto sera hablar del abuso en el ejercicio
de un derecho, debido a que en realidad el exceso que se comete es el acto a
travs del cual el titular de un derecho subjetivo hace un uso antisocial del mismo.
Sera entonces un contrasentido hablar de abuso del derecho, pues justamente lo
que pretende evitar el ordenamiento jurdico es que se abuse de las facultades
concedidas por ste.
Ahora bien, volviendo al tema central que nos ocupa, debemos decir que los
socios muchas veces buscan conseguir fines distintos de los pensados cuando se
crearon las normas que posibilitan la conformacin de las sociedades comerciales,
o buscan causar perjuicios a los dems atentando contra la moral social.
Recordemos que el ordenamiento positivo ha recogido expresamente la facultad
para que diferentes personas puedan crear una organizacin que acte con
capacidad autnoma de sus miembros, que pueda emitir su propia voluntad
jurdica y que cuente con su propio patrimonio, con el que responder por las
deudas que pueda asumir en el desarrollo de sus actividades. As, hay que
destacar que el derecho de asociacin es un derecho fundamental de todo ser
humano, y as lo contempla puntualmente el numeral 13 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per. En ese sentido, resulta claro que uno de los
derechos subjetivos que le son inherentes a cualquier persona desde que es tal,
es la posibilidad de formar personas jurdicas (entre ellas sociedades comerciales)
mediante las cuales pueda desarrollar actividades lcitas sin arriesgar el ntegro de
su patrimonio.
Sin embargo, ya hemos visto antes que cuando un derecho subjetivo excede los
lmites que debe imponer una situacin jurdica subjetiva; esto es, cuando se
vulneran intereses que son ajenos al titular de un derecho subjetivo, se ingresa en
el campo de lo ilcito. De esta forma, cuando se habla del ejercicio abusivo del
derecho a travs de la persona colectiva, podemos sealar que de manera
mediata son los asociados quienes abusan del derecho de asociacin que les ha
otorgado el ordenamiento positivo de manera expresa (23), as como de las reglas
que son aplicables para el ejercicio de este derecho (24).
Dentro de ese orden de ideas, no estamos de acuerdo con Bold Roda(25)
cuando manifiesta que la persona jurdica por s misma no constituye un derecho
subjetivo, en tal sentido no cabe aplicarle la teora que sanciona el ejercicio
abusivo de los derechos. De lo dicho podra pensarse que los actos que se deben
considerar abusivos son realizados por la propia organizacin colectiva, entendida
sta como un sujeto de Derecho independiente de los miembros que forman el
substrato asociativo. Esto no es as, hay recordar que la persona jurdica es una
institucin cuya base es la agrupacin de personas que desean realizar cierta
actividad en comn, a la cual el ordenamiento positivo concede personalidad,
dotndole de la capacidad necesaria para que pueda actuar bsicamente dentro
de los parmetros de su objeto social. De esta manera, la figura de la organizacin
colectiva ha sido considerada suficientemente valiosa por el legislador, pues las
personas pueden agruparse para actuar a travs de aquel sujeto que se convierte
en un nuevo centro de imputaciones jurdicas.
Pues bien, as como el ordenamiento jurdico posibilita a los seres humanos, que
son el fin ltimo del Derecho, la creacin de estas formas asociativas as tambin
puede prohibir y sancionar aquellas conductas que no estn ordenadas segn lo
que se ha buscado al reconocer la institucin de la persona jurdica e incorporarla
al ordenamiento legal. En consecuencia, estamos convencidos de que son los
socios -y no la propia sociedad- los que en muchas ocasiones abusan del derecho
subjetivo con el que cuentan, pues desvan los fines para los que les fue dada la
posibilidad de formar una organizacin colectiva, con el objeto de obtener
resultados antijurdicos.
Ahora bien, lo anteriormente indicado no implica que la misma sociedad no pueda
abusar de las facultades con las que cuenta en su calidad de sujeto de Derecho
independiente, pues la propia organizacin colectiva tambin cuenta con derechos
subjetivos desde que se le pueden imputar deberes y derechos, y por ende se
puede abusar de ellos a travs de los actos que realiza mediante sus rganos,
representantes o dependientes. De esta forma, la sociedad comercial de manera
inmediata puede actuar antijurdicamente, por ejemplo, abusando de la autonoma
negocial con la que cuenta para regular sus relaciones obligacionales frente a
terceros.
En cuanto a la finalidad que puede haber tenido el legislador al contemplar
expresamente el derecho de asociacin, y al prever la posibilidad de que existan
formas societarias que limiten su responsabilidad patrimonial, creemos que es
claro que se ha buscado favorecer, fundamentalmente, a los socios para que
puedan obtener beneficios -sean stos patrimoniales o no- desarrollando las
actividades permitidas en su objeto social; no as para que usen la persona
jurdica como una "mscara" en perjuicio de terceros, eludiendo obligaciones
contractuales, tributarias, laborales o responsabilidades civiles. Es en estos
ltimos casos en los que el juez debe verificar que se ha cometido un abuso del
derecho subjetivo de asociacin, cualquiera que sea la modalidad de la sociedad
comercial, y declarar que efectivamente se ha hecho un uso antisocial de dicha
prerrogativa legal, imponiendo los correctivos y las sanciones que sean
necesarios.
As. para determinar cundo nos encontramos ante actos reidos contra la moral
social realizados a travs de la persona jurdica, la evaluacin de dichas
conductas debe ser efectuada por el juez segn criterios que de manera objetiva
debe comprobar; esto es, la moral social no debe ser lo que entienda por sta el
conveniente resaltar que para nosotros el juzgador deber aplicar las reglas que
hayan sido burladas mediante el acto defraudatorio, segn cada caso especfico.
El fraude a la ley se presenta en apariencia como un acto legtimamente realizado
y bajo el amparo de normas legales expresas, Para que exista fraude a la ley
deben presentarse dos normas jurdicas, una que es la llamada "ley de cobertura"
y la otra que es la "ley defraudada", La ley de cobertura es un dispositivo general
que permite encubrir el acto malicioso y darle un tono aparente de legalidad, La
ley defraudada, en cambio, no es un precepto especfico para un caso
determinado, lo que se atenta de esta norma es la finalidad por la cual fue creada;
es decir, se ataca la razn - 'ratio legs'- que llev al legislador a emitir dicho
dispositivo. Sobre este ltimo punto, debemos indicar que estamos conformes con
la afirmacin que hace Mosset Iturraspe(33) al destacar que "el contenido o los
fines que se indagan para proceder a la interpretacin extensiva de la norma
defraudada (a efectos de determinar cul fue su finalidad), no son los que
estuvieron ni los que pudieron estar en la mente dellegislador -'mens legslatoris'sino los que se desprenden de la propia ley, de su interpretacin objetiva - 'mens
legs'...
Ahora bien, debe quedar en claro que la norma burlada debe ser de obligatorio
cumplimiento; es decir, una ley de carcter imperativo, pues no cabe hablar de
fraude a la ley tratndose de una norma declarativa o dispositiva, que establezca
los alcances de una figura jurdica o que pueda ser variada por la au1onomia de la
voluntad de las partes. Esta caracterstica, que como se ver ms adelante es de
fundamental importancia, tiene su razn central en la proteccin del orden pblico
y las buenas costumbres(34).
Debemos destacar que la mayora de las veces las situaciones de fraude no se
presentan en un solo acto, sino en una sucesin de los mismos, los cuales -segn
lo que explica Rosembuj(35)- singularmente considerados manifiestan una
perfecta licitud. El mismo autor refuerza este argumento cuando seala que 'a
pluralidad de actos aparece instrumentalmente necesaria para configurar el rodeo
a la ley, mediante su violacin indirecta".
Se discute si la proteccin que se pretende otorgar al aplicar la teora del fraude se
hace a favor de la norma especfica que ha sido defraudada, o tambin se podra
impedir un atentado contra el ordenamiento jurdico en su conjunto. Voces muy
autorizadas se han adherido a la primera postura, resaltando entre ellas las de
Dez-Picazo y Gulln(36), el primero de los cuales dice que como el propio nombre
del fenmeno indica lo que se defrauda no es el ordenamiento en bloque sino una
ley concreta"(37). En cambio, para De la Vega(38) la norma defraudada "podra
ser una norma consuetudinaria, un principio general del Derecho o normas
vigentes del derecho judicial: sera tarea del intrprete determinar cul de las
normas es la en concreto desconocida, eludida o violada".
Sobre el particular, somos de la opinin que no se puede hacer una extensin
demasiado general al momento de aplicar la figura jurdica del fraude a la ley,
pues hay que recordar que como contraparte de la misma debe respetarse el
principio de seguridad jurdica; mas, teniendo en cuenta que el acto o los actos
que podran considerarse defraudatorios se hacen dentro del marco legal que le
brinda la norma de cobertura. Sin embargo, s creemos que los efectos del fraude
a la ley pueden extenderse en los casos en que se viole la finalidad que podra
tener un sistema normativo determinado; esto es, cuando se atenta contra los
objetivos que se han tenido para crear un ordenamiento legal referido a
determinada situacin de hecho bastante bien delimitada.
Ciertamente, se ha destacado que mediante la aplicacin arbitraria de la teora del
fraude a la ley podra crearse inseguridad jurdica, ya que la decisin final para
determinar si una conducta ha sido defraudatoria queda en manos de los
magistrados; sin embargo, creemos que es conveniente recordar lo que hemos
resaltado anteriormente sobre la funcin del Derecho en su aspecto social, lo cual
ha sido recogido por la figura de la situacin jurdica subjetiva, la misma que junto
a la facultad de obrar que le otorga a un individuo, le asigna el deber genrico de
respetar los intereses de terceros. Ello se concatena con la visin bidimensional
del ser humano que se desarroll con gran fuerza a partir de las nociones
brindadas por la filosofa existencialista(39). Por estas ltimas razones, es
necesario que exista un mecanismo judicial que sancione los actos fraudulentos,
pero respetando los requisitos indispensables para que se considere una conducta
como defraudatoria, los cuales hacen que no resulte de ninguna manera arbitraria
la decisin que pueda tomar un juez.
Respecto a la necesidad de que exista dao para que se apliquen las
consecuencias de la teora del fraude a la ley, nuestra posicin es concordante
con la que han planteado por ejemplo Dez-Picazo(40) y Giorgianni(41), cuando
afirman que no es necesario que se lesione un bien jurdico tutelado para que
determinados actos se consideren defraudatorios. A ello debemos agregar que
entendemos plenamente justificada esta posicin, pues lo que se pretende es
evitar la evasin de las finalidades perseguidas por normas de carcter imperativo,
en ese sentido, no tendra razn esperar que se produzca un dao debido a que
de manera inmediata se est atentando contra el orden pblico.
Al igual que en el caso del ejercicio abusivo del derecho, en el fraude a la ley el
criterio que consideramos el ms adecuado para determinar si nos encontramos
ante una conducta fraudulenta es el objetivo, que se presenta cuando se pretende
burlar la finalidad social, econmica o poltica por la que fue promulgada una
norma legal. A tal efecto, no importar el conocimiento o no de las partes acerca
de los fines de la norma, pues stos, al igual que la norma misma, se deben
presumir conocidos por todos.
Por mencionar entre los juristas que han respaldado el criterio objetivo para
determinar la existencia de fraude, se encuentra Castn(42), quien apunta que "la
doctrina de la prohibicin del fraude legal se basa no tanto en el propsito de
reprimir la mala fe -finalidad a la que responden otras instituciones cuanto en la
necesidad de proteger los fines de las leyes Y. en definitiva, de la organizacin
jurdica". Igualmente, Albaladejo(43) destaca que "parece difcil que pueda existir
un presupuesto de fraude a la ley en el que la conexin de actos descarte la
intencin de sus autores o proponga la 'inexistencia'; los actos que objetivamente
defraudan a la leyes que suelen realizarse con propsito de defraudarla, aunque
no queda constancia palpable del mismo". Por ltimo, en esa lnea argumental se
encuentra Luis Dez-Picazo (44) cuando indica que "toda evolucin moderna del
fraude consiste en un intento de despegarse de la original linea subjetiva, sin tener
que entrar a discernir cules fueron las intenciones o las motivaciones que
impulsaron a los sujetos".
En cuanto al fraude realizado a travs de las sociedades comerciales, el alemn
Rolf Serick (45) ha manifestado que Muna ley puede quedar burlada con la
utilizacin de la persona jurdica cuando los individuos a quienes la norma se
dirige se ocultan tras aqulla, tanto si ya exista como si solo fue creada para tal
fin, con lo que logran sustraerse al mandato legal". Serick tambin ha distinguido
la aplicacin del fraude a la ley como posibilidad para sancionar los manejos
antifuncionales de la persona jurdica, del fraude y lesin del contrato y de otros
daos causados a terceros a travs de la organizacin colectiva.
Por su parte, Carmen Bold Roda se ha mostrado conforme con la aplicacin del
fraude a la ley como mecanismo para evitar que los asociados de una persona
jurdica la constituyan o realicen actos a travs de ella, con la intencin de burlar la
finalidad que persigue un determinado ordenamiento legal. La mencionada jurista
espaola(46) destaca, con mucha razn, que respecto a la norma defraudada o
soslayable, la variedad de sentencias ponen de manifiesto que pueden ser una
multitud de normas jurdicas: las que regulan la prescripcin, el traspaso
inconsentido, derechos de retracto, etctera. Con respecto a las normas bsicas
que serviran de cobertura, stas seran las que otorgan responsabilidad limitada a
la persona jurdica y las que declaran la personalidad distinta de los socios.
A manera de aclaracin de lo apuntado por la ltima autora, debemos decir que, a
nuestro modo de ver, en realidad contra lo que se atenta en el caso del fraude a
travs de las sociedades comerciales, es la concreta finalidad que se ha tenido al
posibilitar normativamente la conformacin de sujetos de Derecho que puedan
contar con capacidad de actuacin autnoma, vale decir, la potestad para que un
individuo o una agrupacin de stos puedan realizar una actividad en comn
aunando esfuerzos y patrimonios, sin que ello implique arriesgar el ntegro de los
bienes propios con los que cuenta cada socio.
Nuestra legislacin vigente no sanciona expresamente el fraude a la ley; sin
embargo, s ha previsto el fraude a los acreedores dentro de la figura de la accin
pauliana o revocatoria. En efecto, el artculo 195 del Cdigo Civil declara la
ineficacia de los actos realizados en fraude a los acreedores, cuando el deudor
renuncie a derechos que le correspondan o disminuya su patrimonio conocido
perjudicando el cobro del crdito.
Por su parte, en el caso del abuso del contrato de prstamo, los socios y la
persona colectiva recurren a dicho negocio jurdico, excedindose en las
facultades con las que cuentan para celebrar actos 'inter' partes que tengan
eficacia vinculatoria, y que adems generen entre ellas reaciones obligatorias. Es
decir, el derecho subjetivo abusado es precisamente la autonoma negocial, en
perjuicio de los parmetros morales que objetivamente deben respetarse dentro
de un contexto social determinado.
Algunos casos de la jurisprudencia comparada
Antes hemos mencionado el caso que se present en los tribunales del Estado de
Nueva York en Estados Unidos de Amrica, en el cual el seor Walkovsky
demand a la empresa 'Seon Cab Corporation' y al seor Carlton para que lo
indemnicen por los daos que le caus uno de los vehculos de la referida
empresa. Efectivamente, el seor Walkovsky demand al seor Carlton por ser el
mayor accionista de la empresa de taxis que era propietaria del automvil que le
caus el accidente, la misma que contaba con un capital social exiguo comparado
con el riesgo que generaba por su actividad econmica. Como se debe recordar,
el seor Carlton adems era socio de otras 9 empresas dedicadas a la misma
actividad, por lo cual quedaba acreditada la voluntad de "atomizar" el patrimonio
con el que contaba el seor Carlton y as aprovecharse maliciosamente del
beneficio de responsabilidad limitada concedido a la persona jurdica.
Cabanellas de las Cuevas(70) trae a colacin la sentencia emitida por un tribunal
argentino en la que se indica que mediante la persona jurdica "se buscaban
legalizar actos abusivos" a travs -como lo dice la propia resolucin- de la
"insuficiente capitalizacin de la sociedad controlada, que pasa a ser una sociedad
fantasma, sin patrimonio que respalde sus operaciones frente a los acreedores".
El principio de la responsabilidad limitada de una sociedad annima presupone
que la misma debe contar con un capital adecuado para cumplir su objeto.
2. Grupos econmicos
El segundo caso en el que se dan con mayor frecuencia situaciones de abusos y
fraudes realizados a travs de las sociedades comerciales, es cuando stas se
presentan formando grupos econmicos, tambin llamados "grupos
empresariales" o "grupos de control".
Ciertamente, los grupos econmicos no han encontrado una definicin ni una
delimitacin exacta dentro de la doctrina comparada, pues es un fenmeno que si
bien surgi a fines del siglo XIX en el Reino Unido como una consecuencia de la
concentracin de grandes capitales, hasta este momento han seguido
apareciendo nuevas manifestaciones de esta figura, que ms que de Derecho
resultan de situaciones econmicas que se verifican en el contexto de las
economas de libre mercado existentes a nivel mundial (71).
En ese sentido, hemos credo conveniente recoger la definicin que con un criterio
econmico nos brinda Andrs Sanfuentes(72), quien ha sealado que un grupo
econmico "constituye una forma de conglomerado que est destinado a dirigir
centralizadamente un conjunto de empresas". El mismo autor ha resaltado las
caractersticas fundamentales de los grupos econmicos que a continuacin
hemos sintetizado:
a) Existe una direccin centralizada de un conjunto de empresas que tendran en
comn la propiedad y la administracin, y donde los propietarios cumplen tambin
roles ejecutivos (un elemento central es el sentido de lealtad y de equipo).
b) El objetivo central es la maximizacin de la rentabilidad a largo plazo del
conjunto de empresas y no de cada una individualmente.
c) Por su tamao y poder econmico ejercen algn grado de influencia en la
formulacin de las polticas pblicas y en la institucionalidad vigente.
d) Diversifican sus actividades, con lo cual reducen el riesgo de sus inversiones
(por dicha razn pueden realizar proyectos de largo plazo).
e) Son una respuesta microeconmica para enfrentar las deficiencias con las que
operan los mercados de factores primarios y el riesgo de los pases menos
desarrollados.
f) La informacin pasa a ser una especie de bien pblico para todas las entidades
del grupo.
g) La concentracin de recursos humanos y tcnicos permite formar una
importante capacidad de innovacin y modernizacin de todas las facetas del
proceso de produccin.
h) Tienen la posibilidad de movilizar con rapidez algunos recursos como el capital
financiero.
Villegas(73) ha destacado las justificaciones y los problemas que trae consigo la
creacin d los grupos econmicos, sealando que se justifican porque aumentan
la produccin, abaratan los costos, desarrollan la tecnificacin, convienen al
autofinanciamiento y permiten el financiamiento en investigacin y desarrollo. Por
otro lado, los inconvenientes de que existan los grupos empresariales son que
afectan la sana competencia, sirven como instrumentos para deslindar
responsabilidades entre una matriz y sus filiales, se pueden causar perjuicios a los
accionistas minoritarios, pueden existir contratos de trabajo para una empresa del
grupo y que se trabaje efectivamente para otra, y puede surgir un problema de
informacin para los terceros cuando sta no se brinda de manera consolidada.
Creemos que en la relacin de problemas que generan los grupos econmicos
que antes hemos mencionado, se ha omitido un inconveniente que consideramos
Por lo menos dos autores nacionales(88) se han pronunciado sobre los intereses
que pueden ser vulnerados, mediante los malos manejos que se realicen de las
sociedades que integran un determinado grupo econmico. As, han mencionado
en primer lugar el inters de los socios minoritarios (tambin llamados "socios
externos"). Al respecto, se han tomado del modelo alemn tres posibles
soluciones para este caso, a saber: 1) que los accionistas se separen de la
empresa (recibiendo una indemnizacin previamente pactada); 2) que
permanezcan en ella en calidad de rentistas (percibiendo un dividendo
garantizado); 0,3) que pasen a integrar parte del grupo (entregndoseles acciones
de la empresa dominante). Tambin se ha puesto nfasis en la necesidad de
brindar informacin consolidada, no solo del grupo sino tambin de cada una de
las empresas que lo integran.
En cuanto a la proteccin a los accionistas minoritarios, en nuestro pas se ha
dado la Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades
Annimas Abiertas, Ley N 26985, mediante la cual se obliga a esta clase de
sociedades a publicar peridicamente el nmero total de los ttulos representativos
de acciones no reclamados y el valor de los mismos, as como el monto total de
los dividendos no cobrados y exigibles. La entrega de los ttulos representativos de
acciones y el pago de dividendos, se deben realizar bajo la supervisin de la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).
Otro de los intereses que puede resultar atentado es el de los acreedores, ya que
stos pueden ver burlados sus derechos mediante transferencias patrimoniales de
las empresas del grupo, nuevas polticas de inversin, liquidacin o insolvencia de
una de las sociedades comerciales, etctera. En otras legislaciones, como en la
alemana o la francesa, la solucin ha sido extender la responsabilidad hasta las
personas jurdicas controlantes.
En tercer lugar, consideramos que tambin pueden verse afectados los intereses
de los trabajadores, debido a que es posible transferir los ingresos de una
empresa para beneficiar a otra, perjudicando al trabajador que tiene el derecho de
percibir los beneficios a utilidades anuales; adems, los trabajadores estn sujetos
a los riesgos propios de la actividad que realiza el grupo, se pueden producir
traslados de trabajadores de una empresa a otra, entre otras situaciones que
pueden resultar perjudiciales para ellos.
Por ltimo, creemos que el inters del Estado tambin puede verse perjudicado
cuando el grupo de empresas realiza actos tendentes a defraudar al Fisco,
evadiendo el pago de sus obligaciones tributarias.
En el Per se han dado algunas normas especiales referidas a los grupos
econmicos. As, en el mbito del mercado de valores existe el Reglamento de
Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, Resolucin CONASEV N
722-97-EF, el mismo que en su artculo 5 define al grupo econmico como "el
conjunto de personas jurdicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, donde
alguna de ellas ejerce el control de las dems, o donde el control de las personas
jurdicas que lo conforman es ejercido por una misma persona natural o un mismo
entidad, con mayor facilidad podrn presentarse los casos de confusin de esferas
o de patrimonios. As por ejemplo, debemos resaltar el caso de las personas
jurdicas constituidas por un solo miembro o las que devienen en unipersonales.
En efecto, las situaciones de confusiones patrimoniales o de esferas se presentan
con mayor continuidad en los casos de las personas jurdicas formadas por un
solo integrante, pues es ms factible que en dichos supuestos no se pueda
distinguir exteriormente, ni a la persona que acta ni los bienes con los que cuenta
la organizacin colectiva. En nuestro pas existe la figura de la empresa individual
de responsabilidad limitada, que implica que una persona natural(102) pueda crear
una persona jurdica independiente en sus relaciones y sus responsabilidades, a
fin de que realice actividades de carcter comercial.
Por otra parte, en el artculo 40 del Anteproyecto de la Ley del Empresariado se
ha previsto, en una medida que nos parece acertada, la figura del empresario con
responsabilidad limitada, la cual posibilitar que las personas que realizan
actividades empresariales de manera individual, puedan contar con la limitacin de
su responsabilidad patrimonial, sin que sea necesaria la conformacin de un
nuevo sujeto de Derecho, esto es, de una persona jurdica, siempre que
constituyan un fondo empresarial y manifiesten su deseo de limitar su
responsabilidad hasta por los bienes aportados al fondo, en el momento de
inscribirlo en los Registros Pblicos. De esta forma, la imputacin de las
consecuencias jurdicas recaer en el mismo titular del patrimonio que ha sido
afectado para realizar la actividad empresarial.
Asimismo, en nuestro sistema legal se ha previsto la posibilidad de que exista
temporalmente una "sociedad unipersonal"(103), devenida cuando una persona
colectiva de naturaleza comercial, con un nmero plural de miembros, ha perdido
dicha caracterstica y queda nicamente con un socio. Esta situacin, de acuerdo
al artculo 4Q de la Ley General de Sociedades, puede durar un plazo mximo de
seis meses, plazo durante el cual la sociedad deber recuperar el nmero mnimo
de socios, de no ser as la sociedad se disolver de pleno derecho(104).
Debemos destacar que en muchos otros pases existe la figura de la sociedad
unipersonal originaria, as por ejemplo tenemos los casos en Europa de Alemania,
Espaa, Francia, Italia, Holanda y Blgica(105J. La sociedad unipersonal acta
con capacidad propia y con la limitacin de su responsabilidad patrimonial, y en
trminos generales es una figura muy similar a nuestra empresa individual de
responsabilidad limitada.
Sobre el particular, recogiendo la idea vertida por Cabanellas de las Cuevas (106),
podemos sealar que la divisin del patrimonio de la sociedad respecto al de los
socios, es uno de los pilares sobre los que se forman las distintas relaciones
jurdicas de los terceros con la organizacin colectiva. Por ello, cuando un
miembro de la sociedad utiliza o dispone como propios los bienes de sta,
producindose confusiones patrimoniales, est afectando el patrimonio que obra
como garanta de los acreedores, crendoles as un perjuicio potencial.
por ejemplo, en caso de que el titular o el socio cedan sus derechos a la empresa
individual de responsabilidad limitada o a la sociedad unipersonal,
respectivamente. Aunque en ese supuesto debe evaluarse si la transferencia del
crdito mediante cesin, se ha efectuado de manera fraudulenta a fin de aplicar el
remedio que sea conveniente.
Respecto a la transmisin 'mortis causa', el artculo 27 de la Ley de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada ha establecido que el derecho del titular
puede ser transferido en caso de fallecimiento del titular; en ese sentido, no existe
ninguna dificultad para que el miembro de una persona jurdica unipersonal como
la indicada, transfiera su derecho a travs de un acto testamentario.
Mediante la constitucin de garantas prendarias pueden evadirse obligaciones
legales o contractuales; hay que recordar que la constitucin de una prenda, en
principio, implica la desposesin del bien prendado y su entrega al acreedor
garantizado(113), salvo en el caso de bienes muebles inscribibles en los que se
puede dar una entrega jurdica, esto es, sin desposesin, o en los casos de las
prendas industriales(114).
Por ltimo, se han sealado los casos en que no se sabe exactamente si quien ha
contratado es la propia persona jurdica o el titular de sta, o los casos en que la
celebracin del contrato es efectuada por uno de ellos y la ejecucin del mismo es
llevada a cabo por la otra persona. Al respecto, segn lo apuntado por Fuller
(115), por seguridad "el juzgador debe indagar la intencin que llev a las partes a
contratar" cuando en el acto participe una persona jurdica unipersonal.
Permtasenos concluir este punto, citando un fragmento de una sentencia emitida
por un tribunal de Estados Unidos de Amrica que ha recogido Dobson(116) "la
cual puede damos una idea de la cantidad de actos antijurdicos que se realizan a
travs de las confusiones patrimoniales o de esferas. As, la mencionada
resolucin seala que "en toda la experiencia del Derecho no ha existido una
causante ms prolfica de fraudes que la sociedad de un solo socio. Es un medio
muy utilizado para soslayar la responsabilidad personal".
Algunos casos de la jurisprudencia comparada
En Espaa se present el caso en que la entidad Karl Heinz Eisenblatter GmbH &
Co. KG reclam al seor Vctor G.M. el precio impago de unas mercancas que le
haba suministrado; ste se opuso alegando la existencia de un ente social
Recubrimientos Eisenblatter, SL, que figuraba como destinatario de la mercanca
enviada, sociedad de la que l era tan solo su representante. Sin embargo se
constat que el envo de la mercanca iba dirigido al seor Vctor G.M. como
persona fsica.
En efecto, el contrato lo haba celebrado la entidad de la que el seor Vctor G.M.
era socio nico, pero se present la confusin de determinar si el demandado
como una manifestacin de principios generales que son aplicados por los
tribunales tanto del Reino Unido como de Estados Unidos, a fin de remediar los
actos antijurdicos que realizan los socios a travs de la organizacin colectiva,
utilizndola como una "pantalla" o "mscara" que les sirva de cobertura. Como lo
ha sealado Carmen Sold Roda(120), los tres pilares fundamentales en que se
sustenta la doctrina del levantamiento del velo en dichos pases son los conceptos
de equidad, fraude y la doctrina de la 'agency', cada uno de los cuales
analizaremos detenidamente ms adelante.
La misma autora(121) ha sealado que el antecedente ms remoto de la
aplicacin del levantamiento del velo se encuentra en una resolucin emitida por
los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el ao 1809. Se trata del
caso Bank of the United States vs. Deveaux, en el que los miembros de la
sociedad recurrente eran ciudadanos extranjeros, los cuales impugnaban la
competencia de la Corte Federal pues sta solo poda resolver causas referidas a
"ciudadanos" de un Estado. Alegaban los mencionados socios que siendo la
sociedad una reunin de varias personas, es invisible, inmortal, y su existencia
solo descansa en su reconocimiento por la ley, por lo cual la persona jurdica no
poda ser considerada "ciudadano". Ante tal situacin, el juez Marschall se vio
obligado a mirar ms all de la entidad al carcter de las personas individuales
que componan la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del
Tribunal Federal. A partir de esta sentencia los casos de disregard of legal entity
empezaron a ser cada vez ms frecuentes.
Mientras tanto, la jurisprudencia inglesa ha sido ms respetuosa que la
norteamericana al momento de desestimar la personalidad jurdica o eliminar la
responsabilidad limitada de los socios que la integran; sin embargo, existen casos
en los que de manera excepcional se ha recurrido a la doctrina del disregard of
legal entity. As, el primer antecedente que se registra en este sistema jurdico fue
el caso Salomon vs. Sal aman & Ca. Ltda. en el ao 1897, el mismo que ha sido
anteriormente descrito. Si bien en este caso no se levant el velo societario, s
destaca el fallo emitido por el magistrado Vaugham Williams, quien se mostr
conforme con el planteamiento del liquidador de la empresa Salomon& Ca.Ltda.,
sealando que los suscriptores del negocio fundacional eran meros testaferros Y
que el solo propsito del seor Salomon al formar la sociedad fue usarla como un
"agente" que hiciera negocios por l. El Tribunal de Apelacin lleg a una
conclusin similar sealando que las 'Companies Acts' conferan el privilegio de la
responsabilidad limitada slo a los genuinos accionistas independientes que
aportaban su capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que en
realidad era el nico propietario del negocio y que solo se dedic a encontrar seis
testaferros juntos con los que cumplir las formalidades de constitucin de la
sociedad. Pese a ello, la Cmara de los Lores revoc por unanimidad los fallos del
juez Williams y del Tribunal de Apelacin sosteniendo que el seor Salomon no
era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones
fueron vlidamente emitidas y que el derecho de garanta que pesaba sobre los
activos de la sociedad era efectivo contra sta y sobre los acreedores(122).
verdadera utilidad prctica de la figura jurdica del levantamiento del velo. Pero de
antemano queremos decir que nosotros emplearemos este trmino para designar
a la tcnica jurdica que estudiamos y no como una metfora para desvanecer un
ente artificial o gaseoso.
Pues bien, el levantamiento del velo o la desestimacin de ciertas caractersticas
de la persona colectiva, se constituye en una particular tcnica para corregir y
sancionar los actos antijurdicos que sean perpetrados, usando de manera
antijurdica el centro de imputacin creado por los socios, as como la separacin
patrimonial que a aqul se ha atribuido. Para Dobson (130) se trata de un
particular "remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma
de sociedad o asociacin con que se haya revestido un grupo de personas y
bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de Derecho frente a una
situacin jurdica particular".
Por su parte, lvarez de Toledo(131) ha apuntado que se trata de .un
procedimiento complejo de carcter bifsico, que a primera vista muestra una
cierta similitud con la labor mdica de diagnstico-tratamiento: as, en un primer
momento, el juez levanta la caparazn social, sin saber, 'a priori', lo que va a
descubrir, e inmediatamente diagnostica, esto es, constata la existencia o no de
patologa, de abuso de personificacin. A la vista de la persona jurdica desvelada,
resuelve si debe "penetrar" el velo levantado, o lo que es lo mismo
"desenmascarar" a quienes actuaba n a su sombra en perjuicio de intereses y
derechos ajenos; o, si, por el contrario, al no existir anomala de ninguna clase,
debe respetar el hermetismo patrimonial de la entidad sujeta a su examen".
El jurista espaol Ricardo de ngel Yagez(132) seal que se trata de una
"tcnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona
jurdica y, a partir de ah, penetrar en la interioridad de la misma, 'levantar su velo'
y as examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. En suma,
adentrarse en el seno de la persona jurdica (su 'substratum), para de ese modo
poner coto a los fraudes y abusos que por medio del 'manto protector' de la
persona jurdica se pueden cometer".
Mientras tanto, Villegas(133) explica que "cada vez que los individuos que
recurren a la forma jurdica corporativa lo hacen apartndose de los fines que tuvo
presente el legislador, la imputacin de los derechos, obligaciones y
responsabilidades no se debe hacer a la sociedad sino directamente a los socios,
prescindiendo por alto la personalidad jurdica atribuida".
Otro autor espaol que se ha pronunciado al respecto es Embid Irujo (134) para el
cual "con dicha tcnica no se pretende otra cosa que superar las consecuencias
inicuas, derivadas de comportamientos abusivos o fraudulentos, y que no
obstante, podran verse amparadas por el entendimiento intangible de la
personalidad jurdica propia de una sociedad mercantil de capital".
Cabanellas de las Cuevas (135) considera ms bien que la doctrina del
levantamiento del velo, o de -desestimacin de la persona jurdica" -como prefiere
modas, entre otros aspectos, forman parte ahora de un desarrollo unificado que
hacen que el hombre se deba adaptar a nuevas "realidades globalizadas".
Esta situacin se viene produciendo cada vez en mayor escala, y es misin de los
juristas prever las situaciones adversas que se puedan generar y situar sus
efectos dentro del campo jurdico, teniendo en cuenta en todo momento que la
proteccin al ser humano debe ser la entelequia que gue el rumbo de nuestras
conclusiones. No debemos, pues, entusiasmamos indebidamente con figuras que
ponen en primer plano aspectos econmicos, las que aunque generen
teorizaciones interesantes -y tiles en muchas ocasiones-, no deben hacemos
perder el principio y el fin e nuestra misin: el ser humano.
Como se dijo, la globalizacin ha trado consigo la unificacin de los sistemas de
produccin, de comercio y de precios. Son las empresas transnacionales las que
dirigen las economas en los pases capitalistas del mundo, y stas adoptan las
formas de conglomerados o grupos econmicos(146). As, se ha afirmado que "en
su vertiente econmica, la globalizacin surge a raz de la aceleracin del proceso
tecnolgico que incide en la competitividad en todos los sectores y por los avances
de las tecnologas de informacin y transporte que provocan cambios de las
formas como empresas y pases comercian con ellos. Estos fenmenos han
conducido al establecimiento de redes o sistemas productivos transnacionales,
debido a la ampliacin de la esfera o influencia de las empresas multinacionales,
la concertacin de alianzas estratgicas entre empresas, incluyendo las
pertenecientes a distintos sectores, y la utilizacin de redes de informacin y
comunicacin mundiales"(147).
Es por ello que cada vez se busca dispersar o "atomizar" ms el empleo de los
recursos econmicos; expandir las inversiones para evitar grandes riesgos y
maximizar las ganancias. Sin embargo, esta situacin, que puede resultar
totalmente vlida, debe ir acompaada de slidas estructuras jurdicas que
'protejan a todos los miembros de una comunidad y que no solo beneficien a los
inversores interesados en formar grandes empresas a fin de obtener beneficios
econmicos. Recordemos que el incentivo jurdico para la formacin de empresas,
al igual que en el caso de las personas colectivas, pasa por proteger los diferentes
intereses que se generan alrededor de dicha posibilidad (148).
Pues bien, corresponde al Derecho prohibir y sancionar los actos antijurdicos que
puedan cometerse debido a estas nuevas realidades que se manifiestan,
intentando canalizar su presencia en beneficio de la comunidad. La sociedad
comercial, dentro de ese contexto, cumple una funcin primordial en las
economas de grandes escalas, ya travs del establecimiento de filiales, alianzas
estratgicas, fusiones, nuevas lneas de produccin, "atomizacin" de capitales,
confusiones patrimoniales, entre otras formas, es instrumental izada y usada "en
perjuicio de terceros, apartndosele de los intereses reales para los cuales ha sido
recogida por los ordenamientos legales.
una parte se vern desalentadas las inversiones del sector, ya sea por la
imposibilidad de limitar la responsabilidad, ya sea por el aumento de los costes de
informacin a cargo de los acreedores de las sociedades afiliadas. Y el problema
no se resuelve fcilmente mediante el trmite del mecanismo asegurador"(154),
Ahora bien, es indudable que el juez que conozca algn caso de abuso o fraude
cometido a travs de la sociedad comercial, contar con un gran poder de
discrecionalidad para determinar si procede la aplicacin del levantamiento del
velo a fin de solucionar dicha anomala. A pesar de ello, no creemos que ste sea
un motivo suficiente como para descartar la aplicacin de la comentada doctrina,
pues los jueces tambin cuentan con amplias facultades discrecionales cuando se
trata de otras figuras jurdicas reconocidas, como la propia sancin al ejercicio
abusivo del derecho o la responsabilidad civil; sin embargo, el magistrado deber
tener mucha cautela y estar lo suficientemente convencido de la situacin
antijurdica que se ha producido a travs de la organizacin colectiva. Para tal
efecto, contar con algunos parmetros generales que son los grupos de casos en
los que puede aplicar dicha tcnica, los cuales se ven enriquecidos por la doctrina
y la jurisprudencia; adems, esos supuestos deben encontrarse expresamente
previstos legislativamente,
En igual sentido se pronuncia Favier Dubois(155) cuando, en un breve trabajo en
el que comenta la jurisprudencia argentina, concluye que "el instituto de la
inoponibilidad de la persona jurdica societaria debe ser interpretado en un modo
que importe un lmite al poder econmico en general y, en particular, que
coadyuve a la actuacin de los agentes financieros (bancos y financieras 'off
shore') y de las empresas multinacionales (sociedades 'extranjeras') se sujete a
pautas de seriedad y de responsabilidad"[sic.].
En suma, dentro del contexto de una economa de mercado, creemos que para
que se pueda implementar la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo,
deben preverse expresamente supuestos en los cuales el juez pueda tener la
certeza de que se halla ante una situacin de abuso o fraude cometido a travs de
la sociedad comercial. En ese sentido, dicha posibilidad, y la cautela que deben
tener los magistrados, implicarn que no se genere inestabilidad en las
inversiones empresariales y en las decisiones econmicas que se quieran adoptar.
Sin embargo, hay que anotar que el levantamiento del velo se yergue por encima
del aspecto econmico, por ser un remedio para las situaciones antijurdicas y la
defensa de finalidades sociales que deben ser puestas por encima de algunos
intereses particulares. Pero nuevamente debemos resaltar qUe esta figura jurdica
debe ser aplicada cuando el juez haya llegado a la conviccin de que sa era la
alternativa adecuada, y que existan las pruebas suficientes como para recurrir a
ella. De esta forma, el mensaje que percibira el inversor y los empresarios sera:
"se pueden realizar actividades econmicas a travs de una sociedad comercial,
pero respetando los fines para los que el ordenamiento aprob su creacin".
5. Aplicacin y efectos del levantamiento del velo societario
Antes de entrar a analizar los casos especficos en los que se podra aplicar la
doctrina del levantamiento del velo, creemos conveniente recordar que los
supuestos que se plantean no necesariamente son independientes entre s; es
decir, no siempre existirn nicamente infrapatrimonializaciones, grupos
econmicos o confusiones patrimoniales o de esferas, sino que pueden
presentarse situaciones que contengan ms de una de las posibilidades antes
planteadas, y que por tal motivo, cuando sea aplicado el levantamiento del velo, se
produzcan los efectos propios de cada uno de dichos supuestos o de algunos de
ellos simultneamente.
a. En casos de infrapatrimonializacin de las sociedades comerciales
Consideramos que cuando uno de los integrantes de la sociedad la dota de cierto
patrimonio a travs de un prstamo, ste debe ser reconocido como tal en caso de
que haya existido una evidente necesidad para que sea otorgado, de no ser as,
en caso de que resulte evidente la necesidad de que la empresa deba contar con
una mayor solvencia econmica, deben ser desestimadas las reglas o
caractersticas aplicables a la organizacin colectiva.
Hay que recordar' que en las situaciones de iliquidez coyuntural de las sociedades
comerciales, son los integrantes de las mismas los primeros interesados en
superar dicha circunstancia, para lo cual otorgan prstamos que sirvan para
capear los momentos difciles que atraviese la organizacin. Efectivamente, como
apunta Massaguer(156), "con frecuencia los socios ante la imposibilidad de
obtener crdito ajeno al mercado, no realizan aportaciones de capital, sino que, en
el mejor de los casos, ponen a disposicin de la sociedad los fondos necesarios a
travs de prstamos u operaciones anlogas".
Estos prstamos, denominados crditos puente, creemos que deben ser admitidos
como obligaciones que debe pagar la sociedad a sus socios, de acuerdo a las
condiciones contractuales que se hayan pactado, siempre que no resulten
leoninas, pues es obvio que no se han realizado de manera abusiva o fraudulenta,
sino con la intencin de continuar desarrollando las actividades propias de la
organizacin.
En el caso de los crditos de refinanciacin, la sociedad no atraviesa dificultades
econmicas ni financieras, sin embargo sus miembros otorgan crditos con la
finalidad de ampliar las actividades a las que se dedica, mejorar la calidad de sus
productos o servicios, ampliar el mercado de ventas, ampliar el mercado de
distribucin, crear nuevas lneas de produccin, modernizar los equipos o las
estructuras con los que dispone, entre otras que impliquen un crecimiento de la
empresa. Como puede verse, existe en este supuesto una clara intencin oculta
de no transferir definitivamente el patrimonio que es materia del crdito, a fin de no
arriesgarse al aportarlo al ente colectivo; ello traer como consecuencia que este
ltimo quede infrapatrimonializado, con el perjuicio que cause a los terceros
acreedores de la sociedad que actan de buena fe. Hay que precisar que el
reconocidas como tales, sino que se les atribuya el carcter de aportes de capital;
y puede tambin conducir a que se desconozca a las obligaciones el carcter de
tales, a los fines impositivos".
Para Massaguer (161) la solucin pasa por la postergacin de los crditos de
refinanciacin, hasta que cobren los acreedores que no se encuentran vinculados
a la organizacin colectiva; de igual forma, opina que no se pueden ejecutar las
garantas que hayan sido otorgadas en tanto no se satisfagan los crditos de
terceros.
Nosotros no creemos que la solucin debe ser hermtica, sino que debe drsele a
los magistrados la posibilidad de resolver segn un criterio de equidad, optando
por la opcin ms justa entre las que han sido mencionadas anteriormente, segn
el caso del que se trate.
Pero centremos nuestra atencin en los dos principales efectos que se pueden
producir en este caso y que antes hemos apuntado: 1) que el crdito de
refinanciacin otorgado se entienda como un aporte del capital social, o, 2) que se
postergue el cobro del crdito del socio. En cuanto a la primera solucin, sta
implicara un aumento del capital de la sociedad, en aplicacin de lo previsto en el
artculo 201 de la Ley General de Sociedades.
Aunque debemos decir que no se ha regulado expresamente la posibilidad de que
un juez pueda ordenar el aumento del capital, sino que debe ser la junta de socios
o el titular de la persona jurdica los que tomen dicho acuerdo. Por tal razn, la
posibilidad de que judicialmente se produzca un aumento del capital en casos de
levantamiento del velo, importara previamente la previsin legislativa para
conseguir el remedio especfico comentado.
Siguiendo ese orden de ideas, debemos destacar que, de ser el caso, en las
sociedades comerciales en las que sea posible, los socios debern contar con la
facultad de ejercer su derecho de suscripcin preferente establecido en el artculo
207 de la Ley General de Sociedades, para lo cual podrn realizar los aportes
necesarios, que les permitan mantener el porcentaje de participaciones con el que
contaban antes de que se capitalice el crdito de refinanciacin.
Respecto a la postergacin de los crditos de refinanciacin que hayan otorgado
los socios de la persona jurdica, el magistrado deber establecer cul ser el
momento para cobrar este tipo de obligaciones, pues los trminos en los que se
pactaron las mismas podran causar perjuicios a los dems acreedores de la
sociedad. Esta solucin ira aparejada de la posibilidad de levantar las garantas
otorgadas por la organizacin de aplazar su ejecucin.
En el mismo sentido, en el mbito concursal el juez debera tener la posibilidad de
suspender el pago de los crditos a los socios hasta que se les pague a los dems
acreedores, pues hay que considerar que segn el artculo 42 de la Ley General
del Sistema Concursal, aqullos podran estar ubicados en mejores posiciones
Es decir, segn lo anterior, tal como estn elaborados los preceptos legislativos
que regulan las sociedades comerciales en nuestro pas, es posible desestimar la
aplicacin de algunas caractersticas de la persona jurdica de naturaleza
unipersonal, cuando por ejemplo la causal de irregularidad en caso de falta de
pluralidad de miembros no sea originaria sino sobrevenida, pues de darse el caso
contrario, la ley ya lo ha sancionado con la extensin de responsabilidad al
miembro "fundador".
Resulta interesante sealar que para Juan Dobson(172), el medio jurdico para
solucionar los casos de abusos y fraudes a travs de las personas jurdicas que
cuentan con un solo miembro, se encuentra en la simulacin del acto jurdico. Al
respecto el citado jurista nos dice que "el Derecho argentino ofrece un remedio
propio para lograr el acatamiento de las formas a la realidad: consiste en la
confluencia de los institutos de la simulacin y de la sociedad unipersonal". En ese
sentido, el mismo autor seala que los efectos de declarar la simulacin de la
organizacin unipersonal seran la invalidez del acto societario aparente, con la
consecuente disolucin de la persona jurdica, y la responsabilidad solidaria por
parte del sujeto real del inters, que se escudaba tras la organizacin colectiva y
de los socios aparentes(173).
Sobre este punto ya nos hemos pronunciado anteriormente; a nuestro entender no
existe simulacin cuando se crean sociedades de favor, pues los testaferros o
socios aparentes generalmente tienen la voluntad de crear la persona jurdica, el
problema es que actan en inters del socio oculto que resultar siendo quien
maneje la organizacin, y que finalmente confunda a los terceros. Compartimos,
pues, la idea de Cabanellas(174) cuando afirma que el error se encuentra en
"aplicar al perodo de existencia de la sociedad como personas, normas que
corresponden, fundamentalmente, al momento de su constitucin. Si la sociedad
es simulada -por unipersonal- 'ab initio', resultar inexistente, nula o anulable,
segn las circunstancias, y no estaremos ya ante un problema de aplicacin de la
teora de la desestimacin de la personalidad societaria, sino de determinacin de
los efectos de la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto constitutivo
societario".
Ahora bien, se desprende de lo dicho por Cabanellas de las Cuevas que l ha
admitido la posibilidad de aplicar el levantamiento del velo en casos en que no sea
aceptada la unipersonalidad, siempre que se haya constituido vlidamente una
persona colectiva y que posteriormente haya perdido el requisito de pluralidad de
miembros, o que la mantenga "artificial mente" como una sociedad de favor.
Dentro de ese esquema, para el citado jurista(175) los efectos del levantamiento
del velo -teniendo en cuenta que en el sistema argentino no se prev la figura de
la unipersonalidad-, seran los siguientes:
1) Desconocimiento de los actos de la sociedad y de su socio: Se aplica en
particular respecto a los contratos. Si se desconoce la personalidad de la
(3D) LOHMAI',N LUCA DE TENA, Juan Guillermo. "El Negocio Jurdico". Editorial
Grijley. Segunda Edicin. Lima-1997. Pg. 399.
(31) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. cil Pgs. 12-13. (32) MOSSET
ITURRASPE, Jorge. Ob. cit. Pg. 13.
(33) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. cil. Pg. 22.
(34) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. dI. Pg. 54.
(35) ROSEMBUJ, Tulio. "El Fraude a la Ley y el Abuso de las Formas en el
Derecho Tributario". Ediciones
Marcial Pons. Madrid-1994. Pg. 20.
(36) DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Cita'"dos por ROSEMBUJ, Tulio. Ob.
eil. Pg. 25.
(37) DiEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. Ob. eil. Pg. 12.
(38) DE LA VEGA, C. Citado por ROSEMBUJ, Tullo. Ob. eil. Pg. 26.
(39) Al respecto, puede revisarse FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "El
Histrico Problema de la Capaddad
Jurfdica". En "Diez Aos del Cdigo Civil Peruano". Tomo 1. Universidad de Urna.
Urna-1995. Pg. 73. (40) DiEZ-PICAZO yPONCE DE LEN, Luis. Ob. cit. Pg. 13.
(41) GIORGIANNI. Citado por ROSEMBUJ, Tulio. Ob. cit. Pg. 34.
(42) CASTN, J. Citado por ROSEMBUJ, Tulio. Ob. cit. Pg. 23.
(43) ALBALADEJO, Manuel. Citado por ROSEMBUJ, Tulio. Ob. dt Pg. 25.
(44) DiEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. Ob,.cit. Pg. 12. (45) SERICK, RoII.
Ob. dI. Pg. 44.
(46) SOLD RODA, Cannen. Ob. cil. Pg. 261.
(47) LlGEPORULO, Alexandre. Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. cil.
Pg. 48. (48) JOSSERAND, Louis. Citado por DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN,
Luis. Ob. cil. Pg. 13. (49) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. cil. Pgs. 44, 47-48.
(SO) Nos adherimos a la postura de Dez.Picazo cuando seala que en trminos
generales entre el abuso del
derecho y el fraude a la ley existe por lo menos un elemento comn que es la
desviacin que se trata de con.seguir respecto de las lneas marcadas por el
ordenamiento jurdico. DiEZ.PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. Ob. cil. Pg. 13.
(51) DiEZ-PICAZO yPONCE DE LEN, Luis. Ob. cil. Pg. 14.
(52) Esta distincin tambin ha sido recogida por LOHMANN LUCA DE TENA,
Juan G. Ob. cit. Pg. 399. (53) SERICK, Roll. Ob. cit. Pgs. 44 y siguientes.
(54) DE LOS MOZOS, Jos Luis. Citado por SOLD RODA, Carmen. Ob. ei!. Pg.
312.
(55) DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Citado por SOLD RODA, Carmen. Ob. ei!.
Pgs. 312-313.
(56) SOLD RODA, Carmen. Ob. ei!. Pgs. 314-317. De la misma autora, "El
"Levantamiento del Velo" y la
Personalidad Jurfdica de las Sociedades Mercantiles". Editorial Tecnos. Madrid1993. Pgs. 25-27.
(57) Segn lo que seala LARENZ, "el patrimonio de una persona aparece desde
el punto de vista~ridicocivil y de la responsabilidad. en cierto modo, como el
depsito del que pueden hacer extraccin los acreedores del titular del patrimonio,
en tanto sea suficiente, a fin de satisfacerse por sus aditos". LARENZ, Karl. "El
(71) Asi, para Luis Arturo Fuentes las causas de formacin de los grupos
econmicos se explican por tres
teoras, la primera que es la de la Eficiencia, segn la cual los grupos "aprovechan
las economas de escala y de mbito que, de otro modo, se perderan"; la
segunda que es la Teora de Monopolio, por la cual a travs de los grupos se les
"permite alcanzar rentabilidades por encima de las que se conseguiran en un
mercado competitivo"; y la tercera referida al poder poltico. que se basa en la
"influencia que pueden llegar a tener estos grupos sobre los gobernantes de un
pas". FUENTES E., Luis Arturo. "Grandes Grupos Econmicos en Chile y los
Modelos de Propiedad en Otros Paises". Dolmen Ediciones. Santiago de Chile1997. Pg. 23.
(72) SAN FUENTES V., Andrs. "Los Grupos Econmicos, Control y Polticas".
En: Coleccin de Estudios CIEPLAN N' 15. Estudio N' 98. Alfabeta Impresores.
Santiago de Chile. Diciembre-1984. Pgs. 134-137.
(73) VILLEGAS, Carlos Gilberto. 'Sociedades Comerciales", Tomo 1. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fe1997. Pg. 634.
(74) A manera ilustrativa, Martorell nos cuenta que "en Argentina en el mes de
julio de 1989 se produjo un verdadero 'golpe de estado' de los mercados
(eufemismo con el que se identifica sin nombrarlos a los 5 6 grandes 'grupos
econmicos' 10rmadores de precios'), que oblig al Dr. Alfonsn (ex presidente
argentino) a acortar su periodo renunciando varios meses antes de su conclusin.
Sencillamente, los grandes 'holdings' dijeron iBasta!, y la gobernabilidad de las
variables econmicas se volvi absolutamente imposible para la administracin
que en ese entonces se hallaba a cargo del poder". MARTORELL, Ernesto
Eduardo. "Los Grupos Econmicos y de Sociedades". Ad Hoc. Buenos Aires-1991.
Pgs. 74-75.
(75) MARTORELL, EmestoEduardo. Ob. ci!. Pg. 217.
(76) BUENO MAGAN O, OcIavio. "Os Grupos de Empresas no Dereito do
Trabalho". Editora Revista dos
Tribunais. Sao Paolo-1979. Pg. 93.
(77) Sobre este punto, debemos mencionar que el artculo 105 de la Ley General
de Sociedades referido al control indirecto de acdones, establece que una
sociedad es controlada cuando, directa o indirectamente la propiedad de ms del
50% de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir la mayora de los
miembros del directorio, corresponde a la sociedad emisora de las acciones.
(78) VILLEGAS, Carlos Gilbet1o. Ob. ci!. Pg. 636.
(79) VILLEGAS, Carlos Gilbet1o. Ob. ci!. Pg. 639.
(80) BUENO MAGANO, OcIavio. Ob. ci!. Pg. 101.
(81) BOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurldica ...". Ob.
ci!. Pg. 383.
(82) BOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica u.". Ob.
ei!. Pg. 385.
(83) BOlD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica u.". Ob.
ei!. Pg. 385.
(84) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Derecho Comercial". Tomo 111. Fondo
Editorial de la Universidad de Lirna. Lima-2000. Pg. 98.
"
(85) DOBSON, Juan M. Ob. el!. Pg. 405.
(166) SOLD RODA. Carmen, al comentar las diferentes soluciones que se dan a
los casos de abusos y
fraudes a travs de las personas jurdicas que integran grupos econmicos en los
paises europeos, ha
sealado que "nos encontramos con la asuncin por parte de la sociedad
dominante de las prdidas del ejercicio de la sociedad dependiente, contempiada
por el Derecho alemn; la responsabilidad subsidiaria por parte de la sociedad
dominante por las deudas del dependiente establecido en el Proyecto de Novena
Directiva Comunitaria, o por ltimo, un sistema mixto que incluye las dos medidas
anteriores, y que es el sistema adoptado por el Cdigo de Sociedades portugus.
En otros pases, en concreto en Italia, la defensa de los intereses de los
acreedores de la sociedad dominada se articula por medio de leyes concursales".
SOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica B'''' Ob, cil.
Pg. 407.
(167) SOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica B''''
Ob, ell. Pg. 409.
(168) Dobson resalta la distincin entre actos "normales" o regulares y
"anormales" o irregulares elaborada por
el Tribunal Fiscal argentino, siendo los actos normales "aquellos que a pesar de
haber sido celebrados entre matriz y filial, lo han sido en las mismas e idnticas
condiciones en que se hubieran celebrado con extraos, terceros autnomos en la
relacin". DOSSON, Juan M. Ob, cil. Pg. 373.
(169) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cil. Pg. 343.
(170) Al respecto, Carmen Sold seala que .si el propio socio no ha respetado la
independencia de la sociedad que. como persona jurdica separada de sus
miembr~s ostenta la titularidad de un conjunto de relaciones jurdicas as como de
un patrimonio, los tribunales estarn tambin legitimados para no respetaria".
SOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica ...". Ob. cil
Pg. 320.
(171) Numeral 6 del artculo 423 de la Ley General de Sociedades.
(172) DOBSON, Juan M. Ob. cit. Pg. 518.
(173) DOBSON, Juan M. Ob. cit. Pgs. 518-519.
(174) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit. Pg. 316.
'(175) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 317-324.
(176) As( puede verse el artculo 41 de la Ley de las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada,
Decreto Ley N2 21621 .
(177) SOLD RODA, Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica '00"'
Ob. ci!. Pg. 383.
(178) DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Ob. cil. Pgs. 176.178.
(179) DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Ob. cit. Pgs. 468.470; y SOLD RODA,
Carmen. "Levantamiento del Velo y Persona Jurdica ...". Ob. cit. Pgs. 417-418.
(180) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Estudios de Derecho de las Personas".
Editorial Huallaga. Tercera Edicin. Lima-2001 . Pg. 444; Y del mismo autor,
"Una Aplicacin de 'Los Abusos de Derecho' en la Experiencia Jurdica: El
Prcblema del Abuso en la Persona Jurdica". En "Gaceta Jurdica". Tomo N" 17.
Lima. Mayo-1995. Pg. 57-A
(181) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Estudios de derecho ...". Ob. Gil. Pg. 444.