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INTERPRETACIN JUDICIAL
MDULO DE AUTOFORMACIN
INTERPRETACIN JUDICIAL
MDULO DE AUTOFORMACIN
ISBN 958-96969-9-6
rodrigo uprimny yepes
andrs abel rodrguez villabona, 2006
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2008
PRESENTACIN
precisados a acudir a las instancias judiciales para ejercer o demandar sus derechos
o para dirimir conflictos de carcter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
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junto con un resumen ejecutivo y la seleccin de casos reales para enriquecer las
discusiones en el programa.
Fase IV. Mesa de estudios o Conversatorio. Construccin de conocimiento a
travs del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento de
competencias en argumentacin, interpretacin decisin, direccin, etc., alrededor
de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de la prctica
judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras
con el apoyo de los expertos y expertas, as como la simulacin de audiencias.
Identificacin de los momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica judicial y a
partir de stos, generacin de compromisos concretos de mejoramiento de la funcin
judicial y de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.
Fase V. Pasantas. Son experiencias concretas de aprendizaje, dirigidas a
confrontar los conocimientos adquiridos, con la realidad que se presenta en los
despachos y actuaciones judiciales (sean escritas u orales), mediante el contacto
directo de los discentes y las discentes (pasantes), con las situaciones vividas en la
prctica judicial, en las diferentes reas (civil, penal, laboral, administrativo, etc.)
bajo la orientacin y evaluacin de los Magistrados y Magistradas, Jueces y Juezas,
titulares de los respectivos cargos.
Fase VI. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementos del
programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeo
laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido en la gestin judicial.
Elaboracin y envo del informe individual sobre esta experiencia y reporte de los
resultados del seguimiento de esta etapa en los subgrupos.
Fase VII. Experiencias compartidas. Socializacin de las experiencias reales de
los y las discentes en el ejercicio de la labor judicial, con miras a confirmar el avance
en los conocimientos y habilidades apropiados en el estudio del mdulo. Preparacin
de un resumen ejecutivo con el propsito de contribuir al mejoramiento del curso y
seleccin de casos reales para enriquecer el banco de casos de la Escuela Judicial.
Fase VIII. Actividades de monitoreo y de refuerzo o complementacin. De acuerdo con
el resultado de la fase anterior se programan actividades complementarias de refuerzo
o extensin del programa segn las necesidades de los grupos en particular.
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2. Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio individual y de
subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones y el
taller individual de lectura del plan educativo.
3. Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin
de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de
lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente
establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin
a su tarea judicial. Cada modulo se complementa con una bibliografa bsica
seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o acceder a diversas
perspectivas.
El Programa de Formacin Judicial General, que la Escuela Judicial entrega
a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad
para que la institucionalidad colombiana, con efectiva proteccin de los derechos
fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro
de una sociedad ms justa.
Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la
sede de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11-96 piso 6 y 7 de Bogot, o al
correo electrnico escujudcendoj@.ramajudicial.gov.com, que contribuirn a la
construccin colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formacin
Judicial General.
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Tabla de contenido
PRESENTAcin . .................................................................. 9
INTRODUCCIN . .................................................................. 25.
Unidad 1
El mbito de la interpretacin judicial............................
I. Instrucciones metodolgicas......................................................
II. Actividades pedaggicas .........................................................
1. Hasta dnde es importante la interpretacin judicial? [LB]............
1.1. Qu se entiende por interpretacin jurdica e interpretacin
judicial?: una discusin imaginaria....................................
1.2. Preguntas y ejercicios...................................................
1.3. A propsito del concepto de interpretacin........................
2. Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial [LI].............
2.1. Diversos campos de la interpretacin................................
2.1.1. Si el lcito el suicidio..........................................
2.1.2 Lo absurdo y el suicidio......................................
2.1.3. El derecho a la vida y la autonoma de la voluntad en la
Constitucin de 1991.........................................
2.2. Preguntas y ejercicios...................................................
2.3. Los puntos de partida en la interpretacin judicial del derecho.
3. La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin [LB]
3.1. La interpretacin literaria y la interpretacin jurdica............
3.1.1. La cadena legislativa............................................
3.1.2. La interpretacin jurdica y la interpretacin de una novela
3.2. Preguntas y ejercicios...................................................
3.3. Incertidumbre y certeza en la interpretacin judicial.............
4.
Los casos difciles en la interpretacin judicial [LI]......................
4.1. Planteamiento de los casos.............................................
4.1.1. Primer caso......................................................
4.1.2. Segundo caso.....................................................
4.2. Preguntas y ejercicios respecto a los casos..........................
4.3. Los obstculos que debe superar el juez al interpretar el derecho
III.
Ensayo. El mbito de la interpretacin judicial...........................
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INTERPRETACIN JUDICIAL
MDULO DE AUTOFORMACIN
CONVENCIONES
Objetivo General
Objetivos Especficos
Actividades de Taller
Cuestionarios de Autoevaluacin
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Introduccin
Desde hace unas dos dcadas existe una proliferacin tal de estudios y textos
sobre interpretacin jurdica y judicial, que, segn algunos autores, as como en los
aos sesenta del siglo pasado la teora jurdica se centr en el debate sobre la nocin
de norma y sistema jurdico y en los setenta mostr un inters creciente en el tema
de los principios, desde los aos ochenta los desarrollos en este campo han girado en
torno a la interpretacin1. Es ms, la interpretacin es tan importante en el debate
jurdico contemporneo, que no slo existe una multiplicacin de textos, muchos
de ellos de notable calidad, sino que, adems, algunos autores destacados definen el
derecho como una actividad esencialmente interpretativa o argumentativa2.
Este inters creciente en la interpretacin no es casual sino que responde
a varios factores que lo explican: de un lado, desde hace mucho tiempo existe
conciencia sobre la centralidad que tiene la interpretacin en la actividad judicial;
de otro lado, los jueces han adquirido un protagonismo creciente en la vida poltica
contempornea; finalmente, el tema de la interpretacin jurdica no es pacfico: no
existe una teora o metodologa que genere consenso ni entre los estudiosos ni entre
los prcticos del derecho.
1 Marmor, Andrei (ed.), Law and interpretation: essays in legal philosophy, Oxford: Clarendon Press;
New York: Oxford University Press, 1995, p. V. Vase de este mismo autor: Interpretacin y teora
del derecho, trad. de Marcelo Mendoza Hurtado, Barcelona: Gedisa, 2001, pp. 11-12.
2 As, por citar dos ejemplos conspicuos, en el mbito anglosajn, R. Dworkin caracteriza su teora
del derecho como una teora interpretativa (Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, trad. de
Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11), mientras que en el campo hispanoamericano,
M. Atienza considera que a las visiones clsicas del derecho centradas en el valor y la justicia
(iusnaturalismo), o en la validez formal (positivismo) o en la eficacia social (realismo), habra que
agregar hoy en da un entendimiento del derecho como argumentacin (vase Atienza, Manuel,
El derecho como argumentacin, en Isegora, No 21, 1999).
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Unidad 1
Estos tres elementos, entre otros, explican el auge del debate actual sobre la
interpretacin: as, como las sentencias de los jueces empiezan a tener un impacto
considerable en la vida cotidiana, entonces es natural que las sociedades democrticas se
interroguen sobre cmo controlar la actividad de estos funcionarios no electos, que tienen
eso que Montesquieu llamaba significativamente el terrible poder de juzgar3, pues con sus
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el juez pueda situarse frente a las mismas, con el desarrollo de ejercicios prcticos,
que permitan a los funcionarios judiciales manejar algunas nuevas herramientas
hermenuticas, que puedan ser tiles, o reexaminar el uso que han hecho de los
instrumentos metodolgicos clsicos. Esta decisin explica los objetivos generales
de este mdulo, el cual busca que el funcionario judicial: 1) conozca los debates
tericos y metodolgicos contemporneos sobre interpretacin jurdica (componente
informativo); 2) adquiera o mejore el manejo de ciertas herramientas interpretativas
(componente metodolgico), y 3) tenga una conciencia ms clara, tanto a nivel
terico, como moral y poltico, de la centralidad de su labor interpretativa y de sus
diversas dimensiones e implicaciones (componente crtico y valorativo).
Todo esto plantea cuatro niveles de anlisis que conviene distinguir desde
ya: en primer lugar, el que se ocupa de la naturaleza de la interpretacin jurdica,
detenindose concretamente en las distintas modalidades en que puede clasificarse;
en segundo lugar, el que se detiene en las relaciones entre el objeto y el sujeto de la
interpretacin en el mbito del derecho, lo cual constituye, como veremos, el criterio
central para distinguir entre las diferentes teoras de la interpretacin jurdica; en
tercer lugar, el nivel de las consideraciones sobre la prctica de la interpretacin y
las herramientas que se ofrecen para realizar esta labor; en cuarto lugar, el nivel que
analiza las consecuencias y los alcances de la interpretacin judicial del derecho en las
sociedades contemporneas. Con base en estos cuatro niveles de anlisis se estructuran
las cuatro unidades del mdulo, la primera de las cuales pretende delimitar el objeto
mismo de trabajo y por ello es una aproximacin a la especificidad de la interpretacin
judicial, su centralidad en la labor del juez y su dificultad y complejidad. La segunda
unidad se centra en la teora, para lo cual busca sintetizar las principales tendencias
tericas en interpretacin jurdica. El tercer captulo es metodolgico y prctico, y
presenta algunas de las herramientas ms usuales en la interpretacin judicial y en
la argumentacin jurdica, con el fin de indicar a qu tipo de instrumentos puede
recurrir el juez para enfrentar sus labores hermenuticas. El mdulo termina con
una conclusin sobre los lmites de la teora y la metodologa de la interpretacin,
en el sentido de plantear una reflexin sobre la relacin entre la decisin judicial y
la responsabilidad de los jueces. La idea de esta ltima unidad es simple: el inevitable
margen de discrecionalidad de que gozan los jueces tiene obvias implicaciones en
trminos de la responsabilidad moral y poltica de estos funcionarios.
La perspectiva pedaggica adoptada en este mdulo recoge algunas enseanzas
de los llamados enfoques constructivistas en el campo educativo, y por ello pretende
que sea esencialmente a travs de trabajos prcticos y por medio de una reflexin
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Unidad 1
sobre su propia experiencia, que los funcionarios judiciales avancen en las teoras y
las prcticas de la interpretacin. Por ello, para alcanzar los objetivos mencionados
anteriormente, el mdulo utiliza las siguientes estrategias metodolgicas: 1) propone
estudios de casos; 2) desarrolla anlisis de textos de autores destacados en el tema;
3) plantea discusiones, preguntas y problemas; 4) propone trabajos investigativos y
formas de reflexin individual o colectiva sobre la prctica judicial, y 5) sugiere una
bibliografa bsica para quienes quieran profundizar en el tema. Sin embargo, no
hemos querido tampoco disimular nuestras propias posiciones y preferencias tericas
e ideolgicas, razn por la cual en cada unidad se inserta un ensayo que no slo intenta
suministrar la informacin relevante sobre el estado del arte en la interpretacin
judicial sino que tambin hace explcita nuestra propia perspectiva.
Las anteriores decisiones metodolgicas explican la estructura de las distintas
unidades, que comienza con una pequea presentacin de los objetivos de la respectiva
unidad y contina con varias actividades pedaggicas, cuya realizacin deber permitir
una lectura crtica del ensayo, que se encuentra al final de la unidad, seguido de unos
ejercicios de auto-evaluacin. El objetivo es que quien usa el mdulo como material
de autoaprendizaje realice las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo al final
de cada unidad, pues de esa manera dichas actividades rinden mejores frutos, aunque
tambin conviene que la persona reexamine esos mismos ejercicios, luego de haber
ledo el ensayo, en el cual hacemos explcita nuestra visin sobre el tema, para poder
tambin tener una distancia crtica frente a nuestros planteamientos. Igualmente, es
preciso indicar aqu que este mdulo est concebido, como acaba de sealarse, como
material de autoaprendizaje individual, si bien sus contenidos pueden ser analizados
y discutidos en mesas de estudio (preferiblemente despus de haberse llevado a cabo
la labor de autoaprendizaje) o incluso algunas de sus partes pueden servir de apoyo
a este u otro tipo de trabajo grupal.
Para complementar estos puntos de partida del mdulo, a continuacin
expondremos de manera grfica para facilitar su comprensin los presupuestos
metodolgico-epistemolgicos tanto del mdulo en general como de cada unidad
en particular.
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Finalmente, teniendo en cuenta que este libro est dirigido a lectores que por
su actividad profesional tienen enormes limitaciones de tiempo, y que al tratarse
de una segunda edicin ha implicado la ampliacin de algunos de sus contenidos,
hemos credo conveniente establecer dos niveles de lectura tanto de las actividades
pedaggicas como del ensayo en cada una de las unidades. En lo que concierne a las
primeras, un primer nivel de lectura (lectura bsica) supone que solo se desarrollen
aquellas actividades que estn marcadas con LB (lectura bsica) en su respectivo
ttulo y que, adems, son indicadas en las instrucciones metodolgicas al principio
de cada unidad; para el segundo nivel (lectura integral) deben desarrollarse todas
las actividades pedaggicas, tanto las que estn marcadas con LB como las que
estn marcadas con LI (lectura integral). Por lo dems, es necesario sealar que
como en las actividades pedaggicas son incluidos textos de autores destacados en
el rea de la interpretacin jurdica, para distinguirlos de los aportes de los autores
del mdulo sern presentados en un formato especial.
Pasando al ensayo, la lectura bsica, que formalmente se caracteriza por un
mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina), ofrece
los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa la respectiva unidad;
la lectura integral, que adems de incluir la anterior supone tambin la lectura del
texto de formato ms pequeo y las notas de pie de pgina, permitir profundizar
hasta cierto punto en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian
en el primer nivel, profundizacin sta que alcanzar un nada despreciable valor
si se complementa con la lectura de las obras referenciadas en las notas de pie de
pgina y de las que se comentan en la bibliografa que se presenta al final del mdulo.
Con todo, recurriendo a la paciencia y al entusiasmo del lector, no queremos dejar
de invitarlo a hacer una lectura integral de un trabajo que ha sido concebido para
fortalecer sus fundamentos terico-conceptuales y sus competencias prcticas en el
mbito de la interpretacin judicial del derecho, todo esto con miras a contribuir al
mejoramiento sustancial del que se est beneficiando la administracin de justicia
en nuestro pas.
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NIDAD
I. Instrucciones metodolgicas
Unidad 1
Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura
bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa
cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el
conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y
que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el
problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica
debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura
bsica) y que son la 1 (Hasta dnde es importante la interpretacin judicial?) y la
3 (La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin). Igualmente
deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas
que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de
pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar todas
las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que
en esta unidad son la 2 (Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial) y la
4 (Los casos difciles en la interpretacin judicial ), y leer totalmente el ensayo.
II. Actividades pedaggicas
Esta primera parte de la discusin est inspirada en uno de los ejemplos de ambigedad en el
derecho presentados por Carlos Nino en su obra Introduccin al Anlisis del Derecho, Barcelona:
Ariel, 1995, p. 263.
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3. Frente al principio in claris non fit interpretatio, cul es la posicin que usted
como juez o funcionario judicial asume?
4. A partir de las consideraciones hechas antes del planteamiento de la
discusin, de los argumentos y las posiciones enfrentadas en la misma y de
su propia experiencia y conocimientos, reflexione sobre el concepto de
interpretacin judicial del derecho y sobre su importancia en la decisin
de un caso concreto.
1.3. A propsito del concepto de interpretacin
La discusin imaginaria que no deja de ser perfectamente factible6 que acaba
de ser presentada y las preguntas que al respecto se plantearon permiten apreciar, al
menos de manera preliminar, cierto carcter equvoco del concepto de interpretacin.
Por ahora, conviene resaltar dos niveles de ambigedad. Si dejamos de lado la nocin
de interpretacin que la entiende como la operacin de captar el sentido lingstico
de un enunciado (comprender sera el trmino adecuado en este caso), se tiene,
en primer lugar, la nocin de interpretacin en sentido amplio, que consiste en
atribuir un significado a lo que alguien ha dicho o escrito, lo cual se manifestara en
otro enunciado que es de esta forma la expresin de la significacin del enunciado
interpretado. Respecto a esta nocin de interpretacin, la relacin entre un enunciado
y su interpretacin (que tambin es un enunciado) puede tener diversos grados: puede
tratarse de una relacin muy profunda en la que ambos textos tendran el mismo
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9 Corte Constitucional, sentencia nmero C-239 de 1997, expediente D-149 de mayo 20 de 1997.
Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz.
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a las actividades interpretativas que se configuran en los tres textos: no se trata aqu
de interpretar ciertas realidades para probar una relacin causa-efecto en el contexto
de una ciencia natural o exacta, sino de interpretar un precepto el derecho a la vida
y sus vnculos con el suicidio con el nimo de justificar ciertas consecuencias que
se derivaran de aquel. Nos encontramos pues en un terreno intelectual en donde
la interpretacin, y la argumentacin que la respalda, se dirigen, entre otras cosas,
a persuadir a su destinatario, todo lo cual constituye en buena parte el mbito de
lo que puede llamarse la racionalidad prctica, terreno en el que por excelencia se
mueven las cuestiones morales, de justicia, culturales, jurdicas, etc.
Habiendo resaltado rpidamente esta caracterstica compartida por las
actividades interpretativas desarrolladas en los tres textos, debemos continuar la
tarea de establecer las especificidades de la interpretacin judicial frente a otras
formas de interpretacin jurdica y frente a la interpretacin realizada por fuera
de la esfera del derecho. Los textos que acaban de presentarse permiten establecer
preliminarmente algunas diferencias entre la interpretacin jurdica (dentro de la
cual se encuentra la interpretacin judicial) y lo que podemos llamar, de manera
general, interpretacin ideolgica (que comprendera la interpretacin filosfica,
la teolgica, la moral, la poltica, la sociolgica, etc.). Entre tales diferencias puede
destacarse que la interpretacin jurdica no cuestiona sus puntos de partida, es decir,
el derecho que debe ser interpretado. El intrprete jurdico y en este caso el juez
es el modelo por excelencia tiene generalmente una visin bastante estricta del
respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual gua profundamente su
actividad interpretativa. El propsito es siempre, en mayor o menor medida, ceirse
a las normas jurdicas, aunque el hecho de que esto se logre puede ser objeto de
discusin. De todas formas, es muy difcil concebir un juez, o cualquier intrprete
jurdico, que reconozca al menos explcitamente que tom una decisin al margen
o en contra del derecho. Incluso, cabra preguntarse si en este caso nos encontramos
todava ante una interpretacin jurdica. Por el contrario, la interpretacin por
fuera del mbito jurdico, y que hemos caracterizado aqu como ideolgica
(sin ningn nimo peyorativo), se caracteriza por una puesta en duda constante
de sus puntos de partida. Al respecto, la reflexin filosfica es paradigmtica: el
filsofo, sobretodo desde la tradicin cartesiana, tiene como opcin metodolgica
fundamental cuestionar las realidades, tanto empricas como espirituales o mentales,
que interpreta y lo que los dems han dicho sobre estas realidades.La filosofa disfruta
de esta libertad de la que no podra disfrutar, desde esta perspectiva, el jurista, en
tanto que este ltimo se propone siempre interpretar el derecho, no controvertir
su propia aplicabilidad.
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11 El siguiente es un extracto del texto de Ronald Dworkin titulado Cmo el Derecho se parece a la
literatura (trad. de Juan Manuel Pombo) que aparece en el libro de Rodrguez, Cesar (ed.), La decisin
judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 164-172.
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El siguiente es un extracto del texto de Aulis Aarnio titulado Sobre la ambigedad semntica en
la interpretacin jurdica publicado en Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social: ensayos sobre
Filosofa del Derecho, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontamara, 1995, pp. 25-31.
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factores la fuente jurdica material y los principios que guan su uso que
la ciencia jurdica y la interpretacin en general se distinguen de otras ramas
del conocimiento y de la investigacin cientfica. Y estos mismos principios
distinguen a la interpretacin jurdica de, por ejemplo, la interpretacin de
principios morales.
La interpretacin de una novela y la interpretacin jurdica se aproximan
por el hecho de que ambas incluyen la reaccin del lector ante un mensaje escrito.
Desde este punto de vista, la interpretacin est, en ambos casos, esencialmente
centrada en el lector. []
En la interpretacin jurdica no slo es significativa la relacin entre quien
dicta el texto (el legislador) y quien lo interpreta (el juez o el funcionario de la
administracin).Tambin se tiene que tomar en cuenta la relacin del intrprete
con otros miembros de la audiencia interpretativa o de la comunidad jurdica.
El intrprete no puede pretender un resultado que slo le satisfaga a l. Por el
contrario, tiene que pretender un nivel de aceptabilidad general al signar un
sentido determinado a cualquier elemento de un texto jurdico. Un proceso de
comunicacin siempre conlleva una interaccin social: del legislador al intrprete,
despus a la audiencia de interpretacin, y viceversa. El flujo del proceso de
comunicacin en dos sentidos se basa en el hecho de que el Derecho es un
medio con autoridad del poder social por lo que el resultado de la interpretacin
determina el ejercicio del poder social en una sociedad concreta. Por lo tanto,
el control de los resultados de la interpretacin es muy importante en el campo
del Derecho y no en el rea de estudio de la literatura. El Derecho, el poder
y la interpretacin constituyen una unin que no tiene contrapartida en la
interpretacin de una novela. []
Habiendo resumido todas las similitudes y todos los factores diferenciadores,
lo que nos queda es la semejanza estructural entre la interpretacin de una novela
y la interpretacin del Derecho. La presencia de ambigedades semnticas []
es propia de ambos materiales, y para ambos deben tolerarse varias alternativas
de reconstruccin. Generalmente, el proceso de interpretacin es dirigido por
factores de tipo similar.Y creo que las ontologas de la interpretacin jurdica y
de la interpretacin literaria tambin tienen algo en comn.
El elemento de autoridad de la interpretacin jurdica queda como el factor
ms significativo para hacer una distincin entre ambas. Los objetos de la
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pretensin segunda principal, razn por la cual el proceso adelantado est viciado
de nulidad, que debe ser declarada por el Tribunal.
Adems de la falta de competencia, que a la postre es una violacin de la ley
en la medida en que la segunda pretensin de la demanda se acumul indebidamente
con otras cuyo conocimiento s es posible atribuir a la especialidad jurisdiccional civil,
se asegura en la sustentacin de la apelacin que a pesar de que el artculo 26 de la
recin promulgada Ley 446 de 1998 determin con criterio restrictivo qu asuntos
son de la competencia de los jueces de familia excluyendo aparentemente de su
conocimiento el caso que contempla el artculo 1824 del Cdigo Civil17,no debe
aplicarse dicha ley a este caso.Esto slo es posible para los hechos posteriores a su
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Ley 446 de 1998: Artculo 26. Competencia especial de los jueces de familia. Para los efectos del
numeral 12 del pargrafo 1 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989, se entiende que la
competencia de los jueces de familia sealada en ese precepto solamente comprende:
a) Los tipos de procesos declarativos sobre derechos sucesorales, cuando versen exclusivamente
sobre los siguientes aspectos:
1. Nulidad y validez del testamento.
2. Reforma del testamento.
3. Desheredamiento.
4. Indignidad o incapacidad para suceder.
5. Peticin de herencia.
6. Reivindicacin por el heredero sobre cosas hereditarias.
7. Controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato o por incapacidad de
los asignatarios.
b) Los tipos de procesos declarativos sobre el rgimen econmico del matrimonio, cuando versen
exclusivamente sobre los siguientes aspectos:
1. Rescisin de la particin por lesin y nulidad de la misma.
2. Acciones relativas que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de las capitulaciones
matrimoniales.
3. Revocacin de la donacin por causa del matrimonio.
4. El litigio sobre la propiedad de bienes, cuando se discuta si stos son propios de uno de los
cnyuges o si pertenecen a la sociedad conyugal.
5. Controversia sobre la subrogacin de bienes o las compensaciones respecto de los cnyuges
y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de sta o a cargo de aquellos en caso de disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal.
Pargrafo 1. Dichos jueces tambin conocen de los procesos sobre declaracin, disolucin y
liquidacin de sociedad patrimonial surgida de la unin marital de hecho.
Pargrafo 2. Respecto de los mencionados procesos, tambin se dar aplicacin, si fuere el caso
al numeral 15 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.Pargrafo 3. En asuntos de
familia, al obligado a suministrar alimentos se le considerarn sus otras obligaciones alimentarias
legales y sus ingresos reales para la tasacin.
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del mismo Cdigo23. La pena principal impuesta fue de diecisis aos de prisin y
multa de dos mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
El abogado defensor del seor Prez interpuso recurso de apelacin contra
esta decisin. En el escrito de sustentacin del recurso se afirma que la sentencia
de primera instancia es violatoria, en forma directa, del artculo 376 del Cdigo
Penal, por aplicacin indebida, y por falta de aplicacin de los artculos 6, 9, y 10
del mismo Cdigo24, en razn a que en esa sentencia se considera que se configura
el agravante previsto en el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal, dado que
la cantidad de sustancia estupefaciente (que en este caso era cocana) transportada
era superior a cinco kilos. Sin embargo, la mencionada disposicin legal solo permite
agravar la pena cuando la cantidad incautada sea superior a determinado nmero
de kilos. Como al procesado no le fue incautada cantidad alguna de estupefaciente,
no se produce entonces el presupuesto fctico de tal circunstancia de agravacin
punitiva y, por ende, hay violacin directa de la norma que la prev, al seleccionarla
equivocadamente y hacerla operante sin recoger el concreto hecho punible.
Si no hubo incautacin, no poda el juez de primera instancia dar aplicacin al
agravante, y al hacerlo, omiti la de las normas sustanciales que realmente regulaban
Artculo 384. Circunstancias de agravacin punitiva. El mnimo de las penas previstas en los artculos
anteriores se duplicar en los siguientes casos: []
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien
(100) kilos si se trata de marihuana hachs; y a cinco (5) kilos si se trata de cocana o metacualona
o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.
24
Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en
materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia
a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados.
La analoga slo se aplicar en materias permisivas.
Artculo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del
resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se
constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
Artculo 10. Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente
en la Constitucin Poltica o en la ley.
23
56
el caso, esto es, los artculos 6, 9, y 10 del Cdigo Penal. Asegura el defensor que de
acuerdo con dichas normas, el juez no puede crear tipos, ni agregarle elementos, ni
extender en detrimento del acusado su tenor literal claro, ni aplicar analgicamente
los tipos existentes.
Ampliando sus argumentos, advierte el defensor que a pesar de ser el numeral
3 del artculo 384 del Cdigo Penal un tipo subordinado al bsico del artculo 376
del mismo estatuto, no se supedita a los mismos verbos rectores de ste. Considera
adems que el simple hecho de que una conducta que no est expresamente descrita
en la ley penal aparezca tanto o ms digna de reproche, como otras que s lo estn,
no confiere autorizacin al juzgador para erigir o extender la prohibicin taxativa del
tipo penal mediante el desconocimiento del evidente sentido del tenor literal de una
expresin tan clara como la de incautar, incapaz de llevar a equvoco alguno. Por
consiguiente, es un error el uso de un procedimiento analgico de integracin del tipo
penal y de indebida extensin del mbito de la circunstancia agravante, as se trate de
una especie de interpretacin correctiva de la ley. Siendo la expresin incautar
lo suficientemente clara, es preciso permanecer en el terreno de la interpretacin
gramatical y rechazar especficamente la interpretacin analgica cuando ella
desfavorece al acusado, ya que al juez cuya funcin no es la de legislar le est
vedado colmar las lagunas de tipos con la analoga, en detrimento del acusado, so
pretexto de llenar vacos o lagunas legislativos para aplicar la justicia material.
Suponga que usted es el juez penal de segunda instancia que debe decidir
sobre el recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia en el punto
concreto de si se configura o no la circunstancia de agravacin punitiva. Los hechos
sucedieron tal y como se acaban de plantear25. Qu decisin tomara al respecto?
Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
4.1.3. Tercer caso
Juan P. es un joven de diecisis aos que es miembro activo de la iglesia de
los Testigos de Jehov y que sufre una grave enfermedad (leucemia), razn por la
cual su salud ha ido empeorando con el paso de los aos. Ha sido tan dramtico el
deterioramiento de la salud de Juan en los ltimos meses que tuvo que ser recluido
en la sala de cuidados intensivos de una clnica de la ciudad. Los mdicos aseguran
que con una serie de transfusiones sanguneas y la realizacin de varias sesiones de
25
57
Unidad 1
falta de uno el otro, ejercer esa potestad, la cual implica el poder de representar a
sus hijos menores en todos los actos jurdicos y cotidianos que a ellos convengan.
Mediante un escrito, el seor Humberto P. insisti ante las directivas de la
clnica para que reconsideraran su decisin, adjuntando el oficio mencionado y
manifestando que no obstante que se haba separado de su esposa en 1985, la patria
potestad sobre Juan la tena l y que as haba quedado consignado en el acta de
conciliacin elaborada ante en el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad. En su
opinin, la inasistencia mdica a que est sometido su hijo, la cual puede causarle la
muerte, se origina en un lavado de cerebro que le hicieron al menor las personas
pertenecientes a los Testigos de Jehov, religin que ni l ni su esposa profesan.
Dichas personas, asegura, a pesar de haber manifestado que cuentan con mdicos y
medios para brindarle atencin a su hijo, hasta la fecha no han procedido a hacerlo,
por lo que teme que su hijo muera, como le ocurri a su padre y abuelo de Juan,
quien tambin profesaba esa fe religiosa, por lo que se neg a recibir tratamiento
para un tumor en la espalda, falleciendo al poco tiempo.
Entre los precedentes pertinentes ms relevantes conviene destacar la
sentencia de la Corte Constitucional en la que se autoriz la eutanasia en ciertos
casos (sentencia C-239 de 1997) y aquella otra, de esta misma corporacin, en la
que se orden que a un nio de seis aos le fuera realizada una quimioterapia en un
caso de leucemia, a pesar de que los padres, que eran tambin testigos de Jehov,
se oponan al tratamiento26. Por otra parte, el anlisis de los antecedentes de las
normas sobre libertad religiosa muestra que la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991 quiso eliminar los privilegios de los que gozaba la religin catlica durante
el anterior ordenamiento constitucional y por ello consagr la igualdad entre todas
las confesiones religiosas.
Suponga que usted es el juez que debe decidir sobre la accin de tutela que
finalmente impetr el seor Humberto P. y en la cual solicita que se ordene la
hospitalizacin de su hijo y la iniciacin de los tratamientos mdicos en la clnica en
la que Juan haba estado recluido. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de
plantear27. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para
sustentar su decisin?
En la sentencia T-411 de 1994 la Corte Constitucional orden la hospitalizacin de una menor a
pesar de que sus padres, por motivos religiosos, se oponan a ello.
27
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo
sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
26
59
Unidad 1
Estos tres casos nos permiten constatar que la actividad del juez, siendo de por
s ardua, en algunos casos puede llegar a ser sumamente problemtica, tanto para l
como para las personas que se vern afectadas por la decisin que tome al respecto.
El primer caso plantea diversas cuestiones interpretativas que pueden ser concretadas
en dos problemas puntuales. En primer lugar, este caso es un buen ejemplo del
carcter indeterminado de los conceptos jurdicos, esto es, de su textura abierta,
que puede llegar a afectar a las normas del Cdigo Civil sobre los efectos de la ley
y sobre los criterios de interpretacin28. En segundo lugar, el primer caso supone
tambin en alguna medida un conflicto parcial entre dos normas y los principios que
les sirven de fundamento: por una parte, el numeral 12 del artculo 5del Decreto
2272 de 1989; por otra parte, el artculo 26 de la ley 446 de 1998 (relacionado con
el artculo 14 del Cdigo Civil).
El problema interpretativo que supone el segundo caso gira en torno a una
imprecisin semntica del lenguaje jurdico contenido en el numeral 3 del artculo
384 del Cdigo Penal. Una proposicin expresada en una norma jurdica puede ser
vaga a causa de la imprecisin del significado de algunas de las palabras que forman
28
60
61
Unidad 1
63
Unidad 1
64
En este punto conviene no dejar de resaltar que existe una articulacin entre el
concepto de interpretacin jurdica as definido y la manera como sea definido el
derecho, concretamente las entidades que lo constituyen, con lo cual se plantean
dos de las cuestiones fundamentales de la teora jurdica contempornea: la pri
mera referente al concepto del derecho, la segunda concerniente a la naturaleza
y los alcances de la interpretacin jurdica. Si bien evidentemente se trata de dos
cuestiones diferentes, estn profundamente ligadas, pues lo que se entienda por
interpretacin jurdica depende en buena medida del concepto de derecho que se
asuma. En lo que concierne a esto ltimo, dado que la interpretacin, al ser jurdica,
tiene como objeto las entidades que constituyen el derecho, una de las cuestiones
fundamentales es la de establecer la naturaleza de estas entidades34, respecto de lo
cual, y para los propsitos de esta unidad, basta con sealar que la concepcin ms
difundida, tanto en la teora como en la prctica jurdica, es la de considerar que
el derecho est integrado esencialmente por normas (en el sentido ms amplio de
este trmino), afirmacin sta que constituye el ncleo del normativismo, si bien
se trata de un normativismo en sentido amplio, puesto que incluye otro tipo de
realidades jurdicas distintas a la leyes, tales como los principios, las sentencias, los
actos de la administracin e, incluso, otras categoras de fenmenos socio-polticos
relacionados con el derecho.
1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la
interpretacin jurdica
A la cuestin de la naturaleza de las entidades que constituyen el derecho se unen otras dos: por un
lado, las entidades jurdicas son creadas por la voluntad humana o su existencia es independiente
de ella; por otro lado, si se conciben las entidades jurdicas como proposiciones, a qu tipo de
discurso pertenecen?, son proposiciones prescriptivas, o descriptivas, o de otro tipo? Estas
tres cuestiones (sobre todo las dos primeras, pues la tercera supone haber resuelto la primera)
plantean los problemas centrales de la ontologa jurdica, esto es, del estudio de la naturaleza
del derecho y sus propiedades esenciales. Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Filosofa del
Derecho Contempornea, Madrid:Tecnos, 1989, p. 26
65
Unidad 1
1.2.1. Interpretacin
resultado
66
autoridad cuyas decisiones ex lege son vlidas para los dems38, la interpretacin del
derecho por los funcionarios judiciales, la interpretacin jurdica de los particulares,
etc. Pese a esta diversidad, la reflexin en lo que al sujeto de la interpretacin concierne
se ha centrado en dos alternativas usualmente presentadas como categoras opuestas.
En la primera la interpretacin del derecho es realizada por aqul que tiene la facultad
de ofrecer una decisin con autoridad para un caso especfico, esto es, producir una
solucin de carcter normativo que constituye, en concreto, la aplicacin del derecho.
Es sta la denominada interpretacin operativa o interpretacin de los rganos jurdicos,
dentro de la cual se halla, junto con otras, la interpretacin judicial del derecho que,
de todas formas, es considerada como el ejemplo por excelencia de interpretacin
operativa. La segunda alternativa se diferencia de la primera en que la interpretacin
no tiene eficacia normativa, puesto que quien la realiza no tiene competencias jurdicas
y lo hace con una perspectiva puramente terica, generalmente en medios acadmicos.
Se habla, entonces, de la interpretacin doctrinal o cientfica.
1.2.3. El contexto de la interpretacin
La distincin entre interpretacin operativa e interpretacin doctrinal se
vincula comnmente con otra clasificacin de la interpretacin jurdica relacionada
con el contexto en el cual se realiza. As, se suele hablar, por un lado, de la interpretacin
en concreto (ligada a la interpretacin operativa y a la judicial), en cuanto se suscita
a partir de un determinado problema al que es preciso buscar una solucin, y, por el
otro, de la interpretacin en abstracto, que corresponde a la interpretacin doctrinal
y que se realiza con independencia a cualquier situacin concreta. J. Wrblewski
desarrollada por el legislador. En este sentido, Manuel Atienza (Estado de Derecho, argumentacin
e interpretacin, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIV, 1997, pp. 465-484) considera que el
legislador no interpreta cuando acta como tal, aunque eventualmente lo hara cuando acta como
aplicador de la Constitucin.A esto responde Isabel Lifante (ob. cit., p. 37) afirmando que es
cierto que el legislador no se encuentra obligado por sus propias leyes, en el sentido de que puede
cambiarlas, pero eso no impide que pueda tener inters en llevar a cabo una actividad interpretativa
respecto al derecho vigente para, por ejemplo, crear nuevo Derecho que no resulte incoherente
con el existente. Otra cuestin sera, por supuesto, el valor (la autoridad) que deba atribuirse a
esas interpretaciones, o si respecto a ella operan los mismos lmites o controles que los que rigen
respecto a las interpretaciones de los rganos aplicadores del Derecho.
38
Conviene indicar que para Kelsen la interpretacin autntica es la realizada por un rgano jurdico
de aplicacin, esto es, la que aqu se designa con el trmino legal, mientras que la interpretacin
no autntica es la que no se efecta por un rgano jurdico, sino por una persona privada y,
especialmente, por la crtica del derecho. Kelsen, Hans,Teora pura del derecho, cit., p. 349.
67
Unidad 1
propone una clasificacin semejante entre una interpretacin orientada a los hechos
[facts-oriented] y una interpretacin orientada al texto [text- oriented]39.
1.2.4. El objeto de la interpretacin jurdica
A propsito del objeto de la interpretacin jurdica hay varias clasificaciones
que conviene sealar. En primer lugar, al interior de la categora de interpretacin
operativa cabe distinguir la interpretacin del derecho propiamente dicha concretamente,
la interpretacin de las normas jurdicas vlidas, de la interpretacin de los hechos
que, en la mayora de los casos, funcionan como condiciones para la aplicacin de
las normas en un caso concreto40. La importancia de la interpretacin de los hechos
es puesta de relieve por M. Atienza para quien la argumentacin que se efecta en
la vida jurdica es, en gran parte, una argumentacin sobre hechos, mientras que la
teora estndar de la argumentacin jurdica y la de la interpretacin se ocupan, casi
con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo41.
En segundo lugar, y en lo que hace a la interpretacin del derecho propiamen
te dicha, mucho se ha discutido sobre lo que esto quiere decir. Para algunos el
objeto de la interpretacin jurdica son las disposiciones del derecho, lo que podra
concretarse, en trminos estrictos, en la interpretacin de la ley, o, en trminos
ms amplios, en la interpretacin de los documentos jurdicos, del derecho escrito42.
Wrblewski, Jerzy, Legal Language and Interpretation, en Aarnio, Aulius y MacCormick,
Neil (eds.), Legal Reasoning, vol. II, Dartmouth: International Library of Essays in Law and Legal
Theory, 1992, pp. 401-417.
40
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,
Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:Trotta, 1996, p. 241.
41
Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 236.A propsito de la interpretacin de los hechos, es preciso
hacer claridad en cuanto a que este mdulo se ocupar esencialmente de la interpretacin judicial
del derecho, es decir, de la interpretacin normativa realizada por los jueces, puesto que est
proyectado otro mdulo que tratar ese problema especfico.
42
En lo que concierne al derecho escrito, se plantean otras clasificaciones.As, segn el nivel de los
textos en la estructura jerrquico-normativa, se destaca, dentro del mbito de la interpretacin
jurdica, la interpretacin constitucional para diferenciarla de la interpretacin legal o de otro tipo
de normas (en trminos generales puede hablarse de interpretacin del derecho ordinario);
asimismo, segn las denominadas ramas del derecho, es posible distinguir entre interpretacin
del derecho penal, o del derecho civil, o del administrativo, etc. Sobre las especificidades de
la interpretacin constitucional vase: Prieto Sanchs, Luis, Notas sobre la interpretacin
constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madrid), No. 9,mayo-agosto
1991, pp. 175-181; UprimnyYepes, Rodrigo, El dilema de la interpretacin constitucional,
en VV.AA., Jurisdiccin constitucional de Colombia: la corte constitucional 1992-2000, realidades y
perspectivas, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Fundacin Konrad Adenauer, pp. 458-459.
39
68
En palabras de A. E. Prez Luo, si se parte de la idea de que una norma sin significado es un
absurdo, hay que concluir que la norma no tiene un significado, sino que es un significado. Este
planteamiento comporta admitir que no cabe ninguna norma sin significado y que ese significado
no es previo, sino subsiguiente a la actividad interpretativa. De ello se infiere que la norma jurdica
no es el presupuesto, sino el resultado del proceso interpretativo. Frente a la concepcin tradicional
de la interpretacin jurdica como revelacin del sentido previo y acabado de las normas, los
enfoques actuales la entienden como un proceso dirigido a dotar la norma de significado. Pero
este planteamiento no equivale a concebir la norma jurdica como el producto del arbitrio o la
voluntad decisionista del jurista intrprete; pretende bsicamente ampliar el concepto de norma
al entenderla como un proceso que conjuga la norma dato o la norma preexistente con la
norma producto o norma resultado que supone el momento completo y culminante de la
elaboracin normativa. Prez Luo, ob. cit., pp254-255. En este sentido vase tambin:Tarello,
Giovanni, Linterpretazione della legge,Milano: Giuffr, 1980, pp. 4 y ss
69
Unidad 1
70
con los resultados de una interpretacin literal en cuanto a las situaciones de hecho
reguladas y las consecuencias jurdicas previstas (interpretacin extensiva) y, por el
otro, la interpretacin que restringe dicho sentido, excluyendo algunos presupuestos
fcticos y algunas consecuencias que s tendra en cuenta la interpretacin literal
(interpretacin restrictiva).
Por lo dems, las caractersticas del texto interpretado y de su interpretacin
literal que los hacen equipolentes dependen del lenguaje utilizado y son, adems,
difcilmente determinables en el lenguaje natural en el que se expresa el derecho
(otra cosa sucedera si se tratara de un lenguaje formal). Esto no es bice para que en
nuestra prctica comunicativa decidamos si en un caso especfico dos enunciados dicen
o no dicen lo mismo, pues en efecto lo hacemos, aunque probarlo rigurosamente sea
otro problema. As, en el nivel de los lenguajes naturales corrientes, la equipolencia
no constituye una funcin uno a uno, dado que ningn enunciado determina
unvocamente otro enunciado equipolente.De esto resulta que, frente a una norma
cualquiera son siempre posibles, por razones derivadas de las caractersticas lgicas
de la relacin, mltiples interpretaciones literales de la misma segn se presenten los
intereses del intrprete y sus recursos expresivos, adems de que la interpretacin
literal puede corresponder a un mayor o menor nivel de explicitacin del sentido
del texto original, esto es, puede tener una mayor o menor profundidad.
La preferencia por una cierta interpretacin literal de un texto normati
vo, frente a las mltiples posibles, depender de las preferencias del intrprete y
de su inters en alcanzar una versin que pueda ser compartida. [] La interpre
tacin literal concluye con la produccin de un nuevo texto al que el emisor del
mensaje, o su receptor, atribuyen el mismo sentido que el texto interpretado:
ello depende de la riqueza lxica y sintctica del lenguaje que utilicemos y de los
intereses pragmticos que nos muevan. Esta equipolencia pragmtica, sin embargo,
es obviamente contextual y no contamos tericamente con criterios para identificarla
ni con tcnicas infalibles para obtenerla47.
47
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245. Este autor pone de presente
tambin el hecho de que los juristas muchas vecen entienden por interpretacin literal de un texto
normativo otro texto que no guarda ni siquiera una relacin de equipolencia con el primero, sino que
constituye simplemente una variacin retrica dotada de un grado distinto de eficacia comunicativa.
El concepto de interpretacin literal incluye entonces desde interpretaciones literales estrictas en
las que solamente hay sustitucin de trminos por sinnimos o de oraciones mediante equipolencia,
hastavariaciones sintcticas formales que guardan la equivalencia y glosas ms o menos extendidas,
que introducen informaciones extraas en el texto jurdico supuestamente interpretado literalmente,
pero que tienen otros efectos retricos (dem, p. 246).
71
Unidad 1
72
que esta tercera clasificacin (la de interpretacin sensu largo) utiliza un criterio
clasificador distinto al de las dos primeras planteadas por este autor: en stas era el
objeto que se interpretaba, mientras que en aquella el elemento caracterizador es el
contexto que hace necesaria la actividad interpretativa50. Todo esto nos hace retornar
precisamente al asunto del contexto de la interpretacin y tambin nos permite
reconstruir la clasificacin deWrblewski en el sentido de que habra una interpretacin
realizada en una situacin donde se da una comprensin directa, por un lado, y una en
la que existen dudas respecto al sentido del objeto lingstico o, ms concretamente,
del discurso jurdico, distincin sta que podra ser cotejada con la de interpretacin
en el sentido ms amplio e interpretacin en el sentido amplio.
Sin embargo, parece ms interesante confrontar otras dos clasificaciones de
la interpretacin jurdica, ya que los resultados de comparar los tipos de interpre
tacin que las componen ofrecen muchas luces sobre las caractersticas de la acti
vidad judicial de interpretacin del derecho. As, el siguiente cuadro compara la
interpretacin como actividad y la interpretacin como resultado, por un lado, y
la interpretacin sensu largo y la interpretacin sensu stricto, por el otro, y tiene
como resultado cuatro elementos de la interpretacin judicial que aparecen en
mayor o menor medida dependiendo de las caractersticas del objeto a interpretar
y del caso a decidir.
Objeto
contexto
Actividad-resultado
Interpretacin como actividad
Interpretacin como
resultado
73
Unidad 1
Aristteles, La Poltica: politeia, trad. de Manuel Briceo Juregui, Bogot: Panamericana Editorial,
libro III, 16, p 160.
75
Unidad 1
52
Se trata de la clebre definicin del artculo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 que, a su turno, es una especie de positivacin de la teora rousseauniana
de la legislacin (Rousseau, Jean-Jacques, Du contrat social ou principes du droit politique, libro II,
captulo VI).
76
Conviene distinguir varios significados del trmino common law contrastndolos con otros
conceptos, tal como lo propone Gustav Radbruch (El espritu del derecho ingls, trad. de Juan
Carlos Peg Ros, Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 40): 1) el common law se distinge as del civil law
(el common law es lo mismo que el law of England, y el Derecho romano se le contrapone como
civil law); 2) el common law se distingue de la equity (frente a un ordenamiento estricto, el common
law,se presenta un ordenamiento flexible, el Derecho de equidad, que corrige la rigidez de
aquel); 3) el common law se distingue finalmente del statute-law (en esta oposicin, las decisiones
judiciales contenidas en la jurisprudencia, en el Derecho casustico [case-law], estn al mismo
nivel que el derecho contenido en las leyes). La primera y, sobre todo, la tercera son las distinciones
pertinentes en el anlisis que se est llevando a cabo.
77
Unidad 1
78
hay algo en las condiciones constitutivas del derecho que conduzca necesariamente
a una intervencin del juez a travs de la interpretacin.
La respuesta a esta cuestin no parecera ser muy difcil de hallar en la
medida en que es claro que el derecho se manifiesta a sus destinatarios a travs del
lenguaje que stos utilizan para comunicarse en sus relaciones interpersonales (lo
que los lingistas denominan el lenguaje natural), por lo que se hace necesario tal
proceso de interpretacin para determinar el significado de expresiones, o incluso
de oraciones enteras, que eventualmente pueden estar afectadas de un grado tal de
indeterminacin o vaguedad que ofrezcan dificultades para establecer si son aplicables
o no a un caso concreto. H. L. A. Hart ha puesto de manifiesto esta caracterstica
del derecho: sin que importe si estamos ante el modelo de precedentes o el de
legislacin, pues ambos finalmente sirven para comunicar pautas o criterios de
conducta, y por ms que stos operen sin dificultades respecto de la gran mayora de
casos ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas resultarn
ser indeterminadas, es decir tendrn lo que se ha denominado una textura abierta
que no es una peculiaridad exclusiva del lenguaje jurdico, sino una caracterstica
general del lenguaje humano55. Con esto se evidencia el carcter lingstico que un
amplio sector de la filosofa jurdica atribuye al derecho (aunque al respecto no hay
un acuerdo unnime, como tuvimos ocasin de sealar), especialmente las escuelas
y autores del siglo XX influenciados por la filosofa analtica.
La textura abierta del lenguaje jurdico, entendida como una caracterstica
general del lenguaje humano, puede explicarse ms concretamente, aunque no
exclusivamente, a partir de dos de sus elementos caractersticos: en primer lugar,
no hay una necesaria relacin de correspondencia exclusiva entre una entidad lin
gstica y una idea especfica, ya que a una sola entidad lingstica pueden corres
ponder varias ideas o, por el contrario, una idea puede expresarse a travs de varias
entidades lingsticas, como cuando con el trmino gato se puede tener en mente
tanto un mamfero de la familia de los felinos como una herramienta hidrulica, o
como cuando la idea de que alguien es amable se puede expresar mediante varios
adjetivos: afable, gentil, atento, etc. En segundo lugar, aunque se puede estar de
acuerdo en que en un texto aparece, por ejemplo, la palabra justo (para ello slo
basta con leerlo), puede haber un desacuerdo sobre la idea de lo justo, aunque esto
no sucede necesariamente as con todas las palabras u oraciones (por eso escogimos
55
Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1963, p. 159.
79
Unidad 1
Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de Ignacio de Otto Pardo, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 27-28.
81
Unidad 1
correccin
83
Unidad 1
Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monzalve, lvaro, Derecho Civil: Parte General y Personas (tomo I),
Bogot: Temis, 1994, p. 169.
84
Unidad 1
86
De todas formas, como lo explica A.Aarnio todas estas diferencias son slo diferencias en
la funcin social de, por una parte, el juez y, por otra, el cientfico. Por lo que respecta a la
interpretacin jurdica, las similitudes son mayores que las diferencias. [...] El cientfico no
trabaja con casos concretos. El contenido de la interpretacin cientfica es el examen de los casos
tpicos. Sin embargo, la dogmtica jurdica y la aplicacin del derecho se encuentran, en cierto
sentido, del mismo lado del cerco. Tambin el juez tiene que interpretar el derecho.Aarnio,
Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de Ernesto Garzn
Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 43-44.
87
Unidad 1
88
interpretacin es una actividad que de una u otra forma siempre est sometida a
parmetros mnimos para su realizacin. Por ejemplo, la interpretacin literaria
debe seguir ciertas pautas que estn dirigidas principalmente a mantener el vnculo
entre sta y el texto objeto de estudio. Con todo, la interpretacin judicial, en cuanto
tal, est dominada por criterios de elaboracin que influyen profundamente en su
desarrollo, estructura y conclusiones. Las particularidades de estos criterios que
constituyen el carcter institucionalizado de la interpretacin judicial pueden reunirse
en dos grupos que se refieren, por una parte, al sujeto activo de la interpretacin y,
por la otra, a las pautas de elaboracin y desarrollo en s mismas consideradas.
3.2.2.1. La administracin de justicia
En un contexto diferente, el filsofo del derecho ingls H. L. A. Hart explica
indirectamente la naturaleza institucional de la interpretacin judicial al constatar
que la funcin de los jueces est determinada completamente por el ordenamiento
jurdico gracias a que es ste el que establece, a travs de un tipo especial de normas
denominadas por este autor reglas de adjudicacin, quines son jurdicamente
competentes para realizar una interpretacin revestida de autoridad de las normas
que lo constituyen: Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales
reglas definen tambin el procedimiento a seguir. [...] Aunque pueden ser reforzadas
mediante reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar, ellas no imponen
deberes sino que confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial
a las declaraciones judiciales relativas a la transgresin de obligaciones. Estas reglas
[...] definen un grupo importantes conceptos jurdicos: en este caso, los conceptos
de juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia65.
Por consiguiente, es el mismo ordenamiento jurdico el que define cul es la
interpretacin revestida de la autoridad judicial, por medio de la designacin de las
personas que van a realizarla, establecida en normas que confieren poderes. No se
trata, pues, de una determinacin material, es decir, de acuerdo con los contenidos
de la interpretacin normativa, sino formal respecto al sujeto competente para
su elaboracin. El contenido de la interpretacin interesa en el sentido de que
la estructura jerrquica jurisdiccional lo va depurando para lograr as la unidad y
la coherencia pretendida por el ordenamiento jurdico. Pero se trata de un rasgo
que aparece posteriormente al establecimiento de la competencia del juez para
interpretar, con un respaldo jurdico-institucional, las normas de derecho.
65
89
Unidad 1
Ost, Franois y Kerchove, Michel van de, Entre la lettre et lesprit : les directives dinterprtation en
droit, Bruxelles: Bruyland, 1989.
67
Vase supra p.[].
66
90
91
Unidad 1
correccin
supra-jurdica
de
la
interpretacin
judicial
Mendona, Daniel, Aplicacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco
J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:Trotta, 1996, p. 267.
92
93
Unidad 1
94
Nuestro propsito no es examinar todos los problemas que las cualidades del
juez que acaban de ser presentadas pretenden resolver, puesto que ello nos llevara
76
Jimnez de Cisneros, Juan, Los Hombres y el Derecho, Madrid: Aguilar, 1959, 240.
95
Unidad 1
Esta concepcin ciertamente amplia de interpretacin est vinculada con el hecho de que ha
sido superada una visin en la que ella slo poda arrojar un resultado (el correcto, el mejor,
el verdadero, etc.) para llegar a otra distinta en la que interpretar supone dismiles soluciones.
El significado tradicional de interpretacin correspondiente al periodo clsico era el de revelar
96
97
Unidad 1
aplicarlo al caso concreto. Que el juez debe aplicar las normas jurdicas siguiendo una
estricta estructura lgico-formal (cuyo ejemplo ms esgrimido es el del silogismo
judicial) no es una caracterstica propia e inevitable del concepto de derecho, sino una
opcin tico-poltica que ha sido defendida a favor de determinados intereses y que,
como tal, puede ser objeto de aprobacin o de crtica desde este preciso enfoque.
A pesar de esta caracterstica comn compartida por la interpretacin general
(jurdica y no jurdica) y por la interpretacin judicial, existen diversos elementos
prcticos de esta ltima que le otorgan su carcter especial y, si se quiere, dramtico,
entre los que vale la pena destacar dos. En primer lugar, las limitaciones de ndole
temporal a las que se enfrenta el juez cuando debe interpretar normas jurdicas para
decidir un caso concreto, en el sentido de que aquel no dispone de largos periodos
para estudiar y analizar las disposiciones concernientes. A pesar de ello, al tener buena
parte de los procesos una extensa y en ocasiones exagerada duracin y frente a
las dilaciones a las que son sometidos eventualmente por las partes, usualmente se
piensa que el juez no estara supeditado a este tipo de dificultades. Sin embargo, la
prctica judicial demuestra que ante la inmensa cantidad de casos que cada juez debe
decidir y ante una tendencia generalizada a la reduccin de los trminos procesales
para garantizar una pronta solucin de los conflictos y la proteccin de los derechos
de los ciudadanos (el ejemplo de la accin de tutela as lo evidencia), el tiempo del
que se dispone, no en trminos absolutos sino respecto a cada caso, es ciertamente
bastante reducido. La consecuencia de esta situacin, desde el punto de vista de la
interpretacin, es el riesgo de una menor calidad en su elaboracin, exposicin y
justificacin argumentativa. As, al ser constantes las acusaciones sobre superficialidad
en el anlisis, errores en la razonamiento, inconsecuencias sistemticas, etc., la
legitimidad del juez puede verse afectada, legitimidad que no est fundamentada
democrticamente (pues los jueces no son elegidos mediante mecanismos electorales)
ms que de manera indirecta, en la medida en que el juez aplica la norma jurdica
creada por el rgano de representacin poltica (parlamentos, congresos, asambleas,
etc.)79.
79
98
99
Unidad 1
estas dos caractersticas; sin embargo, existen, y no son raras, situaciones de oposicin
entre los elementos de correccin jurdica y supra-jurdica de la interpretacin
judicial: La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta
dentro de la administracin de justicia como tensin entre el principio de seguridad
jurdica y la pretensin de estar dictando decisiones correctas82.
En resumen, todo lo anterior se manifiesta en las eventuales controversias
entre el principio de seguridad jurdica, por una parte, y la solucin de las cuestiones
planteadas por el caso concreto, por la otra, o, si se quiere, la tensin entre la
conformidad al ordenamiento jurdico y el logro de la justicia material. Esta ten
sin explica como buena parte de los autores que se han ocupado de la cuestin de
la interpretacin correcta o de la decisin correcta en lo que a la actividad judicial
concierne desarrollan un anlisis en el que a la adecuacin al ordenamiento aaden una
correspondencia a valores y preceptos que existen ms all de la esfera del derecho,
aunque muchas veces aquellos definen y fundamentan los contenidos de ste.
En este sentido, N. MacCormick considera que justificar una decisin
en un caso difcil, es decir, en un caso en el que no basta la justificacin
deductiva, consiste en realizar un proceso complejo en el que se deben
cumplir tres requisitos: el requisito de la universalidad, el requisito de
la consistencia y de la coherencia, y el requisito de tener en cuenta las
consecuencias de la decisin. Como tendremos ocasin de verlo en la
segunda unidad83, todas estas exigencias que, al cumplirse, permitiran
llegar a una decisin correcta fundamentada en una interpretacin
apropiadamente realizada, superan el criterio exclusivo de la adecuacin
al ordenamiento y tienen en cuenta elementos tales como que las
normas objeto de interpretacin puedan ser subsumibles bajo una serie
de principios generales o valores que configuran, tomados en conjunto,
una forma de vida satisfactoria, o que la decisin tenga en cuenta
las consecuencias que puede provocar.Todo ello, y otros elementos
adicionales, permiten comprender la idea de MacCormick de que la
interpretacin del juez debe lograr la justicia conforme a derecho84.
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid:Trotta, 1998, p. 266.
83
Vase infra p. [].
84
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, NewYork: Oxford
University Press, 1978, pp. 96 y ss.
82
100
Dworkin, Ronald, Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?, trad. de Maribel
Narvez Mora, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de lo jurdico, Barcelona:
Crtica, 1994, p. 508.
86
Sobre las lagunas y las antinomias en el derecho vase la tercera unidad, infra p. [].
85
101
Unidad 1
102
NIDAD
I. Instrucciones metodolgicas
Unidad 2
gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo,
para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea.
Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectu
ra bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa
cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el
conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y
que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el
problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica
debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura
bsica) y que son la 1 (Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin
jurdica) y la 2 (Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin
jurdica). Igualmente deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura
bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin
incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura
integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas
con LI (lectura integral), que en esta unidad son la 3 (Debate contemporneo
sobre la interpretacin jurdica), la 4 (Teoras de la interpretacin ante un problema
prctico) y la 5 (Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial), y
leer totalmente el ensayo.
II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS
87
As, por ejemplo, H. Marcuse criticando la nocin positivista de hecho seala que los hechos
son hechos slo si se relacionan con lo que todava no es un hecho y, sin embargo, se manifiestan
as mismo en los hechos dados como una posibilidad real. Es decir, los hechos son lo que son
nicamente como momentos de un proceso que conduce ms all de ellos, hacia lo que no est
todava realizado como hecho. Marcuse, Herbert, Razn y revolucin, trad. de Julieta Fombona
de Sucre, Madrid: Alianza Editorial, 1979: 152.
104
105
Unidad 2
106
jueces no han recibido las leyes de nuestros remotos antepasados como una
tradicin de familia o como un testamento que no dejase a los sucesores ms
que el cuidado de obedecer; sino que las reciben de la sociedad viviente, o
del soberano representante de ella, como legtimo depositario del resultado
actual de la voluntad de todos: las reciben, no como obligaciones de un antiguo
juramento*, nulo porque ligaba voluntades inexistentes, inicuo porque reduca
los hombres del estado de sociedad al estado de rebao; sino como efectos de
un juramento tcito o expreso que las voluntades agrupadas de los sbditos
han hecho ante el soberano, como vnculos necesarios para refrenar y dirigir
el fermento intestino de los intereses particulares. Esta es la autoridad fsica
y real de las leyes. Quin ser, pues, el legitimo intrprete de la ley? El
soberano, es decir, el depositario de las voluntades actuales de todos, o el
juez, cuyo oficio es slo el de examinar si este o el otro hombre ha cometido
o no una accin contraria a las leyes?
En todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa mayor
debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no a la ley, y la
consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreido, o
quiera hacer, aunque no sea ms que dos silogismos, se abre la puerta de la
incertidumbre.
No hay nada ms peligroso que el axioma comn de que es necesario consultar
al espritu de la ley. Esto es un dique roto ante el torrente de las opiniones. Esta
verdad, que parece una paradoja a las mentes vulgares, ms impresionadas por
un pequeo desorden actual que por las funestas pero remotas consecuencias
que nacen de un falso principio arraigado en una nacin, me parece demostrada.
Nuestros conocimientos y todas nuestras ideas tienen una conexin recproca;
cuanto ms complicados son, tanto ms numerosos son los caminos que a
* Si cada miembro particular est ligado a la sociedad, tambin la sociedad est ligada igualmente
con todo miembro particular por un contrato que por su naturaleza obliga a las dos partes. Esta
obligacin, que desciende del trono hasta la aldea, que vincula por igual al ms elevado y al ms
miserable de los hombres, no significa otra cosa sino que es en inters de todos que se observen
los pactos provechosos para la mayora.
La voz obligacin es una de las, mucho ms frecuentes en moral que en cualquier otra ciencia,
que son un signo abreviado de un raciocinio, y no expresin de una idea. Buscadle una idea a la
palabra obligacin y no la encontraris; haced un raciocinio, y entenderis vosotros mismos y os
haris entender de los dems.
107
Unidad 2
Los siguientes son algunos extractos de la tercera parte del texto de Hermann Kantorowicz
titulado, La lucha por la ciencia del derecho, trad. deWerner Goldschmidt, en Savigny, Friedrich
Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires: Editorial Losada, 1949, pp. 361-367.
109
Unidad 2
Unidad 2
112
1. Los textos que acaban de ser presentados muestran dos diferentes tendencias
tericas sobre el alcance de la interpretacin que el juez hace de las normas
jurdicas. Cmo resolvera usted el segundo caso planteado en el apartado
cuarto de las actividades pedaggicas de la unidad anterior, siguiendo los postulados y las propuestas de cado uno de los autores de los textos?
2. Cules son las diferencias ms radicales que se encuentran en las ideas de
Beccaria, y Kantorowicz respecto al papel determinante de las normas jurdicas
en la decisin judicial?
3. Es posible explicar estas diferencias entre los autores a partir de una identificacin de sus diferentes concepciones sobre la relacin entre el derecho positivo,
la poltica y la justicia?
Conviene sealar que para alcanzar los objetivos pedaggicos de esta unidad
es necesario responder las preguntas anteriores antes de dar lectura a los prrafos
que siguen.
1.3. Las tensiones entre las escuelas radicales de la
interpretacin jurdica
113
Unidad 2
Autores
Criterios de
diferenciacin
Naturaleza del
derecho
Beccaria
Kantorowicz
Pertinencia de la Los jueces deben evitar interpretar las En el proceso de aplicacin del derecho la
interpretacin
normas que aplican.
voluntad del juez est siempre presente a
travs de la interpretacin.
Fuentes jurdicas Exclusivamente las leyes como producto
que el juez debe de la voluntad de la sociedad viviente, o
aplicar
del soberano representante de ella, como
legtimo depositario del resultado actual
de la voluntad de todos.
Modelo de
aplicacin del
derecho
Modelo silogstico:
premisa mayor: la ley;
premisa menor: el hecho;
conclusin: la sentencia.
Medios para
llegar a una
decisin justa
Lagunas del
derecho
114
2.1.1. El
El siguiente texto es extrado del captulo octavo de la Teora Pura del Derecho: Kelsen, Hans, Teora
pura del derecho, trad. de Roberto J.Vernengo de la edicin alemana de 1960, Mxico: Porra,
1995, pp.351-355.
115
Unidad 2
El acto jurdico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que
corresponda a unos u otros de los diferentes significados lingsticos de la
norma jurdica; que corresponde a la voluntad establecida de alguna forma del
legislador o bien a la expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra
de las normas que recprocamente se contradicen, o bien, que se efecte de
tal suerte como si ambas normas contradictorias se hubieran recprocamente
eliminado. En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un
marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo
cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco,
colmndolo en algn sentido posible.
Si por interpretacin se entiende la determinacin en cuanto conocimiento
del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica
slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar,
y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese
marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a
una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente
a varias, todas las cuales en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya
de aplicarse tienen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en
derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en
el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no significa,
en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino
que es una de las normas individuales y no la norma individual que pueden
ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general.
Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacin no debe
limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino
que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina
a ver en ello su funcin principal. La interpretacin debera desarrollar un
mtodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La
teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al
caso concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la
correccin jurdico-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley
misma. Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de
un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como si el rgano de
aplicacin de derecho slo tuviera que poner en movimiento su entendimiento,
y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento
116
pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn
el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo.
Los llamados mtodos de interpretacin
Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no
existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad
dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe genricamente ningn
mtodo caracterizable jurdico-positivamente segn el cual uno entre
los varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como
el correcto; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles,
es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin
con todas las otras normas de la ley o del orden jurdico. Pese a todos los
esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor
de uno u otro, en manera objetivamente vlida el conflicto entre voluntad
y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora
llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto.
Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado el tenor
literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la
voluntad por lo general, problemtica del legislador, es, desde el punto de
vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el caso de
que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas,
antes recordadas, de aplicacin del derecho se encontraran, desde el punto
de vista del derecho positivo, en un pie de igualdad. Es un esfuerzo intil
pretender fundar jurdicamente una de esas posibilidades con exclusin
de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumento a contrario
y a la analoga son enteramente carentes de valor ya surge suficientemente
de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no
existiendo criterio alguno para resolver cundo deba recurrirse al uno o al
otro.Tambin el principio de la estimacin de los intereses slo es una frmula,
pero no una solucin del problema que aqu se presenta. No da un patrn
objetivo que permita cotejar entre s los intereses contrapuestos, y segn el
cual puedan resolverle los conflictos de intereses. En especial, ese patrn no
puede extraerse de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la
totalidad del orden jurdico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses.
Puesto que la necesidad de una interpretacin resulta justamente de que la
norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abierta varias posibilidades,
lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisin sobre cul
117
Unidad 2
118
94
Los siguientes son algunos extractos de la primera parte del captulo introductorio del libro de
Aulis Aarnio titulado Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica (tr. de Ernesto
Garzn Valds), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 29-30.
119
Unidad 2
95
Este principio regulativo es extrado del captulo cuarto de la misma obra (dem, p. 286).
120
1. Cules cree usted que son las diferencias bsicas entre el modelo de Kelsen,
segn el cual el derecho aplicable es un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin, y el modelo silogstico de la aplicacin del derecho de
Beccaria.
2. Considera usted que las propuestas de Kelsen sobre la interpretacin del
derecho pueden dar lugar a un libre activismo judicial tal como lo plantea
Kantorowicz?
3. La idea de Aarnio de que el juez tiene la responsabilidad de justificar sus decisiones se contrapone, por un lado, a la negacin de la interpretacin judicial
hecha por Beccaria y, por el otro, a la propuesta de Kantorowicz de que la
jurisprudencia no sea la servidora de la ley y se fundamente en el Derecho
libre?
4. Hemos visto que mientras Beccaria defiende el carcter silogstico de la aplicacin del derecho, Aarnio propone la aceptabilidad racional de la interpretacin
jurdica. Son opuestas estas ideas o podran tener elementos comunes?
5. El hecho de que para Kantorowicz es imposible que los afectos del juez no
influyan en la decisin impedira alcanzar una aceptabilidad racional de la misma
tal como lo propone Aarnio?
6. Cmo resolvera usted los casos de la unidad anterior (actividades pedaggicas,
apartado 4.1.), siguiendo los planteamientos de Aarnio?
2.3. El abandono de los modelos radicales y la
continuacin del debate sobre la interpretacin
jurdica
Unidad 2
123
Unidad 2
Unidad 2
Los siguientes son algunos extractos de Posner, Richard, A pragmatist manifesto, en The problems
of jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp. 454-469.
127
Unidad 2
128
Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso,
es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber
del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cuales son los derechos de las
partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo,
debo decir sin demora que esta teora no afirma en parte alguna la existencia
de ningn procedimiento mecnico para demostrar cuales son los derechos de
las partes en los casos difciles. Por el contrario, mi argumentacin supone que,
con frecuencia, abogados y jueces razonables estarn en desacuerdo sobre los
derechos, as como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a los derechos
polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces
y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas
cuestiones. []
Los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supuesto segn el
cual cuando van mas all de las disposiciones jurdicas tomadas ya por algn
otro, estn legislando, es engaoso.
Lo es en cuanto pasa por alto la importancia de una distincin, fundamental
dentro de la teora poltica, que introducir ahora en forma ms bien tosca.
Es la distincin entre argumentos de principio, por un lado, y argumentos
polticos por el otro.
Los argumentos polticos justifican una decisin poltica demostrando que
favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto todo. El
argumento a favor de un subsidio para los fabricantes de aviones, que afirma
que con l se proteger la defensa nacional, es un argumento poltico. Los
argumentos de principio justifican una decisin poltica demostrando que tal
decisin respeta o asegura algn derecho, individual o del grupo. []
Haramos bien en considerar de qu manera, en los casos adecuados, un juez
filsofo podra elaborar teoras sobre qu es lo que exigen la intencin de
la ley y los principios jurdicos. Nos encontraremos con que diseara tales
teoras de la misma manera que un rbitro filsofo delinea el carcter de un
juego. Para este propsito he inventado un abogado dotado de habilidad,
erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, a quien llamar Hrcules.
Supongo que Hrcules es juez en alguna jurisdiccin importante de los Estados
Unidos. Supongo que acepta las principales normas constitutivas y regulativas
no controvertidas del derecho en su jurisdiccin. Es decir que acepta que las
129
Unidad 2
leyes tienen el poder general de crear y extinguir derechos, y que los jueces
tienen el deber general de ajustarse a las decisiones anteriores de su tribunal
o tribunales superiores cuyas bases lgicas, como dicen los juristas, abarquen
el caso que tienen entre manos.
Supongamos que en la jurisdiccin de Hrcules hay una constitucin escrita
que estipula que ninguna ley ser vlida si establece una religin. La legislatura
promulga una ley que concede transporte escolar gratuito a los nios de las escuelas
parroquiales. La concesin, establece una religin? Las palabras de la estipulacin
constitucional podran servir de apoyo a ambos puntos de vista pero Hrcules tiene
que decidir si la nia que est ante l tiene derecho a su transporte escolar.
[] Pero Hrcules debe preguntarse despus cual es, exactamente, el esquema
de los principios fijados; esto es, debe construir una teora constitucional.
Como se trata de Hrcules, podemos suponer que es capaz de presentar una
teora poltica cabal que justifique la constitucin en su totalidad. Debe ser
un esquema que d cabida a las normas particulares de esta constitucin,
naturalmente. No puede incluir un firme derecho bsico a [tener] una iglesia
establecida. Pero no hay una sola teora cabalmente especificada que d cabida
adecuada a la previsin especfica referente a la religin, sino ms. [] En
este caso, Hrcules debe dirigirse a las normas constitucionales restantes,
y a las prcticas tenidas por firmes segn esas normas, para ver cual de las
dos teoras llega a adecuarse con menos tropiezos a la totalidad del esquema
constitucional. [] En algn punto de su racionamiento, por ende, Hrcules
debe considerar la cuestin no como un mero problema de adecuacin en
tre una teora y las normas de la institucin, sino adems como un problema
de filosofa poltica. Debe decidir que concepcin es una elaboracin ms
satisfactoria de la idea general de libertad religiosa.Y debe decidir esta cuestin
porque, de no hacerlo as, no puede llevar mas adelante el proyecto comenzado.
No puede responder por el detalle suficiente a la cuestin de qu esquema
poltico establece la Constitucin.
3.2. Preguntas y ejercicios
1. Cules son las diferencias ms importantes que pueden encontrarse en las propuestas de Ferrajoli, Posner y Dworkin respecto a la forma como se desarrolla
la interpretacin judicial en el mbito del derecho? Cules son las coincidencias
que se pueden destacar?
130
2. Cules son las principales crticas que Ferrajoli hace a la idea de apoliticidad
en la decisin judicial?
3. Cules son las herramientas con las que cuenta el juez para poder llegar a lo
que Posner llama una decisin razonable?
4. De que manera Dworkin defiende la posibilidad de una decisin correcta en
un caso concreto? Se trata de una posicin distinta a la sostenida por Posner
en el texto presentado?
Conviene indicar que luego de responder estas preguntas, pueden encon
trarse posibles respuestas a las mismas en punto 3 (El debate contemporneo)
del ensayo de esta unidad.
4. Teoras de la interpretacin ante un problema
prctico [LI]
Sobre el sistema de common law vase el ensayo de la primera unidad, seccin 2.1.
El siguiente es un extracto del texto de Lon L. Fuller, El caso de los exploradores de cavernas, trad.
de Genaro R. Carri y Leopoldo J. Niilus, Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1961.
131
Unidad 2
Unidad 2
1. Cmo resolvera usted el anterior caso a partir de lo que en general puede ser
considerado como una interpretacin estricta del tenor literal de la ley?
2. A pesar de que al respecto puede haber alguna discusin, es muy posible que el
propsito de la ley criminal del Commonwelth que sanciona el homicidio con
la horca sea el de proteger la vida de los ciudadanos y prevenir que se produzcan otros homicidios en el futuro. Cmo resolvera usted el caso a partir del
134
135
Unidad 2
1) El Modelo Exegtico (adems de otras formas de 1) La Escuela del Derecho Libre: Kantorowicz
jurisprudencia conceptual y deductiva): Beccaria, 2) El Realismo Jurdico Norteamericano: Holmes,
Montesquieu.
Llewellyn, Frank.
2) La Jurisprudencia de Conceptos: Ihering
Los modelos intermedios del siglo XX
El positivismo normativista
1) Determinacin del marco que expone el derecho por interpretar: Kelsen.
2) La textura abierta del lenguaje jurdico y las zonas de penumbra: Hart.
Los modelos tpicos, hermenuticos y argumentativos
1) La argumentacin jurdica y la retrica: Viehweg, Recasns Siches, Perelman.
2) La teora de la argumentacin jurdica: Aarnio, Peczenick, Alexy, MacCormick.
El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial
Constructivismo y nica respuesta El escepticismo crtico y el juez Las visiones pragmticas
correcta
como actor poltico
1) El derecho como integridad:
Dworkin.
103
1) Pragmatismo jurdico.
2) Visiones consecuencialistas.
Esta parte es una actualizacin del artculo de Rodrigo Uprimny Estado social de derecho y
respuesta judicial correcta, en VV.AA. Hermenutica jurdica, Bogot: Universidad del Rosario,
1997.
136
INTRODUCCIN
104
137
Unidad 2
las reglas del Cdigo Civil permite lograr la seguridad jurdica que debe existir en
la labor judicial y que caracteriza el Estado de derecho.
Estaramos as en una especie de reedicin de las recurrentes polmicas entre
los antiguos y los innovadores que se suelen dar en las distintas disciplinas del saber
humano, si bien en este caso la polarizacin es no solamente perjudicial, pues evita un
dilogo fecundo que permita llegar a resultados tericos y prcticos que enriquezcan
el trabajo judicial, sino que adems es muy equvoca, ya que ambas posiciones adems
de ser unilaterales son, paradjicamente y en cierto sentido, complementarias. De
esta forma, no es cierto que la seguridad jurdica y el respeto del juez a la ley sean
valores conservadores o de poca importancia en una democracia, ya que no puede
existir justicia material all donde no exista un control a la arbitrariedad judicial. Por
ejemplo, en materia penal, es claro que autores democrticos y progresistas, desde
Beccaria hasta nuestros das, han defendido la estricta sujecin del juez a la ley105,
mientras que algunas tendencias autoritarias han abogado por una mayor creatividad
judicial. Pero, por otra parte, las reglas del Cdigo Civil no permiten lograr buenas
decisiones judiciales en todos los casos, pues sus insuficiencias son evidentes, por
ejemplo cuando se trata de la interpretacin de las reglas y principios constitucionales.
Por lo dems, como se mostrar ms adelante, no slo el nuevo derecho dista de
ser nuevo, ya que es una recepcin tarda de diversas tendencias que hace varias
dcadas se dieron en otros pases106, sino que muchas stas surgieron precisamente
para lograr una mayor seguridad jurdica en las decisiones judiciales.
En este contexto, la finalidad de esta unidad es situar en una esfera concep
tual ms amplia y en un examen ms reposado el debate entre esas dos tendencias
Acabamos de ver esta tendencia precisamente con los extractos de la obra de Beccaria De los
delitos y de las penas, en donde se defiende el modelo silogstico de aplicacin de la ley penal, a fin
de que la labor judicial no sea ms que afirmacin o negacin de hechos, pues la arbitrariedad se
instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda
inestabilidad de las interpretaciones. En el mismo sentido, L. Ferrajoli sostiene que el modelo
garantista en materia penal supone una labor estrictamente verificadora del juez penal, mientras
que los modelos autoritarios y de derecho penal mximo han pretendido liberar al juez del
principio de estricta legalidad. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, trad.
de Andrs Ibaes et al., Madrid:Trotta, 1998, pp. 33-40.
106
Sobre la evolucin de la manera como algunas corrientes y autores de la teora trasnacional del
derecho han influido y penetrado estructuralmente en la formacin de la conciencia jurdica
regional y nacional en Amrica Latina, vase: Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura del
derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot: Universidad Nacional de
Colombia, Universidad de los Andes, Legis, 2004, pp. 116-127.
105
138
107
La literatura sobre la evolucin de las teoras de la interpretacin jurdica es enorme. Para algunas
sntesis contemporneas pedaggicas y sugestivas vase:Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos
humanos, trad. de Lus Villar Borda, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35 y
ss.; Calvo Garca, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid: Tecnos,
1994; Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo, Madrid:
Civitas, 1979, pp. 35-128; Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid:Tecnos,
1987, captulos I y II.
139
Unidad 2
En este mismo sentido, J. Wrblewski considera que es posible hacer una clasificacin de la
interpretacin jurdica segn las facultades que son usadas en el proceso intrepretativo, lo que da
lugar a la distincin entre interpretacin como funcin del conocimiento e interpretacin como
funcin de la voluntad. Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud,Andr-Jean
(dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas: Story
Scientia, 1988, p. 199. Igualmente, H. Kelsen distingue entre la interpretacin que consiste en
determinar todos los sentidos posibles de la norma (interpretacin doctrinal) y aquella en la que
una autoridad investida de la competencia de interpretar efecta una eleccin entre los diversos
sentidos que plantea la norma (interpretacin autntica), razn por la cual solamente la segunda
tiene carcter creativo. Kelsen, Hans, ob. cit., pp. 353-355.
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Por ejemplo, segn R. Alexy refutar el modelo deductivo es demasiado fcil ya que bastan
referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y
colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposicin para la decisin
de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales,
de la ampliacin del derecho frente al texto de una norma. Concluye entonces que este modelo
desde hace mucho no es ya sustentado por nadie como modelo completo de aplicacin del
derecho (ob. cit., pp. 37-38).
145
Unidad 2
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Con todo, podra sostenerse que las anteriores objeciones no son suficientes,
pues los mejores representantes de la exgesis o de la jurisprudencia conceptual
no ignoraban los problemas relativos a los vacos y a las contradicciones legales, ni
desconocan la eventual vaguedad del lenguaje legal. Simplemente, ellos sostenan
que el mtodo exegtico permita enfrentar esas insuficiencias, de manera puramente
lgica y sin que interviniera la voluntad del intrprete. Sin embargo, esa neutralidad
valorativa y volitiva de las reglas de interpretacin a travs de las cuales se enfrentaban
las insuficiencias del mtodo deductivo tambin es ingenua. As, este recurso a reglas
interpretativas no soluciona estos problemas sino que simplemente los desplaza
porque, como bien lo seala Hart, estos cnones son a su vez reglas generales para
el uso del lenguaje y emplean trminos generales que requieren interpretacin, sin
que sea posible que esas reglas interpretativas regulen su propia interpretacin. Por
ejemplo, el artculo 27 del Cdigo Civil seala que cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espritu. Sin embargo
cmo sabemos si el sentido de una norma es claro? As, habr casos en que todo el
mundo estar de acuerdo en que el sentido de una disposicin aparece ntido, pero en
otros eventos, puede existir desacuerdo entre los intrpretes sobre la claridad misma
de otro texto normativo. La conclusin es obvia: las reglas interpretativas tienen su
propia zona de penumbra, por lo cual la discrecionalidad judicial subsiste.
Un ejemplo del propio Hart122 muestra con claridad lo anterior.
Supongamos que una norma prohbe la entrada de vehculos a un
parque. As, si alguien intenta entrar un automvil, sin lugar a dudas
el guardia debe impedrselo Pero qu sucede si llega un nio con un
triciclo? El caso se sita en la zona de penumbra, pues no es claro que
el triciclo sea un vehculo... pero tampoco que no lo sea. No podemos
entonces aplicar la regla hermenutica de que si el sentido de la norma
es claro, hay que atenerse al tenor literal, porque no sabemos si frente
a ese caso la disposicin es o no clara, por lo cual la decisin depende
del buen juicio del guardia, quien no podr dejar de tomar en cuenta
cul fue la finalidad o el inters que pretenda proteger la disposicin.
As, si la norma buscaba garantizar la seguridad de los nios para
que puedan jugar en el parque, entonces parece lo ms razonable
que el guardia permita la entrada del triciclo. Pero si es un parque
especialmente pensado para personas de la tercera edad, a fin de que
puedan desplazarse en el mismo con tranquilidad, tal vez la prohibicin
se aplica tambin a los triciclos de los nios.
122
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Unidad 2
Igualmente, las reglas metodolgicas para solucionar las antinomias legales, tales
como la norma superior deroga la norma inferior, la norma posterior deroga la
norma anterior y la norma especial deroga la norma general, no son en si mismas
suficientes: en algunos eventos, esas reglas pueden entran en conflicto, sin que sea
posible establecer una jerarqua entre ellas en todos los casos, o a veces tales criterios
son simplemente inaplicables pues puede darse un conflicto entre dos artculos de
un mismo cdigo, de suerte que seran normas coetneas, del mismo nivel y que
podran ser ambas generales.
Por ejemplo, el artculo 15 de la Constitucin colombiana seala que
toda persona tiene derecho a la intimidad, y no establece ninguna
restriccin expresa a ese derecho. A su vez el artculo 20 garantiza
la libertad de expresin, y no slo no establece ninguna restriccin
expresa a ese derecho sino que declara que en Colombia no habr
censura. Ahora bien, supongamos que un periodista publica un libro
en donde revela detalles sobre la vida de una persona llamada Juan
que vive en un pueblo, quien interpone una accin de tutela o amparo
porque considera violado su derecho a la intimidad. Por su parte el
escritor alega que la publicacin es legtima, pues es expresin de la
libertad de expresin. No parece posible solucionar la tensin entre esas
normas constitucionales con las reglas clsicas para la eliminacin de las
antinomias, por lo cual el juez deber recurrir a otras consideraciones
para resolver el caso123.
Finalmente, los supuestos criterios lgicos de auto-integracin del
ordenamiento como la analoga no excluyen las consideraciones valorativas por
el juez sino que las presuponen, pues no slo es el funcionario judicial quien decide
si existen semejanzas relevantes entre los casos, sino que siempre puede escoger
entre invocar la analoga y aplicar la norma que regula un caso similar, o por el
contrario utilizar un argumento a contrario senso y excluir tal aplicacin, dado
que la estructura formal de ambos razonamientos es la misma. Por ello, como explica
Kelsen las reglas corrientes que prescriben recurrir a la analoga y al argumento a
contrario estn desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y
ningn criterio permite decidir cundo debe darse preferencia a una o a otra124.
Como se sabe, no se trata de un caso hipottico sino bastante usual en la jurisprudencia
constitucional. En Colombia, vase al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-293
de 1994 y SU-056 de 1995.
124
Kelsen, Hans, op. cit., p. 353.
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Por ello seala, en forma irnica, H. Kantorowicz, uno de los ms agudos crticos de la
jurisprudencia conceptualista: De este modo flota la deduccin jurdica, por un lado, en el aire:
por el otro, descansa el pivote en arena movediza. En efecto, en las ciencias naturales el afn de
deducir las proposiciones como consecuencias de otras superiores, de desenvolver los conceptos
como contenidos parciales de otros conceptos de ms extensin, es realmente justificado. Al
contrario, en la jurisprudencia los principios se hacen tanto ms inservibles y pierden tanto
ms valor cuanto ms abstraccin poseen, puesto que en medida creciente se hace inverosmil y
finalmente es realmente imposible, que el autor de la proposicin se haya imaginado todos los
casos subsumibles y, en el supuesto de que se los hubiese representado, que los hubiere resuelto
con arreglo al principio. Por consiguiente, no habr detrs de aquellos principios generales
absolutamente nada, y por ms generales menos aun: ningn legislador, ningn poder, ninguna
voluntad, ni siquiera la mstica voluntad de la ley, en general ninguna realidad, salvo el huero
sonido de las palabras y la negrura del papel impreso. Kantorowicz, Hermann, ob. cit., pp.
351-352.
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Este giro hacia una reivindicacin del activismo judicial, de corte sociolgico
y centrado en la bsqueda informal de valores materiales, culmina a finales del siglo
XIX, en Europa continental, con una tendencia opuesta casi punto por punto a la
exgesis. Es el otro modelo extremo: la escuela del derecho libre cuyo ms clebre
representante es Hermann Kantorowicz, quien defiende la idea de que el juez,
tomando en consideracin la dinmica social y el sentimiento de justicia ciudadana,
debe preocuparse por buscar la justicia concreta y especfica del caso, en vez de
pretender aplicar deductivamente un orden legal que se presume completo y justo.
El juez debe buscar entonces el derecho libremente creado por la sociedad, en vez
de sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal.
En Estados Unidos, en las primeras dcadas del siglo XX, el llamado realismo
jurdico de autores como O. W. Holmes, K. N. Llewellyn o J. Frank, comparte el
escepticismo frente a los modelos silogsticos de aplicacin del derecho, por lo que
se llega tambin a la conclusin de que el derecho no son las normas generales sino
las decisiones concretas de los jueces. Con la contundencia que suele caracterizar a
los autores de esta escuela, Llewellyn asegura que debera empezar por distinguir
las reglas y derechos autnticos [real rules and rights] de las reglas y derechos
sobre el papel [paper rules and rights]. [] Por autnticas reglas, pues, si acierto
con las palabras, los cientficos del derecho [legal scientists] entenderan las prcticas de
los tribunales y en absoluto las reglas. Y para tales cientficos los enunciados de
derechos seran enunciados de la probabilidad de que en una situacin determinada
un cierto tipo de accin judicial apareciera por ah. Trminos factuales. Nada ms.
[] Las autnticas reglas y derechos lo que los tribunales van a hacer en un caso
determinado, y nada ms130 son, pues, predicciones131.
Estas tendencias y escuelas han tenido la virtud de poner en evidencia las
insuficiencias del modelo exegtico y de la jurisprudencia deductiva. Igualmente
han tenido la bondad de mostrar que la actividad judicial tiene, en muchos casos,
un componente parcialmente creativo, por lo cual el juez no puede ni debe eludir
la responsabilidad social que tiene al tomar sus decisiones. En ese sentido, la lectura
del manifiesto clsico de este movimiento, esto es, el texto de Kantorowicz sobre
El autor hace referencia a la clebre definicin de Holmes que reza: [] the prophecies of what the
courts Hill do in Fat., and nothing more pretentious, are what I mean by law. Holmes, Oliver Wendell,
The path of the law (1887), en Collected Papers, Nueva York: Peter Smith, 1952, p. 173.
131
Llewellyn, Karl N., Una teora del derecho realista: el siguiente paso, en Casanovas, Pompeu
y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico contemporneo.
Barcelona: Crtica, 1994, pp. 161-163.
130
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la lucha por la ciencia del derecho, sigue siendo til como una de las crticas ms
irnicas y demoledoras a los modelos puramente formalistas y deductivos de
ciencia jurdica. Sin embargo, la alternativa que ofrecen, en especial la escuela del
derecho libre, no es satisfactoria, porque puede ser muy riesgosa para una sociedad
democrtica. En efecto, los ciudadanos quedan totalmente sometidos al cambiante
y particular sentimiento de justicia de los jueces. Las posibilidades de arbitrariedad
judicial y de irracionalismo jurdico son entonces enormes, sobre todo en sociedades
heterogneas y pluralistas en donde se enfrentan diversas concepciones sobre lo
justo. Un gobierno dictatorial puede de esta forma obligar a sus jueces a interpretar
las normas sin seguir su significado literal sino conforme al sentido de justicia del
lder, con lo cual se elimina todo el contenido garantista que subyace al respeto de
la ley en un Estado de derecho. El triste destino de la escuela del derecho libre en
Alemania as lo demuestra.
En efecto, sus postulados fueron asimilados por el rgimen nazi, que
entendi que la idea de un juez fallando de acuerdo al pretendido
derecho libre del pueblo obviamente tal y como ste era entendido
por los jerarcas de dicho rgimen era la mejor manera de deshacerse
de las incmodas ataduras jurdicas provenientes de la Constitucin de
Weimar132. A pesar de compartir sus dificultades y riesgos, el destino
del realismo jurdico es mucho menos dramtico, pues no slo se
convierte en gran medida en el modelo dominante tericamente en la
prctica jurdica en Estados Unidos sino que se asocia a movimientos
progresistas y democrticos de los funcionarios judiciales en el campo
social, ya que los jueces vinculados a esta tendencia como Holmes
fueron defensores de las posibilidades de intervencin social del Estado.
Esta diferencia de destinos entre el derecho libre y el realismo jurdico
puede ser explicada por mltiples factores. As, por los desarrollos
polticos diversos de Alemania que cae en el nazismo y de Estados
Unidos que preserva la democracia a pesar de la crisis de 1929.
Asimismo, la consolidacin del realismo jurdico en Estados Unidos es
concomitante a la instauracin del Estado social y del New Deal de la
poca de del presidente Roosevelt. Igualmente por el hecho de que una
perspectiva de activismo judicial parece encajar mejor en una tradicin
de derecho elaborado judicialmente como el sistema anglosajn de
common law que en ordenamientos jurdicos de derecho continental,
132
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Unidad 2
las tendencias radicales del realismo jurdico por cuanto una decisin de un juez,
para ser vlida, debe integrarse dentro de un ordenamiento normativo dinmico
que le sirve de sustento. As, a partir de la nocin de validez y de orden jurdico,
Kelsen y Hart desestiman las perspectivas puramente realistas y logran articular
una visin intermedia sobre el alcance de la decisin judicial y de la interpretacin
jurdica. La interpretacin en los casos difciles (Hart) o dentro del marco de
posibilidades abierto por la norma superior (Kelsen) es libre, pero no por ello deja
de estar parcialmente reglada, y ello en un triple sentido. De un lado, por cuanto no
hay jueces si no admitimos que son expresin de un ordenamiento reglado que les
confiere competencia para decidir los casos. Por ello, como dice Hart, la existencia
de las cortes implica la existencia de normas secundarias que confieren jurisdiccin
a una cambiante sucesin de individuos, y de esa manera confiere autoridad a sus
decisiones133. De otro lado, porque si bien el juez crea una norma singular (Kelsen),
tambin aplica parcialmente la norma superior que le confiere competencia para
decidir, pues tiene que moverse en el marco creado por sta. Igualmente, segn
Hart, si bien en las zonas de penumbra el juez acta libremente, en los casos claros
su decisin es casi deductiva. Por ende, ambos tericos confieren a la interpretacin
judicial un componente creativo pero tambin una dimensin cognoscitiva y aplicativa
de reglas superiores. Finalmente, por cuanto la decisin judicial, segn ambos autores,
es a su vez una nueva regla que se integra al sistema jurdico.
Ntese que Kelsen y Hart defienden el carcter parcialmente reglado de
la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y hacen reglas, no a partir del
debate interpretativo mismo, sino por medio de una teora del derecho y del
ordenamiento. Este punto merece ser destacado pues podra significar que Keslen
y Hart no son autores que desestiman la seguridad jurdica sino que, en cierta
medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurdica no exegtica, la cual
se funda en el problema de la validez de la decisin judicial, ms que en su correccin
interpretativa134. Esto significa que el derecho puede ganar certeza slo mediante una
teora del ordenamiento, ms que a partir de un perfeccionamiento de los mtodos
de interpretacin, pues estos ltimos siempre conducen a callejones sin salida.
El ejemplo de Kelsen es en este punto claro. Segn este autor, el
derecho es un sistema de normas coactivas, que debe ser consistente
y completo. La esencia de lo jurdico, segn su criterio, no puede ser
133
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Perelman, Cham, ob. cit.; Perelman, Cham y Obrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin.
La nueva retrica, trad. de Julia Sevilla Muos, Madrid: Gredos, 1994.
140
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, trad. de Ponce de Len y Luis Diez-Picazo, Madrid:
Taurus, 1964.
141
Recasens Siches, Luis, ob. cit.
142
Betti, Emilio, Teoria generale dellinterpretazione, Miln: Giuffr, 1955, 2 vols.; Interpretacin de la
ley y de los actos jurdicos, trad. de Jos Lus de los Mozos, Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1975.
143
Gadamer, Hans-Georg, Verdad y mtodo I, trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito,
Salamanca: Ediciones Sgueme, 2003; Verdad y mtodo II, trad. de Manuel Olasagasti, Salamanca:
Ediciones Sgueme, 2004; El giro hermenutico, trad. de Arturo Parada, Madrid: Ctedra, 2001.
144
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, NewYork: Oxford
University Press, 1978.
145
Alexy, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989. Una muy buena sntesis de algunas de estas tendencias y de estos autores
es efectuada por Manuel Atienza, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.Vase tambin: Serna, Pedro (dir.), De la argumentacin
jurdica a la hermenutica: revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada: Editorial Comares,
2005.
139
160
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Unidad 2
una tpica, una tcnica del pensamiento problemtico que para resolver problemas
especficos parte, no de principios lgicos inmutables, sino de una serie de directrices
que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es
entonces el sistema el que determina cules son los problemas significativos; por el
contrario, es el problema el que determina la tcnica de pensamiento.
Adems, esta forma de argumentacin jurdica es similar a la que opera
en las decisiones morales, razn por la cual considera Perelman que el
modelo jurdico parece ms adecuado que el modelo formal para guiar
las reflexiones filosficas sobre la tica. En efecto, segn este autor, la
discusin en materia moral difiere de cabo a rabo de la demostracin
formal, porque ella es una constante puesta en relacin de experiencias
particulares y de conceptos a contenidos parcialmente indeterminados,
en constante interaccin [...]. Y el rol decisivo corresponde a la
experiencia moral de cada uno, ayudada por la regla de justicia que
exige un trato igual a situaciones esencialmente semejantes [...]. La
filosofa moral no se desarrolla por medio de axiomas y deducciones,
sino por medio de un continuo ajuste de las reglas que pueden guiar
nuestra accin149.
Existe, por ende, una razn prctica que, por medio de argumentos basados
en la actualizacin a un caso concreto de principios y valores comunes compartidos,
busca que un auditorio acepte una solucin razonable. As, el estudio de esa retrica,
de esas tcnicas de argumentacin, permite salir de la disyuntiva planteada entre el
absolutismo racionalista y el escepticismo, a fin de construir instrumentos de razn
prctica. Entre la razn incontrovertible de las matemticas y las ciencias fsicas que
de todas formas dista de ser incontrovertible150 y el decisionismo tico de la escuela
del derecho libre, existe un terreno intermedio muy amplio, que es precisamente el
campo de la razn prctica, a saber, el terreno de lo razonable. Puede haber como
deca Kant un uso prctico de la razn.
A partir de esta caracterizacin del derecho y de la prctica judicial, la
motivacin de las sentencias adquiere una importancia trascendental. En efecto, el
juez, al motivar la sentencia, no est simplemente sealando su criterio personal sobre
Perelman, Cham, Scepticisme moral et philosophie morale, en Droit, Morale et Philosophie, Pars:
LGDJ, 1976, pp. 85-86.
150
Uprimny, Rodrigo, La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot: Fundacin Universitaria
Autnoma de Colombia, 1992, pp. 172 y ss.
149
162
lo justo, o mostrando que se atuvo a la ley, sino que est suministrando las razones de
su decisin y refutando (o intentando refutar) las objeciones que le hayan sido o le
puedan ser opuestas. Motivar es justificar la decisin tomada proporcionando una
argumentacin convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez
efecta151. El juez busca entonces hacer aceptable su decisin, hacerla convincente,
y eso a un triple nivel, o frente a tres auditorios, como lo ha sealado Perelman152.
De un lado, frente a los usuarios del derecho, mostrando que esa decisin es la
mejor para las pretensiones de las partes, esto es, que se trata de una sentencia justa
y razonable. De otro lado, frente a la comunidad jurdica, a fin de mostrar que esa
decisin es compatible con los criterios jurdicos aceptados por esa comunidad, a
fin de salvaguardar una cierta coherencia del sistema jurdico.Y, finalmente, frente
a la sociedad, que espera de sus jueces ante todo decisiones razonables, en vez de
purismos jurdicos.
Sin embargo, y esto es igualmente importante, estas concepciones
argumentativas no liberan al juez de la responsabilidad social y poltica de sus
decisiones. Segn estos autores, la sentencia no es una conclusin necesaria que
deriva de unas determinadas premisas legales, sino que implica una opcin del
juez por una determinada solucin, que a ste le parece la ms adecuada, justa y
razonable. Como dice Perelman, el juicio, que es una decisin y no una conclusin
impersonal hecha a partir de unas premisas indiscutidas, supone la intervencin
de una voluntad153. Esto significa que el juez no puede escudarse en el modelo
mecnico de la jurisprudencia deductiva, puesto que el funcionario es, al menos en
parte, responsable por el contenido de sus decisiones.
2.2.2. La teora de la argumentacin jurdica de MacCormick
Los trabajos sobre tpica y hermenutica desarrollados durante los aos
cincuenta y sesenta del siglo XX, que hemos resumido a travs del modelo de la teora
de Perelman, pueden ser considerados como la primera fase haca el desarrollo de
una teora estructurada de la argumentacin jurdica154. Por ende, son los trabajos
de otros autores, que escribieron sus obras entre 1970 y 1990, a los que es posible
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Unidad 2
seres humanos159. Todo lo anterior no excluye cierto carcter formal del requisito
de coherencia, puesto que en un mismo caso sera posible establecer dos decisiones
que fueran coherentes con el sistema y, al mismo tiempo, contradictorias entre s.
Adems de corresponder con el sistema, de acuerdo con MacCormick la
decisin debe tener relacin con el mundo, lo cual significa, ms concretamente,
que hay que considerar, a la hora de decidir un caso, que la decisin tenga las mejores
consecuencias desde una perspectiva social y poltica general160. MacCormick llega
incluso a afirmar que lo que resulta decisivo en la decisin jurdica son los argumentos
consecuencialistas y considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una
argumentacin consecuencialista. As, si hay varias alternativas de solucin que
cumplen con los tres criterios anteriormente sealados, entonces hay que escoger
aquella cuyas mejores consecuencias correspondan con los principios y valores
morales y polticos que fundamentan el sistema jurdico. Para entender lo que
MacCormick quiere decir con consecuencia y consecuencialismo conviene diferenciar
las consecuencias de una decisin de los resultados de la misma. El resultado principal
y ms relevante de una decisin judicial es producir una norma jurdica vlida,
mientras que las consecuencias son estados de cosas generales que estn relacionados
y son posteriores al resultado de la decisin. Como establecer las consecuencias de
una decisin judicial es algo muy complejo, hay que observar las consecuencias como
implicaciones lgicas de la decisin. No se trata aqu de saber que conductas sern
estimuladas o desestimuladas por la decisin, sino que conductas estarn autorizadas
o prohibidas. A partir de esto, MacCormick propone la denominacin consecuencias
jurdicas para aquellas que se siguen causalmente de la decisin y que se evalan
teniendo en cuenta, como ya se ha indicado, un conjunto de valores y principios
sociales, tales como la justicia, la convivencia, la paz social, etc.
159
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Positivismo normativista
(H. Kelsen y H. L. A. Hart)
La influencia
del
razonamiento
lgico en
la decisin
judicial
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Unidad 2
De otro lado, el creciente protagonismo social y poltico de los jueces. Y esos dos
fenmenos parecen, a su vez, estar muy ligados a la creciente constitucionalizacin
del derecho en muchos ordenamientos jurdicos nacionales, debido al reconocimiento
del carcter normativo de la constitucin y a la introduccin de distintas formas
de justicia constitucional. Estas evoluciones han tenido claras consecuencias en la
discusin sobre la interpretacin y el razonamiento judiciales.
En primer trmino, el impacto cada vez mayor de las decisiones judiciales
lleva a que no slo la teora jurdica sino tambin la sociedad en general se preocupen
mucho ms por sus efectos y en cierta medida exijan de los funcionarios judiciales
una mayor sensibilidad por los resultados prcticos de sus determinaciones. No
resulta entonces sorprendente que en las ltimas dcadas hayan surgido propuestas
tericas consecuencialistas, como el llamado anlisis econmico del derecho o el
renacimiento de visiones pragmticas en este campo, que consideran que la correccin
de una decisin judicial no depende tanto de su adhesin a una premisa normativa
previa sino de la bondad futura de sus efectos sociales.
De otro lado, en gran medida a partir de la publicacin de los trabajos de R.
Dworkin, tiende a aceptarse que el sistema jurdico no slo est formado por reglas
jurdicas del estilo clsico si es A entonces debe ser B, sino que tambin contiene
otros estndares normativos: los principios, que se caracterizan por orientar la
decisin judicial de determinada manera, pero sin imponerla en forma concluyente.
En este orden de ideas, mientras que las reglas son mandatos definitivos, que se aplican
segn un modelo de todo o nada, los principios son mandatos de optimizacin, que
tienen una dimensin de peso que conlleva a la ponderacin o balanceo en caso
de tensin entre ellos. Aunque existe controversia sobre si la diferencia entre los
principios y reglas es o no cualitativa161, pocos tericos niegan hoy que los principios
juegan un papel mucho ms importante en el derecho de lo que suponan los tericos
positivistas, como Kelsen, Hart o Bobbio, que centraron su anlisis en la estructura
de las reglas y del sistema jurdico.
Esta nueva centralidad de los principios en el sistema jurdico se encuentra
muy ligada a la creciente constitucionalizacin del derecho y ha implicado una mayor
vinculacin entre el sistema jurdico, la moral y la poltica. Esta situacin, a su vez, ha
161
Respecto al debate sobre la naturaleza de los principios y su distincin frente a las reglas, vase
dentro de la misma coleccin a la que pertenece este mdulo: Bonorino, Pablo Ral y Pea
Ayazo, Jairo Ivn, Filosofa del derecho, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, 2002, captulo 3, pp. 87 y ss.
169
Unidad 2
tendido a provocar dos posiciones opuestas: para algunos tericos, y en especial para
Dworkin, los principios son vinculantes, y gracias a ellos y a la teora moral y poltica,
es posible superar la indeterminacin del derecho, de suerte que la discrecin judicial
queda eliminada: incluso en los casos ms difciles, existe una sola respuesta correcta.
Por el contrario, otras perspectivas crticas, como la Critical Legal Studies en Estados
Unidos, o el Uso Alternativo del Derecho en Europa y en Amrica Latina, llegan a
la conclusin contraria: los principios aumentan la indeterminacin en el derecho y
por ello la interpretacin no es un asunto terico sino de voluntad. La lucha poltica
por la apropiacin del sentido de las disposiciones jurdicas, y no la sofisticacin de
las elaboraciones tericas, es lo que explica la evolucin y transformacin de las
interpretaciones judiciales.
Las consideraciones precedentes explican la presencia de al menos tres
corrientes interpretativas, que tienen contemporneamente una gran importancia, y
ameritan al menos una corta explicacin. En primer lugar, la tesis dworkiniana sobre
la nica respuesta correcta, segn la cual la presencia de los principios y el vnculo
de la interpretacin con teoras morales y polticas elimina la discrecin judicial;
es en cierta medida el juez filsofo, que busca tomar en serio los derechos y los
principios morales del ordenamiento162. En segundo lugar, las perspectivas crticas
radicales, que renuevan las concepciones realistas sobre la insalvable indeterminacin
del derecho y la inevitable dimensin poltica de la interpretacin judicial; es la
concepcin del juez como un actor que es inevitablemente poltico e ideolgico, por
lo que la teora de la interpretacin debe tomar en serio la ideologa163.Y, finalmente,
las visiones pragmticas, que se centran en el estudio de las consecuencias prcticas
de los fallos judiciales.
Brevemente presentaremos las caractersticas, las fortalezas y las debilidades de
estas tres visiones, que representan el marco de referencia del debate hermenutico
contemporneo.
As, Dworkin denomina uno de sus libros ms influyentes Los derechos en serio y recientemente
titul una ponencia suya con las siguientes preguntas: deben nuestros jueces ser filsofos?
pueden ser filsofos?, siendo su respuesta afirmativa. Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio,
trad. de Marta Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995; Must Our Judges be Philosophers? Can They Be
Philosophers?, New York Council for the Humanities, Scholar of the Year Lecture, 2000 .
163
As, D. Kennedy, uno de los ms importantes representantes de la Critical Legal Studies en Estados
Unidos, opone a la pretensin de Dworkin de tomar en serio los principios y los derechos, la
importancia de tomar en serio la ideologa. Kennedy, Duncan, A critique of adjudication: fin de
siecle, Cambridge: Harvard University Press, 1997, pp. 69-70.
162
170
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172
Sobre esta limitacin del alcance de la teora de Dworkin vase: Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin
y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.
173
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Desde finales de los aos sesenta, tanto en Europa como en Amrica Latina y
Estados Unidos, se desarrollan enfoques crticos frente a la metodologa dominante en
el campo de la interpretacin judicial. Los movimientos ms importantes son tal vez
el Uso Alternativo del Derecho en Europa, y en especial en Italia, sus manifestaciones
y desarrollos en Amrica Latina, en particular en Brasil, bajo la forma de la bsqueda
de un derecho alternativo, y la corriente de Estudios Crticos Legales o CLS (Critical
Legal Studies) en Estados Unidos.
Estas tres perspectivas tienen importantes diferencias entre s, tanto tericas
como prcticas171: as, el Uso Alternativo del Derecho en Italia fue un movimiento
dinamizado esencialmente por los jueces agrupados en la asociacin sindical
Magistratura Democrtica, quienes, muy influidos por las tesis neomarxistas,
buscaron que los jueces promovieran y participaran del cambio social, al lado de los
grupos sociales oprimidos. Esta experiencia tuvo su apogeo a comienzos de los aos
setenta, pero a finales de esta misma dcada comenz a ser cuestionada y abandonada
por sus propios protagonistas, como L. Ferrajoli172. Por su parte, la manifestacin
174
175
Unidad 2
la economa de mercado, con lo cual legitima el status quo, pero proclama tambin,
en su clebre artculo 3, que es deber de las autoridades remover las desigualdades y
lograr la igualdad real y efectiva entre las personas, con lo cual plantea un programa
revolucionario incompatible con la preservacin del orden burgus existente. Por
su parte, Kennedy ha concluido que el derecho privado estadounidense tambin
est atravesado por una tensin irreductible entre principios individualistas, que
resaltan la autonoma de la persona, y principios solidaristas, que enfatizan los
deberes sociales.
En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, estas perspectivas
plantean que la labor judicial es eminentemente ideolgica y poltica. Segn su
parecer, si el ordenamiento es indeterminado y contradictorio, es forzoso que el
juez, al decidir los casos, deba realizar opciones valorativas, que a su vez se fundan
en visiones ideolgicas y polticas. Por lo tanto, el juez es inevitablemente un actor
poltico e ideolgico. De acuerdo con Ferrajoli, la actividad judicial presenta una
ineliminable dimensin poltica en virtud de las inevitables opciones valorativas que
necesariamente intervienen en toda decisin jurisdiccional, y por ello considera
que el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen que la funcin judicial debe
ser politizada y quien piensa que la misma haya de ser apoltica, sino entre quien
entiende que la funcin judicial es, porque no puede evitarlo, poltica y quien postula
que debe ser apoltica; es ms, quienes sostienen que la funcin judicial debe
ser apoltica hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus
funciones175. Por su parte, Kennedy llega a las mismas conclusiones: la decisin
judicial es eminentemente ideolgica pues las indeterminaciones del ordenamiento
slo pueden ser eliminadas optando por alguno de los valores en conflicto. La poltica
no es entonces externa a las decisiones interpretativas sino que est en el ncleo de
las mismas, por lo que la interpretacin judicial debe ser vista como un campo de
lucha entre ideologas e intereses contrapuestos.
Finalmente, estas perspectivas crticas resaltan que la cultura judicial
dominante, que suele defender la coherencia del ordenamiento jurdico y la
neutralidad y apoliticidad de la funcin judicial, tiende a favorecer los intereses de los
grupos sociales poderosos, en contra de los intereses de los sectores y clases sociales
dominadas. Las razones de esos resultados son mltiples: as, por su propio origen
social, muchos jueces son ms sensibles a las preocupaciones de las clases medias y
175
176
los grupos sociales poderosos, mientras que tienen dificultades para comprender y
aceptar las reivindicaciones populares; igualmente, los grupos dominantes cuentan
con mejores recursos para triunfar en las luchas ideolgicas que se dan en el campo
de la interpretacin judicial; etc. Con todo, para estas visiones crticas el resultado
prctico es claro: la supuesta neutralidad o apoliticidad del juez es en realidad una
opcin a favor del satus quo y de los intereses sociales dominantes.
En palabras de Ferrajoli, ser apolticos o declararse tales no significa en
efecto estar fuera o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valores
polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico,
mientras polticas son slo las oposiciones176. Por su parte, estas tesis sobre la
prctica de la interpretacin judicial, que son comunes a la mayor parte de los
autores que comparten una visin crtica, son resumidas por Duncan Kennedy, al
examinar lo que l llama el lado oscuro de la ideologa del Estado de derecho, en
los siguientes trminos: en todos los sistemas occidentales, el discurso que los
jueces, las autoridades jurdicas y los tericos polticos utilizan para legitimar la
aplicacin del poder estatal niegan (suprimen, mistifican, distorsionan, ocultan,
evaden) dos fenmenos claves: a) el grado en que las normas establecidas (ya sea que
estn contenidas en cdigos o en precedentes) estructuran la vida pblica y privada
de tal manera que confieren poder a unos grupos a expensas de otros, y en general
reproducen el sistema de jerarquas que caracteriza la sociedad en cuestin; b) el grado
en que el sistema de normas jurdicas tiene vacos, conflictos y ambigedades, que son
resueltos por jueces que persiguen proyectos ideolgicos conscientes, inconscientes
o semiconscientes, relacionados con puntos relativos a la jerarqua social177.
A partir de estas constataciones, esas perspectivas plantean distintas alternativas
y propuestas, y es en este aspecto que las diferencias entre el uso alternativo europeo,
el derecho alternativo latinoamericano y la CLS son ms significativas. Por ello, tal
vez convenga centrar la atencin en alguna de estas visiones.Y creemos que, por tener
vnculos ms estrechos con la problemtica de la interpretacin judicial, la propuesta
del Uso Alternativo del Derecho planteada por la magistratura democrtica en Italia
es la que resulta ms relevante. La tesis bsica de este movimiento es la de intentar
una reorientacin de la actividad judicial, a fin de que sea ms favorable a los sectores
excluidos y oprimidos, para lograr lo cual hay que aprovechar las contradicciones
e indeterminaciones del orden normativo y hacer triunfar progresivamente
176
177
dem, p. 201.
Kennedy, Duncan, ob. cit., p. 14.
177
Unidad 2
178
Sin embargo, estas tendencias han recibido tambin importantes crticas, que no dejan
de ser semejantes a aquellas que Hart formulara en su momento al realismo jurdico.
De un lado, no es tan claro que el ordenamiento jurdico sea tan indeterminado, como
lo sugieren estos planteamientos, pues aunque admitan diversas interpretaciones,
no es posible hacerle decir a un texto, o conjunto de textos, cualquier cosa. La
actividad interpretativa conserva una dimensin cognitiva relativamente racional,
al menos en la delimitacin de los campos semntica y jurdicamente posibles de un
texto jurdico181. De otro lado, la crtica radical al formalismo jurdico y el nfasis
excesivo en la dimensin poltica de la actividad judicial corre el riesgo de erosionar
ciertos valores formales del derecho, como el principio de legalidad o las garantas
constitucionales, que juegan un papel esencial en la preservacin de una prctica
democrtica.Y es que la propuesta del Uso Alternativo del Derecho parece conducir
a una difcil paradoja: si uno admite que el sentido de las normas jurdicas puede
ser deformado por los jueces para beneficiar a los sectores populares, entonces
cmo oponerse a las vulneraciones de la legalidad para favorecer reestructuraciones
autoritarias del Estado a favor de los sectores poderosos? Finalmente, desde una
perspectiva radical, algunos critican la idea del Uso Alternativo del Derecho al
considerar que es iluso pensar que el derecho y los jueces puedan tener algn
contenido emancipador. Segn su parecer, esas propuestas crean falsas expectativas
e ilusiones, y por ello deben ser desechadas.
Las objeciones precedentes podran explicar la forma como evolucionaron
las perspectivas crticas sobre la interpretacin judicial. Algunos, como Ferrajoli,
reconociendo los peligros antidemocrticos del Uso Alternativo del Derecho,
tendern a reformular sus visiones desde una perspectiva garantista, a partir de
una radicalizacin del principio de legalidad y una defensa del valor normativo
de la constitucin, buscando as potenciar la proteccin judicial de los derechos
constitucionales182. Otros, sobre todo en el mbito latinoamericano, parecen concluir
que la salida es radicalizar an ms las propuestas del Uso Alternativo del Derecho,
con el fin de encaminarse a la construccin de verdaderos derechos alternativos.
Finalmente, los ms escpticos mantienen la labor de deconstruccin de las visiones
dominantes, pero sin atreverse a formular propuestas alternativas.
As, por utilizar un ejemplo de Comanducci, el enunciado el derecho de huelga debe ser ejercido
en el marco de las leyes que lo regulan es susceptible de diversos entendimientos. Pero entre
dichas interpretaciones semnticamente vlidas no se encuentra aquella que dice que cualquiera
que lo desee puede recoger margaritas amarillas. Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico:
elementos para un modelo, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontanamara, 1999, p 96.
182
Sousa, Mara de Lourdes, ob. cit. pp. 171 y ss.
181
179
Unidad 2
180
significa que tanto las normas jurdicas como las decisiones judiciales son
instrumentos o mecanismos para promover el bienestar o el desarrollo
social, y no son ms que eso.
En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, los pragmticos
son tambin bastante escpticos frente al poder de las grandes teoras
jurdicas, de corte filosfico o moral, para resolver los casos judiciales
concretos. La diferencia en este punto frente a Dworkin es entonces
evidente: los pragmticos desconfan de las abstracciones y de las
discusiones puramente tericas, pues consideran que si una diferencia
conceptual no tiene implicaciones prcticas, en realidad no existe. Esta
tesis ha sido denominada el principio de Pierce, pues fue este filsofo
quien primero la formul, e implica que una distincin conceptual
es aceptada y tiene real significado si supone un efecto prctico en
nuestra experiencia futura. Por ello, las distinciones innecesarias, esto
es, que no tienen significado prctico, son irrelevantes. Esta suerte
de cuchilla pragmtica, que no deja de evocar clebre la navaja del
escolstico Guillermo de Occam, segn la cual no hay que multiplicar
innecesariamente los conceptos, lleva a los pragmticos a concluir que
las grandes teoras no suelen ser tiles para resolver los casos complejos,
pues se basan en abstracciones que no son suficientes para comprender
la especificad de cada asunto. Nuevamente aqu la mayor parte de los
pragmticos suscribiran otro clebre aforismo del juez Holmes: los
principios generales no resuelven los casos concretos186.
Esta desconfianza hacia la gran teora se ve incrementada por el enorme
pluralismo ideolgico y cultural que caracteriza a las sociedades
contemporneas, que impide que las personas en general, y los jueces
en particular, lleguen a acuerdos sobre los principios ltimos de la tica
o de la organizacin social. Sin embargo, esos mismos jueces, que no
logran llegar a un consenso sobre las grandes teoras filosficas y ticas,
deben ponerse de acuerdo sobre cmo decidir un caso especfico. Y
no slo deben hacerlo sino que adems en la prctica lo logran. Pero
para alcanzar esos acuerdos prcticos sobre la decisin de un litigio
concreto, los jueces tienen que rehuir los grandes debates filosficos,
ya que en esas discusiones abstractas no pueden alcanzar consensos. Por
consiguiente, concluyen algunos pragmticos, las decisiones judiciales
186
Voto disidente del juez Holmes en el caso Lochner de 1905 en la Corte Suprema de Justicia de
Estados Unidos.
181
Unidad 2
182
Unidad 2
Sunstein, Cass R., Must formalism be defended empirically?, en Chicago Working Paper in Law
and Economics, No. 70, 1999.
184
191
185
Unidad 2
Criterio de
L. Ferrajoli
comparacin
Importancia de Los principios tienen un
los principios
carcter central respecto a
las normas, puesto que se caracterizan por su naturaleza
dinmica si se les compara
con stos.
Los principios pueden ofrecer mejores soluciones judiciales que las reglas. Adems,
pueden llegar a tener, en
ciertos casos, un carcter
supra-jurdico.
Funcin de los principios: poner
en evidencia la indeterminacin propia del sistema
jurdico.
Alcance de las No hay un anlisis concreto
consecuencias sobre el tema en el texto
presentado en las actividades pedaggicas. Sin embargo, es posible encontrar algunas conclusiones frente a
la idea del juez como agente
protector de los intereses de
las clases menos favorecidas
y frente a la idea de la independencia del juez frente a
las clases dominantes, los
dos aspectos entendidos
como las consecuencias
centrales que debe lograr la
decisin judicial.
Por consiguiente, para Ferrajoli el juez debe encontrar la solucin del caso por
la va social del compromiso
poltico.
186
R. Posner
R. Dworkin
La influencia
del
razonamiento
lgico-formal
en la decisin
judicial192
En principio (Dworkin no
lo ha hecho explcitamente)
hay un rechazo del modelo
silogstico de interpretacin
judicial, esencialmente por
la ausencia de los principios
en la supuesta premisa mayor del silogismo. Por ende,
la lgica formal tiene un
papel menor en la decisin
judicial.
La interpretacin no se realizara mediante procedimientos mecnicos, sino siguiendo la idea de integridad
mediante principios.
Conclusin de los tres autores: escepticismo frente a la aplicacin de la lgica formal e incluso
frente a la aplicacin de otro tipo de lgicas en las decisiones de los jueces.
El peso de la
visin poltica que tiene el
juez frente al
caso
192
Es importante indicar aqu que el hecho de que un argumento no est sustentado en la lgica
formal no significa que no est sustentado o carezca de fundamentacin.
187
Unidad 2
La visin consecuencialista
de Posner supone que la
interpretacin judicial debe
tener en cuenta los mejores
efectos de una decisin
frente a otras opciones de
decisin. Ello conduce a un
anlisis de clculo consecuencial que incluso puede
llegar a poner en duda la
literalidad y la claridad del
la legislacin. Se trata, si
se puede decir as, de jugar
con el texto de la ley mirando sus consecuencias. Con
todo, la literalidad de la ley
es un elemento importante
en la dinmica social y, por
ende, podra convenir en
ciertos casos respecto a
las consecuencias mantenerse en la literalidad de
la ley (o lo que la mayora
entiende que es la literalidad
de la ley).
IV. AUTO-EVALUACIN
1. Tome un caso que haya tenido que decidir y que considere
particularmente difcil. Establezca brevemente como lo
resolvera un representante de cada uno de los siete
modelos de interpretacin jurdica desarrollados en esta
unidad.
2. Despus de haber realizado el ejercicio anterior, determine
cul de las alternativas le parece la ms satisfactoria,
sealando las razones de su eleccin.
188
NIDAD
189
Unidad 3
I. Instrucciones metodolgicas
Los criterios de la
interpretacin:
Criterio gramatical.
La limitacin jurdico-normativa
Etapa
o postulado de la universalidad.
pre-interpretativa
Criterio lgico.
Postulado de la armona sistmica
Criterio histrico.
o de la lealtad al ordenamiento.
Criterio sistemtico.
Etapa
Etapa
Postulado de la adecuacin social
Criterio teleolgico.
post-interpretativa interpretativa
o de la bsqueda de la justicia
material.
Criterio pragmticoconsecuencialista.
Postulado de la transparencia en el
proceso interpretativo o del deber
C r i t e r i o va l o r a t i vo
de responsabilidad judicial.
y de ponderacin de
intereses.
Criterio de precedente.
Unidad 3
193
Los siguientes son algunos apartes del texto de Savigny titulado Los fundamentos de la ciencia
jurdica publicado en Savigny, Friedrich Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires:
Editorial Losada, 1949, pp. 82-85.
192
de aquellas relaciones jurdicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin,
hace falta que los que tomen contacto con la relacin jurdica, conciban pura y
completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el
punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran,
por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aqu la actividad de
la interpretacin, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la
reconstruccin del pensamiento nsito en la ley. Slo de esta manera podemos
obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley; y slo as
podemos lograr el fin de la misma.
Hasta aqu no se diferencia la interpretacin de las leyes de la de cualquier otro
pensamiento expresado (como por ejemplo se practica en la filologa). Lo especfico
resalta, si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro
elementos: un elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto la palabra, que
constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con
el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas
aplicadas por el legislador.
El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea hacia la
relacin lgica en la que se hallan sus diversas partes.
El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada
por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. sta deba
intervenir en aquella de determinada manera; y el mencionado elemento ha de
evidenciar el modo de aquella intervencin: lo que por aquella ley se ha introducido
de nuevo en el Derecho.
El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza
a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una magna unida. Este plexo
se hallaba lo mismo que el contexto histrico en la mente del legislador; y por
consiguiente no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos
la relacin en la cual la ley se encuentra con todo el sistema jurdico y el modo en
que ella deba intervenir eficazmente en el mismo.
Con estos cuatro elementos se agota la comprensin del contenido de la ley. No
se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpretacin, entre las cuales se
puede escoger segn el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades
que deben cooperar para que la interpretacin pueda dar xito. Bien es verdad que
algunas veces ser ms importante y visible un elemento, y otras otro, de modo
que ser suficiente que la atencin se dirija ininterrumpidamente hacia todas
estas direcciones, si bien en muchos casos singulares se podr pasar en silencio la
193
Unidad 3
expresa mencin de cada uno de los elementos como intil o pesada, sin que exista
un peligro para una interpretacin concienzuda. El xito de toda interpretacin
depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente aquellos
cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente
la actividad mental de la cual dimana la expresin particular problemtica
de pensamientos; en segundo lugar, es preciso que dominemos el conjunto
histrico-dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin particular para darnos
cuenta enseguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto presente. Si
contemplamos estas condiciones, disminuye lo extrao de algn fenmeno, que
fcilmente podra hacernos dudar sobre lo acertado de nuestro juicio. En efecto,
hallamos algunas veces en escritos de eruditos y clebres autores interpretaciones
de casi incomprensible absurdidez, mientras que alumnos de talento, a los cuales
presentamos el mismo texto, tal vez acierten. Tales experiencias se pueden hacer
sobre todo respecto a los numerosos casos jurdicos, de los cuales se compone
una parte grande y aleccionadora de los digestos.
El fin de la interpretacin de cada ley consiste en obtener precisamente de ella
tantos conocimientos jurdicos reales como sea posible. La interpretacin debe ser,
por consiguiente, por un lado individual, por el otro rica en resultados. Se puede
alcanzar este xito en diferentes grados; y esta diferencia depende, en parte, del
arte del intrprete, pero en parte tambin del arte del legislador de depositar en
la ley mucho conocimiento jurdico seguro, o sea de dominar el Derecho desde
este punto de vista dentro de lo posible. Por tanto existe una reciprocidad entre
una buena legislacin y una buena hermenutica, dependiendo el xito de cada
una de ellas por el de la otra.
1.1.2. Cdigo Civil, capitulo IV: interpretacin de la ley
Artculo 25. [Interpretacin con autoridad]. La interpretacin que se hace con
autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, solo
corresponde al legislador
Artculo 26. [Interpretacin por va doctrinal]. Los jueces y los funcionarios
pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en los negocios
administrativos, las interpretan por va de doctrina, en busca de su verdadero
sentido, as como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las
determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Artculo 27. [Interpretacin gramatical de la ley]. Cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
194
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a
su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento
Artculo 28. [Sentido de las palabras de la ley]. Las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dar en estas su significado legal.
Artculo 29. [Sentido tcnico]. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, se
tomarn en el sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Artculo 30. [Interpretacin sistemtica de la ley]. El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armona.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Artculo 31. [Interpretacin de la ley por extensin]. Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y
segn las reglas de interpretacin precedentes.
Artculo 32. [Interpretacin por equidad]. En los casos a que no pudieren aplicarse
as reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
1.1.3. Ley 153 de 1887, parte primera: reglas generales sobre validez
y aplicacin de las leyes
Unidad 3
1. Tanto el texto de Savigny como las normas del Cdigo Civil y de la Ley 153
de 1887 presentan varias pautas que permiten la realizacin de la actividad
interpretativa del juez. Relacione cada una de las normas con algunos de los
elementos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) de la interpretacin
propuestos por Savigny.
2. Adems de las pautas propuestas por Savigny en cada uno de los elementos
de la interpretacin, sera posible establecer otro tipo de pautas que no hayan
sido tenidas en cuenta por este autor?
3. Considera usted que las pautas establecidas por el Cdigo Civil y por la Ley
153 de 1887 son suficientes para desarrollar una interpretacin que usted,
segn sus propios criterios, pueda considerar como la correcta?
197
Unidad 3
4. Establece Savigny una jerarqua de los elementos o criterios de la interpretacin que propone? Lo hace el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887? Qu hara
usted ante un conflicto entre los criterios de la interpretacin presentados hasta
ahora?
1.3. La complejidad de la interpretacin judicial
del derecho
Las propuestas de Savigny y las normas del Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887 son
importantes desde dos puntos de vista. Desde una perspectiva histrico-prctica,
no es posible negar que bajo estas pautas generaciones enteras de jueces y juristas
han interpretado las normas jurdicas, no slo en Colombia, sino en buena parte de
los pases que han adoptado el sistema de derecho continental europeo (el sistema
de statutory law en contraposicin al sistema de common law anglosajn). Por otra
parte, desde una perspectiva ms analtico-conceptual, tales pautas no se fundamentan
en intuiciones que la prctica de la interpretacin puede ofrecer, sino en profundas y
elaboradas reflexiones sobre cmo el intrprete debe asumir su actividad (propuestas
normativas) y sobre cmo el intrprete, en realidad, realiza su actividad (propuestas
descriptivas). No obstante, tanto la teora como la prctica han demostrado que
en ocasiones aquellas pautas no son suficientes para llevar a buen trmino la tarea
interpretativa, esencialmente porque pueden dar lugar a soluciones diversas y
contradictorias entre s. Esto explica, en parte, el hecho de que en los ltimos aos
hayan surgido novedosas propuestas para la realizacin de la interpretacin jurdica
que ofrecen nuevas herramientas y, por ende, plantean nuevos problemas, como
veremos ms adelante.
2. La aplicacin prctica de los criterios
de la interpretacin judicial [LI]
Esta sentencia fue proferida el 4 de marzo de 1994. Magistrados Ponentes: Jos Gregorio
Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara.
199
Unidad 3
200
al arbitrio de la persona afectada, pues le basta con renunciar en el momento postrero antes de la
nueva eleccin para que por este nico hecho la inhabilidad se extinga.
(...) Contrasta de manera evidente el tratamiento que la Constitucin (art. 179) dio a los servidores
pblicos inhabilitados por razn de cargos distintos a los de eleccin popular y a los representantes legales
de entidades privadas que manejen tributos fiscales o parafiscales, con el que dio a quienes hubieren sido
elegidos para una corporacin o cargo. En el primer caso, la limitacin la genera el ejercicio del empleo
o de la representacin legal, en el segundo la eleccin. Por lo tanto, para los primeros el impedimento
termina con el ejercicio del cargo, siempre que esto suceda con la antelacin que la norma constitucional
exige; en cambio, para los segundos slo finaliza cuando expire el perodo de la corporacin o cargo para
el que fueron elegidos. La Ley 5 de 1992, al resolver que la renuncia habilita, modifica substancialmente
la causa en donde radica la inhabilidad, pues en donde la Constitucin reza eleccin, en la ley queda
convertido en ejercicio de la investidura o cargo, lo que contradice de manera flagrante la Carta.
(...) Por otra parte, es tambin evidente que la estipulacin del artculo 179-8 no requiere
reglamentacin por la claridad y precisin de su texto. Pero an si no hubiese sido tan explcito y
exacto, el legislador no tiene facultad para reglamentarlo puesto que la Constitucin misma seal las
inhabilidades que podran ser reglamentadas por la ley. En el penltimo inciso de la Ley 179, remiti
expresamente al legislador la reglamentacin de los casos de inhabilidad por parentesco con
las autoridades no contempladas en la misma norma y no incluy en tal facultad reglamentaria
las restantes inhabilidades. Luego, cuando el legislador decide reglamentarlas, lo hace sin facultad
y, por tanto, viola la Ley Suprema. Pero, adems ni en la ms amplia de las interpretaciones puede
decirse que la ley reglament la inhabilidad, puesto que lo que hizo fue crear una excepcin. Como
dije antes, la misma expresin utilizada, salvo que... es suficiente prueba de la voluntad de
excluir y no de reglamentar.
No hay duda, adems, de que la voluntad del Constituyente en este punto fue la que (sic) referir la
inhabilidad al perodo constitucional nacido de la eleccin y no al ejercicio del cargo: en la ponencia
que sobre el tema fue presentada al debate de plenaria, la propuesta antecedente de la finalmente
aprobada deca:dentro del mismo perodo constitucional, nadie podr ser elegido para
ms de una corporacin o cargo de eleccin popular. La infraccin de este precepto
vicia de nulidad ambas elecciones, redaccin que contiene el mismo precepto del artculo 179-8
o sea que el trmino de inhabilidad se refiere no al tiempo durante el cual una persona desempea un
cargo o pertenece a una corporacin de eleccin popular, sino al perodo que la Constitucin seala
para la corporacin o el cargo respectivos. El texto dentro del mismo perodo constitucional
es de claridad meridiana, y si bien la norma aprobada y vigente no utiliz igual redaccin, su sentido
es idntico. []
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Este proceso correspondi en reparto al Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO, quien elabor la ponencia respectiva. No obstante, en la sesin de Sala
Plena de la fecha, el proyecto de sentencia fue negado, razn por la cual se dispuso en
201
Unidad 3
202
203
Unidad 3
Este salvamento de voto fue presentado por los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro
Martnez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.
204
205
Unidad 3
esa misma palabra debera recibir la misma interpretacin al ser empleada por la norma
constitucional analizada, a menos que resultase evidente que en este caso especfico el
Constituyente quiso atribuirle un sentido diverso.
Ahora bien, es claro que los artculos 132, 138 ,142 y 375 de la Constitucin, cuando
se refieren al perodo de las Cmaras, confieren un sentido objetivo a tal trmino. Igual
sucede con los artculos 190, 199, 202 y 205 que regulan el perodo constitucional del
Presidente y el Vicepresidente; o con los artculos 299 inciso 2, 303, 312 y 314 de la Carta
que regulan los perodos de los funcionarios electos a nivel departamental y municipal.
En todos estos casos, no hay duda que la Constitucin se refiere al perodo constitucional
objetivo de las Cmaras, la Presidencia, las Asambleas, los Gobernadores, los Concejos
o los Alcaldes, y no al tiempo durante el cual los funcionarios electos ocupan su cargo o
su puesto en la Corporacin.
Este carcter objetivo de la nocin constitucional de perodo es tan claro que en algunos
artculos la Constitucin distingue con nitidez el ejercicio del cargo por la persona elegida
y el perodo constitucional respectivo. As, el artculo 202 establece que en caso de falta
absoluta del Presidente de la Repblica, el Vicepresidente asumir el cargo hasta el final
del perodo (Subrayado nuestro). Igualmente, el artculo 205 superior consagra que en
caso de falta absoluta del Vicepresidente, el Congreso se reunir por derecho propio, o por
convocatoria del Presidente de la Repblica, a fin de elegir a quien haya de reemplazarlo
para el resto del perodo (subrayado nuestro). En ambos casos la Constitucin distingue
entonces ntidamente entre el tiempo durante el cual una persona ocupa un cargo y el
perodo constitucional que corresponde al cargo como tal; as, en la primera hiptesis se
consagra que si la persona que era titular de la Presidencia deja de ocuparla, otra persona
el Vicepresidente pasar a asumir el cargo hasta el final del perodo. En la segunda
norma se seala que si la persona que eraVicepresidente deja de ocupar de manera absoluta
su cargo, el Congreso elegir a otra persona para el resto del perodo.
En sntesis, la nocin objetiva del trmino perodo, que surge claramente de la lectura del
tenor literal del artculo 179 ordinal 8 superior, corresponde adems al sentido general
que la Constitucin atribuye a la misma palabra en otras disposiciones constitucionales.
Conforme a lo anterior, creemos entonces que tiene razn la Procuradura General cuando
seal que la nocin de perodo constitucional es objetiva, porque slo las corporaciones
y los cargos, pero no las personas, tienen perodos. Y esta objetividad del concepto de
perodo tiene su razn de ser en una constitucin basada en la soberana popular, por
cuanto ella permite un control popular y una renovacin democrtica, cada cierto tiempo,
del ejercicio de las funciones pblicas, como consecuencia del derecho de participacin
ciudadana en el ejercicio y control del poder, como lo dispone el artculo 40 superior.
2- El argumento sistemtico: el alcance de esta inhabilidad dentro del marco
general de las inhabilidades e incompatibilidades.
206
Sin embargo, la sentencia argumenta que el artculo 179 ordinal 8 superior nicamente
quiso evitar la acumulacin de investiduras, es decir que una misma persona resultara
elegida al mismo tiempo para ms de una corporacin o un cargo o para una corporacin
y cargo, por lo cual la renuncia subsana la inhabilidad. Adems aduce la sentencia que la
Constitucin no slo no prohibe las renuncias a los perodos sino que las autoriza, como
ya lo haba establecido la Corte en la sentencia C-532 del 11 de noviembre de 1993,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sin embargo, consideramos que esa tesis no es de recibo por las siguientes razones.
De un lado, incluso las normas constitucionales que hablan de la posibilidad de
renuncia mantienen la nocin objetiva de perodo. As, el artculo 181 que autoriza
a los Congresistas a renunciar, mantiene el criterio objetivo de la nocin de perodo
y lo distingue rigurosamente del ejercicio del cargo, puesto que establece que si la
persona renuncia (debe entenderse al cargo en la Corporacin) las incompatibilidades se
mantendrn durante el ao siguiente a su aceptacin, si el lapso que faltare para el
vencimiento del perodo fuere superior (subrayado nuestro). Es claro entonces
que el artculo autoriza la renuncia al cargo pero en ningn caso una eventual renuncia
al perodo, el cual es objetivo y no subjetivo.
De otro lado, la jurisprudencia sealada como antecedente por la decisin mayoritaria
no nos parece pertinente, por cuanto ella nicamente seal que la renuncia aceptada
del Congresista constituye falta absoluta del Congresista y produce la vacancia del
cargo, pero en manera alguna estableci que la renuncia interrumpa el perodo. Por el
contrario, la citada sentencia reconoce el sentido objetivo de la nocin de perodo, ya
que expresamente seala que una vez ocurrida la vacancia, el Congresista, como as lo
prev el ordenamiento jurdico, debe ser sustituido de manera definitiva por quien le
sigue en la correspondiente lista, hasta la terminacin del perodo legislativo
(Corte Constitucional. Sentencia C-532/93 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara).
Vemos entonces que la decisin mayoritaria desconoce el tenor literal del ordinal 9
del artculo 179 superior y la acepcin literal-sistemtica de la palabra perodo en la
Constitucin, as como el sentido de previas decisiones de esta Corporacin. Pero adems
creemos que la decisin no es consistente con el rgimen general de inhabilidades e
incompatibilidades establecido por el ordenamiento, como lo veremos a continuacin.
En efecto, hacer renunciables los perodos convertira prcticamente la inhabilidad del
179 ordinal 8 en una incompatibilidad. Lo anterior es tan cierto que la Seccin Quinta del
Consejo de Estado que sostiene la tesis de la posibilidad de la renuncia como mecanismo
para subsanar la inhabilidad ha concluido que ms que una inhabilidad el numeral 8
del art. 179 estatuye una incompatibilidad (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Quinta. Procesos acumulados Nos. 0634 y 0644. Consejero
207
Unidad 3
208
209
Unidad 3
la cual los elegidos no adquiran ningn compromiso actualmente ellos deben responder
polticamente ante la sociedad y sus electores por unas obligaciones bsicas adquiridas.Y
dentro de ellas, es indudable que el compromiso mnimo que ha asumido quien accede
a un cargo de eleccin popular es el de cumplir el perodo para el cual result elegido,
puesto que ha sido voluntad de los electores que esa persona (y no otra) ejerza durante
un determinado perodo (y no otro) un determinado cargo (y no otro). Si la persona
renuncia al cargo antes del vencimiento del perodo a fin de aspirar a otro cargo de
eleccin popular es indudable que no slo ha incumplido con las obligaciones propias de
su investidura sino que ha antepuesto sus intereses personales al servicio que debe prestar
al Estado y a la comunidad, hechos por los cuales debe responder polticamente (CP arts.
123 y 133). En efecto, no es admisible suponer que la Constitucin colombiana fundada
en la soberana popular haya podido tener la intencin de facultar a los representantes
del pueblo para reemplazar, sin consecuencias, la voluntad de sus electores por la suya
propia e incumplir as el compromiso adquirido con ellos de permanecer en el cargo
durante todo el perodo electoral para el cual haba sido elegido.
Es lgico entonces que la Constitucin haya establecidos mecanismos severos para asegurar
el cumplimiento de los principios de la representacin popular y de la responsabilidad con
el electorado a fin de evitar que el elegido anteponga sus intereses individuales sobre los
de los electores y los la sociedad. Y dentro de esos mecanismos se sita, segn nuestro
criterio, la inhabilidad establecida en el artculo 179 ordinal 8 puesto que ella al prohibir
la eleccin de una persona a cargos o corporaciones cuando los perodos coincidan, aun
cuando sea parcialmente obliga a la persona elegida a cumplir con la totalidad de su
perodo constitucional antes de poder acceder a un nuevo cargo de eleccin popular.
O le obliga al menos a esperar a que transcurra el tiempo correspondiente al perodo
constitucional para el cual result elegida antes de poder aspirar a ser elegida para un
nuevo cargo o corporacin.
Como bien lo seala el concepto de la Procuradura, la Constitucin, con inhabilidades de
este tipo, ha querido poner fin, entre otras cosas, a la antidemocracia que se alimenta a
travs de la poltica personalista de quienes dan la espalda a su electorado y a la sociedad
en general, para convertir los cargos de representacin popular en simples trampolines de
ascenso en una carrera puramente individual y egosta por la acumulacin de poder.
Todo lo anterior explica por qu nosotros consideramos que la prohibicin del artculo
179 ordinal 8 configura una inhabilidad que no se puede subsanar mediante la renuncia del
elegido, puesto que ella deriva del compromiso adquirido por la persona elegida con sus
electores y la sociedad, y de la funcin de servicio que deben cumplir los representantes
del pueblo.
El equvoco de la interpretacin del Consejo de Estado y de la decisin mayoritaria de
la Corporacin deriva entonces de considerar que con tal inhabilidad simplemente la
210
Constitucin quiso evitar la eleccin simultnea de una misma persona a varios cargos
pblicos, esto es que el artculo 179 ordinal 8 nicamente pretenda evitar la acumulacin
subjetiva de funciones pblicas de origen electoral. Conforme a tal interpretacin, este
ordinal sera una simple generalizacin del impedimento que exista en el inciso final
del artculo 108 de la Constitucin de 1886, segn el cual dentro del mismo perodo
constitucional, nadie podr ser elegido senador y representante, ni elegido tampoco
por ms de una circunscripcin electoral para los mismos cargos. Esta interpretacin
tiene fundamento pues es indudable que el Constituyente quiso ampliar el impedimento
establecido por la Constitucin anterior por cuanto sta lo limitaba a algunos casos,
permitiendo entonces que, por ejemplo, alguien pudiera ser elegido al mismo tiempo
como concejal y senador en una misma circunscripcin electoral.
Sin embargo, el sentido de la inhabilidad estudiada es ms amplio y riguroso debido a que
las relaciones elector elegido son diversas en la Constitucin de 1991 a lo que ellas eran
en la Constitucin derogada. En la Constitucin de 1886, fundada en la idea de soberana
nacional, el voto se ejerca no como derecho sino como una funcin constitucional, de
suerte que quien sufragaba no impona obligaciones al elegido (Art. 179 de la Constitucin
de 1886). Por eso el rgimen de inhabilidades no poda incluir como impedimento para
acceder a un cargo de eleccin popular el incumplimiento por parte de los elegidos de sus
compromisos con la sociedad o con sus electores, puesto que tales obligaciones estaban
excluidas del rgimen constitucional precedente. En cambio, la Constitucin de 1991
expresamente establece el principio de la responsabilidad del elegido con sus electores
y la sociedad. Esto explica entonces que la inhabilidad consagrada en el artculo 179
ordinal 8 de la Carta poltica tenga una doble finalidad: de un lado, pretende impedir la
acumulacin de dignidades y poderes a fin de evitar que se utilicen los factores de poder
del Estado con fines electorales (Gaceta Constitucional. Informe Ponencia. Estatuto
del Congresista. No 51, 16 de abril de 1991, p 28). Pero, y eso es una innovacin de
la Constitucin de 1991, esa inhabilidad busca asegurar que el elegido cumpla con las
obligaciones propias de su investidura puesto que l es responsable polticamente ante
la sociedad y ante sus electores. Esto explica el sentido objetivo de la nocin de perodo
establecido por el citado ordinal, de suerte que basta la coincidencia objetiva de los
perodos para que la inhabilidad opere inexorablemente, sin que sea posible la renuncia
para subsanarla.
4- Consideraciones finales: el sentido del ordinal 8 del artculo 179 y la
Asamblea Constituyente.
Finalmente, consideramos que la severidad de la inhabilidad establecida en la norma
estudiada es perfectamente concordante con el sentido histrico de la Asamblea
Constituyente. En efecto, los debates en la Asamblea muestran claramente que la
finalidad del establecimiento de severas inhabilidades e incompatibilidades tanto a
Congresistas como a todos los servidores pblicos tena una clara funcin de renovacin
211
Unidad 3
de las costumbres polticas, debido al gran desprestigio y corrupcin que -segn los
Constituyentes- caracterizaba a instituciones como el Congreso y otras corporaciones
de eleccin popular. As, en la ponencia conjunta para primer debate en Plenaria sobre
la rama Legislativa efectuada por los miembros de la Comisin Tercera se seal que una
de las finalidades esenciales de la Asamblea Constituyente fue precisamente la de rescatar
el prestigio del Congreso. Se dijo entonces:
El desprestigio del rgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados de tiempo atrs
auxilios, viajes al exterior, ausentismo, clientelismo, trfico de influencias, etc. haba terminado
por convertirse en consustancial al rgimen poltico colombiano... Situaciones bien conocidas,
hicieron soltar la dura costra del conformismo, de suerte que el movimiento de la sptima papeleta
promovida por las juventudes y las reservas democrticas del pas propici la insurgencia de un
proceso de renovacin cuyo punto culminantes es sin lugar a dudas esta Asamblea Constituyente.
Pero no es tan slo la degradacin en la que cay el Congreso de la Repblica la que justifica la
introduccin de profundos y eficaces correctivos a su institucionalidad. Es tambin la urgencia de
su modernizacin que permita colocarlo nuevamente como instrumento productivo de la voluntad
popular, como espacio privilegiado a la solucin de las necesidades ciudadanas a fin de propiciar
una nueva era de paz y progreso social para todos los colombianos (Informe ponencia para Primer
Debate en Plenaria. Rama Legislativa del Poder Pblico. Gaceta Constitucional, 22 de mayo de
1991, No 79. p 2).
En esta misma ponencia, al hablar del estatuto del congresista, los ponentes explicaron
que para la redaccin de las normas se tuvo como criterio general:
La necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia
demostrada en los ltimos tiempos, la inmoralidad que se apoder de buena parte de sus miembros y
sus funcionarios, las prcticas clientelistas que se volvieron de uso corriente para las elecciones y el
desmedido afn que algunos exhibieron por acaparar honores o poderes o por aprovechar su posicin
para obtener ventajas personales (Ibid, p 16).
Es pues dentro de este contexto histrico de bsqueda de renovacin de las costumbres
polticas y de estrechamiento de las relaciones entre elector y elegido que adquiere
pleno sentido una severa inhabilidad como la establecida por el ordinal 8 del artculo 179,
puesto que ella busca no slo impedir la acumulacin subjetiva de funciones pblicas sino
tambin que los elegidos asuman con seriedad sus compromisos electorales, condicin
imprescindible para la profundizacin de la democracia colombiana. No es de extraar
entonces que la norma hubiera sido aprobada, en primer debate, en forma unnime puesto
que en la Plenaria del 6 de junio recibi 60 votos afirmativos, ninguno en contra y no
hubo ninguna abstencin (Ver Acta de la Sesin Plenaria del jueves 6 de junio de 1991en
Gaceta Constitucional. No 129. Jueves 17 de octubre de 1991. p 17).
212
Por todo lo anterior, creemos que con esta decisin de la Corporacin se inicia un
marchitamiento de todas aquellas normas que impedan unas prcticas polticas que el
proceso constituyente quiso eliminar, para crear una clase poltica comprometida con
los nuevos valores constitucionales, segn los cuales los servidores pblicos deben estar
al servicio de los intereses generales.
Unidad 3
(2) Ta
(3) ORa (1), (2)
x es una variable de individuo en el dominio de las personas naturales y jurdicas. a una
constante de individuo, por ejemplo un nombre propio, T un predicado tan complejo
como se quiera que representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuento propiedad
de personas, y R un predicado, igualmente tan complejo como se quiera, que expresa
lo que tiene que hacer el destinatario de la norma.
Hay cuestiones jurdicas en las que es suficiente una justificacin de la forma (J.1.1.). Un
ejemplo de ello sera:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio ( 13, ap. 1 de la Ley del
soldado).
(2) El seor M es un soldado.
(3) El seor M debe decir la verdad en asuntos del servicio. (1) (2).
(J.1.1.) satisface la justificacin mediante reglas universales requerida por el principio de
universalidad. El principio de universalidad sirve de base al principio de justicia formal. El
principio de justicia formal exige observar una regla que formula la obligacin de tratar
de la misma manera a todos los seres de una misma categora. Para observar una regla
en una fundamentacin jurdica se exige que, como en (J.1.1.), la decisin jurdica se siga
lgicamente de esta regla. En otro caso, si bien se podra ciertamente aducir una regla en
el curso de la fundamentacin, se podra sin embargo afirmar cualquier conclusin. Por
ello, pueden formularse, como concrecin del principio de universalidad, las siguientes
reglas de la justificacin interna:
(J.2.1.) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una
norma universal.
196
Texto tomado del libro de Robert Alexy titulado Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel
Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 214-216.
214
(J.2.2.) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal,
junto con otras proposiciones.
(J.2.1.) y (J.2.2.), justamente como el principio de universalidad, no deben ser sobre
valoradas. No establecen cmo deba ser la norma universal y tampoco excluyen que la
norma universal sea cambiada, por ejemplo, mediante la introduccin de una clusula
de excepcin. Sin embargo, esta clusula de excepcin tiene de nuevo que valer
universalmente.
Es de gran importancia que (J.2.1.) y (J.2.2.) valgan tanto en los casos en los que puede
utilizarse para la fundamentacin de una norma de Derecho positivo, como tambin en los
casos en que no haya una tal norma de Derecho positivo. Si no se puede extraer ninguna
regla de la ley, entonces hay que construirla.
El esquema de fundamentacin (J.1.1.) es insuficiente en todos los casos complicados.
Tales casos complicados se presentan, por ejemplo: (1) cuando una norma, como por
ejemplo el 823 ap del BGB, contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto
de hecho, (2) cuando su aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas
aclarativas, limitativas o extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias
jurdicas, o (4) cuando en la formulacin de la norma se usan expresiones que admiten
diversas interpretaciones.
Este es el ttulo del apartado 4 del libro deWrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin
jurdica (trad. de Arantxa Azurza, Madrid: Civitas, 1988, pp. 35-48), apartado del cual se extraen
los siguientes pasajes.
215
Unidad 3
Hay muchas directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel que dependen
de los caracteres del lenguaje legal y de la tcnica legislativa asumida. Como ejemplo de
estas directivas, casi comnmente aceptadas por las ideologas de la interpretacin e el
actual statutory law, ofrezco las siguientes D1:
(DI1-1): Sin razones suficientes no se debera atribuir a los trminos interpretados ningn
significado especial distinto al significado que estos trminos tienen en el lenguaje natural
comn. []
(DI1-2): Sin razones suficientes, a trminos idnticos que se utilizan en las reglas legales,
no se les debera atribuir significados diferentes. []
(DI1-3): Sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debera atribuir el mismo
significado. []
(DI1-4): No se debera determinar el significado de una regla de manera tal que algunas
partes de dicha regla sean redundantes. []
(DI1-5): El significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal deber ser
determinado segn las reglas sintcticas del lenguaje natural comn. []
3.2. Preguntas y ejercicios
1. Compare las reglas de la justificacin interna propuestas por Alexy con las
directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por
Wrblewski. Compare las propuestas de estos dos autores con las pautas establecidas en el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887.
2. Establezca a partir de su experiencia como intrprete del derecho si la forma
simple de justificacin interna planteada por Alexy es en efecto suficiente en la
resolucin de cierta clase de casos. Cules seran esos casos que pueden ser resueltos mediante esta forma? Realice el mismo ejercicio respecto a la propuesta
de Wrblewski (directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel).
3. Considera usted que el caso de la sentencia C-093 de 1994 (seccin 2.1.1.)
podra resolverse a travs de la forma simple de justificacin interna propuesta
por Alexy? Podra resolverse a travs de las directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por Wrblewski?
3.3. Los diversos niveles de las pautas de la
interpretacin jurdica
Las lecturas que han sido presentadas hasta ahora dejan ver que las pautas de
la interpretacin (es decir, los criterios, modelos, mximas, argumentos, mtodos,
216
etc.) constituyen un conjunto complejo que pereciera difcil de emplear, pues ante
tal diversidad los resultados que ellas ofrecen pueden ser, y de hecho son, dismiles e
incluso contradictorios. Sin embargo, la manera como estn planteados los argumentos
de la sentencia C-093 de 1994 y las tesis de Alexy sobre unas reglas de la justificacin
interna y de Wrblewski sobre unas directivas lingsticas de interpretacin legal
de primer nivel permiten pensar que las pautas bsicas de la interpretacin (que
Savigny estructur a travs de lo que l llam elemento gramatical, lgico, histrico
y sistemtico de la interpretacin) podran ser objeto, a su turno, de pautas de
naturaleza ms general que se encargaran de armonizar tales pautas bsicas. Se trata
de una estructuracin preliminar sobre la que nos detendremos ms adelante y que,
adems, puede ser complementada con un intento de determinacin de los pasos a
seguir en el desarrollo de la actividad interpretativa.
4. Los pasos a seguir durante la interpretacin [LI]
Extractos del captulo 2 del libro de Ronald Dworkin titulado El Imperio de la Justicia (Laws
Empire), trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 57-58.
217
Unidad 3
Dworkin se refiere a un ejemplo sobre el que trabaja durante todo el captulo (n. de los a.).
218
2. Escoja una decisin judicial concreta (puede ser una que usted haya realizado) y
establezca hasta qu punto fueron seguidas las etapas interpretativas propuestas
por Dworkin
4.3. Cmo llegar a una decisin correcta?
219
Unidad 3
220
El impugnante aduce que por virtud del artculo 60 del Estatuto Superior, el Estado
puede enajenar su participacin en una empresa tomando las medidas tendientes a
democratizarla mediante su ofrecimiento a los trabajadores, a las organizaciones solidarias
y de trabajadores, pero slo cuando dicha participacin est representada en acciones.
Luego de hacer un extenso anlisis doctrinario acerca de la naturaleza jurdica de la
propiedad accionaria como manifestacin de un tipo especfico de sociedad comercial, el
actor concluye que las normas acusadas contraran la restriccin impuesta por el artculo
60 de la Constitucin, en la medida en que permiten la enajenacin democrtica de la
participacin estatal de activos no representados en acciones, como cuotas o partes de
inters.
Para el impugnante, las expresiones y, en general, a su participacin en el capital social
de cualquier empresa, o participaciones sociales, y lo mismo que cualquier forma
de participacin en el capital de la empresa contenidas en la norma acusada, aluden a
tipos de participaciones societarias cuya enajenacin no est permitida, en los trminos
del artculo 60.
Agrega que cumplir con la restriccin impuesta por la Constitucin, en relacin con la
enajenacin de la participacin accionaria del Estado, es fundamental en la medida en
que las consecuencias jurdicas derivadas del tipo de participacin estatal en una sociedad
mercantil, determinan tanto el rgimen de responsabilidad solidaria en materia tributaria
como el rgimen de responsabilidad laboral y de inhabilidades de los socios. Al respecto
afirm:
Es entonces absolutamente evidente que cuando una norma en nuestro sistema jurdico se refiere a
acciones, est haciendo referencia especfica y exclusiva a los ttulos representativos de partes alcuotas
que conforman el capital social de una sociedad annima o de una sociedad en comandita por acciones.
No puede pretenderse ampliar el significado del trmino para sostener que deben quedar comprendidas
en el alcance de dicho vocablo otras formas de participacin en el capital de una sociedad, pues tales
otras formas no se pueden identificar con la denominacin acciones sino que correspondern a la
expresin partes de inters social o a la expresin cuotas de inters social, segn sea el caso.
En apoyo de lo anterior, aduce que la interpretacin del texto constitucional debe hacerse
consultando su sentido natural y obvio, lo cual obliga a considerar el trmino acciones
como referido nicamente a la participacin del Estado en las sociedades de capital o intuito
rei. Sostiene que donde el legislador no distingue no le es dado al intrprete hacerlo, de
forma tal que es deber del intrprete acoger la distincin realizada en el artculo 60 para
no vulnerar el principio de competencia del legislador.
En el mismo sentido, el impugnante advierte que la intencin del constituyente consista
en someter slo a las sociedades de capital con participacin estatal representado en
acciones, al rgimen de venta con favorecimiento del sector solidario, habida cuenta de
221
Unidad 3
222
a los trabajadores y organizaciones solidarias. Sin embargo, la realidad es otra: ese inciso
establece que si se cumple la hiptesis prevista (enajenacin de la participacin estatal en
una empresa) entonces opera el derecho de preferencia; pero ese inciso no prohbe que
el Legislador establezca esas condiciones especiales en otras hiptesis distintas, pues esa
ampliacin legislativa del derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones
solidarias en los procesos de privatizacin sera un desarrollo de claros principios
constitucionales, como la promocin del acceso a la propiedad (CP art. 60), el fomento
de formas asociativas y solidarias de propiedad (CP art. 58) y el estmulo a la participacin
de los trabajadores en la gestin de las empresas (CP art. 57).
7. Conforme a lo anterior, la regla constitucional contenida en el inciso segundo del artculo
60 tiene un carcter especial o especfico y no una naturaleza exceptiva o excluyente. La
norma determina claramente que dado un especial estado de cosas en el mundo jurdico,
debe seguirse una consecuencia frente a l, y no que nicamente de ciertos hechos deban
generarse algunas consecuencias, tal y como sucede con las excepciones o las restricciones.
Por decirlo en un lenguaje ms formalizado, la estructura de una regla especial es la siguiente:
si ocurre A entonces es obligatorio B. La estructura de una regla exceptiva es diversa pues
asume esta forma: si ocurre A, y slo si ocurre A, entonces es obligatorio B.
Por ello, las reglas constitucionales de carcter especfico no restringen la actividad
legislativa ordinaria sino que consagran una obligacin constitucional directa. Nada impide
entonces que el Legislador pueda establecer discrecionalmente otros supuestos fcticos
a los cuales vincule idnticas consecuencias. Una regla constitucional especfica regula
positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que
otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos
para asignarles los mismos efectos.Y eso sucede porque la regla constitucional especfica
es un desarrollo de principios constitucionales ms genricos. En cambio, una regla
constitucional exceptiva o excluyente establece, para una situacin determinada, una
excepcin a ciertos principios constitucionales, que de no existir la excepcin, gobernaran
entonces esa situacin. Ese tipo de reglas restringe entonces las consecuencias nicamente
para los supuestos all contenidos, y prohbe entonces que el legislador promulgue normas
ordinarias ampliando esas consecuencias a otros estados de cosas.
8. El accionante, al no tomar en cuenta esta diferenciacin en la estructura de la regla
del inciso segundo del artculo 60, incurre en un error lgico de interpretacin. La regla
del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera especfica los principios de
democratizacin de la propiedad, promocin de la participacin de los trabajadores en las
empresas y estmulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP arts 57, 58 y
60), y para ello la disposicin eleva a rango constitucional una obligacin estatal especfica.
Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios constitucionales,
reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones solidarias en
hiptesis distintas a las previstas en ese inciso segundo.
223
Unidad 3
9. Si aceptramos entonces la tesis del actor, segn la cual la norma constitucional utiliza
la locucin acciones en el sentido tcnico del Cdigo de Comercio, este solo hecho no
puede hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Como ha
venido insistindose, una norma especfica no impide que a supuestos de hecho distintos
puedan serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que s sucedera si la regla fuera
de carcter exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus criterios,
crea conveniente que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos.
Bajo estas consideraciones, an si fuera el caso que la norma utiliza una palabra en su sentido
tcnico, no quiere esto decir que al legislador le est vedado extender la regla hasta abarcar
otros supuestos que estn por fuera de ese carcter tcnico utilizado. Bastara entender
que una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan slo jerarqua
legal. Y como puede observarse, el mismo artculo 60 dispone que ser por medio de la
ley como deber desarrollarse el principio de democratizacin de la propiedad, con lo cual
faculta expresamente al legislador para que sea l quien determine razonablemente, los
mejores mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propiedad.
10. Las reglas especiales son comunes dentro de nuestro ordenamiento, y su interpretacin
debe pasar por un cuidadoso anlisis de su naturaleza, para evitar conclusiones irrazonables.
Sera un absurdo por ejemplo, sostener que el artculo 81 de la Carta, al establecer que el
Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin, de acuerdo
con el inters nacional, en realidad est prohibiendo que el Estado regule el ingreso o la
salida de otro tipo de recursos naturales. En este punto, el Constituyente tampoco cre una
regla exceptiva sino un mandato especial, que desarrolla principios constitucionales, como
la proteccin de la biodiversidad. El artculo 81 elev a rango constitucional la obligacin
del Estado de regular el ingreso y salida de recursos genticos, pero ella no excluye que
el Legislador, para proteger el medio ambiente y la biodiversidad, pueda establecer otras
reglas similares para otros recursos naturales distintos a los recursos genticos.
Algo similar sucede con la regla constitucional prevista por el inciso segundo del artculo
60 y que desarrolla el principio de democratizacin de la propiedad. As, el hecho de que
la obligacin del Estado de ofrecer sus acciones a los trabajadores, a las organizaciones
de trabajadores y a las organizaciones solidarias, tenga jerarqua constitucional, no lleva a
concluir que el Legislador no puede establecer esa preferencia para otro tipo de sociedades.
Si la argumentacin realizara una inferencia en sentido contrario, incurrira en un error
al creer que con la negacin del antecedente del predicado de un enunciado normativo
de obligacin una sociedad no constituida por acciones- deba deducirse necesariamente
la negacin de su consecuente la imposibilidad para enajenar su participacin a los
trabajadores y organizaciones solidarias o de trabajadores-. Esta posibilidad lgica cabe
cuando las disposiciones son expresa y literalmente construidas con una estructura
exceptiva, como ocurrira si la regla estipulara que slo puede ofrecerse preferencialmente
la participacin en acciones que tenga el Estado en una empresa, a los trabajadores y a las
224
225
Unidad 3
12. El actor funda gran parte de su acusacin en un anlisis literal, pues argumenta que
la referencia del inciso segundo del artculo 60 a la palabra acciones no es gratuita, y
por ello debe ser entendida en el sentido tcnico previsto por la legislacin comercial.
Y a primera vista, su argumento es fuerte, pues la norma constitucional expresamente
habla de la democratizacin de la titularidad de las acciones y de la oferta de condiciones
especiales para el acceso a dicha propiedad accionaria. Esto indicara entonces que el
derecho de preferencia previsto directamente por la Carta slo recaera sobre las acciones
vendidas por el Estado.
Sin embargo, el uso que hace el actor de este argumento literal no es el nico posible.
Y para mostrar otras posibilidades hermenuticas, conviene transcribir el mencionado
inciso segundo del artculo 60, que establece expresamente:
Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La
ley reglamentar la materia (subrayas no originales).
Ntese que la primera parte de la norma no habla de acciones sino de la enajenacin de la
participacin del Estado en una empresa, que es un trmino ms genrico pues se entiende
que hace referencia a cualquier tipo de aporte al capital social empresarial, sin que interese
su naturaleza (acciones, cuotas o partes de inters) ni el tipo de sociedad de que se trate;
slo la segunda parte de la regla constitucional se refiere a las acciones y a la propiedad
accionaria. Por consiguiente, un anlisis puramente lgico y literal muestra la siguiente
paradoja: el supuesto de hecho de esta regla es genrico y parece aludir a la venta de cualquier
participacin del Estado en el capital social de cualquier empresa, lo cual incluye las cuotas
o partes de inters, pues la norma literalmente habla de aquellos eventos en que el Estado
enajene su participacin en una empresa. Por su parte, la consecuencia normativa que establece
esa disposicin parece recaer nicamente sobre la propiedad accionaria, pues ordena al
Estado la toma de medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones. Una lectura
literal permite entonces detectar una cierta incongruencia en la regla del inciso segundo del
artculo 60 superior, pues no tiene mucho sentido que esa disposicin sea aplicable a la venta
de cualquier participacin estatal (incluidas entonces las cuotas o partes de inters), pero
ordene que el Estado procure la democratizacin nicamente de la propiedad accionaria,
y no de las otras formas de participacin en el capital social.
13. El argumento literal no es entonces claro, pues conduce a una tensin normativa
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de esa regla constitucional. Bien
podra entonces hablarse de una contradiccin normativa interna en la redaccin de esa
disposicin constitucional.
Desde el punto de vista lgico, la superacin de las tensiones normativas derivadas de una
lectura literal de esa disposicin constitucional puede ser lograda de dos formas: de un
226
lado, restringiendo el alcance del supuesto de hecho, de tal manera que por enajenacin de
la participacin del Estado en una empresa se entienda nicamente la venta de acciones
o propiedad accionaria. Tal es la tesis del demandante, quien concluye entonces que esa
regla constitucional slo opera para aquellas sociedades que reparten su capital social en
los ttulos negociables llamados acciones. Sin embargo, existe otra opcin para superar
las tensiones literales, y es ampliar el alcance de la consecuencia jurdica de la regla
constitucional, de suerte que las expresiones acciones y propiedad accionaria incluyan
las otras formas de participacin del Estado en el capital social de las empresas, como son
las cuotas o partes de inters.
14. Los argumentos puramente literal y lgico no nos permiten escoger entre las dos
anteriores opciones hermenuticas, pues desde esa perspectiva, ambas soluciones son
aceptables. En efecto, tanto la restriccin del supuesto de hecho como la ampliacin de
la consecuencia normativa se apoyan en el tenor literal de la norma y ambas eliminan la
tensin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Es pues necesario acudir
a otro tipo de argumentos hermenuticos para poder razonablemente optar una de esas
dos interpretaciones. Ahora bien, como proceder a mostrarse, el uso de estos otros
criterios (histrico, sistemtico, teleolgico, lgico y de precedentes) no aporta razones
convincentes para restringir el alcance de la expresin participacin en una empresa del
supuesto de hecho para asimilarlo a la expresin acciones, en el sentido restringido del
estatuto comercial. Por el contrario, estos otros argumentos hermenuticos apuntan a la
solucin contraria pues indican que es constitucionalmente ms adecuado interpretar la
expresin acciones en un sentido amplio, que incluya otras formas de participacin social
en el capital de una empresa. Entra pues la Corte a analizar el alcance de la regla prevista
por el artculo 60 superior, a partir de esos otros criterios interpretativos.
[2.] El argumento histrico y la voluntad de democratizar los procesos de privatizacin
15. Contrariamente a lo sostenido por el actor, el anlisis de la formacin del actual artculo
60 de la Carta no conduce a la conclusin unvoca de que la Asamblea Constituyente
deseaba restringir la obligacin de consagrar el derecho de preferencia nicamente a la
venta de acciones. As puede constatarse que en el proceso constituyente, la comisin de
codificacin efectu una propuesta para suprimir la expresin acciones en la redaccin
del articulo 6 (Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de 1991, p 5). Tal
sugerencia no fue aceptada en el debate sobre la norma, con lo cual sigui conservndose
en el enunciado normativo. Pero esta constatacin est lejos de poder determinar el
sentido o el significado original que el Constituyente quiso imprimir a la palabra, pues el
vocablo acciones conservado en el texto, puede interpretarse no slo como la referencia
a las empresas con un capital representado en acciones sino tambin, en un sentido ms
amplio, como cualquier forma o tipo de participacin del Estado en las empresas, por
la sencilla razn de que la primera parte del inciso se refiere literalmente a la enajenacin
por el Estado de su participacin en una empresa.
227
Unidad 3
228
artculo 57 la Carta estipula que la ley podr establecer los estmulos y los medios para que los
trabajadores participen en la gestin de las empresas. Por su parte el artculo 58 superior ordena
al Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad mientras
que el inciso primero del artculo 60 ordena la promocin del acceso a la propiedad.
La regla prevista por el inciso segundo del artculo 60 es entonces claramente una
expresin de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyente consider
conveniente asegurar condiciones econmicas y jurdicas especiales en favor de ciertas los
trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a travs
de una regla promocional especfica, frente a otros sectores econmicos, que por sus
especiales caractersticas, pudieran tener un ms fcil acceso para adquirir esa propiedad.
El propsito con esta norma consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines especficos
del Estado Social de Derecho: la funcin social de la propiedad, el impulso de la propiedad
asociativa, la promocin del acceso a la propiedad y el estmulo de los trabajadores para
que participen en las empresas (CP arts 1, 57, 58 y 60)
18. Una interpretacin sistemtica del derecho de preferencia otorgado por el inciso
segundo del artculo 60 de la Carta fortalece la idea de que el trmino acciones debe ser
interpretado en forma amplia, y no de manera limitada, como lo sugiere el actor. En efecto,
si esa regla es expresin de claros principios constitucionales, no se entiende por qu
debe limitarse su aplicacin a la enajenacin de acciones, y no a la venta de otras formas
de participacin estatal en el capital social de una empresa, como las cuotas o partes de
inters.Y es que ese tipo de propiedad no accionaria debe tambin ser democratizado y
promovido su acceso a los trabajadores. Adems, la Constitucin fomenta la participacin
de los trabajadores en todas las empresas, sin restringirla a aquellas que estn organizadas
como sociedades annimas. Finalmente, las formas de propiedad solidaria, que la Carta
promueve (CP art. 58), no tienen por qu asumir la forma de sociedades annimas, por
lo que no se entiende cul sera la razn para que la Carta hubiera limitado el derecho
de preferencia, previsto por el inciso segundo del artculo 60, exclusivamente a la venta
de acciones, y no a la enajenacin de otras formas de participacin estatal en el capital
social empresarial.
[4.] El argumento lgico y teleolgico: las consecuencias negativas del entendimiento restrictivo del
trmino acciones.
19. Directamente ligado a lo anterior, la Corte tambin considera que un entendimiento
restrictivo y puramente tcnico de la nocin de acciones en el artculo 60 superior
comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma perseguida
por el Constituyente. Esa interpretacin podra conducir, en la prctica, a que algunas
empresas en donde el Estado tiene participacin en el capital social, evitaran asumir la
forma de sociedad de acciones, a fin eludir el derecho de preferencia previsto por el
mencionado inciso segundo del artculo 60 de la Carta. En tal contexto, no es lgico
229
Unidad 3
230
solidarias y a los trabajadores. La sentencia neg esa interpretacin del artculo 60, pues
concluy que el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias
operaba exclusivamente para las ventas de participaciones del Estado en las empresas.
Dijo entonces la sentencia:
La idea extrema que propugna el demandante, no se compadece con la finalidad de la susodicha
oferta especial, la que slo adquiere sentido en el contexto de la empresa en la que se funde en un sola
unidad el capital y el trabajo, con miras a generar riqueza y valor. De ah que la oferta especial se
enderece hacia las organizaciones solidarias y hacia los trabajadores. Se desea suscitar y profundizar,
en el seno de los instrumentos de produccin, el pluralismo de formas de organizacin del trabajo
- privada y solidaria - y de distribucin de la riqueza - accionariado privado y trabajador -, as
como el avance de la democracia participativa, valores a cuyo servicio se debe destinar una parte
importante del esfuerzo de promocin del acceso a la propiedad. Se desvirta el sentido del segundo
inciso del artculo 60 de la CP, si se pretende que cada vez que el Estado se dispone a vender una
cosa o bien de su propiedad, deba previamente ofrecerlo a los trabajadores y a las organizaciones
solidarias. La oferta especial se justifica y se muestra como factor dinmico de cambio del actual statu
quo econmico, propsito del Constituyente, nicamente cuando ella recae sobre las participaciones
del Estado en las empresas (subrayas no originales).
Posteriormente, la ya mencionada sentencia C-392 de 1996, MP Alejandro Martnez
Caballero, tuvo que estudiar una demanda contra el artculo 20 de la Ley 226 de 1995,
que establece que en caso de enajenacin accionaria entre rganos estatales, o de venta
de activos estatales distintos de acciones o bonos, el Estado no est obligado a ofrecer
condiciones especiales de compra a los trabajadores y organizaciones solidarias. El actor
consideraba que esa restriccin desconoca el derecho de preferencia ordenado por el
artculo 60 superior, ya que ste cubra la venta de toda clase de bienes estatales. La
Corte, retomando los criterios de la sentencia C-474 de 1994, neg el cargo, y reiter
que el artculo 60 superior no estableca un derecho de preferencia para toda venta de
bienes estatales sino exclusivamente para la enajenacin de participaciones estatales en
el capital. Igualmente la Corte consider que la exclusin del derecho de preferencia en
la venta de acciones entre entidades pblicas tambin respetaba el mandato del inciso
segundo del artculo 60 superior, pues ste se aplica a los procesos de privatizacin de
las empresas estatales, y por ello no es imperativo en aquellos casos en los cuales no se
est efectuando una transferencia de propiedad del sector pblico a los particulares sino
que se est realizando una venta entre entidades pblicas.
Finalmente, la sentencia C-632 de 1996, MP Hernando Herrera Vergara, estudi una
demanda contra el artculo 5o. del Decreto No. 1297 de 1994. Segn el actor, esa norma
desconoca el derecho de preferencia del artculo 60 superior, al no prever condiciones
especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias para acceder a las acciones
del Banco Central Hipotecario. La Corte neg el cargo, pues concluy que la norma no
regulaba una hiptesis de privatizacin de la participacin estatal en una empresa, que
231
Unidad 3
es el mbito de aplicacin del inciso segundo del artculo 60 superior, sino que dispona
la transferencia al Instituto de Seguros Sociales de ciertas acciones del Banco Central
Hipotecario, para pagar la deuda generada en la inversin y manejo de las reservas de ese
Instituto. La sentencia concluy que la norma acusada estableca una dacin en pago entre
entidades pblicas, y no una privatizacin de la participacin estatal en una empresa, y
por ello no vulneraba el artculo 60 superior. Dijo entonces la sentencia:
La situacin jurdica regulada en la norma censurada no se subsume en la hiptesis del inciso segundo
del artculo 60 de la Carta, reglamentado por la Ley 226 de 1995, por cuanto no versa acerca de
la transmisin de la propiedad accionaria del Estado con destino a los particulares, dentro de un
proceso de privatizacin que deba seguir las reglas constitucionales asignadas para ese fin. De ah,
que no tenga fundamento alguno la obligacin de disear las medidas necesarias para que el Estado
garantice la democratizacin en la enajenacin de la titularidad de su propiedad accionaria, ni la
de preparar un programa previo de enajenacin del bien estatal, con miras hacia la privatizacin
del mismo, ni la de ofrecer en condiciones especiales la propiedad accionaria en venta, respetando
el derecho de preferencia, de los trabajadores y las organizaciones solidarias.
22. El anterior recuento jurisprudencial muestra que la Corte, al precisar el mbito de
aplicacin del derecho de preferencia establecido por el inciso segundo del artculo 60
superior, ha indicado que ste no cubre toda venta de activos ni la enajenacin de acciones
entre entidades pblicas.Y estas limitaciones son perfectamente razonables. En efecto, si
la finalidad de esa norma es favorecer la democratizacin de la propiedad en los procesos
de privatizacin, entonces no es sensato aplicarla a las transferencias entre entidades
pblicas, que no implican ningn traslado de propiedad estatal a los particulares. Y la
exclusin de la venta de los activos estatales del mandato de ese inciso segundo del artculo
60 tambin es razonable pues, como ya lo seal esta Corte, la obligada oferta de venta de
todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los trabajadores u organizaciones solidarias,
entre otras consecuencias perniciosas, paralizara la actividad estatal, desbordara la capacidad y el
inters de compra de este sector y no atendera a la finalidad de la situacin de favor contenida en el
citado artculo de la Constitucin (Subrayado fuera de texto). Sentencia C-392 de 1996, MP
Eduardo Cifuentes Muoz, fundamento 3.4., criterio reiterado en las sentencias C-392
de 1996 y C-632 de 1996.
Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia armoniza con esos
precedentes, pues la Corte est simplemente reiterando que el derecho de preferencia
previsto por el artculo 60 superior se aplica a la enajenacin de la participacin estatal
en el capital social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal.
23. Algunos podran objetar a la anterior conclusin, que sta desconoce la argumentacin
explcita de la Corte en esos precedentes.Y es cierto que algunos pasajes de esas sentencias
podran sugerir que en ellas la Corte limit estrictamente el mbito de aplicacin del
derecho de preferencia del artculo 60 a la venta de acciones, de suerte que ese mandato
232
no se aplicara a la enajenacin de ningn otro bien estatal, lo cual parecera incluir las
cuotas o partes de inters. Por ejemplo, la sentencia C-632 de 1996 argumenta que ese
texto constitucional se refiere, solamente, a la venta de la propiedad accionaria del Estado, dentro
de un proceso de privatizacin de las empresas estatales, es decir, cuando el Estado decide transferir su
participacin accionaria en una empresa con destino a los particulares. Sin embargo, un examen
ms atento muestra que esa interpretacin de esos precedentes es equivocada, por la
sencilla razn de que en esos casos, la Corte no realiz una distincin sistemtica entre
las acciones y otras formas de participacin en el capital social de las empresas, como
cuotas o partes de inters, sino que su anlisis se centr en diferenciar la enajenacin de las
participaciones en el capital social y la venta de otros tipos de bienes estatales, puesto que
los cargos de las demandas estaban encaminados a extender el derecho de preferencia a la
venta de cualquier activo estatal. Por ello, cuando esta Corporacin aclar que el alcance del
artculo 60 era limitado, tena como referencia los distintos tipos de enajenacin posibles,
no las distintas clases de participacin que el Estado podra tener en el capital social de las
empresas.Y las sentencias no tenan por qu hacer esa diferenciacin por cuanto ella no
era relevante para el debate constitucional planteado en esas oportunidades. El equvoco
parte entonces de asumir que esas sentencias, al utilizar la expresin acciones, estaban
tambin estableciendo una restriccin frente a las otras formas de participacin en el
capital social. Tal cosa no es cierta, y en ese momento la Corte no realiz esa precisin,
porque la materia sobre la cual fueron elaborados esos precedentes era de naturaleza
distinta a la que actualmente estudia, y que en este momento le obliga a realizar estas
aclaraciones. Es pues claro que la ratio decidendi de esas sentencias es idntica a la que
sustenta la presente decisin, esto es, que el derecho de preferencia previsto por el inciso
segundo del artculo 60 de la Carta se aplica a la enajenacin de la participacin estatal
en el capital social, pero no cubre toda venta de activos o de bienes estatales. La nica
innovacin conceptual que introduce la presente sentencia es simplemente precisar por
qu la expresin acciones de esa norma constitucional debe ser entendida en forma
amplia, e incluye toda participacin estatal en el capital social.
Coherencia dinmica entre criterios hermenuticos y sentido de la regla
del artculo 60 de la Carta.
24. La argumentacin realizada en los fundamentos anteriores de esta sentencia muestra
que un entendimiento amplio de la nocin de acciones del artculo 60 superior, de tal
manera que esa expresin cubra cualquier forma de participacin estatal en el capital
social de una empresa, tiene indudables virtudes. En efecto, esta comprensin ms amplia
del trmino acciones logra un equilibrio y una coherencia dinmicos entre los distintos
criterios hermenuticos avanzados en este examen; as, supera la contradiccin literal de
esa regla constitucional, pues a la hiptesis de la enajenacin de cualquier participacin
estatal en una empresa corresponder ahora una consecuencia jurdica congruente, que es
el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias para acceder a esa
233
Unidad 3
Tanto la sentencia que acaba de ser presentada como los textos mediante los cuales
se han trabajado las categoras de criterios, postulados y etapas de la interpretacin
permiten plantear algunas ideas sobre la importancia de la integridad y la coherencia
en la actividad interpretativa realizada por los jueces. En este sentido, como lo
seala explcitamente la sentencia, es razonable suponer que en general es preferible
aquella interpretacin que logra satisfacer, en la medida de lo posible, todos los
criterios hermenuticos suscitados en un debate jurdico, de tal manera que esos
distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben
recprocamente su validez. Por el contrario, las argumentaciones jurdicas que
mantienen las tensiones y contradicciones entre esos criterios hermenuticos son
ms cuestionables.
III. ENSAYO. LA INTERPRETACIN JUDICIAL Y SUS
HERRAMIENTAS
Los criterios de la
interpretacin:
Criterio gramatical.
La limitacin jurdico-normativa
Etapa
o postulado de la universalidad.
pre-interpretativa
Criterio lgico.
Postulado de la armona sistmica
Criterio histrico.
o de la lealtad al ordenamiento.
Criterio sistemtico.
Etapa
Etapa
Postulado de la adecuacin social
Criterio teleolgico.
post-interpretativa interpretativa
o de la bsqueda de la justicia
material.
Criterio pragmticoconsecuencialista.
Postulado de la transparencia en el
proceso interpretativo o del deber
C r i t e r i o va l o r a t i vo
de responsabilidad judicial.
y de ponderacin de
intereses.
Criterio de precedente.
Unidad 3
236
237
Unidad 3
En este sentido explica Vernengo que las leyes claras tienen que ser comunicadas y entendidas.
Por ende, son traducidas al lenguaje que el receptor del mensaje considera adecuado. Los jueces
hacen lo propio al aplicar las supuestas leyes claras: las interpretan otorgndoles el sentido que
les parece adecuado al lenguaje en que se expresan y a otras circunstancias socialmente dadas
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,
Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, p. 244.
238
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Unidad 3
240
nombres. Es por ello que conviene precisar lo que en el contexto de este mdulo
se va a entender por criterio de interpretacin. En este sentido, y siguiendo la
propuesta de L. Martnez y J. Fernndez212, se entender que los criterios marcan
la pauta a seguir por el operador jurdico en nuestro caso el juez en orden a
lograr la interpretacin ms racional y alcanzar as la solucin que ms se adapte a
los postulados de justicia vigentes en la sociedad respectiva (lo que Alexy denomina
la pretensin de correccin)213.
Otra cuestin que tambin ha preocupado a varios autores que se han
ocupado de este asunto es la de la existencia de diversos criterios o mtodos
de interpretacin y las dificultades que plantea optar por uno de ellos214. La
pregunta sobre cul es el criterio correcto o efectivo de interpretacin aparece
constantemente en los estudios sobre el tema. Sin embargo, pareciera que, despus
de mucho debatir, el hecho de intentar hacer tal eleccin supondra desconocer la
complejidad de la realidad del derecho y de la interpretacin del mismo, puesto que,
de manera general, se entiende que cada uno de los criterios establece una serie
de reglas fijas que permitiran, al final, llegar a una interpretacin correcta. Ms
all de ofrecer regulaciones especficas para la interpretacin, los criterios pueden
ser entendidos, tal como lo propone A. Ross, como el fundamento de un estilo
de interpretacin215. Para este autor los criterios de interpretacin no son reglas
efectivas, sino implementos de una tcnica que dentro de ciertos lmites habilita
al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en las circunstancias216,
Ob. cit., p. 288.
En cuanto al primer punto, el del logro de la interpretacin ms racional, Alexy destaca, dentro de
su anlisis del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general, la pretensin
de las partes de argumentar racionalmente. As, por ejemplo en el proceso civil, las partes no
quieren por lo general convencerse unas a otras [], sino que pretenden, por as decirlo, que
toda persona racional deba estar de acuerdo con ellas. Pretenden al menos que sus argumentos
sean de tal naturaleza que encontraran acuerdo bajo condiciones ideales. Alexy, Robert, ob.
cit., p. 212. En lo que concierne a la pretensin de correccin, este autor la entiende de una
manera mucho ms especfica de lo que pudiera dar a entender la adaptacin de la interpretacin
a los postulados de justicia vigentes, en la medida en que la pretensin de correccin del discurso
jurdico, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, no se refiere a que las
proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el marco del
ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas. dem, p. 213.
214
Sobre esta cuestin vase la presentacin y el anlisis de Luis Recasens Siches, Tratado General de
Filosofa del Derecho, Mxico: Porra, 1995, pp. 629-631.
215
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1963, p.
106.
216
dem, p. 148.
212
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Dice Savigny sobre el criterio lgico que tiene como objeto la descomposicin
del pensamiento contenido en la norma, para establecer as las relaciones lgicas
que unen a sus diferentes partes. Un primer asunto que plantea este criterio es el
de la aplicacin de la lgica formal tradicional en orden a resolver las dificultades
planteadas por la interpretacin jurdica. Al respecto en los ltimos aos del siglo XX
se abandon paulatinamente lo que puede ser llamado pretensin de logicismo, en
la medida en que con la interpretacin no se pretende realizar una actividad intelectual
constante, completa y exclusivamente congruente con los principios de la lgica
Vinogradoff, Paul, Introduccin al Derecho (2 ed.), Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1957,
pp. 89 y ss.). Asimismo,Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 105) ponen de relieve que los
mtodos modernos no condenan la exgesis [que se fundamenta en el criterio gramatical], pues
toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer
trmino; simplemente sostienen que la sola exgesis no es suficiente, y que de las palabras debemos
remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurdico.
229
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245.
230
Ross, ob. cit., p. 118.
231
Vernengo, Roberto J., Curso de teora general del derecho, Buenos Aires: Cooperadora de Derecho
y Ciencias Sociales, 1976, p. 412.
228
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Ch. Perelman al plantearse la pregunta por la voluntad del legislador advierte que en el rgimen
parlamentario el legislador no es un ser nico, sino una corporacin que frecuentemente
comprende decenas de miembros, distribuidos muchas veces en dos asambleas y que adems la
mayor parte de ellos votan siguiendo una disciplina de partido y desinteresndose de la cuestin.
Los ms competentes tienen con frecuencia puntos de vista diferentes sobre la materia que de
ordinario se esfuerzan en conciliar por medio de un compromiso obtenido merced a frmulas
de alguna vaguedad, que permiten por ello interpretaciones divergentes. Perelman, Cham, La
lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo, Madrid: Civitas, 1979, p. 55. En esta
misma lnea, G. Radbruch destaca el origen estatal de las normas en la mayora de los sistemas
jurdicos actuales y las consecuencias que ello tiene en la determinacin de la voluntad subjetiva
del legislador en cuanto que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los
participantes en la produccin de la ley, sino por la ley misma. Radbruch, Gustav, Filosofa del
derecho, trad. de Jos Medina Echavarra, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1933,
p. 147.
242
Es as como Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 107) ponen de relieve que la ley, una vez
expedida, se aparta del querer de su autor y adquiere un valor intrnseco, que depende ms de
las concepciones culturales actuales, de las necesidades que debe satisfacer el sistema jurdico, de
los usos comerciales, que del querer o voluntad ocasional de quien particip en su elaboracin. En
igual sentido, K. Engisch niega que la tarea del intrprete sea la de retroceder aos y decenios
desde el presente y sus problemas hasta el alma de un legislador que en realidad ya no interesa.
Por consiguiente interpretatio ex nunc y no interpretatio ex tunc. [] La tarea del jurista consiste en
interpretar de acuerdo con los tiempos, contemporneamente. Su mirada no est dirigida hacia
el pasado, sino hacia el presente y el futuro. Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico,
trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Ediciones Guadarrama, 1967, p. 119.
241
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la normar que haya sido promulgada en ltimo trmino254. Este criterio, tal como lo
seala Bobbio255, permite el progreso jurdico y la gradual adaptacin del derecho a
las exigencias sociales, adems de que si la norma anterior fuera la que prevaleciera,
entonces las normas posteriores seran actos intiles y sin propsito alguno. En ltimo
trmino, las antinomias pueden ser resueltas a travs del criterio de especialidad o
principio lex specialis derogat generali, conforme al cual de dos normas incompatibles,
la una cuyo contenido sea general y la otra cuyo contenido sea especial, prevalecer
la segunda256.
Que una norma tenga un contenido especial puede significar, por un
lado, que tiene menor extensin material, esto es, que es una norma
concreta frente a una norma abstracta, o, por otro lado, que tiene
una menor extensin personal, en otras palabras, que es una norma
particular frente a una norma general257, o, finalmente, que tiene una
menor extensin espacio-temporal258. El criterio de especialidad puede
ser visto como una aplicacin concreta del principio general de justicia
distributiva, de acuerdo con el cual se debe dar igual tratamiento a
personas o entidades de una misma categora y tratamiento diferente
a personas o entidades que pertenecen a categoras distintas. De esta
forma, tal criterio permitira solucionar las dificultades que supone
la interpretacin de una norma general con miras a ser aplicada a un
caso concreto.
El artculo 2 de la ley 153 de 1887 acoge este criterio en los siguientes trminos: la ley posterior
prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y
ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicar la ley posterior. Asimismo, el artculo 3
de la misma ley ordena estimar insuficiente una disposicin legal por declaracin expresa del
legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley
nueva que regule ntegramente la materia a que la anterior disposicin se refera (vase tambin
los artculos 71 y 72 del Cdigo Civil).
255
Ob. cit., p. 192.
256
De acuerdo con el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 la disposicin relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carcter general.
257
En suma, son normas abstractas aquellas que son universales respecto a la accin prescrita, es decir,
aquellas que regulan una accin-tipo o una clase de acciones, mientras que las normas concretas
son aquellas que regulan una accin particular. Por otra parte, son normas generales las que son
universales respecto del destinatario, esto es, las que se dirigen a una clase de personas, mientras
que las normas particulares tienen por destinatario un individuo particular. Bobbio, ob. cit., pp.
128-131.
258
Martnez y Fernndez, ob. cit., p. 106.
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la legislacin. Es por ello que est restringido al caso de ser necesario precisar el
sentido de una expresin indeterminada, nunca para referir el texto al pensamiento
de la ley274.
Respecto a las expresiones indeterminadas, que le otorgan un carcter
defectuoso a la ley, Savigny sugiere tres condiciones para la apreciacin
del resultado que pueden ser vistas como un antecedente remoto de la
interpretacin que supera los problemas eminentemente lingsticos
y se ubica en anlisis en cuanto a la pretensin de ser razonable.
As, en primer trmino, este autor hace referencia precisamente
a que deber preferirse el sentido ms racional de una norma
indeterminada; desafortunadamente no se detiene en el anlisis sobre
qu se entiende por racional en este caso. En segundo lugar, Savigny
abandona el contexto normativo y se ubica en la realidad que pretende
regular el derecho al proponer que de los variados sentidos que puede
tener un texto indeterminado de una norma debe escogerse aquel
que responda mejor a las necesidades de la prctica. Finalmente,
plantea nuestro autor, en trminos sutiles y agraciados, que ser
necesario optar por aquel sentido que sea ms humano y menos
violento bajo la mxima benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas
earum conservetur (la leyes deben interpretarse de manera benigna en
tanto que no se viole ninguna disposicin formal), y propone como
ejemplos de la aplicacin de esta mxima la regla de acuerdo con la
cual si la ley penal es dudosa debe elegirse la pena ms dulce y la regla
que establece la interpretacin de los testamentos ms favorable al
heredero, rechazndose as la desheredacin275. Por otra parte, y como
consecuencia de las restricciones a la apreciacin del resultado, Savigny
rechaza este criterio cuando se trata de juzgar y rectificar la expresin
impropia de una ley, pues, evidentemente, al hacerlo no sera poner
en armona la expresin y el pensamiento, sino corregir el pensamiento
mismo, trabajo quizs utilsimo, para el progreso del derecho, pero que
no tendra de interpretacin ms que el nombre276.
En este orden de ideas, incluso el mismo Savigny reconoce la profunda e
inevitable intervencin de la voluntad y los criterios del juez al momento de realizar
Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 193.
Todas las referencias han sido tomadas de Savigny, dem, p. 196-197.
276
Savigny, dem, p.202.
274
275
260
261
Unidad 3
dem, p. 143.
262
263
Unidad 3
como objeto las normas jurdicas constituidas por proposiciones promulgadas por
el legislador, sino tambin la actividad judicial manifestada normativamente, lo cual
da lugar a lo que se conoce como el derecho jurisprudencial284. Este derecho
jurisprudencial es el centro del sistema jurdico de common law, sistema actualmente
vigente en Inglaterra y en Estados Unidos y en otros pases de tradicin anglosajona,
y que normalmente se contrapone al sistema de tipo continental europeo (llamado
por los anglosajones sistema de statutory law) que fue el que adoptaron la gran mayora
de los pases latinoamericanos, entre ellos Colombia. La diferencia entre los dos
sistemas es una cuestin de grado, puesto que mientras que en el primero el derecho
jurisprudencial, como acaba de indicarse, esta en el centro del sistema de fuentes
del derecho, en el segundo es la legislacin la que tiene mayor peso285.
La pregunta entonces que podra ser planteada es la de si tiene algn
sentido analizar un criterio que tiene total pertinencia respecto de los
sistemas de common law pero que no la tendra para sistemas como el que
nos rige, que son de derecho escrito. La respuesta puede darse desde
dos niveles. En cuanto a la evolucin interna de los sistemas jurdicos
en los que la legislacin ocupa el lugar central, es posible constatar que
las normas construidas con base en las decisiones de los jueces se han
venido erigiendo como una de las fuentes de derecho que, ms que
desplazar a la legislacin, contribuyen a su interpretacin y aplicacin.
Manifestacin de esta evolucin son el artculo 230 de la Constitucin
colombiana, que hace de la jurisprudencia uno de los criterios auxiliares
de la actividad judicial, y la importancia que ella ha adquirido en la
comprensin de los contenidos del derecho, tanto as que ya no se le
considera solamente como un criterio auxiliar, sino como una fuente
formal que deber ser interpretada y aplicada por los jueces286. Por otra
Sobre el lugar de la jurisprudencia en el sistema de fuentes vase, dentro de la coleccin a la que
pertenece este mdulo, el texto de Diego Eduardo Lpez Medina, Interpretacin constitucional,
Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad
Nacional de Colombia, 2002, pp. 78-80.
285
Nino, ob. cit., p. 293.
286
En palabras de Valencia Zea y de Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 52), la funcin de la jurisprudencia
no se encuentra limitada a la de un elemento auxiliar de la interpretacin de la ley; esa es solo
una de sus funciones y as debe entenderse la anterior norma constitucional [el artculo 230];
por tanto, si existe ley expresamente aplicable, el juez debe interpretarla con rigor cientfico y
la jurisprudencia ser un elemento auxiliar de esa interpretacin, pero no existiendo la ley, la
funcin que se acaba de mencionar [llenar los vacos de la legislacin] sigue vigente.
284
264
Lozano, Mario G., Los grandes sistemas jurdicos: introduccin al derecho europeo y extranjero, trad. de
Alfonso Ruiz Miguel, Madrid: Debate, 1993, p. 185.
265
Unidad 3
Introduccin al razonamiento jurdico, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1964.
Ross, ob. cit., p. 108.
266
267
Unidad 3
268
judicial, tampoco puede defenderse una posicin que plantee que el juez como
intrprete tiene absoluta libertad o absoluta discrecionalidad. Como lo explican
Martnez y Fernndez, aunque las normas puedan ofrecer variadas posibilidades
de interpretacin, el juez realiza su actividad interpretativa dentro de unos lmites
racionales298, y si se mantiene al interior de ellos su decisin habr recorrido buena
parte del camino para alcanzar su correccin y su aceptacin social. Es a la manera
de lmites racionales de la interpretacin como presentaremos algunos de estos
postulados generales.
2.1. La limitacin jurdico-normativa o postulado
de la universalidad
269
Unidad 3
270
271
Unidad 3
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Unidad 3
274
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Unidad 3
debe juzgar sin tener en cuenta la totalidad de la ley); quod abundat non
vitiat (lo que abunda no daa).
Como ejemplos de mximas privilegiantes tenemos: in dubio pro reo
(la duda es siempre a favor del acusado); in obscuris semper minimum est
sequendum (en caso de duda siempre se debe resolver lo mnimo); lex
posterior derogat anterior (la ley posterior deroga la anterior); specialia
generalibus derogant (las normas especiales derogan a las generales).
3. Las etapas de la interpretacin
Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia: De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones
de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica, trad. de Claudia Ferrari,
Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11. Es preciso destacar aqu la advertencia que Dworkin hace respecto
de este modelo de etapas de la interpretacin. Para este autor su propuesta slo da cuenta de
los sistemas jurdicos que han podido generar una actitud interpretativa, caracterizada en lo
esencial por estar presente en aquellos sistemas en los que las prcticas jurdicas como prcticas
sociales estn moralmente justificadas, es decir, que tales prcticas sirven para algn propsito
o inters o hacen cumplir algn principio (Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.). Sin embargo, seguimos el modelo de
Dworkin no slo por la razn planteada arriba en cuanto a los pocos desarrollos tericos sobre
las etapas en que puede ser concebida la realizacin de la interpretacin, sino tambin porque la
propuesta de este autor ofrece algunos elementos interesantes para comprender lo que los jueces
hacen cuando interpretan normas, as se ponga en duda que estemos en un contexto donde no se
halla alcanzado una actitud interpretativa. Por esta misma razn las etapas interpretativas de
Dworkin no sern objeto de una crtica estructurada, sino que sern vistas como herramientas
para la comprensin de la interpretacin judicial.
276
326
277
Unidad 3
La justificacin que se desarrolla durante esta etapa tiene como fin determinar los
valores y objetivos que la prctica persigue, los cuales constituirn el ncleo del
sentido o significado de la misma. Para el caso concreto del derecho, su sentido o
significado, entendido como una prctica social, se configura a travs de los principios
(otro de los conceptos rectores de obra jurdica de Dworkin). Son precisamente los
principios los que permiten ver al derecho como una prctica social unitaria que
persigue determinados valores y propsitos.
La cuestin compleja que puede plantear esta etapa es la de que el
derecho persiga (como de hecho lo hace) diferentes valores y propsitos
que incluso pueden llegar a ser contradictorios entre s, lo cual dara
lugar a distintas teoras que otorgaran diversos sentidos a los materiales
jurdicos identificados en la etapa preinterpretativa. En este caso, la
labor de esta etapa es la de mostrar las distintas interpretaciones (o
teoras) que pueden adecuarse a los materiales identificados como
pertenecientes al Derecho en la etapa anterior327, lo cual explica
que el concepto clave de esta etapa sea el de adecuacin (fit) entre
el sentido establecido mediante la interpretacin y los materiales
jurdicos identificados con anterioridad.
Finalmente Dworkin plantea una etapa postinterpretativa en la que el sentido
o significado, determinado en la etapa anterior, es ajustado en orden a establecer
qu necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin [en el
caso del derecho, a los principios] que acepta en la etapa interpretativa328. En otras
palabras, el objetivo de la etapa postinterpretativa es hacer un ajuste entre, por un
lado, la prctica social que constituye el derecho y, por el otro, el sentido que ha
sido asignado a esta prctica en la etapa interpretativa, todo lo cual est dirigido a
establecer lo que la practica jurdica necesita para realizar los principios que le
dan su sentido o significado.
Si se recupera la observacin que se acaba de hacer respecto a que
el derecho puede perseguir diferentes valores y propsitos, lo cual
dara lugar a diversas teoras planteadas en la etapa interpretativa, se
tiene entonces que uno de los fines de la etapa postinterpretativa es la
eleccin de una de tales teoras. Esta eleccin se basa en lo que puede
denominarse juicios evaluativos secundarios, es decir, aquellos que
327
328
278
Etapa interpretativa
Etapa postinterpretativa
+ valores sustantivos
Frente a este cuadro conviene hacer una precisin: la relacin que existe
entre las diferentes etapas no es lineal o secuencial sino circular , puesto que las
actividades que las constituyen no son tareas que se desarrollen sucesivamente, sino
que se encuentran interrelacionadas siguiendo un patrn recursivo, esto es, tratando
de buscar siempre la interpretacin de la prctica jurdica que la muestre como el
mejor caso dentro de su gnero.
Otra propuesta de configuracin de diversas etapas de la interpretacin
que es preciso destacar, as sea de manera sucinta, es la de C. S.
Nino, quien plantea una estructura mucho ms compleja que la de
Dworkin331. Para este autor la primera etapa de la interpretacin
tiene como propsito la asignacin de sentido general a los materiales
329
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Unidad 3
333
334
Nino, Carlos S., Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona: Ariel,
1994, pp. 87-100.
Ibdem, p. 92.
Ibdem, p. 98.
280
Unidad 3
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NIDAD
I. Instrucciones metodolgicas
Unidad 4
Sentencia proferida el 27 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sierra. Esta
sentencia tiene salvamento de voto presentado por los magistrados Eduardo Cifuentes Muos y
Vladimiro Naranjo Meza, cuya lectura complementa la de los extractos presentados.
287
Unidad 4
tomar como fundamento para el clculo del valor en pesos de tales unidades la variacin
de las tasas de inters en la economa, genera sistemas inadecuados de financiacin a
largo plazo de la vivienda, por lo que de esa manera resulta vulnerado el artculo 51 de
la Carta Poltica.
Agrega que la aplicacin de frmulas que incluyan la tasa de inters DTF trae consigo
el cobrar a los deudores de crditos en UPAC un sobre valor, que va en detrimento de
los sectores de menores ingresos, y, adems, se quebranta tambin lo dispuesto por
el artculo 373 de la Carta Magna que ordena al Banco de la Repblica velar por el
mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, lo que permite mayores rendimientos
a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, simultneamente con un encarecimiento
desmesurado del crdito otorgado por ellas a los adquirentes de vivienda financiada en
unidades de poder adquisitivo constante, situacin sta que ilustra con algunos ejemplos
tomados como hiptesis para demostrar su afirmacin. []
IV. INTERVENCIN DEL BANCO DE LA REPBLICA
El Banco de la Repblica, mediante apoderada, en escrito visible a folios 62 a 78 del
cuaderno principal, solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado del literal
f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992.
Para el efecto, luego de sintetizar los argumentos expuestos por el actor, expresa que la
Constitucin Poltica de 1991 en los artculos 371 a 373 elev al Banco de la Repblica a
la categora de rgano del Estado de rango constitucional, al cual le asign, entre otras
funciones la de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, as
como instituy a su Junta Directiva como autoridad monetaria cambiaria y crediticia.
Agrega, que tanto el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva como las dems
del Banco, por disposicin constitucional se encuentran sometidas para su ejercicio a la
regulacin que para ello dicte el legislador, quien tiene la competencia adicional de dictar
las normas con sujecin a las cuales el Gobierno expedir los estatutos del Banco.
A continuacin seala que el Congreso de la Repblica, mediante la Ley 31 de 1992 dict
las normas atinentes a la regulacin de las funciones que conforme a la Constitucin ha
de desempear el Banco de la Repblica, y, dentro de ellas, las que corresponden a su
Junta Directiva.
En virtud de lo dispuesto por el artculo 16, literal f) de la citada Ley 31 de 1992, asign
el Congreso a la Junta Directiva del Banco de la Repblica la atribucin de fijar la
metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante UPAC, procurando que esta tambin refleje los movimientos de
la tasa de inters de la economa.
Anota luego la apoderada del Banco de la Repblica que, a la Junta Directiva de ste
le corresponde, con una amplia discrecionalidad determinar los valores de la
UPAC, como quiera que en ejercicio de dicha funcin le corresponde fijar, disear una
288
metodologa, es decir, adoptar un conjunto de mtodos para determinar su valor, sin que
tenga limitaciones para ello. No obstante, contina, la propia ley introdujo como
criterio general que dicho procedimiento deba procurar reflejar los movimientos de la
tasa de inters de la economa.
Esa facultad para determinar los valores de la UPAC por la Junta Directiva del Banco
de la Repblica, es, a juicio de la apoderada de ste, un desarrollo de su condicin
constitucional de autoridad en materia crediticia, la que ha de ejercerse conforme a la
ley y dentro de los lmites sealados por la Carta, asunto este sobre el cual se pronunci
la Corte Constitucional en sentencia C-489/94, de la que transcribe algunos apartes.
Siendo ello as, la norma contenida en el literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992,
en el sentido de que la metodologa de clculo de la UPAC que fije la Junta debe procurar
reflejar los movimientos de la tasa de inters en la economa, constituye un criterio o
parmetro general establecido por el legislador expedido con fundamento en el mandato
constitucional aludido (se refiere al artculo 372 de la Constitucin) y que, como tal, es
concordante con la autonoma de la Junta como autoridad reguladora del crdito para
determinar la metodologa que considere ms apropiada.
En cuanto hace referencia a la presunta violacin del artculo 51 de la Constitucin Poltica
por el segmento acusado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, expresa la
apoderada del Banco de la Repblica que analizando las razones de inconformidad
esgrimidas por el actor, estas se dirigen fundamentalmente contra la metodologa de la
UPAC que se aplica actualmente y que est incorporada en la resolucin externa 18 de
1995 de la Junta Directiva, y no contra la norma legal demandada, que atribuy dicha
funcin a la Junta Directiva del Banco de la Repblica.
Afirma luego que si bien es verdad el artculo 51 de la Constitucin establece el derecho
a la vivienda digna, al Estado corresponde crear y fijar las condiciones necesarias para
hacer efectivo tal derecho, promoviendo, entre otros, planes de vivienda de inters social
y sistemas adecuados de financiacin de largo plazo que permitan a las personas acceder
a la vivienda, sin que ello signifique que el Estado deba proporcionarla a cada uno de
los habitantes del pas que carezcan de la misma.
Asevera que conforme a su etimologa adecuado es lo apropiado o lo acomodado a las
condiciones, circunstancias u objeto de alguna cosa, por lo que, consecuencialmente, un
sistema adecuado de financiacin de vivienda a largo plazo es aquel que permite, de una
parte, la obtencin de recursos para financiar la construccin y adquisicin de vivienda,
y, por otra, permite al deudor la adquisicin de su vivienda y la cancelacin en el tiempo
del valor de su obligacin. Esos dos aspectos, entonces, deben ser los propsitos de
un sistema de financiacin adecuado que deben ser tenidos en cuenta por las diferentes
autoridades competentes para expedir medidas relacionadas con esta materia.
289
Unidad 4
Seala la interviniente que, a partir del ao de 1972, en el que fue creado por el Estado
colombiano el sistema UPAC, ste ha logrado canalizar cuantiosos recursos para la
construccin y adquisicin de vivienda durante el todo el tiempo de su existencia, fundado
en el principio de mantener un valor constante para los ahorros y los crditos otorgados
por las corporaciones de ahorro y vivienda, y, en general, por los establecimientos de
crdito (artculo 134 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero).
Por otra parte, contina la apoderada del Banco de la Repblica, es acorde con la
equidad que quien entrega sus recursos en forma de depsitos de ahorro o quien conceda
un prstamo pueda preservar el valor adquisitivo del capital teniendo en cuenta las tasas
de inters del mercado y que se reconozca una rentabilidad sobre tales sumas, sin que
pueda afirmarse que se vulnere por ello la Constitucin Poltica pues por esta no se
encuentran prohibidos los mecanismos de actualizacin del valor de las obligaciones.
Adems, estos son concordantes con el principio de libre competencia.
En cuanto a los mecanismos de actualizacin o de preservacin del valor de la UPAC,
hace una sntesis de los utilizados en Colombia desde 1972, hasta llegar a las resoluciones
externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la
Repblica, en las cuales la correccin monetaria se estableci en una cuanta equivalente
al 74% de la DTF, metodologa sta que para el clculo del valor en pesos de la
UPAC, pretenda evitar que, tal como ocurriera en los aos 70, el Sistema de Ahorro y
Vivienda provocara drenaje de fondos en contra de sus competidores, o que se rezagara
en competitividad en relacin con los dems intermediarios financieros, pues, el costo
de captacin de los recursos por parte de dichas corporaciones est determinada por
la fuerzas de la oferta y de la demanda de recursos del mercado, y por las diferentes
alternativas de ahorro entre las cuales se encuentra el UPAC.
De esta suerte, como el sistema de financiacin de vivienda por las corporaciones
dedicadas a ella se desarrolla con sujecin a la libre competencia, al decir de la
interviniente resulta necesario para regular su funcionamiento tomar en cuenta las
tasas de inters del conjunto del sector financiero, por una parte; y, adicionalmente,
por otra, ello tambin resulta indispensable para proteger los intereses legtimos de
los ahorradores y para asegurar la confianza del pblico y evitar poner en peligro la
estabilidad financiera de las corporaciones.
Advierte adems la apoderada del Banco de la Repblica que, en la actualidad, sea cual
sea la entidad financiera que otorgue crditos para la adquisicin de vivienda (Bancos,
Corporaciones Financieras, Compaas de Financiamiento Comercial, Corporaciones
de Ahorro y Vivienda), las tasas de inters efectivo por los crditos, conforme al
comportamiento financiero en la semana del 11 al 15 de enero de 1999, en todos los
casos es cercana al 45% anual, por lo que no es cierto como lo afirma el demandante
que los deudores de UPAC se encuentren abocados a realizar pagos injustificados a
las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, mxime si se tiene en cuenta que el costo del
290
dinero a elevadas tasas de inters obedece a causas diferentes, por lo que, entonces, la
metodologa para la fijacin del valor en pesos de la UPAC no es la causante del deterioro
de la capacidad de pago de los deudores.
Por lo que hace a la presunta violacin del artculo 373 de la Carta Poltica por el aparte
demandado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, manifiesta la apoderada
del Banco de la Repblica que, si el actor considera equivocada la normacin contenida
en la resolucin externa No. 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica,
el debate sobre su legalidad, no corresponde adelantarlo ante la Corte Constitucional
sino en otra instancia jurisdiccional.
As mismo, encuentra que la norma demandada se limita a establecer de manera general
y abstracta la facultad de la Junta (del Banco de la Repblica) para fijar la metodologa
de clculo de la UPAC y las caractersticas que debe observar sta, razn por la cual no
puede considerarse que por s misma la expresin acusada sea contraria a la obligacin
que la Constitucin impone al Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda, por conducto del Banco Central.
Reitera que, en ejercicio de sus funciones, la Junta Directiva del Banco de la Repblica
tiene la facultad de evaluar, con libertad, las circunstancias y fenmenos econmicos,
para utilizar y seleccionar los instrumentos que a su juicio estime convenientes con el
propsito de lograr su objetivo de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva
de la moneda, es decir, para actuar con plena autonoma tcnica, como ya lo dijo la Corte
Constitucional en sentencia 050 de 10 de febrero de 1994, que cita parcialmente.
Considera la apoderada del Banco de la Repblica que la Junta Directiva del mismo,
como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, con sujecin a sus atribuciones
constitucionales y legales, puede utilizar los instrumentos que estime convenientes a fin
de lograr su objetivo de velar por la estabilidad de los precios, razn por la cual, a su
entender, tampoco podra sealarse que la determinacin particular que adopte para
fijar el valor en pesos de la UPAC en desarrollo de su funcin procurando que refleje el
comportamiento de las tasas de inters en la economa, no es contrario a la Constitucin,
sino que se trata de un mecanismo til para que el clculo del valor de la UPAC opere
tanto para las captaciones como para las colocaciones, por lo cual es evidente que su
aplicacin no genera un beneficio injustificado para las entidades financieras, como lo
sostiene el actor. []
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
[]
2. Asunto materia de debate.
Como se observa, el asunto sometido al juicio de la Corte en este proceso, es si la
expresin procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters
291
Unidad 4
292
planes especficos para los sectores menos pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo
que la propia Carta define como de inters social.
4.4. Para la Corte es claro que conforme a la equidad ha de mantenerse el poder
adquisitivo de la moneda, razn sta por la cual pueden ser objeto de actualizacin en su
valor real las obligaciones dinerarias para que el pago de las mismas se realice conforme
a la correccin monetaria.
4.5. Es decir, la actualizacin a valor presente de las obligaciones dinerarias contradas
a largo plazo con garanta hipotecaria para la adquisicin de vivienda, no vulnera por s
misma la Constitucin. Con ello se mantiene el equilibrio entre acreedor y deudor, pues
quien otorga el crdito no ver disminudo su valor, ni el adquirente de la vivienda y
deudor hipotecario la cancelar en desmedro del poder adquisitivo de la moneda cuando
se contrajo la obligacin.
4.6. Encuentra la Corte que el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992, en cuanto
establece que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la Repblica como
autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la atribucin de fijar la metodologa para
la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de
inters en la economa, implica que la correccin monetaria se realice incluyendo en
ella la variacin de las tasas de inters en el mercado financiero, lo cual conduce a que
se introduzca para el efecto un nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es decir los
rditos que este produce, que resulta ajeno a la actualizacin del valor adquisitivo de la
moneda, pues, como se sabe son cosas distintas el dinero y el precio que se paga por su
utilizacin, el cual se determina por las tasas de inters.
4.7. Por ello, a juicio de la Corte al incluir como factor de la actualizacin del valor
de la deuda el de la variacin de las tasas de inters en la economa, se incurre en un
desbordamiento de la obligacin inicial, pues as resulta que aquella se aumenta no
slo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ello
destruye el equilibrio entre lo que se deba inicialmente y lo que se paga efectivamente,
que, precisamente por esa razn, aparece como contrario a la equidad y la justicia como
fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la vigencia de un orden justo, como
lo ordena el artculo 2 de la Constitucin.
4.8. Semejante sistema para la financiacin de vivienda no resulta a juicio de la Corte
adecuado para permitir la adquisicin y conservacin de la misma, como de manera
expresa lo ordena el artculo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desborda,
como es lgico la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda sobre todo si se tiene
en cuenta que los reajustes peridicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas
medias de la poblacin no se realizan conforme a la variacin de las tasas de inters en
la economa, sino bajo otros criterios.
293
Unidad 4
4.9. As mismo, la determinacin del valor en pesos de las Unidades de Poder Adquisitivo
Constante conforme a la variacin de las tasas de inters en la economa a que se ha hecho
referencia, pugna de manera directa con la democratizacin del crdito que ordena
al Estado el artculo 335 de la Constitucin como uno de los postulados bsicos en la
concepcin de ste como Social de Derecho, pues, precisamente a ello se llega, entre
otras cosas cuando el crdito no se concentra solamente en quienes abundan en dinero y
en bienes, sino extendindolo a la mayor parte posible de los habitantes del pas, sin que
ello signifique nada distinto de procurar efectivas posibilidades de desarrollo personal y
familiar en condiciones cada da ms igualitarias.
4.10. Se observa adems por la Corte que el artculo 334 de la Constitucin establece
que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado, entre otras cosas, para
racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes, asunto ste ltimo al que no es ajeno, sino al contrario a l contribuye
la legtima aspiracin y el derecho a adquirir una vivienda, pues, como fcilmente se
advierte ese es un aspecto que en la sociedad influye y de gran manera en la calidad de
vida de los colombianos.
4.11. Al margen de lo dicho, se observa que al incluir la variacin de las tasas de
inters en la economa en la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante, se distorsiona por completo el justo mantenimiento del valor
de la obligacin, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal manera que ello
apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia
prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a
su vez a los intereses de la obligacin se les capitaliza con elevacin consecuencial de la
deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su turno,
devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para
que continen produciendo nuevos intereses en forma indefinida.
5. Conclusin.
De esta suerte, ha de concluirse entonces por la Corte que por las razones ya expuestas,
la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante
procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la
economa, como lo establece el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la parte
acusada, es inexequible por ser contraria materialmente a la Constitucin, lo que significa
que no puede tener aplicacin alguna, tanto en lo que respecta a la liquidacin, a partir
de este fallo, de nuevas cuotas causadas por crditos adquiridos con anterioridad y en lo
que respecta a los crditos futuros, pues esta sentencia es de obligatorio cumplimiento
para todas las autoridades y los particulares, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
21 del Decreto 2067 de 1991. []
294
5. El problema de fondo del que se ocupa la sentencia tiene una innegable trascendencia en la vida social y econmica del pas, y sobre este punto parece que
los magistrados de la Corte Constitucional tienen total conciencia. Pero ms
all del problema de fondo, cul es la posicin que se asume en la sentencia
sobre la responsabilidad que el juez debe asumir por las interpretaciones que
hace del derecho en el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho?
6. Elija una decisin de cualquier juez o tribunal que haya tenido consecuencias
importantes en el mbito poltico, social o econmico y analice la posicin que
el intrprete judicial haya asumido, si es que as lo hizo (si no fue as, tambin
establezca las razones de esta omisin), frente a la responsabilidad por la interpretacin que hizo del derecho aplicable al caso.
2. La responsabilidad judicial en los casos difciles [LB]
Unidad 4
la cual haca parte un antiguo novio suyo) haba amenazado con secuestrar a su hijo
de cinco aos de edad, afirmacin que fue probada durante el proceso. Asimismo,
a lo largo de la investigacin y de la audiencia pblica se han recibido numerosos
testimonios que resaltan las calidades personales y profesionales de la acusada (incluso
hay testimonios de los directivos de la universidad donde estudiaba), adems de que
se ha probado que ella es la nica persona que responde por la manutencin de su
hijo ante la ausencia del padre. Como si fuera poco, el caso ha sido objeto de una
crnica en uno de los principales diarios del pas que da cuenta de la situacin de
una joven emprendedora y responsable que sera condenada por un acto realizado
bajo una tremenda presin.
Ante esta situacin, y despus de haber estudiado meticulosamente el caso,
usted est convencido de la injusticia que supondra condenar a la acusada. Uno de
sus colegas de sala ha presentado una ponencia absolutoria en la que se hace una
interpretacin amplia de las causales de inculpabilidad, mientras que otro de sus
colegas ha rechazado esta ponencia y a presentado una condenatoria, fundamentada
esencialmente en el hecho de que si se absolviera a la acusada en este caso la lucha
contra el trfico de drogas sufrira un duro revs. Como es de suponer, el gobierno,
que est comprometido con esta lucha, se ha manifestado por la necesidad de una
sentencia condenatoria.
Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear340. Qu decisin
tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
2.1.2. Segundo caso
El 20 de marzo de 1995, Liliana Garca logr del Banco de Crdito Solidario
un prstamo por valor de $10988.450 para la compra de una vivienda de inters
social en una urbanizacin de 1.000 unidades de idnticas condiciones habitacionales.
Desde el mes de junio de 1997, al quedarse sin empleo, incurri en mora en el pago
de las cuotas a su cargo. Por dicho motivo, el 31 de octubre de ese ao el banco dio
por extinguido el plazo otorgado para el pago y present demanda ante un juzgado
civil del circuito para hacer exigible la cancelacin de la totalidad del crdito.
El juez que conoci este caso en primera instancia se encontraba muy
preocupado por la funcin social que le competa a la Rama Judicial en un Estado
340
296
social de derecho y, por ende, orient sus consideraciones y fallo a tratar de resaltar
lo que, a su entender, era una sentencia que contribuyera al fortalecimiento de la
administracin de justicia. Su punto de partida fue que el capital reclamado y los
dems factores que integran la pretensin de cobro del demandante deban surgir
del ttulo ejecutivo presentado (la escritura) de manera clara, expresa y exigible. De
lo contrario, no slo se estara violando el derecho fundamental a la defensa, sino
tambin incurriendo en una injusticia social en contra de los menos favorecidos.
En este orden de ideas, concluy el juez que si bien, en apariencia, en el
examen del contexto general del contrato de crdito podra pensarse en la sencillez
del mismo y, por consiguiente, predicarse claridad de la obligacin que contena, ello
no era as, pues la progresin numrica generada por el incremento de las cuotas
mensuales cada doce meses, bajo la premisa de que tal incremento comportaba la
capitalizacin de los intereses no cancelados con la cuota en la primera poca del
crdito (lapso no sealado ni en el ttulo ni en la demanda), implicaba la realizacin
de una serie de operaciones que podran catalogarse de alta matemtica financiera
para la determinacin del monto de la deuda a un da especfico.
Dada la falta de claridad y de expresividad del ttulo, al exigirse el pago del
crdito en la forma que era planteaba por los abogados del banco, la deudora vea
reducido considerablemente su derecho fundamental a la defensa, pues ella deba
tener total comprensin del alcance de su compromiso, incluso en el evento de
incumplirlo.
Teniendo en cuenta la naturaleza ejecutiva de este tipo de juicio, el punto era
determinar si la obligacin exigida mediante va coactiva, entendida en todos los
factores que la conforman segn la peticin del ejecutante, apareca o no de manera
inequvoca en el ttulo ejecutivo, sin ofrecer dudas y sin requerir para la compresin
de sus alcances de forzosos y complejos raciocinios u operaciones matemticas en
la escritura que lo contena. De no ser as, como lo consider la decisin del juez
de primera instancia, la conclusin ostensible es que no se est frente a un ttulo
ejecutivo. Con ello no se afirmaba que el juzgado ignorara la existencia del contrato
contenido en el documento escriturario o desatendiera la legalidad de tal acuerdo
de voluntades. El fallo elaborado atae a un tema diferente, limitado a saber si lo
cobrado se desprenda de la escritura de manera clara, expresa y exigible, respecto
de lo cual se consider que no era as por razones de falta de claridad.
En consecuencia, la sentencia proferida por el juzgado del circuito de
conocimiento decidi negar la ejecucin por carencia de ttulo ejecutivo contentivo
297
Unidad 4
298
este caso a la junta de mdicos de la clnica en donde est recluido, inform a sus
padres y dems familiares que, salvo un milagro, resultaba prcticamente imposible
una recuperacin total.
Los padres del profesor Gmez, ante la situacin en la que se encuentra
su hijo, y despus de haber consultado con varios familiares y amigos, decidieron
solicitar formalmente a las directivas de la clnica y al mdico que est a su cargo
que procedieran a desconectarlo del aparato respirador y que no continuaran con
los tratamientos extraordinarios a los que hasta el momento ha sido sometido. En
el escrito en el que hacen esta peticin sealan que ante la imposibilidad de una
mejora no queda ms remedio que dejar que la naturaleza siga su curso y que se
ponga fin a la situacin en la que l se encuentra. Sealan adems que en un libro de
Derecho Constitucional que el profesor Gmez escribi poco antes del accidente,
defendi el derecho a morir dignamente que tiene todo ser humano en ciertos casos
extremos donde la persona se halla frente a la perspectiva de una existencia carente
de sentido e indigna de la condicin humana, dado que lo importante, en ltimas,
no es conservar la existencia a cualquier precio, sino vivirla de manera congruente
con determinados ideales de humanidad y libertad. Sin embargo, el profesor Gmez
no suscribi ningn documento donde expresara su decisin de no proseguir con
tratamientos mdicos en caso de que no fuera posible su recuperacin y estuviera
en una situacin en la que no pudiera manifestar su voluntad al respecto.
Una semana despus las directivas de la clnica respondieron mediante un
comunicado en el que despus de sealar que son concientes de la situacin en la
que se encuentra el profesor Gmez y que entienden los sufrimientos y la profunda
tristeza que embarga a sus padres, afirman que no pueden aceptar la peticin hecha
por estos ltimos. Justifican su negativa en las siguientes razones: en primer lugar,
la vida es el ms preciado de los dones que tiene el ser humano, por lo cual, a su
parecer, se constituye en un derecho absoluto e inviolable; en un segundo argumento
las directivas de la clnica consideran que el profesor Gmez no est en las condiciones
de manifestar su voluntad respecto a la continuacin de los tratamientos a los que
se encuentra sometido, por lo cual la obligacin de los mdicos es la de mantenerlo
vivo en las mejores condiciones posibles; en tercer lugar, justifican el rechazo de
la peticin en que si se accediera a ella, los mdicos encargados del paciente seran
responsables de homicidio, ms concretamente responsables de la modalidad
de homicidio por piedad, por lo cual no es posible suspender los tratamientos y
procedimientos que en este momento permiten que el profesor Gmez contine
con vida; finalmente le recuerdan a la familia que los costos del tratamiento han sido
299
Unidad 4
1. Resuelva cada uno de los casos teniendo en cuenta todos los elementos que
los constituyen y exponiendo los argumentos interpretativos fundamentales
de su decisin. No tenga en cuenta las decisiones judiciales proferidas en casos
similares que usted conozca.
2. Indique cules seran para usted las dificultades principales que plantean los
casos para llegar a una solucin.
2.3. El debate sobre la responsabilidad
Una conclusin preliminar puede adelantarse frente a los dos ejercicios que
se acaban de proponer (tanto la sentencia como los casos): en la medida en que es
abandonada la concepcin de una interpretacin formalista y deductivista del derecho
por parte del juez, ste, cada vez con ms propiedad y por lo menos en buena parte
de los casos respecto a ciertas decisiones, adquiere conciencia de la responsabilidad
que asume, dado que, al no poder transferirla a una decisin legislativa contenida
en las norma que aplica, su labor no se limita a conocer el derecho para aplicarlo
mecnicamente, sino que adems participa en un proceso de reconstruccin de este
derecho aplicable, reconstruccin que se realiza en lo esencial durante el proceso
de interpretacin.
342
300
Extractos del captulo 2 (La conexin directa entre el derecho y la poltica) del libro de Carlos
S. Nino titulado Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona: Ariel,
1994, pp. 139-144.
301
Unidad 4
Esta hiptesis, si bien carece de los compromisos valorativos de las posiciones conservadoras
o semiconservadoras [], pretende decir algo ms que lo que sostiene Karl Popper cuando
recomienda tomar en cuenta las tradiciones como un factor condicional de la ingeniera
social gradual. No se trata slo de apoyarse en algunas prcticas para lograr cambiar otras.
Se trata de reconocer que si la nica forma de tomar decisiones, moralmente justificadas,
ha de ser en el contexto de prcticas sociales existentes, se hace necesario preservar el
orden jurdico vigente, salvo que se tan injusto que pueda ser mejorado y que la nica
decisin moralmente justificada es la que conduce a desconocerlo, aun a riesgo de no
poder establecer otro con xito.
Este enfoque del derecho positivo revela que el racionamiento jurdico muestra una
estructura escalonada en dos niveles:
1. En el nivel primero y ms bsico se deben articular las razones que legitiman o no la prctica
social constituida por el derecho positivo. Aqu rigen razones sustantivas y procedimentales
que permiten ubicar a ese derecho en un continuo de legitimidad. Pero en este primer
nivel del razonamiento prctico se debe tener en cuenta cules son las alternativas realistas
para preservar el orden jurdico. Es posible que si aunque diste mucho del punto ptimo
de legitimidad del continuo mencionado, cualquier alternativa realista est todava ms
alejada: las alternativas ms probables a la vigencia del presente orden jurdico pueden ser
un rgimen autoritario o una situacin de anarqua o disgregacin del poder, en cuyo caso
se satisface menos los desiderata asociados a la legitimidad del orden jurdico.
2. Si el resultado del razonamiento del primer nivel es favorable a la legitimidad, aun
imperfecta, del presente orden jurdico, es posible pasar al segundo nivel en que se trata
de aplicar ese orden jurdico para justificar acciones o decisiones. En este segundo nivel se
desarrolla un razonamiento constreido ya que debe respetar el resultado del razonamiento
de primer nivel. Esto quiere decir que quedan excluidas las razones justificatorias,
incompatibles con la preservacin del derecho positivo, si es que aquel razonamiento ha
arrojado como resultado que ella es ms legtima que cualquier alternativa realista. Un
principio que tiene impecables credenciales desde el punto de vista de los criterios de
validacin implcitos en nuestro discurso moral puede ser, sin embargo, descalificado o
exceptuado si ello resulta necesario pata preservar la vigencia del sistema jurdico.
Esta distincin de niveles, de ningn modo implica que los principios y procedimientos
moralmente vlidos no tengan relevancia en el discurso jurdico y que ste tenga autonoma
respecto del discurso moral. En primer lugar, porque esos principios y procedimientos son
el ltimo tribunal de apelacin en el primer nivel del razonamiento jurdico justificatorio,
y dada la prelacin de este nivel sobre el segundo, tal jerarqua determina los resultados
del razonamiento en su conjunto. Pero, en segundo lugar, porque esos principios y
procedimientos an tienen relevancia decisiva en el segundo nivel de razonamiento
justificatorio en la medida en que no sean incompatibles con las conclusiones alcanzadas
302
en el primer nivel (de lo contrario, seran autofrustrantes, puesto que neutralizaran las
conclusiones alcanzadas mediante su propio empleo).
La relevancia de los principios y procedimientos moralmente vlidos en el segundo nivel
del razonamiento jurdico justificatorio se manifiesta de diferentes modos: en primer lugar,
la preservacin del derecho positivo como convencin o prctica social, de ningn modo
implica congelar esa convencin o prctica. Las prcticas sociales pueden evolucionar sin por
ello resquebrajarse. Dworkin muestra muy bien como el objetivo que da sentido a la prctica
puede cambiar, lo que puede determinar que luego vayan cambiando tambin las conductas
y actitudes que la constituyen. Esta evolucin, compatible con la preservacin de la prctica,
no necesariamente implica, al contrario de lo que Dworkin sostiene, que las decisiones
innovadoras Deneb realizarse de acuerdo a principios que permitan justificar coherentemente
las otras acciones o decisiones que constituyen la prctica. Pueden proponerse in principio
incompatible con buena parte de las acciones o decisiones adoptadas hasta ahora, sobre la
base de que ellas no han captado cul es la base justificatoria de la prctica. Sin embargo,
es cierto que sin algn respeto por conductas y decisiones precedentes, constitutivas de la
prctica, sta puede resultar fatalmente socavada.
Esta tensin entre producir una evolucin de la prctica que la haga progresar hacia formas
ms perfectas de legitimidad y preservar la prctica no puede resolverse segn frmulas
exactas; requiere prudencia y buena dosis de suerte (medida por el grado de adhesin
relativamente unvoca que la nueva reorientacin produzca; las reacciones confusas
y ambiguas, el escepticismo sobre la capacidad de contencin de comportamientos
imprevisibles por parte de la prctica y, por supuesto, una cada en la legitimidad subjetiva de
esa prctica, son todos signos de fracaso en la tentativa audaz de reorientar la prctica).
Es segundo lugar, [] es obvio que los principios y procedimientos moralmente vlidos
son relevantes e el segundo nivel del razonamiento jurdico justificatorio pata decidir las
inevitables indeterminaciones que, aun una norma jurdica concebida como prctica o
convencin, presenta. Estas indeterminaciones permiten, en realidad, un enriquecimiento
y evolucin de la prctica jurdica hacia formas ms aceptables de legitimidad sin riesgo de
ruptura, ya que son situaciones en que es posible buscar las soluciones axiolgicamente
preferibles sin enfrentarse a las inconsistencias de las implicaciones de la prctica. []
3.2. Preguntas y ejercicios
Unidad 4
Gmez Meja, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones Anank, 1979, p. 127.
304
M. Atienza tambin hace referencia a esta distincin al indicar que una teora de la argumentacin
jurdica suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Atienza, Manuel, Las razones
del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 24.
305
Unidad 4
306
Unidad 4
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de Ernesto
Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 32-33.
308
o una expresin del puro arbitrio judicial, sino que aparece como el resultado de
la confrontacin de puntos de vista en un debate argumental ritualizado. En tercer
trmino, por medio de una buena motivacin el aparato judicial busca funcionar de la
manera ms consensual posible, al mostrar que sus decisiones deben ser acatadas, no
por la amenaza de la fuerza que subyace al derecho, sino porque ellas son razonables
y estn fundadas en los mejores argumentos y criterios que poda suministrar el
ordenamiento y la realidad social al juez.
En este sentido, Perelman explica que cuando el funcionamiento de
la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las
partes y de la opinin pblica, no basta indicar que la decisin se ha
tomado bajo la cobertura de una disposicin legal. Hay adems que
demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la
autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez
justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de su
autoridad y su poder []. En una sociedad democrtica, es imposible
mantener la visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa
que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar
eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por
medio de la coaccin348.
Asimismo, la fundamentacin permite a la sociedad en gran parte, gracias
a la crtica acadmica de la jurisprudencia controlar la razonabilidad misma de la
actividad de los jueces. Es, pues, una forma de control social sobre el poder judicial,
con el fin de lograr una judicatura que no sea mecnica ni arbitraria en sus decisiones,
sino democrticamente responsable.
1.3. Interpretacin y decisin injusta
Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Diez-Picazo, Madrid: Civitas,
1979, pp. 207 y 231.
309
Unidad 4
Sobre el concepto de pretensin de correccin vase: Alexy, Robert, Sobre las relaciones
necesarias entre el derecho y la moral enVsquez, Rodolfo y Alexy, Robert (eds.), Derecho y Moral:
ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998, pp. 115 y ss. Que un juez reconozca
que su decisin es injusta dara lugar a lo que este autor llama contradiccin preformativa: con
el acto de dictar una constitucin [o de proferir una sentencia] est necesariamente conectada una
pretensin de correccin, en este caso, una pretensin de justicia. El autor de una constitucin [o
de una sentencia] comete una contradiccin preformativa si el contenido de su acto constitucional
[o judicial] niega esta pretensin, mientras que la plantea con la ejecucin de su acto Ob. cit., p.
117.
310
351
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1963, p.
134.
Sobre las ideologas de la interpretacin que se explicarn a continuacin vase: Wrblewski,
Jerzy, ob. cit., p. 201.
311
Unidad 4
Ibdem.
Como consecuencia de este doble nivel de justificacin de los resultados de la actividad
interpretativa, esto es, el sentido de la norma jurdica interpretada, es posible sealar que mientras
que en el caso de interpretaciones operativas divergentes, la determinacin final del sentido o
significado es dada por una autoridad institua (el paradigma, en el mbito judicial, es la ltima
instancia), en el caso de interpretaciones doctrinales divergentes la disputa slo puede ser resuelta
por la communis opinio doctorum, dada su influencia persuasiva, pero no concluyente.
312
De un lado, las anteriores reflexiones muestran que la enseanza del derecho debe
tender a que los funcionarios judiciales sean ms sensibles a la aceptabilidad social
de sus decisiones. No se trata obviamente de que el juez quede subordinado a la
opinin pblica, pues en muchas ocasiones, sobre todo en la defensa de los derechos
constitucionales, los jueces deben tener el valor civil de tomar decisiones en contra
de esta opinin. Pero se trata de que el juez motive sus sentencias pensando en
convencer a los usuarios del sistema jurdico. Eso implica tambin una redaccin
tcnica pero al mismo tiempo asequible al profano, que pueda as entender y valorar
las razones de los jueces. Debemos mejorar, mediante la propia actividad judicial, la
comunicacin entre la academia, la sociedad y el aparato judicial.
De otro lado, debe haber una formacin especfica de jueces y estudiantes de
derecho en estas no tan nuevas formas de argumentacin e interpretacin jurdicas,
a fin de lograr una judicatura dinmica pero no arbitraria. Por ello es necesario
abandonar la presentacin puramente dogmtica de los contenidos jurdicos, con el
propsito de mostrar, por medio del estudio crtico de casos y decisiones judiciales,
la forma como se construyen las teora y las decisiones jurdicas.
Finalmente, todo ello no tendra mucho sentido si la academia no se preocupara
por efectuar un seguimiento crtico de la actividad judicial. Es posible afirmar que
en los ltimos aos los jueces, y en especial las altas corporaciones, han actuado en
nuestro pas con una cierta impunidad, pues no ha habido un seguimiento crtico,
de parte de las universidades y centros de investigacin, de la consistencia de sus
argumentaciones y fallos, as como de la aceptabilidad social de sus criterios jurdicos.
As, desligados de una crtica acadmica y democrtica, los jueces tienden a ser
permeables entonces a otras influencias menos confesables. Por ello, si queremos una
judicatura democrtica, es importante el desarrollo de una fuerte crtica desde de la
sociedad, en general, y desde la academia, en particular, a la actividad judicial.
IV. AUTO-EVALUACIN
1. Considera usted que en el contexto colombiano los jueces
son concientes de la responsabilidad poltico-moral por las
interpretaciones que realizan como fundamento de sus
decisiones? Sustente su respuesta.
2. Qu postura asumira usted como juez si en un caso
concreto la solucin ofrecida por el ordenamiento jurdico
le parece injusta, siendo otra la solucin que usted
planteara?
313
OBRAS GENERALES
La literatura sobre la evolucin de la interpretacin y aplicacin del derecho
es enorme. Sin embargo, existen en espaol algunas sntesis contemporneas
pedaggicas y sugestivas de esa evolucin, como las siguientes:
FULLER Lon L., El caso de los exploradores de cavernas, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1989. Este pequeo trabajo, que es ya un clsico de la literatura
jurdica del siglo XX, no hace una disquisicin terica sobre las teoras de la
interpretacin sino que presenta un caso judicial dramtico hipottico, pero basado
en hechos reales, y las distintas posturas que jueces de distintas escuelas asumen
frente a l. Una excelente forma de introducirse a las implicaciones prcticas de los
debates tericos en torno a la interpretacin judicial.
RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho,
Mxico: Porra, 1986. Es una obra que ya tiene varias dcadas, pero que realiza
una presentacin muy dinmica y sugestiva de los debates y escuelas sobre la
interpretacin hasta aproximadamente 1960. Es adems una especie de clsico en
lengua espaola, cuya lectura es siempre recomendable.
CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin
crtica, Barcelona:Tecnos, 1994. Es un texto contemporneo y profundo que hace un
inventario crtico de las principales visiones sobre la interpretacin desde la formacin
de la llamada ciencia jurdica moderna. Este texto, aunque es denso, es entonces una
excelente gua para quienes quieran profundizar en el conocimiento de la evolucin
del pensamiento jurdico sobre la interpretacin y aplicacin del derecho.
ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin
jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Para quienes se
interesen en conocer mejor las teoras de la argumentacin, que tanto impacto han
tenido en los ltimos aos, esta obra de Atienza es tal vez la mejor gua de lectura
en lengua espaola: tiene la virtud de no slo presentar las tesis bsicas de los
principales autores sino que adems discute crticamente las ventajas y desventajas
de sus planteamientos.
315
Unidad 4
Unidad 4
del argentino Cossio. Esto le permite afirmar tesis que pueden parecer heterodoxas
en nuestro medio, pero que se inscriben en la visin positivista de la discrecin
judicial de Kelsen, tales como el carcter poltico de toda decisin interpretativa o la
ausencia de distincin material entre una sentencia y una resolucin administrativa,
pues ambas son la produccin de una norma singular en el marco de posibilidades
de una norma superior.
ZULETA ANGEL, Eduardo, El fetichismo de la ley escrita en Revista
de Indias, 1936, vol. 1, No 1. Un ejemplo de las tendencias antiformalistas que
se desarrollaron en Colombia en los aos treinta, fuertemente influidas por el
antiformalismo francs de comienzos del siglo XX, y alimentadas tal vez por el
ambiente poltico creado por la Revolucin en marcha y por el trabajo de la llamada
Corte de oro.
GMEZ MEJA, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones
Anank, 1979. Interesante texto que a partir de una concepcin del derecho como
objeto cultural plantea diversas tesis sobre la concretizacin del derecho, el
concepto de interpretacin jurdica y los mtodos de interpretacin. Muestra una
riqueza bibliogrfica y terica que en ocasiones dificulta la lectura. Adems, ofrece
un captulo sobre la interpretacin en el derecho colombiano.
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONZALVE, lvaro, Derecho Civil: Parte
General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1994. Este texto clsico es importante
porque a travs de l generaciones de juristas colombianos tuvieron sus primeras
luces sobre el tema de la interpretacin jurdica. Hace un interesante anlisis de
algunos de los mtodos de interpretacin a partir del modelo de Savigny y considera
que el mtodo de la evolucin histrica o lgico-objetivo es aquel que ofrece mayor
rendimiento y utilidad.
318