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¿Cómo Argumentar Razonablemente Un Caso?
¿Cómo Argumentar Razonablemente Un Caso?
RAZONABLEMENTE UN CASO
Julin Fernando Trujillo
RESUMEN
El artculo nace del trabajo pedaggico en seminarios y cursos de Lgica, Argumentacin,
Derecho y Filosofa del Derecho. Su propsito es, bsicamente, pedaggico: busca aportar al
desarrollo de la competencia argumentativa y la capacidad para analizar crticamente la
argumentacin jurdica. Aunque trata de aspectos obvios y elementales sobre la argumentacin
jurdica, muy conocidos por los juristas y profesionales del derecho, presenta sugerencias y
explicaciones claves sobre como fundamentar una demanda (claim), presentadas de manera
sencilla y breve, para que los interesados en estos asuntos puedan acceder a ellas, discutirlas y
adecuarlas a sus necesidades e intereses. Su tema eje es la argumentacin en lengua natural y la
cuestin que aborda es Cmo argumentar un caso frente a un tribunal? La tesis central es: la
argumentacin jurdica implica una dimensin razonable o prctica que no se reduce al
argumento puramente racional o lgico formal. Argumentar razonablemente implica algo ms
que observar la estructura lgica de un razonamiento. Argumentar presupone seguir las
condiciones pragmticas que posibilitan una argumentacin inteligible y afortunada.
ABSTRACT
This article originates in the pedagogical work in seminars and courses of Logic, Argument,
Law, and Philosophy of Law. Basically, its purpose is pedagogical: to contribute to the
development of argumentative competence, and the ability to critically analyze legal argument.
Although it deals with obvious and fundamental aspects of legal argument, well-known to legal
experts and professionals in law, it offers suggestions and key explanations about how to
prepare a claim, presented in a brief and straightforward way, so that interested parties may
have access to them, discuss them, and adapt them to their necessities and interests. Its main
topic is the argument in natural language, and the question is: How is a case argued in court?
The central thesis is: Legal argument implies a reasonable or practical dimension which does
not come down to purely rational argument or formal logic. To argue reasonably implies more
than simply observing a logical structure of reasoning. Arguing presupposes the observation of
practical conditions that make possible an intelligible and successful argument.
Licenciado en Filosofa de la Universidad del Valle, especialista en Derecho Internacional Humanitario de la Pontificia
Universidad Javeriana-Cali, con maestra en filosofa de la Universidad del Valle. Es profesor del Departamento de
Humanidades de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali.
2004
1. PREMBULO
El presente artculo nace del trabajo pedaggico en seminarios y cursos de
Lgica, Argumentacin, Derecho y Filosofa del Derecho. Una invitacin de
la Universidad ICESI, para participar como profesor asistente, me brind la
oportunidad de trabajar por primera vez, en detalle, la argumentacin jurdica
desde la perspectiva de la filosofa analtica del lenguaje. Invitado despus
como asistente de docencia del Licenciado Nelson Cuchumb en sus cursos
de Filosofa para estudiantes de Derecho en la Pontificia Universidad
Javeriana Cali, regres sobre mis apuntes y reseas, y encontr que algunas
hiptesis de partida se fortalecan frente a las crticas y refutaciones
permanentes. La corroboracin de algunas lneas de investigacin me llegaron
por va del III Encuentro con la Justicia: Interpretacin, Argumentacin y
Precedente. Una nueva Forma de entender el Derecho. Aqu no fui invitado,
pero me di a la tarea de asistir, escuchar y aprender.
El rigor y la excelencia del maestro Enrique Haba fueron insuperables,
aunque sus consideraciones sobre la Autoridad y su papel en la justificacin
de un resultado jurdico no estn exentas de crtica. El profesor Juan Antonio
Garca Amado se confes de acuerdo con la concepcin lingstica del
derecho: aquella que ve el Derecho como un conjunto de enunciados dotados
de significado (ms o menos determinado) y provenientes de ciertas instancias
o fuentes reconocidas como productoras de normas por el propio
ordenamiento jurdico y, en ltima, por la sociedad de que se trate1. El
profesor Adolfo Len Gmez contina siguiendo los pasos de Perelman. El
traductor al castellano del Imperio retrico de Perelman2, se ha destacado por
su formacin en filosofa analtica y en el III encuentro le vemos, una vez
ms, elaborando reflexiones sobre la regla de justicia, desde la perspectiva de
la teora de la argumentacin de Perleman-Olbrechts. Finalmente, la fortuna
me permiti la posibilidad de ir un poco ms all, cuando logr discutir,
conversar y exponer algunas de mis tesis al maestro Roque Carrin Wam3,
quien desde hace mucho tiempo viene desarrollando un programa de
1
GARCA AMADO, Juan Antonio; El argumento teleolgico: las consecuencias y los principios, en Zuluaga Gil,
Ricardo (Ed. y Comp.); Interpretar y argumentar; Librera Jurdica Snchez; Pontificia Universidad Javeriana Cali;
Santiago de Cali, 2004. p. 13
2
PERELMAN, Cham; El Imperio Retrico, Norma, Bogot, 1997. Traduccin de Adolfo Len Gmez.
3
Cf. CARRIN WAN, Roque; Interpretar y argumentar: hacia una pragmtica del conflicto en el Derecho, en Zuluaga
Gil, R; Op. Cit.
124
PERELMAN, Cham; La lgica Jurdica y la Nueva Retrica; Civitas, Madrid, 1988. Traduccin de Luis Diez Picazo.
ATIENZA, Manuel; Derecho y argumentacin; Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1997.
6
MCCORNICK, Neil; Retrica y Estado de Derecho, en Isegora, No. 21, Revista de filosofa y poltica, Madrid, 1999.
pp. 5-21
5
125
126
VALDS GARCA, Felix; Panorama de la filosofa analtica en Latinoamrica, en Filosofa en Amrica Latina, Ed.
Felix Varela, La Habana, 1998. pp. 339-369
11
MORO Simpson, Thomas; Semntica filosfica: problemas y discusiones; Siglo XXI, Buenos Aires, 1973.
12
Ibidem. pp. 95-118.
13
Ibidem. pp. 335-341
127
por otro grupo ms reciente entre los que se encuentran Carlos Nino, Martn
Farrel, Antonio Martino, Ricardo Caracciolo y Ricardo Guibourg, sin que esto
signifique un bloque homogneo que suscriba una nica doctrina, ya que
algunos optan por las tcnicas del anlisis del lenguaje ordinario, como es el
caso de Genaro Carri, mientras otros prefieren las tcnicas lgico-formales
como Alchourrn y Bulyguin14.
Genaro Carri nos presenta en una de sus conferencias un anlisis sobre el
significado de la expresin "principio jurdico" y sus usos, acto seguido pasa
al estudio del sentido de la expresin "positivismo jurdico" y los aportes de
dos autores, Kelsen y Hart, con los cuales polemiza. Tanto aqu como en
Sobre los lmites del lenguaje normativo15, en Notas sobre Derecho y
Lenguaje16 y Algunas palabras sobre las palabras de la ley17, es evidente su
inclinacin por la aplicacin de los procedimientos de la filosofa lenguaje
ordinario en el estudio de problemas del Derecho. Hoy en da, Argentina
cuenta con una reconocida y abundante produccin enmarcada en la tradicin
y la concepcin analtica de la filosofa, de la que son muestra fehaciente
publicaciones como la revista "Anlisis filosfico" que publica
semestralmente la SADAF desde 1981, y otras como la "Revista
Latinoamericana de Filosofa" y los "Cuadernos de tica"18.
128
clasificar los distintos tipos de casos y luego proceder a mirar los problemas
que el estudio de cada uno de ellos plantea. Esto no es lo que hace Genaro
Carri en sus conferencias sobre Cmo estudiar y cmo argumentar un caso.
Consejos elementales para abogados jvenes, y tampoco es lo que nosotros
haremos aqu. Carri sigue la lnea de desarrollo que abre la segunda
respuesta: el caso debe ser estudiado bien, lo mejor posible19.
En virtud de la gran variedad de casos y las limitaciones que podran
establecerse para clasificar los casos en funcin de los distintos tipos de
problemas que su estudio plantea y luego decir algo til de ellos, tenemos que
recurrir a una teora general del caso. Sin olvidar que cada caso tendra sus
particularidades y que slo se trata de forma de acercarnos a las condiciones
de posibilidad para toda argumentacin y estudio de un caso.
Comnmente se dice que los jueces no estudian las sentencias o que mejor se
debe tratar de ser buen amigo del juez. Comentarios peregrinos como estos no
contribuyen en nada al desempeo profesional de los abogados, a mejorar la
imagen del derecho y a fortalecer las instituciones jurdicas. Lo mejor es
seguir otra va ms tica y profesional, por ello diremos que los abogados
deben esmerarse ms para presentar sus argumentos, llegada la oportunidad,
de la manera ms clara y concisa posible, y prepararse para refutar con
eficacia y solidez las malas sentencias que con cierta frecuencia se dictan20.
Cuando un cliente se presenta por primera vez y narra su situacin, el joven
abogado no entiende y por ms conceptos que tiene en su cabeza, adquiridos
con esfuerzo y disciplina en su formacin universitaria, no visualiza como
debe proceder ni la situacin del cliente, puesto que en la universidad no le
han enseado el oficio de abogado ni las reglas tcnicas propias del oficio.
Preguntemos entonces, Qu es un caso? La respuesta es sencilla: Un caso es
un problema prctico21.
Una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos),
desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a
un abogado para que este le consiga el resultado R, o al menos le indique
19
129
como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten
llegar a R partiendo de H constituyen la solucin S. Tales son, segn Carri,
los aspectos constitutivos de un caso22.
El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre una inmensa variedad de
posibilidades, algunos de de estos:
Los medios para alcanzar los resultados que se buscan pueden ser los ms
diversos. Desde redactar una denuncia hasta elaborar una tutela. Las notas
distintivas de la tarea del abogado y de los casos en el que ellos intervienen
son dos: por un lado, A) El resultado R, lo que el cliente desea obtener,
aunque sea slo un medio para otro fin que slo al cliente le concierne, que
consiste en: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden jurdico y apoyarse en
ste para lograr cierta meta; o 2) evitarse un mal, impuesto por el orden
jurdico; o 3) una combinacin de estas dos cosas. Y, por otro lado, B) los
conocimientos jurdicos necesarios y suficientes para alcanzar el resultado y
la familiaridad con el derecho vigente y sus complejidades24.
En este sentido, la labor de los abogados es una labor tcnica; consiste en usar
ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situacin
problemtica inicial determinada25. Usa su conocimiento del orden jurdico y
las normas que l no ha creado para alcanzar ciertos resultados particulares.
No obstante, el punto de vista del abogado no agota el discurso jurdico y su
perspectiva argumentativa no es la nica que debe tomarse en cuenta. El
orden jurdico puede ser abordado desde distintas perspectivas e intereses.
22
Ibidem. p. 22
Ibidem. pp. 23-25
24
Ibidem. p. 22-26
25
Ibidem. p. 26
23
130
131
Ibidem. p. 30
Ibidem. pp. 29-34
132
H C
(2)
F es un caso de H
(3)
30
GASCN ABELLN, Marina; Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba; Marcial Pons, Madrid,
1999. p. 73
31
KALINOWSKI, G; Introduction la logique juridique, Paris, 1965. Einfhrung in Die Normenlogik, Frankfurt, 1972.
32
KLUG, Ulrich; Lgica Jurdica, Temis, Bogot, 1990. Trad. J. C. Gardella. Juristische Logik, Springer-Verlag, BerlinHeidelberg, 1951.
33
Ibidem. p. 61
34
Ibidem. p. 62
133
Todo el que encubre un hurto debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aos
Todos los acusados en el proceso penal contra A y coautores son encubridores de un hurto
Luego, Todos los acusados en el proceso penal contra A y coautores deben ser penalizados con
privacin de libertad de hasta 2 aos
Ulric Klug36 considera que hay un avance en las dificultades que plantea la
demostracin de este tipo de razonamientos al hacer uso de los desarrollos de
la lgica moderna, especficamente del clculo de predicados. En el clculo
lgico estos razonamientos abandonan el terreno de la evidencia psicolgica y
pasan al campo de la lgica formal pura que permite demostraciones
impecables y criterios claros para evaluar la validez de este tipo de
inferencias. En un gesto de optimismo logicista, U. Klug37 reformula este
razonamiento de la siguiente manera:
x Ex Px
x Ex Px
x Ex Px
Donde:
Ex= x
encubren un hurto
En este orden lgico formal, resulta entonces que la premisa mayor, que
representa una ley, en conjuncin con la premisa menor, el hecho regulado
por la norma, permiten como consecuencia lgica una decisin o fallo
35
Ibidem. p. 62
Ibidem. p. 63
37
Ibidem. p. 66, p. 68
36
134
135
PEIRCE, Charles Sanders; Collected Papers of Ch. S. Peirce, Ed, Charles Hartshorne, Paul Weiss y Arthur W. Burks.
Harvard University Press, Cambridge, 1935-1966, 8 vols. En lo sucesivo citaremos la numeracin tcnica de esta edicin.
5.171, 5.189, pp. 116 y 117.
40
LUKASIEWICZ, Jan; La silogstica de Aristteles desde el punto de vista de la lgica formal moderna; Taurus, Madrid,
1977. Traduccin e Josefina Fernndez Robles.
136
137
Esto quiere decir que, en vez de utilizar el esquema de verificacin por el caso
particular:
x Ex Px
E(a)
__________
P(a)
138
44
Cf. POPPER, Karl; Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento cientfico. Paids, Buenos Aires, 1965.
Cap. 1
45
Cf. Prefacio de 1956, en Realismo y el objetivo de la ciencia; Tecnos, Madrid, 1983.
46
POPPER, Karl; 1965, Cap. 10, p. 266
47
Ibidem. p. 267
139
Ibidem. p.-293-205
POPPER, Karl; 1962.
140
141
Ibidem. p. 284
Cf. KUHN, T. S.; La estructura de las revoluciones cientficas, F.C.E, Mxico, 1975.
54
KUHN, T. S.; La tensin esencial, F.C.E, Mxico,1982. Cap. XI, pp. 290-216
53
142
Cf. KUHN, T. S; Objetividad, juicios de valor y eleccin de teora, en La tensin esencial, Ed.cit.
HART, H.L.A., El mbito de lo jurdico. Lecturas del Pensamiento jurdico contemporneo; Crtica, Mxico, 1994.
57
PERELMAN, Cham; Op. Cit; Cfr. The rational and the reasonable, en Proceedings of the international Symposium
on Rational Today , Editions de LUniverit dtttawa, 1979.
58
Ibidem. p. 12
56
143
HART, H.L.A.; El Concepto de Derecho; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. Traduccin de Genaro Carri. p. 158ss
Ibidem. p. 164ss
61
Ibidem. p. 157
60
144
Un dios puede preverlo todo, pero un ser humano -y los legisladores lo sonno puede prever todas las combinaciones posibles de circunstancias que se
pueden presentar en el futuro.
62
63
145
64
Tcnicas del Juicio Oral; Comisin interinstitucional para el impulso de la oralidad en el proceso penal. USAID,
Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogot, 2003. pp. 49-77.
65
Cf. VSQUEZ P., Socorro; El argumento judicial, Librera Jurdica Snchez R., Medelln, 2001.
66
PERELMAN, Ch.; Lgica jurdica y Nueva retrica, Ed. Cit. p. 12
67
PERELMAN, Ch; Tyteca, L.O. Tratado de la argumentacin. Trad. de Julia Sevilla Muoz; Ed. Gredos, Madrid 1989.
68
WIEHWEG, Theodor; Tpica y filosofa del derecho, Gedisa, Madrid, 1997. Vase tambin Tpica y Jurisprudencia;
Taurus, Madrid, 1964. Trad. de Diez Picazo.
146
147
ANSCOMBE, G.E.M.; Intencin, Ed. Paids, Barcelona, 1991. traduccin de Ana Isabel Stellino.
HABERMAS, J.; Teora de la accin comunicativa. Taurus, Madrid, 1981.
148
HABERMAS, Jrgen; La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Paids, Barcelona, 1999. Trad. de J. C. Velasco
y G. Vilar Roca.
74
HABERMAS, Jrgen; Conciencia moral y accin comunicativa. Pennsula, Barcelona, 1996. Trad. de Ramn Garca
Cotarelo. pp. 135-199; Vase tambin Verdad y justificacin; Trotta, Madrid, 2002. p. 99ss
75
HABERMAS, Jrgen; Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos. REI, Mxico,1989, p. 141
Trad. de Manuel Jimnez Redondo.
149
76
77
150
78
Ibidem.
HABERMAS, J.; Teora de la accin comunicativa, 2 Vols., Taurus, Madrid 1987. I, p. 143
80
HABERMAS, J.; La reconstruccin del materialismo histrico, Taurus, Madrid, 1981. p. 179. Tambin en Teora y
praxis. Estudios de filosofa social; Tecnos, Madrid 1987. p. 35
81
HABERMAS, J. Conciencia moral y accin comunicativa, Pennsula, Barcelona, 1985. p. 110-113. Vase tambin
Alexy, Robert; Teora de la argumentacin jurdica, CEC, Madrid 1989. pp. 184-193
79
151
82
AARNIO, Aulis; Democracia y discurso racional y Derecho y lenguaje, en Derecho, Racionalidad y Comunicacin
social, Fontamara, Mxico, 2000.
152
9. PRAGMTICA Y ARGUMENTACIN:
LENGUAJE NORMATIVO
LOS
LMITES
DEL
Para Carri, el lenguaje del derecho (el de las normas jurdicas) es lenguaje
natural, contrario al lenguaje formal de la lgica. Los lenguajes naturales
poseen expresiones ambiguas, vagas y exhiben una textura abierta. A pesar de
que los juristas se han esforzado en dar precisin a los trminos que utilizan,
esfuerzo que se refleja en las leyes positivas, las incertidumbres subsisten.
Pero, como bien lo sealaba Hart, el Derecho no podra cumplir sus funciones
de guiar actos humanos y posibilitar su valoracin si sus expresiones no
fueran definibles en trminos del lenguaje natural. Todo esto influye en la
aplicacin del Derecho, al determinar si un caso concreto se encuentra o no
comprendido por las palabras de en que se expresa una regla o normatividad.
De lo anterior se concluye que:
1. Las reglas del sistema no solucionan los casos concretos y por ello se
debe hacer uso de otros recursos al argumentar y justificar las decisiones
jurdicas.
2. Para argumentar un caso no slo se debe conocer las normas vigentes sino
que se debe poder encontrar los argumentos y valores (polticos, morales,
econmicos, etc.) necesarios para persuadir al auditorio (jueces,
abogados, fiscales, jurados, sociedad, etc.).
El maestro Carri, a partir de los planteamientos anteriores, propone una va
abductiva o hipottica de la argumentacin jurdica. Con base en los aspectos
constitutivos de un caso:
Una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener
un resultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este
le consiga el resultado R, o al menos le indique como hay que hacer para conseguirlo. El
conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solucin S.
153
A. En relacin con R:
1.
2.
3.
4.
B. En relacin con H:
1. Conocer H a fondo; conocer a H mejor de lo que los conoce C.
2. No aceptar como dogma la versin de C ni la de sus asesores, debido a la
subjetividad con que veran las cosas.
3. En todo cuanto sea posible, formarse una opinin propia e independiente
acerca de H. Esto hace que estemos seguros de H, y que no salga con
sorpresas de ltima hora porque C omiti o consider algo irrelevante.
4. Pedir un memorndum completo de los hechos. Leerlo detenidamente y
cotejarlo con los antecedentes.
5. Hacer las cosas por nosotros mismos, no todo se puede delegar. Ver con
nuestros propios ojos los documentos, la contabilidad, el lugar de los
hechos, entrevistar los testigos.
83
84
155
85
156
157
86
Cf. GRICE, Paul; Lgica y conversacin, en La Bsqueda del significado, Luis M. Valdes Villanueva (Copm.), Ed.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 511-530
158
159
87
160
The legal analogy implied in this last way of putting the point can for once be a real help.
So let us forget about psychology, sociology, technology and mathematics, ignore the
echoes of structural engineering and collage in the words grounds and backing, and
take as our model the discipline of jurisprudence. Logic (we may say) is generalised
jurisprudente.88
TOULMIN, Stephen; The Uses of Argument; Cambridge University Press; 1958 , 1999. p. 7
TOULMIN, Stephen; Op. Cit. p. 8
161
90
SICHES, Recasns; La Interpretacin del Derecho; Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XVI, p. 559, Citado por Eduardo
Lpez Villegas en Derecho y argumentacin, ECOE Ediciones, Universidad de Manizales, Bogot, 2001.
162