LEY 26.

94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA
CAPITULO 2. CAPACIDAD. Seccin 1". Arts. 22 al 24
Comentario de Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL Y Mara C. TORRENS.
( Con la colaboracin

de Natalla ETCHECURY y Carina N. RIOS )

Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado

Coordinador:

Eduardo Gabriel CLUSELLAS

ASTREA FEN 2015

CAPITULO 2

CAPACIDAD
Seccin 1a

PRINCIPIOS GENERALES Arts. 22 al 24

Art. 22. Capacidad de derecho. 1. La persona humana como

centro del ordenamiento jurdico. 2. Persona y capacidad. Definiciones. 3. La persona humana y los tratados y declaraciones de
derechos humanos. 4. Capacidad. Concepto y diferenciaciones.
5. Capacidad y legitimacin
Art. 23. Capacidad de ejercicio. 1. Terminologa. 2. Definiciones. Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. 3. Principio general.
4. La "constitucionalizacin" del derecho privado. Los derechos
humanos. 5. La vulnerabilidad. 6. "Capacidad natural". 7. Imprecisiones terminolgicas
Art. 24. Personas incapaces de ejercicio. 1. El problema de la
incapacidad. 2. Persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente. 3. Persona declarada incapaz. 4. Conclusin. 5. Aplicacin prctica

SECCIN

PRINCIPIOS

la

GENERALES

Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar
o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.
TEXTO ANTERIOR DE lA NORMA

Art. 52. - Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Se reputan tales todos los que en este Cdigo
no estn expresamente declarados incapaces.
Art. 53. - Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no
les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica.
Art. 55. - Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que
las leyes les autorizan a otorgar. [Texto segn ley 17.711]

1. LA PERSONA HUMANA COMO CENTRO DEL ORDENAMIENTO JURLa Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que
integra nuestro plexo constitucional, establece que "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica" (art. 3).
Dicho texto ilumina, necesariamente, cualquier rgimen legal que establezcan los pases adheridos a dicha Convencin.
Segn CAN<;:ADO
TRINDADE,
"la personalidad jurdica internacional del ser humano se cristalizaba como un lmite al arbitrio
del poder estatal. Los derechos humanos liberaron la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la categora jurdica de la personalidad
jurdica internacional del ser humano contribuy a instrumentalizar la reivindicacin de los derechos de la persona humana,
emanados del derecho internacional, por otro lado el corpus
DICO. -

87

PERSONA

HUMANA

Art. 22

iuris de los derechos humanos universales proporcion a la

personalidad jurdica del individuo una dimensin mucho ms
amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poder
pblico estatal'".
Por otra parte, en un fallo de la Corte Suprema se dijo
que "la regla general -fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humanas- es que, por principio, la persona
tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para
ejercerlos y ello con ms razn respecto a los derechos de la
personalidad.
Las incapacidades y las limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar sealadas por el ordenamiento
jurdico (art. 19, Const. nacional, y arts. 53 y 62, Cd. Civil).
No pueden por lo dems, extenderse por analoga los impedimentos o restricciones de la capacidad.
Aun las denominadas
incapacidades de hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente,
sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las
garantas de la Constitucin Nacional'".
As, el Libro Primero inicia su regulacin con el Ttulo 1,
dedicado a la "persona humana".
De este modo realiza un
giro sustancial con relacin a la regulacin velezana, en la que
el primer ttulo del libro sobre persona se inicia con la persona jurdica.
El Cdigo en comentario establece un nuevo ordenamiento
en sus materias para tratar la regulacin sobre la persona y
sus atributos, muchas veces requerido por la doctrina.
Este
ordenamiento respeta la centralidad de la persona.
Una vez
dispuesta la titulacin del libro por la persona humana, el primer captulo regula el comienzo de la existencia e inmediatamente contina con la capacidad.
En tal sentido registra la
posicin de la disciplina civil y sus construcciones tericas,
propulsora de la capacidad en tanto atributo de importancia
de la personalidad.
Tal lo sostenido por RIVERA, en el sentido de que "el derecho moderno reconoce la existencia de atributos esenciales a toda persona: son el nombre, el estado, la
capacidad, el domicilio, y los denominados derechos de la personalidad.
Su reglamentacin constituye el material legislativo del derecho de las personas":'.
! CIDH, opinin consultiva 17, sobre la condicin jurdica y derechos humanos del nio, voto concurrente del doctor CANC;:WO TRINLlADE, prr. 50, www.cortcidh.or.cr/docs/opinioncs/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.
CSJN. 6111/80, "S. y D., C. G.", LL, 1981-A-401.
.1 RIVERA, Instituciones de derecho civil, t. l, p. 320.

Art. 22

PARTE GENERAL

88

2. PERSONA y CAPACIDAD. DEFINICIONES. - En el Captulo 2

se regula la capacidad y se establecen los principios generales
que la regirn.
El Cdigo diferencia entre capacidad de derecho (art. 22) y capacidad de ejercicio (art. 23). Asume, as, la
modalidad de incorporar definiciones; en este caso, de ambas capacidades.
Opta, adems, por una denominacin distinta para la capacidad de obrar, a la que llama "de ejercicio".
La etimologa de la palabra "persona" remite a la mscara
que utilizaban los actores en la Antigedad para ocultar su
verdadera identidad". Al vincularse su empleo en derecho con
la capacidad, se la relaciona con el principio sentado en el arto
19 de la Const. nacional, que reserva para cada ser humano la
privacidad de sus acciones "que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero". Para
CIFUENTES, la personalidad jurdica "representa el encubrimiento, el ocultamiento de la propia individualidad tras la mscara
dramtica...
El hombre de carne y hueso sumado a la personalidad es persona. Personalidad sin hombre no es ms que
regla objetiva, y hombre sin personalidad, cosa o esclavo".
Para este autor la personalidad jurdica es un concepto abstracto, presupuesto de la capacidad jurdica. "Si no existe la
persona por falta de personalidad, claro que tampoco puede
haber derechos, capacidad, domicilio, nombre y los dems atributos o propiedades.
Luego, no hay ms que la comn relacin entre el antecedente necesario de las consecuencias derivadas'".
En igual sentido, TOBAS explica que "se tiene capacidad
porque se es persona y no a la inversa: es su existencia el antecedente necesario para detentar la aptitud potencial de ser titular de intereses y deberes: el ordenamiento jurdico los reconoce por la sola condicin humana'".
3.

LA

PERSONA

HUMANA Y LOS

TRATADOS Y DECLARACIONES

DE

La denominacin de persona humana del

libro y la referencia inmediata a la capacidad nos acercan a la
principal consideracin que cabe tener presente en la aplica-

DERECHOS

HUMANOS. -

4 Dicho esto sin desconocer que "la procedencia de la palabra o del nombre
'persona' ha sido desde hace tiempo discutida. En efecto, ya la escolstica conoce por la tradicin dos derivaciones: la una, que por la etimologa con seguridad
es falsa, explica la palabra en una direccin que ontolgicarnente dice ya demasiado lo que significa con ella, cuando pretende descubrir ah la acuacin 'per se
una', es decir, 'lo que por s mismo es uno" (MLLER, Persona y (uncin, p. 11).
s ClFUENTES, Derechos personalisimos, p. 129 Y 131.
6 Tosns. Derecho de las personas, p. 7.

89

PERSONA
HUMANA

Art. 22

cion e interpretacin del nuevo Cdigo: la vigencia de tratados, y declaraciones de derechos humanos y todo un orden jurdico de vigencia constituido por recomendaciones y diversos
instrumentos internacionales, unido a las interpretaciones.realizadas por la jurisprudencia
y la actividad consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el plano de
nuestra regin, y los distintos documentos emanados de los rganos de control de las convenciones (Convencin sobre los
Derechos del Nio -CDN- y Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad -CDPD-).
El nuevo Cdigo asume esta posicin, instituyendo una
nueva relacin entre normativa civil y derechos humanos: la
proteccin de derechos humanos es reconocida en plenitud,
tanto como fuente del derecho como en el marco de las pautas
establecidas para interpretacin.
Con relacin a las fuentes,
ver art. 10. En cuanto a los criterios de interpretacin, ver
art. r.
Al respecto, CAN<;:ADO
TRINDADE
da cuenta del aporte de los
derechos humanos y las obligaciones que establece, al decir que
"la emergencia de los derechos humanos universales, a partir
de la proclamacin de la Declaracin Universal de 1948, vino a
ampliar considerablemente el horizonte de la doctrina jurdica
contempornea, desvendando las insuficiencias de la conceptualizacin tradicional del derecho subjetivo. Las necesidades
apremiantes de proteccin del ser humano en mucho fomentaron ese desarrollo.
Los derechos humanos universales, superiores y anteriores al ,Estado y a cualquier forma de organizacin poltico-social, e inherentes al ser humano, afirmronse
como oponibles al propio poder pblico"?
4. CAPACIDAD. CONCEPTO y DIFERENCIACIONES. - Con respecto a las determinaciones de la capacidad que establecen los
arts. 22 y 23, es de destacar que el Cdigo de VLEZSARSFIELD
contena en sus arts. 52, 53 y 55, este ltimo en su redaccin
originaria, referencias claras a la capacidad de las personas
como regla (ver comentario al arto 24) y que las incapacidades
slo eran las estipuladas expresamente.
Empero, aunque aceptaba la distincin al regularlas, soslayaba expresar referencia
al significado de la clasificacin entre capacidad de derecho y
capacidad de obrar.
7 CIDH, opinin consultiva 17, sobre la condicin jurdica y derechos humanos del nio, voto concurrente del doctor CANeADOTRINDADE, prr. 49, www.corteidh.
or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.

Art. 22

PARTE
GENERAL

90

En relacin con el Cdigo de VLEZSRSFIELD,

seala RIVERA
que, "en efecto, en el Cdigo Civil es persona de existencia visible todo ser nacido de madre humana (arg. arto 51), y por lo
dems la capacidad es regla y la incapacidad excepcin (art. 52).
Por ende, le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos, independientemente de su cualidad de ciudadano y de su capacidad poltica
(art. 53)". Indica que este artculo tiene como fuente el art.
17 del Esbozo de FREITAS,
quien en los arts. 36 y 35 de ese mismo
texto, fuentes del art. 53 de nuestro Cdigo, seala con toda
claridad que la regla es que las personas son capaces y le son
permitidos todos los actos y los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos.
y en la nota al arto 36, FREITAS
mismo
dice que "he aqu toda la piedra angular del derecho civil que
fuera legislado bajo la base de la naturaleza humana, las leyes
son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes'".
Con relacin a la capacidad, LLAMBtAS
afirma que "esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurdica, a tal
punto que con razn se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sera contradictoria de la personalidad que el derecho
moderno predica de todos ellos. Con todo, tampoco puede existir en ninguna plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestin de grado, un oscilar entre ambos extremos
sin alcanzar ninguno'".
Segn esta concepcin, la falta de capacidad de derecho se
refiere siempre a relaciones jurdicas determinadas en situaciones determinadas.
Ejemplo de ello es la previsin del art.
108 de este Cdigo, cuando dispone a quines no puede el juez
conferir la tutela dativa, cules son las personas excluidas para
el cargo en el arto 110 y qu actos se encuentran prohibidos al
tutor en el art. 120.
A esta aptitud de ser titular de derechos y deberes alguna
doctrina la denomina "titularidad", y en este Cdigo aparece
como "capacidad de derecho". Cabe distinguirla de la aptitud
de las personas para ejercerlos por s mismas, a la que se denomina en el artculo siguiente como "capacidad de ejercicio"
y en la doctrina tambin como "de obrar" o "de goce".
Hay quienes entienden que no siempre es clara y pertinente la clasificacin entre capacidad de derecho y de obrar, sub8 RIVERA,
9

Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 372.

Tratado. Parte general, t. 1, p. 369.

LI.AMBAS,

PERSONA
HUMANA

91

Art. 22

rayando la necesidad de determinar cada una de ellas. As,

"se la ha calificado, sin embargo, como un criterio ambiguo e
impreciso y, peor an, de anticuado; se observa, a propsito
de ello, que las dos dicotomas (capacidad de derecho y de hecho, por un lado y titularidad y ejercicio de derechos por el
otro), no son necesariamente coincidentes: la capacidad de obrar
tiene un mbito diverso al ejercicio de los derechos como en
la capacidad para obligarse y, adems, existen formas de ejercicio de los derechos que no requieren de la capacidad de
obrar, como sucede en algunos actos no negociales (simples
actos lcitos)"!".
Se entiende que, por tal motivo, al incluir los "simples actos", el Cdigo en comentario se aparta de su fuente, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con
el Cdigo de Comercio para el ao 2000, que en su art. 18 proyectaba: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza
de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos o actos jurdicos determinados".
Sobresale tambin un encuadre ms preciso, refirindose a
la capacidad de derecho como "la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos", pues: a) sustituye la palabra
"obligaciones" por "deberes" (sigue, as, la opinin entre otros
de TOBAS,
para quien "la referencia a la aptitud para ser titular de obligaciones debe reemplazarse por la ms genrica de la
aptitud para ser titular de deberes jurtdcos"!'), y b) sustituye
los verbos "adquirir" (con referencia a derechos) y "contraer"
(con referencia a deberes) por "ser titular", de manera activa o
pasiva, respectivamente.
La causa de esta sustitucin refiere a aquellos derechos y
deberes que corresponden a la persona humana y que sta tiene por el slo hecho de ser tal, que no los puede ni adquirir ni
disponer ni desobligarse.
Ejemplo de derechos que no se adquieren sino que pertenecen a la persona humana como tal
son los derechos innatos, como el derecho a la vida o a la libertad.
Segn CIFUENTES,
"cuando se dice hoy que se trata de
derechos innatos, se est significando lo que el Diccionario de
la lengua espaola expresa: connaturales y como nacidos con
el sujeto mismo; que quiere decir nacer en, producirse.
Ello
porque el principio existencial coincide con el de la perso10 TOBAS,
1I

TOBAS,

en BVERES (dir.) - I1IGHTO"l (coord.), Cdigo Civil, t. lA, p. 107 Y 108.

Capacidad jurdica y capacidad de obrar, LL, 2007 -C-682.

Art. 23

PARTE GENERAL

92

na misma, son propios de su respiro vital; estn indefectiblemente unidos al hombre en cuanto subiectum iuris" 12.
5. CAPACIDAD y LEGITIMACIN. - Finalmente, cabe sealar
que existe doctrina para la cual corresponde reservar el vocablo "capacidad" para "cualidades intrnsecas y abstractas de la
persona ... prescindiendo de determinado acto o efecto especfico", mientras que "la calificacin que es requerida al sujeto
para ser titular de una determinada relacin jurdica o para
celebrar vlidamente un determinado acto jurdico que deriva
de la circunstancia de encontrarse en una determinada relacin respecto del objeto de la relacin o del acto o respecto del
otro sujeto que debe participar del acto" ha de denominarse
"legitimacin"!'.
Si bien el nuevo Cdigo recoge esta terminologa, pues utiliza la palabra "legitimacin" en infinidad de artculos, la clasificacin se ha efectuado y definido en el artculo en
comentario y el siguiente, conforme con los citados criterios
de "capacidad de derecho" y "capacidad de ejercicio".
Respecto de las consecuencias de la falta de capacidad de
derecho o de capacidad de ejercicio, ver los comentarios al art.
386 y siguientes.

Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.
TEXTO ANTRRIOR DE LA NORMA

Art. 53. - Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no
les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica.
Art. 55. - Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que
las leyes les autorizan otorgar. [Segn ley 17.711].
Art. 56. - Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

1. TERMINOLOGA. - El nuevo Cdigo, acorde con parte

de la doctrina, denomina a lo que sola llamarse "capacidad de
obrar" o "capacidad de hecho" como "capacidad de ejercicio".
Derechos personalisimos, p. 161.
Tostas, Capacidad jurdica y capacidad de obrar, LL, 2007-C-682.

12 CIFUENTES,
D

93

PERSONA
HUMANA

Art. 23

Al respecto, LLAMBAS
analiza con esta terminologa a la capacidad de obrar: "Conviene desde ya conocer la terminologa
que se usa en esta materia.
Es muy frecuente que la capacidad de derecho sea denominada, de 'goce' por oposicin a la
capacidad de 'ejercicio' como tambin se llama a la capacidad
de hecho; o tambin 'jurdica' propiamente dicha en oposicin
a la capacidad de 'obrar'. Los autores italianos suelen denominar a aqullas 'titularidad', trmino que es muy grfico para
definir lo caracterstico de la capacidad de derecho'",
Esta denominacin -capacidad de ejercicio- tambin se refiere a los nuevos conceptos contenidos en los tratados de derechos humanos, que apuestan al ejercicio sin mencin de capacidad, correspondiendo al lenguaje de dichos tratados.
Adems,
la expresin "ejercicio de los derechos" es utilizada por el Cdigo en el Captulo 3, en referencia clara a un nuevo modelo,
que asienta la proteccin de la persona sobre el ejercicio de
sus derechos.
2. DEFINICIONES.
OPINIONES
DOCTRINALES Y JURlSPRUDENCIASegn RABINOVICH-BERKMAN,
"la capacidad de hecho o de
hacer es la aptitud jurdica, ya no de tener derechos subjetivos,
sino de ejercerlos, es decir, de realizar actos jurdicos tendientes a adquirirlos, modificarlos o a perderlos. Cuando decimos
'realizar' queremos significar 'por uno mismo', sea directamente
o dando poder a un tercero'",
Como dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
"toda persona humana es dotada de personalidad jurdica, la
cual impone lmites al poder estatal. La capacidad jurdica
vara en razn de la condicin jurdica de cada uno para realizar determinados actos. Sin embargo, aunque vare tal capacidad de ejercicio, todos los individuos son dotados de personalidad jurdica.
Los derechos humanos refuerzan este atributo
universal de la persona humana, dado que a todos los seres
humanos corresponden de igual modo la personalidad jurdica
y el amparo del derecho, independientemente de su condicin
existencial o jurdca'".
Para ZANNOKI,
"la carencia de discernimiento para la ejecucin de actos jurdicos constituye, por una parte, el fundarnenLES. -

1 LLA"IBAS,

Tratado. Parte general, t. 1, p. 370.

Derecho civil. Parte general, la cd., p. 411.

2 RAUl:--OVlCH-BERK\lA:-',

3 CIDH, 28/8/02, OC-17/2002, "Condicin jurdica y derechos humanos del

nio", www.corteidh.or.cr/docslopiniones/serica_17_esp.pdf. voto concurrente del doctor CANC;AIlOTRINDADE.

Art. 23

PARTE GENERAL

94

to de la incapacidad de obrar, y por la otra, sea permanente o

no en el sujeto, una causa de anulabilidad del acto otorgado
en esas condciones":'.
Segn LLAMBAS
"dado que la capacidad es asunto que maneja la ley, resulta desacertado emplear la expresin 'incapacidad natural' o 'incapacidad
accidentar,
pues tratndose
de
sujetos que carecen de aptitudes psquicas suficientes, ellos
seguirn siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza o
el accidente, los declare incapaces'", Tambin dijo, en otro
fallo, que "no se debe confundir en esta laya de cuestiones la
capacidad con el discernimiento.
La capacidad es la aptitud del
sujeto para ser titular de relaciones jurdicas (capacidad de derecho) o para ejercer por s mismo los derechos propios (capacidad de hecho). El discernimiento es la cualidad o facultad
del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo,
lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente'".
Para LLORENS,
"la capacidad de obrar es una categora jurdica; la existencia de discernimiento .Y sus grados es una cuestin de la naturaleza que el operador jurdico debe considerar.
Se impone as -desde la ciencia jurdica moderna- cuidar la
terminologa y evitar esta fuente de equvocos: Desterrar la palabra 'incapacidad' para quienes slo adolecen de una falta o
falla en su discernimiento que no ha sido reconocida por sentencia alguna'".
3. PRINCIPIO GENERAL. - El artculo en comentario sienta
unos principios generales que rigen tanto en materia de minoridad como de mayores con discapacidades intelectuales.
Por
un lado, la presuncin de la capacidad de ejercicio de todas
las personas, hasta que se demuestre lo contrario; por el otro,
que las restricciones siempre han de ser expresas, limitadas y
de interpretacin restrictiva.
Concuerda en tal sentido el artculo en comentario con las
disposiciones de los tratados internacionales, con los incs. a y
b del arto 31, pero -como se ver- se contradice con los arts.
24 y 26, entre otros.

4 ZANNO~I,

Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 241.

LL, 101-232, Y lA, 1961-IlI-118 (voto del doctor

5 CNCiv, Sala A, 20/9/60,

LI.AMHAS).
6

CNCiv, Sala A, 13/9/62, LL, 109-233.

falta o disminucin del discernimiento constituye una incapacidad?, LL, 2007-E-II06.

7 LLORENS, La

95

PERSONA HUMANA

Art. 23

Ms all de que las limitaciones a las que se refiere no

slo pueden estar previstas en el Cdigo Civil y Comercial, sino
tambin en otras leyes, el artculo en comentario establece
como principio general la capacidad de ejercicio de los derechos por su titular y toda limitacin a dicho ejercicio constituye una excepcion.
Mantiene as, el Cdigo en comentario, la
regla de capacidad establecida en el arto 52 del Cd. de VLEZ
SRSFIELD.
La capacidad de ejercicio o de obrar no admite, para el artculo en comentario, limitaciones absolutas, en un todo de
acuerdo con la doctrina y el derecho comparado.
DEZ-PICASO
y GULLN sostienen, para el derecho espaol, que "la capacidad
de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la
personalidad.
Por tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia), y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo'".
Tal como consigna el arto 24, las limitaciones a la capacidad de ejercicio remiten nicamente a la falta de madurez, supuesta por la ley en razn de edad, y a la enfermedad mental,
incluidas las adicciones.
No refieren a impedimentos o dificultades fsicas, motoras o sensoriales, ya que ellas no originan
per se un impedimento jurdico para el ejercicio de los derechos.
Los apoyos necesarios para quienes padecen discapacidades fsicas, motoras o sensoriales se rigen por leyes especiales.
4.

LA

"CONSTlTUCIONALlZACIN"

DEL DERECHO PRIVADO.

Los

La Convencin sobre los Derechos del Nio

(CDN) y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) dan cuenta de una "nueva conciencia jurdica [que] proclama hoy que los nios, los ancianos, las personas con discapacidad y todos aquellos que por diferentes motivos o ci rcunstancias
no pueden ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones y oportunidades con los dems, deben
ser reconocidos como sujetos plenos de derecho y no como
meros objetos de proteccin o control.
Se trata, en definitiva, de garantizar y proteger el ejercicio igualitario de los derechos inherentes a todos los seres humanos en pos de alcanzar la igualdad material y no slo una igualdad formal.
En
otras palabras, mediante la tutela legal se pretende que todas
las personas vulnerables ejerciten por s, en la medida de lo
posible, los derechos consagrados por el ordenamiento jurdiDERECHOS HUMANOS. -

8 DIEZ-PICAZO
- GULLN, Sistema

de derecho civil, vol. 1, p. 241.

Art. 23

PARTE
GENERAL

96

co aplicable, reconocindoseles el estatus de sujetos de derecho'".

La jurisprudencia sobre derechos humanos sienta incipientemente criterios que diferencian ciertos aspectos del ejercicio
de los derechos humanos de la capacidad; por ejemplo, las
reivindicaciones de derechos ante los sistemas de proteccin.
As, el voto concurrente de CAN<;:ADO
TRINDADE
sostiene que, "a la
luz de lo anteriormente expuesto, es innegable que la subjetividad jurdica internacional del ser humano se ha afirmado y
expandido en las ltimas dcadas ... y que el nio (como titular
de derechos) no hace excepcin a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurdica del nio (para ejercer por s mismo
sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurdica del nio -como de todo ser humano- se proyecta en el
plano internacional.
Como no es posible concebir derechos
-emanados directamente del derecho internacional- sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolucin de la materia se
ha orientado hacia la consagracin del derecho del individuo
-inclusive el nio- de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales"!",
Esta perspectiva nos indica una interpretacin novedosa y
acorde con un nuevo sujeto de derecho, asentado en el ejercicio
de derechos.
El nuevo Cdigo, segn sus arts. l" y 2, se posiciona instaurando la proteccin de derechos humanos como
fuente del derecho y en tanto parmetros para la interpretacin.
5. LA VULNERABILIDAD. - Se trata de otro trmino sustancial para este tema. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se adhiri a las "100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad", redactadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que deben
tenerse presentes en la aplicacin del derecho (acord. CSJN
5/09).
De este modo, un nuevo concepto va tomando protagonismo -el de vulnerabilidad-,
que se introduce desde nuevos
campos de estudios y prcticas profundamente interdisciplina9 ARVALO- RAlMIL, Capacidad jurdica de los menores de edad y autonoma
progresiva en el ejercicio de sus derechos, "Revista del Instituto de Derecho e

Integracin del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe", n" 3, p. 99.

10 CIDH, 28/8/02, OC-17/2002, "Condicin jurdica y derechos humanos del
nio", www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.

PERSONA
HUMANA

97

Art. 23

nas, que abarcan nuevos y diversos temas. La Declaracin de

Barcelona sobre Principios ticos Bsicos en Biotica y Bioderechos, de 1998, "califica de vulnerables a las personas que
pueden ver amenazada su autonoma, dignidad e integridad y
que, por ello, deben recibir una ayuda especial"!'.
Cuando determinada persona no tiene aptitud natural para
ejercer por s misma -en igualdad de condiciones con las dems personas- determinados derechos, se trata de una persona
en situacin de vulnerabilidad.
El aporte al concepto de persona es fundamental; se tiene
presente la vulnerabilidad para constituir al sujeto de derecho.
Este concepto promueve, en el marco del ejercicio de los derechos humanos, una mayor proteccin en derecho, pero nunca seala imposibilidades.
As, ciertas dificultades para ejercer derechos darn lugar a mejorar los medios tcnicos para
ejercerlos y no a declarar una incapacidad para el ejercicio de
derechos.
De hecho, todos los seres humanos somos vulnerables,
pues el riesgo es propio de la vida. Estos regmenes legales se
refieren a personas que, por alguna razn intelectual, se encuentran en una situacin especial o particular de mayor vulnerabilidad, necesitada de un rgimen de proteccin jurdica
que impida que ella se transforme en un objeto de aprovechamiento por parte de otras personas.
Asimismo, que lo promueva en su crecimiento personal y patrimonial y que lo ponga en una situacin fctica de igualdad con los dems. Segn
MARNCALERO,
"cualquier bienintencionado propsito de proteger a los discapacitados, preservarlos de los problemas de la
vida, pero a costa de alejarlos de sta, es errneo, aunque quien
lo cometa sea el propio legislador"!".
6. "CAPACIDAD NATURAL". - Se advierte muy especialmente
que tanto la doctrina como el Cdigo Civil de VLEZ SRSFIELD,
junto con la mayora de las legislaciones, son imprecisos en la
distincin entre la capacidad de ejercicio y la llamada "capacidad natural", imprecisin en la que ha cado el nuevo sistema
normativo en comentario, a lo largo de su articulado':'.
11 MORENO ANTN, ILl libertad religiosa del menor de edad en el contexto sanitario, "Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Ma-

drid", n" 15, p. 98.

12 MARN CALERO,

discapacidad, p. 31
13 LLORENS

La integracin jurdica y patrimonial de las personas con

y 32.

reconoce haber cado en la misma imprecisin (ver, en general,

Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad).

TAlMA DE BRANJ)] - LLORENS,

7.

cce

Clusctlas.

1.

Art. 23

PARTE
GENERAL

98

Tambin NERIutiliza esta confusa terminologa de "capacidad natural", al afirmar que "hay capacidad natural y capacidad civil; la primera, como conjunto de condiciones reguladas por la naturaleza, para que el hombre pueda actuar, y la
segunda como la serie de requisitos impuestos por la ley para
que el individuo pueda ejercer distintos actos civiles" 14.
El uso de esta terminologa lleva a confundir capacidad
con discernimiento; esto es, con la aptitud de "distinguir algo
de otra cosa", sealando la diferencia que hay entre ellas, cuestin tratada en el art. 261 del Cdigo en comentario, en su
vinculacin con los requisitos necesarios para que los hechos y
los actos jurdicos sean considerados voluntarios.
Acerca de esta imprecisin afirma ZANNONI
que "he aqu la
fuente inicial de equvocos'T'.
En tal sentido, que la nueva normativa debi seguir el criterio formulado por LLAMBAS
entre discernimiento y capacidad ".
En similar criterio, el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la Organizacin de las Naciones
Unidas, ha afirmado que "la capacidad jurdica y la capacidad
mental son conceptos distintos. La capacidad jurdica es la
capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad
legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimacin
para actuar). Es la clave para acceder a una participacin
verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la
aptitud de una persona de adoptar decisiones, que naturalmente vara de una persona a otra y puede ser diferente para una
persona determinada en funcin de muchos factores, entre
ellos factores ambientales y sociales... En la mayora de los
informes de los Estados partes que ha examinado hasta la fecha el Comit se mezclan los conceptos de capacidad mental y
capacidad jurdica"!".
Se advierte que en la cita precedente hubiera sido preferible el uso de "aptitud mental" en lugar de "capacidad mental".
Se observa con beneplcito que en el pragrafo 20 el Comit
expresa "con independencia de su discapacidad o de su aptitud
NERl,Tratado terico y prctico, vol. 3, p. 385.
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 243.
16 Conf. CNCiv, Sala A, 20/9/60, LL, 101-232, y lA, 1961-III-118; d., d.,
13/9/62, LL, 109-233.
17 Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observacin general sobre el artculo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley, 11o
perodo de sesiones, 2014, www.dis-capacidad.com/archivolobservacion-articuI012CDPCD-ONU.pdf, 12 y 13.
14

15 ZANNONI,

99

PERSONA

HUMANA

Art. 23

para adoptar decisiones". Como se ve el trmino "capacidad",

en derecho, tiene un significado especfico que es conveniente
reservar para cuestiones jurdicas y desterrarlo para el supuesto de referirnos a la aptitud mental natural del sujeto.
Se entiende, as, que es impropio del lxico jurdico utilizar expresiones vinculadas al vocablo "capacidad" para referirse
a alguien que no est sujeto a un rgimen de restriccin de su
capacidad de ejercicio, pues ella es una categora jurdica y la
existencia de discernimiento y sus grados es una cuestin de
la naturaleza que el operador jurdico debe considerar.
Por tanto, para evitar equvocos, cabe destacar que existen
personas plenamente capaces y personas incluidas dentro de
un rgimen de restriccin a la capacidad de obrar por s mismas. Los primeros pueden o no tener discernimiento en el
momento del otorgamiento del acto; esto ltimo porque padecen algn trastorno, por su escasa madurez o porque, por cualquier otra razn, se encuentran imposibilitados de comprenderlo, tanto de manera total como parcial, tanto de modo
permanente como transitorio. Por su parte, los segundos -quienes han sido incluidos en un rgimen de restriccin al ejercicio de su capacidad de hecho por juez competente o no han
alcanzado edad suficiente conforme a la legislacin- pueden
tener el discernimiento necesario (por tener una recuperacin
de la enfermedad o una madurez precoz) que les permita
comprender, siempre en el momento del acto o del hecho jurdico.
Se insiste en que es errneo y lleva a confusin afirmar
que la persona que segn el ordenamiento legal tiene la edad
suficiente, que no est alcanzada por una sentencia que restrinja su capacidad de obrar por causa de enfermedad mental
pero que carece de hecho del discernimiento necesario para
comprender sea un "incapaz". Es slo una persona que carece del discernimiento necesario.
7. IMPRECISIONES TERMINOL6GICAS. - Se advierte, as, que en
el rgimen establecido por el nuevo Cdigo en materia de capacidad de ejercicio se incurre en diversas imprecisiones terminolgicas.
a) Con derivados de la palabra "capacidad" se alude indistintamente en el articulado general, con total imprecisin, a
quienes se encuentran sujetos a un rgimen jurdico de restriccin a la capacidad de ejercicio y tambin a quienes carecen
de discernimiento (v.gr., arts. 24, inc. b, y 31, inc. a).

Art. 24

PARTE GENERAL

100

b) El artculo en comentario,
que refiere a la capacidad
jurdica de ejercicio y no al discernimiento, incurre en error al
incluir la expresin "en este Cdigo", pues existen otras restricciones legales que no estn dentro de l. Ejemplo de ello
es la restriccin a la capacidad de obrar que resulta del vigente art. 12 del Cd. Penal. Tambin pueden sancionarse otras
normas que restrinjan la capacidad de obrar. Debi decir "en
la ley".
e) En cuanto a la expresin "en una sentencia judicial",
ella resulta confusa, pues toda sentencia judicial que restrinja
la capacidad de obrar debe fundarse en la ley (p.cj., en el arto
32). Al estar previsto en este ltimo artculo el dictado de
sentencias que restrinjan la capacidad de obrar, la expresin resulta superflua y hubiera sido suficiente decir "excepto las limitaciones expresamente previstas o fundadas en la ley". Quedaran all incluidas las sentencias que restrinjan la capacidad de
ejercicio fundadas en ella.
d) Adems, la conjuncin "y" indica que la restriccin debe resultar de la ley y de una sentencia, extremo que no ocurre en materia de minoridad, materia en la cual es suficiente
la restriccin legal, sin necesidad de recurrir a sentencia alguna.

Art. 24. - Personas incapaces de ejercicio. Son

incapaces de ejercicio:
a) La persona por nacer.
b) La persona que no cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2a de este Captulo.
e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.
TEXTO ANTERIOR DE LA .I/ORMA

Arl. 54.
1") Las
2") Los
3 Los
4) Los
0)

- Tienen incapacidad absoluta:

personas por nacer.
menores impberes.
dementes.
sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Art. 55. - Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que
las leyes les autorizan otorgar. [Segn ley 17.711)

PERSONA
HUMANA

101

Art. 24

l. EL PROBLEMA DE LA INCAPACIDAD. - Luego de establecer

en el artculo anterior la regla general en cuanto a la capacidad de ejercicio, el artculo en comentario, en tres incisos, declara qu personas son "incapaces" para ejercer por s misma
sus derechos.
A pesar de la adecuacin que propone el Cdigo en materia tan compleja, como lo es el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas, el artculo en comentario no supera controles de constitucionalidad y convencionalidad.
En tal sentido,
todos los poderes del Estado son responsables del cumplimiento de los tratados internacionales y del cumplimiento de las
obligaciones y compromisos asumidos.
As, los jueces debern ejercer sobre l el llamado control de convencionalidad,
que se define como "un acto de revisin o fiscalizacin de la
sumisin de las normas nacionales, a la Convencin Americana de Derechos Humanos"!.
El artculo en comentario conserva una terminologa similar a la establecida por el Cdigo Civil de VLEZ SRSFIELD
y, en
tal sentido, ella no se condice con las disposiciones de las convenciones internacionales -en especial, la Convencin sobre los
Derechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad-, en tanto mantiene la categora de
"incapaces" .
Ms all de su jerarqua como tratados internacionales a
los que nuestro pas se encuentra sometido, ambas convenciones forman parte, en la actualidad, del plexo constitucional (la
Convencin sobre los Derechos del Nio fue incorporada por
la Convencin de 1994; la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad por ley 27.044). Tampoco se
condice con normas nacionales anteriores a la sancin del Cdigo en comentario, cuya vigencia perdura, tales como las leyes 26.061 y 26.657.
Se adelanta, desde ya, que los nuevos postulados en la materia afirman, como principio general, el ejercicio igualitario
de los derechos para todas las personas, con las limitaciones
que excepcionalmente imponga la ley o una sentencia judicial,
pero estas limitaciones no justifican en manera alguna que se
catalogue a las personas sometidas a ellas como "incapaces".
Segn RAJ.'vI.I1. y TORREl\s,"no es suficiente reconocer a las
personas la titularidad de estos derechos (humanos) si no va
unida a su efectivo ejercicio. El gran desafo de este siglo es
! SAGS,

El con/rol de convencionalidad, LL, 2009-B-762.

Art. 24

PARTE GENERAL

102

garantizar a todas las personas, sin discriminacin alguna, el

real goce y ejercicio igualitario de sus derechos, de acuerdo al
desarrollo de sus facultades. Para ello, como veremos, debemos abandonar clasificaciones rgidas que consagran incapacidades de obrar en trminos absolutos para dar paso al criterio
de autonoma progresiva y adecuada a las reales aptitudes del
sujeto:".
Por eso, para LASARTE LVAREZ, "no cabe ya trazar un foso entre mayor de edad (capaz) y menor de edad (incapaz), sino manifestar que el derecho positivo ha acabado por reconocer que
la adquisicin de la capacidad de obrar es gradual y paulatina"3.
De acuerdo con GARCA MNIJEZ, "en el art. 24 del Proyecto
hubiese sido deseable que se estableciese que las personas menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus
derechos, de este modo se los definira por su capacidad'".
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no
se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio , entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y las
regulaciones procesales pertinentes'".
2.

PERSONA

QUE NO CUENTA CON LA EDAD y GRADO DE MADUREZ

En cuanto a la expresin del inc. b, referida a la

"edad y grado de madurez suficiente", su estudio se efecta en
el anlisis del art. 26, al que se remite.

SUFICIENTE.

2 RAlMIL- TORRE1\S,
Derechos humanos de los nios, nias y adolescentes.
Capacidad de ejercicio. Los derechos personalsimos.
Derecho al propio cuerpo, ponencia en el IV Congreso Argentino-Latinoamericano
de Derechos Humanos: "Dilogos Pluriculturales para la Equidad", Rosario, mayo 2013.
3 LASARTE
LVAREZ,
La capacidad de obrar: edad y emancipacin de menores, en
Pous DE LA FLOR - LONSEGUI
GUILLOT- YEZ VIVERO(coords.), "La capacidad de
obrar del menor", p. 10.
4 GARCA
M:-<OEZ, Anlisis del Proyecto de rejorma del Cdigo Civil, Libro 1.
Capacidad, http://ccycn.congreso.gob.ar/exportlhcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfsl001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_I.,Capacidad.pdf.
5 CIDH, 24111106, "Trabajadores
cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) v. Per", www.corteidh.or.cr/docslcasoslarticuloslscriec_158_csp.pdf.
consid. 128.

103

PERSONA HUMANA

Art. 24

En esta materia de minoridad, con relacin a las personas

incluidas en los incs. a y b del artculo en comentario, durante
la normativa original del Cdigo velezano caba la discusin
acerca de si la condicin general de los menores era de capacidad y las restricciones la excepcin, o viceversa. A pesar de la
redaccin original de algunos artculos, como el arto 55, inc.
1, la doctrina, en general, al interpretar daba primaca al concepto de incapacidad general de los menores", lo que result
indudable con la redaccin dada a ese artculo por la ley 17.711.
Al adherir nuestro pas a los postulados de la Convencin
sobre los Derechos del Nio nacieron, por un lado, conforme
con el art. 12, la imposicin de garantizar al nio la posibilidad de expresar libremente su opinin en todos los asuntos
que lo afecten, y la de tener debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad V madurez. Por el otro, conforme
con el arto 5, el ejercicio de los derechos del nio de acuerdo con
la "evolucin de sus facultades".
La doctrina especializada se
refiere a este principio como "autonoma progresiva".
Se trata de un concepto nuevo que se vincula a los de competencia y
discernimiento e impacta rotundamente el rgimen de capacidad jurdica de los menores de edad. Algunos autores superponen los trminos de capacidad progresiva y autonoma, pero
se entiende que no son conceptos idnticos. Tema de debate
aun en la doctrina especializada, cuyo desarrollo excede las
posibilidades de este comentario, pero que sin duda ser materia de nuevas construcciones doctrinales.
Los postulados de la Convencin sobre los Derechos del
Nio fueron incorporados al derecho interno por la ley nacional 26.06 i, cuyos arts. 24 y 27 resultan especialmente aplicables. El art. 24 refiere a "participar y expresar libremente su
opinin en los actos que le conciernen y en aquellos que tengan inters" y a "que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo".
y el art. 27 refiere a su
intervencin en los procesos judiciales y administrativos y "a
que su opinin sea tenida primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte". Asimismo resulta aplicable el art. 3, que en relacin con el inters superior del nio establece que "a los efectos de la presente ley se
entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la
mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y
garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) su
6 LLAMBAS, Tratado. Parte general, t. 1, n 648, y eones.; en contra,
Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 372.

RIVERA,

Art. 24

PARTE GENERAL

104

condicin de sujeto de derecho; b) el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en
cuenta; e) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado
de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales" .
Surge claramente de la normativa constitucional y nacional vigente que nadie puede ser privado por la ley de expresar
su voluntad.
El hecho de que determinada persona no pueda
hacerlo, como en el caso extremo de las personas por nacer o
menores de muy corta edad, ser por falta de aptitud natural
para ello, no porque la ley se lo prohba. Asimismo, las normas citadas sostienen el ejercicio de los derechos segn "la
evolucin de sus facultades" por parte del menor de edad, con
las limitaciones que establezca la legislacin, pero nunca apelando a su incapacidad.
En el comentario a los siguientes artculos se analizar el
rgimen, con relacin al ejercicio de derechos por la persona
menor de edad, que se regula en este Cdigo.
3. PERSONA DECLARADA INCAPAZ. - Con respecto a las personas con discapacidad intelectual o mental, iguales paradigmas
se instalan en nuestro derecho positivo a partir de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por nuestro pas por ley 26.378, con actual rango constitucional, que en su art. 12, titulado "Igual reconocimiento como
persona ante la ley", reafirma que "las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con
las dems en todos los aspectos de la vida". Agrega luego que
"los Estados partes adoptarn las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica".
As se ha hablado de una capacidad jurdica universal, que
abarca tanto la titularidad de los derechos como su ejercicio.
Volveremos sobre el anlisis de esta norma trascendente, pero
se adelanta que se opone rotundamente a cualquier rgimen
de sustitucin de la voluntad de las personas, as como a la declaracin de su incapacidad.
Postulados receptados en parte
por la ley 26.657, sobre salud mental.
En esta materia de mayores sujetos a restricciones a la capacidad de obrar, se remite al comentario del arto 32, en donde
tambin se seala el error de mantener la posibilidad de declarar, si bien en casos excepcionales, la "incapacidad" de las personas. No es necesario que una sentencia declare "incapaz" a

105

PERSONA

HUMANA

Art. 24

una persona que padece limitaciones o ausencia de discernimiento; es suficiente con que determine los actos que no puede realizar por s misma y regule los apoyos necesarios para
suplir sus impedimentos.
4. CONCLUSIN. - Se puede decir, finalmente, que el artculo en estudio no se condice en ninguno de sus incisos con
los postulados de los arts. 1 y 2, que remiten a las normas
superiores sobre derechos humanos.
En conclusin, asumiendo el riesgo de resultar reiterativos, tanto en materia de menores como de mayores con limitaciones a su capacidad de ejercicio, en ningn caso la ley o una
sentencia pueden privar a la persona del derecho a opinar y
a que su opinin sea tenida en cuenta; ste es un derecho
cuyo ejercicio no puede ser conculcado, y se les debe reconocer el ejercicio autnomo de sus derechos, en la medida en
que cuenten con madurez y discernimiento suficiente para ello,
con los apoyos y las salvaguardias necesarios en cada caso, y
de acuerdo con las limitaciones legales, en proteccin del orden
pblico y los derechos de terceros. De tal manera, es inadecuado mantener la categora de "incapaces" a la que se refiere
el artculo en anlisis.
Desde la perspectiva notarial, resulta fundamental tener en
cuenta estos conceptos y la necesaria participacin del menor
de edad y del mayor sujeto a restricciones a la capacidad de
ejercicio, cuando cuente con el discernimiento suficiente, en
los actos que involucren sus intereses, ms all de la de sus representantes legales y regmenes de apoyo, en los casos en que
la ley lo requiera o la sentencia lo disponga. En el estudio de
los antecedentes tambin deber comprobar el notario el cumplimiento de estos postulados en sede judicial, a fin de subsanar, si corresponde, su omisin.
El derecho a ser odo, tanto del nio, nia o adolescente,
como del mayor sujeto a regmenes de proteccin, cualquiera
sea la forma en que se manifieste, se extiende, de conformidad
con el art. 2 de la ley 26.061, a todos los mbitos de su vida.
El mbito el notarial, por cierto, no es una excepcin a dicha
regla.
El nuevo Cdigo pierde, as, una oportunidad fundamental
de adaptarse a los nuevos cnones regulatorios de la personalidad jurdica, entendindola abarcativa de la capacidad de derecho o titularidad, pero tambin de la capacidad de obrar o del
ejercicio de los derechos.

PARTE GENERAL

106

5. APLICACIN pRACTICA. - Se sugiere el siguiente modelo

de clusula en caso de intervencin de un menor de edad en
un acto notarial.
Presente en este acto, ..., quien justifica identidad ... y manifiesta ser argentino, ..., EXPRESA que, impuesto del contenido
de la presente escritura e invitado a expresar su opinin, en un
todo de acuerdo con lo preceptuado por la Convencin sobre
los Derechos del Nio y la ley 26.061, manifiesta su plena conformidad y aceptacin de lo dispuesto por sus representantes
legales.