LEY 26.

94/14
LIBRO

CODIGO

PRIMERO.

CIVIL Y COMERCIAL

TITULO

I PERSONA

CAPITULO

2. CAPACIDAD.

Comentario

Luis R. LLORENS,

( Con la colaboracin

Seccin
Alicia

DE LA NACION

HUMANA
3'.

Pargrafo

1 Arts.31

al42

B. RAJMIL

de Natalia ETCHECURY y Carina N. RIOS )

Fuente: Cdigo Civil y Comercialde la Nacin. Comentado,Anotado y Concordado

Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS

ASTREA FEN 2015

Art. 31. Reglas generales. 1. Restricciones a la capacidad y convenciones internacionales. 2. La dignidad del riesgo. 3. Presuncin de capacidad o de discernimiento? 4. Principio de excepcionalidad de las restricciones y de beneficencia. 5. Intervencin interdisciplinaria. 6. Derecho a recibir informacin y a la asistencia
letrada
Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad.
1. Materia en evolucin, 2. El rgimen binario velezano. 3. El
artculo 152 bis segn la ley 17.711. 4. Los avances jurisprudenciales. 5. La Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y las
leyes 26.061y 26.657. 6. Redacciones del artculo en anlisis anteriores a su sancin. 7. Requisitos para disponer restricciones. 8.
Opciones de la sentencia. 9. Promocin de la autonoma y respeto
de las preferencias de la persona. 10. Entrada en vigencia del
nuevo ordenamiento. Inhabilitados de los incisos 10y 20 del artculo
152 bis

Art. 33. Legitimados.

1. Enunciacin limitativa que no indica pre-

lacin
Art. 34. Medidas cautelares. 1. Comparacin con la redaccin
originaria del Anteproyecto. 2. Pautas bsicas del proceso. 3.
Las pautas procesales y la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad
Art. 35. Entrevista personal. 1. Deber de inmediatez
Art. 36. Intervencin del interesado en el proceso. Competencia.
1. El interesado en el proceso. Juez competente
Art. 37. Sentencia. 1. Necesaria comprobacin de la adiccin o de
la alteracin mental. 2. Comprobacin del potencial riesgo. 3.
Integracin del equipo interdisciplinario. 4. Dictamen positivo.
Apreciacin del juez
Art. 38. Alcances de la sentencia. 1. Evolucin inconclusa. 2.
Modificaciones al texto del Anteproyecto. 3. Resistencia jurisprudencial. Clasificacin internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud. 4. Rgimen de apoyos. Remisin
Art. 39. Registracin de la sentencia. 1. Publicidad de la sentencia. Deber legal de informarse. 2. Infraestructura inadecuada. 3.
Anotaciones personales en los registros de bienes y cosas. 4.
Necesaria modernizacin del funcionamiento del Registro Civil y
Capacidad de las Personas. 5. Destinatarios de la norma
Art. 40. Revisin. 1. Revisin peridica. 2. Cuestiones relacionadas con el artculo 152 ter resueltas por la jurisprudencia. 3.
Revisin peridica en todos los supuestos del artculo 32. 4. Facultades del interesado. Obligacin del Ministerio Pblico
Art. 41. Internacin. 1. mbito de aplicacin y concordancias. 2.
Conclusiones. 3. Internacin de menores de edad, personas "incapaces" o carentes de discernimiento

Art. 42. Traslado

dispuesto

por autoridad

pblica.

internacin. 1. Antecedentes. 2. Rgimen vigente

Evaluacin e

SECCIN

RESTRICCIONES

3a

A LA CAPACIDAD

PARAcRAFO }O

PRINCIPIOS

COMUNES

Art. 31. - Reglas generales. La restriccin al

ejercicio de la capacidad jurdica se rige por las
siguientes reglas generales:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.
e) La intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como
en el proceso judicial.
d) La persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas
para su comprensin.

125

PERSONA

HUMANA

Art. 31

e) La persona tiene derecho a participar en el

proceso judicial con asistencia letrada, que debe
ser proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) Deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y libertades.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad

debern fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias.
No podrn extenderse por ms de tres aos y debern
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de
la autonoma personal sea la menor posible. [Segn ley 26.657]

1. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD y CONVENCIONES INTERNACIOEl artculo en comentario inicia la Seccin 3a titulada

"Restricciones a la capacidad", Pargrafo 1, "Principios comunes".
Cabe destacar que en el proyecto original, elaborado por la
Comisin Redactora, esta seccin se titulaba "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razn de carencias
de salud", ttulo que fue modificado a su paso por el Ministerio de Justicia de la Nacin.
Las modificaciones introducidas al proyecto original, hasta su sancin, en esta materia relativa a las restricciones de la
capacidad de ejercicio a causa de deficiencias intelectuales o
de adicciones, obedecieron evidentemente a un frustrado intento de adecuarlo a las normas internacionales, especialmente a la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a la que se adhiri la Repblica Argentina por ley 26.378,
sancionada el 21 de mayo de 2008, actualmente con jerarqua
constitucional (ley 27.044).
Ntese que "Principios comunes" a las "Restricciones a la
capacidad", en este lugar del Cdigo, resulta confuso, pues no
incluye las fundadas en la menor edad de la persona, que fueron tratadas en artculos anteriores. Se deduce, entonces, que
los ttulos hacen referencia slo a las restricciones por motivos
de salud intelectual o adicciones y que estos "principios comunes" estn previstos para la "capacidad restringida" y la "incapacidad", tal como expresaba el proyecto originario. Poco se
ha logrado con la modificacin.
y mantener un rgimen de "incapacidad", aun cuando resulte excepcional, segn el art. 32, implica conservar un rgi-

NALES. -

Art. 31

PARTE
GENERAL

126

men de sustitucin en la adopcin de decisiones, principio contrario a la Convencin l.

2. LA DIGNIDAD DEL RIESGO. - Si se parte de que el paradigma tradicional en materia de salud mental consista en un
rgimen paternalista que pretenda evitar todo riesgo para la
persona protegida, podra resumirse el cambio que introduce
la Convencin mediante el concepto de "dignidad del riesgo".
Para SOSA,dicho principio implica que la vida y la libertad
indefectiblemente conllevan riesgo por lo que su existencia, la
del riesgo, es condicin necesaria para evitar la aniquilacin
de la libertad y la subjetividad de la persona:".
Ello ha llevado a decir a VILLAVERDE
que, "a diferencia de
los sistemas de proteccin social que atrapan a las personas
con discapacidad considerndolas un objeto a tutelar, la asistencia adecuada se encamina a la liberacin de las personas en
sus propias vidas, a la ampliacin de su esfera de actuacin
en la que decidan por s mismas lo que quieren hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran
"como parte de la diversidad y de la condicin humanas:".
3. PRESUNCIN DE CAPACIDAD O DE DISCERNIMIENTO? - Con
respecto al inc. a de este artculo, reitera el principio general
de capacidad del art. 23. En su comentario se sostuvo que,
lamentablemente, el nuevo Cdigo no separa de manera adecuada la situacin de aquellas personas que se encuentran sometidas a restricciones en el ejercicio de su capacidad por sentencia judicial, de aquellas que padecen restricciones intelectuales
que afectan su discernimiento, pero que no han sido sometidas a proceso alguno.
I El Comit de la Organizacin de las Naciones Unidas de seguimiento de
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observacin general para el 11perodo de sesiones ha expresado que "la obligacin de
los Estados de reemplazar los regmenes basados en la sustitucin en la adopcin
de decisiones por otros basados en el apoyo a la adopcin de decisiones exige suprimir los primeros y elaborar distintas alternativas para los segundos. Elaborar
sistemas basados en el apoyo a la adopcin de decisiones y mantener paralelamente regmenes basados en la sustitucin en la adopcin de decisiones no basta
para cumplir con lo dispuesto en el art. 12 de la Convencin" (prr. 24).
2 SOSA, Salud mental: lectura convencional de la revisin dispuesta por el arto
152 ter, DI, 21/5/14, p. 13, con cita GORBACZ, Dinmica de la aplicacin de la ley
26.657 en Argentina en derecho y salud mental, "Revista de Derecho Privado y Co-

munitario", 2013-1-157.
3 VILLAVERDE, Tutela procesal diferenciada de las personas COIl discapacidad.
Claves para su reforma procesal, "Revista de Derecho Procesa)", 2009-1-318.

127

PERSONA

Art. 31

HUMANA

Si se entendiera que este inciso se refiere al primer supuesto -declaracin de restriccin a la capacidad de obrar por
sentencia-, sera contrario a lo dispuesto en el art. 44 del mismo Cdigo, que establece la nulidad de los actos posteriores a
la inscripcin de la sentencia en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas otorgados sin los recaudos necesarios, tales como la intervencin de los apoyos o la autorizacin
judicial.
Por eso, debe interpretarse que el inciso se refiere al segundo supuesto (esto es, a la falta de discernimiento en el
obrar -la mal llamada "incapacidad natural"-), lo que se ve
confirmado por la referencia a la internacin en un establecimiento asistencial.
Esta referencia resulta acorde con las disposiciones de la
ley de salud mental 26.657, que incluso, en su arto 22 dispone
que "la persona internada involuntariamente ... tiene derecho
a designar un abogado"; esto es, presume, aun en esta situacin extrema, la existencia del discernimiento necesario para
otorgar tal acto jurdico. Esta ley tambin dispone en su arto
3 que "se debe partir de la presuncin de capacidad de todas
las personas".
De referirse el inciso a la mal llamada "capacidad natural",
su contenido debi volcarse al finalizar el arto 260, mediante la
frase: "La voluntariedad del acto se presume", referida ella, al
discernimiento, a la intencin y a la libertad, que son los elementos que constituyen la voluntad.
4.

PRINCIPIO

DE EXCEPCIONALIDAD

DE LAS

RESTRICCIONES

El inc. b sienta claros principios, el de excepcionalidad de las restricciones y el que llamaramos de

"beneficencia"; esto es, que ellas se disponen "siempre en beneficio de la persona". Se podra decir que, si en materia de
minoridad se habla del "inters superior del nio", este principio se reproduce respecto de personas con deficiencias intelectuales o que sufren adicciones. El principio de excepcionalidad de las restricciones a la capacidad de obrar es coherente
con lo dispuesto en el inc.
que se refiere a la priorizacin de
"las alternativas teraputicas menos restrictivas a los derechos
y libertades". Claro que dichas alternativas teraputicas nada
tienen que ver con la capacidad de ejercicio. Ellas pueden incidir en el discernimiento de la persona (aptitud natural), en
tanto determinados frmacos puedan alterar su aptitud para
comprender; o en su libertad personal, en tanto se le impida
-en la medida permitida por la legislacin vigente- a la perso-

DE BENEFICENCIA.

t.

Art. 32

PARTE GENERAL

128

na desplazarse libremente, para evitar que produzca daos a

s misma o a otros. Pero nada de esto hace a la "aptitud jurdica" para ejercer por s mismo sus derechos (ver comentario al
arto 23).
5. INTERVENCI6N INTERDlSCIPLlNARIA. - El inc. e, conforme
con el art. 37 in fine, reproduce principios ya sentados en
la mencionada ley de salud mental 26.657, en lo atinente a la
necesaria intervencin interdisciplinaria
de los profesionales
que han de asesorar para la toma de decisiones judiciales
durante todo el proceso y el tratamiento (ver comentario al
art. 37).
6. DERECHO A RECIBIR INFORMACI6N y A LA ASISTENCIA LETRAEl inc. d refiere directamente a la dignidad de la persona
en cuanto al derecho de recibir todo tipo de informacin, lo
que constituye el soporte necesario para que ella participe en
el proceso con la asistencia letrada que debe facilitarle el Estado, tal como lo dispone el inc, e.
Todos los sistemas conocidos de proteccin para las personas mayores con deficiencias intelectuales, al tratar las restricciones a la capacidad originadas en deficiencias de salud mental, remiten al de minoridad, extremo del que no escapa el
Cdigo en comentario, de acuerdo con el art. 138. Los incs. e
y d, son armnicos, en consecuencia, con lo dispuesto en los
arts. 24 y 27 de la ley 26.061, referidos al derechos del menor a opinar, a que su opinin sea tenida en cuenta y a participar en todo tipo de procesos.

DA. -

Art. 32. - Persona con capacidad restringida y

con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos que padece una adiccin o una
alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dao
a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe
designar el o los apoyos necesarios que prev el
artculo 43, especificando las funciones con los
ajustes razonables en funcin de las necesidades y
circunstancias de la persona.

129

PERSONA

HUMANA

Art. 32

El o los apoyos designados deben promover la

autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepcin, cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador.
TUTO

A v TERlOR DE LA NORMA

Art. 140. - Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos
que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.
Art. 141. - Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. [Segn ley t 7.711]
Art. 145. - Si el demente fuese menor de catorce aos no podr pedirse la
declaracin de demencia.
Art. 481. - La obligacin principal del curador del incapaz ser cuidar
que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las
rentas de sus bienes.
Art. 152 bis. - Podrn inhabilitarse judicialmente:
1") A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio;
2") A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto
previsto en el art. 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su
plena capacidad pueda resultar presumiblemente
dao a su persona o patrimonio.
3) ... Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y
rehabilitacin.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de
sus bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin,
salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso. [Segn ley 17.711]
Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.
No podrn extenderse por ms de tres aos y debern especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectacin de la autonoma
personal sea la menor posible.
[Segn ley
26.657]

9.

CCC Clusellas.

l.

Art. 32

PARTE GENERAL

130

1. MATERIA EN EVOLUCI6N. - Para analizar el artculo en

comentario es imprescindible tener en cuenta que "el rgimen
jurdico de capacidad/incapacidad
ha estallado con las nuevas
normas de derechos humanos (lo mismo sucede en el terreno
de las personas con perturbaciones mentales)"'.
Ese estallido se constata en muchos fallos que demuestran
la existencia de un vnculo personal entre el sentenciante y la
persona involucrada en el proceso que hubiera resultado inimaginable pocos aos atrs",
2. EL RGIMEN BINARIO VELEZANO. - El regrrnen del Cdigo
Civil de VLEZ SRSFIELD
era de carcter binario.
Se era capaz
o incapaz, sin matices; la consecuencia primera de la declaracin judicial de ausencia de capacidad era la imposibilidad del
sujeto, aun en intervalos lcidos (salvo la controvertida excepcin del testamento segn los arts. 3615 y 3616), de tomar
cualquier tipo de decisiones, lo que acarreaba, por una parte,
el nombramiento de curador -que sustitua la voluntad del declarado "demente"- y, por otra, la nulidad de todos los actos
jurdicos otorgados luego por la persona.
Consecuencia de este rgimen es la absoluta irrelevancia
de los deseos y de la voluntad de la persona involucrada,
aun de los que sanamente pudiera formular, conforme con el
art. 411 del anterior Cdigo, al que remite el arto 475.
3. EL ARTIcULO 152 BIS SEGN LA LEY 17.711. - Este reglmen binario perdur inalterado hasta la incorporacin de la institucin de la inhabilitacin por el arto t 52 bis por la ley 17.711.
Por medio de l se obtuvo una atenuacin del principio binario y que las personas sujetas a este rgimen otorgaran actos
jurdicos por propia iniciativa, con el acompaamiento del curador. Adems, les quedaba la posibilidad de otorgar otros
actos por s mismos, sin acompaamiento o autorizacin alguno.
La misma norma incorpor la proteccin de aquellas personas que, sin padecer anomalas mentales, a causa de la ingestin de alcoholo el uso de estufacientes, se colocan "en un
estado que afecta o dificulta la libre y voluntaria actuacin en
las relaciones jurdicas'".
1 CRDENAS- ClMADERO- HERSCOVlCI- MONTES,

La escucha del nio en el proceso

judicial de familia, LL, 2007-B-1133.

2 Ver, por ejemplo, JuzgNCiv n" 7, 12/9/14, "M. H. Too., LLonline, ARJJURJ
50050/2014.
3 TOBIAS, La inhabilitacion en el derecho civil, p. 51.

131

Art. 32

PERSONA HUMANA

Tambin como diferencia entre el rgimen original del Cdigo de VLEZ SRSFIELD y la institucin creada por el arto 152
bis, TOBAS
agrega que, para "suplir la restriccin a la capacidad de obrar ... en la interdiccin lo es por un sistema de representacin y en la inhabilitacin por uno de asistencia'".
La utilizacin de este instituto se vio restringida, quiz,
por el hecho de que el inhabilitado quedaba sujeto al solo control del curador y no del juez, lo que seguramente ha provocado desconfianza de los magistrados hacia el instituto, ms all
de la economa procesal que generaba.
4. Los AVANCES JURISPRUDENCIALES. - As, en un fallo se dijo
que, "si el juez puede privar a una persona de dirigirse a s
misma y de administrar sus bienes en forma total, tambin
puede hacerlo parcialmente'"').
5.

LA

CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS

VENCIN SOBRE LOS DERECHOS

DE LAS PERSONAS

DEL NIO,

LA CON-

CON DISCAPACIDAD y

26.061 Y 26.657. - En virtud de que el arto 475 del

Cd. Civil remita, en materia de capacidad de los mayores, al
rgimen de capacidad de los menores, la adhesin de nuestro
pas a la Convencin sobre los Derechos del Nio por ley nacional 23.849, en 1990, posteriormente incorporada a la Constitucin nacional, asegur el estallido del sistema.
El art. 3 de esa Convencin establece la aplicacin del
"inters superior del nio", y el arto 12 el derecho del nio "en

LAS LEYES

condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar

su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
en funcin de la edad y madurez del nio", y "la oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional". Por su parte, el art.
5 introdujo el principio de autonoma progresiva para el ejercicio de los derechos.
4 TOBAS, Derecho

de las personas, p. 314.

s CNCiv,Sala C, 12/8/85, ED, 116-126, y LL, 1985-E-47, del fallo de primera
instancia, ratificado por el tribunal. Para la misma poca, en un fallo indito de
un juzgado de primera instancia bonaerense, se autoriz al "insano" a "percibir
directamente" (y, por tanto, a administrar y disponer) de parte de su pensin.
Posteriormente, a pedido de las autoridades del instituto en donde se encontraba
internado el declarado demente, y con la conformidad de la misma asesora, se lo
autoriz a trabajar como tornero contratado y, por ende, a percibir, administrar y
disponer por s del producto de su trabajo.

Art. 32

132

PARTE GENERAL

La ley 26.061 impuls la adaptacin del sistema interno de

menores, al establecer entre sus numerosas disposiciones, en
el art. 24, el derecho de todo nio a opinar, a ser odo y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta y, en el arto 27, el derecho a participar en todos los procedimientos judiciales y administrativos.
Todo ello en abierta contradiccin con lo dispuesto por el antiguo Cdigo Civil (p.ej., arto 274 -"Los padres, sin
intervencin alguna de sus hijos menores, pueden ..."-).
La ley nacional 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008,
adhiri a la Repblica Argentina a la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, que fuera aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Tiene en la actualidad
rango constitucional conforme a la ley 27.044.
En un intento de adecuacin parcial a los postulados de
esta Convencin, la Repblica Argentina sancion la ley 26.657
de "salud mental" el 25 de noviembre de 2010. Constituy un
avance pero result insuficiente y poco clara, pues al incorporar el art. 152 ter al anterior Cdigo Civil mantuvo la vigencia
del sistema de sustitucin en la adopcin de decisiones.
Tanto la ley 26.657 (salvo la incorporacin del art. 152 ter)
como la ley 26.061 mantienen su vigencia luego de la sancin
del Cdigo en comentario.
6.

REDACCIONES

DEL ARTIcULO

EN ANLISIS

ANTERIORES

A SU

Frente al "estallido" que se mencion, la comisin

redactora del Cdigo Civil y Comercial elabor el siguiente texto: "Persona con incapacidad y con capacidad restringida. El
juez puede declarar la incapacidad de una persona mayor de
trece aos de edad que por causa de enfermedad mental se encuentra en situacin de absoluta ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de trece aos que padece una
adiccin o una alteracin funcional permanente o prolongada,
de suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes. En ambos casos, el juez debe designar un
curador y fijar sus funciones".
El texto fue "maquillado" a su paso por el Ministerio de
Justicia as: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad de una persona
mayor de trece aos que padece una adiccin o una alteracin
mental permanente
o prolongada,
de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes. Cuando
SANCI6N.

133

PERSONA

HUMANA

Art. 32

por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece

aos de edad se encuentra en situacin de falta absoluta para
dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad.
En ambos casos, segn corresponda, el
juez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados deben promover
la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida".
Se dice que esta ltima redaccin import slo un maquillaje, pues nicamente cambia el orden. Se refiere primero a
"capacidad restringida" y luego a "incapacidad", pero en los
mismos trminos.
7. REQUISITOS PARA DISPONER RESTRICCIONES. - Finalmente,
a partir del texto sancionado, luego de tal evolucin, se puede
comentar que la posibilidad de restringir la capacidad de ejercicio por razones de salud se inicia a los trece aos de edad.
Ya no a los catorce. Se mantienen los mismos requisitos de la
legislacin anterior (sentencia de juez competente, que la persona padezca una alteracin mental permanente o prolongada
y la posibilidad de que pueda resultar dao para la persona o
bienes). La norma dispone que el requisito de la alteracin
mental pueda ser sustituido por el del padecimiento de alguna
adiccin, causal que la legislacin anterior, vigente a partir de
1968, reservaba para los inhabilitados.
La categora de "inhabilitados" del antiguo art. 152 bis queda reservada slo para
los prdigos, segn el arto 48.
Quiz resulta superfluo consignar en la norma el requisito de que la alteracin mental sea "permanente o prolongada", toda vez que, si no lo fuera, no existira la posibilidad de
dao. Bastara proteger en la ocasin con medidas cautelares
limitadas en el tiempo.
8. OPCIONES DE LA SENTENCIA. - Al decidir restringir la capacidad de obrar de determinada persona, al juez se lo faculta,
en primer lugar, a designar "el o los apoyos necesarios", rgimen que se comentar en el anlisis del art. 43. El rgimen
puede ser plural, a contrario de lo que dispona el Cdigo velezano, receptando as cierta evolucin jurisprudencial que entendi que, si la patria potestad es compartida, al llegar el hijo a la
mayora de edad la cura tela que se estableciera deba ser tambin compartida, siguiendo las reglas de la primera".
6

Ver TFam n 2 MdelPlata, 26/12/06, "N., D. A. s/nhabilitacin".

Art. 32

PARTE
GENERAL

134

En el caso de pluralidad de apoyos, el juez debe especificar las funciones de los designados con los ajustes razonables,
considerando siempre las necesidades y circunstancias de la
persona, y -se agrega- escuchando su opinin, de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 35.
En segundo lugar, en el rgimen excepcional, previsto slo
para aquella persona "absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad", para quien "el
sistema de apoyos resulte ineficaz", el juez "puede declarar la
incapacidad y designar un curador". Aqu reaparece vigente
el viejo sistema velezano", lo que le da la razn a VILLAVERDE,
quien expres que "no nos hallamos ante una mera pertinacia
clasificatoria de las personas fsicas, sino de la pertinacia de
una arraigada sociedad discriminatoria y excluyente que no
emprende la retirada'".
Cabe notar aqu que en el Estudio Temtico preparado por
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos para Mejorar el Conocimiento y la Comprensin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, se dijo que "toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto para
declarar la incapacidad jurdica entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad consagrado en el prr. 2 del art. 12"9.
Se entiende que el error del legislador es creer que slo es
posible designar representantes si previamente se declara la
"incapacidad".
En este punto, OLMOpropone "la ruptura del
binomio capacidad-incapacidad
y su reemplazo por la implementacin de nuevas formas de ejercicio de la capacidad jurdica, 'incluso' -o mejor dicho, 'nicamente'> respecto de personas que siguen siendo 'capaces jurdicamente'.
Slo as se
7 "La interdiccin incide sobre la capacidad de obrar aunque con una extensin mucho mayor pues su existencia es generadora de una incapacidad general
(o absoluta segn la terminologa del Cdigo). En la inhabilitacin en cambio,
la restriccin a la capacidad es mucho menor, circunscribindose a cierta especie
de actos. manteniendo la persona su capacidad genrica ... el modo de suplir la
restriccin a la capacidad de obrar ... en la interdiccin lo es por un sistema de representacin y en la inhabilitacin por uno de asistencia" (ToRtAS, Derecho de las
personas. p. 314).
8 VILLAVERDE, Ejercicio de la capacidad jurdica: incapaces o personas con
apoyo? El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ante la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Dispacidad (ONU), "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", n 8, p. 155.
9 Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 26/1/09, AlHRC/10/48.

135

PERSONA

HUMANA

Art. 32

podrn dar respuestas judiciales respetuosas de lo normado en

los incs. 1 y 2 del art. 12, CDPD"IO.
Desde la ptica que se critica, ante la sancin del arto 152
ter del Cd. Civil por la ley nacional 26.657, que obligaba a
"especificar las funciones y actos que se limitan", tanto en la
inhabilitacin como en la insania, se sostuvo que el juez poda declarar la incapacidad total. En tal sentido se dijo que
"es dable sealar que el hecho de que la capacidad admita grados no veda la posibilidad de que exista una enfermedad mental tan intensa que deba restringrsele al insano la mayor parte
de los actos de la vida civil, o en definitiva, declararlo interdicto, por qu no, conforme el art. 141 del Cd. Civil, por cuanto
la graduacin de la capacidad puede ir -si se nos permite la
cuantizacin - desde un 0% hasta un 100%, criterio que obedece a consideraciones ms mdicas que normativas"!'.
No se comparte esta postura, pues el hecho de que una
persona no pueda expresar su opinin, por una cuestin natural de falta absoluta de discernimiento, no debe importar la
negacin de la capacidad jurdica que le otorgan las convenciones internacionales citadas y las leyes 26.061 y 26.657. Si
eventualmente esta persona llegara a opinar, su opinin debera ser escuchada y valorada, aunque no necesariamente obedecida.
El rgimen de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad impide, conforme a su comit de
seguimiento, "sustituir" la voluntad de la persona". Cuando
de hecho la persona, en un caso extremo, no puede emitir voluntad alguna, quien la atiende y acompaa no sustituye una
voluntad, sino que llena el vaco de voluntad. En estos casos,
el juez puede facultar ampliamente a actuar a quien deba asistir y prestar apoyos o, finalmente, a representar, lo que no
implica que la persona involucrada deje de tener en el orden
jurdico -tal como ya se dijo- la capacidad de expresarse y
el derecho consiguiente (ms all de la posibilidad natural
de hacerlo) de que -en caso de hacerlo- su opinin sea tenida
en cuenta debidamente.
No es necesario declarar "incapaz" a
10 OLMO, Cuando la gente pide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materia de salud mental y discapacidad, "Revista de Derecho de Familia

y de las Personas",

2012-246.
La sentencia en los juicios de insania e inhabilitacin a
la luz de la nueva ley de salud mental, DI, 29/6/11, p. 93.
11 GUAHNON- SELTZER,

12 VILLAVERDE, Tutela procesal diferenciadade las personas con discapacidad.

Clavespara su reforma procesal, "Revista de Derecho Procesal", 2009-1-287.

Art. 33

136

PARTE GENERAL

una persona para establecer un rgimen de representacin, de

resultar ello imprescindible.
Por tal motivo, se entiende que el ltimo prrafo del artculo no debi ser sancionado, al menos, de tal manera (ver
comentario a los arts. 100 y 101).
9.

PROMOCIN

DE LA AUTONOMiA y RESPETO

DE LAS PREFEREN-

La redaccin del anteltimo prrafo es correcta y apunta al respeto de la autonoma, las preferencias y
las decisiones de la persona involucrada, extremo que no contemplaba el art. 481 del Cd. Civil.
CIAS DE LA PERSONA. -

10.

ENTRADA

EN VIGENCIA DEL NUEVO ORDENAMIENTO.

INHABI-

1 y 2 DEL ARTiCULO 152 BIS. Como se vio

precedentemente, para los supuestos de adicciones y de disminucin de las facultades intelectuales el sentenciante no tiene
ya la opcin de disponer la inhabilitacin del antiguo art. 152
bis. Este instituto queda reservado slo para los prdigos en
el art. 48.
Al comenzar a regir el nuevo Cdigo Civil y Comercial se
plantear, para quienes se encuentren sometidos a una inhabilitacin de los incs. 1 y 2 del derogado arto 152 bis, una situacin compleja, pues -segn el nuevo art. 7_, "a partir de
su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". Por tanto, ser necesario una urgente revisin de la sentencia, aun antes del plazo de tres aos que estableca el anterior art. 152 ter
y que se mantiene vigente conforme con el art. 40, para determinar en qu situacin quedan estas personas.
Una interpretacin sensata nunca puede llevar a la conclusin de que estas personas quedan desprotegidas, por haberse
eliminado el rgimen que las amparaba.
Ser suficiente solucin que el juez, previa evaluacin interdisciplinaria, establezca un rgimen de apoyos que podr
ser similar al rgimen resultante del anterior arto 152 bis.
Se entiende que, mientras no se efecte esta revisin de la
sentencia, el notario debe negarse a autorizar actos jurdicos
del inhabilitado de los incs. 1 y r del arto 152 bis.
LITADOS DE LOS INCISOS

Art. 33. - Legitimados. Estn legitimados para

solicitar la declaracin de incapacidad y de capacidad restringida:
a} El propio interesado.

137

PERSONA

HUMANA

Art. 33

b) El cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado.

e) Los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado.
d) El Ministerio Pblico.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 144. - Los que pueden pedir la declaracin de demencia son:

l") El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.
[Segn ley 23.515]
2) Los parientes del demente.
3) El Ministerio de Menores.
4) El respectivo cnsul, si el demente fuere extranjero.
5) Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos.

1. ENUNCIACI6N LIMITATIVA QUE NO INDICA PRELACI6N. - Ante

la nueva norma, es dable entender que la enumeracin no establece un grado de prelacin. Lo contrario implicara admitir que, si el propio interesado no formula la denuncia, no podran hacerla las dems personas mencionadas en el artculo'.
La enumeracin sigue siendo limitativa, dadas las consecuencias que podra eventualmente acarrear la denuncia",
De conformidad con la doctrina imperante, se ha incluido
entre los habilitados al propio interesado", Implica el reconocimiento de la existencia de grados en las deficiencias intelectuales y la posibilidad de que una persona en esa situacin reconozca sus propias limitaciones.
Se entiende tambin que puede pedir la apertura del proceso quien tenga poder a tal fin, otorgado por el propio interesado. El art. 60 establece la facultad de otorgar mandato en
previsin de la prdida de la propia capacidad, poder que puede facultar al pedido de apertura del proceso (ver el anlisis de
este artculo).
1 BORDA, Tratado. Parte general, t. I, p. 445.
"La disposicin legal es una
de las de naturaleza tpicamente procesal, cuya constitucionalidad, sin embargo,
se ha admitido por tratarse de uno de esos supuestos que se reconocen como
normas accesorias a las de fondo pero inseparables de ellas. Son garantas que
integran la materia de fondo" (Tostxs, La inhabilitacin en el derecho civil, p. 141
y 142).
2 LI.ERENA, Concordancias y comentarios, t. I, p. 324.
3 TOBAS, Derecho de las personas, p. 228.

Art. 34

PARTE GENERAL

138

En cuanto al cnyuge, se establece que l no debe encontrarse "separado de hecho", de conformidad tambin con la
doctrina imperante. De igual manera, se habilita al conviviente, mientras perdure la convivencia",
Se determin cules son los parientes que pueden pedir la
declaracin y se elimin la facultad de la solicitud a cargo del
cnsul, para los extranjeros, que se consideraba un precepto
anacrnico.
Tambin se elimin la posibilidad de que la denuncia sea
formulada por "cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos". Se sigui el criterio doctrinal que entenda que se institua "una legitimacin
que slo puede explicarse con sustento en el inters del denunciante", cuando el nico inters que justifica la accin es el de
la proteccin del denunciados.

Art. 34. - Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias
para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisin debe
determinar qu actos requieren la asistencia de uno
o varios apoyos, y cules la representacin de un
curador. Tambin puede designar redes de apoyo
y personas que acten con funciones especficas
segn el caso.
TEXTO ANTERIOR DE 1..4 lIiORMA

Art. 147. - Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el

demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es
parte esencial el Ministerio de Menores.
Art. 148. - Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.

4 "Pero ni la subsistencia del derecho alimentario o la vocacin hereditaria,

ni la existencia de cuestiones pendientes entre los cnyuges vinculadas con la
disolucin y liquidacin del rgimen patrimonial matrimonial. son motivos suficientes para extender -de lege {erenda- la legitimacin a esos supuestos. Lo determinante en esta materia ... es el inters del insano" (TOBAS, La inhabilitacin
en el derecho civil, p. 147).
5 TOBAS, Derecho de las personas, p. 233 y 234.

139

PERSONA

HUMANA

Art. 34

1. COMPARACIN CON LA REDACCIN ORIGINARIA DEL ANTEPROEl artculo sancionado tiene su fuente en el art. 35
propuesto por el Anteproyecto de la comisin redactora, que
fue modificado a su paso por el Ministerio de Justicia. El
texo primitivo expresaba: "Limitacin provisional de la capacidad. Durante el proceso, el juez puede decretar una limitacin provisional a la capacidad para la proteccin de la persona o el patrimonio.
En tal caso, la decisin debe determinar
qu actos requieren la asistencia o representacin de un curador. Tambin puede designar redes de apoyo y personas que
acten con funciones especficas segn cul sea la causa de la
incapacidad o de la capacidad restringida".
De la lectura de las modificaciones introducidas se percibe
aqu tambin la voluntad de dar mayor importancia al rgimen de apoyos o asistencia (ver arto 43) por sobre el rgimen
de representacin.
YECTO. -

2. PAUTAS BSICAS DEL PROCESO. - Los arts. 34 a 36 establecen las pautas bsicas del proceso. Por garantizar ellas los
derechos fundamentales de la persona en cuyo inters se abre
el proceso, este tipo de normas son admitidas dentro de la
normativa de fondo.
El rgimen de los arts. 147 y 148 del Cdigo velezano planteaba el nombramiento de un curador provisorio (el curador
ad litem), que representaba y defenda al denunciado junto con
el Ministerio Pblico, pues se le negaba al denunciado la posibilidad de intervenir per se, cuestin que trata ahora el nuevo
art. 36, y la designacin de un curador provisorio, que se trata
ahora en el artculo en comentario. Adems, la doctrina consideraba necesario introducir al rgimen la obligatoriedad para
el juez de entrevistar al denunciado como "insano" antes de
dictar sentencia, cuestin que ahora dispone el arto 35.
El artculo en comentario resuelve la cuestin de la proteccin de la persona y bienes de aquel que se encuentra sometido al proceso durante su tramitacin mediante un sistema difuso, pues otorga amplsimas facultades al juez para
nombrar uno o varios apoyos (ver art. 43), personas que acten con funciones especficas e incluso un curador provisorio, en situaciones de excepcional gravedad. Aunque la norma no indica esto ltimo, se entiende que debe aplicarse de
manera anloga lo dispuesto en el art. 32 in fine ("Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada ...").

Art. 34
3.

PARTE GENERAL
LAS

PAUTAS PROCESALES Y LA CONVENCI6N

140
SOBRE LOS DE-

Las amplias facultades judiciales en la materia se condicen con lo dispuesto en el

art. 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, cuando habla de "salvaguardias". Sin embargo, ellas debern ser empleadas por el juez con el respeto
que la persona merece'.
En tal sentido, cabe recordar que, segn la mencionada
norma de la convencin internacional, las medidas que se tomen deben respetar los derechos, voluntad y preferencia de la
persona, ser aplicadas de la manera ms acotada posible y en
el plazo ms breve posible.
Precisamente, esta cuestin del plazo es, quizs, el elemento ms crtico en la prctica de nuestros tribunales.
Es sabido que los procesos, hasta el dictado de la sentencia, suelen
eternizarse", La norma de fondo tal vez le debi imponer al
magistrado deberes de celeridad en el proceso, para garantizar
los derechos de la persona involucrada.
Para el supuesto de que prospere la necesidad de restringir
la capacidad de ejercicio de la persona involucrada, la sentencia debe determinar, slo a partir de ella, "la extensin y alcance
de la restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan" (art. 38). Entretanto, la persona involucrada sigue manteniendo su plena capacidad de ejercicio, por lo que se torna necesario configurar un rgimen de proteccin provisorio, que es
al que refiere el artculo en comentario.
De su redaccin llama la atencin que se obligue al magistrado a tomar medidas para la preservacin de los derechos
personales y los bienes de la persona involucrada ("el juez debe
ordenar las medidas"). El verbo apropiado debi ser "puede",
en especial por haber desaparecido el requisito de que las falencias intelectuales aparezcan como notorias e indudables, como
lo exiga el antiguo art. 148. Si bien las medidas que el juez
adopte han de ser acotadas a las circunstancias del sujeto -y

RECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. -

, "En esta materia de la interdiccin por insania, el legislador se ha colocado en la razonable suposicin de que la denuncia se ha promovido contra quien
aparece, en principio, como imposibilitado de estar en condiciones de proveer
adecuadamente a su defensa. La apertura del proceso, en efecto, supone una
previa valoracin acerca de la seriedad y actualidad de la denuncia, que resulta
del contenido de los certificados mdicos y del nmero limitado de personas legitimadas para formular la denuncia ..." (TOBIAS, Derecho de las personas, p. 248 Y siguientes).
2 CCivCom MdelPlata, Sala Ill, 8/10/11, "Revista Derecho de Familia v de
las Personas", 2012-246.
.

141

PERSONA

HUMANA

Art. 35

para ello tiene amplias facultades-, no parece ser un deber del

juez adoptarlas, sino una facultad, para el supuesto de considerarlas imprescindibles.

Art. 35. - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el
proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolucin alguna, asegurando la accesibilidad y
los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul. El Ministerio Pblico
y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
1. DEBER DE INMEDIATEZ. - Ni el Cdigo velezano ni ley de
fondo alguna exigan que, antes del dictado de la sentencia, el
juez conociera a la persona involucrada en el proceso; slo algunos cdigos de procedimientos, como el de la provincia de
Buenos Aires, establecan que, "antes de pronunciar sentencia,
y si las peculiaridades del caso lo aconsejaren, el juez har comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladar a su
domicilio o lugar de internacin" (art. 627)', texto que fue modificado por la ley 14.363, que suprimi el fragmento destacado.
S lo conserva el ordenamiento procesal nacional (art. 633) y
de igual manera an lo establece el Cdigo de Procedimientos de
la provincia de Santa Fe, cuando dispone que "el juez, siempre
que fuere posible, deber tomar conocimiento directo y personal del presunto incapaz. Si ste pretendiere ser odo, ser
admitido como parte" (art. 684)2.
Para que esta entrevista no se convierta en un mero rito
formal es necesario, como manda la norma, que el juez arbitre
todos los ajustes razonables, en los trminos de la Convencin,
que permitan la participacin efectiva de la persona, en la mayor medida posible.
Que el juez entreviste personalmente al interesado constituye, sin duda, un recaudo mnimo imprescindible para el reconocimiento en el proceso de la dignidad de la persona. Tambin es acorde con los postulados vigentes en la materia a
1 "La doctrina argentina ha criticado justificadamente que no se haya dispuesto el deber del juez de tomar contacto directo con el denunciado como condicin de validez de la sentencia a dictarse" (TOBAS, Derechode las personas, p. 247).
2 Ver MARTr-;EZ VrvOT, La sentencia de incapacidad o inhabilidad y el conocimiento personal del denunciado por el juez, LL, 1981-C-785.

Art. 36

PARTE GENERAL

142

nivel constitucional e internacional, de plena aplicacin por su

jerarqua normativa, a los cuales han sido referidos reiteradamente. Se considera plausible lo dispuesto en el nuevo texto,
que se lo exige al magistrado "antes de dictar resolucin alguna". Las entrevistas deben efectuarse en presencia del Ministerio Pblico y de un abogado que asista a la persona involucrada en el proceso.

Art. 36. - Intervencin del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo inters se
lleva adelante el proceso es parte y puede aportar
todas las pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaracin de incapacidad o de restriccin de la capacidad ante el
juez correspondiente a su domicilio o del lugar de
su internacin, si la persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente
y le preste asistencia letrada en el juicio.
La persona que solicit la declaracin puede
aportar toda clase de pruebas para acreditar los
hechos invocados.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 147. - Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el

demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia defintiva.

1. EL INTERESADO EN EL PROCESO. JUEZ COMPETENTE. - Ms

all de las posturas adoptadas por la antigua doctrina, el nuevo Cdigo aprecia que considerar parte al propio denunciado
constituye una garanta bsica en el proceso que integra la
materia de fondo':
Se reconoce al denunciado la facultad de designar abogado
para que lo represente y le preste asistencia letrada. De donde surge que el denunciado -en la medida en que tenga el discernimiento necesario- se encuentra facultado para nombrar
apoderado que lo represente en el juicio. Si careciese del dis1 Ver FREITAS, Cdigo Civil, t. 1, nota al art. 86; LLERENA, Concordancias y comentarios, t. 1, p. 329; TOBAS, Derecho de las personas, p. 257.

143

PERSONA

HUMANA

Art. 37

cernimiento necesario, conforme con los arts. 259 a 261, el

acto de apoderamiento carecera de uno de sus elementos necesarios para producir efectos jurdicos.
En el supuesto de que el denunciado careciese de abogado,
el juez debe designarle uno.
Segn TOBAS, "la circunstancia, precisamente, del estado
de sospecha de la salud mental, es 10 que hace preciso proveer
a su defensa en juicio. De lo contrario, la sentencia que lo
declara incapaz estara indicando que el proceso se habra seguido contra una persona incapaz de defenderse"!.
Permitir a la persona involucrada la designacin de su
propio representante, ms all de la intervencin del Ministerio Pblico, hace a su dignidad. Sin perjuicio de ello, pueden
resultar algunas consecuencias embarazosas.
Si el proceso se
desarrolla con la propia intervencin de la persona involucrada y con el asesoramiento de un abogado designado por esa
misma persona, sin abogado designado por el juez que cumpla
las funciones del antiguo curador ad [tem y de ese proceso resulta que el denunciado careca del discernimiento apropiado
para esa intervencin y esa designacin de abogado, si el juez
concluye que debe restringir la capacidad de obrar del interesado para otorgar ese tipo de actos, el resultado sera que el
proceso se desarroll sin que se reunieran los requisitos de
fondo legales para su validez, toda vez que estara en crisis la
debida defensa en juicio de la persona involucrada.
Ello porque la nueva norma no prev la intervencin de un defensor
(el antiguo "curador ad [tem cuando sta 10 designa). Se podra considerar que la sola intervencin del Ministerio Pblico
no llena el requisito de la debida defensa en juicio.
Al denunciante, a su vez, se le permite aportar todo tipo de
pruebas, extremo que parece no constituir una garanta esencial del proceso. La resolucin del tema debera haber quedado reservada para los cdigos procesales de las distintas competencias territoriales.

Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a
la persona en cuyo inters se sigue el proceso:
a) Diagnstico y pronstico.
b) poca en que la situacin se manifest.
! TOBtAS,

Derecho de las personas, p. 249.

Art. 37

144

PARTE GENERAL

e) Recursos personales, familiares y sociales exis-

tentes.
d) Rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen
de un equipo interdisciplinario.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 142. - La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a

solicitud de parte, 'i despus de un examen de facultativos.
Art. 143. - Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuese mana, deber
decirse si es parcial o total.

1.

NECESARIA

COMPROBACIN DE LA ADICCIN O DE LA ALTERA-

Conforme al art. 32, constituye requisito ineludible, para restringir la capacidad de ejercicio de una persona
mayor de trece aos, que ella padezca una adiccin o una alteracin mental. De tal manera se aventa la posibilidad de que
la medida se disponga por razones polticas, culturales o meramente discriminatorias (al respecto, cabe recordar las internaciones de los adversarios polticos en supuestos institutos de
salud mental dispuestas por regmenes totalitarios en muchos
momentos de la historia).
De acuerdo con el ltimo prrafo del artculo, la sentencia
debe basarse en "el dictamen de un equipo interdisciplinario".
Resulta imprescindible para el juez tanto para establecer el
diagnstico y pronstico (inc. a), como para disear el "rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor
autonoma posible" (inc. d). Ver comentario al art. 38.
El art. 142 del Cdigo velezano exiga slo "facultativos"
que dictaminaran, en caso de encontrar falencias, y el 143 su
alcance y el tipo de padecimiento.
Estos artculos siempre
fueron interpretados en el sentido de que "facultativos" eran
los mdicos especializados en salud mental (psiquiatras) o
neurlogos.
La ley 26.657 de salud mental -que mantiene su vigenciaintrodujo una modificacin al sistema mediante su art. 5 en
cuanto a que la evaluacin debe ser "interdisciplinaria",
CIN MENTAL. -

2. COMPROBACIN
artculo en comentario

DEL POTENCIAL RIESGO. -

aciertan

en el punto.

Esta norma y el
No slo debe

145

PERSONA

HUMANA

Art. 37

comprobarse en el proceso la existencia del padecimiento, sino

tambin el potencial riesgo que para la persona involucrada y
para sus bienes representan la alteracin mental o la adiccin.
3. INTEGRACIN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. - Debe tratarse de un equipo que trabaje de tal manera, el cual podr estar
integrado por profesionales de distintas ramas, pues sobre el
punto no existe reglamentacin alguna, materia que queda para
las reglamentaciones del proceso que se dicten en las diferentes
competencias territoriales.
En principio, y mientras los cdigos procesales locales no determinen lo contrario, es el magistrado el que ha de disponer la integracin",
En tal sentido -en tanto debe comprobarse la existencia de
una alteracin mental o de una adiccin-, el equipo siempre
debe estar integrado por un mdico, hecho que no da preeminencia a su dictamen por sobre el resto de los profesionales
intervinientes.
Estos ltimos podrn ser psiclogos, trabajadores sociales
e, incluso, en ciertos casos, contadores y profesionales de las
ciencias jurdicas.
La evolucin patrimonial de la persona sujeta al proceso y el anlisis de los actos jurdicos otorgados
pueden llevar al juez a la conviccin de la habilidad o no para
cuidar del propio patrimonio.
4. DICTAMEN POSITIVO. APRECIACIN DEL JUEZ. - Estos dictmenes no obligan al juez cuando son positivos, esto es, si determinan la alteracin mental o la adiccin y la necesidad de
la restriccin a la capacidad de ejercicio. Claro que, al tratarse de un equipo interdisciplinario -no slo de mdicos-, el valor de un dictamen positivo homogneo es mucho ms trascendente, pues no slo determina la existencia de la alteracin
mental o de la adiccin, sino tambin su influencia en el autogobierno de la persona y su aptitud para administrar y disponer del patrimonio.
En cambio, la prueba del padecimiento que la aqueja y sus
posibles consecuencias negativas para la persona y para sus bie2 "En cuanto se refiere al abordaje interdisciplinario,
debe resaltarse que su
efectiva concrecin no puede resultar en una simple obligacin de intervencin
por parte de profesionales de distinta disciplina, sino que exige la disposicin de
condiciones para la realizacin de un trabajo en equipo, cuyas conclusiones resulten de un esfuerzo de integracin de los distintos saberes involucrados" (MUIZ, El
abordaje interdisciplinario de la salud mental. Situacin actual a partir de la ley
26.657 v el decreto 603/2013, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas",
2014, p. 171).

10.

ccc

Cluscllas.

Art. 38

146

PARTE GENERAL

nes son requisitos imprescindibles para que el juez disponga

una restriccin a la capacidad de ejercicio",

Art. 38. - Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensin y alcance de la

restriccin y especificar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible. Asimismo,
debe designar una o ms personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artculo
32 de este Cdigo y sealar las condiciones de validez de los actos especficos sujetos a la restricCIOncon indicacin de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin.
TliXTO ANTEIUOR DE LA NORMA

Art. 141. - Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
Art. 152 bis. - Podrn inhabiliLarse judicialmente:
1) A quienes por embriaguez
habitual o uso de estupefacientes
estn
expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2") A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto
previsto en el art. 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su
plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio.
3") Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de
sus bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin,
salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso. [Segn ley 17.711]
Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad
debern fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias.
No podrn extenderse por ms de tres aos y debern
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin
de la autonoma personal sea la menor posible. [Segn ley 26.657]

p.452.

CNCiv, Sala F. 27/11/79, ED, 87-213; LLAMBfAS,

Tratado.

Parte general, t. I,

147

PERSONA

HUMANA

Art. 38

1. EVOLUCI6N INCONCLUSA. - Al comentar el nuevo arto 32

se hizo referencia a la evolucin que ha llevado desde el rgimen velezano hasta la nueva norma. Esa evolucin ha tenido
su origen en un rotundo cambio acerca de la apreciacin social de las personas con discapacidades intelectuales. Se trata
de sacar a estas personas del ocultamiento al que normalmente eran sometidas por la propia familia o mediante internaciones en establecimientos cerrados.
Sin embargo, esa evolucin se encuentra an inconclusa,
tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencial.
La
sociedad tambin suele presentar resistencias en la materia.
2. MODIFICACIONES AL TEXTO DEL ANTEPROYECTO. - Los cambios introducidos en el texto del artculo en comentario, desde
su redaccin original hasta su sancin, demuestran la existencia de esas resistencias y retrasos tanto en el seno de la comisin como en los restantes mbitos en donde fue tratado y corregido.
Ntese que tanto la redaccin sancionada como sus antecedentes establecen que el juez "debe determinar la extencin
y alcance de la restriccin". Parece desestimar la posibilidad
de que el magistrado considere que la persona involucrada en
el proceso mantenga su plena capacidad.
El texto original del artculo proyectado por la comisin
redactora expresaba: "Sentencia. La sentencia debe determinar la extensin y alcance de la incapacidad y designar representante. Si el estado de la persona en cuyo inters se sigue
el proceso lo hace posible y conveniente, el juez debe especificar los actos que el incapaz puede realizar por s o con asistencia de uno o ms curadores. Si el juez considera que la
persona est en situacin de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los lmites o restricciones a la
capacidad y seala los actos y funciones que no puede realizar por s misma. En ambos casos, designa un curador y determina sus funciones. Se aplican las reglas de este Cdigo
relativas a la curatela, y a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad.
La sentencia que
declara la incapacidad o la restriccin parcial a la capacidad de
la persona debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres aos, sobre la base de nuevos dictmentes discipli. "
nanas.
La sentencia, segn el texto proyectado, tena como regla
determinar la "existencia y alcance de la incapacidad y designar representante" y, slo por excepcin, determinar los actos

Art. 38

148

PARTE GENERAL

que "el incapaz puede realizar por s o con asistencia de uno o

ms curadores" I.
El Proyecto fue modificado a su paso por el Ministerio de
Justicia as: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensin y alcance de la incapacidad y designar
representantes o apoyos. Si el juez considera que la persona
est en situacin de conservar su capacidad con limitaciones o
restricciones, declara los lmites o restricciones a la capacidad
y seala los actos y funciones que no puede realizar por s
mismo. A fin de que la persona tome su decisin le designar
los apoyos necesarios. Se aplican las reglas de este Cdigo relativas a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas las
reglas de la pluralidad".
El cambio, aparte de llevar la cuestin de la revisin de la
sentencia al art. 40, elimina la obligatoriedad de la designacin de un curador, que puede ser sustituido por "los apoyos
necesarios" (ver arto 43).
Hay que consignar que, de manera apropiada y coherente
con la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el texto sancionado se ha eliminado el vocablo
"incapacidad". Sin embargo, la posibilidad de establecer una "incapacidad" total sigue siendo posible, pues ella est contemplada en el arto 32, prr. ltimo (ver su comentario).
3.

RESISTENCIA

JURISPRUDENCIAL.

CLASIFICACIN

INTERNACIO-

En el
campo jurisprudencial -como ejemplo demostrativo de esta resistencia ante un pedido de la Asesora de Incapaces de que
se determinara la restriccin a la capacidad de obrar, acertadamente se consign que "restriccin no es ausencia de algo.
Surge entonces el interrogante de cunto, en qu porcentaje,
existe esa restriccin", pero lamentablemente se agreg que
"quien llega a tribunales ... requiere del Estado una declaracin
o sentencia generadora de efectos jurdicos.
No con ello se
niega el empleo de una nueva terminologa.
Pero, creo que
antes, las ciencias mdicas, la psicologa, trabajadores sociales
-segn nombre actual- en una palabra, las reas que nombra
el arto 8 de la ley 26.657, elaboren y se apruebe una escala,
nomenclador o protocolo referencial.
No podemos los jueces,
NAL DEL FUNCIONAMIENTO

DE LA DISCAPACIDAD y DE LA SALUD. -

I "Si el juez puede privar a una persona de dirigirse a s misma y de administrar sus bienes en forma total, tambin puede hacerlo parcialmente" (CNCiv,
Sala C. 12/8/85, ED, 116-126, y LL, 1985-E-47).

149

PERSONA

HUMANA

Art. 39

por mejor voluntad que pongamos, sustituir a ciencias especficas a esos fines. No resulta conveniente'".
En este punto cabe advertir que esa escala, nomenclador o
protocolo diferencial ya ha sido elaborado y aprobado y existe
desde hace varios aos. En efecto, para tal fin, en 2001 la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) aprob la Clasificacin Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y
de la Salud (CIF), para su uso internacional:'.
Basados en esta clasificacin se otorgan en sede administrativa, en muchas provincias argentinas, los conocidos certificados nicos de discapacidad (CUD) que no slo determinan los impedimentos de la persona dentro del medio en el
que se desenvuelve, sino tambin su funcionamiento y aptitudes.
Finalmente, cabe advertir que, desde la incorporacin del
art. 152 bis al Cdigo velezano, en 1968, los inhabilitados no
pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos pero, sin
embargo, la sentencia de inhabilitacin poda poner distintos
lmites al otorgamiento de actos de administracin "teniendo
en cuenta las circunstancias del caso". De ello resulta que la
gradacin de la capacidad tiene ya ms de cuatro dcadas de
aplicacin en nuestro pas".
4. IUGIMEN DE APOYOS. REMISIN. - En lo atinente al prr.
2 del artculo en comentario -esto es, lo vinculado al rgimen
de apoyos o curadores- ver el anlisis del art. 43.

Art. 39. - Registracin de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar
constancia al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45,
los actos mencionados en este Captulo producen
2 CCivCom Salta, Sala V, 7/8/14, "Revista de Derecho de Familia y de las
Personas", 2014-249, voto del doctor D'JALIAD .
.1 LEIVA, La Clasificacin Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad

y de la Salud como herramienta de dilogo interdisciplinario para la aplicacin del

arto /52 del Cdigo Civil, "Revista Notaria)", n 968, p. 607.
4 Ver JuzgNCiv n 7, 12/9/14, "M. H. T.", Ll.online, AR/JUR/SOOS0!2014,
donde el doctor !PARRAGUlRRE hace una detallada descripcin de las capacidades que
mantiene para ejercer por s la persona involucrada y cules puede ejercer con
apoyo.

Art. 39

150

PARTE GENERAL

efectos contra terceros recin a partir de la fecha

de inscripcin en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a
la inmediata cancelacin registral.
TI'XTO ANTliRIOR I>E lA NORMA

Arl. 472. - Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el
incapaz celebrare".

1.

PUBLICIDAD

DE LA

SENTENCIA.

DEBER

LEGAL

DE INFOR-

Segn TOBAS, "interesa analizar, tambin, una situacin

desconcertante: una prctica notarial muy extendida relacionada
con la transmisin de derechos reales sobre inmuebles, omite
requerir al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas -antes del acto escriturario- la informacin relativa a la
capacidad del transmitente ... no podr invocar la inoponibilidad de la sentencia ... ni ... su buena fe v el carcter oneroso del
acto ... habr que establecer si el escribano que omiti requerir
la informacin correspondiente al registro, responde ante el adquirente por los daos y perjuicios" l.
Dicha aseveracin es acertada, en cuanto a que ningn notario -que se sepa- pide la certificacin al mencionado registro acerca de la existencia o no de restricciones a la capacidad
de ejercicio.

MARSE. -

2. INFRAESTRUCTURA INADECUADA. - Ms all de esta costumbre inveterada del notariado de no pedir este tipo de certificaciones, se pueden ensayar variadas justificaciones.
En primer lugar, el art. 23 de la ley 17.801 obliga al notario a pedir certificacin de las anotaciones personales inscriptas en el Registro de la Propiedad slo con carcter previo a la
autorizacin de actos de disposicin, constitucin y modificacin de derechos reales sobre inmuebles. Como los cdigos
procesales obligan a inscribir las sentencias de restriccin de
la capacidad en estos registros, su existencia debera resultar
de ese certificado. En la provincia de Buenos Aires, el art. 623
del Cd. Procesal establece ya como medida precautoria, que
"cuando la demencia apareciere notoria e indudable ... decretar la inhibicin general de bienes y las providencias que crea
I

TOBt~s,La inhabilitacin en el derechocivil, p. 229.

151

Art. 39

PERSONA HUMANA

convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes

muebles y valores".
Para alguna doctrina (ver comentario al art. 44), podra
tambin entenderse despus de la sancin del agregado al art.
473 por la ley 17.711, que, si la demencia no era notoria, el
hecho de la inscripcin de la sentencia no alteraba la buena fe
de quien contrataba con el interdicto y que, por tanto, aqul se
encontraba protegido.
Por otro lado, es conocido que los registros de estado civil
y capacidad de las personas en nuestro pas carecen de la
infraestructura necesaria para despachar tal cantidad de certificados como los que requiere el trfico inmobiliario, al que habra que adicionar, al menos, el que se inscribe en todos los
restantes registros de nuestro pas. Efectivamente, el art. 6"
de la mencionada ley 26.413 dispone que "se registrarn en libros con textos impresos y las pginas sern fijas y numeradas
correlativamente.
De cada tomo se confeccionar un ndice
alfabtico en el que se consignarn todas las inscripciones tomando al efecto la primera letra del apellido del inscripto" e
insiste el artculo con este tipo de registracin: "(y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento)", disposicin
que repite el artculo en comentario.
Obviamente, si para cada acto de disposicin los notarios
requiriramos dicho certificado y se buscara manualmente en
dichos libros para su expedicin, el resultado sera el colapso.
Adems, tampoco se ve por qu razn habria que pedirlo por
el enajenante o constituyente de gravmenes sobre cosas y no
sobre el adquirente a ttulo oneroso. Dispone no solamente el
enajenan te sino tambin el adquirente que lo hace, por ejemplo, en la compraventa, del dinero para adquirir.
Este ltimo
tambin debe tener la misma capacidad de ejercicio que el
vendedor.
Tambin cabe preguntarse por qu razn se hace referencia slo al notariado.
No se conoce que para autorizar, por
ejemplo, un matrimonio los propios funcionarios del registro
civil requieran certificado alguno. y no se duda de la trascendencia de este acto jurdico.
Tampoco lo pide la costumbre tribunalicia para homologar
algn convenio o acto dispositivo celebrado en ese mbito.
3.

ANOTACIONES

PERSONALES

EN

LOS

REGISTROS

DE BIENES

Cabe consignar que efectuar anotaciones personales en

el registro de la propiedad inmueble (yen otros registros, como el
de automotores) resulta desde su mera formulacin errneo.
COSAS. -

Art. 39

PARTE GENERAL

152

Parece que lo lgico -desde lo terico- sera inscribir todas las

anotaciones vinculadas con las personas (inhibiciones para disponer de bienes incluidas) en un solo y nico registro, el de
estado civil y capacidad de las personas. De esa manera, con
un solo certificado se conocera no slo la capacidad del otorgante sino tambin si el estado civil que invoca es el correcto.
En caso de apoderamientos, por ejemplo, podra conocerse tambin si el poderdante contina con vida (art. 1329, inc. e).
Podra objetarse esta postura -dado que la naturaleza jurdica de la inhibicin general de bienes est debatida- en base
de que ellas son medidas dispuestas en los cdigos procesales
que no constituyen restricciones a la capacidad de ejercicio,
pues de lo contrario deberan estar reguladas por los cdigos
de fondo. De all podra deducirse que estas medidas afectan
slo al patrimonio y no a la persona.
Al respecto cabe responder que, as como hay normas en
los cdigos de fondo que hacen al proceso, tambin hay medidas procesales que pueden afectar la capacidad de ejercicio.
De lo contrario, las provincias tendran vedado regular la "inhibicin general de bienes". Segn el diccionario de la Real
Academia Espaola, inhibir es "impedir o reprimir el ejercicio
de facultades o hbitos". Cmo se sostendra que impedir el
ejercicio de facultades de determinada persona para disponer
de sus bienes no es una restriccin a la capacidad de ejercicio?
Segn los cdigos procesales, la inhibicin general de bienes no tiene referencia al patrimonio del inhibido, sino que
importa una restriccin en la persona para que sta disponga
de aqul. Segn estas normas, el embargante posterior desplaza al inhibiente anterior (art. 228, CPBA) y sobre el punto
se ha dicho que "la norma no alude especficamente a los inmuebles, sino a los bienes del deudor, y en tanto sea posible
individualizarlos a travs de las inscripciones en los registros
de publicidad no se ve por qu han de limitarse sus alcances'".
Por otro lado, si bien las inhibiciones generales de bienes
no estn reconocidas expresamente por la ley de fondo, s lo
estn implicitamente y son consecuencia directa de ella. El
art. 23 de la ley 17.801 las reconoce implcitamente, toda vez
que le ordena al notario solicitar certificado de anotaciones
personales antes de autorizar actos dispositivos sobre derechos
reales de un inmueble. y son consecuencia de ella a partir
del principio pacta sunt servanda ("Todo contrato vlidamente
2 MORELLO

y otros, Cdigos procesales, t. U-C, p. 918.

PERSONA
HUMANA

153

Art. 40

celebrado es obligatorio para las partes" -art. 959-) y de que

las obligaciones deben ser honradas ("La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho
a... y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters" -art. 724-).
4.

NECESARIA

MODERNIZACIN DEL FUNCIONAMIENTO DEL REGIS-

- Aun cuando no se llegaran a inscribir las inhibiciones generales de bienes en el

Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, es necesario adecuar su funcionamiento a las necesidades del trfico
jurdico. Es una tarea ardua, que debera llevarse a cabo no
ya como en 1972 lo sugera MOISSET DE ESPANS,
mediante la
anotacin marginal en la partida de nacimiento:'. sino mediante el uso de tcnicas electrnicas y medios econmicos adecuados para su funcionamiento.
Esta adecuacin debera partir
de la modificacin legislativa de las normas citadas para permitir la registracin electrnica de los asientos.
TRO CIVIL

y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

5. DESTINATARIOS DE l.A NORMA. - El artculo en comentario indica que la inscripcin se efecta para su oponibilidad a
"terceros". El uso de la palabra "terceros" nace como contraposicin al concepto de "partes", que en principio es plural.
Por tanto, para las personas ajenas a la relacin jurdica (ver
antiguo art. 1051, Cd. Civil, o actual art. 392, Cd. Civil y Comercial en referencia a los "subadquirentes") se utiliza este vocablo "terceros". Sin embargo, su uso extendido aqu es incorrecto -como en tantos otros lugares- y hubiera merecido
decir, por ejemplo, "producen efectos con relacin a otros recin a partir de su inscripcin".

Art. 40. - Revisin. La revisin de la sentencia

declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado.
En el supuesto previsto en el artculo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres aos,
sobre la base de nuevos dictmenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
3 MOISSET DE ESPAN(,S,

"Los dementes" .Y las reformas introducidas por la ley

17.711, lA, doctrina 1972-160.

Art. 40

PARTE GENERAL

154

Es deber del Ministerio Pblico fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisin judicial a que refiere el prrafo primero e instar, en su caso, a que
sta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo all establecido.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad

debern fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias.
No podrn extenderse por ms de tres aos y debern especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de
la autonomfa personal sea la menor posible.

1. REVISIN PERIDICA. - El artculo en comentario trata

la cuestin del debido control peridico que debe ejercer el tribunal sobre el estado y evolucin de la persona involucrada,
obligacin que fuera introducida en nuestra legislacin el 25
de noviembre de 2010, al incorporarse al antiguo Cdigo velezano el arto 152 ter, por ley 26.657.
2.

152 TER RESUELLa norma citada, en su escassimo

tiempo de vigencia, en cuanto estableci que todas las declaraciones de incapacidad o de inhabilitacin fueran revisadas
cada tres aos, dio lugar a una riqusima jurisprudencia.
Ella resolvi, entre otras, las siguientes cuestiones.
Por un lado, si el hecho de que no se revisara la sentencia
dentro del plazo previsto provocaba el recupero automtico de la
plena capacidad de obrar y, por ende, la prdida de toda otra proteccin, incluidas las previsionales. Se resolvi por la negativa 1
A su vez, si deban ser revisadas todas las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Se
contest que la revisin era aplicable a todas las sentencias
que importaban una actual restriccin a la capacidad de obrar,
sea cual fuere la fecha de su dictado. Se decidi en tal sentido tanto por aplicacin del antiguo art. 3 del Cd. Civil como
por aplicacin de los derechos humanos vinculados a las discapacidades".
CUESTIONES

RELACIONADAS CON EL ARTICULO

TAS POR LA JURISPRUDENCIA.

1 Ver, por ejemplo, CNCiv, Sala B, 417112, "Derecho de Familia", 2013-43, con
nota de MONTAA - YANKIEI.EWICZ, El plazo estipulado por el arto 152 ter, CCiv. Interrogantes procesales.
2 SCBA, 10/8/14, "E., E. R. Insania y curatela", sent. 116954.

155

PERSONA HUMANA

Art. 40

Cabe reconocer que, en la prctica, la necesidad de revisar

todas las sentencias que implican la restriccin a la capacidad
de obrar cada tres aos produjo serias dificultades por las recargas de trabajo que importaba para los tribunales actuantes. De igual manera, import una recarga de tareas para los
familiares y allegados de la persona involucrada, muchas veces escasos recursos, que debieron volver a concurrir a los
tribunales para cumplir con los trmites impuestos por la
norma.
Sin embargo, "la periodicidad de su reexaminacin se justifica en el carcter evolutivo y circunstanciado de su ms amplia concepcin como persona discapacitada":'.
3. REVISI6N PERI6DICA EN TODOS LOS SUPUESTOS DEL surtcu32. - El artculo en comentario indica que la sentencia
debe ser revisada dentro del mencionado plazo de tres aos
"en el supuesto del arto 32". Se entiende que debi decir "en
los supuestos", pues la dificultad surge toda vez que los casos
previstos en la norma son dos. Uno, el de restriccin a la
capacidad de obrar y nombramiento de apoyos. Otro -excepcional-, el de "incapacidad" y nombramiento de curador.
Cabe entonces preguntarse a qu supuesto previsto en el
arto 32 se refiere el artculo en comentario, y puede entenderse
que la dignidad de la persona humana involucrada exige incorporar a ambos supuestos dentro del sistema de revisin, lo que
resulta acorde con los principios de la ley 26.657.
La necesidad de la revisin se plantea ms crudamente en
aquellos supuestos de gradacin de aptitudes, pues ellas evolucionan natural y permanentemente". En cambio, en los de falta de discernimiento en grado mayor, sta puede tener origen
en problemas genticos o congnitos que -mdicamente hablando- no tienen pronstico de modificacin. Sin embargo,
la dignidad humana de las personas involucradas exige igualdad de trato y que el tribunal conozca peridicamente acerca
de la evolucin y estado de todas ellas.
LO

4.

FACULTADES DEL INTERESADO.

OBLIGACI6N

DEL MINISTERIO

La norma faculta al propio interesado -se entiende

que tanto en el supuesto de capacidad restringida como en el
de "incapacidad"- a solicitar "en cualquier momento" la revi-

PBLICO. -

tor

SCBA, 10/8/14, "E., E. R. Insania y curatela", sent. 116954, voto del doc-

PETIGIANI.
4

JuzgCivCom Federacin, 18/5/07, "S., J. A. s/inhabilitacin", expte. 6754.

Art. 41

PARTE GENERAL

156

sin de la sentencia.
Obliga, adems, al Ministerio Pblico
a controlar el cumplimiento de la revisin en los plazos previstos.

Art. 41. - Internacin. La internacin sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede slo si se cumplen los
recaudos previstos en la legislacin especial y las
reglas generales de esta Seccin. En particular:
a) Debe estar fundada en una evaluacin de
un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37, que seale los motivos
que la justifican y la ausencia de una alternativa
eficaz menos restrictiva de su libertad.
b) Slo procede ante la existenciade riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona protegida o para terceros.
e) Es considerada un recurso teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve posible; debe ser supervisada peridicamente.
d) Debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurdica.
e) La sentencia que aprueba la internacin debe
especificar su finalidad, duracin y periodicidad de
la revisin.
Toda persona con padecimientos mentales, se
encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.
TEXTO ANTERIOR DI! LA NORMA

Art. 482. - No podr ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de
riesgo cierto e inminente para s o para terceros, quien deber ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobacin y control judicial. Las autoridades pblicas debern disponer
el traslado a un establecimiento de salud para su evaluacin a las personas
que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo
cierto e inminente para s o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el arto 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la
evaluacin de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se

157

PERSONA

HUMANA

Art. 41

encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran

asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaracin
de incapacidad o inhabilidad. [Segn ley 26.657]

1. MBITO DE APLICACIN Y CONCORDANCIAS. - La norma en

comentario se refiere a la internacin de una persona por adicciones o padecimiento mental cuando se trata de una internacin
involuntaria, ya sea que tenga o no restringida su capacidad.
No abarca el caso de internaciones voluntarias, regidas entonces por la ley 26.657, que mantiene su vigencia (con excepcin
de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil que se deroga) y complementa al Cdigo en comentario. Remite luego a
la legislacin especial en la materia y a las reglas generales de
esta seccin, y finalmente reproduce de manera especial ciertos recaudos, que se encuentran regulados en dicha normativa
especial. Segn los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo, se procura "evitar abusos o extralimitaciones no infrecuentes en la prctica".
El antiguo arto 482 del Cd. Civil velezano sufri una serie de
modificaciones legislativas. Originariamente admita la privacin de la libertad de los declarados "dementes" (en los trminos
del arto 140), limitada a los casos en los que hubiere peligro de
daarse a s mismo o a terceros, pero no podan ser trasladados
a una "casa de dementes" sin autorizacin judicial. La reforma introducida por la ley 17.711 ampli los supuestos de internacin a personas no declaradas dementes judicialmente, pero
con enfermedades mentales, alcohlicas o toxicmanas, por disposicin de la autoridad policial (a lo cual se refiere el siguiente
artculo a comentar), o por disposicin judicial, a pedido de las
personas habilitadas para solicitar la declaracin de demencia.
La ley 26.657, de salud mental, sustituy el arto 482, ahora
sustituido por el artculo en comentario. Prohiba la privacin
de libertad de la persona "declarada incapaz", salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para s o para terceros, e introdujo el requisito de la evaluacin por un equipo interdisciplinario, con posterior control y aprobacin judicial. Y, aun
cuando no justificaran su declaracin de incapacidad, el juez
poda solicitar su evaluacin interdisciplinaria, previa informacin sumaria, a pedido de las personas incluidas en el arto 144.
Como se dijo, el artculo en anlisis regula la internacin involuntaria 1, tenga o no restringida judicialmente su capacidad.
1

Ver JuzgNCiv n 84, 15/6/11, "F., N. s/insania", citado por

mental y discapacidad, p. 69.

OLMO,

Salud

Art. 41

PARTE GENERAL

158

En 1983 se sancion la ley 22.914, sobre "internacin y

egreso de establecimientos de salud mental", para el control judicial, especialmente de las internaciones no voluntarias, derogada por la ley 26.657. Segn explica OLMO, era una ley nacional, pero su aplicacin se circunscriba a la Capital Federal,
mientras que la ley 26.657, especialmente en lo normado con
respecto al procedimiento para el control de las internaciones,
es aplicable en todo el territorio nacional, como piso mnimo
de reconocimiento de derechos y garantas que no puede ser desatendido por las normativas locales.
2. CONCLUSIONES. - En suma, en todos los casos de internaciones de personas por padecimientos mentales, debe respetarse el procedimiento previsto por ley 26.657, para internaciones voluntarias e involuntarias (arts. 14 a 29) y las pautas
generales que dispone el artculo en comentario, en relacin a
la internacin sin el consentimiento de la persona, que no es
otra que la internacin involuntaria",
Anclada en los postulados y la regulacin de la ley de salud mental, la norma propone limitar al mximo las internaciones por motivo de salud mental, admitida nicamente para
casos especiales y, si es involuntaria, slo ante la ausencia de
una alternativa ms eficaz, la existencia de riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona protegida o
para terceros; como un recurso teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve posible. Debe ser supervisada
peridicamente.
Asimismo debe garantizarse el debido proceso,
el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante
asistencia jurdica.
La sentencia que aprueba la internacin
tiene que especificar su finalidad, duracin y periodicidad.
El
procedimiento est regulado especficamente por la ley 26.657.
3.

INTERNACIN

DE MENORES DE EDAD, PERSONAS

"INCAPACES"

Segn el art. 26 de la ley 26.657,

en caso de internacin de personas menores de edad o "declaradas incapaces", se debe proceder como si la internacin fuese involuntaria (arts. 20 a 25).
Con relacin a quines deben ser considerados, a tal fin,
"menores de edad", la norma no resulta clara. En efecto, puede interpretarse que ella se refiere a todos los que, conforme
con el arto 25 del nuevo Cdigo, an no han cumplido dieciocho aos de edad, o slo a los que, de acuerdo con el arto 26,

CARENTES

DE DISCERNIMIENTO.

2 OLMO, Salud

mental y discapacidad, p. 66 a 69.

159

PERSONA

HUMANA

Art. 42

no han adquirido an la capacidad para prestar el consentimiento informado.

Igualmente, con relacin a las personas "declaradas incapaces", surge la duda acerca de si se trata slo de las personas
declaradas "incapaces" por la va excepcional del art. 32 in
fine, o tambin de las personas con capacidad restringida.
En
este caso cabe interpretar que, para incluir o no a esas ltimas, ha de verificarse el contenido de la sentencia que restringi la capacidad de ejercicio de la persona involucrada.
Tambin cabe tener en cuenta que se consideran involuntarias las internaciones de aquellas personas que tienen la edad
suficiente y no se encuentran sujetas a un rgimen de restriccin en su capacidad de ejercicio, pero que, de hecho, no se
hallan en situacin de prestar el consentimiento informado (art.
16, inc. e, ley 26.657), por la ausencia de lucidez que les permita comprender la situacin, ya sea por problemas de salud o
por efecto de medicamentos o teraputicas aplicadas.

Art. 42. - Traslado dispuesto por autoridad pblica. Evaluacin e internacin.

La autoridad
pblica puede disponer el traslado de una persona
cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en
riesgo cierto e inminente de dao para s o para
terceros, a un centro de salud para su evaluacin.
En este caso, si fuese admitida la internacin, debe
cumplirse con los plazos y modalidades
establecidos en la legislacin especial.
Las fuerzas de seguridad y servicios pblicos de salud deben prestar auxilio inmediato.
TEXTO

ANTERIOR

DE LA NORMA

Art. 482. - ... Las autoridades pblicas debern disponer el traslado a

un establecimiento de salud para su evaluacin a las personas que por padecer
enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para s o para terceros. [Segn ley 26.657]

1. ANTECEDENTES. - El antecedente inmediato de la norma en comentario es el prr. 2 del art. 43 de la ley 26.657,
que -como se seal- sustituy el art. 482 del Cd. Civil derogado. Ya en dicha norma se reemplaz la expresin "autoridades policiales" por "autoridades pblicas", y se admiti que se
dispusiera el traslado a un centro de salud, para su evaluacin,

Art. 43

PARTE GENERAL

160

de la persona que, por padecer "enfermedades mentales o adicciones" se encuentre en riesgo cierto e inminente de dao para
s o para terceros. Inexplicablemente la norma consignaba la
obligacin de la autoridad pblica de adoptar esta medida al
utilizar el trmino "deber". Pero ya no admita que dicha
autoridad dispusiera la internacin de una persona por problemas de salud mental, como lo permita la anterior normativa,
de acuerdo a la reforma introducida por la ley 17.711 al arto
482 del Cdigo velezano. En efecto, el prr. 2, incorporado
por la ley 17.711, deca que "las autoridades policiales podrn
disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de
terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin
slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial".
2. RGIMEN VIGENTE. - El artculo en comentario, de manera ms atinada, dispone que la autoridad pblica "podr"
disponer su traslado a un centro de salud para su evaluacin,
y nicamente en el caso en que el estado de la persona no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de
dao para s o para terceros. Si la internacin es admitida, se
debe cumplir con los recaudos y procedimientos establecidos
en la ley 26.657, a cuyas disposiciones se remite.