general, las disposiciones que especialmenmente se refieren a la cesin de derechos

estn ubicadas en el libro II, seccin III del

Cdigo civil, cuyo titulo IV lleva el epgrafe
"De la cesin de crditos".
Adems, en el libro IV, ttulo preliminar,
bajo el epgrafe "De la transmisin de los
derechos en general", lo cual est sealando la ndole doctrinal de su contenido, se
dispone en forma de principios y normas
generales.
Otras normas aisladas, en las distintas
partes del Cdigo civil, completan este cuadro incoherente, sobre la transmisin de
los derechos (v. gr. arts. 498, 2959 y 2963).
En el ttulo citado de la cesin de crditos,
en la ltima nota al artculo 1484, el legislador prometi tratar la materia de la
cesin de los derechos hereditarios en el
libro IV, dedicado a las Sucesiones, promesa
que no se ha cumplido. Solamente se trata
este tema incidentalmen-te en el libro II,
seccin III, ttulo XIII: "De la eviccin",
en los artculos 2160 a 2163.
Dentro del ttulo sobre la transmisin de
los derechos de crdito, las normas de carcter sealadas estn comprendidas en
los artculos 1444 a 1449 y 1450.
As se establece en el primero de los citados artculos: "Todo objeto incorporal,
todo derecho y toda accin sobre una cosa
que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito".
En los siguientes artculos indicados la ley
civil establece aplicaciones del principio
general, as, por ejemplo, en el artculo
1446 nos habla de los crditos condicionales o eventuales, as como de los aleatorios,
a plazo o litigiosos que pueden ser objeto
de una cesin.
En el artculo 1447 se dispone sobre los
derechos cesibles con referencia a las cosas
futuras, y en el artculo 1448 la ley autoriza a ceder los derechos de crditos sobre
contratos en tramitacin.
En distintas disposiciones del Cdigo civil se sealan prohibiciones expresas en los
siguientes casos:
19 Cuando se trata de derechos que recaen sobre cosas que estn fuera del comercio y son, por lo tanto inenajenables
(art. 2337).
29 Cuando se trata de los derechos y
de las acciones inherentes a las personas
(art. 1445, concordado, v. gr.. con los artculos 1864, 1234 y 1236, etc.).

39 Los derechos de uso y habitacin

(art. 1449).
49 Las esperanzas de sucesin (art. 1449
concordado con el art. 1175).

59 El df.recho a alimentos futuros (artculo 145'.).

69 La indemnizacin por accidentes del
trabajo (art. 13 de la ley 9668). (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. LafaUle, H., Derecho civil, "Tratado de las obligaciones", t. 6, vol. 1, pgs. 249 y
sigs., Buenos Aires, 1947, y Derecho civil, "Contratos", t. 8, vol. 1, pgs. 487, Buenos Aires, 1953.
Bbora, J. C,, Drecho de las sucesiones, t. 1,
nms. 221 y sigs., Buenos Aires, 1952. Salvat.
R. M., Tratado de Derecho civil argentino, "Obligaciones en general", t. 2, vol. 4, nms. 2319 y
sigs., Buenos Aires, 1846.
CESIN DE FONDO DE COMERCIO. (V.

PONDO DE COMERCIO.)
CESIN DE LOCACIN.
[CESIN DE].)

(V. LOCACIN

CESIN DE TERRITORIOS.* 1. Efectos

jurdicos sobre la nacionalidad producidos
por la cesin de territorios. Sobre este tema, ver el tomo 19 de esta Enciclopedia
Jurdica, voz APATRIDIA, especialmente pginas 716 y 717, tema C, referente a "Personas que han posedo una nacionalidad
y que la han perdido; situaciones colectivas o en masa".
2. Cesin de territorios por Tratados de
paz. Sobre este tema ver el tomo 29 de
esta Enciclopedia Jurdica, voz CESACIN
DE HOSTILIDADES; especialmente en el punto
referente a "Clusulas especiales de los
Tratados de paz".
3. Cesin de territorios por tratados o
convenios internacionales. Sin necesidad
de que previamente haya habido una guerra y una posterior cesacin de hostilidades por un tratado de paz, puede darse el
caso de que un pas ceda a otro una parte
de su territorio por un convenio o tratado
internacional. Esta naturaleza de tratados,
precisamente, tienen por objeto evitar posibles guerras entre las personas del Derecho internacional pblico.
4. Cesin de territorios por arbitraje.
Cuando dos o ms personas del Derecho
internacional pblico no han podido llegar
a un acuerdo sobre el lmite de sus fronteras, y a los efectos de evitar una guerra,
suelen acordar a nombrar un arbitro, habitualmente la persona de un jefe de Estado de una potencia internacional importante.
Si la resolucin de este arbitro importa que un pas debe ceder determinados territorios al otro, o que deben cederse
mutuamente ciertos territorios y si esa resolucin o sentencia arbitral es acatada
por las partes, se produce el caso de cesin
de territorios por arbitraje.
* Por el Dr. RAL AUGUSTO BADAKACCO.

5. Cesin de territorios por compra. Un

pas puede ceder a otro una parte de su
territorio a cambio de una determinada
cantidad de dinero. Seria el caso del Canal
de Panam. Esta obra, considerada una de
las ms importantes del siglo xx, y de
esencial importancia Internacional en lo
econmico y poltico, fue Iniciada por compaas francesas. La primera de estas
compaas, presidida por Fernando de
Lesseps, que termmaba de coronar con
todo xito la apertura del Istmo de Suez,
con lo cual se abrevi en 3.000 leguas el
viaje de Europa al Asia, quebr ruidosamente en el ao 1888. Luego se organiz
una nueva compaa, tambin francesa,
que continu los trabajos; pero, repentinamente, en 1902, ofreci traspasar la empresa al Gobierno de los Estados Unidos
de Norteamrica, al parecer por encontrar
dificultades de orden econmico-tcnicos
Insuperables. El Gobierno de los Estados
Unidos, que en esos momentos se encontraba procurando horadar el istmo de Nicaragua, con propsitos similares, empresa ms
difcil y menos ventajosa, acept el ofrecimiento y la operacin se realiz. Colombia,
a quien perteneca ese territorio donde se
estaba abriendo el canal, se neg a ratificar
el contrato de traspaso de la compaa
francesa a los Estados Unidos. Los habitantes del departamento de Panam, a
quienes interesaba que se siguieran los
trabajos y se terminara el canal, hicieron
una revolucin, se separaron de Colombia
y organizaron la nueva Repblica de Panam, la cual procedi de inmediato a
firmar un contrato con los Estados Unidos,
segn el cual, mediante una determinada
cantidad de dinero, Panam cedi a ios
Estados Unidos a perpetuidad un territorio que abarca donde se encuentra el canal, ms una franja de 10 millas de ancho
sobre todo el trayecto del mismo.
El caso del Canal de Panam no es el
nico de cesin de territorios por compra,
pero es, probablemente, el ms importante
por sus consecuencias internacionales, econmicas, comerciales y polticas.
Agregese a ello la extraordinaria importancia milita-r que significa para los
Estados Unidos el canal, que le permite ser
la nica potencia internacional que puede
en breves das pasar una escuadra del
Atlntico al Pacfico o viceversa.
Desde el punto de vista del Derecho internacional pblico, se puede objetar la
compra, por Estados Unidos de Norteamrica, de la zona del Canal de Panam; porque ello significa la adquisicin, por parte
de una persona del Derecho internacional
pblico, de un territorio perteneciente a

otra persona del Derecho internacional pblico. Esta objecin no tiene mayor fundamento tico ni jurdico, porque la compra
es, precisamente, un medio honorable y
justo de cesin de territorios, si hay suficientes garantas para quien vende; sobre
todo si lo comparamos, por ejemplo, con un
tratado de paz, donde la cesin de un territorio suele ser impuesta por el vencedor.
Desde luego que, para que la operacin de
compraventa internacional de un territorio
sea justa y equitativa, es necesario que las
partes obren con absoluta libertad, con
pleno conocimiento, sin error ni dolo ni
violencia; y que el precio y las condiciones
sean razonables. Si as no lo fuera, la operacin sera objetable desde el punto de
vista jurdico, para lo cual habra que analizar los antecedentes histricos y la situacin de hecho de cada caso; pero esta
objecin no alcanzara a la institucin que
estamos considerando, es decir, a la venta
Internacional de territorios.
Tambin se podra objetar la cuestin
del Canal de Panam desde otro ngulo
jurdico: la intromisin de una potencia
extranjera en los asuntos internos de otro
pas. Que un Gobierno compre el traspaso
de la empresa de una obra a realizarse en
territorio de otro Estado; o que compre,
junto con la empresa, la franja de territorio donde est emplazada la obra, significa,
a primera vista, una intromisin en los
asuntos internos de ese otro Estado, lo
cual no debera ser aceptado por el Derecho internacional pblico.

Pero si analizamos serenamente la cuestin desde el punto de vista rigurosamente cientfico, despojados de impulsos
emocionales, veremos que el concepto de
"asuntos internos de un pas" no puede
ser tan amplio como para supeditar al capricho o al criterio de un pas, en este caso
Panam, y anteriormente Colombia, el
desarrollo y evolucin de otros pases, en
este caso los de la costa sudamericana del
Pacifico que, en caso de no hacerse el canal, quedaban prcticamente sin contacto
directo con Europa. Desde el punto de vista de la ingeniera, el nico lugar posible
para el canal era se; por lo tanto, al derecho de soberana del Estado que posea
dicho territorio geogrfico, se le pudo oponer con toda lgica el derecho natural de
trnsito hacia los centros comerciales y
culturales importantes, por parte de los
pases citados. En el derecho interno de los
Estados los Cdigos civiles aceptan como
institucin clsica universal el derecho real
de servidumbre de trnsito, y la limitacin
que ello importa para el derecho de propiedad nunca ha motivado crticas. En

nuestra opinin, el derecho a la soberana

no es absoluto, y evoluciona; como ha evolucionado el concepto de derecho real de
dominio, es decir, de derecho de propiedad,
desde el Derecho romano a nuestros das,
y por ello en las Constitucianes ms modernas, como la Constitucin Nacional Argentina, por ejemplo, ya la propiedad no
es "inviolable", como deca el articulo 17,
sino que ahora, con la modificacin: "La
propiedad privada tiene una funcin social" (art, 38) ( M .
6. Cesin de territorios que ha realizado
la Repblica Argentina. La Repblica Argentina, siguiendo una honrosa lnea de
conducta en sus relaciones internacionales
y en su poltica internacional, en todos los
casos de litigio de fronteras que ha tenido,
ha cedido partes de su territorio, a los
efectos de mantener la paz americana,
respetar el arbitraje y sostener en el terreno de los hechos el pacifismo. Esta
poltica internacional, de-seorial hidalgua, ha dado prestigio y autoridad internacional a la Argentina: sobre todo considerando que, como potencia blica, era
igual o ms fuerte que sus antagonistas.
El problema con el Paraguay lo tuvo a
Argentina porque dicho pas sostena que
le corresponda la regin ubicada al Noreste del ro Pilcomayo y las islas del ro
Paran llamadas Apip. Yaciret y Cerrito.
Sometida la cuestin al arbitraje, en la
persona del Presidente de los Estados Unidos de Norteamrica, el fallo fue pronunciado en 1878, a favor del Paraguay, con
excepcin de las pequeas islas Apip y
Cerrito, que fueron adjudicadas a la Argentina. La Repblica Argentina acat el
fallo y cedi al Paraguay los territorios referidos.
El problema con Bolivia lo tuvo la Argentina con respecto a la provincia de Tanja,
que ambos pases decan que le corresponda. En los aos 1889 y 1893 se firm el

tratado argentino - boliviano, solucionando

esta cuestin. Por l la Argentina cedi a
Bolivia la provincia en litigio de Tarija;
cediendo, en cambio, Bolivia a Argentina la
Puna de Atacama, ocupada en ese momento por Chile. Dicho tratado fue, entonces,
una mutua cesin de territorios.
El problema con Brasil lo tuvo la Argentina con respecto al territorio comprendido
entre los ros Uruguay y el Iguaz, a! Este
de Misiones, que ambos pases sostenan
( 1 ) A todo ello hay qu agregar que el Canal
de Panam era una obra de vita! importancia
oconmlco-comercia! para Amrica y de fundamental significacin para la defensa blica del
cortinente; y que la nica nacin americana en
condiciones econmicas y tcnicas de realizar la

obra era Estados Unidos.

que era suyo. Sometida la cuestin al arbitraje, recado de nuevo en la persona del
Presidente de los Estados Unidos de Amrica, el fallo se produjo en el ao 1895, a
favor del Frasil, a quien se le reconoci
dicho territorio. Argentina acat el arbitraje y cedi a Brasil esta regin.
El problema con Che lo tuvo la Argentina por dos motivos diferentes: la cuestin
de Atacama y la cuestin de la Patagonia,
La primera de estas cuestiones, llevada al
arbitraje en la persona del ministro de
Estados Unidos de Norteamrica en Buenos
Aires, fa resuelta adjudicando a la Argentina tan slo una parte del territorio en
litigio, equivalente a tres cuartas partes
del total. Argentina acat el falo y cedi
el territorio que corresponda a Chile. La
cuestin de la Patagonia se produjo porque
Argentina sostena que la frontera con
Chile deba estar determinada por la lnea
formada por las cumbres ms altas de la
cordillera de los Andes; y Chile sostena,
por el contrario, que la frontera deba estar determinada por a inea formada por
la divisin de las aguas. Llevada la cuestin
al arbitraje, esta vez en la persona del rey
de Gran Bretaa Eduardo VII, el fallo se
produjo en e! ao 1902, adjudicando 48.000
kilmetros cuadrados a Chile y 42.000 kilmetros cuadrados a la Argentina. Ambos
pases acataron el arbitraje y hubo entonces mutua cesin de territorios
BIBLIOGRAFA. La consignada en 1 voz CESACIN DE HOSTILIDADES.

CESIN EN GARANTA, En el mundo

de los negocios se acude frecuentemente
a la transferencia de cosas o derechos para
asegurar un crdito, cuando por cualquier
motivo no es factible constituir sobre ellos
un gravamen pignoraticio. Aunque tambin
se emplea en el orden civil esta figura de
derecho, est ms extendida y generalizada en las relaciones comerciales.
Para Lafaille, si este medio se intenta
para burlar los preceptos que prohiben el
pacto comisorio, tal maniobra no merecera el amparo de los jueces y cita los
artculos 1203 y 3222 del Cdigo civil, ni
tampoco la que envolviese una retroventa
(art. 1380, Cd. civ.).
No siempre son repudiables estos contratos en todos los supuestos que no existen prohibicin, pues si nadie pone en duda
la legalidad de una venta o de una transferencia, no habiendo texto legal que a ella
se oponga, la simple circunstancia de que
el adquirente reciba el objeto en arantia
y no en dominio, como resulta de ias apariencias, estara lejos de justificar una
doctrina inflexible. Sera el caso de aplicar

el recurso de fiducia, que se tiene demasiado olvidado, pese a les beneficios que de
l puede lograrse.
La reforma de 1936 le ha reconocido
eficacia de un modo expreso, extendiendo
las normas de la prenda (art. 954, del Cd.
civ.). (E. C. G.)
La cesin otorgada por el
actor en garanta de la financiacin de ciertas
obras por 1 demandado, queda extinguida en virtud de la transaccin que eanj las diferencias
de las partes sobre esta operacin, dejando el cedeut de ser deudor del cesionario, aun cuando
en la escritura de transaccin nada se dispone
respecto de 1 cesin que, como obligacin accesoria, sigue la suerte de la principal, salvo que se
hubiera declarado en dicha escritura que habla
dejado de ser garanta para convertirse en parte

integrante de los valores que se transferan en

propiedad a la demandada (Cm. Com. Cap., 8-7942, L. L., t. 37, pg 488).

La deraanda que ttene por objeto obtener la

restitucin de tos derechos cedidos en garanta
de una <">petaen fundada en haberse extinguido
por ! i a ;accln de la obligacin principal, no puede importar una violacin de la clausula de la
escritura de transaccin que prohibe a las partea
toda ulterior reclamacin proveniente del litigio
transado (Cm. Com. Cap., 8-7-943, L. L., t. 27,

pag, 435).

CESIONARIO. Llmase as en el contrato

de cesin a a persona en beneficio de la
cual se hace 1& cesin. Todo este tema
tiene su desarrollo en los diversos aspectos
de la voz CESIN considerados en esta
ENCICLOPEDIA, y ms concretamente en
a voz CONTRATO DE CESIN.
CIENCIA JURDICA.* Cuando aludimos

a la ciencia jurdica va implcito y sin

disputa en su significacin, que el conocimiento que se dirige a !o especficamente
jurdico tiene la dimensin y dignidad del
saber que, metdicamente logrado, alcanza
slido fundamento y, por ende, validez
objetiva.
Pensamos que todo ello es posible y el
jurista cuya conviccin al respecto todava
no ha debilitado ninguna duda, aborda su
tarea con justificada alegra, posedo de
esa confianza que nos inspira una indiscutible base lgica sobre la cual se afirma

toda conceptuacin de un fenmeno particular de la realidad jurdica o un conjunto

de ellos.
Lejos de toda desesperacin escptica, es
sta una conviccin comn que alienta en
general en la conciencia de todos los juristas, con mayor o menor intensidad, con
iguales o distintas razones.
Pero, como en todo saber, tan pronto
descendemos a los ltimos estratos de su
fundamentacin; cuando llegamos a los
*

Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BOKGA.

principios sobre los cuales se estructura la

unidad sinttica de la ciencia, afloran discordancias, contradicciones e incompatibilidades que debilitan aquella confianza
inicial y se impone como inexcusable una

tarea de revisin de los supuestos del saber

jurdico.
La unidad del conocimiento se hace impostergable, y esta necesidad se manifiesta
despus de haberre alcanzado tal conocimiento, pues como decia Stuart Mili: "A
semejanza de la muralla de una ciudad,
de ordinario se ha levantado no para servir de receptculo a los edificios que pudieran erigirse despus, sino para circunscribir a los que ya existen"; porque tales
reflexiones sobrevienen cuando la ciencia
ha alcanzado cierta madurez.
Es que se trata de la filosofa de la
ciencia, esto es, reflexin sobre las reflexiones directas ya logradas de los fenmenos
jurdicos, es reflexin de segundo grado (1),
que opera apareada a la ciencia y despus
que sta ha concluido FU tarea. Es una
nueva luz que ilumina el conocimiento logrado, cuando en l se hace la oscuridad
de la contradiccin.
Es, pues, misin de la filosofa de la ciencia que ha de dar cuenta de la ndole y
carcter de la experiencia que se conoce
y de la estructura de una conciencia sobre
el particular, dando as como base de todo
conocimiento, un objeto nico e Irreductible a todo otro.
No es, pues, tarea de filosofa general,
aunque s debe requerir de ella contribucin imprescindible y tomar sus resultados
y orientacin.
La filosofa de la cieacia jurdica ha de
darnos, pues, cuenta del saber y fundamento de su objetividad- a travs de una
va metdica adecuada; superando con ello
contradicciones, incompatibilidades y discordancias, haciendo consciente la necesidad de un planteo terico general, que
cobrar particulares determinaciones segn
el estado de la ciencia, abierta siempre a
as perspectivas de una creciente y progresiva pefeccin.
Porque como lo han sealado tan atinadamente los lgicos ( 2 ), la ciencia es
totalidad infinita, abierta a perfeccin
constante; no puede, pues, cerrarse a las
nuevas posibilidades que abren la perspectiva de su enriquecimiento paulatino, porque, como dice el historiador de la ciencia, cuanto ms conocemos ms grande es
(1)

Larroyo, P., y Ceballos, M., La lgica de

la ciencia, pg. 23, nms. 1, 2 y 57 7 ed., Edlt.

Porra, Mxico, 1951.

(2) Larroyo y CebaUos. op. cit., pgs. 32 y 35.

la superficie
de contacto con lo descono- sin del pensamiento en la teora de la
cido ( 3 ), lo que Husserl, el lgico genial, ciencia jurdica" ( 9 ).
La ilegitima reduccin de toda realidad
concreta al expresar que el conocimiento
es una serie infinita de aproximaciones al a slo realidad sensible, que el positivismo
objeto que permanece como una incgni- conteano llev hasta sus ltimas conseta (*), lo que verifica la acertada obser- cuencias; la consideracin de la existencia
vacin de Rickert ( 5 ): "la fsica siempre humana como una cosa entre las dems
descubre lo penltimo", lo que Mounier (8) cosas, la lgica aristotlica. como nica e
corona al decir que el hombre no conoce inexcusable, condujo a la negacin de toda
la verdad, sino, y mal, un ncleo de ver- dignidad cientfica a la jurisprudencia, y
fue mxima expresin de esta desesperadades.
'
cin escptica el alegato de J. H. KirehEs que, como expresa Husserl ( ; ):
"Cuando una ley o una teora probable mann (i"), pronunciado en 1848.
resulta insostenible como consecuencia del Escepticismo jurdico.
aflujo de nuevas instancias empricas, no
Es provechoso recordar, aun cuando ms
concluimos que la fundamentacin cient- no sea que brevemente, la principal argufica de esta teora era necesariamente falsa. mentacin de Kirchmann, toda vez que de
La teora antigua era la "nica justa" en posicin negativa tan extrema hemos de
la esfera de la experiencia antigua: en la partir para mostrar precisamente la persesfera de la experiencia ensanchada lo es pectiva de una fundamentacin del saber
la nueva teora que hay que fundamentar; cientfico.
ella es la nica adecuada en el estado acApunta el fiscal berlins que es evidente
tual del conocimiento emprico".
el retraso en que la jurisprudencia ha
Es que las teoras generales, frente al quedado respecto de las dems ciencias, en
ensanchamiento de la instancia emprica a virtud de la constante mutabilidad del Dela cual dirige su atencin el cientfico, recho, frente a la invariable inmutabilidad
pierden el carcter de tal para quedar
de los fenmenos 'de la Naturaleza. "El
arrinconadas como teoras particulares, sol, la luna, las estrellas brillan hoy como
vale decir, relativizndose, pasan a ser par- hace milenios de aos; la rosa sigue flote integrante de una nueva teora general reciendo hoy como en el paraso; el Dereque las comprende adems del conoci- cho, en cambio, ha variado con el tiempo.
miento de la nueva instancia emprica, co- El matrimonio, la familia, el Estado han
mo lo muestra Rousseau ( 8 ).
pasado por las formas ms varias. El DereDe ah que no podamos afirmar que la cho, es pues, un objeto inestable, huidizo;
historia de la ciencia sea la historia de sus cambia, pasa por las ms diversas formas".
errores, sin ms; sino que es la historia de Segn Kirchmann, esto trae otros inconvela relativzacin de las teoras generales, nientes no menos graves, pues la ciencia
y comprensiva, adems, de sus errores.
avanza lentamente a travs de continuados
La insuficiencia de la teora frente a esfuerzos, sus leyes son el resultado del
la afluencia de nuevas instancias empri- trabajo secular y colectivo de sus cultivacas, hizo que manifestramos en nuestra dores. La ciencia no sufre perjuicio por la
tesis doctoral: "A las direcciones contem- lentitud de su marcha, pues "la tierra gira
porneas de la filosofa jurdica, cuya re- hoy alrededor del sol del mismo modo que
novacin como una exigencia del espritu y hace miles de aos; los rboles crecen y
la razn, apunta por primera vez en Ro- los animales viven hoy como en los tiemdolfo Stamrnler, corresponden, como con- pos de Plinio. Si tras largos esfuerzos se
quistas definitivas, la reclusin del positi- ha llegado a descubrir las leyes de su navismo en los lmites de sus posibilidades y . turaleza y de sus fuerzas, esas leyes valen
haber arruinado su pretensin de ser escue- tanto para el presente como para los tiemla dominante y modo exclusivo de expre- pos primitivos y seguirn siendo verdaderos
en todo el porvenir", lo cual no ocurre con
(3) Dampler, W. C., y Dampier, W., Historia
el
Derecho, pues cuando se ha logrado la
de la ciencia. Edit. Agutar, 1881.
comprensin de algunos de sus objetos, han
(4) Husserl, E., Investigaciones lgica, trd.
de M. Garca Morente, Edlt. Revista de Occidente.
desaparecido o se han transformado en
Madrid, 1929.
otros, arribando as la ciencia siempre tar(5) KSckert, H., Ciencia, cultural y ciencia na,
de, no logrando captar el presente.
tumi. Biblioteca de Ideas del Siglo XX. trad. de!
alemn de M. Garda Morene, Espasa Calpe, Buenos Aires. 1937.
(6) Mounier, El, Introduccin o los existencialismos, 2 ed., Edlt. Revista de Occidente, 1951.
(7) Husser!, E., op. ctt., t. 1, pg. 2^9.

(8) Borga. E. E., Ciencia jurdico c jurisprudencia tcnica, Exordio, pg. 5, Buenos Aires,

(8) Rousseau, P.. La conquista de la ciencia,

es ciencia, tarad, y prlogo de Antonio Tniyol y

pg. 265, Ediciones Destino, Barcelona,

1843.

(10) Kirchma'an, J. H., Les jurisprudencia no

Sema, 1940.

Por lo dems, llega a decir que asi como

en las dems ciencias los errores que se
cometen dejan intacto su objeto de conocimiento diga lo que diga Ptolomeo, la
tierra gira alrededor del sol, en la jurisprudencia, los mismos transforman y adulteran el objeto mismo.
De idntica manera, la jurisprudencia
vive y se nutre de las imperfecciones de
su objeto; pues tanto mayor es su labor
cuanto mayores deficiencias, confusiones y
contradicciones traigan los materiales legislativos: "los juristas, a travs de la ley
positiva, se han convertido en gusanos que
slo viven de la madera carcomida", al extremo que en tanto "la ciencia toma como
objeto suyo lo fortuito, ella misma se convierte en puro azar; tres palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir una biblioteca entera en basura".
Despus de esto parecera que no quedan
sino los restos humeantes de una pretendida ciencia jurdica. Sin embargo, la situacin no es desesperada, y la tarea ha
de comenzar con la ordenacin del material

de derribo.
Su clasificacin se hace inexcusable, al
menos en esta resea, que no puede excederse de los meros contornos orientadores,
por las limitaciones propias de la obra
enciclopdica, por lo que hemos de referirnos brevemente al racionalismo y empirismo jurdico, como concepciones tendientes
a una fundamentacin del saber jurdico.
SI racionalismo jurdico.
Dirige su atencin, articulando en ello
el objeto de la ciencia jurdica, a las normas, cuya ndole ideal en cuanto expresin
del pensamiento, excluye todo contacto con
la conducta humana, cuya intuicin, como
algo real, ignora.
Ubicado as el objeto en el dominio exclusivo de la razn, prescindiendo de toda
experiencia, acenta la dogmatizacin de
lo jurdico en su normatividad, cuya emanacin encarna en a expresin del legislador epnimo, o en la revelacin de la
voluntad divina.
De este modo, el racionalismo dogmtico
formal y consruciivsta, ha perdido todo
contacto con la -realidad, la que niega;
para poner de relieve el aspecto ideal del
derecho, haciendo tema suyo por sobre todos los dems la idea del Derecho, como
ocurre en el jusnauralJsmo.
En el racionalismo, al decir de Stammler: "El concepto y la idea del Derecho se
interpretan ahora como dictados por la
razn, a. la cual deben sujetarse en sus
manifestaciones positivas. La confusin de
estos dos problemas, cuya separacin exiga

el mtodo crtico debidamente aplicado,

tuvo la culpa de que no se resolviese ninguno de los dos. Y fue al mismo tiempo lo
que dio lugar al vano empeo de trazar un
llamado Cdigo de la razn, con instituciones precisas y articulado definido: otro
intento ms de realizar el absurdo de un
"Derecho ideal", cuyas normas concretas
hubieran de tener un alcance universal y
absoluto, lo cual se ofrece en numerosos
autores culminando este tipo de racionalismo en el ms alto exponente del idealismo alemn: Hegel, que estructura en su
Filosofa del Derecho, dentro de una concepcin histrica determinada, un compendio de instituciones cuya vigencia pretende universal y absoluta.

Pero el racionalismo ofrece otras formas

en nuestro tiempo, ya que dirigiendo su
atencin a las normas, conforme a la orientacin de la filosofa contempornea del
Derecho, hace tema central de sus especulaciones: la norma y al destacar su ndole
ideal como pensamiento, lejos de toda experiencia, aspira en su formalizacin a una
verdadera matematizacin del Derecho, tal
cual como puede apreciarse en la obra de
Schreier ().
Esta tendencia del pensamiento jurdico
cobra particular expresin en los ps^ses de
Derecho escrito, pues en aqullos en que
predomina el Derecho consuetudinario, como en los anglosajones, el pensamiento
jurdico ofrece una caracterstica distinta,
sin dejar de mostrarse racionalista tambin
en un determinado sentido, como
lo mues2

tra acertadamente Loevinger O ).

El empirismo jurdico.
En oposicin al racionalismo, el empirismo jurdico se mantiene apegado a la consigna de mantener contacto con la realidad,
toda vez que habr de derivar sus verdades
de la experiencia, y en. ella habr de verificar su verosimilitud.
No se desecha, pues, la intuicin como
punto de partida del conocimiento; pero a
rengln seguido este tipo de empirismo se
muestra totalmente retaceado, ya que no
va a admitir otro tipo de realidad que la
realidad sensible, y, por ende, el contacto
con la realidad slo se opera por la intuicin sensible; como si se tratara de una
experiencia natural, cuya existencia est
determinada por leyes universales segn el
concepto que Kant nos leg de la Natur(11) Schreler, F., Concepto y formas fundamentales del Derecho, Edlt. Losada, Bueno* Airea, 1943.

(13) Loevinger, L. J . Una introduccin a la

lgica jurdica, trad y prlogo de Jos Pulg Brutau. Edlt. Boacfa, Barcelona, 1054.

iessa, y, en consecuencia, e! conocimiento se

ofrece a travs de un acto gnoseogteo tpico: ia explicacin, que dada la ndole del
objeto natural, se reduce a explicacin causa!.
De este modo el empirismo jurdico hace
de ia experiencia jurdica una mera experiencia natural, y para alcanzar la explicacin de Jos fenmenos jurdicos, siguiendo
el modelo de la causalidad, del fenmeno
o dato que se ofrece al conocimiento, se
remite a otro hecho, como ocurre cuando
se alude a la intencin psicolgica del legislador, como un hecho cuya existencia
se liga, as, a la ley y ai fenmeno que se
concepta.
El empirismo se convierte tan pronto en
sociologismo al considerar al fenmeno
jurdico como fenmeno social al que ha
de tratar como una cosa ms, accediendo
a ella como a todo fenmeno natural por
explicacin causal y a trav.es del mtodo
inductivo; o tambin se hace historicismo
al remitirse al sentido del Derecho que fue,
como ocurre con Savigny respecto del Derecho romano, proyectndolo hacia el futuro, sin otra razn que lo justifique que
simplemente por el hecho de haber sido;
postergando as la creacin y recreacin
con sentido de presente que articula con
la gravitacin del pasado que fue y del
futuro que todava no es, pero que se anticipa en la vida humana, que el fenmeno
jurdico arrastra pictrico de historicidad.
El empirismo, al convertir as un fenmeno cultural en un fenmeno natural, no
puede lograr su propsito de aprehender la
experiencia jurdica y cae en el caso de la
desesperacin escptica que vimos alcanza
su mxima expresin en Kirchman, quien
precisamente no advierte que se trata de
una experiencia distinta que la natural y
por ello reniega del carcter inestable del
Derecho, precisamente porque slo pone su
atencin en lo que el Derecho tiene de
contingente, es decir, su aspecto dogmtico, sujeto a cambios, sea por la obra directa
de la comunidad que cambia sus costumbres y sus usos o por obra del legislador
que modifica las leyes a su voluntad. Ha
despreciado en la consideracin los elementos constantes en que, como veremos,
se muestra el ser del Derecho: la valoracin en tanto que hecho del hombre con
sentido de presente existencia! y la normativldad como una forma especfica de
' determinacin.
Pero al escepticismo no slo se llega- por
este camino, sino tambin por el historicismo, tanto por erigir como la manifestacin
histrica suprema del Derecho, un determinado ordenamiento jurdico como ocu-

rre en Savigny con el Derecho romano,

como cuando se trata de atenerse a la
constante manifestacin de los fenmenos
jurdicos, segn tambin se pretende por
Savigny, al oponerse a la codificacin en
la clebre disputa con Tibaut, Segn el primero, era inexcusable atenerse a la costumbre, a la que el pensamiento, si quiere lograr adecuada conceptuacin, ha de aparearse. De este modo, siguindola en su
individualidad cambiante, termina por sucumbir en un caos de hechos deshilvanados y sin coherencia lgica.
Es que el historicismo y la escuela histrica en el otro aspecto sealado son
dos modos diversos, pero igualmente viciosos para la conceptuacin, el primero
porque es un transplante sin justificacin

alguna del pasado al futuro, en un gesto

irracional de admiracin preado de entusiasmo romntico que niega el eterno
presente de nuestra existencia, y el segundo, si bien se apega a lo individual de
lo real manteniendo con ello firme contacto, desconoce el planteo terico general
del conocimiento, y con eilo, termina por
mostrarse impotente tericamente para
alcanzar dominio sobre lo real, siendo el
cientfico arrastrado por la constante fluencia de los hechos en desordenada expresin
multitudinaria y con ello queda proclamada
la invalidez de toda teora ligada as a manifestaciones determinadas de ana poca.
La superacin de las formas extremas.
El racionalismo es dogmtico; alejado de
la realidad, termina por imponer los cnones de la razn, forzando el dato de la
experiencia en un sometimiento incondicional a sus dictados. Envanecido por las
deducciones de que es capaz la razn en
otros sectores del saber a matemtica y
la lgica, en el terreno de lo jurdico
fantasea en el mundo de la quimera y la
utopia. El uso de las ideas se torna tan
arbitrario que en la construccin ms sutil
y perfecta, aflora de pronto echando todo
el armazn abajo, el fisgn de la ideologa.
A su vez hemos visto que el empirismo
se torna escepticismo en su irracional im-

pulso romntico; o su manifiesta impotencia terica para abarcar como un todo la

realidad que conoce en un planteo terico
general, como ocurre en la escuela histrica. 81 lo ensaya, lo hace bajo la forma
natural, tergiversando el dato y cometiendo
un error metodolgico que desde el inicio
desva el pensamiento del autntico er de
lo jurdico, que asienta su base en la existencia humana.
Por ello, la filosofa jurdica de nuestro

tiempo ha tratado de mantenerse advertida como est, segn pudimos decirlo en

nuestra tesis por "la experiencia del pensamiento y la razn misma" equidistante
de estas dos corrientes, a fin de pode?
fundar el conocimiento jurdico sobre bases
capaces de dar en la concepuaciri el autntico ser del Derecho y, por ende, tina
metodologa adecuada.
En tal sentido, ha debido plantearse con
necesidad el problema que, segn Kant,
preocupaba tanto a los juristas, que aun en
su tiempo, buscaban afanosos resolver: qu
es Derecho.
La renovacin de la filosofa jurdica,
bajo la consigna de la filosofa general de
volver a Kant, deba rendir sus frutos al
respecto.
Dentra del neokantismo, Windelband y
Rickert se esforzaron por destacar lo cultural distinto de lo natural, como dos determinaciones distintas de la realidad, se-

gn el punto de vista desde el cual se las

examina. Asi cobr particular relevancia
el hecho del hombre, como expresin de
su vida biogrfica, como hecho histrico, en
cuanto el hombre, en tanto que hombre, en
esencia, es slo historicidad, y as la cultura,
como aquello que el hombre produce o
cultiva, segn valoraciones, se diferenci
de la Naturaleza, que conforme a las ideas
de Rickert, es Id que nace por si, oriundo
de s y entregado a su propio crecimiento.
Pero si la distincin material se ofrece,
como acabamos de verla, la formal es todava mayormente significativa, ya que en
ella ha de afirmarse la distincin metodolgica, y es precisamente el punto de
partida de las especulaciones neokantianas
de Rickert, ya que el mismo Kant haba
fijado con el concepto urversalsimo de
Naturaleza el limite preciso de lo natural,
caracterizndolo como "la existencia de
las cosas en cuanto que es determinada por
leyes generales".
La cultura como expresin de la vida
histrica, como hecho del hombre en su
libertad, que ha de ofrecernos creaciones
originales a cada momento, se caracteriza
ahora de modo opuesto al de la Naturaleza
que ha de conocrsela conforme a su
modo de ser, generalizando; y as lo histrico se lo ve como el suceder singular en
su peculiaridad individual y con ello se
asienta el principio metodolgico del conocimiento individualizador.
Concordantemente con ello, Dilthey en'Jerez su atencin a la vida humana y pudo asi proclamar como bases metodolgicas
inexcusables: A la Naturaleza se la explica
y a la caltura se la comprende. La Naturaleza es la experiencia de necesidad que

se maestra constante y uniforme dentro

del ciego mecanicismo de la causalidad,
a travs de la cual se logra su explicacin;
en tanto que la cultura, ligada a la actividad del hombre; que acta siempre valorando, en atencin a sus determinaciones
en la libertad y frente a mltiples posibilidades de entre las cuales ha de elegir
siempre una, que es la que articula su resolucin, en cuanto valioso, es preciso captarlo en su sentido al cual asimos en
nuestras vivencias, todo lo cual llamamos
comprensin.
De aqu, y siguiendo el camino sealado
por la fenomenologa, siendo la vida un
momento inmanente de la existencia, no
haba ms que un paso a la filosofa de la
existencia, cuya articulacin temtica es
obra de nuestro tiempo, aunque podemos
decir, con Mounier, que no hay filosofa
que no sea existencialista, aun cuando haya
cobrado tal denominacin en nuestro tiempo aquella que hace tema fundamental suyo el de a existencia del hombre como una
reaccin "de la filosofa del hombre contra el exceso de la filosofa de las ideas y
de la filosofa de las cosas" voleada al mundo o a los productos del espritu.
Desdeando el ala mundana de esta corriente de la filosofa y el parloteo insignificante de los atolondrados irreflexivos
que hablan de existencialismo, haciendo
inexistencialismo, debemos decir que esta
corriente del pensamiento abre amplia
perspectiva para las ciencias jurdicas y sociales, en cuanto interroga de modo directo
y total por ese grande profunum que es
el hombre y cuenta, entre sus antecedentes remotos de gran jerarqua, a Scrates
con el imperativo "Concete a ti mismo";
a los estoicos que proclamaban el dominio

de s mismo, a San Agustn con su angustiosa interrogacin "qui ergo sum, Deus
mes? quae natura mea"; a Pascal, que
seal la omisin de quienes demasiado
preocupados por las ciencias, apenas si se
inquietaban por el hombre; a San Bernardo, como paladn del cristianismo de conversin, y, ya refirindonos & quien puede
sealarse como titular de la escuela existencialista, a Soren Kierkegaard, el filsofo
dans que frente al sistema absoluto de
Hegel opuso la existencia absoluta ( 13 >.
A travs de esta corriente del pensamiento filosfico que aborda el problema
de la existencia buscando en el hombre
mismo, ntegro, sin retaceos, desviaciones
ni unilateraiizaciones de ninguna ndole;
es posible que se pueda encontrar el cami(13) Mounier, E., Introduccin a los eristen, 2 ed.. Edlt. Bevlsta de Occidente, 1947.

no de la superacin de la era que ae ha

calificado tan bien como la de los gigantes
nucleares y los pigmeos morales.
Y con ello mostrar cmo la razn y 5a
vida no se excluyen, sino que son algo inescindible, echando asi las bases para la
mejor comprensin de todos los problemas

sociales y jurdicos.
La realidad jurdica.
En circunstancias tales, henchidas de
comprensin histrica, pudo muy bien revalorarse la actitud de Savigny con respecto a la ciencia del Derecho, y sin corresponderle el mrito de la ontologizacin
del Derecho como se ha expresado, puede,
si, atribursele el de haber sealado con
energa hacia el plano de la realidad en
que poda encontrrsele, del momento que.
proscriba, conforme a los dictados de la
escuela, la ubicacin que le atribua el racionalismo.
Savigny no hizo una ca explicitacin
ontolgica, adecuada a la experiencia jurdica, que destacara sus caracteres peculiares dentro de la realidad en que ubicara el
Derecho. Dentro de las limitaciones propias
de la escuela histrica, y confundida con
los arrestos romnticos que le eran inherentes, pudo advertir, no' obstante, que el
Derecho es medularmente historicidad, como expresin de la existencia del hombre.
. Si bien se vali de la opaca expresin
"espritu del pueblo", ubic frente al racionalismo dogmtico al Derecho en el plano
de las creaciones humanas, y marc su
mayor acento en tal sentido, al preferir la
costumbre al Derecho legislado.
Su acierto, mrito y desmrito lo describe
brevemente Stammler, al decir: "La escuela histrica empieza a dar fe de vida de
una manera clara en 1814, al publicar Savigny (1779-1861), su jefe indiscutible, el
famoso opsculo: "Sobre- la capacitacin
de nuestra poca para empresas de jurisprudencia y legislacin. En cuanto a la
formacin del Derecho, se sigue de aqu
que el Derecho consuetudinario se debe
preferir siempre al legislativo, ya que en l
se refleja de un modo ms fiel el espritu
del pueblo. En la investigacin del Derecho
y de sus normas, ser la Historia la que
decida, puesto que slo de la marcha de
la Historia se puede deducir de un modo
seguro cul es el espritu que anima a un
pueblo. Y finalmente, y esto es lo que
ms nos interesa a nosotros, del postulado fundamental de esta escuela se desprenda que no tiene razn de ser el problema de la filosofa del Derecho tal como
lo hemos planteado, al menos en su segunda parte, en la que se refiere a la idea

del Derecho. Lo nico que podr ocurrir

de admitirse estas doctrinas ser que el
legislador no sepa entender debidamente,
o que formule de modo confuso lo que le
dicta el espritu del pueblo; una misin
ideal, a la que el Derecho humano deba
responder, no puede admitirla en modo alguno la escuela histrica".
Queda, pues, como mrito de Savigny el
haber advertido el lugar en que el Derecho
se produce y se crea; pero con ello no alcanz un claro planteo ontolgico, es decir,
una delimitacin y caracterizacin precisa
del objeto. Y no poda hacerlo, ya que la
escuela histrica, que tena en general el
mrito de atenerse a la realidad histricoin^ividual iel hecho del hombre, era inca-

paz de un planteo terico general, y con

ello la investigacin y la ciencia misma se
diluia en la fluyente y multitudinaria expresin de los hechos, denotando con ello
una manifiesta impotencia terica. El mismo Savigny trat de escapar a la vorgine
de los hechos concretando su atencin en
el Derecho romano.
La ontologizacin del Derecho.
Dentro de las especulaciones fjlosficojurdicas contemporneas que pretenden

aclararnos qu es Derecho, como primer

problema de la filosofa de la ciencia jurdica, corresponde a Giorgio Del Vecchio
como lo afirm en mi tesis doctoral la
gloria imperecedera de haber ontologizado
el Derecho, en una fecunda explicitacin,
que nos muestra el objeto jurdico en uni-

dad inobjetable, superando dualismos y antinomias que perduraron hasta su claro

enfoque del problema.
Del Vecchio emplaza, como Savigny, el
Derecho en el mundo de la cultura, como
hecho del hombre. El Derecho es obrar humano; pero no se detiene aqu, como aqul.
Su enfoque neokantiar.o del problema le
abre una perspectiva que la escuela histrica no le brindaba a aqul, y sin caer ni
en racionalismo ni en empirismo, y lejos
de todo apresto irracional y romntico del
entusiasmo historcista, realiza una analtica de la conducta humana que culmina en
el triunfo ms notorio de su autor.
En El concepto del Derecho y la Naturaleza, primero, y luego en su Filosofa del
Derecho, los captulos primero y segundo
de la parte sistemtica, el desarrollo de sus
ideas supera una antinomia que lastraba
toda la teora jurdica anterior al respecto:
la divisin de las acciones en internas y
externas, segn que se refieran a la moral
o al Derecho; demostrando que toda accin

tiene un elemento interno y otro externo,

cualesquiera fuere el punto de vista des-

de el cual se la valore o califique; ya que camente fundadas. As se articula, sobre

en ninguna falta la vivencia de su autor el caos de la experiencia jurdica cotidiana
ni la expresin caracterstica de su exte- histrico-ndividual, una experiencia cienrioridad, como hecho fsico, incluso, por tfica y, con ello, la piedra angular de un
planteo terico-general.
ejemplo, en el acto de pensar.
Por ello, Del Vecrhio caracteriz ontolEl Derecho como exprs!'-a del obrar humano, debe extinguirse de ia moral, ya que gicamente el Derecho, dando respuesta a
constituyen dos modos distintos de apre- la pregunta qu es Derecho, como "coordiciacin de la conducta humana; y ello ha nacin objetiva de acciones posibles entre
de operarse desde el punto de vista deter- varios sujetos, segn un principio tico
minado de un ideal con arrec i al cual que las determina con exclusin de todo
, -pedimento", donde la coordinacin norse caracteriza esencialmente el modo de
mativa, segn una valoracin tica, de
obrar.
En el caso de la moral: omitir, ya que tica intersubjetiva, como pudo caracteride entre las mltiples posibilidades que se zarla, se opera con respecto a las acofrecen ai hombre para hacer, en su in- ciones de varios sujetos que se ofrecen en
trnseca libertad, cmo poder ssr y llegar interferencia y excluyendo todo impedia ser, ste prefiera una, la que ha de ar- mento para que la libertad sea; con lo cual
ticular su decisin puesto que la resolu- cobra brillo y actualidad aquella expresin
cin no es mas que una posibilidad elegida, genial de Hegel, que vea el Derecho como
como ha dicho Heidegger; .frente a todas el reino de la libertad realizada.
las dems que post fiere u omite definienFrente a la fluyente y constante manido asi este modo de calificacin de lo festacin de 'o jurdico como algo hlstrimoral como un omitir; ya que la accin
co-individuai, de lo que se ofrece cotidiacomo resolucin, conlleva slo una de aque- namente a la intuicin, logra Del Vecchio
llas posibilidades elegidas, con omisin de la unidad de una experiencia y con ello
todas las dems, con las cuales se coordina, la unidad posible del conocimiento jurdico;
operando en el mundo subjetivo del hombre ya que al mostrar el objeto jurdico en su
en el que evidentemente predomina el determinacin esencial como irreductible
elemento interno intencin de la ac- a todo otro, ofrece firme apoyo a una concin, aunque no deje de estar presente
ciencia objetiva de lo jurdico y con ello
la dimensin cientfica del saber de los jutambin el elemento externo.
El Derecho, en cambio, se caracteriza co- ristas, en sistemtica unidad.
Pero esta sistematizacin a la cual ofrece
mo un impedir, puesto que ha de delimitar
la esfera de libertad de cada sujeto entre cabida la explicitacin ontolgiea de Del
los sujetos, y las acciones que se coordinan Vecchio y que atiende a las lneas ideales
son ya las de varios sujetos, trasladndose mentales del saber a las formas, puesto
la interferencia de las acciones del mundo que est referida al encadenamiento forsubjetivo al intersubjetivo; de tal manera mal de las verdades, a la arquitectnica
que se hace inexcusable y,se muestra asi del saber de los juristas, no alcanz en Del
en la realidad jurdica, que cada uno acte Vecchio una explicacin similar a la del
en la esfera de su libertad jurdicamente objeto.
delimitada, con exclusin de todo impediEl aporte se debe a otro eminente jurista
mento, para la libre realizacin de su ac- que, aflorando al plano de la filosofa de
cin. Por ello el Derecho se caracteriza co- su ciencia, operando como jus-flsofo,
mo un impedir.
mostr precisamente la peculiaridad de la
La explicitacin de Del Vecchio tiene, s, forma de lo jurdico, como objeto de colos caracteres de una verdadera ontologi- nocimiento, y, por ende, en tanto que exzacin. Ha sealado el lugar, la ubicacin presado en juicios, la particular diferencia
de la realidad jurdica: el obrar humano. de la conceptuacin, que a diferencia de
Lo ha distinguido como peculiar del obrar la tradicional que se ofrece como entltatide todo otro modo, aun del ms prximo va, en cuanto muestra la identidad del prey con el cual ms se le confunda: la mo- dicado con el sujeto, se ofrece como conral. Con esto une a la delimitacin precisa ceptuacin imputativa, en cuanto el predila determinacin de los caracteres esencia- cado se expresa como la imputacin de un
les del Derecho y con ello la unidad de un consecuente a su antecedente bajo la forfin cognoscitivo comn: el objeto de la ma de la copulacin del deber ser, como
ciencia jurdica, que ha de ser principio caracterstica de la normatividad.
de su metodologa y con ello perspectiva
Este mrito corresponde a Kelsen, a trade unidad de todo el pensamiento jurdico, vs de cuya teora pura se opera una putoda vez que a l habrn de estar referidas rificacin metdica doble, en uno de cuyos
todas las verdades de la ciencia, metdi- aspectos se destaca esta forma del deber

ser, como mera forma peculiar de lo normativo' y, por ende, necesaria.

Desde el supuesto fundamental que articula t oda coordinacin posible de las
normas; la norma hipottica fundamental
"obedece al legislador originario", pasando
por las normas generales hasta las individuales, que toman firme contacto con la
experiencia jurdica en su expresin histrico-ndividual, la coordinacin de las
normas referidas a acciones humanas entre varios sujetos, cobra por su lado formal
la imponente solidez de una hermtica estructura piramidal, que se muestra desde
la cspide hasta la base con la rigidez propia de las ms puras expresiones de lo
ideal, en escalonada validez de normas que
en contacto con la experiencia por la base,
a travs de las normas individuales; capta
los casos individualizados en su intrnseca
juridicidad, en una constante integracin
del ordenamiento jurdico segn las exigencias de las creaciones originales de la
libertad.
De este modo la teora pura se ofrece
desde el punto de vista del pensamiento
normativo, como una morfologa jurdica
de las acciones interferidas entre varios
sujetos.
No podemos extendernos en mayores detalles en esta nota, que slo pretende dar
noticias de las perspectivas de la ciencia
jurdica de nuestro tiempo a travs de los
resultados generales de la filosofa jurdica, que labora afanosamente por fundamentarla. Por ello
omitimos consideraciones de detalle O 4 ) con respecto a los problemas que la teortica jurdica ha planteado sobre la norma, como uno de los temas principales de sus .especulaciones, cuyo carcter de juicio en cuanto su clasificacin, por la relacin se refiere, divide la
teora segn se estime: categrico, hipottico o disyuntivo.
Con respecto a estas dos ltimas, disputan la teora pura de Kelsen y la teora
egolgica de Cossio, advirtindose que en la
de este ltimo se opera una integracin de
lo normativo jurdico en su expresin formal que supera la distincin de norma
primaria y secundara de Kelsen, para mostrar asi la unidad del esquema formal en
un solo juicio disyuntivo, que se integra
en su forma con la endonorma y la perinorma, segn aluda al cumplimiento de la
prestacin debida o a la sancin con motivo del incumplimiento.
La segunda purificacin en Kelsen, referida a lo que considera elementos pertur(14) Kl lector podr recurrir a la copiosa bibliografa que citamos al efecto en esta nota.

badores para una clara comprensin de lo

jurdico, recae sobre las valoraciones en
Derecho, principalmente ligadas a apreciaciones de tipo poltico o religioso, cuya
exclusin llevan al autor a eliminar el
elemento valioso del Derecho.
Conforme al planteo que hemos visto
realiza, Del Vecchio, y de acuerdo a lo
que nos anticipara la filosofa de la cultura
por obra de Windelband y Rickert, como
hecho del hombre, ha de destacarse en
primer trmino y fundamentalmente la inmanencia del valor en la conducta.
Y la filosofa jurdica tambin ha tenido
en ello especulaciones que acentuando este elemento, han ofrecido esolarecedors
orientaciones al respecto. En tal sentido,
pueden citarse las obras de Lask Radbruch ('), SchapC), Sauer"), etctera.
En cuanto se refiere al pensamiento de
Cossio, que originariamente dedic preferente atencin al aspecto formal apegado
como estuvo a la teora pura, pudo libertarse de su influencia notoria en su primer
momento, integrndose al incluir la valoracin ('*) y cabe admitir al respecto que
la teora egolgica ofrece una ponderable
explicitacin de la experiencia jurdica y
de la esfera de os valores en Derecho, haciendo prolijas distinciones entre la ideologa de ideales reales e ideales puros, aun
cuando no se ha referido a las opiniones
de intereses que tanta gravitacin tienen
en el obrar humano y que en definitiva
integran su manifestacin hstrico-indlvidual, debindose considerar en la purificacin metdica de este aspecto estimativo.
La filosofa de la ciencia jurdica ha dado as vista en sus lincamientos generales
la perspectiva de unidad y fundamentaron
del saber jurdico, referido a una experiencia en general en la que se destacan elementos constantes y variables, esto es,
necesarios y contingentes.
Sobre aqullos, vale decir, sobre lo que
como necesario muestra el ser constante
del Derecho, que se ofrece en su forma
como deber ser y en su contenido constante como una estimacin o deber ser
existencia!, segn tambin lo muestra Cossio, se hace factible fundar el conocimiento
y con ello la ciencia, ya que, segn lo sabemos desde Platn, episteme es preclsa(15) Badbruch, O.
(16) Schap.

(17) Sauer.
(18) V. mi comentarlo * "La valoracin Jurdica y la ciencia del Derecho", de Coealo. en Reviita Jurdica, Buenos Airea, nm. 18, noviembre
de 1941, pg. 286.

mente el saber buscado, el saber fundado,

por oposicin a doxa, que es la mera opinin.
La ciencia jurdica se nutre con las aportaciones de la filosofa de la ciencia jurdica a travs de una actividad especulativa,
con representantes conspicuos en los principales pases del mundo, debiendo agregar
a los nombres ya citados, sin nimo de dar
una lista completa, pero destacando algunos
de los que han realizado obras importantes, en Francia: Francois Geny, Len Duguit,, Georges Ripert, Oeorges Gurvitch,
etctera; en Alemania: Max Weber, Adolf
Reinach, Eugen Ehrlich, Hermn Kantorowicz, etctera; en Italia: Norberto Bobbio,
Icilio Vanni, Giuseppe Magliori, Capograssi,
Castigiia, etctera; en Espaa, Luis Recasus Sienes, Luis Legaz y Lacambra, Luno
Pea, etctera; en Estados Unidos de Norteamrica: Benjamn N. Cardos, Jerome
Hall, L. J. Loevinger, Edgar Bondenheimer,
Eoscoe Pound, etctera; en Latinoamrica
se destacan los nombres de Miguel Beale,
Francisco Campo, Garca Maynez, Luis
Nieto Arteta, Alfredo Fragueiro, Martnez
Paz, Ramn Alsina, Jaime Perriaux, Enrique Aftalin, Rmulo Vernengo, Ernesto
Ure, Imaz, Vilanov, Julio Cueto Ra, Miguel Herrera Figueroa, etctera.
Con las aportaciones fundamentales de
la filosofa jurdica, que cuenta con una

plyade de cultores mucho ms extensa de

la que acabamos se mencionar, la jurisprudencia ha podido erigirse en ciencia
autnoma, dejando de ser una mera exgesis de los textos legales o de usos y costumbres, para alcanzar la jerarqua de una
teora, y con ello ha logrado la dignidad
de la ciencia.
Adems, y en razn de tratarse de una
ciencia ontolgica, segn la distincin que
recuerda Husserl nomolgicas y ontolgicas, en razn de referirse el conocimiento jurdico, a una unidad emprica, es posible que aparezcan teoras divergentes o,
como dice el autor citado, "incluso totalmente heterogneas"; pero ello no le quita
a la ciencia la posibilidad del conocimiento en general, ya que las condiciones idea-

les de dicho conocimiento remiten a leyes

que se fundan puramente en el contenido

del conocimiento y respectivamente en

los conceptos categoriales a que este contenido se halla subordinado, que son tan
abstractas que ya no contienen nada del
conocimiento considerado como acto de un
sujeto cognoscente. Estas leyes y respectivamente los conceptos categoriales con
que estn construidas, constituyen precisamente lo que en sentido objetivo ideal pue-

de entenderse por las condiciones de la

posibilidad una teora en general O").
Diversas direcciones del pensamiento jurdico contemporneo.
De aqu que el pensamiento jus-filosfico
contemporneo se diversifique en mltiples
direcciones que coinciden, ello no obstnte,
en la inexcusable necesidad de una revisin de los supuestos del saber del jurista,
de los fundamentos de la ciencia jurdica,
para afianzar los conocimientos logrados
por ella en la investigacin particular, como lo mostraba Stuart Mili haciendo el
parangn con la muralla de una ciudad.
La diversidad y la integracin de las teoras es el destino propio de todo cuanto en
torno a la totalidad infinita que es la
ciencia, est subordinado a las necesidades de su propio crecimiento. Al comienzo
hemos destacado, como se ve por lgicos
historiadores de la ciencia, filsofos de la
misma y filsofos generales, este constante crecimiento, y debemos decir tambin
que las teoras generales, a medida que se
ensancha la experiencia y se extiende el
horizonte de conocimiento, como lo advirti Husserl, devienen teoras particulares,
que se imbrican dentro.de una teora general adecuada a la totalidad de la nueva

experiencia entrevista.
En el orden del Derecho, todo cuanto se
revele del hombre en la explicitacin de su
existencia que con tanto afn aborda la
filosofa general de nuestro tiempo, ensanchar el rea de la experiencia jurdica y
dilatar el horizonte del conocimiento jurdico. La ndole histrica de la experiencia jurdica, como expresin de la historicidad humana, reactualiza el planteo de
Del Vecchio sobre el tema fenomenolgico,
propuesto no como una mera historia monumental de lo jurdico, sino como la inexcusable necesidad de que el jurista hunda su planta en el histrico acontecer de
todos los tiempos, y alcance clara visin de
la realidad que concepta, a travs de un
claro entendimiento de la superposicin de
culturas, su desarrollo y decadencia, en
cuanto gravita como pasado sobre el presente del hombre, cuya plena comprensin
ha de alcanzarse en ntimo y vivo contacto
de los hechos, pasados y presentes, con
clara conciencia d la anticipacin de futuro que en ellos est imbricada, de modo
que no se pierda contacto con la realidad
tal cual se propone en el realismo jurdico
de nuestro tiempo, pero sin caer por ello
en el sociologismo.
(19) Husserl, E., Investigaciones lgicas, t. 1,
pg. 243, trad. de M. Garca Morente y Jos Gaos,
Edtt. Revista de Occidente, Madrid, 1929.

BIBUOOATA. Stammler, R, Tratado de filosofa del Derecho, trad. de W. Roces, 1* ed., Edlt.

Reus, Madrid, 1930, y Economa y Derecho segn

la concepcin materialista de la historia, trad.
de W. Roces, Edlt. Reus. Madrid, 1929. Del

Vecchlo, O.. Los supuestos filosficos de la nocin

del Derecho, Edlt. Reus, Madrid, 1608; El concepto de naturaleza y el principio del Derecho, Edlt.

Hijos de Reus, Madrid, 1916; La justicia, trad. de

Rodrguez Camuas y Sancho, Edlt. Gngora, Madrid. 1936. Hay trad. de la nueva ed. de 1951;
Filosofa del Derecho, Edlt. Bosch, Barcelona, 1936.

Existen otras ediciones y alcanza a la octava edicin en 1953: Lexiont di fisolofia del Dtritto, Miln; La ciencia del Derecho universal comparado, trad. de Mariano Castao, Elt. Reus, Ma-

sofa", en Revista Internacional de Sociologa,

vol. 6, nm. 6. Recassen Biches, L., Vida humana, sociedad y Derecho. Fundamentacln de a
filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1945; Direcciones contemporneas
del pensamiento jurdico. La filosofa del Derecho
en el siglo XX, 2* ed.. Edit. Labor, 1936; "El sistema filosfico jurdico de Platn", en Revista

Jurdica de Catalua; "Concepto lgico-genrico

del Derecho. La nota de coativldad", en Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia; "la
concetto di Diritto subiettivo Inanzl alia filosofa
glurldlca", en Revista Internazionali di Filosofa
del Diritto; La filosofa del Derecho de Francisco
Surez, con un estudio previo sobre sus antecedentes en la Patrstica y en la Escolstica, Ma-

drid, 1937; "La filosofa del Diritto In Gemanla:

drid. 1911; Oireito. Estado e Filosofa, Edit. PoliSuo catato alia fine del primo quarto del setcnica, Rio de Janeiro, 1953; Etica, Diritto e Staclo XX", en Rivista Internazlonale de Filosofa
to, 1934. trad. publicada en Revistas Jurdicas y
del Diritto, ao 1938; Extensas adiciones originaSociales, ao 7, t. 6, nms. 2 y 3, marzo-junto de
les a la filosofa del Derecho de Del Vecchlo;
1940: n sentimiento jurdico, Turn, 1908; Sulla
Assunto e prospettiva della filosofa del Diritto;
teora del contralto sacale, Bolonia, 1906; Sulla
Los temas ae la filosofa del Derecho, en perspecpositivit como carattere del Diritto, Modena,
tiva histrica y visin de futuro, 19.34; Estudios
lail; Sui principi generali del Diritto, Modede filosofa del Derecho, 1935. Sauer W., Filona, 1921; Ifoderne concezlone del Diritto, Genova, 1921; Sulla actualit del Diritto, Roma, 1939:
sofa jurdica y social. Edlt. Labor, Madrid, 1933.
Sternberg, T., Introduccin a la ciencia del DeLa crisi della scienza del Diritto, Roma, 1934;
recho. Edlt. Labor, 1930. Relchel, H., La ley y
La crisi dello Stato, Roma. 1934: Giustzia e Dila sentencia, Edit. Reus, 1931. De Savlgny, F.,
ritto, Roma, 1934; Dtritto ed economa, Roma.
De la vocacin de nuestro siglo para la legisla1935: Sagyi intorno alio Stato, Roma, 1935; II
cin y la ciencia del Derecho, Edit. Atalaya, Bueproblema delle /onti del Diritto positivo, Roma.
nos Aires, 1946. Hernndez-Gil, A.. Metodologa
1938; Rlforma del Cdice civil/e e principi genedel Derecho (Ordenacin crtica de las principales
ran del Dtritto, Roma, 1938; Evoluttonl ed invodirecciones metodolgicas), Edlt. Revista de Deluzioni nel Diritto, Roma, 1945; Sui /andamento
recho Privado. Madrid. 1945. Gastan Tobedella glustizia pnale, Roma, 1945; Vertid e infias, J., Teora de la aplicacin e investigacin
panno nella morle e nel Dtritto, Miln, 1947; Madel Derecho. Metodologa y tcnica operatoria en
terialismo e pstcologismo histrico, Miln, 1947;
Derecho privado positivo, Edit. Reus, Madrid.
Dispute e conclusioni sul Diritto naturale. Miln,
1947. Cossid, C., La teora egolglca y el con1940; Brevi noti sul vari signficati della teora
cepto jurdico de libertad. Edlt. Losada, Buenos
del contralto sociale, Mllin. 1947; L'unit dello
Aires, 1843; La valoracin jurdica y la ciencia
spirito umano come base della comparacin! giudel Derecho. Santa Fe, 1941; La plenitud del orridica. Miln, 1950; Nota sul -esarcimento del
denamiento jurdico. 1 ed., 1939; 2' ed.. 1947,
danno in relacione alia pena, Padua, 1950. RadEdlt. Losada. Buenos Aires; Teora de la verdad
bruch, O. R., Filosofa del Derecho. Z* ed., Edlt.
jurdica,
Edit. Losada, Buenos Abes. 1964. Le
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944; IntroPur, Les granas problemes du Drolt, Pars, 1937.
duccin a la ciencia del Derecho, Edlt. Revista
Roubier. Thorle genrale du Droit, 2* ed.. Pade Derecho Privado, Madrid. 1030; Introduccin
rs, 1951. Kaulmann, F., Metodologa de las
a la filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Ecociencias sociales. Fondo de Cultura Econmica,
nmica, Breviario nm. 42, Mxico, 1951; "Du
Mxico. 1946. Relnach, A., Lo fundamentos
Drolt individualista au Drolt social", en Archives
aprioristlcos del Derecho civil, Barcelona. 1934.
de Phtlosophie du Drolt et de Sociologie JuridlSchapp, W., La nueva ciencia del Derecho, Edlt.
que, 1931; "Le relatlvlsme dans la phllosophie du
Revista de Occidente, Madrid, 1931. Schreler,
Drolt", en id., 1934; 'La thorle anglo-amrlcaine
F., Concepto y formas fundamentales del Deredu Drolt vue par un jurlste du contlnent", en id.,
cho, Edit. Losada. Buenos Aires, 1942. Carne1936; "Le but du Drolt", en Annuaire de l'Inslutti. F.. Metodologa del Diritto, Edlt. Cedam.
tltut International de Philosophie du Drolt.
Padua, 1939, y Teora general del Derecho, MaKelsen, H., Teora general del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Maynez. Imprenta drid, 1941. Ascoll. M.. La interpretacin Ae las
leyes, Edlt. Losada, Buenos Aires, 1947. Castide la Universidad, Mxico, 1960: La teora pura
glla, T., L'esperienca giuridica ed il concetto di
del Derecho. Introduccin a la problemtica cienStato, Edlt. GlappicheU, 1935. Capograssl. II
tfica del Derecho. Edit, Losada. Buenos Aires,
problema della scienza del Diritto, Miln, 1947.
1941; Derecho y paz en las relaciones internacio Bobblo, Sclema e tcnica del Dirto,' Turto.
nales. Pondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943;
1934. Donatl, B., Fondazione della scienza del
"El Derecho como objeto de la ciencia del DereDiritto, Padua 1929. Bataglla. Corso de filocho", en Revista de la Facultad de Derecho y
sofa del Diritto, Roma, 1949. Bagolml, Dtritto
Ciencias Sociales de Buenos Aires, enero-abrll
e scienza giuridica nella critica del concreto, Mi1950, nm. 18: La idea del Derecho natural y
ln, 1943. Sacco. II concetto di Interpretaztone
otros ensayos, Edlt. Losada, Buenos Aires, 1946;
del Diritto, Turn, 1947. Orestano, Filosofa del
"Teora pura del Derecho y Teora egolglca".
Dirttto, Miln, 1941. De Tejada. E., Introduccin
Respuesta al articulo de Carlos Csalo "Teora
al estudio de la antologa jurdica, Madrid, 1943.
egolglca y Teora pura (Balance provisional de
Cabral de Moneada, Elementos para una hisla visita de Kelsen a la Argentina), en La Ley,
t. 73. pg. 749, ao 1953. Legaz y Lacambra. L.,
toria da filosofa do Direto em Portugal, 1938.
/ntroducctn a la ciencia del Derecho, Edlt. Bosch.
Brandao, O Dreito. Ensalo de antologa jurdica,
Barcelona. 1943; Filosofa del Derecho, Edit.
1942. Rodrigues Quelr, Ciencia do Dreito o
Bosch, Barcelona, 1963; Horizontes del pensamienfilosofa do Dreito, 1941. Calrns-Hall-Cowanto jurdico, estudios de filosofa del Derecho, Pekelis-Fraic-Patteraon-Kelsen-Chroust. 1 actual
Edlt. Bosch. Barcelona, 1947; "Sociologa y filopensamiento jurdico norteamericano, Edlt. Lo-

ada. Bueno* Aires, 1951. Cardos, B., T'i< notare o/ le fudtcial procesa. New Ha ven, 1921.
Fulter, American legal realitm. University ot Penn-

tos comerciales, el decreto 10.316/44 sobre

de lo* yurttta. La Plata, 1961, Mugaburu. R.

rgimen de apertura y cierre de despensas

y almacenes de comestibles al por menor,
el decreto 24.086, que modifica el ordenamiento vigente en cuanto al uso de energa
elctrica, as como tambin el decreto

Fundacin Ev Pern, 1952. Copello. U. A.,

31.632/49. (. G.)

aylvania Law Bevlew. vol. 80, ao 1934. Oay,

ITie nature ad tfce oureej o/ the law, New

York, 1921. Aftaltan, E. R., Critica del saber

Stquemat obre o iiiiemtica del Derecho, Edlt.

Lo andn y premio en el Derecho, Edlt. Losad, Bueno* Airea. 1945 Cueto Ra. J.. "La
conducta, las reglas de conducta y los pensamiento*", en La Ley, t. 66, 1953. Herrera Fl-

CINEMATGRAFO. (V. OBRA CINJEMATOGRnCA Y PELCULAS CINEMATOGRFICAS.)

gueroa, La ciencia del Derecho, TucumAn. 1951.

Borge. E. E.. Ciencia jurdica o jurisprudencia

tcnica, Edlt. B. A , 1943. Fraguelro. Derecho

natural de contenido progresivo. DJaclr Mnedez, Introducao ciencia do Direito, 1938.

Imaz, "Actualidad del alegato de riscal Von Klr-

chmann", en La Ley, ao 1961. Campo. C..

Hermenutica tradicional e Direito cientfico. Bello

Horitonte. 1943. Dobb. "Soviet Jurlaprudence

and oclalUm", en Lata Quartely Remete, ano 1938,

Qaovskl, "The Soviet concept o law", en Fordd-

ham Law Revtetc, ano 1938. Opocher. "El problema della glutlEa nel materialtamo atorlco", en
Rivilta Internationale di Filosofa del Dtritto.
ano 1948. Dourado de Ouamao. Curio de filo-

o/te do Direito, Rio de Janeiro, 1980. y El pensamiento Jurdico contemporneo, Edlt. Abeledo,
1963. Laak, E., ftlotofta del Derecho. Bueno
Airea. 1044. Oloja, A., ta arquitectnico dei conocimiento jurdico. Bueno* Airea, 1945. Sternberg, Tk., Introduccin o a ciencia del Derecho.
Edlt. Labor, 1930.

CIERRE DE CASAS DE COMERCIO. La

ley 11.83?, del 5 de junio de 1934, reglamenta el cierre de los establecimientos

comerciales en catorce artculos, que abarcan: rgimen de horario, excepciones al
mismo, sanciones que corresponden a las
respectivas violaciones y los casos de reincidencia. Los establecimientos especiales:
farmacias, comercios al por maye y mercados distribuidores gozan de normas adecuadac al carcter de sus funciones. La
ley hace mencin de las leyes 11.317 y
11.544 en cuanto al despacho nocturno en
las farmacias, y a la ley 11.570 para el
procedimiento en la aplicacin de multas.
Reglamentando la ley 11.837 concurre el
decreto 120.980 del 29/5/42, que incluye a
heladeras, cigarreras, agencias de lotera
y establecimientos de venta de golosinas,
en la excepcin al cierre de negocios dispuesto por el articulo 8 de la ley mencionada en primer trmino. De la misma manera el decreto 53.350 del 15/12/34, el decreto 46.638 de noviembre de 1939 sobre
horarios de trabajo de mujeres, el decreto
30.925/44, que reglamenta el horario uniforme de apertura y cierre de los negocios
de venta de flores y plantas naturales, el
decreto 11.626/49 sobre horario de venta de
flores en feria franca, el decreto 125.115
sobre cierre de camiseras, el decreto 775/
44, que fija hora uniforme en que pueden
comenzar las tareas en los establecimien-

CIRCULACIN DE LIBROS OBSCENOS.

I, Texto legal. El Cdigo penal argentino, en el Libro segundo, o Parte especial,

al legislar sobre "Delitos contra la honestidad", ttulo 3, artculo 128, dice textualmente: "Ser reprimido con prisin de
quince das a un ao, el que publicare,

fabricare o reprodujere libros, escritos,

imgenes u objetos obscenos y el que los
expusiere, distribuyere o hiciere circular".
La figura de delito creada por el articulo 128 referenciado, es llamada por los
tratadistas habitualmente "Delito de ultraje al pudor pblico por medio de escritos o
imgenes obscenas"; y es una figura muy
parecida a la legislada en el artculo siguiente del Cdigo penal, el 129, que se
refiere a los "Delitos de ultraje al pudor
pblico por medio de actos humanos".
Aunque en ambas figuras el inters jurdicamente protegido es el mismo, o sea el
pudor pblico, la diferencia especfica consiste en el medio empleado para ultrajar
ese pudor pblico, porque mientras en el
primer caso (art. 128) lo usado es una cosa,
en el segundo caso (art. 129), el medio
empleado son actos humanos.
Como la cosa usada, en la generalidad de
los casos, como medio de ultraje al pudor
pblico, en la figura del articulo 128, son
los libros, al designar esta figura de delito
se suele decir simplemente "Circulacin de
libros obscenos". Pero, el concepto real es
ms amplio, como surge del texto del Cdigo argentino.
2. Antecedentes. En 1906, el presidente Quintana, con la firma de su ministro
Joaqun V. Gonzlez, nombra una comisin
integrada por Diego Saavedra, Francisco 3.
BeazJey, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Oacita, Norberto Pinero y Jos Mara
Ramos Mejia, a los efectos de preparar un
trabajo sobre revisin del Cdigo penal
vigente en ese momento. La comisin, al
expedirse, en la parte referente a los delitos
contra la honestidad, dice: "En los delitos
contra la honestidad hemos agregado algunas disposiciones que hacian falta en el
Cdigo vigente, y que son urgentemente
*

Por el Dr. RAL AUGUSTO BADABACCO.

reclamadas por imperiosas necesidades de

moral pblica. Esas disposiciones son las
del articulo 131, ,-jue se propone combatir
la infame trata de blancas; la del artculo
132, que castiga a los que explotan en su
beneficio la prostitucin, a los que viven de
ella; la del 133. que reprime a los fabricantes o circuladores de imgenes u objetos
obscenos, con que se invaden las calles de
las principales ciudades de la Repblica, y
la del 134, que pena igualmente a los que
hacen obscenidades en sitios pblicos, contra los cuales, no obstante ser muchos, la
autoridad ha sido impotente". Y el texto del
articulo 133 que dicha comisin auspiciaba
era textualmente igual al actual articulo
128, con la sola diferencia de que al enumerar las cosas cuya circulacin se prohiba, ademas de libros, escritos, imgenes y
objetos, decia tambin "figuras".
i 3. Recaudos legales. Esta figura es
amplia; comprende todos los actos humanos directamente encaminados a' ofender
el pudor pblico por medio de una cosa:
el acto de producir o fabricar la cosa (ya
sea un escrito, una imagen o un objeto),
el acto de publicar o reproducir la cosa
hecha por otro; o el acto de exponer, distribuir o hacer circular .la cosa obscena.
Con respecto al acto de producir o fabricar la cosa obscena, el Cdigo no es suficientemente claro, porque pareciera que
siempre es delito producir o fabricar una
cosa obscenat por el simple hecho de producirla o fabricarla. Y ello no puede ser
asi, porque si la cosa obscena, escrito, imagen u objeto es producida por un sujeto con el fin nico y exclusivo de sei
leda' u observada por el propio sujeto que
la fabrica, produce o realiza, ello no ofendera en manera alguna al pudor pblico.
Y esa accin privada de dicho sujeto podr ser todo lo inmoral que se quiera, pero
nunca podra estar penada por el Derecho
positivo, porque es un principio universal
que las acciones privadas, mientras no
ofendan al orden o la moral pblica o perjudiquen a un tercero, estn reservadas a
Dios y a la conciencia del sujeto. Principio
incorporado por la Constitucin Nacional
Argentina en su articulo 30.
Tampoco habria ofensa-al pudor pblico,
por las mismas razones, y por lo tanto tampoco habria delito, si la cosa obscena tiene
como nico y exclusivo fin ser vista, Observada o leda por un grupo reducido de
personas, en forma no pblica, sino privada.
El Cdigo no distingue si los actos que
ofenden el pudor pblico se hacen con espritu de lucro o sin l: por lo tanto, siempre hay delito si es ofendido el pudor p-

blico, haya o o haya espritu de lucro.

Lo cual es lgico, porque el inters jurdicamente protegido es el pudor pblico en s, con absoluta prescindencia del
mvil.
Los actos referidos,' para que sean punibles, es condicin eSencif.l que lleven publicidad. Y habr publicidad cuando la
cosa obscena est destinada a ser conocida
por un nmero indeterminado de personas
y duando esas personas no estn determinadas e individualizadas de antemano.
'El requisito de la publicidad estara perfectamente cumplido en aquellos casos en
que los hechos mismos demuestren que ha
habido realmente publicidad. El requisito
de la publicidad seria ms obscuro de
distinguir en aquellos casos en que la
publicidad en si no se ha realizado todava (secuestro de una edicin obscena), pero en el cual la cosa obscena
en s, por su naturaleza misma (libro, folleto, etc.) importa evidenciar la intencin
de publicidad. En estos casos, en nuestra
opinin, habra que distinguir dos hiptesis: si la publicidad no se alcanz a realizar por hechos ajenos a la voluntad del
sujeto, por imposibilidad material, al serle
secuestrada la cosa por ejemplo, pero hay
pruebas o indicios o presunciones de que su
intencin era darla a publicidad, el delito
estara cometido; pero si la publicidad no
se alcanz por hechos propios del sujeto
dependientes nica y exclusivamente de su
voluntad, consideramos que debe juzgarse
que el sujeto se arrepinti, aunque todava
conserva en su poder la cosa obscena y
aunque sta, por su naturaleza, est destinada a la publicidad (descubrimiento, en
un allanamiento, de una edicin obscena,
completa, de varios aos atrs).
Adems, en aquellos casos en que la publicidad no se ha realizado, o la cosa, por
su naturaleza, no estaba destinada a la publicidad, el requisito de la publicidad debe
considerarse .cumplido si fue probable o
posible que llegara a tener publicidad; porque la negligencia del sujeto y su poco
cuidado estaba poniendo en peligro el pudor
pblico y porque la posibilidad de la publicidad debe juzgarse como encubriendo
la intencin real de la publicidad. Lo contrario importara cubrir o escudar en la
impunidad legal las acciones delictuosas
de un sujeto que, simulando negligencia o
descuido, diera a publicidad cosas obscenas,
dejndolas olvidadas y mal envueltas en
lugares pblicos, por ejemplo.

4. Concepto de obsceno. Un concepto

difcil de determinar es el de obsceno. F-l
Cdigo penal argentino, como vimos, se refiere a libros, escritos] imgenes u objetos

obscenos, pero na clara el concepto de

obsceno.
La doctrina ha dicncs que debe considerarse obsceno todo aquello que excite tos
bajos apetitos sexuales. La declaracin de
la doctrina, si bien significa.ir concretando
aspectos esenciales, no es suficientemente
clara, -y k> prueba la abundante, ambigua
y casustica jurisprudencia al respecto,: que
veremos ms ado'ante. Nosotros consideramos que puede excitar los bajos apetitos
sexuales, segn determinadas circunstancias, tanto una grosera imagen pornogrfica como una sutil teora filosfica. La
misma teora freudiana del psicoanlisis,
en cuanto se refiere a la libido y a la
sexualidad, asi como .otras obras doctrinales que tratan esta delicada materia,
pongamos por ejemplo, podrn presentar
un sentido obsceno para cierto pblico,
mientras que otro pblico podr estudiarlas serenamente, con espritu realmente
cientfico.
/Gomo vemos, en el terreno de las teoras,
las doctrinas y las filosofas* el problema
de. lo que es obsceno y lo que no es obsceno
se hace complicadsimo y los fronteras entre lo licito y. lo ilcito son sutilsimas. En
nuestra opinin, en esta materia no habra
ms solucin que adoptar un' criterio casustico: si la filosofa, teora o doctrina,
est expuesta seriamente en un tratado
cientfico, que por su extensin, citas realizadas, erudicin demostrada, etctera, demuestran la intencin cientfica del autor,
ello no significara un atentado al pudor
pblico; pero si la- filosofa, teora o doctrina est realizada en forma poco seria
en ediciones baratas y rsticas, de venta
al pblico grueso en quioscos callejeros,
por autores sin nombradla cientfica, con
figuras llamativas .en las portadas y ttulos
sugestivos, con una exposicin ms excitante que cientfica o doctrinaria, fcabra
en realidad atentado contra el pudor pblico, aunque ello se pretenda disimular o
cubrir con uri mentido aspecto intelectual.
Aparte de ello, tenemos que, en general,
para poder determinar realmente si una
cosa es o no obscena, habra que estudiar y
valorar detenidamente en cada caso la
edad,,al sexo, el medio, la instruccin y las
circunstancias de 'hecho, de los productores
y de la produccin, de la cosa y de sus destinatarios.
' 5. Naturaleza jurdica de la figura.
Por su naturaleza jurdica, el delito de
atentado contra el pudor pblico es un
delito-falta. Por ellos los Cdigos de faltas,
o la Legislacin sobre faltas, o los Regla-

mentos de polica, o las disposiciones de

polica moral de las Municipalidades, coope-

ran y complementan la intencin represiva del legislador penal.

Cabe agregar! que algunas de estas disposiciones de orden policial o administrativo agregan a las "canelones" como medio
posible de ultraje al pudor pblico, las que
no estn incluidas por el Cdigo oenal, ni
en el articul 128 que estamos considerando, porque en l se refiere a cosas obscenas, ni en el siguiente, o sea el 129, donde
se- refiere a "exhibiciones" obscenas. Para
nuestro Cdigo penal, la cancin obscena
no es un delito, lo que importa, evidentemente, una laguna legislativa. Podr decirse que ello est comprendido en el delito de injurias, pero eso sera artificioso,
porque una cosa es injuriar y otra muy
distinta es ofender el pudor pblico.
6. Agravantes. Por su naturaleza especial, la ofensa o ultraje al pudor pblico
tiene una fundamental incidencia sobre el
aspecto pedaggico, porque entre el pblico
protegido por la ley se encuentran las adolescentes de ambos sexos, sobre les cuales
los libros u objetos obscenos pueden tener
una influencia irreparable.
Adems, para la valoracin jurdica del
delito, es importante conocer cmo y en
qu medida estas acciones delictivas pueden
causar especiales daos sobre ciertos sectores de la poblacin, en este caso sobre
los sectores de personas jvenes, porque el
Cdigo penal se refiere a la extensin del
dao causado, que puede ser un agravante,
segn los artculos 40 y 41.
Sobre este problema tan delicado, Aioerto Hurtado dice en La vida afectiva en la
adolescencia, lo siguiente: "El hecho ms
importante de la Psicologa de la afectivida en- la adolescencia es que, en los
aos de evolucin, la naturaleza mantiene
separado el amor esttico del instinto sexual. Al madurar plenamente el hombre,
esto es, al dejar de ser adolescente, ambos
aspectos pueden unirse y armonizarse, etctera".
Por lo tanto, libros, escritos u objetos
que produzcan en el adolescente la unin
del amor esttico con lo sexual, significar unir artificiosa y anormalmente lo que
la naturaleza tiene separado; produciendo,
en el sujeto de que se trate, los trastornos
correspondientes. Es fcil comprender el
enorme mal que en un adolescente puede
producir una excitacin de esta naturaleza, considerando, especialmente, la "artrerna
peligrosidad formativa del periodo de la
adolescencia, del cual ha dicho Fierre MenrioUsse, en El alma del adolescente, lo siguiente: "En todos los jvenes robustos se
registrara hacia los diecisis aos un perodo de semicrminalidad. que hace indis-

pensable el control de los adultos"; y ms

adelante, en el mismo libro, dice: "Pueden
producirse normalmente variaciones de la
personalidad que a otra edad seran consi-*
deradas como francamente patolgicas".
En un perodo de la vida del ser humano, entonces, en el cual, segn las opiniones autorizadas de los especialistas, el
desarrollo normal de la evolucin psicolgica del sujeto necesita la separacin de
los valores ideales de los sexuales; y en el
cual la perturbacin de este plan trazado
por la naturaleza puede tener consecuencias irreparables en una personalidad en
formacin, peligrosamente fronteriza de la
mentalidad criminal o patolgica, es fcil
comprender la enorme y catastrfica consecuencia que puede tener un libro, un
escrito, "una imagen u objeto obsceno. Por
lo tanto, habra una gran diferencia jurdica segn que, en la ofensa o ultraje al
pudor pblico, los escritos o cosas obscenas
hayan llegado a conocimiento de personas
adolescentes, o no hayan llegado; segn que
hayan podido llegar o no hayan podido llegar; segn haya habido o no intencin "de
que lleguen.
JURISPRUDENCIA. No hay delito de ofensa al
pudor pblico en la publicacin de una revista
frivola o ligera, cuyos chistes o crudezas no pervierten, ni excitan pasiones, ni provocan malos
instintos (G. del F., t. 43, pg. 328). Hay delito
tratndose de una noventa sin nombre de autor
que solamente describe escenas de bajo y crudo
sensualismo (G. del F., t. 39, pg. 344). Un libro
pornogrfico, bajo la apariencia o disfraz de obra
de arte o de ciencia, es delito (J. A., t. 10, pgina 634). El Inters Jurdicamente protegido por
el Cd. pen. es el pudor pblico y las bupnas costumbres. Licencioso es lo que ofende Indirectamente al pudor, y obsceno es lo que ofende abierta
y directamente al pudor (J. A., t. 19, pg. 542).
BIBLIOGRAFA. Los tratados comunes de Derecho penal; y adems: Hurtado, A., La vida afectiva en la adolescencia; Mendousse, P., El alma del
adolescente; Schllgen. H.. Normas morales de educacin sexual.

CIRCULACIN DE MONEDA. (V. MONEDA. )

CIRCULAR

ADMINISTRATIVA.*

Tam-

bin recibe simplemente el nombre de circular, en ocasiones se la denomina circular

interna y en ciertas oportunidades recibe
el nombre especial de nota privada. Cualesquiera que fueren las denominaciones
con que se pretende distinguirla, siempre
representa' una norma o un complejo de
normas generales de carcter interno,
emanadas de un rgano superior de la administracin pblica y destinadas a rganos inferiores para que ajusten cierta cla

Por el Dr. BARTOLOM A. FIORINI.

se de actividades a lo que la misma establece. Esta definicin no excluye de que

tambin estas circulares existan en los rganos de la Justicia o en las Legislaturas,
en tanto se refieran a las actividades administrativas que stos realicen para sus
fines especiales.
La nota especifica y distintiva de la,
circular, cual es servir a la actividad interna de los rganos administrativos, no
ha sido an definitivamente delimitada
por el Derecho administrativo, puesto que
muchas circulares disponen normas, opiniones o pareceres que se proyectan en los
actos administrativos que vinculan a los
particulares ante la administracin. La validez'e importancia de la circular administrativa no se discute en tanto sus normas
se refieran a gestiones internas o a las relaciones internas de los rganos dentro de
la administracin; empero, la dificultad se
presenta cuando bajo su denominacin se
incluyen normas generales de apreciacin
para la aplicacin de ciertos actos administrativos que vincula a los administrados en
particular. No hay duda que aqu se la
confunde con un campo especial y jurdico
de a administracin, que pertenece a la reglamentacin o a la potested reglamentaria
de las leyes. Esta zona gris y superpuesta
de circular y de reglamentacin slo podr
ser clasificada en forma dogmtica con la
superacin de la legalidad en la administracin, la publicidad de las circulares y
la ampliacin de controles jurisdiccionales
en la administracin. Para el verdadero
estado de Derecho, la circular administrativa no puede implicar tambin normas
jurdicas de substancia reglamentaria.
Tres son las razones fundamentales que
distinguen a la circular administrativa de
cualquier disposicin de carcter reglamentario. La primera es el poder que la fundamenta. La circular administrativa se basa en la supremaca que el rgano superior
tiene sobre los inferiores en la organizacin jerrquica de la actividad de la administracin. El reglamento en la potestad
reglamentaria que reconoce la Constitucin, ratificada en las leyes, a la actividad
normativa de la administracin. La segunda refirese a la formalidad y publicidad
necesaria que debe tener toda normacin
reglamentaria, en tanto que las circulares
no tienen ninguna forma predeterminada
ni es obligatoria su publicidad. La tercera
se centra en la validez de sus efectos. Los
actos dictados en ejecucin de las normas
que disponen las circulares administrativas no pueden, ser impugnados por ningn
recurso administrativo o jurisdiccional, en
cuanto normas internas de la administra-

cin, por parte del tercero afectado, sin

perjuicio de que pueda recurrir por cualquier otra ilegalidad que presente el mismo acto.
Los autores italianos han discriminado
dos clases de efectos de la circular administrativa: el externo y el interno. E! externo es aquel que no puede ser impugnado
ni recurrido en virtud del carcter interno
que tiene la circular. El interno puede ser
recurrido por las distintas vas cuando lesiona o perjudica la situacin interna o
un derecho adquirido tel rgano administrativo que se sintiera afectado por ios disposiciones de la circular.
CIRCUNSTANCIAS

AGRAVANTES

(V.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES.)

CIRCUNSTANCIAS A T E N U A N T E S Y

AGRAVANTES.* La incertidumbre de la
pena y la opresin de las libertades enderezan los empeos de ios Clsicos hacia la
consecucin de dos conquistas: la rigurosa
determinacin objetiva de las penas y el
respeto por las garantas individuales.
En lneas sumas tienden a circunscribir,
cuando no a quebrantar, el albedrio judicial, originando directivas como la consagracin de la interpretacin literal de la
ley, proscripcin de la interpretacin analgica, interdiccin para reprimir actos no
previstos expresamente por la ley, aplicacin de las penas prefijadas por los cdigos,
inclusin de circunstancias agravantesatenuantes especificas y proporcin de normas rgidas para la recta aplicacin de las
penas segn la gravedad del delito.
Esfurzanse los tratadistas en precaver el
caos y guiar al jaez, reparando nicamente
en la cantidad del delito. Aparentemente
hiere ms la imaginacin, protege mejor
las libertades individuales, repara ms
adecuadamente los derechos conculcados,
reduce el rea de !a arbitrariedad y permite fijar reglas ms exactas y menos ocasionadas a la injusticia.
La medida de la pena ha de colegirse
necesariamente de la gravedad del delito.
Pero cmo determinar y, sobre todo, cmo catalogar la gravedad del delito? Surgen controversias enconadas con criterios
cpuestos. Prevalecen tres tendencias: la
doctrina del dao social; la spinta criminosa y el deber violado, auspiciadas por Beccaria, Romagnosi y Rossi, respectivamente.
Pero si los secuaces de estas tres tendencias discrepan en cuanto al norte para fijar
la gravedad de los delitos, se ponen de
acuerdo para precaver la arbitrariedad ju FOT el Dr. Josa Peco.

dicial mediante un elenco de circunstancias

atenuantes y agravantes previstas con antelacin por la ley.
Partan del dao social, de la spinta criminal, del deber violado, los expositores
estructuran legalmente las circunstancias
que mudan la imputabiljdad. A menudo,
los autores que arrancan doctrinariamente
desde distintos puntos de vista para aquilatar la gravedad de los delitos, coinciden

en la apreciacin de las circunstancias que

sirven de base para fijar la escala penal.
Elegir un alto exponente de la tendencia
clsica.
Tres rutas pueden seguir los cdigos, segn Pacheco ( " ) . Lo ms natural parece
agrupar en torno a cada delito los agravantes y los atenuantes. A este sistema ni
lo aplaude ni lo censura. A nuestro parecer,
es un rgimen abominable. Lleva a lo casustico, sobre concurrir circunstancias genricas aplicables a todos los delitos. En
redor a cada delito habra que juntar cuantas circunstancias influyan en la penalidad. Por fuerza desemboca en lo menudo
y laberntico Lo ms cientfico y lo ms
perfecto para Pacheco es ordenar en un
cuadro panormico todo el sistema de circunstancias agravantes-atenuantes, a la
usanza del Cdigo que comenta. No lo
atrae el rgimen genrico y flexible. Dejar
esta obra al arbitrio judicial tienen ventajas cuando los jurados y no los tribunales
son los juzgadores. Aun as, si los jurados
tienen tanta prestancia como en Inglaterra. Inexplicable la separacin entre el juez
popular y el togado. Fuerza es considerar el
fundamento de las circunstancias al pormenor. Si se proponen ilustrar a la vez que
precaver la arbitrariedad, fuera ms conveniente el casusmo para el jurado que para
el tribunal. Si se fundan en la omnipotencia de la ley para catalogar la realidad,
cuadra por igual, al juez docto en Derecho
como al juez guiado por la conciencia.
Pacheco se muestra inclinado a alabar
el inciso 8 del artculo 9. Como atenuante
mira toda circunstancia de igual entidad,
y anloga a las anteriores. Se le alcanza
que quebranta toda severidad lgica. Por
una parte, la ley pretende dar el elenco
de las circunstancias. Por otra, no se fa
de la previsin legislativa. Por qu no
seguir una norma constante? Si todo era
susceptible de previsin, por qu no dar
cima a la obra emprendida? Si no le era,
para qu no dar cima a la obra emprendida? Si no lo era, para qu haberla empezado? Habra sido ms congruo dejarlo
(1) Pacheco. El Cdigo penal concordado y comentado, t. 1. pg. 185.

a la circunspeccin judicial. A esto responde que el raciocinio inflexible conduce a la

verdad abstracta. Pero tambin conduce al
error en los menesteres cotidianos. La ley
determina lo fijo y lo prudencial, lo previsto
y lo arbitrario. Slo deja al arbitrio de los
jueces lo que no puede intentarse con xito. As seal cuantas circunstancias ocurrieron a su previsin. Lista -la obra, tuvo
que asaltarle la duda. Hemos agotado la
materia? Jams!, ni en un siglo de observacin y de estudio. Podrn presentarse
casos que jams ocurrieron hasta all, ni
en la prctica ni en la imaginacin. Entrar
en el laberinto de los casos, hubiera sido
tan incompleto como imposible. De ah el
sistema espaol. Un obstculo levanta para contener la arbitrariedad. De igual entidad y anloga a las anteriores sern las
circunstancias.
Si las circunstancias amenguan la penalidad, tambin la acrecientan. A veintids llegan las previstas en el viejo Cdigo
espaol. Supera a cuantas legislaciones se
conocen. Lo arduo de la empresa no lo
arredra. Tan esforzado empeo no tiene
logro venturoso..Como en los atenuantes cae
en laxitud legal en los agravantes. Como
tales considera, amn de los previstos,
cualquiera otra circunstancia de igual entidad, a ms de anlogas a las enumeradas. Sin embargo, Pacheco adopta posicin
desigual. Halla injustificado para los agravantes lo que justifica para los atenuantes.
La argumentacin es ms especiosa que
robusta. En los atenuantes, discurre, se
trata de rebajar, en los agravantes, de aumentar la pena. Aquello era indispensable
en el inters de los individuos; esto no lo
es en el de la sociedad. Sin embargo, ni
los atenuantes miran al individuo, ni los
agravantes a la sociedad. Para los clsicos
importa la defensa jurdica, la defensa
social para los modernos. La pena jams
se atena en el inters individual. Aunque
el beneficiario de la atenuacin es el individuo, el destinatario de la norma es el
derecho o la sociedad, segn las escuelas.
Nada justifica un rgimen desigualitario.
Sea cual fuere el fundamento de las circunstancias, la mayor o menor gravedad
del delito o la mayor o menor peligrosidad
del delincuente, se desemboca a un mismo
sistema.
Aduce, a ms, que en la larga enumeracin no escapan las que ocasionan mayor
". alarma social. Duda sobre la existencia
de otros casos. Ahora bien, se pregunta,
es oportuno, es conveniente, se debe ad-
mitin, que slo por la posibilidad de esas
cuestiones, hayamos de abandonar a los
tribunales todo el poder que la analoga

les confiere? No lo cree. A extramuros de

la enumeracin existen otras de tanta relevancia. As olvida la importante cuestin
de los mviles determinantes. Apenas considera el precio, la recompensa o la promesa como agravantes. La incongruencia
con los atenuantes no puede ser ms patente. La desconfianza sobre la omnprevisin legislativa alcanza por igual a los
agravantes y a los atenuantes.
No es menos frgil el argumento siguiente. La circunstancia no la disminuye, la
deja en el tipo comn. La represin y la
expiacin se verifican. Dir quiz que
hubiera sido conveniente un poco de ms
severidad. Pero la posibilidad de este juicio
no ha de hacernos arrostrar los azares de
una arbitrariedad evidentemente peligrosa.
Extremado el argumento, lleva a establecer un comn denominador para todos los
delitos. Por un mismo rasero debieran medirse. No importa ni lo que agrava ni lo
que atena. Se trata de adecuar la pena
al delito. No vemos, adems, el peligro de
la arbitrariedad. Pues los agravantes deben
ser de la misma entidad y anloga a los
anteriores.
Apurando la argumentacin, Pacheco
cohonesta la arbitrariedad en beneficio de
los particulares, no en contra de ellos, ni
aun en beneficio de la sociedad. Esta ha
hecho las leyes. No ha de aplicar en su favor a un tiempo la fijeza de su letra y el
rigor de una interpretacin extensiva.
Lo arbitrario jams tiene fundamento,
asi perjudique o beneficie, aparte de que
es ms ajena a los hombres que a las leyes.
La ley enumera los' agravantes especficos
y condiciona las genricas. No hay arbitrariedad, sino arbitrio judicial. Aquello conduce a lo irremediable. El logro atinado del
segundo depende de la circunspeccin del
juez. La sociedad no procura ningn beneficio. No intenta agravar la pena a costa
de la libertad individual. Antes bien, intenta a justar la pena al delito.
Tambin pretende sacar apoyo de este
principio inconcuso. No hay delito sin ley
anterior al hecho del proceso. No se roza
algo, arguye, con estos principios, no repugna a su espritu, la doctrina de que
pueda un tribunal declarar agravante la
que no est declarada tal por la ley? No
hay aqu alguna cosa parecida a declarar
delito aquello que la ley no ha sealado
como tal?
No slo no vulnera la ley, ms la ratifica. El juez no aplica la agravacin a la
ventura, al azar. La ley confiesa su impotencia para catalogar todas las circunstancias. Para poner freno a la arbitrariedad
coloca restricciones al arbitrio judicial. El

principio doctrinario, que Pacheco invoca,

es una salvaguardia de las garantas individuales. El Cdigo penal; segn la frase
de Liszt, es la carta magna de los delincuentes. Al ejecutar una accin fuerza es
saber si cae en la esfera de lo penal o si
rebasa sus lmites. Al aplicar los agravantes sabe el delincuente que ser necesariamente castigado. No se quebranta ningn
principio de libertad individual, no slo por
lo condicionado de las circunstancias agravantes genricas, sino tambin porque se
entrega a la decisin judicial cuestiones
que exceden las previsiones legislativas.
El Cdigo quiere que sus prohibiciones y
sus conminaciones sean conocidas de todos, concluye Pacheco. Y suceder eso, se

llenar su idea, obtendr la justificacin

a que aspira, si un delincuente que no tenia ms que una pena como cuatro, con
arreglo a la letra expresa de sus disposiciones, la lleva luego como seis, en virtud de
la interpretacin extensiva que nos ocupa
en este momento? No quisiramos errar,
pero nos parece que el Cdigo no es consecuente consigo mismo.
Temerario es el supuesto. La ley no abriga la pretensin de fijar con prioridad la
pena exacta correspondiente al delito. Fuera exacta la argumentacin en los regmenes de penas fijas. Ningn delincuente bajo
ningn Cdigo secuaz de la escala penal
podr especular con !a pena. El Cdigo reprime el delito en abstracto. No llega jams a anticipar la pena al delincuente.
Las circunstancias de mayor y menor peligrosidad en el proyecto de Ferri
Importa sobremanera el estudio del proyecto italiano de 1921. Lleva el sello de la
escuela positiva. Ferri, su principal autor,
es. acrrimo partidario del arbitrio judicial.
Acaso el ms firme propagandista. Sus
ideas prometan otra orientacin, singularmente por criticar el sistema fijo de las
circunstancias atenuantes y agravantes. La
rigidez del sistema del proyecto influye en
algunas reformas modernas. En el artculo
21 enumera las- circunstancias de mayor
peligrosidad, en el 22 las circunstancias de
menor peligrosidad. Reza el primero: "Las
circunstancias que indican mayor peligrosidad, en cuanto no estn previstas como
elemento constitutivo, o circunstancia modificadora del delito son:
19) La precedente vida personal, familiar, social, disoluta o deshonesta.
29) LOS precedentes judiciales y penales.
39) Las anormales condiciones, orgnicas o psquicas, antes, durante y despus
del delito, que no constituyan enfermedad

mental y que revelan tendencias criminales.

49) La precocidad en la comisin de un
delito grave.
59) Haber obrado por motivos innobles
o ftiles.
69) Las relaciones de parentesco o sociales con el ofendido o perjudicado.
79) La preparacin preordenada del delito.
89) El tiempo, el lugar, los instrumentos, el modo de ejecucin del delito, cuando hicieren ms difcil la defensa del
ofendido o perjudicado, o demostraren
una mayor insensibilidad moral en el delincuente.
99) La ejecucin del delito con insidias
o engaos o mediante otros delitos, o abusando de las obras de menores, de deficientes, de enfermos mentales, de alcoholizados, o bien sirvindose de la obra de otros
delincuentes.
10) La ejecucin del delito durante una
calamidad pblica o privada o en un peligro comn.
11) Haber obrado con la complicidad
preordenada de otros.
12) El abuso de la confianza pblica o
privada o la violacin dolosa de deberes
especiales.
13) La ejecucin del delito sobre cosas
expuestas a la fe pblica o custodiadas en
establecimientos pblicos o destinadas a
utilidad, defensa o reverencia pblica.
14) El abuso de las condiciones de inferioridad personal en el ofendido o de circunstancias desfavorables a ste.
15) Haber agravado las consecuencias
del delito o haber perjudicado u ofendido
a ms de una persona, con la misma accin y no por mero accidente, o haber violado varias disposiciones legales con un
mismo hecho, o la misma disposicin legal
con actos ejecutivos de la misma resolucin, aunque sea en tiempos diversos.
16) La conducta reprochable despus
del delito con el ofendido o perjudicado, o
con sus parientes, personas presentes o
que acuden en su socorro.
17) En los delitos culposos, haber ocasionado el dao en circunstancias que lo
hacen ms probable o fcilmente previsible.
Las circunstancias que indican menor peligrosidad en el delincuente, en tanto no
se hallan previstas de otro modo, estn
enumeradas en el artculo 22. Son:
19) La honradez de la vida anterior, personal, familiar y social.
29) Haber obrado por motivos excusables o de inters pblico.
39) Haber obrado en estado de pasin

excusable o de emocin por intenso dolo el modo de ejecucin del delito cuando hao temor, o por impulso de ira injustamente gan ms difciles la defensa del ofendido
provocado por otro.
o perjudicado". Superviven agravantes, co41?) Haber cedido a una ocasin especial mo el tiempo nocturno y el lugar aislado.
o transitoria o a condiciones personales o Una legislacin positivista no puede estafamiliares excepcionales y excusables.
blecer una praesumptio jurist et de jure.
5"?) Haber obrado en estado de embria- El ladrn que roba de da resuelto a afronguez o de otra intoxicacin no previsible, tar los riesgos de una probable resistencia
por condiciones transitorias de salud o por es frecuentemente ms peligroso que el que
circunstancias materiales ignoradas.
decidido a fugar procura tmidamente de
69) Haber obrado por sugestin de una noche aprovechar el sueo ajeno. En cuanmuchedumbre tumultuosa.
to a los nmeros 12, 13 y 14 tambin los
79) Haberse dedicado espontnea e in- objeta.
mediatamente despus de haber cometido
Mayor es la peligrosidad cuanto ms
el delito, a disminuir las consecuencias o graves son las dificultades que el delina resarcir el dao, incluso parcialmente si cuente supera. Establecer que el hurto de
con sacrificio por las propias condiciones una cosa expuesta a la confianza pblica
econmicas.
revela una especial temibilidad significa
89) Haber confesado por arrepentisustituir un real concepto de psicologa
miento el delito no descubierto aun antes
criminal por una visin teortica de gabide ser interrogado por el juez, o haberse nete censurada por Ferri ( 2 ).
presentado, por arrepentimiento, a la autoEs preferible el sistema del Cdigo penal
ridad inmediatamente despus del delito.
argentino, plstico, fluido, humano, dctil,
A nuestro juicio, basta con el artculo 20 receloso de la infalibilidad legislativa, al
del proyecto italiano de 1921. La peligros^ sistema del proyecto italiano de 1921, del
dad es la base angular de la sancin. El Cdigo penal peruano de 1924, del Cdigo
grado de responsabilidad se determina por penal turco de 1926, del Cdigo penal esla gravedad y modalidad del hecho delic- paol derogado de 1928, del Cdigo penal
tuoso, los motivos determinantes y la per- mejicano de 1929, ajustados, estrechos, rsonalidad del delincuente. Cuantas modali- gidos.
dades puede concebir la imaginacin cuaEstos pretenden hacer descansar la comdran con el texto. Todo lo que ofrece la
plejidad de la delincuencia y la desigualrealidad cae en sus redes. Ms an, es un dad de los delincuentes, sobre el lecho de
texto que no opone obstculo al progreso procusto de una enumeracin prolija y circientfico. Con la evolucin de la ciencia cunstanciada. Sin preconizar la implantapenal, con el adelanto de las ciencias au- cin de concepciones asaz doctrinarias o
xiliares del Derecho, las circunstancias mo- harto acadmicas, que extravan el critedificadoras de la responsabilidad podrn rio judicial, como el proyecto cubano de
cobrar sesgo inesperado.
Vieytes, fuera ms circunspecto que la
El texto legal no debe ser un anillo de enunciacin exhaustiva, la incorporacin
hierro que, ceido al tronco del Derecho de un principio general, de una norma dipenal, dificulte sus expansiones. Nadie, rectiva, acompaada como criterio transaccientficamente, podr jactarse de haber
cional, de situaciones concretas, a guisa de
encontrado el ndice minucioso de la peli- ejemplos.
grosidad. Por otra parte, ningn juez desMs cautelosos y mgnos confiados en sus
conocera los mviles nobles como circunsdotes omniprevisores, algunos cdigos cltancia de menor peligrosidad, ni la precesicos, para cohonestar los defectos inherendente vida familiar disoluta como circunstes ' al sistema inflexible al par que para
tancia de mayor peligrosidad. Se imponen infundir mayor agilidad a la funcin jucon un podero incontrastable. Hasta el dicial, introducan el paliativo de las cirproyecto italiano se aparta del sistema en
cunstancias genricas, logrando armonizar
las circunstancias excepcionales de menor as la indigencia de la ley con la magnifipeligrosidad aludidas en los artculos 76 cencia de los hechos.
y 82. Acertadamente no expresa cules son.
El Cdigo penal toscano, vaciado en los
Por otra parte, no son felices todas las moldes clsicos, en el artculo 63, reconocircunstancias. De las 17 circunstancias re- ca implcitamente el podero del juez, as
veladoras de peligrosidad contenidas en el como la impotencia del legislador para fiartculo 21 del proyecto italiano, Alta villa
jar, especficamente, lo que Ferri con igrajuzga exactas la 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11,
15, 16 y 17, oponiendo reparos a la 8, 12,
(2) Altavilla, fisione positivista della parte
13 y 14. De la 8 impugna la primera par- specale di un niiovo Cdice crimnale. La scuola
te: "el tiempo, el lugar, los instrumentos,

positiva, pg. 431, nota 1, 1921.

ciada expresin denominara la dosimetra

penal. En efecto, los tribunales deban aplicar, entre los limites legales, una pena ms
grave o ms benigna, segn las circunstancias del hecho y especialmente segn la
perversidad y la fuerza de la voluntad del
agente. Cuantas modalidades objetivas encerrara el hecho delictuoso, desde el lugar
de la comisin hasta la forma de la ejecucin, poda considerar el albedrio judicial.
Cuantas modalidades subjetivas ofreciera
el delincuente, desde la honradez de su vida anterior hasta el arrepentimiento subsiguiente al delito, tambin poda reparar
el juez. De suerte que el juez toscano del
siglo xix, antes de la sancin del Cdigo
de 1889, disfrutaba de mayor podero para
escudriar el delito que la que pudiera tener el juez del siglo xx, para captar la peligrosidad de haberse sancionado el proyecto tan avanzado de 1921. A columbrar las
modernas doctrinas, el legislador toscano
hubiera erigido sus construcciones jurdicas sobre el pedestal de la peligrosidad, sin
complicaciones de detalles, sin riqueza de
matices.
Desde el punto de vista del sistema, no
difiere el proyecto italiano de Ferri de 1921,
del proyecto argentino de Tejedor de 1866.
Por el proyecto Tejedor el juez debera
tomar en consideracin, la naturaleza de la
accin en s misma y la mayor o menor
criminalidad de la intencin.
"Bajo el punto de vista de la naturaleza
de la accin la criminalidad es mayor:
K) Por la gravedad de la infraccin y
del perjuicio causado o por causarse.
29) Por razn del dao o del peligro, y
especialmente segn que haya sido mayor
o menor el nmero de las personas ofendidas y segn que el crimen ha daado o expuesto a una lesin al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminada de personas o slo a ciertas personas determinadas".
Bajo el punto de vista de la intencin, la
criminalidad aumenta:
1?) Cuando existen motivos ms numerosos e importantes de observar la ley, o
los deberes violados por el culpable son
ms numerosos e imperiosos y el culpable
es ms capaz de comprender claramente
esos motivos y esos deberes.
29) Cuando son ms grandes los obstculos para la ejecucin del crimen, o se
necesita emplear ms audacia y coraje, ms
inteligencia o malicia o ms fuerza corporal para preparar la accin o consumarla.
39) Cuando las acciones exteriores y
accidentales que hubiesen arrastrado, extraviado o seducido al culpable son menores, o ste se hubiese determinado ms es-

pontneamente y hubiese buscado personalmente la ocasin.

49) Cuando el culpable est ms desmoralizado y empeado en la carrera de los
crmenes por la prctica constante de malas acciones, por hbito, desarreglo de costumbres, u otros motivos semejantes.
59) Cuando los deseos y pasiones que
lo hacen obrar sean ms perversos y peligrosos.
Por el contrario, la criminalidad disminuye:
19) Cuando por efecto de la falta de
instruccin, o por una debilidad natural de
la inteligencia, el culpable no ha comprendido toda la gravedad del peligro, ni la
extensin de la prohibicin o de la pena
infligida a su accin.
29) Cuando se ha determinado a cometer el crimen por persuacin, promesas artificiosas, orden o amenaza, etctera.
39) Cuando ha sido impelido por una
miseria apremiante o cualquiera otra necesidad urgente, con la misma reserva del
nmero anterior.
49) Cuando excitados sus deseos por
una ocasin imprevista o inopinada ha sido arrastrado instantneamente a la ejecucin del crimen.
59) Cuando ha obrado arrebatado por
una pasin o en un momento de perturbacin intelectual, sobrevenida casualmente,
y sin que de su parte haya culpa, a menos
que la ley expresamente haya tenido en
cuenta estas circunstancias para la fijacin de la pena.
69) Cuando resulta de los antecedentes
o de su conducta durante o despus del hecho, que su perversidad y desmoralizacin
son todava poco avanzadas.
Segn el proyecto Tejedor, en este ltimo caso la pena se disminuir:
19) Si el culpable se ha limitado voluntariamente a causar un dao menor que
el que podra producir.
29) Si se ha esforzado real y espontneamente por impedir las consecuencias del
crimen o reparar sus efectos perjudiciales.
39) Si l mismo se entrega a la justicia.
49) Si en su primer o segundo interro**atorio confiesa su crimen de una manera
incera y circunstanciada.
59) Si revela la existencia de nuevos
culpables desconocidos a la justicia, o da
de motu proprio los medios y la ocasin de
prenderlos.
Pero si el sistema es idntico, en cuanto
'.a ley indica minuciosamente las circunstancias atenuantes y agravantes en uno y
las circunstancias de mayor y menor peligrosidad en otro, no se nos escapan as hondas diferencias en cuanto a las directivas.

El proyecto Tejedor, pues, no difiere del

proyecto Ferri, en cuanto rinden homenaje al sistema rgido e inflexible de enunciacin. Las causas de mayor o menor criminalidad en el proyecto Tejedor aspiran a
ser tan exhaustivas como las circunstancias de mayor o menor peligrosidad en el
proyecto Perri.
Mas al ahondar el estudio comparativo,
prescindiendo del sistema rgido, no es empresa difcil descubrir diferencias esenciales, as en los fundamentos como en los
propsitos.
Mientras en el proyecto Tejedor, la base
angular de la represin finca en la responsabilidad moral, en el proyecto Ferri el
fundamento de la responsabilidad radica
en la peligrosidad criminal. La mayor o
menor perversidad del delincuente determina la medida de la pena en el primero.
En el segundo, la defensa social se funda
en la mayor o menor peligrosidad. De donde se sigue, que t mientras en ste aumenta la sancin cunto mayor es la peligrosidad, en aqul a mayor perversidad mayor pena. La sociedad estaba bien protegida de los delincuentes peligrosos no perversos por tener el proyecto Tejedor una
base tica en vez de defensista.
Los separa otra diferencia fundamental.
En el proyecto Ferri el. delito slo tiene valor sintomtico como quiera que es un ndice de la peligrosidad. En el proyecto de
Tejedor el delito es fundamental al predominar sobre la personalidad del delincuente.
Sin embargo, Ferri liega hasta abundar
en razones para proscribir las circunstancias
genricas de mayor y menor peligrosidad,
as como para censurar las circunstancias
atenuantes genricas del Cdigo italiano.
No slo alecciona la experiencia sobre la
aplicacin automtica de estas circunstancias, aparte estar de continuo en contradiccin con el resto de la sentencia, mas
tambin la de entraar una sustancial denegacin de la justicia, bajo las apariencias- de la equidad. Adems, preocupado el
juez por Is entidad jurdica del delito, deja
al delincuente en la penumbra del proceso
penal. Orientadas las normas del proyecto
hacia el conocimiento y la valoracin del
delincuente no puede conservarse el sistema
de las circunstancias atenuantes genricas.
La valuacin especfica de las circunstancias de mayor y menor peligrosidad, comprenden en sus expresiones sintomticas,
las posibles modalidades objetivas y subjetivas de los hechos delictuosos ( 3 ).
(3) Ferri. Principa di Diritto crimnale, pagina 730.

Engaosa ilusin. Menos confiados en la

eficacia de las normas prolijas, los cdigos
clsicos dejaban una puerta abierta al albedro judicial. Ms envanecidos por el hallazgo de las normas de la peligrosidad, los
positivistas pretenden haber apurado todas las reglas.
El proyecto sobre estado peligroso de 1926
La reforma, procediendo con tino, no
acoge la innova'cin del proyecto de 1926,
manteniendo intacto el sistema del Cdigo
penal. Mientras el Cdigo penal argentino
rinde homenaje a las circunstancias flexibles de mayor y menor peligrosidad, sin
poner trabas al libre albedro judicial, el
proyecto argentino de 1926 protesta adhesin a un sistema rgido en las circunstancias de mayor peligrosidad y a un sistema flexible en las circunstancias de menor peligrosidad.
As en el inciso 1"? del artculo 41, enumera taxativamente las causas de mayor peligrosidad:
a) Haber llevado una vida disoluta, deshonesta o parasitaria.
b) Los antecedentes policiales y penales.
c) La precocidad en la comisin de un
delito.
d) Haber obrado por motivos innobles.
e) La naturaleza de la accin, del lugar,
del tiempo y medios empleados.
f ) Haber obrado con la participacin de
otros.
g) La preparacin minuciosa del delito.
h) Haber cometido el delito mientras se

est en estado de proceso, cumpliendo una

condena, en libertad condicional, o durante el tiempo de suspensin de una condena
condicional.
i) La agravacin de las consecuencias del
delito.
j) La conducta reprochable despus del
delito, sea en relacin con la vctima, o con
sus allegados o las personas presentes o
las que hayan acudido.
Por el contrario, en el inciso a) adopta
un sistema dctil de circunstancias de menor peligrosidad, a saber:
a) La honestidad y laboriosidad de la vida precedente.
b) Todo aquello que revele, de una manera fundada, que el delito ha sido una circunstancia puramente ocasional y carezca
de valor sintomtico como manifestaciones
de una tendencia criminal.
El Cdigo penal de 1922.
Segn el artculo 40: "En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad,
los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes

o agravantes particulares a cada caso y de

conformidad a las reglas del articulo siguiente".

A tenor del artculo 41: "A los efectos

del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1? La naturaleza de la accin y de los

medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados.

21? La edad, la educacin, las costumbres

y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron
a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales,
as como los vnculos personales, la calidad
de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El
juez deber tomar conocimiento directo y
de visu del sujeto, de la victima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso".
La Comisin Especial de Legislaciones
Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados haba redactado el artculo en estos
trminos: "A los efectos del artculo anterior se tendrn en cuenta: 19, la naturaleza de- la accin y de los medios empleados
para ejecutarla, y la extensin del dao y
del peligro causados; 2<?, la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiere incurrido y los dems antecedentes y condiciones
personales que demuestren su mayor o menor perversidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto,
de la vctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada
caso".
Los fundamentos de la exposicin de motivos expresan: "Hemos aceptado los propsitos del proyecto de 1906 en cuanto se
refiere a la fijacin de reglas para la apreciacin de las circunstancias calificativas.
Esas reglas son las normas a que debern
ajustarse los magistrados".
La exposicin de motivos del proyecto
de 1906 en abono del artculo 43 discurra
de la manera siguiente: "Con el mismo fin
hemos abandonado el desprestigiado sistema de la enumeracin de las circunstancias atenuantes y agravantes, para volver
al rgimen del Cdigo de Tejedor, adoptado por casi todos los cdigos modernos.
Esa enumeracin es un obstculo invencible para una buena distribucin de la jus-

ticia penal. La infinita variedad de matices

que presenta un delito, ya por sus causas,
como por sus mviles y fines, ya por sus
efectos, ya, en .fin, por las condiciones personales del agente y la infinita cantidad
de elementos que entran en juego para la
apreciacin exacta de un hecho criminal
. dado, hacen imposible una enumeracin
detallada de todas las circunstancias que
pueden influir en la responsabilidad del delincuente. Esa imposibilidad perfectamente reconocida por todo el mundo y que ha
hecho decir a los autores que las circunstancias atenuantes y agravantes son indefinibles e ilimitadas, debe ser reconocida
tambin por la ley, porque su empeo en
olvidarse de ella conduce fatalmente a resultados injustos. El delincuente que tiene
a su favor circunstancias, que para la conciencia atenan su responsabilidad, debe,
sin embargo, sufrir la misma pena que el
que no se encuentra en esas condiciones,
porque tales circunstancias no figuran en
la enumeracin legal. Tampoco puede agravarse la pena en el caso contrario, porque
la circunstancia indicativa de la mayor
perversidad o terribilidad no ha sido establecida por la ley.
"Un sistema, pues, que se propone vencer
lo que es invencible, y que comporta resultados tan injustos, debe ser pronto y radicalmente eliminado.
"Todava hay una razn ms para su eliminacin. Suponiendo que la enumeracin
completa fuese posible, a qu hacerlo si
con el sistema de no enumerar, los jueces
pueden y deben tomar en consideracin
todos los casos de atenuacin o agravacin,
que en realidad existan?
"La comisin, ai proponer esa innovacin, quiere que los jueces tornen en cuenta las razones de cualquier orden que puedan aumentar o disminuir la responsabilidad, ya sea en la preparacin, en la ejecucin o en las consecuencias del delito, ya
provengan de la mayor o menor gravedad
del hecho material o de la mayor o menor
culpabilidad del agente; quiere, en una palabra, que se aplique al delincuente la pena
a que se ha hecho acreedor, tomando en
cuenta el hecho y todas sus circunstancias
y la persona y todas sus condiciones.
"Para la apreciacin de las circunstancias atenuantes o agravantes no tienen,
pues, los jueces, segn este sistema, otras
limitaciones que las que resulten de la exacta determinacin de lo que revista uno^u,
otro carcter. No pueden tomar como atenuante o agravante lo que no sea ni una
ni otra cosa, pero todo lo que en el concepto social y para la ciencia y la conciencia
sea causa de agravacin o atenuacin de-

be dar lugar al recorrido de la escala en un

sentido o en otro".
SI artculo 41 del proyecto despachado
por la Comisin Especial de Legislaciones
Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, fue objeto de alguna modificacin
por la Comisin de Cdigos del Senado de
la Nacin.
As propuso agregar a continuacin de
las palabras: la calidad de los motivos que
lo determinaron a delinquir, estas otras: especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos.
Pero la reforma ms importante es la que
introdujo la segunda Comisin de Cdigos
del Senado, no sin antes escuchar la opinin autorizada del maestro Juan P. Ramos. Despus de las palabras condiciones
personales, aboga por la insercin del agregado siguiente: as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.
La referencia especfica a la miseria no
es feliz. Ya la criticamos en nuestra obra
La reforma penal argentina, fundados en
el peligro de caer en las enumeraciones casusticas, en estar comprendida en todo
caso en la expresin genrica de los motivos determinantes, en referirse especialmente a los delitos contra la propiedad, y
en que generalmente cae bajo las normas
del estado de necesidad.
En cuanto al segundo agregado no puede merecer sino aprobacin, pues a peligrosidad 'tiene un contenido jurdico ms
preciso que el de la perversidad.
A,* No meda alevosa si las lesones causantes de la muerte se produjeron de
frente y en situacin que no impidi la defensa
de la victima (Cm. Crim. Co/r. Cap., 27-7-946,
C. C. C., t. 5, pg, 31). No es viable la calificacin
de emocin violenta excusable si el procesado no
concreta la clast de insultos que le dirigiera la
vctima a fin de que el tribunal pueda apreciar
la naturaleza o el carcter del agravio, que es lo
que en definitiva determina el motivo tico o
afectivo que sirve de causa para encuadrar el hecho cometido (Cm. Apel. Rosario, Sala en lo
criminal; 30-5-947. R. 8. F., t. 16, pg. 17). Para

que funcione la atenuante de emocin violenta,

la causa tica provocadora de la emocin debe

consistir en ofensas o injurias que lastimen en tal

forma al actor que su actitud resulte como natural consecuencia de esas graves provocaciones de
la vctima (Cm. Apel. Rosarlo, Sala en lo criminal, 13-9-947, R. S. P., t. 17, pg. 195). No Juega
la atenuante calificativa de emocin violenta, si tal
estado emocional no aparece excusado por las circunstancias que rodean el hecho (Sup. Trlb. En-

quiere un estmulo provocado por la propia vctima; estimulo de tal gravedad y violencia que
mueva a accionar de inmediato a una conciencia
normal, con prdida de los frenos inhibitorios
(Sup. Trib. Entre Ros, 11-10-947. L. L., t. 50,
pg. 171; J. A., 1948-IV, pg. 164). No procede la

atenuante calificativa de emocin violenta si, segn resulta de la propia confesin del acusado,

ste obr con pleno dominio de sus facultades, de-

terminado por un sentimiento de ira o despecho

que la ley no excusa (Sup. Corte Buenos Aires,
25-11-947, D. J. B. A., 1948-XXV, pg. 105). L

constitucin perversa no se equipara al instinto

de perversidad brutal del art. 80, inc. a) de!' Cd.
pen., porque mientras la locura moral representa
una condicin personal del agente, la perversidad
bruta! y la pasin son simples estados de su nimo (Cm. Crim. Corr. Cap., 16-3-948, L. L., t. 50,
pg, 369; J. A., 1948-1, pg. 554; G. del P., t. 192,

pg. 419). Constituye alevosa el medio, forma y

tnoto que aseguran la ejecucin del hecho, sin
riesgo alguno para la persona y que pudiese venir de la defensa, de la resistencia o del esfuerzo
que opusiere el ofendido para escapar a la agresin (Sup. Corte Tucumn, 31-3-948, L. L., t. 50,
pg. 140). Son atenuantes d responsabilidad, la
falta de antecedentes policiales y judiciales del

sujeto activo, su estado parcial de ebriedad y la

circunstancia de haber sido desafiado a pelear

por la vctima (Sup. Trib. Entre Ros, 20-4-948,
L. L., t. 52, pg. 172; J. A., 1948-11. pg. 356).

Aunque la premeditacin no es un elemento necesariamente integrante de la alevosa, esta ltima requiere un claro proceso deliberativo que
Heve al nimo del agente la conviccin del estado
de indefensin de la vctima (Sup. Corte Nac.,
l-7-948, C. S. N., t. 211, pg. 482). La ley no excusa las reacciones motivadas por la ira o la clera (Sup. Corte Buenos Aires, 27-7-948, D. J. B. A.,
1948-XXIV, pg. 605). Fundndose el fallo recurrido en el propio relato confesorio del encausado
y en el concepto y antecedentes del mismo, para
establecer que el autor del delito no obr bajo
el impulso del arrebato emocional excusable, sino
que lo hizo con el deseo de venganza, debe tenerse
por bien rechazada la atenuacin calificada de
emocin violenta (Sup. Corte Buenos Aires, 27-7948, D. J. B. A., 1948-XXIV, pg. 605). Las palabras
ofensivas al pudor y la pretensin de ultraje por la
fuerza, son elementos suficientes para producir un
justo dolor y despertar el mpetu de ira capaz de
ocasionar la crisis nerviosa que conduce a obrar
en forma sbita y violenta (Sup. Corte Tucumn,
4-9-948, L. L., t. 54, pg. 206). La presentacin
de la procesada a la autoridad policial inmediatamente despus del crimen, exhibiendo la macheta
ensangrentada, tratando de explicar el hecho con

expresiones incoherentes y en medio de una crisis

nerviosa y de llanto, es suficiente para declarar

que su conducta est atenuada dentro del estado

emocional (Sup. Corte Tueumn, 4-9-948, L. L.,

t. 54, pg. 205). Si la accin del acusado no fue

Inmediata a las ofensas recibidas y adems stas

no tuvieron la entidad suficiente para provocar
el arrebato emocional, debe Juzgarse que tal reaccin fue el producto de la Ira o el despecho y no

el de una emocin violenta excusable (Sup. Corte

Buenos Aires, 24-9-948, D. J. B. A., 1948-XXV,

pg. 802). El estado emocional excusable debe

apreciarse con el criterio objetivo que emerja de

la causa, circunstancias y hechos que concreten

ese estado con los caracteres extrnsecos Indispen-

sables que justifiquen la atenuante (Sup. Corte

tre Ros, 11-10-947, J. A., 194I-IV, pg. 164: L. L.,

Buenos Aires. 22-10-948, D. .1. B. A.. 19-lS-XXV.

t. 50, pg. 171 ) . El estado de emocin violenta r-

pg. 882). La caracterstica fundamental del estado emocional violento, es la prdida de la capacidad reflexiva de frenacin. No basta la existencia de Injuria Ilcita y grave de parte de la vc-

* L referencia Jurisprudencial es de la Redaccin y no del autor del articulo.

tima, sino que es necesario tambin que tai Injuria produzca un arrebato emocional (Sup. Corte

sean, excluyen la calificacin del art. 80, Inc. 2.,

de! Cd. p*n. (Cm. Fed. Baha Blanca, 4-11-950,

ternidad ajena de quien se crea hijo legtimo

L. L-, t. 81. pg. 312). La alevosa como agravante calificante se caracteriza por el empleo d
cttfciiobras, medios o formas intencionalmente buscados o intetsetonaliBcnte aprovechados, para cometer 1 delito sin peligro para el delincuente y
sin posibilidad, para el que resulta vctima, d

conocida y perdonada de la vctima( Cm. Crim.

defenderse. &up. Trib. Crdoba, 22-11-950, L. L.,

t. 61, pfeg. 589). La alevosa requiere como elemento esencial la doblez de conducta que define

Buenos Aires, 10-5-949, D, J. B. A., 1949-XXVII,

pg. 429}. Existe emocin violenta en el rapto

emocional provocado por la revelacin de la pa-

propio, aun cuando existieran sospechas de su Ilegitimidad: mxime si concurre con otras Injurias
graves, aunque se relacionen con la inconducta
Corr. Cap., 23-8-949, L. L., t. 57. pg. 220; J. A-,

1949-IV, pg. 367). Para la Justa fijacin de la

pena debe considerarse en calidad de atenuante

la enfermedad (histeria) que padece la acusada,

que excita con profundas perturbaciones de conciencia haciendo sentir en la personalidad los predominios de actos o sentimientos falsos qu tomim, con frecuencia, el carcter de actos tepulslvos, los que, si no anulan la voluntad, la alteran o la enturbian. Existe una tiplea sugestibilidad en ios histricos (Cm. Apel. Dolores, 29-8949, L. L., t. 58, pg. 718). No pud aceptarse la

existencia d la inconsciencia completa en la ejecucin del delito, s no existe la amnesia Huraa-

ria de percuta de la memoria de fijacin, si se recuerdan con preeislB las acciones concomitante
al hecho y posteriores l (C*m. Apel. en lo Crira,
y Corr. Santiago del Estero, 13-12-949, L. L., t 59,
pg. 289). Debe aceptarse qu concurre la atenuante de emocin violenta excusable cuanti el

procesado, bajo una excitacin de nimo justificada por causa no imputable a l. pide explicaciones a quien lo ha provocado y recibe por isapuesta amenaza y un ataque, que si bien no Justifica a legtima defensa, constituye causa grave
y capaz; ae desencadenar el volcn emotivo que
impulsa y arrastra ai hecho (Sup. Corte Tucumn. 19-4-950, L. L., t. 61. pg. 715). No mancha

el estado emotivo iniciado por causa no imputable al procesado, el hecho de haber recorrido escasos metros en busca del auto; de aqulla, por-

que la intensidad y dxjracin de los impulsos y

emociones no tienen limite fijo, dependen del sujeto que los soporta y recin desaparecen descargando el sistema nervioso la violencia que acompaa a aqullos (Sup. Coi te Tucum&n, 19-4-950,
L. I., t. 61, pg. 715). No procede la atenuacin

de la pena por la emocin violenta, si no se justifica que el sujeto al tiempo de cometer el he-

cho se encontraba emocionado con los caracteres

que la ley exige, aun cuando los motivos del hecho aparezcan excusables (Cm. 3" Apel. La Plata,
Sala 3. 24-5-950. L. L., t. 61. pg. 465; J. A.,

J950-IV, pg. 425). Existe alevosa cuando se obra

intenclonalmente a traicin o sin peligro (Cm. 2*
Crlm. Santa Pe, 7-7-950, L. L., t. 61. pg, 619).

No existe alevosa en quien, alcoholizado, luego

de herir a la victima, vuelve y hallndola an
con vida, la ltima (Cm. 2 Crlm. Santa Fe.
7-7^50, L. L,, t. 61, pg. 619). Existe alevosa

cuando una vez concebida la Idea homicida, los

actos posteriores son materia de reflexin y llevan por finalidad consumar el propsito sin peligro ni riesgo para el matador, sorprendiendo a
la vctima en estado de indefensin (Corte San
Nicols, 10-8-950, J. A., 1951-1, pg. 477). Hubo

premeditacin en la actitud del procesado que se

arm de una escopeta, amenaz a quienes pretendieron quitrsela y ocultse tras una enramada,
esper el paso de la vctima por dicho lugar y le
efectu un disparo de escopeta (Corte San Nicols, 10-8-950. J. A., 1951-1, pg. 477). La circuns-

tancia de que la victima sea tornada desprevenida

e indefensa no justifica la calificacin de alevosa:

para sta, es menester que esas circunstancias
hayan sirio tenidas en cuenta por el agente (Cm.
Fed. Baha Blanca, 4-10-950, L. L., t. 61. pg. 372).

Los motivos por poco explicables y ftiles que

Sa figura del traidor, no siendo suficiente para

orsflgtsrarla- qu el delincuente obre con cautela
y sin riesgo, a a manera del cobarde (Sup. Trib.

Crdoba, 23-11-950, L. L.,- t. 61, pf. 599). Existe

Impulso de perversidad brutal cuando la muerte

e efecta sin eawsa, por el solo Instinto feroz y

bestial de destruir a su semejante, no siendo suficiente que el motivo sea nimio y el delito desproporcionado. En consecuencia, nb est comprendido ea esta figura quien ata & otro como reaccin ante la negativa de seguir pagndole la bebida y al recordar resentimientos anteriores que

afloraron en e momento (Corte Nac. Penal, 244-961. L. L.. t. 62, pg. 744; J. A., 1951-IV. pg. 20:

O. del P.. t. 202, pg. 395; Corte Nac. Eosario, 6-4851, L. L.. t. 82, pg. 810; J. A., 1951-III, pg. 203;

O. del P., t. 202, pg. 159). La. alevosa requiere

ao slo la indefensin de la victima, sino muy

especialmente que el agente tuviera en cuenta
esa circunstancia para obrar sin riesgo (Cortfc
Nac. Pena, 24-4-951, L. L., t. 82, pg. 744; 3. A.,
1951-IV, pg. 20; O. dl P.. t. 202. pg. 385). La

emocin violenta no comporta la prdida del recuerdo de lo acontecido. El calificativo refiere B su

intensidad, pero rio Implica prdida de conciencia
(Cm. 2 Crlm. Santa Pe, 29-5-951, L. L,, t. 64,

pg. 143. La provocacin es el acto o actitud ofensiva que influye en el nimo, alterndolo y conducindolo a la reaccin delictiva, sin discontinuidad
ce tiempo (Cm. 2' Crim. Santa Pe, 39-5-951, L. L.,
t. 61. pg. 143). El castigo con una fusta, tornando
de imprevisto a agente, constituye una afrenta seria, que hace excusable la reaccin agresiva (Cm.
ria, que hace excusable !a reaccin agresiva (Cm. 2
Crim. Santa Pe, 7-8-951, L. L.. t. 64, p&g. 187).

El "guet-apens" y el "aguato" de as legislaciones

francesa e italiana, respectivamente, no son sino
un caso de !a alevosa dentro del concepto argn- .
tino, considerablemente ms amplio (Sup. Corte
Buenos Aires, 28-8-951, L. L., t. 68. pg. 476;
,D. J. B. A., 1951-XXXIV, pg. 813). La ly penal

argentina no ha definido el concepto de "alevo-

sa", debiendo buscarse su significacin precisa ea

los antecedentes nacionales y en los espaoles de
los que proviene (Sup. Corte Buenos Aires, 28-8951, L. L.. t. 68, pg. 478; D. J, B. A., 1951-XXXIV,

pg. 813). Aunque ia oportunidad para realizar

el hecho no haya sido buscada, sino producto de

la casualidad, basta haberse aprovechado de esa

situacin favorable, sirvindose del descuido de la.
vctima para que exista alevosa (Sup. Corte Buenos Aires, 28-8-951. L. L., t. 88, pg. 476; D. J. B. A.,

1951- XXXIV, pg. 813), E! riesgo de dao en su

persona que puede correr e delincuente al cometer el delito y que puede excluir la alevosa, es
slo aquel que proviene del ofendido y no de terceras personas (Sup. Corte Buenos Aires, 28-8951. L. L.. t. 66, pg. 476; D. J. B. A., 1951-XXXIV,

pg. 813). Valerse de la victima desprevenida o

indefensa, determina que la accin sea prfida,

insidiosa o traicionera, supuestos que hacen al

concepto de alavosa (Sup. Corte Buenos Aires,
28-8-951, L. L., t, 66, pg, 476; D. J. B. A., 1951-

XXXIV, pg. 813). La alevosa supone nicamente

que la victima se halle en estado de indefensin
y que el reo se aproveche de ese estado prfida-

mente (Sup. Corte Buenos Aires, 28-8-951. L. L..

t. 66. 'pg. 476: D. J. B. A., 1951-XXXIV, pgi-

na 813). Para que exista alevosa no es necesario

que baya premeditacin, sino slo que el reo se
prevalga del estado de Indefensin de la victima
(Sup. Corte Buenos Aires, 28-8-951. L. L., t. 66.
pg. 476; D. J. B. A., 1951-XXXIV, pg. 813). 81

como lo declara la Cmara al apreciar una prueba de confesin, surge de esa apreciacin, hecha
en uso de su facultad privativa, que el reo procedi con dominio de sus actos, observando, al delinquir, una conducta inconciliable con el estado
de emocin violenta, es indudable que no puede
admitirse ni prosperar la atenuante prevista por
el art. 81. Inc. 1". letra a), del Cd. pen. (Sup.
Corte Buenos Aires. 4-9-951, D. J. B. A., 1951-

XXXIV, pg. 835). Descartada en el fallo recurrido la existencia de ebriedad del acusado y subsidiariamente., por haber sido ella voluntaria y a
travs de la prueba de presunciones corroborantes, que no hubo emocin violenta, la queja es
inoperante en cuanto sin impugnar ni enervar esa
prueba y la citada conclusin, sostiene que se ha
violado el art. 248 del Cd. de prooed. al no apreciar una testifical que demostrarla el hecho de la
ebriedad (Sup. Corte Buenos Aires. 25-9-951. D. J.
B. A., 1951-XXXIV, pg. 903).

BIBLIOGRAFA. La Indicada en el texto y notas.

CIRCUNSTANCIAS CALIFICATIVAS DE

AGRAVACIN.

(V. CIRCUNSTANCIAS ATE-

NUANTES Y AGRAVANTES.)

CIRCUNSTANCIAS CALIFICATIVAS DE

ATENUACIN.

(V. CIRCUNSTANCIAS ATE-

NUANTES Y AGRAVANTES.)

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR Y DE

MENOR PELIGROSIDAD.

(V. CIRCUNSTAN-

CIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES.)

CIRCUNVENCION DE INCAPACES. (V.

DEFRAUDACIN DE INCAPACES.)
CISMTICO.* SUMARIO: I. Concepto, antecedentes histricos. II. 1 cismtico ante la
ley cannica en general. III. El Derecho sacramental cannico y los cismticos. IV. Repimen cannlco-penal para los cismticos.
V. Comunicacin de catlicos con cismticos. VI. Derecho argentino: la Asamblea
del ao XIII y su legislacin sobre la Iglesia nacional.

I. Concepto, antecedentes histricos.

"Cisma" (del griego schisma.: escisin)
significa, en trminos generales, separacin,
divisin, ruptura; especficamente, por lo
que a nuestro tema concierne, incurre en
"cisma" aquella persona que "despus de
haber recibido el bautismo... rehusa someterse al Sumo Pontfice o se niega a comunicar con los miembros de la Iglesia que
le estn sometidos..." (canon 1325, prr.
2, in fine, del Codex inris Canonici).
Hasta antes del Concilio Vaticano (aos
1869-1870), que definiera como dogma el
primado universal de honor y de jurisdic*

Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.

cin del Papa (Ver ROMANO PONTFICE), el

cisma no constitua, realmente, una falta

contra la fe, sino, ms bien, contra la paz
y la caridad en el seno de la Iglesia; el
cismtico rompa la unidad de rgimen del
cuerpo eclesistico, pero no su unidad doctrinaria. Tal es, por ejemplo, la enseanza
que trae Santo Toms de Aquino en la
cuestin 39 de la 11^ lie. de su Suma Teolgica. Pero, despus de aquella definicin
del Concilio Vaticano, no cabe duda de
que el cisma entraa un atentado contra
la fe, y que l implica una hereja especificada: esto es, dirigida no contra cualquier dogma (V. HEREJE), sino precisa y
nicamente, contra el dogma del primado
pontificio.
De acuerdo con la frmula del canon
1325, el cisma presupone la condicin de
bautizado: ya que slo con el bautismo
se hace el hombre subdito de la Iglesia y
se liga a la misma por el deber de obediencia contra el cual atenta el acto cismtico. Por otra parte, dicho canon distingue dos formas de cisma: a), la que
llamaramos principal o primaria, que se
da cuando el bautizado "rehusa someterse
al Sumo Pontfice", y que es la que hemos
tenido sobre todo en cuenta en las consideraciones anteriores; b), la que podra
denominarse secundaria o derivada, cuando el bautizado "se niega a comunicar con
los miembros de la Iglesia" sometidos al
Sumo Pontfice.
En la historia de la Iglesia catlica no
han faltado los cismas, de mayor o menor importancia, perpetuados unos o solucionados otros. De los ms graves pueden
recordarse aqu: el Cisma de Oriente, que
perdura hasta toy, que inici el Patriarca
bizantino Tocio en el siglo rx, y que consum Miguel Cerulario de igual jerarqua en el siglo xi, y por el cual quedaron
separadas de Roma las cristiandades orientales; el Gran Cisma de Occidente, que se
inici en el ao 1378 con la sucesiva eleccin, como papas, de Urbano VI y de
Clemente VII, y que prolongado considerable tiempo acab en el ao 1418", cuando,
de los tres presuntos pontfices reinantes.
Gregorio XII que era el legtimo renunci, y los otros dos Juan XXIII y Benedicto XIII fueron depuestos por el Concilio de Constanza, eligindose como nico

pontfice a Martn V; y el Cisma de

Inglaterra, que en cuanto tal se realiza
cuando, en 1535, el Parlamento proclama
a Enrique VIII como jefe de la Iglesia
britnica, y que deriv rpidamente en
hereja por la ulterior adopcin de una
serie de doctrinas opuestas a los dogmas
catlicos.

II. El cismt'co ante la ley cannica en

general.
Segn el canon 87, "por el bautismo queda el hombre constituido persona en la
Iglesia de Cristo con todos los derechos y
obligaciones de los cristianos, a no ser que,
por lo que a los derechos se refiere, obste
algn bice que impida el vnculo de la
comunin eclesistica..." En el caso del
cismtico, precisamente, se trata de quien,
por haberse bautizado, es persona dentro
de la Iglesia; y en virtud del carcter indeleble del bautismo, ese status se conserva
para siempre. Mas, como el cisma apareja
de suyo un obstculo, un "bice", para el
disfrute de los derechos inherentes a dicha
personera, tales derechos se pierden; en
cambio, salvo expresa excepcin, todos los
deberes correlativos siguen en principio pesando sobre el cismtico. Refuerza este criterio el canon 12, cuando precepta que
"las leyes meramente eclesisticas no obligan a los que no han recibido el bautismo";
pues se colige, a contrario sensu, que dichas leyes s obligan a quienes, habindose
incorporado a la Iglesia por aquel sacramento, incurrieron luego en cisma (o nacieron y fueron vlidamente bautizados
dentro de una comunidad cismtica).
Advertiremos, por lo dems, que aqu se
est considerando al cisma como situacin
jurdico-cannica, y que el Derecho cannico, como Derecho que es, atiende primordialmente, al orden exterior de la sociedad
a, que rige (V. DERECHO CANNICO) ; por lo
tanto, cuando hablamos ahora de cisma
y lo mismo en la voz respectiva, de hereja entendemos referirnos no a meros
estados de conciencia sin manifestacin alguna, sino al cisma o a la hereja exteriores: vale decir, no al simple pecado de
cisma o hereja, sino al pecado que es a la
vez delito, pues slo este ltimo separa de
la comunidad jurdica de la Iglesia. Y, ms
todava, por lo que toca a ciertas incapacitaciones o a ciertas penas, no basta siquiera el puro y simple delito de cisma,
sino que debe mediar alguna forma particularmente grave de conducta cismtica:
publicidad, notoriedad, afiliacin a una
secta.
III. El Derecho sacramental cannico y

los cismticos.
Sin perjuicio de lo que se diga en las
pertinentes voces, examinaremos ahora la
posicin del cismtico por lo que atae:
1"?), a los sacramentos en general; 2"?), a
los sacramentos en especial, incluyendo
aqu el bautismo, la confirmacin, el orden
sagrado y el matrimonio.

1?) Sacramentos en general: Interesa

a nuestro propsito el canon 731. prrafo

2"?, que prohibe "administrar los Sacramentos a los... cismticos, aunque estn de
buena fe en el error y los pidan, a no ser
que antes, abandonados sus errores, se hayan reconciliado con la Iglesia". El canon
se refiere, desde luego, a los incursos en
delito de cisma; y les exige, como condiciones previas para la recepcin de cualesquiera de los seis sacramentos que siguen
al bautismo: a), la abjuracin de sus
errores; b), la absolucin de su delito de
cisma
por la autoridad competente.
1

2 ?) Sacramentos en especial, a) Bautis-

mo: El canon 751, previendo el caso de

"prvulos hijos de dos herejes o cismticos, o de dos catlicos que han cado en
la apostasia, la hereja o el cisma", dispone que, en general, debern observarse
las normas del canon 750, que trata del
bautismo de los hijos de infieles. Segn dichas normas, "es lcito bautizar, aun contra la voluntad de sus padres, al hijo de
infieles, cuando se halla su vida en tal
peligro que prudentemente se prev que ha
de morir antes de llegar al uso de la razn"; fuera del peligro de muerte, siempre
que se garantice su educacin catlica, es
lcito bautizarlo: "I"?), si consienten en ello
sus padres, o los tutores, o uno de ellos por
lo menos; 2P), si no tiene ascendientes.
esto es, padre, madre, abuelo o abuela, ni
tutores, o si han perdido el derecho sobre
l, o no pueden ejercitarlo de ningn modo". En cuanto a la calidad de padrino de
bautismo, por el canon 765, inciso 2?, ella
est vedada a quien "pertenezca" a una
"secta hertica o cismtica": no se excluye, pues, a quien sea privada o aisladamente cismtico, sin integrar ni adherir a ninguna comunidad de esa especi,
b) Confirmacin: Tambin para el vlido
desempeo del padrinazgo en la confirmacin, es menester no hallarse "afiliado a
ninguna secta... cismtica" (canon 795);
una vez ms, lo que aqu cuenta es la adscripcin a un grupo cismtico, c) Orden
sagrado: la ley cannica contempla algunos supuestos de "irregularidad" para la
recepcin y ejercicios lcitos del orden sagrado (V. ORDEN SAGRADO) . Entre ellos, el
canon 985, inciso I1?, menciona el de los
cismticos; quien haya incurrido, pues, en
el delito de cisma, no puede ordenarse o,
en su caso, ejercer las sagradas rdenes antes recibidas, a menos que la autoridad legtima lo dispense. Asimismo, dicho canon,
en su inciso 2?, se refiere a "los que de
cualquier modo, fuera del caso de extrema
necesidad, consintieron en ser bautizados
por acatlicos": en el concepto "acatlicos"
se comprenden los cismticos, y la hiptesis

legal alcanza a aquellos que, fuera del peligro de muerte, aceptaron que los bautizara un cismtico, fuese en forma pblica
o privada, y resultara o no vlido el bautismo. Aparte de las irregularidades, hay
ciertas circunstancias que obstan temporariamente a la lcita recepcin de las sagradas rdenes, y que acaban automticamente con la desaparicin de la causa que
las provocaba, sin necesidad de dispensa
alguna: se llaman "impedimentos". Un caso tal, segn el canon 987, inciso 19, es el
de "los hijos de acatlicos, mientras sus padres permanezcan en el error"; bastar,
pues, que el padre o la madre sean cismticos para que el impedimento exista; el
obstculo para la ordenacin del hijo desaparece apenas l o los padres acatlicos
se convierten o mueren, ti) Matrimonio:
la condicin de adscripto a una secta cismtica, en uno de los contrayentes, origina
el impedimento matrimonial denominado.,
en Derecho cannico, "de mixta religin",
del cual se ocupan los cnones 1060 a
1064, y que se estudia a fondo en la voz
MATRIMONIO CANNICO. Recordaremos el texto del canon 1060: "La Iglesia prohibe seversimamente en todas partes que contraigan matrimonio dos personas bautizadas,
una de ellas catlica, y la otra afiliada a
una secta hertica o cismtica; y si hay
peligro de perversin del cnyuge catlico
o de la prole, tambin la misma ley divina
prohibe el casamiento". Destacamos que el
impedimento es "impediente", esto es, afecta a la licitud, mas no a la validez de las
nupcias; y que, en la medida en que sea
de Derecho eclesistico, puede ser dispensado, mediando causas justas y graves, y
observndose las dems condiciones que
establece el canon 1061. Agregaremos que
aqui, al igual que en algunas hiptesis
anteriores, no basta hallarse incurso en el
simple delito de cisma para caer en las
previsiones cannicas; la persona en cuestin debe estar afiliada ("adscripta") a
una comunidad cismtica.
IV. Rgimen cannico-penal para los
cismticos.
Dada su gravedad, el delito de cisma
siempre ha sido castigado severamente por
la Iglesia. En el actual Codex inris Canonici, la norma punitiva bsica es la del canon 2314; examinaremos la misma y luego
oe estudiarn otras normas complementarias. De acuerdo con el canon 2314, prr. 19,
los cismticos: "19, incurren ipso facto en
excomunin; 2?, si despus de amonestados
no se enmiendan, deben ser privados de los
beneficios, dignidades, pensiones, oficios u
otros cargos que tuvieren en la Iglesia, y

ser declarados infames, y a los clrigos,

repetida la amonestacin, debe deponrseles; 39, si dieren su nombre a alguna secta
acatlica o se adhirieren pblicamente a
ella, son ipso facto infames, y quedando
en vigor lo que se prescribe en el canon
188, nmero 4, los clrigos, despus de
amonestados sin fruto, deben ser degradados" 1 ). Para que se d este delito, es
menester que se configure la definicin del
canon 1325, prrafo 2"?, estudiado ut supra
y, adems, que ello ocurra no slo en el
fuero interno, sino que se manifieste hacia
el exterior por hechos o palabras (arg. del
canon 2195, que considera al delito cannico como una "violacin externa" de la
ley); de modo que si no hay exteriorizacin,
se dar slo pecado de cisma, no delito, y
el hecho ser irrelevante para el Derecho
cannico. En cuanto a las penas, hay dos
latas sententiaes la de excomunin, para
cualquier cismtico; y la de infamia de
derecho, para aqul que d su nombre o
se adhiera pblicamente a una secta cismtica. Las otras penas son todas ferendae
sententiae. La excomunin est reservada
de modo especial a la Santa Sede; pero si
el delito de cisma lleg por. cualquier causa
al fuero externo del ordinario del lugar,
puede ste absolver en dicho fuero al arrepentido, previa formal abjuracin de su
error; y quien as fue exonerado del delito,
puede obtener luego de cualquier confesor
la absolucin de su pecado en el fyero de
la conciencia (canon 2314, prr. 2). (V.
DERECHO PENAL CANNICO.)
Segn el canon 1240, estn privados de
la sepultura eclesistica, salvo que antes
de morir dieran alguna seal de arrepentimiento, "los notoriamente afiliados a una
secta... cismtica": el concepto de "notoriedad" lo proporciona el canon 2197, incisos 2? y 39, para cuyo estudio nos remitimos una vez ms a la voz DERECHO PENAL
CANNICO. Reforzando esta sancin, el canon
2339 dispone que "los que tuvieren el atrevimiento de mandar u obligar a dar sepultura eclesistica a los... cismticos...
contra lo que prescribe el canon 1240, prrafo 19, incurren en excomunin latae
sententiae no reservada; y los que espontneamente dan sepultura a los mismos,
en entredicho d entrar en la iglesia reservado al ordinario".
El canon 2318 (cuyo comentario in extenso se hace en la voz LIBROS), castiga
con excomunin latae sententiae reservada
de modo especial a la Sede Apostlica "un
(1) El canon 188, nm. 4. estima que renuncia tcitamente a su oficio el clrigo que apostata pblicamente de la fe catlica.

vez que la obra es del dominio pblico" a

"los editores de libros de... cismticos, en
los que se defiende... el cisma", y tambin a quienes "defienden dichos libros" o
"a sabiendas y sin la licencia necesaria los
leen o los retienen en su poder".
Por su parte, el canon 2319 sanciona con
excomunin latae sententiae reservada al
ordinario, a los catlicos que: a), "contraen matrimonio ante un ministro acatlico"; siempre que ste acte precisamente
como ministro de culto y no como oficial
civil; b) "tienen la osada de presentar a
sabiendas sus hijos a ministros acatlicos
para que stos los bauticen"; c), siendo
padres o haciendo sus veces "entregan a
sabiendas sus hijos para que sean educados o instruidos en alguna religin acatlica" (incisos 19, 39 y 4? del prrafo
19 del citado canon); adems, en los dos
ltimos casos, los responsables se hacen
"sospechosos de hereja" (prr. 29, dem;
ver cnones 2315 y 2316, y HEREJE). Por
otro lado, el canon 2372 prev la pena latae
sententiae de suspensin a divinis, reservada a la Santa Sede, para quienes "tienen
la osada de recibir rdenes" de manos de

cismticos "notorios"; e incluso quien de

buena fe asi se orden, no puede ejercer
mientras no obtenga dispensa, aunque en
tal hiptesis no se trata en modo alguno
de una pena. (V. ORDEN SAGRADO.) Todas

estas normas se vinculan con el tema que

se examinar en el capitulo siguiente.
En fin, recordaremos que el derecho de
patronato personal no se puede transmitir
vlidamente a aquellos que en forma pblica sean cismticos (canon 1453). (V. PATRONATO ECLESISTICO.)

V. Comunicacin de catlicos con cismticos.

El Cdigo de Derecho cannico tras dos
reglas generales relativas a la comunicacin de catlicos con quienes no lo son,
entre ellos los cismticos: los cnones 1258
y 1325, prrafo 3"?.
Por lo que se refiere propiamente a la
comunicacin en las cosas sagradas o mixtas, el canon 1258 comienza por establecer
que "no es licito a los fieles asistir activamente o tomar parte, de cualquier modo
que sea, en las funciones sagradas de los
acatlicos": por ejemplo, recibiendo sus sacramentos; y agrega luego que "por razn
de un cargo civil" (asi, los gobernantes, o
"por tributar un honor" (por ejemplo, los
parientes o amigos ntimos), siempre que
en uno y otro caso haya "causa grave, que
en caso de duda debe ser aprobada por el
ordinario", "se puede tolerar la presencia
pasiva o puramente material en los fune-

rales de los acatlicos, en las bodas u

otras solemnidades por el estilo", y eso
siempre y cuando no medie "peligro de
perversin" para el asistente, ni "de escndalo" para terceros.
En cuanto a las discusiones doctrinarlas
con acatlicos (incluidos, pues, los cismticos), el canon 1325, prrafo 39, no las

prohibe en absoluto, pero exige ciertos requisitos para que las mismas se desarrollen

con seriedad. As, reza dicha ley cannica:

"se guardarn los catlicos de tener disputas o conferencias, sobre todo pblicas, con
los acatlicos, sin Ucencia de la Santa Sede
o, si el caso es urgente, del ordinario local";
licencia que puede presumirse dada cuando,
por surgir la discusin imprevista o por
otras circunstancias anlogas, ni siquiera

hay tiempo para acudir al ordinario. Sobre este asunto, la Sagrada Congregacin
del Santo Oficio dio un "Aviso" el 5-VI1948, y una "Instruccin a los ordinarios
de lugar" el 20-XH-1949.

VI. Derecho argentino: la asamblea del

ao XIII y su legislacin sobre la Iglesia

nacional.
<
En la historia de las instituciones juridico-politicas argentinas hay un hecho que
guarda relacin con nuestro tema; y es el
presunto cisma que, para algunos, se habra consumado cuando la Soberana Asamblea General Constituyente de 1813 dict
su legislacin sobre el rgimen independiente de la Iglesia catlica en las Provincias Unidas del Rio de la Plata. La primera de las leyes en cuestin es la que se
sanciona el 4 de junio, y por la cual la
Asamblea declara que "El estada de las Provincias Unidas del Ro de la Plata es
independiente de toda autoridad eclesistica que exista fuera de su territorio, bien
sea de nombramiento o de presentacin
real". En la sesin del 16 de junio, asimismo, la Asamblea: 19), "declara que las
comunidades religiosas de las Provincias
Unidas del Ro de la Plata quedan por
ahora y mientras no se determina lo contrario en absoluta independencia de todos
los prelados generales existentes fuera del
territorio del Estado"; 2?), "prohibe que el
nuncio apostlico residente en Espaa, pueda ejercer acto alguno de jurisdiccin en el
Estado de las Provincias Unidas del Ro de
la Plata"; 39), "ordena que habiendo reasumido los reverendos obispos de las Pro-vincias Unidas del Rio de la Plata sus
primitivas facultades ordinarias, usen de
ellas plenamente en sus respectivas dicesis,
mientras dure !a incomunicacin con la
Santa Sede Apostlica". Y para suplir la.
situacin creada a las comunidades regu-

lares por esta segunda ley, una tercera del

28 de junio dispuso, en su artculo 1, que
el Ejecutivo "nombre un comisario general,
que recibiendo la plenitud de su autoridad
de los reverendos obispos y provisores en
sede vacante, la ejerza en las expresadas
comunidades religicsas"; atendindose en
su artculo 3?, adems, al reemplazo "del
comisario genera! de Cruzada y vicario
general castrense residente en Espaa".
En realidad, los autores de estas leyes
no quisieron un genuino cisma. Parece evidente que no fue propsito de la Asamblea
desligar a la Iglesia argentina de la Santa
Sede, ni tampoco de las dems autoridades
sujetas a Roma. Lo que ocurra es que la
Revolucin provoc, de hecho, un estado
de incomunicacin con la Silla Apostlica,
pues los nexos entre sta y las Indias se
haban mantenido, hasta entonces, a travs
del nuncio y de los prelados residentes en
Espaa; y era con estos superiores, no en
cuanto que superiores catlicos, sino en
cuanto que hispanos o relacionados con
Espaa, que la Asamblea Constituyente
quiso cortar toda situacin de dependencia.
La parte final de la ley bsica del 4 de
junio, cuando alude a "toda autoridad
eclesistica que exista fuera de su territorio, bien sea por nombramiento, o presentacin real", revela a las claras que no
se est hablando de Roma, sino de Espaa. Asimismo en el resumen de la sesin

en que se dictara esa ley, se consigna expresamente que la ruptura es con las jerarquas hspanas, y que se funda en la
guerra. Por lo dems, las cosas se hacen
ms inequvocas an con las referencias al
nuncio apostlico "residente en Espaa"
art. 2 de la ley del 18 de junio), y con el
artculo 3 de la ley del 28 d.e junio ya recordada. Del mismo modo, en lo tocante a las
normas sobre rdenes y congregaciones religiosas, bastar compulsar los antecedentes de las sesiones del 15 de marzo y del
31 de mayo, cuando comenz el examen
del problema, para advertir en seguida que
slo se persegua desvincular a los religiosos argentinos de los respectivos jerarcas
radicados en la metrpoli. En definitiva,
puede juzgarse hoy como indubitable que
toda esa legislacin de la Asamblea de 1813
no tendi a ejecutar un cisma eclesistico,
sino una ruptura de carcter poltico, que
afectaba de rechazo, si, al rgimen de la
Iglesia nacional, pero que no pretenda
erigir a sta en comunidad independiente
de la Sede Apostlica.
BIBLIOGRAFA. Caslello, J. Iglesia y Estado en
la Argentina. Edt. Poblet, Buenos Aires, 1947.
Eichmisu), E., Manual de Derecho eclesistica,
Bdt. Bosci, Barcelona. 1931. '- Peeres J. B.,

instituciones cannicas, Etit. Subirana. Barcelona. 1926, Knecht. A.. Derecho matrimonial catlico. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid,
1932. Legn. P. J., Doctrina y ejercicio del Patronato Nacional. Edit. Lajouane_ Buenos Aires.
1920. Migulez-Alonso-Cabreros, Cdigo de Derecho cannico, Edit. BAC., Madrid, 1951. Montnchez, J., Teologa y moral, Edit. Pobict, Buenos Aires, 1947. Montero y Gutirrez. E., Manual de Derecho cannico. Edit. Perrot. Buenos
Aires, 1950. Ravignanl, E., ambleos constituyentes argentinas, t. 1. Edit. Peuser, Buenos Aires. 1937. Toms de Aquino, Suma teolgica,
Edit. Moya y Plaza. Madrid. 1882.

CITACIN A LAS PARTES.* Citacin es

el acto por el cual se ordena la comparecencia de una persona, sea parte, tercero
o testigo, para realizar alguna actividad
ante el juez, o tambin, para presenciar
una diligencia. Comprende, por lo tanto y
principalmente, a la que hace el tribunal al
demandado, para que ste comparezca a
juicio, desde que "no puede haber resolucin sobre una demanda, si no ha sido
oda o debidamente citada la parte contra
la cual se propone" (principio de la audiencia bilateral: audiautur et altera pars),
lo que no significa que no pueda recaer
una sentencia en el proceso sino en tanto
las dos partes hayan sido odas e interve-

nido en la causa; significa slo que debe

drseles ocasin y posibilidad de intervenir, para que cada una pueda manifestar
su pensamiento frente a las manifestaciones de la parte contraria. La citacin a
juicio de la parte demandada, implica, por
lo tanto, la aplicacin al proceso civil de la
suprema garanta proclamada por la Constitucin, de que nadie puede ser condenado
sin ser odo, que no es slo "un principio
de la sabidura comn, sino tambin uh
principio fundamental del Derecho procesal civil, del Derecho procesal clsico".
Se otorga as ai demandado el derecho
procesal de la defensa, no el derecho sustancial de defenderse; puede as afirmarse
que un proceso civil construido sobre esa
base, que observe ese paralelismo entre el
derecho de accin y el derecho de defensa,
"est destinado a funcionar como el instrumento ms perfecto de la libertad civil".
La citacin, por lo tanto, no debe confundirse con el emplazamiento, pese & que,
algunas veces, el legislador use estas expresiones como equivalentes o involucre
una en otra. El emplazamiento es el acto
por el cual el juez fija un espacio de
tiempo para que las partes cumplan una
determinada actividad en el proceso, coa,
las prevenciones que determinen las leyes
para el caso de que esa actividad no se
* Por el Dr. L0is JUREZ ECHEGARAY.

realice. Tanto la citacin como el emplazamiento, presuponen una notificacin a

la persona que se quiere citar o emplazar
como "actividad material necesaria" a ese
fin. En algunos cdigos de procedimientos,
la Citacin involucra al mismo tiempo el
emplazamiento; tal es el caso del Cdigo de
procedimientos de la Capital, que en su
articulo 76 dispone que el juez lo har citar y emplazar al demandado para que
comparezca a contestar la demanda dentro
del trmino de nueve das. En consecuencia,
el demandado debe cumplir las dos actividades dentro de ese trmino: comparecer
a Juicio y contestar la demanda; en otros
casos, el legislador distingue la citacin,
como actividad dirigida a lograr la comparecencia de la parte en el Juicio, del
emplazamiento, como actividad dirigida a
obtener de la parte una intervencin activa en el proceso, mediante el ejercicio del
derecho procesal correspondiente y para
cuyo uso se la emplaza. La citacin, como
el emplazamiento, requieren de la persona
a la cual van dirigidas la realizacin de
una actividad dada, pero mientras la citacin puede exigir, a veces, que esa actividad se cumpla a cierto trmino, en un da
establecido, como cuando se cita a la parte
a una audiencia para que absuelva posiciones, en que sta debe comparecer ante
el tribunal en el dia y hora fijadas, y no
en cualquier oportunidad, el emplazamiento no exige que la actividad se cumpla en
un da determinado, con tal que se realice
en el trmino respectivo; distingo que no
se advierte, cuando la citacin se hace para comparecer a juicio, ya que el demandado puede hacerlo en cualquier dia dentro
del trmino, como para contestar la demanda, que tambin puede hacer en cualquier dia dentro del trmino del emplazamiento; mas es indudable que la actividad
de la persona, para la cual se la cita o
emplaza, debe cumplirse siempre en una
oportunidad posterior a aquella en que se
realiza la citacin o el emplazamiento.
Esto nos lleva a afirmar que citacin y
emplazamiento tienen una idntica naturaleza, lo que explica que una y otra se
gobiernen por las mismas normas, en lo
relativo a los sujetos, objeto y forma de
realizarse; son actos de naturaleza y fin
anlogos, como que observando su estructura, se advierte la identidad del mecanismo a que responden; ambas se componen
de "una notificacin y una intimacin"
hecha al destinatario, y al ser actos de intimacin, constituyen "una imposicin del
rgano jurisdiccional"
Efectivamente, citacin y emplazamiento exigen a la persona a la cual se dirigen,

a observar una determinada conducta; por

eso son verdaderos actos de intimacin, pero, como el destinatario debe conocer ciertamente qu clase de conducta es la que
debe observar, a esos actos de intimacin
"va unido un acto de comunicacin en sentido estricto", que es la notificacin. Si
bien, como se deja expresado, son varios
los motivos por los cuales pueden ser citadas las partes por el juez, la mas importante por su naturaleza, por su finalidad
y por sus consecuencias jurdicas, es que la
que se hace al demandado para comparecer a juicio. Las otras citaciones que el
juez puede hacer tanto al actor como al
demandado, por suponer ya aquella, son de
distinta importancia, y de un efecto mas
reducido, porque la comunicacin de la
demanda al demandado, es la que vuelve
existente con la plenitud de sus elementos
a la relacin procesal, siendo ya indiferente para su debida constitucin la comparecencia de la parte demandada, ya que,
como ensea Chiovenda, "las partes se encuentran envueltas en ella, por el mero
hecho de la demanda, quiralo o no el demandado", y aunque los viejos sistemas
procesales, haya sido necesario para la
constitucin de la litis, la voluntad de ste.
En cambio, las otras citaciones que el Juez
puede ordenar durante la tramitacin del
juicio, por estar referidas a la ejecucin de
singulares actos del procedimiento, tienen
una diferente repercusin, segn que su
ejecucin consista en el ejercicio de una
facultad o en el cumplimiento de un deber;
segn sea, con otras palabras, la situacin,
jurdica en que se encuentre el sujeto procesal, con respecto a la actividad que la
norma le asigne.
La citacin ai demandado para estar a
derecho, le impone una "carga", no una
obligacin, ya que si no compareciere, no
sufrir sancin alguna, y si solo un perjuicio de hecho, al faltarle aquella defensa
completa, de la que slo es capaz la parte
que est personalmente interesada. Por lo
tanto, el demandado citado para comparecer a juicio, puede constituirse en l y participar en la cuestin litigiosa, que es la
posicin que normalmente adopta; comparecer al juicio y no participar en el fondo,
o no comparecer.
BIBLIOGRAFA. Chiovenda, Instituciones de Derecho procesal civil. Guasp, Comentario _ a la
Ley de enjuiciamiento civil. Couture, Introduccin al estudio del proceso civil. Estudios
de Derecho procesal civil: La Constitucin y el
proceso civil. Carnelutti. Sistema de Derecho
procesal civil e Instituciones del nuevo proceso
civil italiano. Goldschmidt, Teora general del
proceso y Derecho procesal civil. Alsina, Trar
tado terica-prctico de Derecho procesal civil y

acto de la contestacin de la demanda en

los juicios declarativos; es decir, que no
Derecho procesal. Klsch, Elementos de Derecho
se da una citacin y emplazamiento previo
procesal civil. Mattirolo, Tratado de Derecho
para que el demandado comparezca a estar
judicial civil. Castro, Manual de procedimiento.
Redenti, Diritto processuale civile: Cara van a derecho orno ocurre en la provincia de
tes. Tratado histrico, crtico y filosfico de los Santa Fe, por ejemplo (Cd. proc. civ., arprocedimientos judiciales en materia civil segn
tculo 72), sino que la misma se efecta
la nueva ley de enjuiciamiento. De la Colina,
para que el demandado conteste la accin
Derecho y legislacin procesal.
contra l instaurada.
CITACIN DE LOS HEREDEROS. (V.
La citacin de remate, como se ver ms
DECLARATORIA DE HEREDEROS. Juicio DE ABIN- adelante, corresponde a los juicios ejecutiTESTATO. JUICIO DE TESTAMENTARA.)
vos y consiste en la oportunidad nica que
la ley da al ejecutado para que se deCITACIN DE REMATE.* SUMARIO: l. Nofienda.
ciones preliminares. 2. Sentido histrico de
la expresin "citacin de remate". 3. La
2. Sentido histrico de la expresin "cioposicin del deudor en el juicio ejecutivo.
tacin de remate".
4. Limitaciones impuestas a la defensa en
el juicio ejecutivo. 5. Conclusiones.
Como antes se anticip, es posible anotar
en la voz "citacin de remate" un doble
1. Nociones preliminares.
sentido: histrico y de derecho positivo.
Antes de iniciar la explicacin de la voz Es interesante destacar el aspecto histrico
"citacin de remate" es menester, prelimi- de esta etapa que se da en los juicios ejenarmente, aclarar que esta expresin no cutivos por las enseanzas que se recogen
tiene actualmente el significado atribuido y que contribuyen a interpretar la instituen otras pocas, es decir, que en su origen cin que nos ocupa.
ella se refera exclusivamente o se relacioEn efecto, en las antiguas leyes espaolas
naba con la subasta de los bienes embar- que han servido de fuente a los Cdigos
gados.
procesales de nuestro pas, el procedimienSe hace necesario, como se ver ms to ejecutivo lo era, sin duda alguna, de
adelante, deslindar el sentido histrico res- realizacin inmediata de los bienes del
pecto del jurdico procesal atribuido por deudor ejecutado. Su defensa quedaba poslas legislaciones de todos los pases. En tergada al hecho fundamental del aseguraprimer trmino, la palabra citacin signifi- miento de los bienes para la venta en
ca o traduce la idea del llamado que hace pblica subasta.
el juez en juicio, esto de un modo general,
En esas normas que rigieron en Espaa y
que involucra tanto a las partes (actor, en nuestro pas antes de la codificacin
demandado o reconvenido) como a los ter- procesal, el juicio ejecutivo es inseparable
cerps extraos a la litis (testigos, peritos, del embargo de los bienes, sean muebles
etctera). Segn la ley 1a, ttulo 7, parti- (comprendidos los semovientes) o inmueda III, la citacin es el llamamiento que de bles, respecto del procedimiento de ejecuorden del juez se hace a una persona para cin en el sentido de que slo puede lleque comparezca en juicio a estar a dere- garse a esto ltimo si previamente le ha
cho. Se ha dado una evidente confusin precedido esa medida de seguridad. Esta
entre las expresiones "notificacin", "cita- situacin, como tambin se ver, no ocurre
cin" y "emplazamiento", por lo que es as siempre en todos los regmenes proceprovechoso dejar aclarado que "notifica- sales. Lo cierto es que, entablada la ejecucin" es el hecho de hacer conocer, lato cin por el acreedor y obtenido el mandasensu, las providencias y resoluciones ju- miento, el alguacil proceda a efectuar el
diciales; "citacin", como ya se ha men- embargo de los bienes. Febrero, con toda
cionado, consiste en el llamado que el juez prolijidad, trata el procedimiento de los
o una autoridad judicial hace a las partes pregones que se efectuaban al deudor, una
o terceros y, finalmente, cuando ese llama- vez cada nueve das si se trataba de bienes
do se realiza a la parte para que efecte inmuebles y una cada tres si eran muebles.
una actividad procesal determinada, den- Este procedimiento de los pregones, en el
tro de un trmino, para que comparezca que se halla un antecedente de la citacin
o conteste la demanda o se defienda, se de remate, puede explicarse siguiendo al
denomina "emplazamiento".
mencionado autor (con la ley 12, .tt. 128,
En la mayora de las legislaciones de lib. 11 de la Nov. Recop.), que lo expone
nuestro pas, en el orden procesal, la ci- circunstanciadamente expresando: "Segn
tacin y emplazamiento se efecta para el la ley han de venderse los bienes ejecutacomercial, De la Plaza, Derecho procesal civil

espaol. Gmez Orbaneja y Herce Quemada.

Por el Dr. EDUARDO B. CARLOS

dos en pblica subasta o almoneda, precediendo tres pregones, que en el caso de no

haber soo renunciados por el deudor, han

de darse luego que se hace la traba "y notificacin del estado de la ejecucin. Siendo raices los bienes ejecutados, ha de
darse uno en cada nueve das; y siendo
muebles, uno en cada tres" ( ) . - Comentando Manresa el artculo 1460 de la ley de
Enjuiciamiento espaola del ao 1881,
equivalente al artculo 959 de la del ao
1855, destaca la importancia de la supresin
de los pregones en los trminos siguientes:
"Y resulta, adems, confirmada la importante reforma introducida por la ley anterior en el antiguo procedimiento, de suprimir las diligencias dilatorias e intiles de
la notificacin llamada de estado y citacin para los pregones, y de la publicacin
de stos con trmino de treinta das, si
eran inmuebles los bienes embargados, y
de nueve si eran muebles, que se practicaban antes de la citacin de remate, conforme a las leyes 12 y 13, ttulo 28, y 15,
18 y 17, ttulo 30, libro 11, de la Novsima
Recopilacin" (*).
Esta institucin de los pregones, que indudablemente se efectuaba con anterioridad al acto de la oposicin de excepciones
o defensa del ejecutado, poda ser renunciada y pasarse directamente a la etapa
posterior. Es decir, que como muy bien lo
advierte el distinguido publicista Ayarragaray, la ejecucin preceda al conocimiento, o fijando las ideas con sus propios trminos: "la realizacin ejecutiva, se
tomaba- sin un juicio de conocimiento, era
iniciada y resuelta en estado preliminar
por una exterlorizacin de fuerza ejercida
privadamente, buscndose asi un resultado
concreto e inmediato" ( ) .
En nuestro pas, antes de la organizacin
nacional, tambin rigi el anuncio por pregones de la subasta de los bienes embargados, como una face anterior a la defensa
del ejecutado. Da cuenta de ello, y muy
ampliamente, Manuel Antor.io Castro, quien
sobre el particular expresa: "Evacuadas las
diligencias supradchas, solicitar el actor
ejecutante por un pedimento, qu se den
los pregones a los bievies embargados, y el
juez as lo manda"
Pero este mismo autor crtica y con razn este procedimiento anterior a la substanciacin del juicio ejecutivo y al momento de la defensa del ejecutado, manifestando al F.-fecto: "no podemos dejar de
hacer observar la irregularidad del procedimiento ejecutivo en esta parte segn las
(1)

ha de tar al reo, se ha de admitir su

oposicin, si la hiciere, se ha de admitir
sus excepciones y se ;b.a de sentenciar la
causa de remate, declarando o no haber
lugar a la ejecucin, por qu se anticipan
los pregones para la venta de -unos bienes
que todava se ignoran si sern vendidos
en almoneda? Si la sentencia declara haber lugar a la ejecucin, mandando llevila
adelante hasta la venta de los bienes ejecutados y efectivo pago al acreedor, ste
seria el tiempo oportuno de pregonarlos y
justipreciarlos; pero si declara lo contrario
y manda alzar el embargo, es Visto que los
pregones han sido intiles, en perjuicio
del reo y sin provecho del actor. Serta,
pues, ms sencillo el juicio ejecutivo si se
reservaran los pregones hasta
despus .de.
la sentencia de remate" ( 4 ). Esa ejecucin
o realizacin de los bienes anterior al canocimieno ha influido y mucho en la fwmacn del concepto sobre el instituto <jae
consideramos, como lo revela la propia definicin que de l da Escriche en los siguientes trminos: "Es la notificacin pie
en "el juicio ejecutivo se hace al deudor de
que se va a proceder a la venta de sus bienes embargados para
satisfacer al acreedor
con su importe" ( 5 ).
Siguiendo la misma lnea de pensamiento, en el sentido de que el embargo y
anuncio por pregones, era previo a la defensa del deudor, Podetti, con la cita de
Helvia Bolaos, manifiesta-: "La ley, por
una razn histrica, sin justificacin actual, habla de citacin de remate, cuand$
deba hablar de citacin para defensa o
para excepcionar. En efecto, en el antiguo
procedimiento espaol,- anterior a las leyes
de enjuiciamiento, antes de permitir al
ejecutado que se defendiera, se daban tres
pregones para la venta de los bienes embargados, de tal manera que la citacin
que se haca.al demandado, era propiamente para el remate o venta en pblica almoneda" ( 6 ).
Lo expuesto basta para demostrar cmo
histricamente la expresin "citacin de
remate" est vinculada ms que al procedimiento u oportunidad de la defensa del
deudor, al de la venta de los bienes embargados, o sea a su realizacin ind,spendientemente de la oposicin del ejecutado

Febrero, op. ei., pgs. 279-80.

(2) Manresa, J. M y Navarro, op. rit., pg. 517.

(3)

leyes espaolas, que todava rigen. Si despus de secuestrados, inventar,ados y puestos en seguridad los bienes ejecutados, se

Ayarragaray, C. A., introduccin o la eje-

cud'i de lo sentencia, pg. 29, Bdlt. Abeledo, Buenos Aires 1943.

(4) Castro, M. A., op. ctt., pg. 169.

(5) Escriche, op. ci.. pg. 445.

(6)

Podetti, R 3., Tratado de las ejecuciones,

pg. 165.

3. La oposicin del deudor en el juicio

ejecutivo:
La citacin de remate en las leegislaciones procesales modernas, corresponde al
momento o etapa procesal establecido para
que el deudor ejecutado pueda hacer uso
de su derecho de defensa.
Equivale, en trminos generales, a la
etapa contestacin de la demanda que se
opera en los juicios declarativos. Es decir
que, tcnicamente, la citacin de remate
corresponde al momento que las leyes adjetivas asignan al ejecutado para que pueda defenderse oponiendo excepciones.
Histricamente, como se ha visto por el
examen de las leyes espaolas antiguas, el
instituto responde a la realizacin de los
bienes cuyo procedimiento por pregones
preceda al momento de la defensa u oposicin del ejecutado. En consecuencia,
el procedimiento ejecutivo, independientemente de la medida cautelar o de seguridad
respecto de los bienes con cuya venta el
acreedor oportunamente habr de cobrarse,
asegura el derecho de defensa del deudor
ejecutado, dndole una oportunidad procesal para que l mismo pueda hacerlo valer mediante la oposicin de excepciones.
De consiguiente, la citacin de remate en
su significado actual equivale a la citacin
para oponer excepciones o para que el deudor en los juicios ejecutivos se defienda.
Claro est que, a esta altura, nos enfrentamos con un problema que no es posible
silenciar. El mismo consiste en saber si el
juicio ejecutivo que, en substancia, es un
procedimiento para la realizacin de los
bienes con los que el acreedor que justifica
prima facie su derecho con un ttulo, puede llevarse adelante o desenvolverse sin
que previamente se hayan embargado bienes. En otros trminos: si slo cuando se
han embargado bienes es posible impulsarlo hasta la sentencia.
Ya la ley de Enjuiciamiento espaola del
ao 1855 se ha pronunciado taxativamente
sobro el particular al establecer en su ar-

El Cdigo de la provincia de Santa Fe,

es ms explcito, ya que, sin embargo, el
procedimiento ejecutivo puede llevarse adelante citando de remate al ejecutado.
En efecto, el artculo 303 expresamente consigna: "Trabando el embargo, o si
ste, si lo pidiere el ejecutante, comparecido el demandado o notificada la rebelda en su caso, se citar al deudor
de remate con prevencin de que si no le
opone dentro de tres das excepcin legtima, se llevar adelante la ejecucin" ( s ).
Otro de los problemas sobre el que los
antiguos procedimeatalistas han discutido,
y aun nuestros autores ms modernos se
han ocupado del punto, es el que refiere
a s la citacin de remate se har de oficio o es menester la peticin del ejecutante. Sostiene Caravantes ( 9 ), siguiendo a
Febrero, que, a peticin del ejecutante, debe efectuarse la citacin de remate; y
tal es la prctica que debe seguirse a su
juicio, aunque l mismo reconoce que hay
autores que piensan lo contrario, y funda
su juicio en el sentido de que la ley se
manifiesta en forma impersonal y que
puede ocurrir entre tanto, desde el embargo a la citacin de remate, se haya convenido un arreglo entre acreedor y deudor, por lo que as debe hacerse a instancias del primero.
Refirindose al artculo 959 qu antes
citamos de la ley de Enjuiciamiento espaola del 1855, que es similar al 1459 de la
del ao 1881, expresa Reus que no es necesario, en el sentir de los autores, la peticin del ejecutante para que se haga la
citacin del remate ( 10 ), criterio ste que
por interpretacin de las normas procesales respectivas siguen nuestros autores
nacionales, entre ellos Alsina (op. cit.) y
Calvento ().
En definitiva, debemos finalizar este
acpite, consignando: que la citacin de
remate es la que da naturaleza de juicio a

tculo 959: "hecho el embargo se citar de

remate al deudor en persona...", siguiendo
a las legislaciones recordadas anteriormente en las que se da primaca, como se ha
visto, a la venta de los bienes sobre la defensa del ejecutado. Este antecedente legislativo se ha seguido entre nosotros por
los Cdigos de procedimientos de la Capital Federal, en su art. 485 'Mendoza, art.
719; Tucumn. art. 347); aunque, como lo
reconoce Alsina, el embargo no es indispensable al trmite del juicio ejecutivo ( 7 ).

embargo se ha establecido en beneficio del acreedor que puede, por lo mismo, renunciarlo, SI es
libre para cobrar su crdito por la va ordinaria
prescindiendo de !a ejecutiva, no hay razn para
obligarle en sta al trmite indicado. Puede tratarse de un deudor cuya solvencia le inspire completa fe. ron la seguridad de que, diligenciado el
mandamiento, aunque nada se haya embargado,
se proceder a la citacin de remate, o sea la notificacin del deudor para que dentro del terctr dia oponga la excepcin bajo apercibimiento
de llevar la ejecucin adelante" (op. cit., pgi-

(7) Alsina. H.. Trat'iJo de Derecho procesal civil, t. 3. pgs 186

;>-i..:os Aires. 1943.

(8)

Sobre este problema se ha pronunciado

con toda clnrldari De a Colina, expresando: "Ei

na 284).
(91 Caravantes, op. cit., pg. 295.
(10) Reus, op. cit,.. t. 3, pg. 407.
(11) Calvento. Cdigo de procedimientos rinl
y fomcrcial explicado ]i anotado, pg. 18.'), Hiir-

jios Aires, s f.

la ejecucin, pues con ella ef ejecutado,

realizando su derecho de defensa, se opone al progreso de la ejecucin (o la admite
allanndose), haciendo valer las excepnes.
4. Limitaciones impuestas a la defensa
en el juicio ejecutivo.
La naturaleza propia del juicio ejecutivo
procedimiento sumario dirigido a realizar
bienes para el pago del acreedor impone
necesariamente restricciones a la defensa
del deudor ejecutado. La citacin de remate se le hace para que l mismo oponga
excepciones, ya sean dilatorias o perentorias. Sobre lo que se entiende por "excepciones" ha de consultarse la voz correspondiente de esta Enciclopedia, como
igualmente la de "juicio ejecutivo". Presupuesta, entonces, aquella idea, debemos
consignar ahora que en el juicio ejecutivo

no se da la amplitud de la oposicin de
los medios de defensa y excepciones como
acontece en el juicio ordinario. La razn
de esta limitacin est en que puede volverse a discutir nuevamente en el juicio
declarativo despus de la sentencia adversa en la via ejecutiva, puesto que su
decisin o fallo no pasa en autoridad de
cosa juzgada material (slo formal). De
ah que desde las legislaciones ms antiguas, entre ellas la Novsima recopilacin,
se haya prefijado cules son las excepciones que el ejecutado puede oponer/ As la
ley 3^, ttulo 28, libro 11, de esta ltima,
indicaba las de pago, pacto o promesa de
no pedir la deuda, falsedad, usura, fuerza
o miedo como directas; establecindose la
categora de tiles, llamadas as porque
aunque no estn expresadas en la ley, se
coligen de su espritu o .contenido y de
otras leyes; y finalmente, las de largo
examen, que por su esencia estn excluidas de la oposicin en juicio ejecutivo ( 12 ).
La ley de Enjuiciamiento espaola de
1855 (art. 963) y Xa misma ley reformada
en 1881, por su articulo 1464, enumeran
sin variaciones: falsedad de ttulo ejecutivo, o del acto que le hubiere dado fuerza
de tal. Pago. Compensacin de crdito lquido que resulte de documentos que tengan fuerza ejecutiva. Prescripcin. Quita
o espera. Pacto o promesa de no pedir.
Falta de personalidad en el ejecutante o
en su procurador. Novacin y transaccin,
estableciendo as, de un modo general,
cules son las excepciones que puede el
ejecutado oponer dentro del trmino de la
citacin de remate.
Siguiendo estos antecedentes, los Cdigos
(12) Febrero, op. cit., pgs. 289-90.

procesales de nuestro pas, en su mayora,

han limitado la oposicin del ejecutado; y
asi el Cdigo de procedimientos civiles de
la Capital Federal, en su artculo 488, enumera las siguientes: incompetencia de jurisdiccin; falta de personera en 'el demandante, en el demandado o en sus procuradores o apoderados. Litispendencia en
otro juzgado o tribunal competente. Falsedad o inhabilidad del ttulo con que se pide
la ejecucin. Prescripcin. Fuerza o miedo
de los que, con arreglo a las leyes, hacen
nulo el consentimiento. Pago. Compensacin del crdito lquido que resulte de documento que traigan aparejada ejecucin.
Quita, espera o remisin. Novacin y transaccin compromiso. El de Entre Ros,
en su artculo 469; el de Tucurnn, en su
artculo 347, y el de Mendoza, en su artculo 724, hacen lo propio, enumerando
taxativamente cules son las nicas excepciones que el ejecutado puede oponer.

"Contra la accin ejecutiva de la letra de

cambio, segn nuestro Cdigo de comercio
en su artculo 676, el ejecutado podr oponer las siguientes excepciones solamente:
falsedad, pago, compensacin del crdito
lquido y exigible, prescripcin o caducidad
de la letra y espera o quita concedida por
el demandante". Aun cuando entre ellas
no se incluyen las excepciones dilatorias
(incompetencia, falta de personalidad, defecto legal, etc.), la jurisprudencia de
nuestros tribunales, a nuestro juicio, acertadamente, ha hecho lugar a estas ltimas.
Pero si es razonable y de buena poltica
legislativa limitar la oposicin de las excepciones en el juicio ejecutivo, por el
motivo fundamental expuesto anteriormente de que las partes pueden volver a
cuestionar en juicio, ordinario !o resuelto
en el primero, es posible sealar legislaciones procesales que permiten una amplitud de defensa como en el juicio declarativo. El Cdigo de procedimientos de la
Provincia de Santa Fe se encuentra entre
ellos. En su artculo 305 dispone: "En el
juicio ejecutivo podrn oponerse todas las
excepciones dilatorias o perentorias admisibles en juicio ordinario, a menos que se
trate de letras de cambio, en cuyo caso se
estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. Podr igualmente alegarse nulidad de la ejecucin por violacin de las
formas que para ellas quedan establecidas".
Cuando se proyect la reforma del mismo, hicimos conocer particularmente a
algunos de los miembros de la comisin la
necesidad existente para que, de acuerdo
con los antecedentes arriba mencionados,
se estableciera una disposicin que limitara la oposicin del ejecutado, enumerando

taxativamente las excepciones que l mismo podria hacer valer. Empero se mantuvo el texto antes transcripto, aunque se
admiti otro texto, el del artculo 315, que

cierra la puerta, en determinados casos,

del juicio ordinario. En efecto, el artculo
315 ordena: "Cualquiera sea la sentencia,
queda siempre, tanto al actor como al ejecutado, el derecho para promover el juicio
declarativo que corresponda. No se admitir, sin embargo, discutir nuevamente en
este ltimo las cuestiones de hecho o de
derecho que hayan sido debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo". Tanto el he. cho antes sealado de que se prosiga la
ejecucin sin que se haya hecho el embargo que autoriza la ley adjetiva precitada,
como esta libertad de defensa en el juicio
ejecutivo sin limitacin de excepciones,
autorizara a pensar, como agudamente lo
ha hecho Lascano, que nos encontraramos
frente a una nueva figura del proceso de
ejecuciones ( 13 ).
5. Conclusiones.
De las nociones preliminares que procuran la explicacin de las voces: citacin,
emplazamiento, notificacin y citacin de
remate, estableciendo sus diferencias, se
pasa a deslindar el concepto de la ltima
a la luz de los antecedentes histricos y del
Derecho procesal positivo. As se ha visto
cmo la citacin de 'remate corresponde a
Jos juicios o procesos de ejecucin y se caracteriza por la citacin dentro de un trmino, para que el ejecutado proceda a defenderse formulando la correspondiente
oposicin. En el estado actual del Derecho
vigente, esta etapa asegura el ejercicio del
derecho de defensa por parte del ejecutado y convierte el proceso de ejecucin en
un tpico proceso jurisdiccional. La trayectoria histrica que vio en la citacin de
remate primera y solamente la faz relativa
a la venta de los bienes muebles o inmuebles, fuese separando del perodo concedido
al ejecutado para defenderse en la ejecucin contra l interpuesta. La naturaleza
propia de este proceso ha dado limitacin
a los medios tcnicos de oposicin, enumerando las legislaciones procesales cules
son las excepciones en sentido propio e
instrumental que el deudor puede oponer
en estos juicios. Y se ha sealado, finalmente, cmo aquella primitiva faz de aseguramiento y realizacin de los bienes, se
separa e independiza del procedimiento de
ejecucin, aun cuando este ltimo y la
sentencia que le pone fin no tiendan, en
(13)

Lascano, D.. "Hacia un nuevo tipo de

definitiva, sino a la realizacin de Jos b;e

nes del ejecutado, para que con su i m porte pueda cobrarse el acreedor.
Por ltimo, tambin se ha recordado la
orientacin que no limita las excepciones
a oponer por el deudor, pudiendo ste realizar su derecho de defensa en forma similar a la de los juicios declarativos, aunque
se pongan limites para la iniciacin posterior de este ltimo proceso.
BIBLIOGRAFA. Ayarragaray, O. A., Introduccin
a la ejecucin de sentencia, pgs. 29 y slgs., Edlt.
Abeledo, Buenos Aires, 1943. Calamandrei, P.,
Procedimiento monitorio, pg. 24, trad. de Santiago 8. Melendo, Edit. E. B. A., Buenos Aires.

Caravantes, J., Tratado histrico, critico y filosfico de los procedimientos judiciales en materia
civil, t. 3, pg. 295, Madrid, 1856. Carnelut-

tl, P., Processo di esecuztone, t. 1, pg. 348, Edlt.

Cedam, Padua, 1934. Castro, M. A., Prontuario

de prctica forense, pg. 151, Buenos Aires, 1834.

De la Colina, S., Derecho y legislacin procesal,
t. 2, pg. 281, Buenos Aires, 1916. De la Plaza, M., Derecho procesal civil, pg. 395, Edlt. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945. Escrlche; J., Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, pg. 445, Pars-Mxico, 1925. Febrero, Librera de Jueces, Abogados y Escribanos,
por Florencio Garca Goyena y Joaqun Agulrre,
t. 4, pgs. 286 y sigs.. Madrid, 1852. Manresa,

J. M, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, t. 5, pg. 516, Madrid, 1920. Podetti, J...Tratado de las ejecuciones, pg. 165, Edit. Ediar,
Buenos Aires, 1952. Cdigo de procedimientos

civil y comercial, de la provincia de Mendoza,

t. 3. pg. 92, Buenos Aires, 1937.

CITACIN DE TESTIGOS. (V. PRUEBA

TESTIFICAL. TESTIGOS.)

CITACIN POR EDICTOS.* Es el medio

establecido por las leyes procesales para

citar a juicio a personas inciertas, o cuyo
domicilio se ignore, y en cuyos supuestos,
la notificacin directa resulta imposible,
por lo que se recurre a la publicacin,
como equivalente de la notificacin personal. En esta hiptesis, como en los casos
de notificacin personal, queda tambin
vlidamente constituida la relacin procesal, "puesto que debe poder constituirse en
todo caso", vale decir, que el efecto constitutivo de aqulla se produce tambin cuando la parte demandada ha sido citada en
esta forma; alcanza al demandado ignorante de ella, con tal de que haya sido debidamente citado, "produce entonces su
efecto, cuando el demandante haya cumplido las formalidades que le son impuestas"; la citacin por edictos funciona en

consecuencia como sustitutiva de la citacin directa y produce como ella todos los
efectos, siempre que se haya realizado con
las formalidades legales. De esto se deduce
que tambin esta forma de citacin est

proceso", en Revista de Derecho Procesal, ao 1943,

t. 1, pg. 80, Buenos Aires.

* Por el Dr. Luis JUREZ ECHEOARAT.

gobernada por el principio de la "recepcin" (que en este caso es la publicacin

legal del edicto), y no por el principio del
"conocimiento"; por lo tanto, su finalidad
se logra cuando se han observado los requisitos establecidos por la ley, no siendo,
por lo tanto, necesario probar que el destinatario ha tenido conocimiento del acto,
ya que esa circunstancia, carecera de toda
repercusin jurdica; basta, entonces, con
que en el acto de citacin "se hayan cumplido las formalidades a l impuestas". El
edicto es, por lo tanto, la publicacin que
ordena el tribunal, poniendo en conocimiento de una persona una resolucin judicial, y debe contener como todo instrumento destinado a estos fines, los requisitos establecidos por los cdigos de procedimientos, que son por otra parte los comunes a toda notificacin. La parte que solicita la citacin por edictos no debe justificar, sin embargo, que ignora quin es el
demandado, o su domicilio, por cuanto se
trata de la prueba de un hecho negativo,
ni lo exige tampoco la ley procesal, como
que, probado que el actor conoca esas circunstancias, o poda conocerlas, seria nula
la citacin y lo actuado en el juicio con
posterioridad a ella.
BIBLIOGRAFA. Chlovenda, Instituciones de Derecho procesal civil. Guasp. Comentario a la
Ley de enjuiciamiento civil. - Couture, Introduccin al estudio el proceso civil y Estudios de
Derecho procesal civil: La Constitucin y el proceso civil. Carneluttl, Sistema de Derecho procesal civil e Instituciones del nuevo proceso civil
italiano. Goldschmldt. Derecho procesal civil.
Mattlrolo. Tratado de Derecho judicial civil.
Alalna, Tratado trlco-prctico de Derecho procesal civil y comercial. De la Plaza. Derecho
procesal civil espaol. Gmez Orbaneja y Hercc Quemada, Derecho procesal. Castro, Manual
de procedimiento. Redentl, Diritto processttale
civile. Caravantes, Tratado histrico, critico y
filosfico <te los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva ley de enjuiciamiento.
De la Colina, Derecho y legislacin procesal.

CIUDADANA.* Concepto gramatical.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, ciudadano (tercera acepcin) es "el habitante de las ciudades antiguas o de Estados modernos como sujeto de derechos
polticos y que interviene, ejercitndolos,
en el gobierno del pas".
Ciudadana y nacionalidad. El uso equivoco de las palabras ciudadana y ciudadano en algunos textos constitucionales
argentinos y la adaptacin errnea del
texto de la Constitucin norteamericana,
ha dado lugar a que ciertos comentaristas
argentinos hayan estimado que es idntico
el concepto de ciudadana y nacionalidad
*

Por el Dr. PABLO A. RAMELLA,

'ver esta voz). Ello constituye un evidente

error. La mayora de los autores modernos
que estudian el Derecho constitucional y
de las Constituciones de Amrica estable-

cen la clara distintincin entre esas dos

instituciones jurdicas.
"La nacionalidad al decir de Povia
nos introduce a la sociedad civil; la ciudadana* a la sociedad poltica. Lo nacional se
opone a lo extranjero; lo ciudadano puede
tambin oponerse, pero no necesariamente.
Hay ac una permanente condicionalidad;
all una indestructible antinomia. La ciudadana implica la idea de Estado por lo
general soberano (concepto netamente poltico) ; la nacionalidad la existencia de
una sociedad civil con los caracteres configurativos de la Nacin, pero sin ninguna
condicionalidad poltica. La ciudadana es
un estado; la nacionalidad un haz variable de derechos y obligaciones. La ciudadana tiene el enorme valor de servir de
sustentculo condicionante para el goce y
ejercicio de los derechos polticos; los tiene como en potencia, pero no en acto".
"Que frecuentemente coincidan ambas calidades en un mismo individuo, no quiere
decir que necesariamente y siempre sea
as. Los vnculos de nacionalidad y ciudadana son por esencia diferentes, no se
excluyen, pero tampoco se implican".
:
Concepto jurdico de ciudadana. En sus
lneas generales el concepto jurdico de
ciudadana, en su legtima acepcin, coincide con la definicin gramatical transcripta ms arriba. La ciudadana establece
una relacin poltica entre el hombre y el
Estado y engendra el nacimiento de los derechos y deberes polticos.
Como lo seala Carbonaro, la relacin
individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el
reconocimiento y la garanta de los derechos fundamentales de libertad, sino que
se extiende a aquellas relaciones caractersticas de la participacin de los ciudadanos en la vida del Estado, las que asumen
la denominacin de relaciones polticas, que
estn agrupadas bajo esa denominacin en
el titulo IV de la parte 1? de la Constitucin italiana de 1947.
Estrada define la ciudadana como "la
condicin jurdica en cuya virtud los individuos intervienen en el ejercicio de la
potestad poltica de una sociedad determinada".
Pueden ejarcerce los derechos de la ciudadana por los nacionales o por los extranjeros, por ejemplo, cuando en la Argentirla a stos les era admitido votar en
las elecciones municipales, pero la tendencia universal es la de acordar exclusiva-

mente a los nacionales, por origen o por

adopcin, esos derechos. A la inversa, la
nacionalidad por s sola no acuerda la ciudadana. Se requieren ciertas exigencias;
la edad y determinadas condiciones para
los nativos; un cierto nmero de aos de
ejercicio de la nacionalidad (en algunas
legislaciones) cuando es adquirida.
Derecho comparado. La mayora de las
Constituciones americanas contienen uno
o varios captulos en los que se precisan
los conceptos de ciudadana y nacionalidad.
En general, establecen que la ciudadana
consiste en concurrir como elector o elegido a la formacin o al ejercicio de los
poderes pblicos y en la admisibilidad a
las funciones pblicas, sin otro requisito
que la idoneidad. Adems, exigen para ser
ciudadano la condicin de nacionalidad y
cierto nmero de aos de edad. Se pueden
citar la Constitucin de Solivia (arts. 43
a 44); Brasil (arts. 130 a 138); Colombia
(arts. 11 in Une, 14 y 15); Chile (arts. 7
a 9); Ecuador (arts. 17 a 19); Paraguay
(art. 39 y 40), aunque en esta Constitucin,
en ciertos casos, se. confunde el concepto
de nacionalidad y ciudadana (arts. 41 y
39); Per (arts. 84 a 88); Uruguay, que
establece la sinonimia entre nacionalidad
y ciudadania, y que en algunos casos concede el voto a los extranjeros (arts. 77 y
78); Costa Rica (arts. 9 y 10); Cuba, que
igualmente confunde la calidad de ciudadano y nacional (art. 10); El Salvador
(arts. 51 y 52); Guatemala (art. 9); Hait
(arts. 6 y 7); Honduras (arts. 24 a 29);
Mxico (arts. 34 a 36); Nicaragua (artculos 28 a 33); Panam (arts. 97 a 101);
Repblica Dominicana (arts. 9 y 10). La
Constitucin de Venezuela contiene un
ttulo (arts. 22 a 27) relativo a la nacionalidad, sin referirse para nada a la ciudadania.
Las Constituciones europeas no contienen disposiciones especiales relativas a la
nacionalidad y la ciudadana.
Antecedentes histricos argentinos. No
hay precisin jurdica en cuanto al concepto de ciudadana y nacionalidad en los
antecedentes constitucionales y legales argentinos. Se sealarn, empero, aquellos
que vinculan la ciudadania con el ejercicio
de los derechos polticos.
En los artculos 1? y 29 del captulo VI
del proyecto de Constitucin de 1312, se
estableca que eran ciudadanos los hombres libres nacidos en el pas que se hallaren inscriptos en el registro cvico y los
extranjeros que despus de cinco aos de
vecindad y residencia no interrumpida en
el pas se hallaren inscriptos en el registro
cvico. El Estatuto provisorio de 1815 con-

tiene un captulo, el III, denominado "De

la ciudadana", en el que se establece
(art. II} que "todo hombre libre, siempre
que haya nacido en el territorio del Estado,
es ciudadano; pero no entrar al ejercicio
de este derecho hasta que haya cumplido
veinticinco aos, o sea emancipado". En
iguales trminos se expeda el Reglamento
provisorio de 1817. Las constituciones de
1819 y 1828 confundan el concepto de ciudadana con el de nacionalidad.
La ley 145, de la Confederacin, dictada
en 1857, fijaba con exactitud los conceptos
de argentino y ciudadano. Argentinos eran
los nacidos en el territorio y los extranjeros naturalizados. Ciudadano* eran ios argentinos, de una y otra clase, mayores de
veintin aos que participaban en las luchas cvicas.
Los textos constitucionales argentinos.
La Constitucin argentina de 1853, cuya
ltima reforma data de 1949, usa la expresin ciudadana en tres acepciones diferentes: a), como sinnimo de habitante
(art. 8); b), como sinnimo de nacional
(arts. 68, inc. 11, y 101); c), como equivalente al ejercicio de los derechos polticos,
tal cual se estudia en este articulo. En
efecto, el artculo 43 exige, entre otros requisitos, para ser elegido diputado, tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio los
argentinos nativos y diez los naturalizados;
el artculo 48 exige, para ser elegido senador, ser argentino nativo y tener diez aos
de ciudadania en ejercicio. Aqu la expresin ciudadana se refiere al goce de los
derechos polticos, pues si no, el vocablo
no tendra significacin alguna. Hay que
tener en cuenta, adems, que los extranjeros gozan de los derechos polticos "despus de cinco aos de haber obtenido la
nacionalidad" (art. 31 de la Constitucin)
y es cumplido ese plazo que debe contarse
el trmino de diez a que se refiere el artculo 43. En cuanto a los argentinos, pueden haber estado privados por diversas
causas del ejercicio de los derechos polticos, vale decir, de la ciudadania, y se establece como condicin para ser elegidos
diputado o senador que la hayan ejercido
durante los trminos establecidos en los
artculos 43 y 48.
La ley 14.354/1954. La ley argentina

14.354/1954, sobre nacionalidad, retoma los

conceptos de la ley 145 de la Confederacin
al establecer la distincin entre nacionalidad y ciudadania. "La ciudadana argentina dice la ley citada es un atributo
de la nacionalidad e implica el goce de
los derechos polticos con arreglo a la
Constitucin y las leyes de la Repblica"
(art. 4"?). Luego se dispone que "entran en

el ejercicio de la ciudadana: a) los argentinos nativos, al cumplir dieciocho aos;

b) los argentinos naturalizados, mayores
de dieciocho aos, despus de cinco aos
de adquirida la nacionalidad" (art. 5?),
esto conforme al artculo 31 de la Constitucin citado.
un cuanto a la caducidad de la ciudadana, los argentinos la pierden: a) por
traicionar a la Nacin o incurrir en los
hechos condenados por los artculos 15 y
21 de la Constitucin Nacional; b) por
desertar de las fuerzas armadas argentinas
en caso de guerra; O por naturalizarse
en pas extranjero (art. 6) y los argentinos nativos y naturalizados la pierden
"por aceptar honores o distinciones otorgados por gobiernos extranjeros, sin dar
cuenta inmediata al Poder Ejecutivo, u
ostentar esos honores o distinciones, o
aceptar empleos de ellos, sin su autorizacin" *.

Derecjios y deberes de la ciudadana.

Todos los pases exigen como prerrequisito

indispensable para ejercer los derechos de
la ciudadana, el de la nacionalidad, ya
sea por nacimiento o por haberla adquirido por naturalizacin. En la Argentina,
los extranjeros, como se ha visto ms arriba, pueden ejercer los derechos polticos
despus de cinco aos de haber adquirido
la nacionalidad (art. 31 de la Constitucin).

NOTA DS LA REDACCIN. I* ley 14.354 W

refiere tanto a la ciudadana como a la nacionalidad, y en cuanto a sta lo mismo a la que se tiene por nacimiento que a la que se adquiere por
naturalizacin. Alguna norma de dicha ley afecta
conjuntmente a la ciudadana y a la nacionalidad, como, por ejemplo, la contenida en el titulo IV, que trata "De la autoridad competente
para el retiro o rehabilitacin de la ciudadana y
la nacionalidad adquirida". Asimismo, el titulo in
ae refiere a la naturalizacin que. en tal concepto,
concede a les extranjeros que la solicitan (o automticamente despus de cinco anos de residencia)
la nacionalidad argentina. Iba diversidad de conceptos nacionalidad, naturalizacin y ciudadana obligan a estudiar conjuntamente los problema* que tambin conjuntamente lea afectan,
mucho mis si se tiene presente que la ley 14.354
establece con respecto al rgimen anterior modlflcaclnes tan trascendentales como el cambio de
la jurisdiccin competente (antea judicial, ahora
administrativa) para conceder la naturalizacin y
para retirar y rehabilitar la ciudadana y la nacionalidad adquirida. Como de esas tres instituciones, la bsica es la nacionalidad, al tratr.r esa
voz se habrn de examinar loa problemas jurdicos
que en orden a la misma, a la naturalizacin y a
la ciudadana presenta la precitada ley 14.354; lo
que ofrecer tambin la ventaja de poder conocer
laa normas reglamentarias de la ley, todava no
decretadas en el momento de entrar en prensa
este tomo, algunas de ellas tan importantes como
la fijacin por el P. E. del plazo de presentacin
para obtener la naturalizacin automtica de
acuerdo con lo preceptuado en el art. 14. (4.

En las llamadas Repblicas popularen no

prevalece este principio (ej., Yugoslavia,
Constitucin de 1946, art. 23), pues cualquiera puede elegir y ser elegido, sin diferencia de nacionalidad. De ese modo, los
rusos ocupan cargos importantes en las
Repblicas populares de Polonia, Hungra
y Checoslovaquia.
Adems, se necesita tener un mnimo de
edad, que generalmente oscila entre los
dieciocho y veintids aos. Hasta hace poco la mujer estaba privada del ejercicio de
los derechhos polticos, situacin que se ha
modificado en los ltimos aos, pues casi
todas las legislaciones la equiparan ahora
con el hombre a ese respecto. Se puede
privar o suspender ei ejercicio de la ciudadana por incapacidad (ej., demencia),
estado (en la Argentina, los soldados conscriptos) o por indignidad (comisin de
delitos, etc.).
Los derechos y deberes de la ciudadana
pueden englobarse de la siguiente manera:
a), derecho a votar; b), derecho a ser
elegido; c), derecho al empleo pblico; d),
derecho a presentar proyectos de ley (por
ej., Constitucin italiana, art. 71, 19); e),
derecho a participar en el referndum
(Constituciones italiana y francesa, de las
provincias argentinas de Buenos Aires,
Santa Fe y Mendoza); f ) , derechos de
peticin poltica) ; g) , derecho de reunin
poltica; h), derecho de asociarse con fines polticos, es decir, constituir partidos
polticos.
La Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos anteriores a la reforma

constitucional de 1048, estableci la sinonimia de

os trminos nacionalidad y ciudadana. En el caso

Emilia Mayor Salinas (Fallos, t. 147, pg. 282,

1028) sostuvo que "la situacin de Incapacidad de

la mujer para el desempeo de la funcin cvica
del sufragio, no amengua su nacionalidad". Cuando Julieta Lanteri de Renshaw (Fallos, t. 154,
pg. 280, 1020) pretendi enrolarse en los registros civlcos, en virtud de habrsele acordado la
nacionalidad argentina, afirm la Corte "que la
mujer extranjera, al naturalizarse y adquirir los
mismos derechos derivados de la nacionalidad que
conciernen a la mujer nativa argentina, no pierde
por su exclusin del registro de enrolamiento la
ciudadana que le ha sido conferida". Acordado
el voto a la. mujer por la ley 13.010/1047, la situacin juridico-politlca de la mujer es idntica a la
del hombre, por lo que una vez obtenida su carta
de nacionalidad, tiene la obligacin de enrolarse
en los registros cvicos.

BIBLIOGRAFA. Calmon, P., Direito constitucional brasileiro, Rio de Janeiro, 1947. Garbonaro, S., "I rapportl civlll e 1 rapportl pollticl", en

Commentario sistemtico alia Costituxtone italiana, t. 1, pg. 117, Florencia, 1950. Johson, C. O..
Government in the United States, Nueva York,
1938. Tena Ramrez. P., Derecho constitucional

mexicano. Mxico, 1944. Estrada, J. M., Curso

de Derecho constitucional, Buenos Aires, 1927.
Gonzlez Caldero" *

gracia, reuniones clandestinas, y la polica

puede actuar como poder inmediato para
impedirlas, cuando se realicen sin la autorizacin necesaria.
En otras legislaciones, como la espaola,
por ejemplo, dentro del campo del Derecho
penal, dos delitos llevan como elementos
que lo especializan, el vicio de clandestinidad, en cuanto a los actos. Se trata de las
asociaciones clandestinas previstas por el
cional argentino, Buenos Aires, 1954.
,
articulo 172, inciso 4, del Cdigo penal
espaol,
concordante con la ley de AsociaCLAN. Clan, del celta clann, familia.
ciones
de
1887 y el decreto del 25 de enero
Suele tomarse el clan como sinnimo de de 1941. Aqu
el elemento clandestinidad
la gens romana, como expresin cltica de
la misma voz, agrupndose a su vez las se refiere a la omisin de los requisitos
legales, que hacen a la publicidad de las
gentes en tribus.
La organizacin de gens aparece en la asociacione'. Asimismo respecto a las pupoca patriarcal de los pueblos indoeu- blicaciones o impresos clandestinos (ar165, del Cdigo penal espaol).
ropeos. (V. ASOCIACIONES PROFESIONALES. tculo
En
general,
la nota de clandestinidad en
GENS.)
los actos considerados en la esfera del Derecho pblico, define a los que atentan
CLANDESTINIDAD. En -1 mbito del contra intereses pblicos, que exigen notoDerecho es la manera encuba ta, oculta, riedad y publicidad en su realizacin.
o secreta con que se realiza un acto o
En el campo del Derecho privado, la
un hecho.
clandestinidad se relaciona especialmente
La ocultacin, al constituir el carcter con la materia de la posesin. El tema
sobresaliente del acto o del hecho de que tiene sus antecedentes en el Derecho rose trate, siendo consciente y voluntaria mano, en cuanto se refiere a los vicios de
para lograr un efecto jurdico, constituye la posesin.
un vicio cuando el fin inmediato es loEn este Derecho entra las divisiones de
grar tal efecto sin conocimiento de la per- la posesin; se haca sta: justa e injusta.
sona que puede oponerse eficazmente a la Se consideraba injusta la posesin cuando
realizacin de los mismos. Por lo tanto, se le imputaban los siguientes vicios: vi
ese vicio hace anulable o sancionable tal (fuerza); clam (oculto); y precario. De
hecho o acto realizado sin la notoriedad manera que el poseedor injusto era el que
o la publicidad exigidas por el ordena- adquira la cosa de un modo vicioso, por
miento jurdico.
violencia, por clandestinidad o por abuso
En el mbito del Derecho privado y p- en el precario.
blico, el acto o el hecho clandestino revisLa injusta possessio, poda ser por el vite la naturaleza o la manera de ser, que cio de clandestinidad cuando el adquirente
se traduce en la falta de publicidad exi- ocultaba al anterior poseedor el acto o
gida por las normas legales positivas o hecho de ocupacin real de la cosa, para
consuetudinarias. De ah que lleven aneja evitar su oposicin.
la penalidad si revisten carcter criminal
Se deba atender al acto posesorio en su
o, simplemente, la sancin de nulidad si inicio, para determinar los efectos del vison realizados en la esfera del Derecho cio. As, por ejemplo, en la clandestinidad
privado.
y en la violencia, si la posesin tena tales
En el mbito del Derecho pblico gene- defectos desde el principio y era, por lo
ralmente y, segn las legislaciones, llevan tanto, reputada como injusta, continuaba
los actos clandestinos o los hechos de la en ese carcter, despus de haber desapamisma especie, implcita la nota de ilicitud, recido los efectos. En cambio, si la poseen cuanto se prev en una norma, la san- sin no tena ningn vicio en su origen,
cin de los as realizados, con ocultacin el carcter de possessio iusta no lo pierde,
de fines criminales. Se puede recordar el aunque se emplee posteriormente la violencaso de las asociaciones o de reuniones cia o la clandestinidad para mantenerla.
clandestinas, en cuanto se constituyen de
Para la defensa de la posesin en estos
esa manera contra preceptos legales que casos, se admita el interdicto cuod vi aut
exigen la publicidad necesaria para su ac- clam. Se consideraba jurdicamente equituacin pblica. Entre nosotros el poder parable, en sus efectos, la clandestinidad
administrador cuenta con las disposiciones a ia violencia en la adquisicin de la polegales pertinentes para impedir, verbi sesin.
Romano, S., Principa di Diritto costtuzionale ge-

nrale, 2 ed., Miln. 1047. Povlfia, J. R., "Ciudadana y naturalizacin en la constitucin argentina reformada en 1949", en La Ley, t, 60,
pag. 876. Instituto Argentino de Estudios Legislativos, "Ciudadana y naturalizacin ante las
Constituciones de los Estados Unidos y Repblica
Argentina", Buenos Aires, 1915. Dana Montano, 8. M., Ciudadana y nacionalidad. Su diferenciacin jurdica. Santa Fe, 1938. Gonzlez
Caldern, J. A., Ciudadana y naturalizacin, Buenos Aires, 1916. CaeleUo. J., Derecho constitu-

En el Derecho argentino positivo se considera la clandestinidad como uno de los

vicios de la posesin. As o confirman las
disposiciones legales que transcribimos:
"La posesin ser viciosa cuando fuere
de cosas muebles...; y siendo de inmuebles,
cuando sea adquirida por violencia o clandestinidad..,." (art. 2364, Cd. civ.).
"La posesin ser clandestina cuando
los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenian
derecho a oponerse" (art. 2369).
"La posesin pblica en su origen es
reputada clandestina cuando el poseedor
ha tomado precauciones para ocultar su
continuacin" (art. 2370).
"El vicio de la posesin clandestina es
asimismo relativo, al anterior poseedor solamente" (art. 2371)'.
Los principios adoptados por el codificador son los del Derecho romano adaptados
a las exigencias positivas de su tiempo.y
lugar. Como se observa, la materia donde se
inserta el tema de esta nota, en lo referente a la posesin, radica en los victos de
la posesin y en las divisiones de la posesin y a ella nos remitimos de acuerdo a la
nota bibliogrfica puesta al pie. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Coln y Capitant. Curso elemental de Derecho civil, t. 2. vol. 2, pag. 960, Madrid. Camus. E. P.. Curso e Derecho romano,
"Cosas y derechos reales", vol. 3, La Habana, 1941.
LaaUle, H., Derecho civil, "Tratado de los derechos reales", t. 3, vol. 1, pag. 99, Buenos Aires,
1943. Salvat, K., Trotado de Derecho civil argentino. "Derechos reales", t. 2, Buenos Aires, 1951.

CLASES SOCIALES. Se trata de un tipo

determinado de agrupamiento sociolgico,
sobre la base del principio de diferenciacin
social, que ha alcanzado recin en los
tiempos modernos un sentido definido y
que posee una misin decisiva en la estructura del mundo contemporneo.
Antiguamente, la diferenciacin social
era cuestin de status o de rango ms que
de clases, en razn del cual los miembros
gozaban de privilegios en el campo jurdico, tanto pblico como privado. Obedeca

a un principio diferente: la propiedad, la

sangre, los ttulos Mobiliarios o la religin, que eran los supuestos de la formacin de estamentos dentro de la sociedad,
absolutamente fijados e inmutables.
Por su parte, las clases sociales, que presentan caractersticas distintas, se han ido
precisando cada vez ms, adquiriendo una
importancia extraordinaria, a tal punto
que ellas constituyen en la actualidad, la

Por el Dr. ALFREDO POVI&A.

ms fundamental divisin estructural en

las sociedades contemporneas.
El problema que plantea el conocimiento
de las clases sociales, supone, en primer
trmino, su estudio desde el punto de vista
histrico, para luego trazar la sistemtica
sociolgica de las mismas, como figura de
sentido universal.
Desde el primer punto de vista, tenemos
como punto de partida, la afirmacin de
que las sociedades, en la antigedad, estaban estructuradas con total desconocimiento de la organizacin en clases. Eran agrupanrentos asentados sobre el status, sobre
un sistema como de castas. Falhbeck y
otros autores han mostrado que la transicin de una sociedad de status a una sociedad de clases, recin ha tenido lugar en
Grecia, durante los siglos vn y vi a. de
J. C., y en Roma algn tiempo despus.
Siguiendo la opinin de Paul Mombert,
podemos decir que, histricamente, el primer conflicto de clases, en Grecia, tuvo
lugar entre la aristocracia terrateniente y
el campesino, que termin con la legislacin de Soln, en la que se conceda una
serie de derechos jurdicos y polticos a
ciertas clases, y lleg a establecer un rgimen preciso de propiedad de las tierras.
Es sabido que la reforma jurdica y social
de Soln consisti en suprimir ciertos
privilegios de la aristocracia, y dividi a
los atenienses en cuatro clases, a cada una
de las cuales le corresponda, a la par que
derechos, obligaciones, en el orden poltico, econmico, jurdico y social.
Aparece asi, con claridad, por primera
vez en la historia, la divisin de la sociedad en clases, reconocida en el orden legal y jurdico, y que ms tarde, en el
campo doctrinario, encontrara su justificacin, a travs de las teoras platnicas y
aristotlicas.
Un desenvolvimiento semejante ocurre
en Roma, donde la historia poltica interna
no es otra cosa que las alternativas de la
lucha entre patricios y plebeyos, con las
sucesivas concesiones de los nobles y el
correlativo reconocimiento jurdico, como
en la legislacin de Servio Tullo, al organizarse la sociedad en centurias, sobre la
base de la propiedad y derechos, de carcter democrtico.
Es smbolo de tal estado jurdico y social el episodio del retiro de la clase trabajadora de la ciudad de Roma, y la solucin del conflicto por obra de la conocida parbola, de perfil sociolgico, de
Menenio Agripa, segn la cual las clases
son en una sociedad, como las diferentes
partes de un organismo, ninguna de las
cuales es suficiente por si misma, y tienen

que cumplir .una funcin determinada para la vida del todo y de cada una de ellas.
En la Edad Media, el sistema feudal no
reconoce la existencia de clases, y la organizacin social se funda en el status, o
rgimen legal, con referencia a la existencia de privilegios, como la jurisdiccin privada, y goce de inmunidades, como la
exencin de impuestos. Aparece la divisin
en estamentos, equivalente al ordenamiento de las castas en ios pueblos orientales.
Max Weber define los estamentos como
el conjunto de hombres que, dentro de una
asociacin reclaman, de un modo efectivo,
una consideracin estamental exclusiva y
un monopolio exclusivo de carcter estamental. La situacin estamental se traduce
en los modos de vida, en la educacin y
en el prestigio hereditario o profesional.
Hay tres principales, a saber: la nobleza,
el clero y el estado llano. Como prcticamente hoy han desaparecido, por obra de
las clases, porque respondan a una antigua concepcin de la vida social, han quedado slo algunos vestigios, como son las
faltas de ciertos derechos civiles o polticos o algunas prerrogativas especiales, en
el clero o en los militares.
Los estamentos de los pueblos occidentales corresponden a las castas orientales,
en cuanto representan el mismo principio
de la diferenciacin y llenan anlogas
funciones. Sin embargo, no son idnticamente la misma cosa. En efecto, las castas
son agrupamientos cerrados, rgidos y endgamos. Sus miembros cumplen las mismas funciones, obran por las mismas normas de conducta y poseen un ritual o
ceremonial comn, porque su origen es
principalmente religioso. No hay proceso
de capilaridad social, como tampoco endsmosis y tienen, por ltimo, existencia
oficial y legal.
Retomando el hilo de la exposicin histrica, diremos que, poco a poco, el viejo
sistema estamental empieza a ser reemplazado, a fines de la Edad Media, por el
nacimiento de las clases, apareciendo posteriormente, ya claramente perfiladas, sus
tres grandes divisiones, las que, en el edicto prusiano del 9 de octubre de 1807, son
llamadas: el noble, el burgus y el paisano.
Los principales factores de la determinacin de las clases sociales son: el nacimiento del capitalismo, los progresos de
la tcnica, el industrialismo y los grandes
descubrimientos, a partir del descubrimiento de Amrica; y ellas se transforman
poco a poco en el centro de gravedad en
la historia del mundo. De su papel esencial en la civilizacin occidental, surgen las

explicaciones que buscan ordenar la historia en funcin de la lucha de clases, de

las cuales la ms conocida es la teora de
Carlos Marx, que brevemente expondremos
a continuacin.
El concepto estructural de la teora marxista es la nocin de clase social, a la que
corresponde, funcioalmente, el papel de
la lucha entre las existentes. Desde el primer punto de vista, y a falta de una definicin precisa, digamos que su concepto
multifuncional es amplsimo y abarca una
serie de figuras que exceden en mucho al
estricto concepto de clase social. Tenemos

as que, en el Manifiesto comunista se re-

fiere a "hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros

de corporacin y compaeros, opresores y
oprimidos". Y agrega que la sociedad en su
conjunto se divide cada ve? ms en dos
grandes campos hostiles, en dos grandes
clases que se oponen directamente: la burguesa y el proletariado. Y posteriormente
Marx llega a distinguir en Alemania, hasta ocho clases diferentes,, que son las siguientes: "nobleza feudal, burguesa, pequea burguesa, alto y mediano campesinado, pequeo campesino libre, campesino
siervo, obreros agrcolas y obreros industriales". nicamente define o precisa la
clase paisana, como "millones de familias
viviendo en condiciones econmicas, que
contribuyen a diferenciar su gnero de
vida, sus intereses y su nivel cultural de
las otras clases".
La dinmica social de las clases aparece
en Marx en la idea de la lucha entre ellas.
Basta recordar la declaracin de su Manifiesta comunista, segn la cual, "la historia de todas las sociedades que han existido hasta el presente es la historia de la
lucha de clases". Ellas han sostenido una
lucha ininterrumpida, a veces oculta, a
veces abierta, una lucha que ha terminado a veces en una reconstitucin revolucionaria en grande de la sociedad, a veces
en la ruina comn de las clases. Y agrega
Marx que la sociedad burguesa moderna
no ha puesto fin a los antagonismos de
clases. Solamente ha establecido nuevas
clases, nuevas condiciones de opresin,
nuevas formas de lucha en lugar de las
antiguas. Slo ha simplificado los antagonismos de clases. Y termina predicando la
inevitable victoria del proletariado y la
desaparicin de la clase media.
Por nuestra parte, diremos al respecto
que as sociedades occidentales estn estructuradas sobre el rgimen de las clases
y la funcin irreemplazable de la clase
media, lo que hace necesario entrar al
anlisis de las mismas, como expresin

ineludible del proceso de diferenciacin

social. Es preciso as fijar su naturaleza
como figura sociolgica, a travs de su
definicin y divisiones, para poder determinar la funcin o tarea que cada una de
las clases sociales llena en la vida del
grupo.
Desde el primer punto de vista, podemos
ubicar a las clases sociales dentro de los
modos de agrupamientos sociolgicos, fundados sobre la comunidad de accin y de

ocupacin, siendo los otros figuras anlogas, los sindicatos y los gremios, los partidos polticos y las corporaciones, los estamentos y-las castas.
En los agrupamientos sociolgicos, los
individuos que los forman tienen el mismo
papel y persiguen el mismo fin, sin que
los vincule a este efecto, corno otros tipos
de agrupamientos, ninguna relacin biolgica y geogrfica. Son simples unidades
funcionales y de actividad; grupos de legalidad, de tipo asociativo no comunitario en la divisin de Tnnies, unidos
Ideolgicamente por intereses o finalidades comunes.
El problema de la definicin de clase social es realmente dificultoso, porque aqu
aparecer reflejada la posicin del investigador, tanto en funcin del papel que
cumple en la sociedad, como el elemento predominante en su estructura colectiva.
De aqui, y antes de dar algunas de las
mejores a nuestro modo de ver, ser preciso
exponer los principales ordenamientos que
con respecto a las definiciones se han
dado, en la actualidad, de los cuales solamente mencionaremos los de Mendieta y
Nez y de Sorokin.
*
Mendieta y Nez agrupa las definiciones, de acuerdo ai criterio que las sustenta, del siguiente modo: 1), de tipo tnico,
que afirman que las clases sociales son el
resultado de la lucha de razas, como la de
Gumplowicz, por ejemplo; 2), las masadas
en el fenmeno de la divisin del trabajo,
como la de Engels; 3), de fundament
econmico, como sostiene Marx; 4), de
contenido cultural, porque, al decir de
Spengler, cultura y clases sociales son conceptos equivalentes; y 5), las definiciones
que precisan la idea de clase social sobre
la base de la reunin de dos o ms factores.
Sorokin, desde un punto de vista exterior ms amplio, dice que las definiciones
pueden agrupar'se en las siguientes categoras:
1). Definiciones que vinculan la clase
social, como grupo real, a un agregado puramente nominal, como la de Schfi'le, que

dice que es una simple agregacin de individuos, de fortunas diferentes.

2). Hay un grupo que son extremadamente vagas e indefinidas, como la de L.
M. Ferr, que dice que una clase es un
conjunto de individuos asimilables los
unos a los otros, aparte de las diferencias
de edad, de sexo o de funcin.
3). Definiciones que vinculan la clase
social a una forma de estratificacin o de
rango social, al decir, por ejemplo, que es
"toda divisin permanente en el seno de la
sociedad, que se funda en diferencias de
rango, relativamente constante, y que est
separada de los otros sectores por una

distancia social", como son las definiciones, aproximadamente, de Ginsberg, Ogburn, Warner y Lint, entre otras.
4). Las referidas a grupos sociales unifuncionales, como las que aluden a la clase
rica y a la pobre, como las de Platn, Menenio Agripa, Goblot, etctera; al mando
y a la obediencia, como las de Aristteles,
Gumplowicz, Gobineau, etctera; a las
profesionales en relacin a las clases dirigentes y dirigidas, como la de Bauer; y,
por ltimo, con referencia a privilegios o
incapacidades, como las de Saint-Slmon,
Engels, Worms o Veblen.
Y 5). Las relacionadas a grupos multifuncionales, como las del grupo marxista,
que sostiene que los miembros de una clase
tienen una renta, un nivel de vida, una
ideologa, una cultura, una psicologa y
una actitud poltica similar, y que todas
esas notas son determinadas por la posicin y el rol que ese grupo juega en el
proceso de la produccin.
Sobre la base anotada y los criterios
diferentes de ordenamiento, que demuestran la diversidad infinita de aspectos
distintos para clasificarlas, veamos algunas
de las ms completas definiciones de clase
social fundadas en una posicin mltiple
de ordenamiento estructural y de actividad
funcional; es decir, las que estn construidas con nn criterio de multifuncionalidad
estructural. Con ello queremos decir que

las definiciones ms aceptables precisan

tener referencias tanto a la estructura como a las funciones en sus diferentes aspectos.
Desde ese punto de vista, es posible, al
mismo tiempo, agrupar las definiciones
que renen dichas notas, en dos tipos principales, a saber: 1), de carcter descriptivo y analtico, tales como las de Gonnard,
Sorokin y entre nosotros Valsecchi; y 2),
las sintticas y creadoras, tales como la de
Mendieta y Nez, Lhomme y la que, por
nuestra parte, agregaremos a las mencionadas.

R. Gonnard, describe ms que define, la

clase social diciendo que es un agrupamiento de individuos que tiene conciencia
de un cierto gnero de vida comn, caracterizado por una cierta similitud de necesidades y de aspiraciones; que adoptan
actitudes anlogas tanto hacia los proble-

mas prcticos, como hacia los problemas

tericos; que tienen el mismo grado de

clases. Sin embargo, no se trata propiamente de una definicin, sino de una simple enumeracin de caracteres, demasiado
complejo y sin un principio unificador que
permita agruparlos orgnicamente.
Por su parte, Mendieta y Nez la critica, diciendo que muchas de las caractersticas sealadas parecen muy discutibles,
algunas son "vaguedades contradictorias

cultura general, o a lo menos de cultura

que no tienen explicacin satisfactoria", y,

orientada hacia la misma direccin; que

adoptan a los fines de la existencia, una
jerarqua anloga de valores similares, y

por fin, que es "una forma tautolgica de

en consecuencia,
tienden a conformarse al
1

mismo ideal moral y a los mismos modelos

sociales; que participan de los mismos prejuicios, tienen las mismas costumbres y las
mismas maneras, el mismo cdigo de honor, y desenvuelven tambin un sentimiento de solidaridad que los une a todos
en un conjunto y, por -encima de las

fronteras, los aproxima a otros grupos

anlogos.

La citada definicin es extremadamente

descriptiva y, al mismo tiempo, es demasiado amplia, a tal punto que podra aplicarse a otras figuras sociolgicas, de ca-

rcter distinto.
Por su parte, Sorokin describe su naturaleza sobre la base de ciertos caracteres,
que son los siguientes: 1), en teora son
grupos abiertos a todos, pero en la prctica
son semicerrados; 2), estn fundadas so-

bre la solidaridad; 3), son grupos normales; 4), estn en oposicin a otros grupos
de la misma naturaleza general; 5), son
parcialmente organizados, pero sobre todo,
cuasi-organizados; 6), parcialmente conscientes y parcialmente inconscientes de su
propia unidad y existencia: 7), caractersticos de la sociedad occidental de los
siglos xvn, xix y - xx, 8), constituyen
grupos multifuncionales, unidos por vinculos unifuncionales: la profesin y la situacin, y adems la divisin y la estratificacin sociales, es decir, por la existencia
de un conjunto de derechos y de deberes
diferentes a los de ciertos otros grupos de

la misma naturaleza.

Esta definicin de Sorokin tiene el mrito, segn l, de que sirve para distinguir
la figura de la clase social de otras anlogas, por una parte, y evita, por otra, al

determinar tos puntos de semejanzas y sus

lmites, las generalizaciones demasiado vagas y demasiado amplias. Lo ms importante de su definicin est en la interpenetracin de los vnculos profesionales y
econmicos con el vinculo constituido por
la pertenencia a un mismo estrato social,
caracterizada por un conjunto de derechos y deberes, opuestos a los de las otras

definir una clase social".

La ltima definicin analtica que vamos a mencionar es la de Francisco Valsecchi. Dice as: La clase social es un grupo
anorgnico y funcional de la sociedad, de
carcter abierto, jerrquico y complementario, el cual rene en su seno a travs
de las familias a los individuos que, debido a influencias hereditarias y ambientales, se hallan en anlogas condiciones
econmicas, realizan un mismo gnero de
ocupaciones, tienen costumbres de vida semejantes, poseen un tipo de cultura similar, manifiestan una marcada afinidad
de mentalidad, desempean una igual funcin social de posicin y han adquirido la
conciencia de tales similitudes y de la
solidaridad que ellas implican, con el objeto de proporcionarles un modo determinado de participacin en la vida colectiva.
Es ms orgnica; coincide en muchos
puntos con Sorokin, muchos de los cuales
no tienen la importancia que se le atribu-

ye, ni son notas tpicas de la figura, y es

demasiado analtica.
Entre las definiciones sintticas, que
tienen el mrito de seleccionar las notas
esenciales y ordenarlas jerrquicamente,
podemos mencionar, en primer trmino, la
de Lucio Mendieta y Nez. Afirma <iue se
trata de un grupo cuasi-organizado, en el
que sus miembros estn unidos por vnculos econmicos y culturales idnticos, y en
tanto que tales, tienen un nivel de vida
semejante, costumbres y maneras anlogas
y una mentalidad comn.
J. Lhommc, por su parte, define la clase
social como un grupo humano que teniendo que cumplir una funcin social, tiene
conciencia de ello y hace todo lo que puede
para realizarla en el hecho.
Como observacin general, podemos decir que son bastantes acertadas las precedentes definiciones, y slo podramos observar a Mendieta, que tiene en cuenta
nicamente el punto de vista estructural
y no funcional, olvidando, segn Sookin,
la mencin de los vnculos profesionales,
que son elementos constitutivos de la clase
social. En cuanto a la de Lhomme, podra
decirse que "la funcin es un criterio ob-

jetlvo, demasiado vago", y que esta definicin podra venir bien, asimismo, a otras

liberales. 1 criterio est referido a la

produccin de la riqueza, y por eso la clase

estril se llama asi, porque ea improductiva, en el sentido de que no crea ninguna
riqueza nueva.
O. Schmoller tambin divide las clases
de acuerdo a su profesin, y asi distingue:
1), los grandes industriales y financistas;
2), los patronos de mediana
importancia;
3), los pequeos patronos1 4), los altos

figuras o tipos de agrupamientos.

Por nuestra parte, tambin podemos
agregar una 'definicin, que dice as:
Clase social es la unidad funcional que,
como tipo, de agrupamiento sociolgico,
da lugar a un estado de espritu, que es la
conciencia de clase, como resultado de la
comunidad de accin y de ocupacin de
funcionarios, profesiones liberales y emlos individuos que la componen.
Un anlisis de la misma permite enun- pleados de empresas privadas* y 5), los
ciar las notas esenciales que la constituyen. trabajadores.
A. Bauer propone la clasificacin sobre
Son las siguientes:
1). Es un agrupamiento sociolgico, con la base del poder en la sociedad, y hace
una unidad estructural, formada por una dos grandes grupos: 1), clase dirigente,
formada por los legisladores, Jueces, fe
reunin de individuos que la componen.
2). Tiene unidad funcional, no de si- del Estado, agentes del poder ejecutivo,
tuacin como tampoco de legalidad. No de- ejrcito, clero e intelectuales; 2), clases
pende de la creacin ni de la ley. Es un tipo dirigidas, que est constituida por los
de agrupamiento comunitario, con unidad campesinos, obreros industriales, patrode funciones, como resultado de la acti- nos, comerciantes y banqueros, agentes de
transporte, indigentes, criminales.
vidad desempeada por sus miembros.
Veamos ahora dos clasificaciones norte3). La esencia de la clase social es la
idea de conciencia de clase, como factor americanas conocidas. La primera es la de
Warner y Lunt, que dividen la poblacin
de sentido espiritual.
4). Tiene comunidad de accin y de de la "ciudad yanqui" en seis clases, sobre
ocupacin. Es el vinculo de orden material, la base original de su ubicacin objetiva
ms o menos alta en la pirmide social,
econmico y profesional.
Perfilada asi la figura sociolgica de la del siguiente modo: propiamente superior,
clase social, a travs de su definicin y superior-inferior, media-superior, mediaanlisis, veamos ahora sus diferentes tipos inferior, inferior-superior y propiamente
existentes; en otras palabras, cuntas y inferior.
cules son las clases sociales y, al mismo
Por su parte, Sorokln, desde un punto
tiempo, las funciones que cada una cumple de vista macroscpico, distingue cuatro
en las sociedades contemporneas.
clases principales, que son las siguienTenemos, en primer trmino, la opinin tes: 1), la ciase de ios trabajadores inde Aristteles, que presenta una doble cla- dustriales o proletarios; 2), la clase de
sificacin, de acuerdo a criterios distintos. los campesinos y granjeros; 3), los granEn primer lugar, divide las clases sociales des propietarios terratenientes, en vas de
de acuerdo a la profesin, haciendo ocho desaparicin; y 4), la clase capitalista, que
grupos diferentes, a saber: los labradores, est en tren de transformarse en clase de
los artesanos,- los comerciantes, los merce- gerentes-tcnicos o manager.
narios, los guerreros, los magistrados, los
Entre los distintos criterios que han serricos y los funcionarios.
vido de base para hacer la clasificacin y
Tiene tambin otra divisin ms precisa sobre la base de las anotadas, como ms
y conocida, fundada en el criterio de la importantes, de acuerdo a una seleccin
riqueza. Dice as: existen en cada Estado que hemos realizado, elegimos el criterio
tres clases de ciudadanos: los riqusimos, objetivo de la referencia a la ubicacin y
los pobrsimos y los que no son ni muy jerarqua en la pirmide social, mediante
pobres ni muy ricos. Esta ltima ha inspi- la designacin por medio de expresiones
rado muchas clasificaciones posteriores, por neutras y puramente indicativas. Podemos
decir asi que hay tres grandes tipos, que
tu sencillez y objetividad.
Los fisicratas adoptan las bases gene- son: la clase alta, la clase media y la ciarales del pensamiento aristotlico, y asi se baja, que vamos ahora a diferenciar,
uno de ellos, Quesnay, distingue tres clases, en funcin del papel que cumple cada una
que son: 1), la clase productora, compuesta en la vida social.
La clase alta se distingue principalmende los agricultores: 2), la clase propietaria,
formada por los dueos del suelo y por los ' te por la posesin de la riqueza, su forma
que ejercen la soberana; y 3), la clase refinada de vida material y moral, el senestril, que comprende la industria, el co- timiento de seguridad y de fe en el pormercio, la servidumbre y las profesiones venir, el tipo diferenciado de seleccin

como resultado de la cultura y de la rico y el pobre, y no tiene en sus manos

educacin, y el espritu conservador y tra- ni la riqueza ni la pobreza. Cultiva la
dicionallsta. Forman las lites sociales y inteligencia y refleja la cultura; es el tertienen el poder de direccin y gobierno del mmetro que marca el nivel intelectual de
la sociedad. Bien dijo Eugenio Montes: "S
grupo.
La clase media es la ms difcil de ca- agoniza la clase media, se muere Europa".
Digamos, por fin, que la denominada claracterizar, y a la vez. es la ms Importante, cumpliendo una funcin colectiva, si- se baja es la masa obrera y trabajadora.
Polticamente es el pueblo, y econmicalenciosa, pero declsiv~ c irreemplazable.
Podemos definir a clase media, diciendo mente el proletariado. Representa la fuerza
que es la denominacin genrica que de- del trabajo. Es el factor' opuesto y complesigna diferentes atrapamientos de indivi- mentario del capital, para la produccin de
duos, unidos entre s por su actividad, no la riqueza. Es el agente de la lucha de clade orden puramente material, y que tienen ses, y la preocupacin de todos los moviuna renta o sueldo que les sirve para vivir, mientos revolucionarios.
La actividad proletaria es principalmente
y poseen un patrn de cultura, tipleo de la
material. Su patrimonio es la fuerza y la
sociedad que representan.
Como glosa podemos decir que no hay habilidad en el trabajo. El proletariado
un agrupamiento que constituya propia- lleva una vida estrecha y simple. Generalmente la clase media, sino diferentes gru- mente vive al da y tiene una mentalidad
pos de actividad que forman parte inte- sencilla. En definitiva, es un grupo profegrante de ella. As, pues, la clase media es sional, principalmente econmico, que lleva
una, pero los grupos que la forman son en s mismo su contribucin para el progrevarios. Tiene una conciencia de clase, como so colectivo, que es su propio trabajo, y que
en toda clase social, pero es menos fuer- hace una verdad del precepto bblico que
te, algo vaga y relativamente imprecisa.
le ordena: "ganars el pan con el sudor
Tres caracteres, dos de orden econmico de tu frente".
y uno espiritual o cultural, distinguen a
BIBLIOGRAFA. Moris Olnsberg, "Class conla clase media. Son: 1), la naturaleza de sclouness'. en Encyclopaedia of the Social Scienla actividad econmica que desempea, la ces, vol. 3, The Mac Mlllan Compamy, 1942. y
de sociologa, trac!, de Jos Medina Echeque est constituida por un trabajo pu- Manual
varra. Edit. Losada, 1942. Edmond Ooblot, F..
ramente material en parte, y que se La barriere et le niveau. Alean. Pars. 1930.
complementa con funciones intelectuales, Oonnard, P., Quelques considrations sur les clasde mayor o menor intensidad segn los ses, 1925. Halbwachs, M., "Las caractersticas
de las clases medias", en Revista Mexicana de Sogrupos humanos; 2), el producto de la ac- ciologa,
vol. 1, nm. 3. y Las clases sociales, trad.
tividad econmica es una renta o sueldo de Max Aub. Fondo de Cultura Econmica. Mxique le alcanza para vivir normalmente: y co. 1950. Ferr, L. M.. Les classes sociales dans
3), tiene un patrn tpico de cultura, que la Frunce contemporaine. Pars. Vrln. 1934.
Bauer. A., Les classes sociales. Pars. 1902. Fahlrepresenta el nivel medio de la sociedad beck.
P.. Die klassen und die gessellschaft. Jena,
de carcter intelectual, en el orden de las 1922. Lhome, J.. Le problme des classes. Strey,
actividades espirituales, profesionales y Pars, 1938. Mendleta y Nez. I/.. Las clases
sociales, Mxico, 1947. Mombert, P.. "Class".
tcnicas.
Encyclopedia of the Social Sctences. vol. 3,
Los diferentes agrupamientos que forman en
1942. Mffelmann, L.. Orientacin de la clase
la clase media son los siguientes: 1), el media, trad. de Manuel Snchez Sarto. Edit. Laprofesional comn, como mdicos, aboga- bor, 1920. Povlfia. A.. "Concepto de la clase
dos, ingenieros, profesores, maestros, es- media y su proyeccin argentina", en Materiales
para el estudio de la clase media en la Amrica
critores, que forman lo que se llama la Latina,
vol. 1, unin Panamericana, Washington,
clase que no es clase de los intelectua- 1950, y Sociologa, 3 ed.. t. 1, Assandrl, Crdoles: ejercen profesiones liberales, y viven ba. 1954. Pltlrlm A. Sorokln. "Qu'est-ce qu'une
classe soclale?". en Cahiers Internationauz de Sodignamente de sus sueldos, honorarios o ciologie,
vol. 2, 1947, y Society, culture and perporcentajes; 2 ) , los empleados, pblicos y sonality (Their structure and dynamics. A sistem
privados, que viven modestamente de sus of general sociology). Harper and brothers Pusueldos regulares y mensuales; 3), los pe- blishers, 1947. Valsecchl. F., Ensayo sociolgico
acerca de las clases sociales, Buenos Aires. 1947.
queos propietarios, que viven moderada-
W. L. Warner and P. 8. Lunt. The social Ufe
mente de sus rentas; 4 ) , el comerciante of c modern community, New, Haven, 1941.
minorista y el industrial de igual categora; y 5), el hombre de campo, que vive
CLASIFICACIN DE BUQUES.* Seala
del producto de su chacra o de su campo. Ripert que los navios de comercio pueden
La clase media es un factor de equilibrio ser clasificados segn a qu se les destina:
y de apaciguamiento de las luchas sociales. Si al transporte de viajeros, se les llama
Llena una funcin moderadora, de estabilidad y de concordia. Est situada entre el
Por el Dr. MANUEL Ossonio Y FLOBIT.

paquebotes (en castellano tambin paque-

gn las reglas adoptadas a este efecto por

tes); si al transporte de mercaderas, cargos o navios de carga; y si a ambas cosas,

paquebotes mixtos o cargos mixtos. Atendiendo a su modo de propulsin, se clasifican en veleros, vapores y navios a motor.
Tambin se les puede clasificar en vapores

las sociedades de clasificacin de buques!'

Y para Rpert, la clasificacin expresa,
mediante ciertas marcas o seales, un jui-

regulares o de linea si cumplen un servicio o recorrido habitual y peridico, y en

tramps (designacin inglesa de uso internacional, que podria traducirse por "vagabundos") si hacen un servicio irregular,
acudiendo a diversos e imprevistos puertos
en busca de.los fletes ms ventajosos. Teniendo en cuenta la extensin y el recorrido de sus viaje, son de cabotaje y de
gran cabotaje cuando navegan sin perder
der vista la costa (es decir, entre cabos), y
de altura, que es la que se hace mar
adentro, perdiendo _de vista la tierra, gene"ralmente atravesando los ocanos que separan dos continentes. La navegacin de
cabotaje puede clasificarse en nacional e
internacional. Deben tambin incluirse en
la clasificacin los diversos tipos de barcos
pesqueros y, fuera de todo concepto comercial o lucrativo, los destinados a viajes de
recreo o placer.
Ahora bien, esas diferencias tienen mas
valor tcnico que jurdico; pero su clasificacin es esencial como garanta de la seguridad de la navegacin, ya que las condiciones para unas y otras clases suelen
ser diferentes. Un barco puede ser apto
para el transporte de mercaderas y no para el de pasajeros, para el pequeo cabotaje y no para el gran cabotaje, para ste
y no para la navegacin de altura, etctera.
Y aun dentro de una misma finalidad,
difieren sus condiciones de capacidad, de
calidad de los materiales y maquinarias, de
conservacin y otras muchas. Esa misin
tutelar sobre vidas de personas y acondicionamiento de la carga, dados los peligros
de la navegacin, corresponde al Estado.
Pero, adems, como seala Oamechogoicoechea, cuando una persona trata de adquirir un barco no se interesa nicamente
por su precio, velocidad, consumo de combustible, capacidad de carga y otros datos
similares, sino tambin por la e As del
barco, astillero en que fue construido, estado actual, etctera. Todas esas circunstancias se reflejan en las categoras que,
segn los casos, asignan a los buques las
entidades especializadas en tales menesteres. En consecuencia, para Gamechogoicoechea, la clasificacin es "la. expresin
del grado de garanta que tcnicamente
ofrece el buque a, los efectos de la navegabilidad". Para Bonnecase es "la expresin
del valor tcnico del buque, calculado se-

cio sobre el valor del navio.

La clasificacin de buques se puede hacer por entidades estatales o paraestatales
y por entidades de carcter privado, cuyo
prestigio y honestidad de actuacin constituyen plena garanta de seriedad en el
registro y clasificacin de los buques. Se
ha de reconocer que son esas sociedades
de carcter particular las que gozan internacionalmente de mayor crdito, lo que
posiblemente obedezca a que la internacionalidad de la navegacin y de las transacciones sobre cargas, seguros y sobre ios
mismos navios, hace difcil la actuacin
de un determinado Estado en esta materia.
La necesidad de dichas sociedades de clasificacin, es explicada por Brunetti, diciendo que no sera fcil a los armadores,
cargadores, aseguradores, etctera, procurarse informaciones precisas, completas y
seguras acerca de la antigedad, dimensiones, tonelaje, sistema de propulsin,
estado del casco y de la arboladura, condiciones para el transporte de determinadas mercancas, con la rapidez que la
contratacin martima exige, si no existiesen esas instituciones, con agentes y
representantes en los principales puertos
del mundo, que se encargasen de todas
aquellas comprobaciones, publicando sus
noticias oficiales.
Ripert afirma que las sociedades de
clasificacin tienen tal reputacin de habilidad y honradez, que los Estados les
conceden una especie de reconocimiento
oficial, y cuando un navio tiene la primera
marcacin de una de esas sociedades reconocidas por el Estado, ste le dispensa
de pasar las'visitas oficiales de seguridad.
Tales sociedades inspeccionan la construccin de los navios, proceden a la recepcin
de materiales, vigilan las reparaciones y
les obligan a pasar por una revisin cada
ao y otra en dique seco cada cuatro aos,
con objeto de que los expertos puedan
apreciar su valor.
Gamechogoicoechea seala que las sociedades de clasificacin son entidades profesionales, similares en sus actividades a las
agencias terrestres de informacin comercial, pero mucho ms perfectas, que luncionan con publicidad absoluta, carecen
de marchamo oficial y persiguen, como toda sociedad comercial, un fin lucrativo. No
slo los compradores de buques y los cargadores de mercaderas se atienen a la clasificacin de estas sociedades, sino que
Igualmente lo hacen las compaas asegu-

redoras para estimar los riesgos que van

a cubrir.
La actuacin de estas sociedades de clasificacin, ha dado lugar al interesante
problema jurdico de su responsabilidad
tanto con respecto a los armadores que llevan sus navios a la clasificacin, cuanto
frente a terceros que se fan de los datos
publicados en los registros. Opina Ripert
que entre la entidad clasificadora y el armador existe un contrato de mandato, o
de locacin de servicios o de empresa, por
lo cual la sociedad es responsable en relacin con el armador de los errores cometidos por sus tcnicos, si bien para escapar
a tal responsabilidad, la sociedad inserta
en sus reglamentos una clusula por la
cual declara no responder de las equivocaciones de sus empleados. Pero en materia
civil la jurisprudencia no admite el valor
absoluto de las clusulas de no responsabilidad, sobre todo cuando existe dolo o
falta grave. La exoneracin de responsabilidad slo seria- admisible tratndose de
faltas leves. Y en lo que se refiere a la responsabilidad frente a los terceros que consultan el registro, es decir, que no han
contratado nada con la sociedad, sigue opinando Ripert que, no obstante la advertencia consignada en el sentido de que las
informaciones del registro no estn garantizadas, dichos terceros estn en libertad
de demostrar la existencia de una falta delictiva de la sociedad.
Brunetti, recogiendo la opinin de Ripert, se ocupa de si la responsabilidad por
dolo o culpa grave podra ser invocada por
los terceros, por ejemplo los subadquirentes de la nave o los aseguradores que hayan contratado fundndose en las publicaciones peridicas del Instituto, y considera que las mismas constituyen uno de los
cometidos ms importantes de las sociedades de clasificacin de buques y al propio
tiempo un instrumento de propaganda para
ellas, por lo cual no es lcito lanzar a la
circulacin un repertorio conteniendo indicaciones inexactas, aun cuando tampoco se' pueda pretender, dada la exigedad
del precio, que aparezcan completamente
libres de errores y omisiones. Al declinar la
sociedad toda responsabilidad por los mismos, nicamente respondera de los errores
intencionales. Pero sigue diciendo Brunetti la clusula de exoneracin no tiene
de por si ningn valor como clusula contractual, no siendo,-por tanto, oponible a un
contratante. "Se dibuja con ello una simple
cuestin de responsabilidad civil, que deber ser apreciada en relacin a las especiales
circunstancias que concurran en el hecho:
si la sociedad, por ejemplo, haba puesto

sobre aviso a terceros, con los medios que

tena a su disposicin, de que no se considerara responsable de la culpa leve, por
causa de errores y de omisiones, ninguna
reclamacin podra ciertamente serle dirigida".
Oamechogoicoechea entiende que cuando
un armador solicita los servicios de una sociedad clasificadora y sta accede a prestrselos, se establece un vnculo contractual; lo que tambin sucede cuando una
compaa aseguradora se abona a una de
esas sociedades para obtener las informaciones y datos que le interesen. En ambos
supuestos, la sociedad responde de los vicios y errores en que incurra. Mas si, como
es habitual, la sociedad ha consignado la
clusula de no responsabilidad, afirma el
mencionado tratadista que es vlida, pues
las sociedades clasificadoras no son por su
origen y constitucin interna, otra cosa que
agencias privadas de informacin, libres de
prevenir a sus posibles clientes que no responden de errores, inexactitudes u omisiones, con lo cual el pblico sabe de antemano a qu atenerse. nicamente en los casos de dolo o culpa grave, no ser vlida
la clusula en cuestin. Como tampoco tendr validez, a juicio de Oamechogoicoechea,
si la sociedad disfruta de un monopolio legal por el que el Estado le concede la exclusiva y prohibe toda competencia, pues
en tal supuesto el armador o el asegurador
carecen de libertad para acudir a otra
agencia competidora y no pueden ser v^
timas de las restricciones y reservas c .
imponga la entidad monopollzadora.
Scialoja, con referencia ms concreta .
la legislacin italiana, sostiene que con Ja
solicitud de clasificacin se formaliza un
contrato entre el armador y el Registro
en virtud del cual ste se obliga a no suministrar datos inexactos, por lo cual carece de valor la clusula de irresponsabilidad por errores u omisiones. Y en cuanto a los terceros (aseguradores y otros interesados), tienen derecho a la exactitud
de los informes, pues aqu "se aplican criterios comunes en general a cualquier servicio privado de informaciones comerciales: y deben considerarse vlidas las clusulas de irresponsabilidad limitadas al
error involuntario".
Las sociedades clasificadoras ms importantes son el Burean Vertas y el Lloyd's
Register, pero existen otras muchas de menor difusin, tales como las siguientes designadas por orden de antigedad: Registro Italiano, American Bureau of SMpping,
Norske Ventas, Germanischer Lloyd's, British Corporation, Teikohn Kiji Kyokay y
Registro de U.R.S.S. (V. BUQUE.)

BIBLIOGRAFA. Rlpert, O.. Predi de Droit ma-

rtime. Pars, 1952. Oamechogoiccechea, P.. Tratado de Derecho martimo espaol. Bilbao, 1843.
Brunettl. A.. Derecho martimo -invado, d. espaflola. Barcelona, 1850. Sclaloja, A.. Sistema
del Derecho de la navegacin, ed. en castellano,
Buenos Aires, 1960. Pocard du Cosquer. Le Bureau Veritas (tesis), Rennes, 1906. Bonnecae. J., Traite de Droit commerciale marittme.

CLASIFICACIN DE CRDITOS.

(V.

CRDITOS.)
CLAUSULA. Defnela la Academia de la

lengua como "cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o

cualquier otro documento anlogo, pblico

o particular".
Escriche (Diccionario razonado de jurisprudencia y legislacin, Pars 1851) dice
que es "una disposicin particular que hace
parte de un tratado, edicto, convencin,
testamento, y cualquier otro acto o instru-

mento pblico o privado".

Martnez Alcubilla en su Diccionario de
la Administracin espaola (Madrid 1888)
se refiere a ella como "una disposicin particular que hace parte de un documento"
y en este sentido "los contratos, los testamentos, etctera, tienen sus clusulas que
a veces son como condiciones, modificaciones o aclaraciones de lo establecido".
Cabanellas (Diccionario de Derecho usual,
Buenos Aires, 1953), despus de indicar que

etimolgicamente proviene de las expresiones latinas claudere, cerrar, y clausus, cerrado, dice que clusula es la "disposicin
particular que forma parte de un tratado,
edicto, convencin, testamento y cualquier
otro acto o instrumento pblico o privado",
as como tambin "cada uno de los perodos de que constan los actos y contratos".
Siendo las clusulas parte integrante del
contrato o acto jurdico de que se trate,
es evidente que a ellas alcanzan los efectos y, en su caso, la obligatoriedad relativos al acto mismo. "Toda clusula dice
Escriche es obligatoria con tal que no sea
Imposible de ejecutar, ni contraria a las
leyes o buenas costumbres, ni opuesta directamente a lo sustancial de la convencin o del acto".
Con respecto a su interpretacin se ha
de tener presente que, por lo general, las

clusulas no tienen autonoma o independencia unas de otras, sino que todas ellas
forman un conjunto que es la esencia del
documento en que se hallan insertas. Por
eso afirma tambin Escriche que "todas las
clusulas deben explicarse las unas por las

otras, segn la relacin que tienen entre s,

dando a cada una el sentido que resulta
de la totalidad del instrumento".

Messineo (Doctrina general del contrato, ed. en castellano, Buenos Aires 1952),
abunda en igual criterio, y refirindose a
lo preceptuado en el artculo 1363 del Cdigo civil italiano, afirma que el contrato
ha de considerarse como un todo coheren-

te "y sus clusulas han de interpretarse

las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del
conjunto". Estima el autor precitado que
si se toma cada clusula en si misma, puede presentar un significado inexacto, ya que
el efectivo nicamente surge de la luz que
reciprocamente se proyectan cada una en
relacin con las dems. No es slo en la
legislacin italiana donde aparece recogido ese principio interpretativo, sino tambin en otras, como, por ejemplo, en el artculo 1285 del Cdigo civil espaol, determinante de que "las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por
las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".
Esta norma viene a complementar la establecida en el artculo 1285 segn el cual
"si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse
en el ms adecuado para que produzca
efecto". Iguales disposiciones se encuentran en los artculos 1161 y 1157 del Cdigo civil francs.
Es asimismo principio generalmente admitido en la doctrina y en la ley que "en
caso de duda, las clusulas se interpretan
contra el que se ha expresado de modo
equvoco" (Escriche). Tambin esta norma
aparece consignada en el Derecho positivo,
verbigracia en el artculo 1288 del Cdigo
civil espaol, a tenor del cual "la Interpretacin de las clusulas obscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que
hubiese ocasionado la obscuridad"; y en el
1370 del italiano, determinante de que "las
clusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes, se interpretarn, en caso de duda, a favor del
otro".
En lo que a la legislacin argentina se
refiere, encontraremos que el articulo 21
del Cdigo civil establece que "las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas
costumbres"; y que el artculo 1197 seala
que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma". Cierto que ni uno ni otro precepto
hacen alusin a las clusulas del contrato
sino a las convenciones en conjunto, pero
es evidente que la norma aplicable al todo,

lo ha de ser a cada una de las disposiciones particulares que la integran.

Donde el tema concretamente tratado
dentro del Derecho positivo argentino; es
en los artculos 218 y 219 del Cdigo de
comercio. Segn l primeramente citado,
cuando sea necesario interpretar las clusulas de un contrato, habr que atenerse
a las siguientes reglas:
1 Habiendo ambigedad en las palabras,
debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de
los trminos. 2* Las clusulas equvocas o
ambiguas deben Interpretarse por medio de
los trminos claros y precisos empleados
en otra parte del mismo escrito, cuidando
de darles, no tanto el significado que en
general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponde por el contesto general. 3^ Las
clusulas susceptibles de dos sentidos, del
uno de los cuales resultara la validez, y
del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero, y si ambos dieren validez al acto, deben tomarse en el sentido
que ms convenga, a la naturaleza de los
contratos y a las reglas de la equidad. 4*
Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con la
que se discute, sern la mejor explicacin
de la intencin de las partes al tiempo de
celebrar el contrato. 5^ Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
8* El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato,
prevalecern sobre cualquier inteligencia en
contrario que se pretenda dar a las palabras 7^ En los casos dudosos, que no pueden resolverse segn las bases establecidas,
las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el
sentido de liberacin.
Y el ya mencionado artculo 219 determina que "si se omitiese en la redaccin
de un contrato alguna clusula necesaria
para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero
sentido del compromiso, se presume que se
han sujetado a lo que es de uso y practica
en tales casos entre los comerciantes en el
lugar de la ejecucin del contrato".
De modo genrico, pueden clasificarse las
clusulas en esenciales, accidentales, principales, secundarias, generales, particulares, etctera. Tambin hay clusulas transitorias, muy frecuentes en los contratos,
cuando se refieren a disposiciones cuya
subsistencia se halla limitada a un perodo
determinado o al acontecimiento de un hecho, mientras que las clusulas esenciales

del contrato mantienen su vigencia.

De modo especfico deben considerarse

las clusulas que figuran en las voces que

van a continuacin de la presente.

En los contratos prerredactados, es decir,
en aquellos que no son extendidos mediante discusin y acuerdo entre las partes, sino
que una de ellas presenta para su aceptacin o rechazo a la otra, ya escritos, y generalmente impresos, como son los contratos
llamados de adhesin entre otros, se presentan una serle de problemas jurdicos
del mayor inters. Esta clase de contratos
es habitual respecto a actividades tales
como los seguros y los transportes, donde
aparecen, no siempre presididas por la buena fe, las llamadas clusulas de letra pequea que o no se leen o se leen precipitadamente por el aceptante del contrato, o
que aluden a disposiciones reglamentarias
de la compaa que ha de prestar el servicio y que son prcticamente desconocidas
por el otro contratante. Quien, por ejemplo,
acude a una empresa ferroviaria a facturar una mercadera, suscribe el documento representativo del contrato de transporte sin leer las clusulas impresas al dorso
y sin conocer el reglamento de ferrocarriles
al cual algunas de ellas pueden aludir.
El Cdigo civil italiano afronta el problema de las clusulas prerredactadas (artculo 1341) en los siguientes trminos: "Las
condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes sern
eficaces respecto del otro si en el momento
de la conclusin del contrato ste las ha
conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. En todo caso
no tendrn el efecto, si no fuesen especficamente aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las
ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o
suspender su ejecucin, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual
en las relaciones con terceros, prrroga o
renovacin tcita del contrato, clusulas
compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial". Y el artculo 1342, expresa: "En los contratos concluidos mediante la firma de formularios
dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las clusulas agregadas al formularlo
prevalecen sobre las del formulario cuando
fuesen incompatibles con stas, aunque las
ltimas no hubiesen sido canceladas. Se
observar, adems? la disposicin del pargrafo segundo del artculo precedente".
El problema jurdico relativo a los efectos
de las clusulas prcticamente desconoc-

das, adquiere todava mayor importancia

cuando el contrato' se celebra entre partes
por intermedio de una .mquina automtica. Esta forma contractual tiene cada da
mayores desenvolvimienjtos, porque no slo
se emplea para cuestiones intrascendentes
(uso de balanzas, adquisicin de golosinas,
Juegos, etctera), sino que ya es corriente

en contratos de transporte urbano o ferroviario, y tambin para celebrar contratos

de seguro en los aerdromos con motivo de
un viaje en avin.
Entrar en un mayor examen del valor
de las clusulas en los llamados contratos
de adhesin, es cosa que no corresponde en
este lugar, ya que el problema no afecta a
las clusulas sino a la esencia misma del
contrato, e incluso a su existencia negada
por algunos tratadistas, entre ellos Hauriou y Duguit. (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. Los hechos de los contratantes, posteriores a la celebracin del contrato y relacionados con el mismo, constituyen la mejor
Interpretacin de sus trminos (Cm. 1* Clv. y
Com. La Plata, J. A., t. 1, pg. 533). Tratndose
de clusulas penales o que conduzcan a la prdida de un derecho, deben Interpretarse, al son
dudosas, contra quien los hace valer o ha redactado el contrato (Cm. Apel. Rosarlo, J. A., t. 4,
pg. 66). La duda sobre la Interpretacin de un
contrarto. debe resolverse en favor del que ha
contrado la obligacin y en el sentido de la liberacin (Cm. Fed. Cap., J. A., t. 29, pg. 623).
En caso de duda de una clausula debe Interpretarse en contra de quien la ha estipulado y en
descargo de quien contrajo la obligacin (Cm.
Com. Cap., J. A., t. 2, pg. 280).
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto, adems
de los tratados generales de Derecho civil y los

argentinos de Derecho comercial.

CLAUSULA A GUSTO O SATISFACCIN

DEL COMPRADOR.* La insercin de esta

clusula en un contrato de compraventa

significa la convencin de una condicin

suspensiva en el negocio, y se concreta en
el hecho siguiente: que la cosa objeto del
contrato sea a satisfaccin o a gusto del
comprador, una vez que ste la ocupe o la
tenga en su poder.
Puede convenirse la condicin en forma
resolutoria, pero esto, como se ver, es una
excepcin.
I. Metodologa. En el contrato de compraventa, en ejercicio de la autonoma de
la voluntado), las partes pueden conve*

Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.

(1) La autonoma de la voluntad, por supxiesto. no Juega como arbitrio absoluto del Individo
contratante y debe encuadrarse dentro de la nor-

malidad econmica de los negocios, de los principios de inters pblico, etc.; de ah que algunos
fallos sostengan la tesis de que la voluntad del
comprador, en este caso, no debe ser orbitaria.
V.. rns adelante, el fallo correspondiente.

nir modalidades del negocio, especialmente

una condicin suspensiva o resolutoria.
El principio est positivamente declarado en el artculo 1363 del Cdigo civil:
"Las partes que contraten la compra y
venta de alguna cosa pueden, por medio
de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen del
contrato".
Son los pactos del Derecho romano, y
en la doctrina contempornea se conocen
como elementos accidentales de los contratos. En el de compraventa la variedad de
estas estipulaciones son caractersticas y en
el Derecho argentino, por ejemplo, dan motivo a aplicaciones mltiples del principio
del artculo 1197, sobre la legalidad de las
convenciones particulares.
Dentro del captulo IV, del ttulo del Contrato de Compraventa, donde se legisla en
forma no taxativa sobre estas clusulas y

pactos, se Incluye la que es objeto de este

trabajo.
Debe advertirse, como lo hace la doctrina nacional que, en razn de su naturaleza
jurdica, deben ser aplicados los principios
de las condiciones suspensivas en general,
legislados en los artculos 1370 y 1371, en
cuanto se adapten a esta especie de estipulaciones.
En el Proyecto de Reformas del ao 1936,
se dispone primero sobre los principios y
preceptos generales aplicables a esta clase
de convenios accidentales del contrato de
compra y venta (arts. 928 y 929). Preceptundose a continuacin sobre los diversos tipos de clusulas convencionales. Se supera de este modo, la tcnica metodolgica
del Cdigo vigente.
II. Concepto. El contrato que contiene
una clusula de esta naturaleza, queda formulado bajo condicin suspensiva. El hecho
futuro e incierto queda a cargo del comprador como se ha indicado y, hasta tanto
ste no manifieste su voluntad al respecto,
es decir, haga saber al vendedor que la cosa
le satisface, el contrato no surte sus efectos en cuanto a la transmisin de la cosa.
El negocio en ese sentido queda suspendido hasta que se cumpla el hecho objeto de
la condicin estipulada.
Por la naturaleza de ese hecho la cosa
debe ponerse a cargo del comprador, quien
no adquiere el dominio, -pero en cambio

puede ejercitar todos los medios conservatorios permitidos por el ordenamiento legal (art. 1370 y conc. Cd. civ.).
De esa manera puede estar en condiciones de manifestar su consentimiento respecto a la adquisicin de la cosa..
Se acostumbra a comparar esta clase de

venta con la efectuada ad-gustum y se encuentran las siguientes diferencias:

a) En las ventas a ensayo, de las que es
una subespecie la venta a satisfaccin del

conferida convencionalmer.te. Se tiende as

a evitar una conducta abusiva del comprador en el campo de los intereses patrimoniales (*) .

comprador, la condicin y su realizacin

depende de la insercin de la clusula respectiva en el contrato, mientras que en la

vil argentino sienta la regla general: "La

venta ad-gustum, la condicin

depende de
la naturaleza de la cosa ( 2 ).
b) En las ventas a ensayo o prueba, si

bien se confiere la facultad de rechazar

la cosa, tal rechazo se entiende que no puede ser caprichoso o absolutamente arbitrario (3), mientras en las ventas ad~gustum,

IV. Naturaleza jurdica. El Cdigo civenta a satisfaccin delcomr rador se repu-

ta hecha bajo condicin suspensiva, y el

comprador ser considerado como un comodatario, mientras no declare expresa o
tcitamente que la cosa le agrada".
Esta aclaracin legislativa concordada
con la definicin de los artculos 1365 y
1379, reputa o presume, la condicin sus-

el rechazo es puramente potestativo del

pensiva, pero se entiende por los autores

comprador, quedando a su libre arbitrio la

aprobacin de la cosa (<).
La definicin del Cdigo civil argentino
es la siguiente: "Venta a satisfaccin del

nacionales citados, que la condicin puede

la venta, si la cosa vencida no agradase al

comprador" (art. 1365).
III. mbito de aplicacin. El precepto
transcripto se entiende aplicable tanto a

cordada con lo dispuesto en el artculo

comprador, es la que se hace con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha

la venta de cosas muebles como inmuebles.

Pero como se ha hecho notar, aunque la ley

habla de cosa vendida, sin hacer distin-

cin, en la prctica la aplicacin a los

inmuebles ser extremadamente rara( B ).
En cuanto al alcance de la clusula, se

pactarse en sentido resolutorio y que, tambin de hecho, quedar as entendida si se

entrega la cosa y se recibe el precio.
Por lo dems, la expresin "o de quedar
deshecha la venta" del artculo 1365, con1379, autorizan esta interpretacin.
En el supuesto comn, existiendo condi-

cin suspensiva, hasta que el comprador

no manifieste su conformidad con el ensa-

yo o prueba que debe ser a su satisfaccin,

no existe compraventa consumada. La situacin jurdica del comprador en este caso,
lo declara la ley, es la de un comodatario,

entiende que el comprador puede hacer ac-

hasta tanto no manifieste su conformidad

con la cosa. En consecuencia, le son apli-

tuar su arbitrio personal sin responsabilidad alguna, ya que se interpreta en forma amplia dentro de la doctrina de la
autonoma de la voluntad, que la naturaleza de estipulacin le permite hacer pre-

mente los preceptos de los artculos 2255 y

siguientes, y todos los riesgos que all se

valecer su gusto y su voluntad para dar o

los 2288, 2289 y 2270 del Cdigo civil.

no cumplimiento a la condicin pactada ().

Sin embargo, como lo hicimos notar precedentemente, dentro de una concepcin
limitativa de la doctrina de la autonoma
de la voluntad, se interpreta que el arbitrio
personal no puede ser absoluto, tanto que
llegue a comprometer la equidad o la justicia y aun el equilibrio en los negocios, a

favor del comprador, con exceso en contra

del vendedor y con abuso de la facultad

(2) Salvat. R., Tratado. Fuentes de los obligaciones. Contratos, 2 ed., t. 1, nm. 647, Buenos
Aires, 1950.

cables las normas sobre comodato especialsealan estarn a su cargo, con las limitaciones sealadas a su vez por los artcu-

V. Efectos de la clusula. Se sealan

los siguientes: a) Respecto a la posesin

de la cosa, vimos que para que comience

la ejecucin del contrato sta debe ser entregada al comprador.
b) Una vez que el comprador ha manifestado su consentimiento, el vendedor
puede exigir el cumplimiento o la ejecucin del contrato, en las condiciones comunes. En cuanto al primero, desde ese
momento todos los riesgos y ventajas quedan a su cargo como propietario.
VI. Manifestacin de-voluntad del com-

prador.

Esta puede ser expresa o tcita,

(3) V. Machado, J. O., Exposicin y comentario

del Cdigo civil argentino, t. 4. pgs. 27-28; Lle-

segn lo establece el artculo 1377, in fine,

y el artculo 1378. La regla de este artculo,

cesa, Aubry y Rau, t. 5. prr. 349 y nota 18.

(4) Acua Anzorena, A., nota 67a. pg. 287,

Adems, se puede citar como doctrina jurisprudencial el fallo que recuerda Rezznico en la obra

rena, B., Concordancias y comentario del Cdigo

civil argentino, t. 6, pg. 33. En la doctrina frandel Tratado de Salvat, clt. en la nota 2.
(5) Salvat, op. ctt., nm. 647, in fine.
(6)~ As lo sostienen Lafallle. H., Curso de con-

(7)

V. la expresin AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

clt. y cuya sntesis es la siguiente: Hn Jos contra-

de los contratos, pgs. 210 y Blgs., Buenos Aires,

tos a satisfaccin del comprador, la compraventa

no puede quedar librada a su criterio exclusivo,
y no puede negarse a aceptarla si la cosa rene
las condiciones necesarias (Cato. Clv. 11 Cap.,

1950.

J. A., t. 66, pg. 688).

tratos, t. 2. nm. 167, y Rezznico, L. M.. Estudio

es una aplicacin del principio segn el

cual el silencio se debe interpretar como
manifestacin de voluntad y de conformidad, cuando existe obligacin de explicarse
a causa de la relacin establecida entre el
silencio actual y las manifestaciones precedentes, que hacen a la relacin contractual (art. 919 Cd. clv.).
Los artculos 1378 y 1379 preceptan claramente al respecto:
Articulo 1378: "Habr declaracin tcita
del comprador de que la cosa le agrada, si
pagase el precio de ella, sin hacer reserva
alguna, o si, habiendo plazo sealado para
la declaracin, el plazo terminase sin haber
hecho declaracin alguna".
Artculo 1379: "No habiendo plazo sealado para la declaracin del comprador, el
vendedor podr intimarle judicialmente
que la haga en un trmino improrrogable,
con conminacin de quedar extinguido el
derecho de resolver la compra".
Se entiende por la doctrina nacional, que
el derecho reconocido al vendedor para exigir la fijacin judicial de un plazo est
regido por el principio que rige a su vez
las obligaciones de hacer, segn lo establecen los artculos 618 y 751 del Cdigo
civil. De modo que si no hay plazo sealado para el cumplimiento, la fijacin la hace
el juez, como ya lo entendi Segovia y
aceptan los autores posteriores(8).
En el Proyecto de 1936 se fija normativamente un plazo que omite el Cdigo vigente, de noventa das (art. 914, 2f> P.).
BIBLIOGRAFA. La sealada en las notas.

CLAUSULA A LA ORDEN.* La letra de

cambio y dems documentos mercantiles

asimilables a ella deben, para tener tal carcter, ostentar entre sus enunciaciones la
llamada ' clusula a la orden", que da al
titulo fcil transmisibilidad. Entre la dicha
clusula y el endoso, forma simple de transferencia del documento, existe relacin de
causa a efecto; lo que significa que, por carencia de la enunciacin, el documento dejara de estar sometido a las prescripciones de la ley mercantil al no poder ser endosado (art. 600 del Cd. de com.).
Segn el inciso 4"? del articulo 8 del Cdigo de comercio, constituye acto mercantil "toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o -al portador",
dentro de cuya enumeracin se ubican la
letra de cambio, el pagar, el cheque, el
vale, el warrant, la carta de porte y dems
(8)

Segovia. Explicacin, t. 1, pg. 387.

Por el Dr. OODOFRXDO E. LOZANO.

documentos anlogos. Son verdaderas excepciones al principio de vinculacin de la

clusula a la orden, con el endoso como
medio de transferencia, dos de estos ttulos. Uno, el cheque, documento que, aun
no concebido a la orden, es siempre endosable, por estimar la ley implcita la clusula, en este tipo de libramiento (i). El
otro, el warrant, ttulo que, siendo originariamente nominativo, puede, sin embargo,
ser endosado, con obligacin de hacer inscribir la transferencia en los libros de la
entidad depositarla (articulo 8 de la ley
9643).

La clusula a la orden comporta el compromiso, por parte del librador y dems

obligados, de hacer pagar el valor del documento, o de abonarlo tratndose del aceptante, al beneficiario o portador de la letra, o al tomador en su caso, o en lugar del
mismo a quien determine ste, como regular tenedor del ttulo. Esta orden de abono
debe expresarse por medio de una disposicin revestida de las formaliades legales,
puesta al dorso de la letra, razn por la
cual se denomina endoso ( 2 ). Por medio de
la clusula y de su inmediato efecto, que
es el endoso, la letra de cambio obtuvo una
circulacin sin trabas y pudo asi sumarse
a la responsabilidad del librador la de todos aquellos que fueran transmitiendo el
documento, sin ms formalidad que la de
realizar el endoso (arts. 624 y 625 735 y
736 del Cd. de com.). De tal manera, la
letra fue adquiriendo jerarqua y solidez en
cuanto a su valor y celebridad en su transmisibilidad y circulacin; y as, tambin
fue como, lentamente, pudo ir desprendindose de la causa o contrato que la origin,
adquirir personalidad propia e independencia, convirtindose
en cosa con valor y vida autnomos ( 3 ).
El origen de la clusula, segn Nouguier
(t. I, nm. 587) y Fremery (cap. XX, pgina 127), se sita en el ao 1620, afirmacin que comparte Savary. Segn otros autores, en Italia era conocida con anterioridad a aquella aplicacin francesa y usada
aun antes de incorporarse a la letra de
cambio, ya que los banqueros, principalmente napolitanos, acostumbrabran, al dar
recibo a sus clientes del dinero depositado,
consignar en aqul una constancia segn
la cual se obligaban a pagar a la persona
que el depositante indicase. Segn Noback,
(1) Balsa Antelo, E., y Belluccl, C. A., La cuen-

ta corriente y el cheque en el Derecho comercial

argentino, pg. 43, y Tcnica jurdica del cheque,
pg. 44.

(2)

Zaefferer Silva, O., Letra de cambio, t. 1.

pg. 133.

(3)

Zaeferer Silva. O., ob. cit., pg. 123.

el endoso signific "el puente de paso entre

la letra medioeval y la moderna", hasta el
punto de que, trascendental por la multiplicacin que trajo entre ios elementos de
crdito, permiti otorgar a ia letra su rango de sucedneo de la moneda y constituir
2! elemento o vehculo a que acude el comerciante para utilizarlo en sus transacciones, incrementando el volumen y magnitud de las mismas. Se la consagr legislativamente por primera vez, pero en
carcter de enunciacin facultativa, en la
Ordenanza francesa de comercio terrestre
de 1673, cuya admisin hizo el Cdigo de
comercio de 1807, pero ya como requisito
esencial de la letra de cambio.
En el intervalo entre estos dos acontecimientos legislativos, las Ordenanzas de Bilbao (1737) exigieron que el endoso "se deber formar a la espalda de ella" (de la
letra), precepto que aparece en el artculo 3"? del captulo 13; determinacin que
tambin hizo el artculo 23 de la Ordenanza
francesa.
En las legislaciones que responden a
la influencia de la ley alemana de cambios de 1848, la clusula a la orden va
implcita en toda letra, de manera que,
para quitar negociabilidad fcil al documento, es menester consignar "no a la orden". Los sistemas latinos, por el contrario, exigieron, como se ha visto, la inclusin necesaria de la clusula y todava en
los antiguos textos se determin el lugar
de ubicacin del endoso.
El endoso puede hacerse tanto en el original de la letra de cambio como en cualquiera de los diversos ejemplares del documento (si hubiera expedicin de ms de
una va) y asimismo puede constar en una
copia y hacerse figurar en el dorso del ttulo (lo que constituye el uso corriente)
como en ei recto del documento, con tal
que aparezca claramente sealada, al margen de las otras intervenciones, la que corresponde a! endosante. "Se atribuye a la
prctica dice un autor nacional la insercin del endoso en a parte posterior de
la letra y a esa misma costumbre generalizada de extenderlo "en el dorso", el nombre con que se le distingue. Y se considera,
con razn, que no solamente es til seguir
la costumbre establecida, con lo que se
obtiene uniformidad en los usos, sino que
existe casi la necesidad de someterse a ella,
porque como las letras que circulan estn
vaciadas en un mismo molde, se ofrecen
Impresas al que necesita emplearlas, y presentan, casi sin excepcin, una de sus superficies totalmente cubierta, o poco menos, con las enunciaciones de la letra, resultando que prcticamente los endosos

slo pueden ser extendidos en la superficie

opuesta" ().
Los endosos se practican limitadamente,
no sucediendo ahora como en antiguas legislaciones donde se restringa su nmero,
siendo slo natural que tal posibilidad de
transferencia termine con el vencimiento
de la letra (art. 635 del Cd. de com.).
En cuanto a la naturaleza jurdica del
endoso, mucho se ha discutido., siendo evidente que la solucin depende de la posicin doctrinaria que se adopte en cuanto
al problema referido a la propia naturaleza de la letra de cambio, cuyas teoras
pueden agruparse en dos fundamentales:
contractuallstas o causalistas, que vinculan
la letra al contrato en cuya virtud se emite, y unilateralistas, considerndola un ttulo abstracto. La primera posicin es desechable en el Derecho argentino, toda vez
que "la letra de cambio puede tener otro
origen y otra causa que un contrato de

cambio" (arts. 598, in fine, y 590 del Cd.

de comercio). Ello significa que el documento se independiza de su causa, adquiriendo autonoma y literalidad, caracterstica esencial de los ttulos de crdito,
consistente en que, "por el hecho de la
adquisicin del titulo, nace en cabeza del
adquirente un derecho autnomo y original frente al deudor, que hace al tenedor
invulnerable a las excepciones basadas en
relaciones extracartulares y las personales
oponibles a los precedentes tenedores", posicin que consagra el artculo 212 del Cdigo de comercio (").
Para la doctrina francesa predominante,
seguida entre nosotros por Obarrio, se trata de una cesin; para Thaller y Rbora,
de una delegacin; es una venta de la letra,
considerada como mercanca y una caucin, tesis que propugnaron Lyon-Caen y
Renault; se tratara de una operacin compleja, de un contrato sui gners, participando de los caracteres de la venta, de la
cesin y de la fianza, para Bravard-Veyrires; y para otros, como Thl, Vidari, Vivante, Honelll, Segovia, Williams y Yadarola, aunque sostenida con anterioridad
por Pothler, se explicara como un nuevo
giro de la cambial, de igual naturaleza jurdica que sta.
Segn el artculo 625 del Cdigo de comercio, "el endosante es un verdadero librador, considerado con relacin a las personas a quienes traspasa la propiedad de
la letra de cambio", lo que corroborara la
(4) Orion*, F., Letra de cambio, cheque y dems papeles de comercio, t. 2, pg. 10; dem, K*bora, J. C , Letras de cambio, pg. 193, apart. 120.
(5) Fernndez, R. L., Cdigo de comercio comentado, t 3, pg. 193

<j
j

posicin ltima; pero, a tenor del articulo 624, "el endoso, por el cual se traspasa
la propiedad de una letra de cambio, es
una verdadera cesin, sometida en sus formas y en sus efectos a las disposiciones del
presente capitulo", lo que provoca nuevamente poner en tela de juicio el verdadero
carcter Jurdico del endoso. Este, sin embargo, no asume siempre caracteres y efectos idnticos: es transmislvo de la propiedad del papel cuando se lo consigna en
blanco o en carcter de completo, regular
o perfecto; slo da mandato para gestionar
el cobro cuando es imperfecto; perjudica
o vicia los endosos posteriores cuando es
falso, y no transmite la propiedad del documento; y slo confiere un derecho a la
tenencia y ejecucin subsiguiente si fue
dado en caucin o garanta (arts. 626 a 629
y 586 del Cd. d com.).
'
Resulta as evidente que el endoso, como
algunos otros institutos del Derecho comercial (entre ellos la comisin de garanta y
el aval, por ejemplo) tienen, rasgos propios,
Inasimilables a las figuras tradicionales del
Derecho comn; pudiendo slo afirmarse
que responden a necesidades privativas del
trfico que no pueden encajar en los moldes clsicos. Depende la caracterizacin jurdica, tambin, del endoso de que se trate,
aunque en trminos generales pueda afirmarse que tiene idntica naturaleza jurdica que la emisin de la propia letra y sobre
la base de partirse del principio de que ella
misma est desvinculada de la causa que
la gener, siendo, asi, un titulo incausado,
literal y autnomo, resultante de la propia
obligacin cartular ( 6 ). Y as sucedera que
el endoso constituye un acto jurdico unilateral de naturaleza cambiara que transfiere derechos distintos al endosatario (segn el endoso de que se trate), confirindole un derecho abstracto, literal, original
y autnomo, que tiene por consecuencia
responsabilizar al endosante hacindolo garante de la aceptacin y el pago (arts. 624,
in fine, 625, 651, 665, 669 y 735 del Cd. de
com.). De aqu tambin que, cuantos ms
endosos presente una letra, exista una seguridad mayor de su cobro oportuno, pues
que cada uno de los intervinientes asume
una obligacin distinta y personal; circunstancia que ha determinado en relacin a este documento el tratarse de un
eficiente elemento de crdito, fortalecido
precisamente por la solidaridad cambiara.
BIBLIOCRATA. La Indicada en el texto y notas.
A la bibliografa antes sealada en el orden nacional, deben agregarse los tratados clasicos de
(6)

Fernndez.ob. y t. clts., pgs. 145 a 167

y 334 a 237; Yadarola, M. L.. La letra de cambio

f un contrato.*

los doctores Segovia, Obarrlo, Blvarla. Castillo,

Malagarrlga; y las obras siguientes: Ramrez, A..
Electos de comercio (contrato y letra de cambio;
Williams, E., La Letra de cambio en la doctrina,
legislacin y jurisprudencia; y Quintana Ferreyra, P., La Letra de cambio. Anlisis de doctrina,
legislacin y jurisprudencia argentina.

CLAUSULA A MEJOR FORTUNA.

(V.

CLUSULA DE PAGO A MEJOR FORTUNA o CUANDO EL DEUDOR PUEDA.)

CLAUSULA ACCESORIA. Es llamada

as, bien la que se encuentra subordinada

a otra principal, bien la que se establece
para garantizar el cumplimiento, de otra
representativa de la esencia del contrato.
El ejemplo ms caracterstico de la clusula accesoria de garanta, se puede encontrar en la clusula penal. (V. ACCESORIO, RA. CLUSULA PENAL. OBLIGACIN ACCESORIA.)
CLAUSULA ADICIONAL. La clusula

adicional es aquella que se agrega al final

de un documento o contrato con el fin de

modificar, aclarar o anular algunas de las

disposiciones que figuran en el negocio jurdico.
Generalmente la distribucin de clusulas es arbitraria y producto del libre acuerdo entre las partes.
Las clusulas pueden ser esenciales para
la validez del negocio jurdico, o bien accidentales; las esenciales pueden serlo para
todos los negocios jurdicos o para aquel
de que se trate; pero muchas veces es conveniente aadir una clusula que aclare,
modifique o anule alguna disposicin que
pueda entorpecer la verdadera intencin
de las partes interesadas. Esta es la clusula adicional. (E. C. O.)
JUHISPBUDENCIA. 81 bien la prrroga concedida al deudor no extingue la obligacin del-fiador liso y llano pagador, ste no es responsable
de los alquileres que puedan adeudarse al acreedor al se estipul la clusula adicional que obliga
al acreedor a comunicar los atrasos (Cam. Clv. 2
Cap., J. A., t. 11, pg. 1343).

CLAUSULA BELGA

DEL ATENTADO.*

La clusula belga del atentado constituye

una excepcin al principio, ya tradicional,
segn el cual no se concede la extradicin
por delitos polticos.
Fue enunciada por vez primera en el artculo 6 de la ley belga del 22 de marzo
de 1856 y reproducida en el tratado celebrado entre Blgica y Francia, el 22 de
septiembre del mismo ao, de esta manera:
"No se reputar delito poltico ni hecho
* Por el Dr. ALFREDO N. Nocrrri FASOLJNO.

conexo con el mismo el atentado contra la

persona del jefe de un gobierno extranjero
o contra alguno de los miembros de su familia, cuando este atentado constituye un
acto de homicidio, de asesinato o de envenenamiento". Son, como se ve, primordialmente, casos de regicidio o magnicidio.
Se ha definido la extradicin (Billot,
Traite de l'extradition) como el acto en
virtud del cual, un Estado entrega un individuo acusado o reconocido como culpable de una infraccin cometida fuera de
su territorio, a otro Estado que lo reclama
y que es competente para juzgarlo y penarlo.
No se otorga, sin embargo, cuando dicho
individuo fuere autor o parcipe de un delito poltico o comn conexo (de acuerdo,
ley nacional 1612). Si seguimos a Filan gieri, diremos que delitos polticos son los
atentados dirigidos contra la constitucin
del gobierno y contra la soberana.
Del texto transcripto prrafos arriba, se
deduce que la clusula belga del atentado
concluye con la vieja discusin respecto a
si el atentado contra la vida de un jefe de
gobierno extranjero configura delito poltico o comn. Es que en verdad, constituye
delito poltico complejo, porque puede sancionarse a la vez como poltico o comn
(de acuerdo, Travers, Le Droit penal international, t. 4, pg. 535, y Anastasi, "La extradicin y los delitos polticos", en Jurisprudencia Argentina, t. 33, pg. 721).
El origen de esta clusula se halla en el
atentado cometido por Jacquien contra Napolen III, emperador de Francia, en septiembre de 1854 en ocasin de su visita a
Blgica. Por ello se la conoci con la denominacin de clusula belga del atentado.
Despus de 1856 numerosas convenciones
internacionales la reprodujeron. No obstante, algunos pases, como Estados Unidos,
Inglaterra, Italia y Suiza, no fueron proclives a adherirse a ella. Italia, sin embargo,
tras el asesinato de su rey Humberto I (julio de 1900) la insert en distintos tratados
de extradicin, entre ellos, al decir de Manzini, Florin y Oripigni, en el que signara

con nuestro pas, y Suiza la acepta por ley

del 22 de enero de 1892 (art. 10), aunque
delega en el Tribunal Federal la atribucin
de examinar, en cada caso, la ndole del
delito, antes de concederse la extradicin.
Innecesario parece acotar que ella es de
aplicacin cuando el atentado ocurre en
pas diverso a aquel en el cual el mandatario agredido ejercita sus funciones.
En virtud de la clusula belga del atentado, no se reputar delito poltico ni hecho
conexo con el mismo, el atentado contra la
persona del jefe de un gobierno extranjero.

No considerado delito poltico y desincriminado tambin como delito relativamente

poltico (hecho conexo), ser siempre, a
contrario sensu, delito comn y, por ende,
susceptible de extradicin.
La exigencia de que la infraccin signifique un "atentado contra la persona" y
que constituya "un acto de homicidio, de
asesinato o de envenenamiento", demuestra
a las ciaras que slo se hace referencia a delitos contra la vida. La terminologa adoptada acto parece tornar innecesaria la
consumacin del delito, bastanto la tentativa del mismo para excluir al delincuente
del beneficio de la no extradicin, al quitarle el rtulo de infractor poltico. Pero,
al mismo tiempo, queda

perfectamente

aclarado que el simple complot contra la

vida de un jefe de Estado no deja de ser
considerado delito poltico (de acuerdo, Rovira Carrero, Curso de Derecho penal, y Vidal, Cours de Droit criminel). Tcnicamente correspondera decir, sobre todo en funcin de nuestra ley penal, que al aclararse
que el atentado debe constiuir un acto de
homicidio, resulta redundante agregar "de
asesinato o de envenenamiento", puesto que
en aquel vocablo caben estos otros que no
son, a la postre, sino tipos de homicidios
calificados.
En cuanto a la condicin de que el destinatario de la agresin sea un jefe de gobierno, lleva a la conclusin de que slo
juega la disposicin cuando la vctima es
l primer mandatario de su pueblo (emperador, rey, presidente, etc.), mas no cuando
se trate de otros gobernantes, pero eso ocurre en su frmula prstina, pues posteriormente, otros tratados la amplan a ministros u otros altos funcionarios.
La clusula belga del atentado se refiere, asimismo, al atentado cometido contra
alguno de los miembros de la familia del
jefe de gobierno extranjero. Gramaticalmente sera preferible hablar de squito.
Jimnez de Asa (Tratado de Derecho
penal, t. 2, pgs. 879 y sigs.) sostiene que
cuando el magnicidio sea autnticamente
un proceso revolucionario, de mviles polticos, es absurdo que al autor se le niegue
el derecho de asilo. Por ello afirma que la
clusula belga del atentado carece de justificacin en su rigidez y amplitud.
En la Repblica Argentina no se la ha
consignado mayormente. La recoge el tratado con Espaa (7 de mayo de 1881), aunque excluyendo a la familia del jefe de
Estado. Su redaccin es la siguiente: "El
asesinato, el homicidio y el enever.enamiento del jefe de un gobierno extranjero, o de
funcionarios pblicos, y la tentativa de
estos crmenes no se reputarn crmenes

polticos para el objeto de la extradicin

(art. 4).
Aunque algunos autores italianos ya citados, estiman que el tratado talo-argentino de 1886 (ratificado por nuestro pas en
la ley 3035 del ao 1893), contiene la clusula, introducida por un decreto de 1904, lo
cierto es que no se registra en la edicin
oficial del convenio:
Entre los cdigos que la inscriben en su
articulado, cabe consignar el Eustamante
art. 357), el de Costa Rica (art. 11) y e!
de Panam (art. 12). (V. EXTRADICIN. DELITOS POLTICOS.).
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto,

CLAUSULA C.A.F.

(V. CLUSULA crr.)

CLAUSULA C.I.F.* SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Mecanismo. 3. Naturaleza Jurdk

4. Rgimen legal. 5. Reglas de Varsovla-Oxford. 6. Obligaciones del vendedor. 7. Seguro. 8. Pliza de cargo. 8. Pago del precio.

embarque qte eran los tipos comentes de

venta rla distancia, con la venta "sobre embarque (S).
Las etapas de su evolucin son tres. La
primera que abarca desde 1860 a 1890, se
caracteriza por cuanto la venta CIF tiene
diferencias con la venta "sobre embarque":
los riesgos del transporte son soportados
por el comprador, a diferencia de lo que
ocurra en esta ltima, en que estaban a
cargo del vendedor. En el segundo perodo
(de 1890 a 1910) aparece la nocin de un
contrato de estricto derecho. Las partes
interpretaban rigurosamente el contrato y
especialmente las clusulas admitidas, librndose para cada lote de mercaderas en
viaje, diferentes pzas de cargo y seguro.
No se admitan plizas generales o flotantes y la aceptacin de los documentos
produca efectos irrevocables y definitivos,
no pudiendo el comprador impugnarla; entendindose que la emisin de la pliz?
tebia cubrir cualquier irregularidad en relacin al estado de la cosa vendida.
En el ltimo perodo, el contrato viene
documentado en frmulas impresas con la
transcripcin de clusulas detalladas y
elaboradas por los representantes de los
diversos sectores en juego (*) Se atena
en esta poca la obligacin del comprador
de pagar la mercanca no obstante una
entrega defectuosa en cuanto a calidad y
cantidad se refiere, mediante modalidades
aceptadas sobre pago, comprobacin del
cargamento a su arribo y en ciertos casos
hasta la determinacin precisa y documentada de la calidad de la mercadera vendida (5).
En esta evolucin, la responsabilidad y
distribucin del riesgo de la navegacin
ha sido el eje y alrededor de ellas giran
todas las relaciones de los interesados. El
comprador procura recibir una mercadera de acuerdo a lo convenido, pagndola
lo ms tarde posible y al precio ms ventajoso. El vendedor, por el contrario, pro-

1. GENERALIDADES. Es clusula muy frecuente en las ventas martimas modernas,

que ha sido impuesta por las necesidades
del comercio y cuyo mecanismo tcnico ha
sido creado por los usos y costumbres internacionales de los puertos. Ha sufrido
muchas modificaciones, adquiriendo diversas modalidades hasta convertirse, igual
que la clusula FOB, en las clusulas ms
corrientes de los contratos de transporte
martimo,
Concepto y evolucin. Formada la clusula C. I. F. por las iniciales de las palabras
inglesas casi, insurance, freigth significa
que en el precio pactado por las partes se
incluye el cosi de la mercadera, el precio
del seguro y el costo del flete,
Ha tenido una larga evolucin, incorporando a los contratos de compraventa diversas modalidades.
Para algunos autores, su origen se remonta ao 1860, con un desarrollo posterior y antecedentes individualizares en
1890(i).
s) Ramella, A., La endite nel moderno DiRenard, que ha estudiado los antecedenritto, t. 2, pags, 66 y sigs., Miln, 1920; Ripert, G.,
tes y evolucin de estas ventas en el De- Droit
recho francs, ha anotado fallos del Tri- 1929-30.maritlme, t. 2, pigs. 840 y slgs., Pars,
bunal de Rouen del ao 1862, del Havre de
(4) Los diversos intereses en Juego han tipi1863 y de Marsella dictado en 1864, segn ficado los contratos hasta convertirse en frmulas
los cuales se resolvan contiendas origi- itandartizadas para las diversas ramas del comercio Internacional de materias primas (cereales,
nadas en contratos de esta especie ( a ).
textiles, madera, etc.). Fuertes organizaciones deLa evolucin parece partir de 1860, com- dicadas a este trfico han adoptado frmulas de
binndose la venta en nave designada y su este tipo, con el pro/orma de la London Corn

(1)

Por el Dr. CARLOS R. OEAL.

Brunettl, A., Derecho martimo privado,

t. 3, pg. 428, Barcelona, 1950.

(2) Renard, 3., La vente caf en Droit /roncis,

pg. 80, 1925.

Trade Association (L. C. T. A.) conocido mundlalmente; Igualmente las de las London Copra Asso-

cition, de la London Oil and Talow Trade Asso-

cition. En Francia los contratos tipo Casablanca

de 1920 y Pars de 1922. En Italia los modelos de
Contralto italiani per i grani del Plata 1924.
(6) Brunettl, op. cit.. t. 3, pgs. 429 y sigs.

cura asegurar desde el comienzo la ejecucin total de la operacin.

La clusula "sobre embarque" aparece
con posterioridad a 1870 y cuando la designacin de navio determinado deja de
ser una ventaja ostensible para el comprador, facultndose al vendedor a cargar la
mercanca en un barco de su eleccin. Las
clusulas ms usualc* fueron entonces, "lo
antes posible", "pronto embarque", "embarque inmediato". Producida esta innovacin y desaparecida la exigencia contractual de navio designado, se modifica
tambin la responsabilidad del vendedor
por cuanto el momento de la especializacin de la mercadera no se individualiza
con el acto mismo del embarque, como ocurra en el caso de navio designado. Pero
aun as, los riesgos del viaje siguen recayendo sobre el vendedor, consumndose la
venta en el puerto de destino.
2. MECANISMO. La venta CIF no adviene
precisamente como una forma perfeccionada de la venta sobre embarque ( 6 ), ya
que en sta el comprador no poda disponer de la mercadera en trnsito.
La venta CIF est caracterizada fundamentalmente por el hecho de que en el
precio convenido se computa el costo de la
mercadera, el precio del seguro y el importe del flete.
El vendedor contrata el seguro en favor
del comprador; carga la mercadera, remitindola y pagando el flete. La mercadera debe responder a las caractersticas
y calidad pactadas; ser embarcadas en el
plazo y condiciones estipulados.
A las caractersticas primitivas del originario CIF, llenas de riesgos para el vendedor por cuanto desposesionado de la
mercadera, esperaba sin garanta alguna
el pago del precio por el comprador, se
agregan posteriormente nuevas exigencias
que transforman la operacin en "venta
CIF contra documentos".
En la venta CIF contra documentos, perfeccionada despus de la primera guerra
mundial, se conjugan y combinan obligaciones de diversa naturaleza.
Generalmente las partes proceden del
siguiente modo:
a) El vendedor puede descontar en un
banco la letra librada contra el comprador,
agregada la documentacin pertinente (conocimiento, recibo de flete cuando lo paga
el vendedor, pliza de seguro y certificado
de calidad cuando ha sido pactado). Si no
desea descontar la letra, encarga a un
banco la presentacin de los documentos
(6)

Rlpert, op. cit., t. 2, pgs. 874 y siga.

(contrato de cobro), hacindose efectivo el

importe de ese modo.
b) El comprador puede proceder as: 1')
delegando en un banco la operacin de
pago y proveyendo para tal efecto los fondos necesarios; 2) o bien conviene con el
vendedor que el pago y el retiro de los
documentos se harn con la intervencin
de un banco determinado ante el cual
deber ser presentada la letra para su
aceptacin y por el precio convenido (reembolso con apertura de crdito simple);
3?) pudiendo tambin convenir en que el
banco abra directamente un crdito confirmado e irrevocable, utilizable en un plazo dado con la aceptacin de una letra a
la vista y canje de la documentacin convenida (reembolso mediante apertura de
crdito confirmado).

La intervencin de una institucin bancaria se produce mediante un contrato de

apertura de crdito documentado, pasando
los bancos intervinientes a ocupar los lugares del vendedor y comprador. Otras veces la eleccin del banco se efecta atendiendo razones de confianza, con la mediacin previa de un banco de primer orden que se encarga de aceptar la letra
girada, retirando los documentos y envindolos al banco del comprador o importador ( 7 ).
3. NATURALEZA JURDICA. Diversas teoras
han explicado la estructura y la naturaleza jurdica de la "venta CIF contra documentos".
a) La ms primitiva es la del "mandato".
La operacin sera un complejo 4e venta
y de mandato. Este ltimo estara implci-

to en el contrato de transporte y en contrato de seguro que el vendedor concierta

por cuenta y en inters del comprador. Ripert ha hecho notar, sin embargo, que es
precisamente el contrato de venta el que
obliga al vendedor a embarcar y no el
mandato del comprador. El vendedor contrata el seguro y embarca porque esas obligaciones constituyen parte de las prestaciones que asume por el contrato.
b) Algunas decisiones de la jurisprudencia inglesa han entendido que este contrato
era una venta de documentos, considerados stos como, objeto de Ja negociacin.
Esta explicacin fue acogida en diversas
oportunidades por la jurisprudencia italiana, segn recuerda Brunetti.
(7) 3 mecanismo del crdito documentado es
complejo por su naturaleza. A esto, debo agregarse que no existe una legislacin umversalmente aceptada, y que la terminologa empleada suscita a veces diversas interpretaciones en los distintos pases. ,V. Orlone, F., "Presente y futuro
el crdito doumentado". en La Ley, 23-2-964.

Parte del equivoco de identificar el cbjeto del contrato con los documentos y 10
con la mercadera. El objeto no puede ser
otro que la transferencia de la propiedad
de la mercanca. Si fuera de otro modo,
dice Brunetti, el vendedor quedara obligado a cumplir entregando los documentos,
incluso cuando la mercadera hubiese perecido en el momento de la conclusin del
contrato (por ejemplo en la venta CIF
contra documento de mercanca ya cargada
y en viaje).
c) Otra teora sostiene que se trata de
una venta especial cuyo objeto es al mismo tiempo la transferencia de la mercanca y de los documentos. La venta estara
concretada, sobre los tres elementos que
componen el contrato: costo, flete y seguro,
con sus equivalentes en la factura de las
mercancas, factura del transporte y pliza de seguro. Tampoco puede ser admitida; y ya ha quedado demostrado que los
documentos constituyen el modo o el medio de ejecucin de la tradicin. Todas estas explicaciones sirven para demostrar
hasta dnde la venta CIF tiene sus caractersticas propias en oposicin a veces a la
compraventa comn.
d) La fundamentacin al parecer ms
cierta, es la admitida por Renard, segn
el cual la venta CIF sera un contrato tpico de compraventa de mercanca especificada, con riesgos que pasan al comprador
en el momento de la especificacin (embarque). La propiedad y a posesin quedaran transferidas con la entrega de los
documentos ( 8 )
e) Entre nosotros, Fernndez sostiene
que el embarque constituye la entrega al
comprador con la consiguiente transferencia de la propiedad (art. 2388, Cd. civil) (). Pero como el conocimiento es el
ttulo representativo de las mercaderas,
su tenencia equivale a la tenencia de stas. La situacin jurdica ser la siguiente:
el adquirente es el dueo de las mercaderas, pero carece de la tenencia que pertenece al tenedor del conocimiento, por
cuya razn no puede disponer de las mismas; nicamente adquirir la tenencia
(8) Renard, o-p. cit., pgs. 35 y slgs. V. Gar,
F. J., Tratado de las compraventas martimas,
t. 2, pgs. 555 y sigs., Buenos Aires, 1945.
(9) Fernndez, R.. Cdigo de comercio comentado, t. 2, pg. 330, Buenos Aires. 1950. Conf. J. A..
t. 3, pg. 843, y t. 15, pg. 960. Contra: Cm.
Com. Cap., L. L., t. 46, pg. 286; J A.. 1947-1.
pg. 674; O. de! F., t. 187, pg. 29: L. L., t. 60,

pg. 46. Cm. Fed., J. A., t. 67, pg. 221: El vendedor conserva el derecho de propiedad de las

mercaderas mientras no se haga la tradicin simblica por la entrega del conocimiento y dems
documentos: id., J. A., t. 67, pg. 245; L. L.. t. 15,
4g. 887.

cuendo el
vendedor le entregue el conocimiento ( 10 ).
4. RGIMEN LEGAL. El rgimen legal de
la venta CIF no tiene una legislacin especfica en los pases que la admiten, y
las reglas ms umversalmente aceptadas
son las de Varsovia, aprobadas por la International Law Association, modificadas
por la Conferencia de Oxford de la misma
Asociacin bajo el nombre de "Reglas de
Varsovia y de Oxford, de 1632" (").
El prembulo de las Reglas dice: "Estas
reglas estn destinadas a ofrecer a aquellos
interesados en la compraventa de mercaderas de acuerdo a la clusula CIF, quienes no tienen en e presente una forma
de contrato tipo, o condiciones generales
asequibles, un medio de adoptar voluntaria y rpidamente una serie de reglas
uniformes en sus contratos CIF"
El Cdigo de comercio italiano de 1882,
en sus artculos 62 a 66, reglament la
"venta de mercaderas que se encuentran
en viaje hecha con designacin de la nave
que las transporta o que las debe transportar* sin mucha precisin con respecto
a la individualizacin de este tipo de venta. Venezuela, siguiendo a la legislacin
italiana, y Colombia en 1869, reglaron la
venta de cosas transportadas por mar,
tierra, rios o canales navegables.
Entre nosotros Segovia, en el proyecto de
1887, insert varios artculos referentes a
la venta de mercadera por navio designado o a designar.
La legislacin comercial turca trata especialmente la venta CIF y el Cdigo de
comercio de 1926 le dedica preferente
atencin. La falta de acuerdo acerca del
cuerpo de leyes con que se deba reglamentar la venta CIF impidi que esta clusula
y los contratos consecuentes pudieran ser
incorporados y tratados en el proyecto de
Cdigo martimo italiano de 1931.
Transcribimos a continuacin, por entender que el conocimiento de las mismas
tiene una efectiva importancia prctica,
las Reglas de Varsovia-Oxford.
(10) Fernndez, R., op. cit.. t. 2, pg. 330. El

autor cita a este respecto a Rlpert, para quien el

conocimiento debe ser extendido a nombro o a la
orden del comprador como destinatario y no a
la orden del vendedor a efecto de que ste lo endoss a favor de aqul.
(11) Antecedentes de estas reglas parecen ser
la ley Inglesa Sale of Gooods Act de 1893 y la dictada por los EE. UU.. The Uniform Sales Act, Introducida en diversos Estados de la Unin Americana en 1907 a 1919. En Inglaterra se regulaba
ya la venta CIF y FOB en forma confusa en el
The Indian Contract Act, de 1872. Suecla, en la

ley de permuta de muebles, de 1905, y Noruega,

de 1907, regularon esta clase de ventas bajo la
Influencia de leyes Inglesas.

5. REGLAS DE VARSOVIA-OXFORD. Su extraordinaria importancia y la universalidad

de sus normas aconseja darlas a conocer
integramente, por lo cual las transcribimos a continuacin ( 12 ).

general en esa clase de transacciones, que

debe considerarse que las partes contratantes han conocido de la existencia de tal
costumbre y han celebrado el contrato con
xeferencia a ella.

REGLAS PAHA CONTRATOS CIP (REGLAS DE VAR-

Regla 2ft
Obligaciones del vendedor con respecto
al embarque. (I) El vendedor debe proveer
mercaderas de acuerdo a la descripcin
del contrato, y sujeto a las disposiciones
del pargrafo siguiente y a aquellas de la
regla 7a (III) y (IV), hacerlas cargar en
el puerto de embarque de acuerdo a las
costumbres de ese puerto..
(II) Cuando las mercaderas objeto del
contrato estn ya a bordo o hayan sido entregadas a la custodia del transportador
de acuerdo a lo previsto en la regla 7a
(III) y (IV) al tiempo en que se hace la
venta, o cuando se autoriza al vendedor a
adquirir mercaderas de acuerdo a la descripcin del contrato para cumplirlo, el
vendedor tendr simplemente que adjudicar esas mercaderas al contrato de venta.
No es necesario que tal adjudicacin tenga
lugar hasta que los documentos sean presentados al comprador, y tal presentacin
implicar la asignacin de las mercaderas
al contrato de venta.

SOVIA-OXFORD), ADOPTADAS POR LA CONFERENCIA DE OXFOD DE 12 DE AGOSTO DE 1932.

Prembulo.
Estas reglas estn destinadas a ofrecer a
aquellos interesados en la compra y venta
de mercaderas de acuerdo a la clusula
CIF quienes no tienen en el presente una
forma de contrato tipo, o condiciones generales asequibles un medio de adoptar
voluntaria y rpidamente una serie de reglas uniformes en sus contratos CIF.
En ausencia de adopcin expresa de estas
reglas en la forma ms adelante establecida, no se considerar en caso alguno que
ellas rigen los derechos y obligaciones de
las partes en una venta de mercaderas de
acuerdo a la clusula CIF.

Regla 19
Sistema de las reglas. Estas reglas sern
conocidas corno las "Reglas d VarsoviaOxford", y su adopcin de acuerdo a lo aqu
dispuesto, ser prueba concluyente de que
la intencin de las partes es que su conRegla 3?
trato sea un contrato CIF.
poca del embarque y prueba de la fecha.
Cualquiera de estas reglas puede ser va(I)
La totalidad de las mercaderas obriada o enmendada, o podrn insertarse jeto del
debe ser embarcada o
otros trminos en el contrato CIF, pero tal entregada contrato
a
la
custodia
del transportador,
variacin, enmienda o insercin puede ser
segn
sea
el
caso,
en
el
momento o denhecha nicamente con el consentimiento tro del perodo si hay tal
especificado
expreso de las partes contratantes. En au- en el contrato de venta. Si tal
momento
sencia de tal consentimiento expreso, es- o periodo no ha sido especificado
en el
tas reglas sern aplicadas sin distincin contrato, dentro de un tiempo razonable.
a toda venta de mercaderas que incluya
(II) La fecha de embarque o de la entotal o parcialmente transporte por mar, trega
a la custodia del transportador, secon respecto a lo cual son expresamente gn sea
caso, mencionada en el conociadoptadas por simple referencia a la ex- miento uelotro
extendido vlipresin "Reglas de Varsovia - Oxford" y damente comodocumento
prueba del contrato de
los derechos y obligaciones de las partes transporte,
ser prima facie prueba del
sern interpretados de acuerdo con las embarque actual
o de la entrega actual,
disposiciones de estas reglas.
segn
sea
el
caso,
aquella fecha, sin
En caso de conflicto entre las reglas y perjuicio del derecho en
del
comprador de proun contrato primar el segundo. Toda otra
bar
lo
contrario.
estipulacin sobre la que el contrato nada
diga ser resuelta de acuerdo a estas reRegla 49
glas.
Excepciones. El vendedor no ser responLa expresin "usos del comercio particusable
por retraso o imposibilidad de emlar", como est empleada en estas reglas,
barcar
las mercaderas objeto del contrato
significa una costumbre establecida, tan
o parte de las mismas, o de entregar tales
mercaderas o parte de las mismas a la
(12) Texto de las reglas de Varsovia revisado
en colaborador! con la Cmara Internacional de
custodia del transportador, segn sea el
Comercio. Traduccin del ingls por Magita Carcaso,
emergente de fuerza mayor o de
bone de Pintos, publicada en Revista Ae Derecho
causas extraordinarias, accidentes o impeComercial, oct-nov. 1942, pg. 511, sec. Legisladimentos de cualquier clase que sean, o
cin extranjera.

en cualquier parte que ocurran, o de las

consecuencias de los mismos que hayan
Sido imposible de prever o prevenir por parte del vendedor, dadas las circunstancias.
En caso de. presentarse algunas de las

citadas causas, accidentes o impedimentos

que impidan, estorben o se opongan a la
produccin, a la manufactura, a la entrega
al vendedor o al embarque de las mercaderas objeto del contrato o parte de ellas, o
el fletamiento de algn buque o parte del
mismo, el vendedor notificar al comprador. Despus de haber sido hecha la notificacin, la fecha del embarque o de la
entrega a la custodia del transportador,
segn sea el caso, ser ampliada hasta que
haya cesado la accin de la causa, accidente o impedimento que impida, estorbe
o se oponga a la produccin, a la manufactura, a la entrega al vendedor o al embarque de dichas mercaderas o parte de
las mismas, o al fletamento de algn buque o parte del mismo. Pero si alguna de
estas causas, accidentes o impedimentos
contina por ms de catorce das desde la
fecha o la expiracin del perodo, si hay

tal, especificado en el contrato de venta

para el embarque de las mercaderas o su
entrega a la custodia del transportador,
segn sea el caso, o si tal fecha o periodo
no ha sido especificado en el contrato,
desde la expiracin del tiempo razonable
contemplado en la Regla 3*, el contrato
de vents. ntegro o la parte del mismo que
quede para ser cumplida por el vendedor
puede, a opcin de cualquiera de las partes, ser resuelto. Tal opcin ser ejercitada
y a tal efecto la parte notificar a la
otra en cualquier momento dentro de los
siete dias posteriores al perodo de catorce
das mencionado anteriormente. Despus
de haber sido hecha tal notificacin, ninguna de las partes tendr reclamo alguno
que hacer a la otra parte respecto de tal
determinacin,
Regla 5?
Riesgo. El riesgo ser transferido al comprador desde el momento en que las mercaderas sean cargadas a bordo del buque,
de acuerdo a las estipulaciones de la Regla 2*. Si el vendedor estuviera facultado
de acuerdo a lo previsto en la Regla 7*
(III) y (IV) reemplazar su obligacin de
cargar las mercaderas por la simple entrega a la custodia del transportador, desde
el momento en que tal entrega haya tenido

lugar efectivamente.

Regla 6?
Propiedad. Sujeto a las estipulaciones de
la Regla 20 (II), la fecha del traspaso de

la propiedad de las mercaderas ser la del

momento en que el vendedor pone al comprador en posesin de los documentos.

Regla 79
Obligaciones del vendedor con respecto
al conocimiento. (I) Ser obligacin del
vendedor procurar a su propio costo, un
contrato de transporte que sea razonable,
teniendo en cuenta la naturaleza de las
mercaderas y los trminos corrientes en
la ruta contemplada o en el comercio particular. Dicho contrato de transporte debe
sujeto a las excepciones usuales o consuetudinarios en el contenidas proveer
lo necesario para la entrega de las mercaderas en el punto de destino fijado en el
contrato. Adems, dicho contrato de transporte debe con excepcin de lo establecido ms adelante ser probado por un
conocimiento que diga "embarcado", segn
las disposiciones mercantes, expedido por el
armador o su agente oficial, o de acuerdo
con un contrato de fletamento, debidamente fechado y que consigne el nombre
del buque.
(II) Cuando el contrato de venta o los
usos del comercio particular as lo permitan, el contrato de transporte podr sujeto a las disposiciones y requisitos contenidos ms adelante ser representado por
un conocimiento que diga "recibido para
embarque", o documento similar, segn sea
el caso, de acuerdo a las disposiciones
marcantes, expedido por el armador, su
agente oficial, o de acuerdo con un contrato
de fletamento. Y en tales circunstancias,
dicho conocimiento "recibido para embarque" o documento similar ser, para todo
efecto, considerado como un conocimiento
vlido y podr ser presentado por el vendedor de acuerdo a ello. Adems, en todos
los casos en que en tal documento hayan
sido debidamente consignados el nombre
del buque y la fecha de embarque, dicho
documento ser considerado en todos sus
efectos como equivalente a un conocimiento que diga "embarcado".
(III) Cuando el vendedor est autorizado a presentar un conocimiento "recibido
para embarque" debe, sujeto a las disposiciones de la Regla 2* (II) proveer y tener mercaderas de acuerdo a la descripcin del contrato, efectivamente entregadas a la custodia del transportador en el
puerto de embarque, para su transporte
hasta el comprador con toda la prontitud
razonable.
(IV) Cuando el vendedor est autorizado por los trminos del contrato de venta
o por los usos del comercio particular a
ofrecer un conocimiento directo que impli-

que trnsito en parte por tierra y en parte

por mar, y si el primer transportador es

un transportador por tierra, el vendedor

debe de conformidad con las disposiciones de la Eegla 2* (II) proveer y tener
mercaderas de acuerdo a la descripcin
del contrato, efectivamente entregadas a
la custodia de dicho transportador, para su
transporte hasta el comprador con toda la
prontitud razonable.
Las mercaderas no sern enviadas por
vas de agua interiores, salvo cuando el
vendedor est autorizado por los trminos
del contrato de venta o por los usos del
comercio particular a emplear ese medio
de transporte.
El vendedor no estar autorizado a ofrecer un conocimiento directo que implique
trnsito en parte por tierra y en parte por
mar, cuando el contrato de venta exige
transporte por mar solamente.
(V) Cuando las mercaderas son transportadas bajo un conocimiento directo, este documento debe proveer lo necesario
para la completa y continua proteccin del
comprador desde el momento en que el
riesgo le es transferido, de acuerdo con las
estipulaciones de la Regla 5^, a travs de
la totalidad del transporte, y qu* le asegure el beneficio de todas las acciones
tiles a las que el comprador tenga derecho contra todos y cada uno de los transportadores que hayan participado en el
transporte de las mercaderas al punto de
destino.
(VI) Si una ruta especial se halla estipulada en el contrato de venta, el conocimiento o cualquier otro documento extendido vlidamente como prueba del contrato
de transporte, debe proveer lo necesario
para el transporte de las mercaderas por
esa ruta. En el caso de que ninguna ruta
haya sido estipulada en el contrato de
venta deber utilizarse una ruta seguida
por los usos del comercio particular.
(VII) El conocimiento o todo otro documento vlidamente extendido como prueba del contrato de transporte, se referir
nicamente a las mercaderas objeto del
contrato.
(VIII) El vendedor no estar autorizado a ofrecer una orden de entrega o un
s/zip's relase, en lugar de un conocimiento,
si el contrato de venta no lo estipula asi.
Regla 8?
Determinacin de buque. Clase de buque.
(I) Si el contrato de venta exige el transporte por un buque determinado o de una
manera general, cuando el vendedor ha
fletado un buque o parte de un buque y
se ha comprometido a embarcar las mer-

caderas, no tendr derecho para proporcionar un sustituto a no ser que y hasta

que el comprador haya dado su consentimiento para ello. Tal consentimiento no
podr ser denegado arbitrariamente.
(II) Cuando el contrato de venta exige
transporte por buque a vapor (sin nombrarlo) , el vendedor puede enviar las mercaderas al comprador por buque a vapor
o a motor, manteniendo las dems condiciones.
(III) Si en el contrato de venta no se
ha estipulado la clase de buque a emplearse, o si el trmino genrico de "buque" ha
sido usado en el mismo, el vendedor estar
autorizado, sujeto a los usos del comercio
particular a embarcar las mercaderas en
la clase de buque en que mercaderas semejantes son embarcadas en la prctica,
en la ruta contemplada.
Regla 9?
Flete pagadero en destino. A la llegada
de las mercaderas al punto donde debern
ser finalmente desembarcadas para su entrega al comprador, ste estar obligado
a pagar todo flete impago que se deba al
transportador. El comprador estar autorizado a deducir el monto del pago que se
vea obligado a hacer de la cantidad que
haya acordado pagar por las mercaderas,
a menos que el'vendedor haya hecho el
descuento correspondiente con respecto a
tal flete impago en la factura enviada al
comprador.
Si el vendedor tuviera que pagar algn
flete impago debido al transportador
porque la entrega de los documentos se
hace inevitablemente despus de la llegada
de las mercaderas puede recobrar el
monto de lo pagado del comprador.
De acuerdo a las estipulaciones de la
Regla 10, 1 comprador no estar en ningn caso obligado a pagar una suma mayor, con respecto al flete impago, que la
que compense la cantidad que haya acordado pagar por las mercaderas.
Regla 10
Derechos de importacin, etctera. El
pago de impuestos aduaneros y gravmenes a oblar por las mercaderas, o de gastos incurridos con respecto a tales mercaderas durante el curso del transporte
hacia, o despus de la llegada al puerto de

destino, no forma parte de las-obligaciones

del vendedor, a no ser que tales gastos
hayan sido incluidos en el flete. Si el vendedor tuviera que pagar tales impuestos y
gravmenes y/o cualquier otro gasto no
incluido en el flete porque la entrega de
los documentos se hace inevitablemente

despus de la llegada de las mercaderas dor procurar a su propio costo, de un asepuede recobrar tal cantidad del comprador. gurador o compaa de seguros acreditada,
una pliza de seguro martimo que pruebe
Regla 11
la existencia de un contrato vlido y subObligaciones del vendedor con respecto sistente, en beneficio del comprador, y que
a la condicin de las mercaderas. (I) Las proteja las mercaderas durante todo el
mercaderas objeto del contrato deben ser curso del trnsito contemplado en el conembarcadas o entregadas a la custodia del trato de venta, incluyendo el trasbordo
transportador, segn sea el caso, en tal acostumbrado, si hay tal. De conformidad
condicin que expuestas al riesgo de de- con el pargrafo inmediato posterior y con
terioro, averia, merma o desgaste en su cualquier estipulacin especial del contrapeso o volumen inherente (y no como con- to de venta, la pliza debe proporcionar al
secuencia de que las mercaderas hayan tenedor de la misma una proteccin consido defectuosas en el momento del em- tractual continua y completa contra todos
barque o de la entrega a la custodia del los riesgos contra los que, por los usos del
transportador, segn sea el caso, o conco- comercio particular o en la ruta proyecmitante con la carga o trnsito) las ca- tada, son aseguradas las mercaderas, al
pacite para llegar al destino fijado en el tiempo del embarque o de la entrega a la
contrato, en un viaje normal y bajo con- custodia del transportador, segn sea el
diciones normales, en condicin de ser ne- caso.
El vendedor no estar obligado a proporgociadas. La deduccin por deterioro ordinario, avera o merma en peso o volumen cionar una pliza que cubra los riesgos de
inherente a las mercaderas, se debern guerra a no ser que:
a) En el contrato de venta se haya heacatar los usos del comercio particular.
(II) Cuando las mercaderas objeto del cho estipulacin especial al efecto.
b) El vendedor haya recibido notificacontrato estn ya a bordo o hayan sido
entregadas a la custodia del transportador, cin del comprador de procurar una plisegn sea el caso, en el momento en que za que cubra esos riesgos con anterioridad
al embarque de las mercaderas o su ense hace la venta, o cuando el vendedor en
el ejercicio de cualquier derecho a cuyo trega a la custodia del transportador, seefecto est facultado adquiere mercaderas gn sea el caso.
Salvo que tal estipulacin especial se
de acuerdo a la descripcin del contrato
que estn a bordo de antemano para haya hecho en el contrato de venta, el
cumplirlo, es condicin implcita en el comprador no soportar ningn gasto adicontrato de venta que las mercaderas ha- cional para procurar una pliza que cubra
yan sido embarcadas o entregadas a la los riesgos de guerra.
(II) Si no es posible obtener la pliza
custodia del transportador, segn sea el
caso, de acuerdo a las estipulaciones del cuando los documentos son presentados, el
comprador deber aceptar en reemplazo
pargrafo precedente.
(III) Si surgiera cualquier discusin de la misma un certificado de seguro, emicon respecto a las condiciones de las. mer- tido por un asegurador o por una compacaderas al tiempo del embarque o de la a de seguros acreditada, que se refiera
entrega a la custodia del transportador se- a una pliza de seguros como ha sido degn sea el caso, y ausencia de cualquier finida ms arriba, y que reproduzca los
certificado expedido de acuerdo con los trminos esenciales y condiciones de la ptrminos del contrato de venta, con los liza en todo lo concerniente a las mercausos del comercio particular o con las es- deras mencionadas en el o los conocimientipulaciones de la Regla 15, la calidad, tos y factura(s) y que proporcione al tedescripcin y estado y/o el peso y canti- .nedor del mismo todos los derechos condad de las mercaderas sern determinados forme a la pliza. Dicho certificado ser
de acuerdo a su condicin al tiempo en que considerado como prueba de seguro marfueron puestas a bordo, o, si el vendedor timo y como representando una pliza de
estuviera autorizado, de acuerdo con las seguro dentro del alcance de estas reglas.
estipulaciones de la Regla 7* (HI) y (IV) En tal caso, el vendedor estar obligado
en lugar de embarcarlas, a entregarlas a a garantizar que, a pedido del comprador
la custodia del transportador, al tiempo en y con la debida prontitud presentar proque tal entrega haya tenido lugar efecti- curar la presentacin de la pliza a que
se'hace referencia en el certificado.
vamente.
(HI) Salvo que los usos del comercio
Regla 12
particular autoricen al vendedor a ofrecer
Obligaciones del vendedor con respecto al comprador un certificado provisorio exal seguro. (I) Ser obligacin del vende- pedido por un comisionista de seguros, en

lugar de una pliza, tal certificado provisorio no ser considerado como representando una pliza de seguro, dentro del alcance de estas reglas.
(IV) El valor de las mercaderas a los
fines del seguro ser fijado de acuerdo con
los usos del comercio particular. En ausencia de tales usos, ser el valor de las mercaderas para el comprador, de acuerdo, a
a la factura CIF, menos el flete pagadero
a la llegada, si hay tal, y ms un beneficio
marginal del 10 por ciento del valor consignado en la mencionada factura CIF,
despus de la deduccin del monto del flete, si hay tal, pagadero a la llegada.

Regla 3
Aviso de embarque. Para dar al comprador una oportunidad de tomar un seguro a su propio costo, ya sea para cubrir
los riesgos no cubiertos por "todos esos riesgos" contemplados en ei primer pargrafo de la regla 12 (I), o para cubrir el mayor valor, el vendedor deber notificar al
comprador que las mercaderas han sido
embarcadas o entregadas a la custodia del
transportador, segn sea el c^so, mencionando el nombre del buque, si es posible,
las marcas y todos los detalles. El costo
emergente de tal aviso ser soportado por
el comprador.
El no recibo o la omisin accidental de
dar tal aviso al comprador no autoriza a
ste a desechar los documentos presentados por el vendedor.

Regla 14
Permisos de importacin y exportacin.
Certificados de origen, etctera. (I) Si se
requiriese un permiso de exportacin para
embarcar las mercaderas objeto del contrato, ser obligacin del vendedor solicitar, a sus propias expensas, la licencia y
usar la debida diligencia para obtener la
concesin de la misma.
(II) Ninguna de las prescripciones contenidas en estas reglas autorizar al comprador a exigir del vendedor la entrega de
un certificado de origen o una factura consular con respecto a las mercaderas objeto del contrato, a no ser que:
a) Sea uso del comercio particular la
obtencin de uno o ambos de estos documentos;
b) El vendedor haya sido expresamente instruido por el comprador con anterioridad al embarque de las mercaderas o su
entrega a la custodia del transportador segn sea el caso, para obtener tales certificados y/o tales facturas.
El costo de obtencin de tales documentos ser soportado por el comprador.

Si en el pas de destino de las mercaderas objeto del contrato se requiriese un

permiso de importacin, ser obligacin del
comprador procurarlo a sus propias expensas y notificar al vendedor de que tai
permiso ha sido obtenido con anterioridad
al tiempo del embarque de las mercaderas.

Regla 15
Certificado de calidad, etctera. Cuando el contrato de venta estipula que el vendedor proveer un certificado de calidad
y/o peso o cantidad, sin especificar la persona o entidad por quien este certificado
deba ser extendido, o cuando los usos del
comercio particular as lo permitan, el vendedor deber proveer certificados extendidos por la autoridad pblica correspondiente, si hay tal, o por un inspector particular debidamente calificado, y que pongan de manifiesto la calidad, descripcin
y estado y/o peso o cantidad de las mercaderas al tiempo y lugar del embarque o
de la entrega a la custodia del transportador, segn sea el caso. El costo de obtencin de tales certificados incluyendo impuestos de legalizacin si tal formalidad es
necesaria ser soportado de acuerdo a
los usos del comercio particular, y si no
hay tales, por igual por comprador y vendedor, en todos los casos.
En las circunstancias contempladas en el
pargrafo precedente de esta regla, tales

certificados sern, prima facie, prueba entre el comprador y vendedor de la calidad,

descripcin y/o peso o cantidad de las mercaderas al tiempo en que el certificado

fue expedido, y de que las mismas fueron
entregadas de acuerdo con las condiciones
del contrato de venta.

Regla 16
Presentacin de documentos. (I) El vendedor debe ejercitar toda la diligencia debida para despachar los documentos y ser su obligacin presentarlos o hacerlos
presentar al comprador con toda prontitud. Los documentos no sern enviados por
va area salvo que el contrato de venta
as lo establezca.
Por el trmino "documentos" se entiende
el conocimiento, la factura y la pliza de
seguro, como as tambin otros documentos extendidos en lugar de los aqu mencionados, de acuerdo a las estipulaciones
de estas reglas, y todo otro documento, si
hay tal, que el vendedor pueda estar obligado a procurar y entregar al comprador
de acuerdo a los trminos del contrato de
venta. En el caso de entregas a plazos, la
factura puede ser una factura pro-forma

con respecto a cada entrega, excepto la de

la entrega final.
(II) Los documentos presentados al comprador debern ser completos, vlidos y
efectivos al tiempo de su presentacin y
redactados de acuerdo con las estipulaciones de estas reglas. Cuando el conocimiento u otro documento vlidamente extendido en lugar del mismo sea redactado en
serie y hecho a favor del comprador,- su
agente o representante como consignatario,
el vendedor no estar obligado a extender
ms de uno de la serie. En todas las otras
circunstancias, la serie completa de conocimientos u otros documentos vlidamente extendidos en lugar de los mismos, debe ser presentada a menos que el vendedor

provea a satisfaccin razonable del comprador una garanta expedida por un

Banco acreditado, con respecto a los conocimientos u otros documentos como los an-

tedichos, que no han sido presentados.

(III) Si cualquiera de los documentos que
el vendedor debe procurar y presentar al
comprador estuviera en desacuerdo sobre
cierto punto material con las condiciones
estipuladas en el contrato de venta, el
comprador estar autorizado a rechazar la
entrega de los documentos.
Regla 7
Prdida o averia despus del embargue.
Si mercaderas de acuerdo a la especificacin del contrato han sido embarcadas o
entregadas a la custodia del transportador,

segn sea el caso, y se han obtenido los documentos pertinentes, el vendedor puede
entregar tales documentos vlidamente, a
pesar de que al tiempo de tal entrega las
mercaderas se hayan perdido o averiado,
salvo que el vendedor tuviere conocimiento
de tal prdida a avera en el momento de
celebrar el contrato de venta.

Regla 1S
Obligaciones del comprador con respecto
al pago del precio. (I) Cuando los documentos pertinentes son presentados, ser

obligacin del comprador aceptar tales documentos y pagar el precio de acuerdo con
los trminos del contrato de venta. El comprador tendr derecho a una oportunidad

razonable para examinar los documentos y

a un tiempo prudencial en cual hacer tal
examen.
(II) El comprador, sin embargo, no tendr derecho, cuando los documentos le son
presentados a rehusar la aceptacin o el

pago del precio de acuerdo con los trminos del contrato de venta, con la excusa
de que no ha tenido .oportunidad de inspeccionar las mercaderas.

Regla 19

Derechos del comprador con respecto a

la inspeccin de las mercaderas. De conformidad con las prescripciones de las re-

glas 15 y 18 y los usos del comercio particular, no se considerar que el comprador ha aceptado las mercaderas a no ser
y hasta que se le haya dado oportunidad

razonable de inspeccionarlas, ya sea a la

llegada al punto de destino contemplado en
el contrato de venta o con anterioridad al
embarque, a su eleccin, y un tiempo prudencial en el cual efectuar tai inspeccin.
El comprador deber, dentro de los tres das
de finalizada la inspeccin, y aunque sta
haya sido hecha conjuntamente con el vendedor, notificar a ste de cualquier circunstancia o cosa en razn de la que pueda alegar que las mercaderas no estn de
acuerdo con el contrato de venta. Si el
comprador dejara de hacer tal notificacin,
no podr en adelante ejercitar su derecho
de rechazar las mercaderas. Nada de lo
contenido en esta regla afectar cualquier
accin a que el comprador tenga derecho
por prdida o avera proveniente de defecto oculto o de la calidad inherente o vicio
de las mercaderas.
Regla 20
Derechos y acciones emergentes del contrato de venta. (I) Sujetas a cualquier
variacin, enmienda o insercin de otros
trminos en el contrato de venta, hecha de
acuerdo con las estipulaciones de la regla
1^, las obligaciones de las partes emergentes de estas reglas cesarn cuando
ellas hayan cumplido con las prestaciones,
de acuerdo a lo enunciado en estas reglas.
(II) Nada de lo contenido en estas reglas afectar ningn derecho de embargo
o retencin o detencin en trnsito-^soppage in transitu) a que el vendedor pueda
tener derecho, de acuerdo a la ley, con respecto a las mercaderas objeto del contrato.
<III) En caso de ruptura del contrato, no
obstante cualquier otra accin a que las
partes tengan derecho, cada parte tendr
derecho a vender o comprar frente a la
otra y a cargarle las prdidas sufridas
como consecuencia.
(IV) Nada de lo contenido en estas reglas afectar a Cualquiera de las acciones
a que el comprador y" el vendedor pueda
tener derecho por ruptura del contrato y/u
otro reclamo emergente del contrato de
venta.
Sin embarpo, el vendedor y el comprador
estarn respectivamente desligadas de toda
obligacin con respecto a cualquier ruptura de contrato y/u otro reclamo emergen-

te del contrato de venta, en- el caso de que

se haya hecho declaracin formal de que

la -disputa ser sometida a arbitraje o que
se iniciar juicio dentro de los doce meses del ao civil siguiente al de la llegada
de las mercaderas al punto de destino designado en el contrato de venta, o cuando
las mercaderas no llegasen dentro de los
doce meses de la fecha en que, en el curso
ordinario, debieran haber llegado a destino.

Regla 21
Notificaciones. Toda notificacin <o aviso) requerida o autorizada, y que dfba ser

hecha por una parte a la otra de acuerdo

a lo dispuesto en estas replas, ser efectuada ya Rea por telegrama pa^o con anterioridad, radiograma o crblegrama enviado al ltimo domicilio comercial conocido de la otra parte: o por correo en carta
certificada, enviada en la forma arriba expresada, si tal carta fuera, en el curso or-

dinurio de las circunstancias, entregada al

destinatario dentro de las veinticuatro ho-

ras despus del momento de la entrega de

i, misma a la custodia de las autoridades
pohtales.
La venta CIF implica siempre un contrato sobre compra-venta de mercaderas
que viajan por mar. Las relaciones entre
exportador e importador se llevan a cabo
a veces- incluyndose diversas clusulas y
modalidades, que deben ser Interpretadas
atendiendo la intencin de las partes contratantes. Tratndose de una venta CIF,
,se debe aplicar el rgimen universalmente
admitido y reglamentado por las Reglas de
Varsovia-Oxford C 3 ).
6. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. Las obligaciones del vendedor son: a) efectuar la
carga perfecta de la mercadera; b) en la
cantidad fija convenida o en ms o en
menos si as hubiere sido facultado el vendedor, dentro de ciertos lmites; c) de
acuerdo a la calidad estlpu'ada; d) dentro
drl plazo establecido en una nave de primera clase; e) entrega' o remisin de los
documentos establecidos en el contrato
pliza de cargo y de seguro, factura de
lete cuando lo abona el vendedor y certifioatio de calidad si hubiere sido convenido .
a) Carga o embarque. Debe efectuarse
en el puerto convenido, producindose la
entrega de la mercadera al comprador por

su puesta a bordo. En esta operacin deben respetarse las leyes, reglamentos y

usos del puerto de embarque (Reg!. 3*\ I
de Varsovia). Pudiendo reglar la venta
CIF, compra-venta de mercaderas embarcadas con anterioridad o en viaje (Regla

3*, II).
Esta obligacin admite excepciones, en
caso de imposibilidad de embarque por
fuerza mayor o causas extraordinarias, accidentes o impedimentos de cualquier clase
o en cualquier parte que ocurran; o de
las consecuencias de los mismos que hayan
;io imposible de prever o prevenir por
parte del vendedor, dadas las circunstan-

cian (Regla 4 a ).
Estas circunstancias deben ser comunicadas al comprador y su demostracin admite toda clase de pruebas regladas por el
Derecho comercial.
El segundo prrafo de la Regla 4*> extiendo estos acontecimientos imprevisibles
a "impedimentos que no permitan, estorben o se opongan a la produccin, a la
manufactura, a la entrega al vendedor o
al embarque de las mercaderas objeto del

contrato o parte de ellas; o el netamente

de algn buque o parte del mismo O 4 ) .

El embarque generalmente se prueba con

el conocimiento embarcado (shpped), pudiendo admitirse prueba en contrario (Regla 3^, II). La Jurisprudencia distingue
entre el conocimiento de embarque, con
otros documentos que versan sobre mercadera entregada para embarque, rechazndose estos ltimos a veces y admitindolos en otros 15 ).
El momento de la carga tiene real Importancia, por cuanto el mismo se vincula al
complejo problema de la especificacin, en
relacin directa con la traslacin de los
riesgos al comprador.
Pero, aun pactado que las partes aceptan
la fecha del conocimiento como fecha del
embarque sin posibilidad de prueba en
contra salvo caso de fraude, existen casos
en que la solucin no est dada por esa
misma fecha. Como en el supuesto de mercaderas cargadas en bultos diferentes, uno
despus de otro y para ios cuales se haya
omitido una sola pliza de cargo, o ms

I,a Boina de Comercio de Buenos Aires,

(14) Estas Imprevisiones de hechos o sucesos,

pactadas o admitidas por Ins partes, pueden tolerar la aplicacin de lu conocida "Teora de la Imprevisin", con todas las consecuencias Jurdicas
Importantes que ella implica, dadas las caracters-

li/i reconocido como usos vientes en nuestro pas

ticas propias fe la venta CIF. Generalmente, las

C M O V 1320) los usos aceptados en EE. U ti. Deben tenerse en menta tambin las condiciones
Funerales adoptados por la Asociacin de exportadores de los EK. UU en Buenos Aires para Ift vcn1:i .'IF. y que w transcriben al dorso de los ecmi rulos.

Imprevisiones estn pactadas entre las partes, y

el margen de la Imprevisin queda reducido y reglado entre las partes.
(15) V. jurisprudencia citada por Fernandez,
o;>. cit . pR. ::i, mim 24. V. Oaro, F J., op. cit.,

<i:i)

t. 2. p H R . O l .

plizas por cada bulto. Desde cundo asume el riesgo el comprador, desde la carga
de cada bulto o desde la carga de la ltima
partida? La especificacin se produce al ser
pesada y medida cada operacin, no siendo
necesario esperar ni la carga final, ni la
emisin de todas las plizas cuando el cargamento se haya hecho distintamente.
Aplicacin semejante se hace en los casos
de ventas "FOB puerto de partida", en
que el asegurador cubre los riesgos desde
el momento de su recepcin a bordo. El
comprador, en presencia de la pliza, deber as pagar aquella mercanca que hubiere perecido durante el estacionamiento
de la nave, despus de la carga y antes de
la partida (6).
A todo esto la Regla 7* II, ni de Varsovia-Oxford, admite que el transporte pueda
ser probado por una pliza "recibido para
embarque", siempre que se consignen el
nombre del buque y la fecha de la carga
a bordo, valiendo para todos sus efectos
como un conocimiento de "mercadera embarcada".
Otro problema vinculado a la especificacin es el de la comunicacin del embarque al comprador, discutindose si ella es
necesaria para que se opere la primera.
Depender no slo de la ley, y de lo establecido en los contratos, sino tambin de
la naturaleza de las mercancas. Pero en
los casos en que la notificacin sea indispensable (granos, carbones, nitratos, etc.)
se discute si la notificacin es un supuesto
necesario para el traspaso de los riesgos.
La doctrina y la jurisprudencia ofrecen
tres soluciones: 1?) los riesgos pasan al
comprador en el momento de la carga; sin
esperar la notificacin; 2<?) pasan al comprador slo en el momento del envo del
aviso, pero con efectos retroactivos al
tiempo de la carga o embarque; 3<?) pasan con el envo, o con la llegada al comprador del aviso del embarque y con efectos desde ese momento. En el Derecho
ingls, la "noticia" al comprador est impuesta expresamente (Regla 3* del SaZe of
Good Act, de 1893). La solucin indicada
en el punto 3?, es la recogida por los contratos corporativos de venta CIP, en los
que se considera la noticia de la especificacin como indispensable. No habindose
dado la noticia o efectuada fuera del plazo
convenido, el comprador podr rescindir el
contrato, negndose a retirar los documentos, o bien retirarlos pidiendo la indemnizacin de daos y perjuicios. Por otra
(16)

Bruiietti. op. cit.. t. 3, pg. 442; Srafa,

"La specitcaz'.one della mece nella bendltta di

plazza a piazza". en Rivista de Diritto Cammerciale, pag. GS8. Miln. 2, 1920.

parte, la Regla 13^ in Une de VarsoviaOxford dice textualmente que la falta de

aviso o la omisin accidental de dar tal
aviso al comprador, no autoriza a ste a
desechar los documentos presentados por

el vendedor.
La especificacin se produce siempre como un acto unilateral del vendedor y slo
cuando la mercanca es cargada a bordo,
recibida en consignacin por el capitn e
identificada (pesada y medida) por la pliza de embarque. Y como tal es Una conditio juris de la ejecucin de la prestacin
a cargo del vendedor.
b) Cantidad. La operacin CIF supone
siempre mercancas especificadas cuya
descripcin se detalla en el documento que
instrumenta la carga o el embarque. La
cantidad fija puede estar establecida o
pactada; lo mismo la facultad para el
vendedor de aumentar o disminuir en ms
o en menos y dentro de ciertos lmites.
Toda discusin al respecto deber ser resuelta judicialmente.
La Regla 14 I de Varsovia-Oxford estipula que el vendedor obtendr el permiso
de exportacin correspondiente en los casos en que fuere necesario.
Los porcentajes, en ms o en menos, son
variables a no ser que se pacte expresamente. La London Corn Trade Association
establece un porcentaje de 1/2 por 100 sobre
el precio del contrato; los usi di Genova
dicen que el vendedor est autorizado a
entregar el 10 por 100 en ms o en menos
sobre la cantidad total vendida.
Las diferencias de cantidad provocadas
por diversas causas no imputables al vendedor, y durante el viaje, deben ser toleradas por el comprador ya que lo admisible es el peso del embarque. Las diferencias de peso producidas en el acto del
embarque y constatadas posteriormente,
autorizan al comprador que ha pagado a
la presentacin de los documentos, a promover una accin de repeticin del pago
indebido. Sin embargo, por la presencia de
ciertas clusulas en el contrato (cerca en
ms o en menos, "peso y tara de origen")
el comprador no goza del derecho de verificar el peso de la mercadera a la llegada.
c) Calidad. Todo lo referente a la ca{idad y estado de la mercadera forma parte
de uno de los aspectos ms difciles de
resolver, en las relaciones de las partes contratantes. Sin contar las dificultades intrnsecas del problema, la propia situacin
de las partes, separadas por grandes distancias y el carcter no.tiiral de algunas
mercancas propensas a vicios o modificaciones en su calidad, hacen ms complejo
el problema.

El vendedor debe embarcar mercadera

de la calidad convenida. Para ello se recurre a muestras-tipos qjie se sellan y
depositan previamente, sirviendo posteriormente las muestras para acreditar la calidad de la mercadera recibida. Cuando no
es posible el procedimiento de las muestras, se recurre a peritos, existiendo en la
actualidad organismos responsables de capacidad y solvencia internacional, que
prestan este servicio extendiendo certificados de calidad que obvian las posibles dificultades de las partes.
Adems se estilan y aceptan certificados
oficiales agregados a los documentos de
rigor; tienen la ventaja de fortalecer las
indicaciones de la factura de embarque
sobre identificacin de la mercadera.
Tratndose de vicios ocultos, prosperar

la reclamacin del comprador, pudindose

inclusive rescindir el contrato ('). Igual
derecho incumbe al comprador en caso de
substitucin fraudulenta de la carga.
El certificado de calidad, obtenido por el
vendedor de acuerdo a los reglamentos y
usos del puerto de embarque, hace prueba
entre las partes del estado, calidad, y cantidad o peso de las mercaderas (ReglaXV, Varsovia-Oxford).

No obstante, el comprador puede renunciar de antemano a toda discusin, comprometindose a aceptar las constancias del
certificado.
En general los usos y la reglamentacin
de estas operaciones se orientan a excluir
el derecho de rescisin, en el supuesto de
defectos aparentes; y a excluir tambin la
accin redhibitoria, sustituyndola por la
accin quanti minoris con tarifas convencionales (i).
Con respecto a la posibilidad de que el
comprador verifique el estado y calidad de
la mercadera en el puerto de destino, las
opiniones no son uniformes. Existi antes
criterio casi uniforme en el sentido de negar este derecho al comprador, antes del
retiro de los documentos, aun cuando' la
mercadera hubiera llegado al puerto de
destino y depositada en locales pblicos (">).
Entre nosotros, Fernndez estima que
figurando la clusula pago contra entrega
de documentos, carece el comprador del
derecho de revisin, sin perjuicio de la
accin que le corresponda contra el vendedor si las mercaderas no son de la
(17) Brunett. op. cit.. t. 3, pg. 456, y Jurisprudencia Italiana por l citada.
(18) Ramella, op. cit.. t. 2. pg. 134.
(19) Lombroso. "II valore de la clusula pagamento contre documentl". en R'vista de Diritto
Commerciale, pgs. 57 y siga., 1912. 2'.

calidad convenida. Si no se ha incluido

dicha clusula, el comprador tendr derecho a revisar los efectos antes del pago
(op. cit.,, II, pg. 332).
El rigorismo precedente ha sido atenuado

y nuevas prcticas han venido a substituirlo. El comprador generalmente dispone de

un plazo prudencial que, aunque breve,
puede permitirle investigar lo referente a
la calidad y cantidad de la mercadera;
con obligacin de pronunciarse dentro del
mismo por la20aceptacin o rechazo de los
documentos ( ).
La Regla 19 de Varsovia-Oxford establece
consecuentemente a lo dicho que, no se
considerar que el comprador ha aceptado
las mercaderas a no ser y hasta que se le
haya dado oportunidad razonable de inspeccionarlas, ya sea a la llegada a punto
de destino contemplado en el contrato de
venta, o con anterioridad al embarque, a
su eleccin, y a un tiempo prudencial en el
cual efectuar tal inspeccin. El vendedor
deber, dentro de los tres das de finalizada la inspeccin, y aunque sta haya
sido hecha conjuntamente con el vendedor,
notificar a ste de cualquier circunstancia
o cosa en razn de la que pueda alegar
que las mercaderas no estn de acuerdo
con el contrato de venta. Si el comprador
dejara de hacer tal notificacin, no podr
en adelante ejercitar su derecho de rechazar las mercaderas.
Aceptados los documentos y efectuado
el pago, toda diferencia acerca de la calidad de la mercanca dar derecho al comprador para accionar por incumplimiento.
Se presumir entonces que la calidad de
la mercadera al ser embarcada se ajustaba
al contrato, correspondiendo
al comprador
la prueba en contra ( 21 ).
d) Plazo. Frecuentemente se estipula
un plazo o fecha de embarque, indicndose

dos meses consecutivos (abril-mayo). Dentro de ese plazo debe efectuarse, no pudiendo ni comenzar
antes ni terminar despus (Regla 3a). Si el plazo no ha sido
especificado, a dentro de un tiempo razona-

ble (dem 3 ).
Embarcada la mercadera antes del plazo, el vendedor no puede pretender el pago
anticipado (J. A., 65-433).
Todo lo que hemos dicho del embarque
y del plazo, presupone la existencia de un
contrato de transporte, que el vendedor
lograr por cuenta del comprador. La mercadera no debe ser fraccionada ni cargada
sobre el puente, sino en circunstancias ex(20) Renard, op. cit., pg. 39 y siga.
(21) V. Satanovsky, M., J. A., t. 12, pg. 186,
y fallo Cm. Com.. J. A. t. 25. pf. 1491; L. L..
t. 46, pg. 286; J. A.. 1947-1. pg. 61.

cepclonales; el transporte no debe efectuarse por mar y tierra, si ello no est

pactado previamente. Con respecto a esta
ltima circunstancia, si el cambio de ruta
o el trasbordo ha sido ocasionado por una
absoluta necesidad de la navegacin o por
un hecho extrao al vendedor, el comprador tendr que admitir el suceso como comprendido entre aquellos riesgos de la navegacin que' en la venta CIF han estado a
cu cargo. No tendr, entonces, derecho a
negarse a recibir la documentacin del
embarque, segn ha resuelto la jurisprudencia inglesa (22).
e) Documentos. El vendedor est obligado a remitir al comprador los documentos mencionados en el contrato que ya hemos individualizado. Debe hacerlo de inmediato. Deben llegar a poder del comprador antes de la llegada de la mercadera
o antes de la apertura de los fardos o
constatacin del estado de la mercadera
(Regla 16 Varsovla-Oxord). En caso de
entregas a plazo, la factura puede ser proforma con respecto a cada entrega, excepto la de la entrega final.
Los documentos presentados al comprador debern ser completos, vlidos y efectivos al tiempo de su presentacin y redactados de acuerdo con las reglas admitidas.
Cuando el conocimiento u otro documento
vlidamente extendido en lugar del mismo sea redactado en serie y hecho a favor
del comprador, su agente o representante
como consignatario, el vendedor no estar
obligado a extender ms de uno de la
serie. En todas las otras circunstancias, la
serie completa de conocimientos u otros
documentos vlidamente extendidos en lugar de los mismos, debe ser presentada a
menos que el vendedor provea a satisfaccin razonable del comprador una garanta expedida por un banco acreditado
con respecto a los conocimientos u otros
documentos como las antedichos, que no
han sido presentados (Regla 16 H). (V.
La Ley, 46-286.)
El comprador puede rechazar los documentos que no concuerdan con las estipulaciones del contrato (Regla 16 ni). El
vendedor debe remitir los documentos aun
en el caso de que las mercaderas se hayan
perdido o averiado (Regla 17). A no ser
que el vendedor tuviera conocimiento de
esos hechos al tiempo de formalizar la
venta (dem).
Pero en caso de quiebra o concordato
preventivo del comprador, el vendedor tiene
facultades para no presentar o remitir los
(23) Renard, op. cit., pgs. 11 y slgs.; Marala,
Du Droit documentaire, pg. 45. Paria, 1929.

documentos, pudiendo rescindirse el contrato. Los contratos de las corporaciones

tambin admiten esta facultad del vendedor, pudiendo inclusive readquirir la mercadera y revenderla; como asimismo a la
fijacin de un precio de rescisin en base
al corriente y en plazo fijado (contratos de

la London Corn Trade Association).

7. SEGURO. El vendedor debe contratar
el seguro destinado a cubrir a las mercaderas embarcadas, por cuenta del comprador y en una compaa conocida y de buena reputacin (Regla 12 I). Que proteja la
totalidad del embarque, durante todo el
trnsito contemplado en el contrato; contra todos los riesgos que por los usos del
comercio particular o en la ruta proyectada se acostumbran, al tiempo del embarque
o de la entrega para su custodia al transportador en su caso.
El vendedor no estar obligado a cubrir
riesgos de guerra, a no ser que se haya
estipulado ello; o que el comprador haya
dado esas instrucciones al vendedor antes
del embarque o entrega para custodia, segn sea.
Salvo que tal estipulacin se haya hecho
en el contrato de venta, el comprador no
soportar ningn gasto adicional para procurar una pliza que cubra los riesgos de
guerra (Regla 12, I).
El seguro debe cubrir el valor total, en
el puerto" de destino. Y segn la Regla 12

IV, con un diez por ciento ms que la factura de la mercadera.

Se admite en casos especiales un certificado emitido por compaa acreditada
que acredite el contrato de seguro con todas las referencias esenciales, en caso de
no ser obtenida la pliza a la fecha de la
presentacin de los documentos (Regla
12, U).
Y salvo que los usos del comercio particular autoricen al vendedor a ofrecer al
comprador un certificado provisorio expedido por un comisionista de seguros, en
lugar de una pliza, el mismo no ser admitido en substitucin de esta ltima (Regla 12, III). El vendedor debe dar aviso
del embarque al comprador para darle
oportunidad de tomar un seguro a su propio costo, o para cubrir riesgos no cubiertos, a un mayor valor, etctera (Regla 13).
El comprador, en caso de no haber contratado el seguro el vendedor, puede asegurar la mercadera a cargo de ste.
Los riesgos que soporta el comprador tienen su fundamento en el hecho de que el
embarque significa la entrega de las mercaderas y la transferencia de la propiedad.
El precio debe ser pagado aunque las

mercaderas perezcan o se deterioren. Y

en caso de expropiacin en el puerto de
destino, las consecuencias recaen sobre el
comprador como un riesgo ms a su cargo (La Ley, 60-47).
Pero no obstante esta transferencia de,
la propiedad y de los riesgos, el vendedor
conserva la disponibilidad de la mercadera, basta que el comprador obtenga la
pliza de cargo. El vendedor podr endosar
la pliza para el cobro o en garanta, debiendo el endosatario en este ltimo caso
presentar los documentos para su cobro.
En cuanto a la disponibilidad de la mercadera, es obvio que ella pasa al tenedor
de los documentos. Este juego de relaciones implica que en caso de prdida de los
documentos, antes de su presentacin, el
riesgo sea soportado por el vendedor, segn la doctrina alemana.
En cuanto a las averas ocasionadas por
el acondicionamiento de la mercadera y
embalaje de la misma, se ha resuelto en
general que corren por cuenta del vendedor (J. A., 19-994).
Los contratos-tipos contienen clysulas
diversas con respecto a las averias por
acondicionamiento; "tal cual" (T/Q) o
bien "mercanca averiada admitida como
sana"; o "Rye Terms" (R/T, "mercanca
averiada por cuenta del vendedor". Tienden en general a limitar la responsabilidad
ya sea del vendedor o del comprador. Otra
clusula, la sound delivered, que significa
que el vendedor responde nicamente de
la calidad y del acondicionamiento del embarque, siendo a cargo del comprador toda
avera producida el transporte, cualquiera
sea la causa (23).
8. PLIZA DE CARGO. La pliza de cargo,
de acuerdo al contrato concertado por el
vendedor, tiene tres funciones fundamentales: 1"?) ttulo representativo de las mercancas cargadas; 2?) prueba de la carga
realizada; 3) prueba del contrato de
transporte y sus condiciones.

(23) V. acerca de estas frmulas Caprara, La

sioTti caractteristielie ei vatti mercati, Ml-

lau, 1927,

Debe contener como instrumento, la indicacin de la nave que transporta, su clase, nacionalidad, fecha, nombre del emitente y beneficiario.
Con respecto al nmero de ejemplares de
la pliza, pueden suscitarse algunos problemas. S e! contrato establece que deben
presentarse todos los ejemplares (original
y duplicados), esta exigencia debe cumplirse, ya que de no ser as, el comprador podra negarse a recibirlos.
9. PAGO DEL PUECIO. El precio en la venta
CJP est integrado por el valor de la mercadera, el costo del flete y el precio del
seguro. Puede pactarse que el flete sea pagado al recibo de la mercadera, deducindose dicho importe del precio (Rega 9^).
En caso de que las mercaderas no lleguen a destino y el comprador indemnizado
por el asegurador, la falta de pago del
flete beneficia al asegurador. A no ser que
el asegurador indemnizara al comprador
el valor integro del precio incluyendo el
flete, para cuyo caso el comprador deber
entregar al vendedor el importe de este
ltimo (-*).
Por ltimo, segn la Regla 10 de Varsovia-Oxford, el comprador tiene a su cargo
los gastos de descarga y los derechos fiscales ( 25 ).
El pago del precio est siempre condicionado resolutivamente & la presentacin
de los documentos. Esta obligacin de pagar el precio y retirar los documentos no
excluye el derecho del comprador a disponer de un plazo conveniente para examinarlos y para examinar la mercanca
cuando haya motivos fundados como para
sospechar un incumplimiento que legitime
la reclamacin y funde los derechos para
una reclamacin de abono o un recurso
encaminado a juicio arbitral. As se dispone en diversos contratos-tipos corporativos, y en las Reglas 18 y 19 de VarsoviaOxford.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.

(241 Fernndez, op. cit., t. 2, pg. 336, y la

doctrina por l citada.

* (25) V. L. L., sec. Jur. extranjera, t. 9, pg. 31.

i g u i e n t e

P g i n a