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LOS COSTES DE TRANSACCION 1

Jesús Alfaro Águila-Real

Catedrático de Derecho Mercantil

"Para que existan mercados eficientes no basta con que el Estado

especifique y proteja los derechos subjetivos. Es necesario que, al mismo tiempo,

reduzca los costes de los intercambios

sea eficiente. Mercados eficientes presuponen un sistema jurídico bien definido, la existencia de un tercero independiente del Ejecutivo que garantice su vigencia y un conjunto de actitudes hacia la contratación y el comercio que incentive a la gente a

practicarlos a bajo coste" 2

Que un mercado sea libre no significa que

. “A society is essentially a means of facilitating exchange of specialised services” A. Alchian

I. INTRODUCCION: LOS INTERCAMBIOS EN EL MODELO DE COMPETENCIA

PERFECTA.

1. No es dudoso que la función del Derecho contractual en una economía de mercado sea servir a la realización de los intercambios entre los miembros de una sociedad o, en términos económicos, reducir los costes de planear y ejecutar

1 El presente trabajo constituye la Introducción a un trabajo más amplio cuyo título general pretendemos sea el de "Mercado y Derecho en la realización de los intercambios". Ha sido posible parcialmente gracias a una ayuda de la Dirección General para la Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia que permitió una estancia del autor en la Universidad de Chicago y forma parte del proyecto de investigación sobre Análisis económico del Derecho Mercantil dirigido por el prof. C. Paz-Ares y financiado por la DGICyT. El agradecimiento a estas instituciones se extiende también a los profesores Fernando Pantaleón, Jesús Mercader y Cándido Paz-Ares por sus útiles comentarios a diversos borradores del texto y a los participantes en los cursos de doctorado de la UAM, Universidad de la Rioja, Universidad Carlos III de Madrid e ICADE donde se han expuesto partes del mismo. Por último, agradecimiento sobre todo al destinatario de este libro-homenaje que ha animado y hecho posible la labor de todos los que nos hemos formado en el Derecho Mercantil bajo su magisterio en la Universidad Autónoma de Madrid.

2 D C. NORTH, Premio Nobel de Economía 1993 en "The New Institutional Economics", JITE, 142(1986) pp 230 ss, p 236.

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transacciones. Es probable, sin embargo, que la trascendencia económica de esta función no haya sido apreciada en sus justos términos ni por los juristas -a quienes les ha preocupado tradicionalmente más la justicia del Derecho Privado que su utilidad económica 3 - ni por los economistas para quienes, tradicionalmente, el Derecho no era sino una rémora añadida por el Estado al funcionamiento de la Economía. Estas valoraciones han cambiado notablemente en las últimas décadas. A partir de los trabajos de Coase, el Derecho ha pasado a ser un objeto principal del análisis económico y, a su vez, los juristas han comenzado a preocuparse explícitamente por los efectos que las normas jurídicas producen sobre el comportamiento de los individuos, en particular, sobre los incentivos acertados o perversos que generan y por la bondad o maldad de la asignación de riesgos que establecen. Estas páginas se enmarcan en este tipo de análisis. Su pretensión es contribuir modestamente a una mejor comprensión del sentido del Derecho contractual desarrollando una labor previa. Si la función del Derecho de los contratos es reducir los costes de las transacciones, nos parece de suma importancia tratar de comprender correctamente cuáles son tales costes (infra II y III); cuáles son los mecanismos que junto al Derecho contractual han diseñado los individuos para tratar de reducirlos y aumentar así el número de transacciones beneficiosas (infra IV) y de qué modo se relacionan entre sí todos estos mecanismos (infra V). El análisis nos permitirá esbozar algunas conclusiones que, adelantamos ya, resultan aparentemente contradictorias. La economía de los costes de transacción confirma, por un lado, la extraordinaria importancia que para el desarrollo económico de un país tiene el funcionamiento eficiente del sistema jurídico-privado y, por otro, aconseja una actitud realista y humilde respecto a las posibilidades del Derecho Privado para articular la redistribución de la renta en el seno de una sociedad o, en general, para servir de vehículo a transformaciones sociales profundas.

2. Los intercambios entre los miembros de una sociedad se producen voluntariamente cuando los individuos creen que lo que obtienen vale más que lo que

3 La atribución de esta función al Derecho privado con función legitimadora del trabajo de los juristas ha constituido, sin duda, una rémora importante para el descubrimiento y el desarrollo de la verdadera

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dan a cambio. Es esencial, pues, para que existan intercambios que distintas personas valoren una misma mercancía (derecho, bien o servicio) de forma diferente. Explicar el por qué de esta diferente valoración no es difícil. Se debe, normalmente, a que una de las partes del intercambio se ha especializado en producir un producto o servicio y, por lo tanto, puede producirlo a menor coste que la parte que lo adquiere 4 . Puede recogerse ya una importante conclusión: la especialización permite reducir los costes de producción y constituye, con seguridad, la principal fuente de desarrollo económico de una sociedad 5 . Pero no lo hace gratuitamente. Si la especialización genera enormes beneficios para la sociedad, provoca igualmente el nacimiento de un nuevo tipo de costes: los que se originan como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los

función social del Derecho privado v., P. TRIMARCHI, "Il giurista nella società industriale", Riv. Dir. Civ., 1980, p 45. 4 La especialización se advierte también en la “posesión” de cosas. La paradoja que consiste en que la gente tienda a valorar más lo que tiene ya que lo que desea adquirir puede explicarse, probablemente, por el hecho de que se ha especializado en extraer la utilidad máxima de esa cosa que posee 5 "El considerable adelanto en la capacidad productiva del trabajo, y la mayor pericia, destreza y maestría con que se emplea o aplica a cualquier tarea, parece tener su origen en la división del trabajo". A. SMITH, La riqueza de las naciones, cap I, libro 1, tomado de L. PUTTERMAN (Ed.) La naturaleza económica de la empresa, trad. esp. B. Pascual y J. Velasco, Madrid 1994, p 47. Debe aclararse que, aún cuando una persona A pueda producir a menor coste que otra B un producto X, no lo hará si está mejor dotado para la producción de otro producto diferente Y, puesto que dedicarse a producir el primero X es, para él, irracional ya que pierde (coste de oportunidad) la diferencia entre el mayor valor de su actividad produciendo el segundo que el primero. Un prerrequisito de la especialización es que el conocimiento sea divisible y transmisible. Como ha explicado Rosen: “There are sound economic reasons for the compartmentalization and specialization of knowledge in society and for the incomplete dispersion of information. Economies of scale in learning and acquiring information make it socially advantageous for people to specialize in their skills and information adn trade with each other… We do much better by learning a narrow range of specific skills very well, using them as intensively as possible, and trading with others to whare the fruits of their specialized skills. Scale economies themselves create gains from trade and provide the social basis for extensive economic interactions among people. They give rise to the propensity to truck, barter and trade that is unique among the human species. What must make it all possible is that knowledge itself is somehow divisible among people. For example, a person doesn´t need to know much about science to construct a chair. An elementary and rather superficial knowledge of the rigidity of materials is sufficient. The rest can be bought or transmitted by materials manufacturers. The output of specific knowledge -the chair itself- is what has economic value, not the details of its construction. Buyers need know nothing of atoms, glue, nails and upholstery, nor the accountancy, securities laws and other manufacturing regulations to sit on a chair and decide whether to purchase it. Someone has to know those things, of course. But that knowledge largely is transmitted instrumentally, in the intermediate products that combine to produce de object itself… Scale economies are also present in acquiring economic information. It is not worthwhile to collect expensive information that will be seldom used. Why should a consumer be well-informed about prices and availabilities of goods that probably will not be chosen? Why should producers learn about opportunities they probably will not take? Certain kinds of ignorance are rational. The costs of knowing often exceed the benefits”, S. ROSEN, “Austrian and Neoclassical Economics: Any Gains From Trade?, J. Econ. Perspect., 11(1997) pp 139 ss., p 142

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intercambios. Intercambio y especialización están, así, recíprocamente determinados:

la especialización sólo tiene sentido si el que se especializa puede intercambiar aquello que produce como especialista con los otros bienes que necesita y que otros se han especializado en producir y, viceversa, la necesidad de intercambiar no existiría si los individuos no se hubieran especializado en producir determinados bienes. Una sociedad en la que no exista especialización sería una sociedad en la que cada individuo (o cada familia) sería autosuficiente. En definitiva, la especialización promueve el desarrollo económico de una sociedad asignando los recursos productivos donde tienen más valor pero sólo el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo 6 .

3. El análisis y el estudio de los costes que la realización de los intercambios provoca - y, consiguientemente, de las instituciones que, como el Derecho contractual se ocupan de reducirlos - no ha preocupado sino muy recientemente a los economistas. La explicación de tal falta de atención deriva de que en los modelos teóricos neoclásicos, tales costes no existen. En efecto, en el modelo de mercado completo o perfectamente competitivo 7 , el intercambio no conlleva costes: es un proceso absolutamente automático. Por qué el intercambio es un proceso gratuito se comprende fácilmente si nos damos cuenta de que en los modelos de competencia perfecta, la información acerca del valor de cada recurso necesaria para tomar las decisiones de intercambio la proporciona a cada individuo el sistema de precios. El precio de mercado, incorpora toda la información que los que actúan en el mercado tienen sobre las cualidades y atributos del bien "preciado". Proporciona un patrón común para comparar todos los bienes existentes en el mercado y, con ello, permite a los participantes tomar

6 En último extremo, la necesidad de intercambiar no deriva sólo de la especialización, sino, como cualquier otra decisión económica, de la escasez: "Si todo el mundo poseyera todos los bienes que necesita para perseguir el plan de vida que deseara, no sería necesario contratar", MacPherson citado por M.J. TREBILCOCK, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass. 1993, p 79.

7 Debemos aclarar que al referirnos al "modelo de competencia perfecta" nos referimos a un modelo ideal o teórico. Nadie ha mantenido nunca que tal modelo haya existido o sea realizable en la realidad, como se acusa frecuentemente a los economistas por parte de los juristas v., al respecto, J. ALFARO, "Protección de los consumidores y Derecho de los contratos", ADC 1994-II, pp 305-323, p 308.

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decisiones racionales, es decir, que maximicen la utilidad del que las toma 8 . Ahora bien, el sistema de precios desempeña perfectamente esta función informativa en un modelo de mercado perfectamente competitivo. Tal modelo suele describirse como aquél mercado en el que ningún participante puede influir en el precio, las mercancías son homogéneas, los compradores y vendedores están concentrados en un lugar físico, los consumidores están perfectamente informados, los derechos sobre los bienes están perfectamente definidos y los intercambios se celebran y ejecutan simultáneamente. En este ambiente carece de sentido preocuparse por los costes de intercambiar, simplemente porque no existen. La situación descrita permite a cada particular tomar sus decisiones de intercambio sin coste alguno:

a) Los intercambios lo son de derechos subjetivos entendidos como la facultad exclusiva de decidir sobre el uso de un recurso 9 (vgr. en la compraventa, se intercambia el derecho de uso y enajenación sobre un bien por el derecho sobre una cantidad de dinero). En el modelo de competencia perfecta los intercambios pueden realizarse "gratuitamente" porque los derechos están perfectamente definidos, asignados y protegidos. Un derecho está perfectamente delimitado cuando la conducta de los demás individuos no puede afectar al valor de mi derecho, es decir, el valor de

8 Como es sabido, el análisis de la función "informativa" de los precios constituye una de las aportaciones fundamentales de Hayek, v., F.A. HAYEK, "The Use of Knowledge in Society", Am. Econ. Rev., 35 (1945), pp 519-530 citamos por la traducción recogida en L. PUTTERMAN, (ed), Naturaleza económica, pp 85 ss: "en un sistema en el que toda la información sobre los hechos relevantes se encuentra dispersa entre muchas personas, los precios pueden actuar coordinando los actos independientes de muchos sujetos". Sobre el sistema de precios como transmisor "austero" de información, v., entre nosotros, en general, B. ARRUÑADA, Economía de la empresa: un enfoque contractual, Barcelona, 1990, pp 20-21. Una clara explicación de esta función del sistema de precios y del teorema fundamental de la economía del bienestar, en P. MILGROM/J. ROBERTS, Economía, organización y gestión de empresas, Barcelona 1993, trad. E. Jimeno, pp 68 ss. recogiendo todas las funciones de los precios en la coordinación de la actividad de los operadores: proporcionándoles la información precisa para tomar decisiones (de la forma más austera posible) y los incentivos adecuados para lograr la eficiencia asignativa en un marco de propiedad privada (es decir, un marco en el que se autoriza a los individuos a apropiarse de los beneficios obtenidos de actuar de acuerdo con la información que les proporcionan los precios).

9 Rectius, facultad exclusiva de decidir sobre el uso de un atributo o cualidad de un recurso, porque si el intercambio provoca el "traslado" de los recursos allí donde tienen mayor valor, individuos racionales preferirán en muchas ocasiones dividir la titularidad sobre un recurso (constituir lo que llamaríamos derechos limitados aunque incluyendo no sólo los reales sino también los de carácter obligatorio) "porque el titular más eficiente de un atributo o cualidad no es necesariamente el titular más eficiente de los demás atributos o cualidades de un mismo recurso", Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge Mass. 1989 p 86

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mi

derecho (de propiedad sobre una casa p. ej.) 10 . Para cada eventual derecho existe

un

sólo titular y los límites de sus derechos en relación con los derechos de otros están

perfectamente definidos. Esta situación es un presupuesto de la realización de intercambios sin coste. Si los derechos están perfectamente definidos y asignados, nadie invierte recursos en definir sus derechos - están ya definidos - ni en protegerlos

frente a terceros - están protegidos - ni en tratar de apropiarse de los recursos de otros - es una tarea inútil. En tal estado de cosas, nadie está incentivado para invertir recursos en apoderarse del derecho ni su titular está incentivado para invertir recursos

en proteger el valor de su derecho frente a su posible apropiación por terceros. No se

despilfarran, pues, recursos en actividades no productivas. Además, todos los rendimientos que el activo produzca (positivos o negativos, beneficios o perjuicios derivados de su explotación) recaen sobre su titular, lo que le llevará a utilizar el recurso en forma óptima 11 .

10 Porque les resulte físicamente imposible afectar al valor de mi derecho con su comportamiento o porque una "única norma" me atribuya el activo y dicha norma sea "reconocida por todos", Y. BARZEL, "The Capture of the Wealth by Monopolists and the Protection of Property Rights", Int. Rev. L. & Econ., 14 (1994) pp 393 ss. p 397. 11 Para entender por qué un sistema de perfecta propiedad individual es eficiente puede verse, ELLICKSON, Yale L. J. 102(1993) p 1327: Existen estudios empíricos que demuestran que el nivel de inversión en un país depende críticamente del nivel de protección de los property rights en dicho país. Así, en S. JOHNSON/J. McMILLAN & C. WOODRUFF “Property Rights, Finance and Entrepreneurship”, manuscrito 1999, disponible en www.ssrn.com, puede leerse que en un examen comparativo de empresas manufactureras en cinco antiguos países del este, “those firms in our sample with the least secure property rights invest nearly 40 % less than those with the most secure property rights” y que, por el contrario, dado que son mercados que funcionan poco competitivamente, las empresas instaladas obtienen grandes beneficios (“las empresas pueden obtener beneficios inusualmente altos en el estadio primitivo de reforma de una economía distorsionada porque hay demandas insatisfechas y nichos rentables por todos lados a causa de que permanecen las barreras de entrada que constituían la base del antiguo sistema. Las empresas pueden preferir reinvertir sus beneficios antes que acudir al crédito) por lo que no necesitan recurrir al crédito de forma que es mucho más importante para una economía que pretenda desarrollarse, establecer y asegurar la protección de los derechos subjetivos de los que participan en el mercado (que no haya chantajes o extorsiones, que los políticos o los mafiosos no puedan apoderarse de los bienes de las empresas, que las mercancías lleguen a su destino…) que el desarrollo, por ejemplo, de un sistema bancario mínimamente eficiente. Como afirman estos autores, “en un país con derechos subjetivos inseguros, el crédito puede no ser esencial porque los administradores de las empresas invertirán poco incluso si están en condiciones de obtener préstamos para hacerlo. Las reformas destinadas a asegurar los derechos subjetivos son más urgentes que la reforma del sistema bancario”. Así, las empresas que perciben que sus derechos subjetivos están menos protegidos reinvierten el 32 % de sus beneficios, mientras que los que perciben que están más protegidos -de entre estos cinco paises del Este- reinvierten el 56 % de sus beneficios. Ver. P. MAURO, “Corruption and Growth”, Quarterly J. Economics 110 (3) Agosto 1995 pp 681-712 non vidi.

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No entramos ahora a analizar de qué modo se originan los property rights y cómo se distribuye pues la disponibilidad sobre los recursos entre los sujetos. Se ha dicho que es la violencia la que determina la distribución inicial de la propiedad en cuanto que cualquier propiedad privada inicial se basa, en último extremo en la capacidad para excluir por la fuerza a potenciales competidores del uso de mi recurso. Por tanto, si los individuos no se ponen de acuerdo, no les queda otra alternativa que el uso de la fuerza y, consecuentemente, “cualquier acuerdo contractual al que lleguen sujetos maximizadores de la riqueza debe atribuir a cada sujeto derechos de propiedad en cantidad al menos igual a la que podría obtener usando su fuerza” por lo que si la fuerza de los individuos es, en principio, semejante, el reparto sería igualitario 12 . El contrato, a partir de esta situación, consiste en que “un sujeto renuncia a reclamar lo que podría haber obtenido sobre otros trozos de tierra por la fuerza a cambio de que los demás renuncien a usar la fuerza para lograr cualquier reclamación sobre la tierra que a él le han asignado”. Si asumimos que todos los individuos tienen la misma capacidad para extraer utilidad del terreno y que tienen una fuerza semejante, el resultado del reparto habría de ser necesariamente que todos reciben una parcela de terreno semejante. Las parcelas más ricas, se dividirán en trozos más pequeños.

b) En el modelo de competencia perfecta, los individuos no han de invertir

tiempo y esfuerzo en buscar a la contraparte del intercambio, porque se intercambia

"con el mercado" ("lugar" donde están todos los oferentes y demandantes), no con otro individuo 13 .

c) Tampoco han de preocuparse de medir las cualidades del producto que

desean adquirir. Dichas cualidades están perfectamente incorporadas al precio y, por tanto, no necesitan ser determinadas o negociadas individualmente 14 . En términos de

12 J. UMBECK, “Might Makes Rights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights” Economic Inquiry, XIX (1981) pp 38-59 13 Es más, en el modelo de competencia perfecta de Walras no sólo estan reunidos todos los compradores y vendedores en el mismo lugar físico sino que hay un "subastador" que coordina gratuitamente la actuación de todos los que quieren participar en un intercambio de manera que no tengan que comunicarse entre ellos: "el subastador hace irrelevante el problema de encajar las ofertas de vendedores y compradores. Más aún, al coordinar todos los intercambios simultaneamente, el subastador da a cada participante el presupuesto que pueden emplear", Peter DIAMOND, "Equilibrium without an Auctiooner", en Truman F. BEWLEY (ed), Advances in Economic Theory. Fifth World Congress, Cambridge, 1987, pp 363, 366; Arthur M. OKUN, Prices and Quantities: A Macroeconomic Analysis, Washington DC 1981, p 27.

14 En este sentido, los precios (y las cantidades) son buenos ejemplos de lo que se denomina "información general" por oposición a "información específica". Con esta terminología se señala el hecho de que los precios transmiten gran cantidad de información a bajo coste. En efecto, cuando el precio de una mercancía sube, la gente sabe que es sensato conservar dicha mercancía y no necesitan saber por qué ha disminuido la oferta de dicho bien, disminución que ha provocado dicho aumento del precio y, viceversa, cuando el precio de una mercancía baja, se informa simultáneamente a los participantes en el mercado que ha aumentado la oferta de dicho bien. Sobre la transmisión de información y los conceptos de conocimiento específico y conocimiento general, v., recientemente, Michael C. JENSEN/William H. MECKLING, "Specific and General Knowledge, and Organizational

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derechos, si el derecho que se desea intercambiar está perfectamente delimitado basta con que ambas partes dispongan de perfecta información respecto del valor del derecho intercambiado (es decir, conozcan el precio competitivo) para que el intercambio se realice sin costes. Como el derecho está perfectamente delimitado y ambas partes conocen el valor del derecho y dado que ninguno puede influir sobre el precio (son precioaceptantes), no necesitan incurrir en gasto alguno para intercambiar. d) Tampoco han de preocuparse los participantes en asegurarse la ejecución del contrato en la forma pactada porque, como hemos señalado, en el modelo de competencia perfecta, la ejecución de los intercambios no se diferencia de su celebración o, en términos de derechos, y como veremos más adelante, porque la eliminación de los costes de información que viene asegurada por la existencia de un precio de mercado, supone la inexistencia de costes de ejecución. En definitiva, en el modelo de competencia perfecta, el mecanismo de los precios ha hecho que todas las actividades costosas que lleva consigo el intercambio hayan sido eliminadas 15 .

3. Corolario lógico del modelo es, por último, la realización de un volumen óptimo de intercambios: en el modelo de competencia perfecta que acabamos de describir, todos los intercambios voluntarios son beneficiosos y todos los intercambios beneficiosos se llevan a efecto. Consecuentemente, la situación es óptima en el sentido paretiano de imposibilidad de mejorar la situación de alguien sin empeorar la de otro ya que en la medida en que fuera mejorable,-porque alguien valorase más el

Structure", en L. WERIN/ H. WIJKANDER (eds), Contract Economics, Oxford/Cambridge 1992, pp 251, 255. Puede afirmarse, pues, que lo "maravilloso" del mecanismos de precios consiste en que transforma información específica en información general, es decir, información costosa de trasladar en información trasladable casi gratuitamente. 15 En términos más técnicos, lo afirmado en el texto se corresponde con la premisa básica de la que parte la teoría económica que está detrás del modelo de competencia perfecta, esto es, la existencia de plena información (cada uno elige como si conociese el resultado de todas sus posibles acciones) y de racionalidad paramétrica (cada uno elige como si sus acciones fueran el único factor variable, tomando las acciones de los demás como circunstancias fijas). El nucleo de la teoría económica tradicional se localiza, así pues, en la idea de decisión racional en un entorno cierto y seguro. Este es el modelo de total descentralización de la actividad, pero donde los individuos no son sujetos activos que compiten entre sí, sino meros destinatarios pasivos que se adaptan de modo automático a los condicionamientos impuestos por el entorno .v., H. DEMSETZ, La competencia. Aspectos económicos, jurídicos y políticos, trad. esp. F. Caballero y F. Sanz, Madrid 1986, cap I. passim

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recurso que está en poder de un tercero que un recurso en su poder-, tendría los incentivos para intercambiar ambos recursos y alcanzar la situación óptima. Los intercambios se seguirían produciendo hasta que todos los recursos estuvieran en manos de aquellos que los valoran más y, en la medida en que el mercado vaya haciéndose más completo, la velocidad y la frecuencia de tales intercambios se hará más intensa 16 .

4. A los efectos que aquí interesan, se comprenderá fácilmente que en el modelo de mercado perfectamente competitivo no sea necesario introducir cualquier sistema de Derecho contractual. Si los intercambios no se realizan a través de decisiones bilaterales -contractuales- sino unilaterales e impersonales; si "(los) aspectos de negociación bilateral ex ante y de acuerdos negociales inherentes a un sistema de contratos (explícitos) no encuentran correspondencia en un mercado ideal descentralizado y competitivo en el cual todas las decisiones son impersonales y unilaterales"; si el <<contrato de mercado>> es un <<apretón de manos invisible>> 17 , en tal caso, no hay lugar alguno para la mano visible del Derecho 18 . Un Derecho contractual que implica intercambios bilaterales y tiene como función facilitar su realización y garantizar la justicia de los resultados, constituye una institución redundante en una economía donde la realización de los intercambios se guía por un

16 El mundo perfecto llega cuando tales intercambios se producen a la velocidad de la luz, de forma que todas las oportunidades de ganancia (intercambiando un activo por otro) son realizadas instantáneamente. Los mercados son más o menos perfectos en función de la velocidad con la que los precios incorporan la información sobre el valor atribuido por los participantes a un determinado activo (v., infra en relación con los precios bursátiles). Esta idea es la que late tras la famosa anécdota de economistas en la que un alumno señala al profesor que hay un billete de 10.000 pts en el suelo y el profesor le contesta, ¡No sea Vd. imbécil! Si hubiera un billete, alguien lo habría recogido. La moraleja no es, naturalmente, que los profesores de Economía sean unos arrogantes, sino que “big bills aren´t often dropped on the sidewalk, and if they are, they are picked up very quickly” y ejemplifica un presupuesto metodológico fundamental de la economía según el cual, los individuos buscan maximizar racionalmente su bienestar. En ese mundo donde todas las oportunidades de ganancia son explotadas, los billetes de diez mil jamás serían arrojados al suelo y, si se caen por descuido de su poseedor, no llegarían a tocar el suelo sin que alguien se hubiera percatado de ello y hubiera interpuesto su mano para evitarlo. Una amena exposición de estos problemas está recogida en M. OLSON, “Big Bills Left on the Sidewalk: Why Some Nations are Rich, and Others Poor”, J. Economic Perspectives, 10(1996) p 3 ss. 17 S. ROSEN, "Implicit Contracts", J. Econ. Lit. 1985, pp 1144, 1149. La expresión "invisible handshake” se encuentra en OKUN, Prices, p 89. 18 V., DEMSETZ, Competencia, p 16-22.

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sistema de precios eficiente que permite realizar intercambios justos sin cooperación bilateral. La justicia de los intercambios no la garantiza el Derecho sino el precio 19 .

II. LOS MERCADOS REALES Y LOS COSTES DE TRANSACCION

1. Este modelo, tan útil en muchos sentidos, no da razón del comportamiento de los individuos que recurren a la celebración de contratos jurídicamente vinculantes para instrumentar los intercambios y desarrollan voluntariamente complejísimas -y costosísimas- instituciones y organizaciones para facilitar su celebración y garantizar su ejecución. Si no alteramos el presupuesto metodológico de considerar a los individuos como sujetos que tratan de hacer máxima su utilidad actuando racionalmente, todas estas instituciones tienen que poder explicarse sobre la base del defectuoso funcionamiento del sistema de precios de mercado realmente existente como "organizador" de los intercambios. Hemos de pensar, por fuerza, que el sistema de

19 En el modelo walrasiano de mercado competitivo cualquier institución (contratos y organizaciones) es superflua, BARZEL Property Rights, p 9 y pp 85 ss. v., también una aplicación a los mercados de valores de estas ideas en D. R. FISCHEL, "Efficient Capital Markets, the Crash, and the Fraud on the Market Theory", Cornell L. Rev. 74 (1989) pp 907 ss, p 912. ). v., también, J. T. LANDA, "A Theory of the Ethnically Homogeneus Middleman Group. An Institutional Alternative to Contract Law", J. Legal Stud, 10 (1981) p 349 ss, p 351; Incluso la moral, como conjunto de limitaciones a la conducta individual, sería innecesaria, v., D. GAUTHIER, Morals by Agreements, Oxford 1986 p 84 ss. Del mismo modo, en tal mercado en equilibrio, ni habría competencia ni existirían empresarios, esto es, los sujetos del mercado se limitarían a reaccionar pasivamente a las señales del mercado pero no tendrían incentivos para tratar de descubrir oportunidades de beneficio, puesto que, por definición, en un mercado perfecto, tales oportunidades no existen (rectius, los beneficios realizables serían cero en sentido económico y los normales en sentido contable). Si existieran, no podría afirmarse que nos hallamos en una situación de equilibrio, v., al respecto, I. KIRZNER, Competencia y función empresarial, trad. esp. Madrid, 1975 p 9 ss; p 249. quien, sin embargo, afirma que aún en un mundo sin costes de transacción, existiría un hueco para la función empresarial (pp 261 ss) porque no basta con tener la información, es necesario que se capte la oportunidad de ganancia, es decir, entender la información disponible como reveladora de la existencia de una oportunidad de ganancia. Este papel de los “entrepreneurs” no les aparece reservado en la economía neoclásica, sino que es un producto “austríaco”: “the fact is that there is no role for entrepreneurs when economic conditions are <<given>> (punto de partida del análisis neoclásico del equilibrio económico), when the list of goods to be traded is cut and dried, when consumers and producers are clearly identified, and when resource availabilities are known. Entrepreneurial activities are only possible when the nature of the world is not fully known, when knowledge and information are incomplete and dispersed, precisely the conditions postulated by the Austrian approach. Entrepreneurship is a disequilibrium phenomenon” ROSEN, J. Econ. Perspect, 11(1997), p 149. El problema, según este autor, es que la función empresarial no se deja cuantificar. “there is no quantitative measures of the scale or scope of entrepreneurial activities in the economy”.

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precios organiza los intercambios de forma muy imperfecta o costosa hasta el punto de

resultar a los particulares "más barato" el recurso a complejísimos contratos e

instituciones. En los términos más extendidos, la presencia de tales mecanismos en los

mercados reales debe indicarnos la existencia de amplios costes de transacción. Este

no es un reproche al pensamiento neoclásico. Dados los temas que eran objeto de su

estudio, la teoría económica tradicional no tenía por qué tener en cuenta que

intercambiar podía ser muy costoso y que con el aumento del tamaño de los mercados

y de la división del trabajo, el número de intercambios costosos igualmente había de

aumentar 20 .

2. Como es sabido, este planteamiento se remite a Coase y a sus dos trabajos fundamentales: "La naturaleza de la empresa" 21 y "El problema del coste social" 22 . La cuestión que Coase se planteó en el primero de los artículos citados era por qué existen empresas, es decir, por qué no se realizan todas las transacciones entre sujetos individuales a través del mecanismo de coordinación de los precios en que consiste el mercado; por qué una empresa periodística tiene una prensa en lugar de

Pero, si se ignora la presencia de los emprendedores en la economía, la visión del proceso competitivo queda muy reducida v., nota siguiente

D. C. NORTH, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, trad. esp. México 1993, pp 43-44 quien refiriéndose a trabajos anteriores suyos señala que los costes de transacción en la economía americana suponían más del 45 % del producto interior bruto y que habían aumentado desde el 25 % que suponían un siglo antes; eleva dicho porcentaje, R. RICHTER, Institutionen ökonomisch

analysiert, Tubinga 1994, p 5 (70-80 % PIB); sobre la diferencia entre el modelo tradicional y el modelo que incluye costes de transacción, v., una exposición clara en BARZEL Property Rights, p 8 ss;

y, entre nosotros, E. HUERTA, La empresa: conflicto y cooperación,

DEMSETZ, Competencia, cap I.

Madrid 1993, pp 13 ss. Como ha señalado recientemente North, la teoría neoclásica se preocupó y consiguió explicar elegantemente cómo funcionan los mercados, pero es una herramienta inapropiada para analizar cómo se consigue crear un mercado ("how market develop"), o, en otros términos, prescindió de las estructuras (instituciones y organizaciones) que son determinantes para que una sociedad invierta en desarrollar mercados. D. C. NORTH, "Economic Performance Through Time", (Discurso de recepción del Premio Nobel de Economía 1993), Am. Econ. Rev., 84(1994), p 359. V., también, ROSEN, J. Econ. Perspect, 11(1997), p 149: “It is precisely here where potential gains from intellectual trade (entre el pensamiento neoclásico y la escuela austríaca) are largest in my judgement. The Austrian view of competition as evolutionary struggle is a very compelling idea that plays no role in neoclassical economics, which is constrained to look at the final outcomes of the competitive process after all competitive opportunities in the Austrian sense have been exploited”. Este autor limita, en todo caso, la afirmación de North en el sentido de que también los economistas neoclásicos se ocupan del cambio: “neoclassical dynamics is basically represented as a moving equilibrium process rather than as an Austrian style perpetually disturbed disequilibrium”, p 150.

21 R.COASE, "La naturaleza de la empresa", trad. esp. en R. H. COASE, La empresa, el mercado y la ley, Madrid, 1994, p 33 ss de la recopilación en lengua inglesa, R. H. COASE, The Firm, the Market and the Law Chicago-London, 1988.

22 R. COASE, "The Problem of Social Cost", J. L. & Econ. 3(1960) pp 1-44 recogido en COASE, Empresa, pp 121 ss.

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encargar a otro empresario la impresión; por qué una empresa tiene empleados de limpieza o de contabilidad en lugar de comprar los servicios correspondientes a otro individuo. La contestación de Coase (y de sus sucesores) era que realizar operaciones de mercado también debía de ser costoso y eso llevaba a las partes a utilizar contratos más o menos complejos incluyendo las empresas como conjuntos de contratos. Si no existieran costes de transacción, todos los intercambios se realizarían a través de intercambios en el mercado, esto es, recurriendo al sistema de precios. Dado que los particulares pueden obtener el bien o servicio que desean eligiendo entre recurrir al mercado (comprar, por ejemplo, el papel para imprimir el periódico) o realizando las operaciones en el seno de la empresa convirtiendo al productor en un factor de la producción (fabricando la pasta de papel en la propia empresa a través de contratos de trabajo, suministro etc.), en el margen, ambos mecanismos han de ser igualmente eficientes: los que controlan la producción -administradores- realizarán transacciones de mercado hasta el punto en que el coste de hacerlo sea igual al coste de hacerlo internamente en la empresa. Viceversa, los administradores de una empresa realizarán la producción en el seno de la empresa hasta el punto en el que seguir haciéndolo así sea más costoso que conseguir dicho objetivo recurriendo al mercado 23 . En el segundo de los trabajos Coase aclara las diferentes consecuencias de

intercambios en un mundo sin costes de transacción y en un mundo donde intercambiar es costoso. Examina el problema de las externalidades y critica la solución de Pigou. Parte de un razonamiento hoy bien conocido para los estudiosos de la responsabilidad extracontractual: el hecho de que A haya causado un daño a B no es per se razón suficiente para que A tenga que indemnizar. Es necesario que esté

para que traslademos las

presente un criterio de imputación (culpa, dolo, riesgo

consecuencias del daño del patrimonio de B, donde están, al patrimonio de A 24 . Si los humos emitidos por la fábrica de A manchan la ropa tendida por B, bien puede afirmarse que tanto A como B son la causa del problema, porque si B no tendiera cerca de la fábrica, el daño no se habría producido. La intuición de Coase fue afirmar que si las partes pueden negociar sin coste alguno, las partes alcanzarán la solución socialmente eficiente sin necesidad -como afirmaba Pigou- de un impuesto estatal para corregir la externalidad y tal resultado eficiente se producirá con independencia de a quién atribuya el sistema jurídico el derecho subjetivo 25 . En el ejemplo, Pigou daba por

)

23 V., la valoración crítica de la "intuición" de Coase, ARRUÑADA, Economía de la empresa, p 23, 39 ss y 65 ss fundamentalmente, la debida a Alchian y Demsetz en relación con el carácter de jerarquía de las relaciones internas en la empresa y la relativa a los límites entre mercado y empresa debida a Jensen y Meckling. Como señala Arruñada, el sistema de precios y el empresario son, simplemente, "fuerzas integradoras" alternativas; v., un análisis de la concepción de Coase en S. CHEUNG, "The Contractual Nature of the Firm" 26 J. L. & Econ, p 1 ss y, especialmente interesantes las páginas de BARZEL, Property Rights, pp 52 ss. Para una exposición general del argumento examinando los "fallos del mercado" que hacen eficiente la creación de organizaciones por los particulares, v., MILGROM/ROBERTS, Economía, p 88 ss.

Comentario

PAZ-ARES/DIEZ-

PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (Dirs.) Comentario del Código Civil. Ministerio de Justicia, Madrid 1991, II, pp 1981 ss.

Otras formas más técnicas de exponerlo: "en condiciones de competencia perfecta, los costes privados y los costes sociales son idénticos" (Stigler); "con costes de transacción cero, los costes sociales y los privados son idénticos" (Coase); "el coste social no es nada más que la suma de todos los costes privados, incluyendo los costes de transacción. Los costes sociales son más amplios que los

24

25

V.,

por

todos,

F.

PANTALEON,

al

art.

1902

CC

en

12

supuesto que B tenía derecho a tender y que la contaminación producida por la fábrica

A era ineficiente en cuanto algunos costes (en la forma de arruinar la ropa de B) de la

producción no eran incorporados a los costes de la fábrica (externalidad) sino que eran

soportados por otro (B). Pero si A y B pueden negociar sin costes, dijo Coase, llegarán

a la solución más eficiente: o bien A comprará a B el derecho a tender (en forma de secadoras) o bien B comprará a A el derecho a contaminar (en forma de filtros) en

función de cuál de los dos sea más barato (las secadoras o los filtros) 26 . Por lo tanto, desde el punto de vista de la eficiencia económica global, es irrelevante a quién atribuya el derecho el sistema jurídico: en todo caso se adoptará la solución más eficiente. Si el Derecho asigna el derecho a quien lo valora menos y los intercambios son factibles a bajo coste, el titular actual (que valora menos el derecho) lo transmitirá

al que lo valora más.

3. Pero el mundo real es el de los costes positivos de transacción: en los

mercados reales, realizar los intercambios implica costes y en la medida en que sean

significativos se producen dos consecuencias trascendentales. En primer lugar, la

existencia de costes positivos de transacción pueden implicar la no realización de

intercambios eficientes. Hemos señalado que el beneficio de un intercambio es la

diferencia entre el valor que tiene el bien para el deudor y el (mayor) valor que tiene

para el acreedor. A dicho beneficio hay que restarle los costes de transacción. Si el

costes privados sólo si los costes de lograr un acuerdo son tan altos que el mercado es incapaz de

lograr un resultado eficiente"

Coase Theorem", Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 783,784. El primer paso en la crítica a Pigou lo había dado Frank H. KNIGHT "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost" Q. J. ECON 1924, apud, Steven S. CHEUNG "The Structure of a Contract and the Theory of Non-Exclusive Resource" J. L. & Econ. 13 (1967) pp 49, 65-66 quien señaló que en muchos supuestos las externalidades se producían por la inexistencia de un derecho de propiedad privada sobre el bien utilizado. El ejemplo es el de dos carreteras que unen los mismos puntos. Una carretera es buena y la otra es mala. Si las dos carreteras son de utilización gratuita, los automovilistas preferirán utilizar la buena, lo que provocará una sobreutilización de ésta y una infrautilización de aquélla. El exceso de utilización de la carretera buena frente a la mala no se produciría si las dos fueran privadas. En tal caso, el propietario de la carretera buena -en la medida en que sufriría en su patrimonio las consecuencias del exceso de uso- garantizaría que el uso fuera el eficiente fijando un precio por su uso que desincentivaría a algunos automovilistas a utilizarla. Para una explicación breve y sencilla del teorema de Coase, puede verse, A.M. POLINSKY,

v., con más indicaciones, H. HOVENKAMP, "Marginal Utility and the

Introducción al análisis económico del Derecho, Barcelona, 1985 p 23 ss. y en nuestra literatura jurídica puede verse el trabajo pionero de C. PAZ-ARES, "La economía política como jurisprudencia racional", ADC 1981 II, p 601 ss, pp 623 ss. 26 Otra forma de verlo es imaginar que, en el ejemplo, B es una fábrica de cerveza que necesita agua muy pura y A una fábrica que contamina el río cuya agua utiliza B. Si las partes pueden negociar sin coste, A se fusionaría con B internalizando así los costes de la contaminación de A (una vez consumada la fusión, A no estaría contaminando a un tercero -B- sino a sí mismo, por lo tanto, el nivel de producción de contaminación será el eficiente (sólo se contaminará en la medida en que los costes de contaminar superen a sus beneficios), porque se ha eliminado la externalidad sin necesidad del recurso al impuesto tal como afirmaba Pigou.

13

beneficio común es inferior a los costes de transacción (negativo), el intercambio no se realizará 27 . En segundo lugar, en tales circunstancias (es decir, si las partes no van a poder transmitir el derecho o recurso a aquél que lo valora más) resulta trascendental la asignación de derechos por parte del ordenamiento 28 , porque dado que en muchos casos el derecho no se "traslada", el Derecho ha de tratar de asignarlo, desde el principio, a quien más lo valora 29 . Lo cual es expresión de que para que en una sociedad se realicen intercambios al nivel óptimo resulta decisiva la estructura institucional dentro de la cual los individuos tratan de maximizar su utilidad. Y, de lo cual se deduce, como una obviedad, que es presupuesto del Teorema de Coase que los derechos sean alienables. Si el Derecho prohíbe la transferencia del derecho, considerando que los particulares no pueden disponer de sus derechos mediante contrato, y más genéricamente, si el Derecho impone cualquier tipo de coste a la transmisión de un derecho (p. ej. un impuesto, pero también, un requisito de forma), en principio, se estarán limitando transferencias eficientes de recursos y, por tanto, limitando la riqueza social.

III. CLASIFICACION DE LOS COSTES DE TRANSACCION.

27 Por lo que una disminución en los costes de transacción aumenta tanto el beneficio por intercambio como el número de intercambios (todos los que no se realizaban con costes de transacción más altos porque el excedente era negativo). Así, las utilidades netas el contrato -el excedente que genera la transacción- son las utilidades brutas (las ganancias ordinarias en la teoría neoclásica) menos los costes de transacción. 28 V., COASE, "La estructura institucional de la producción", (Lección del Premio Nobel) recogida en R. H. COASE, La empresa, pp 207 ss.: el sistema institucional determina el funcionamiento de los mercados.

29 La presencia de elevados/bajos costes de transacción determina igualmente el tipo de reglas jurídicas asignadoras de los recursos que resultan previsibles. Si los costes de transacción son bajos, las normas que atribuyan derechos serán de aplicación mecánica, porque, en todo caso, las partes podrán "afinar" y alterar la atribución de derechos realizada por la regla si les resulta conveniente. Por el contrario, si los costes de transacción son muy elevados, el legislador debería "afinar" él mismo en la asignación de derechos, probablemente, atribuyendo distintas facultades de un mismo haz de derechos a personas diferentes lo que se traducirá, lógicamente, en un nivel de complejidad mayor del régimen jurídico y, consecuentemente, mayores costes de administración de la norma, costes que vienen compensados por la más eficiente asignación de recursos que provocan v., Th. W. MERRILL,

14

1.

En un sistema económico real donde la realización de los intercambios exige

la cooperación entre los individuos, éstos, en función de la mayor o menor "imperfección" del sistema de precios, se enfrentan a tres problemas 30 . En primer lugar, han de determinar si el intercambio es beneficioso de forma que sea preferible intercambiar a no intercambiar 31 . En segundo lugar, han de repartirse la ganancia conjunta del intercambio 32 . A pesar de que las partes perciban como beneficioso un intercambio, éste no tendrá lugar si los costes de ponerse de acuerdo y repartirse las ganancias (negociar en sentido estricto) superan el excedente esperado. Partiendo del beneficio individual esperado, las partes se realizarán concesiones recíprocas hasta lograr la división del excedente del intercambio. Por último, las partes se enfrentan a la ejecución del intercambio. Las partes cumplirán si, y sólo si el beneficio que obtienen del cumplimiento supera al que obtendrían si incumplieran. Es decir, en la fase previa a la negociación predomina lo que se ha denominado una "racionalidad conjunta" (los particulares tratan de hacer máximo el "tamaño de la tarta común"), en la fase de negociación predomina la "racionalidad concesiva" (las partes, ante el temor de perder los beneficios del intercambio porque éste no llegue a celebrarse se hacen concesiones recíprocas que permitan arrancar el consentimiento de la contraparte) y, en la fase de ejecución del contrato, predomina la "racionalidad individual" (los

"Trespass, Nuisance and the Costs of Determining Property Rights", J. Legal Stud. 141 (1985) p 13 ss, pp 20 ss.

V., para lo que sigue, J. L. COLEMAN, D. D. HECKATHORN & S.M. MASER, "A Bargaining Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law", Harvard J. L. & P' Pol. 12 (1989) pp. 639, 653.

Como puso de manifiesto Kirzner "para que se lleve a término una operación de intercambio, no basta sólo con que existan las condiciones del intercambio que, en el futuro serán mutuamente beneficiosas; es necesario, además, que cada participante se dé cuenta de que hay una oportunidad de ganancia mediante tal intercambio", KIRZNER, Competencia, p 247. Por lo tanto, los costes de información afectan también a la determinación de si el intercambio es beneficioso o no y la función del empresario consiste, precisamente, en descubrir dónde hay oportunidades de ganancia. El empresario, pues, es un "coordinador": elimina las faltas de coordinación que se producen cuando un sujeto valora un bien más que otro que lo posee y, no obstante, no se produce el intercambio.

El teorema de Coase no dice nada sobre el reparto de la ganancia entre los dos participantes en el intercambio. Si ambos tratan de maximizar la utilidad, cabe esperar que ambos tratarán de quedarse con la mayor parte de la ganancia derivada del intercambio pero, en realidad, si se dan los presupuestos señalados por Coase, el reparto de las ganancias será igualitario: "Si estoy perfectamente informado, lo estaré también sobre el hecho de que mi contraparte es un maximizador racional como yo. Por tanto, la amenaza por su parte de abandonar un negocio potencialmente provechoso no resultará creible y dividiremos el excedente contractual a medias. Una conducta estratégica ineficiente parece así incoherente con los estrictos presupuestos de información perfecta y maximización individual de la utilidad" HOVENKAMP, Cornell L. Rev 75 (1990), p 790.

30

31

32

15

individuos ya no tienen razones para tratar de satisfacer los intereses de la contraparte) 33 . Cada una de las actividades anteriores es costosa, en el sentido de que los que intercambian han de invertir recursos para llevarlas a cabo. Dichos costes pueden, según hemos visto, dar al traste con el intercambio porque superen a la ganancia que se derivaría de su realización.

2. Una clasificación de estos costes coherente con el contenido del Derecho contractual nos permite distinguir entre costes de información, evaluación o medición y costes de cumplimiento o ejecución del intercambio 34 . Los primeros incluyen todos los recursos invertidos en establecer en qué medida el derecho o el bien que deseamos adquirir tiene las cualidades que nosotros valoramos y que son las que nos llevan a desear su adquisición. Los segundos incluyen los recursos invertidos en garantizar que lo que hemos intercambiado pasa en todo su valor a nuestro patrimonio 35 . No es difícil

33 COLEMAN, HECKATHORN & MASER, Harvard J. L & P´Pol

12 (1989) pp 653-669

34 La definición correcta de lo que haya de entenderse por costes de transacción ha generado una amplia literatura y una dispersión terminológica poco deseable. v.,.W. ALLEN, "What Are Transactions

Costs", Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 1, 2 que recoge veinte términos diferentes; la definición más simplificada, pero exacta es la de Norh: "transaction costs are the costs of specifying what is being exchanged and of enforcing the consequent agreements", Am. Econ. Rev., 84(1994), p 361; v., también, BARZEL Property Rights p 2; A. ALCHIAN & H. DEMSETZ, "Production, Information Costs and Economic Organization", Am. Econ. Rev. 62 (1972) pp 777 recogido en extracto en PUTTERMAN,

y A. ALCHIAN, "Why Money?" J. Money, Credit and Banking 9

(1977) pp. 133-140 recogidos ambos en A. ALCHIAN, Economic Forces at Work, Indianapolis, 1977, p

Naturaleza económica, pp 141 ss;

73

ss; p 111 ss respectivamente. Para una exposición sintética excelente, v., NORTH, Instituciones, p

43

ss; v., también CHEUNG, Contract Economics, p 52 quien señala que el nombre correcto debería

ser "costes institucionales" y señalando que "los costes de transacción pueden verse como los costes de la <<mano visible>>", es decir, provocados por la imposibilidad real del mercado perfectamente competitivo. Al afirmar que se trata de costes provocados por el intercambio, han de excluirse los recursos invertidos en obtener información que no se producen en el marco de un intercambio, ALLEN, Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 6-7, también Robinson Crusoe tenía costes de información. Sobre la relación entre delimitación de derechos subjetivos y costes de transacción señalando que "si los costes de transacción son verdaderamente iguales a cero, la delimitación de los derechos es irrelevante" y viceversa, v., CHEUNG, Contract Economics, p 54; v., infra lo que se dirá respecto de los contratos "completos".

35

Aunque su formulación se debe a los autores que se citan en las notas siguientes, como en tantas otros problemas, el precursor es, sin duda Frank H. Knight, quien, en un artículo publicado en 1934 afirmaba lo siguiente: "Un paciente que tratara de escoger a su médico científicamente tendría, en primer lugar, que conocer toda la ciencia médica o al menos todo lo que conocen todos y cada uno de los candidatos a ser su médico y, además, saber exactamente el volumen de conocimiento que poseen cada uno de los candidatos. Pero esta es sólo la mitad de la historia, y quizá la mitad menor. Nuestro pobre paciente tendría que saber, además, en qué grado utilizará cada uno de los candidatos dicho conocimiento en interés de su paciente". F. H. KNIGHT, "Social Science and the political trend",

16

para un jurista hacer corresponder los primeros con la celebración del contrato y los segundos con su ejecución. No obstante, tampoco es difícil advertir que la división entre ambos no es tan nítida como resulta conveniente a la exposición. La razón se encuentra en que el valor de los derechos (p. ej. el derecho de crédito sobre una prestación de hacer de un pintor) depende de las probabilidades de conseguir del deudor el cumplimiento específico (que el pintor nos pinte el cuadro) desplegando toda la diligencia que le suponíamos (empleando todo su genio). Es decir, que las partes, al delimitar el valor de los derechos -coste de medición- han de tener en cuenta la probabilidad de cumplimiento -costes de ejecución-. No vale lo mismo la promesa de un comerciante reputado que la de un "reconocido" incumplidor. Los mismos mecanismos que producen información sobre el valor de los derechos incluyen información sobre la probabilidad de cumplimiento del deudor que ha de proporcionar la prestación al acreedor. Por lo tanto, la eliminación de los costes de medición/información implicaría, simultaneamente, la desaparición de costes de ejecución del contrato 36 . Klein suministra un ejemplo muy expresivo en este sentido.

University of Toronto Quarterly 3 (1934) pp 407-427 p 24 ss., recogido en F. H. KNIGHT, Freedom and Reform. Essays in Economics and social Philosophy, Indianapolis, 1947, 1982. pp 36-37. 36 Y. BARZEL, "Transaction Costs: Are They Just Costs?", 141 JITE, 4, 6 (1985); BARZEL, Property

v., entre nosotros, C. PAZ-ARES,

"Seguridad Jurídica y sistema notarial. Una aproximación económica", en AA.VV La fe pública, Madrid, 1994, p 80, nota 17 (todos los costes de transacción son costes de información o incertidumbre). La misma idea la expresa este autor, más adelante, recogiendo ideas de Coleman y otros, cuando señala que a la hora de negociar un acuerdo, ambas parte tienen incentivos para incumplirlo. Si es racional para una parte incumplir el acuerdo, no puede ser racional para la contraparte negociar la división de las ganancias. Negociar las ganancias si previamente no se asegura el cumplimiento, es un dispendio de recursos y, por lo tanto, irracional, v., COLEMAN, HECKATHORN y MASER, Harv. J. L & Pub. Pol., 12 (1989) p 671. J. COLEMAN, Risk and Wrongs, Cambridge 1992, p 31, pp 37-38. Esta razón explica, por último, la relación entre costes de transacción y costes de agencia, terminología ésta última más utilizada en el ámbito de los estudios económicos de la empresa y que se debe, como es sabido a M. JENSEN/W. MECKLING "Teoría de la empresa: la gerencia; costes de agencia y estructura de la propiedad", (J. Fin. Econ. 3 (1976) pp 305-360, trad. esp. extractada en PUTTERMAN, Naturaleza

Así, "La teoría de la agencia supone que las partes contratantes concentran

Rights, pp 2-3; BARZEL, Int. R.

L

& Econ.

14 (1994) p 397;

económica, pp 261 ss).

todo lo relevante del acuerdo contractual ex-ante. Asume que los individuos tienen distintas actitudes frente al riesgo e información, or lo que el problema del diseño contractual es el de encontrar un adecuado <<trade-off>> entre los incentivos y el reparto de riesgos". la teoría de los costes de transacción mantiene que todos los contratos son inevitablemente incompletos porque la racionalidad limitada y la complejidad e imprevisibilidad del futuro convierten en una tarea imposible resolver todos los problemas contractuales relevantes ex-ante, de forma que en el momento en que se trata de poner

en práctica los compromisos adquiridos aparecen los problemas contractuales v., E. HUERTA, Empresa p 12; v., una exposición clara en ARRUÑADA, Economía de la empresa, p 67 ss. Por esta razón, la concepción de los costes de transacción que mantienen los teóricos de los property rights como Barzel coincide con la que de los costes de agencia propusieron Jensen/Meckling., v., BARZEL,

17

Supongamos que un empresario contrata a una secretaria. El empresario sabe con exactitud que la secretaria falta al trabajo, de promedio, un día a la semana. Si el empresario lo sabe, pagará a la secretaria un 20 % menos (precio de mercado que incorpora la información sobre el absentismo laboral de la secretaria) y contratará un 20 % más de secretarias. El contrato es perfectamente justo y no puede decirse que la secretaria lo esté incumpliendo porque falte un día a la semana. La razón se encuentra en que la secretaria -titular del factor trabajo que es el que puede afectar el resultado final- carga con todos los efectos de sus acciones -faltar un día a la semana- 37 . La eliminación de los costes de información (el empresario conoce ex ante con exactitud la probabilidad de absentismo de la secretaria) supone la eliminación de los costes de ejecución (el empresario no ha de preocuparse del cumplimiento). No obstante, a efectos expositivos conviene mantener la distinción. Así examinaremos, en primer lugar, los costes de información/medición (infra 3) y, a continuación, los costes de ejecución de los intercambios (infra 4)

3. Hemos señalado que las personas intercambian porque creen que lo que obtienen vale más que lo que dan a cambio. El intercambio se realizaría sin coste alguno si, entre otras circunstancias, cada parte, al realizar el intercambio, supiera con exactitud qué es lo que quiere (qué utilidad extrae del conjunto de cualidades que ostenta el bien o servicio que adquiere) y en qué medida exacta el objeto del

Int. R. L. & Econ. 14 (1994) p 395 nota 5. Los costes de agencia, como es sabido, son los recursos invertidos por el principal en asegurarse que el agente actúa de conformidad con los intereses del primero (monitoring costs) y los recursos invertidos por el agente en convencer al principal de que actuará de conformidad con sus intereses (bonding costs) más el coste residual. Lógicamente, si no hay costes de información, es decir, si ambos conocen exactamente la probabilidad de que el agente incumpla, ambos costes desaparecen.

V., el ejemplo en B. KLEIN, "Transaction Cost Determinants of <<Unfair>> Contractual

Arrangements", Am. Econ. Rev., 70 (1980) pp 356, 357. En definitiva, lo relevante es la existencia de un precio de mercado -eficiente- que haya eliminado la asimetría informativa entre las partes, como se

refleja en otro ejemplo de BARZEL, Property rights, p 55: "la responsabilidad

(por incumplimiento o

cumplimiento defectuoso) plantea un problema sólo en presencia de una variabilidad cuya eliminación sea excesivamente costosa. Un productor de botellas de soda no se preocuparía respecto de lo que pasara con su producto si supiera que todas las botellas van a explotar. Un vicio o defecto ligero pero uniforme, es una responsabilidad, el problema que tal responsabilidad crea, sin embargo, puede resolverse completamente por anticipado teniéndolo en cuenta al fijar el precio del producto"

37

18

intercambio tiene las cualidades perseguidas por él al adquirirlo 38 . Por ejemplo, determinar si el coche -rectius, el derecho de propiedad sobre el coche- que estoy comprándome es el que tiene las características que yo prefiero en un coche o al contratar los servicios de un médico, la combinación de atención, conocimiento de medicina, amabilidad y ojo clínico que yo deseo en un médico 39 o si el rendimiento esperado de la inversión realizada en forma de adquirir acciones de una sociedad compensa el precio de dichas acciones. Son también costes de este tipo los que implican la búsqueda de la otra parte del intercambio (del médico o del vendedor de coches) y los invertidos en delimitar los derechos que van a ser objeto de intercambio 40 . Resumiendo y en términos más concretos, cuando dos individuos intercambian derechos sobre prestaciones han de realizar un conjunto de actividades costosas que incluyen la búsqueda de la información sobre el objeto de intercambio; búsqueda de la contraparte idónea y la información relativa a las circunstancias y la conducta de dicha contraparte; la negociación del acuerdo de intercambio para determinar la verdadera posición de la otra parte cuando los precios no vienen dados y en su caso la redacción del contrato 41

38 Sobre los costes de medición, v., detalladamente, Y. BARZEL, "Measurement Cost and the Organization of Markets", J. L. & Econ. 25(1982) pp 27-48; la denominación "costes de evaluación" es de MILGROM/ROBERTS, Economía, p 176 ss. En términos técnicos, los costes de información no afectan al volumen de los intercambios si los que intercambian comparten una igual estimación acerca de la probabilidad de incumplimiento y ambos son proclives o aversos al riesgo en la misma medida. En tal caso, el precio reflejará perfectamente estas preferencias y el intercambio será eficiente, v., en relación con el coste de determinar la titularidad del derecho objeto de intercambio, MERRILL, J. Legal Studies, 14 (1985) p 24.

39 Incluyendo no sólo los costes de identificación de los atributos del bien sino también los costes de determinar si el que nos vende tiene título para transmitirnos la propiedad, si no existen derechos de terceros sobre el bien, calidad cantidad etc. ALCHIAN, Why Money, p 114.

Cuando lo transmitido no sea el derecho de propiedad sino cualquier otro derecho, real u obligatorio, sobre el bien. Normalmente, en los contratos de la vida diaria, el derecho intercambiado es el de propiedad: se transfieren todos los derechos (uso y cesión v. art. 300 CC) en relación con el objeto del intercambio. Pero cuando el objeto del intercambio es un servicio, o un objeto no perfectamente homogéneo, los costes de delimitar qué es lo que se intercambia aumentan (qué cantidad de esfuerzo, horas o lo que sea presta el trabajador a cambio del salario o el abogado a cambio de la consulta). Si no se determina correctamente, el objeto de intercambio, no hay garantía alguna de que el intercambio sea eficiente (provoque un aumento de riqueza) porque no hay garantía alguna de que el acreedor esté pagando el precio por aquello que desea conseguir. Los problemas que provocan las aportaciones a título de uso en el ámbito del Derecho de sociedades reflejan bien lo que se trata de exponer. 41 EGGERTSSON, Economic Behavior, p 15; RICHTER, Institutionen, pp 6-7.

40

19

4. Una vez garantizado que el objeto del intercambio (y la otra parte) ha quedado perfectamente delimitado y averiguado que el objeto tiene las cualidades que nos proporcionan la utilidad buscada y establecido el haz de derechos que se transfieren las partes se enfrentan a la ejecución del intercambio y a los costes asociados a dicha ejecución. En el modelo de competencia perfecta los intercambios se ejecutan sin coste alguno. En la vida real en algunos casos, también: básicamente cuando se trata de un intercambio simultáneo e instantáneo de un bien unidimensional intercambiado por otro bien unidimensional (p. ej. cambio de un billete por monedas). En tales casos, el riesgo y los costes de hacer cumplir el acuerdo de intercambio son irrelevantes. Pero en la generalidad de los intercambios que implican una conducta futura de cualquiera de las partes, garantizar que los intercambios se van a ejecutar de la forma prevista es costoso, es decir, las partes han de invertir recursos en garantizar que el intercambio se desarrollará en la forma prevista. El coste fundamental es el de vigilancia de la conducta del deudor. Si el deudor es racional, es decir, maximiza la utilidad derivada del intercambio, está incentivado para ejecutar su prestación de acuerdo con los términos del intercambio sólo en la medida en que haya probabilidades de ser descubierto y sancionado si incumple y, por tanto, está incentivado para incumplir en la medida en que el incumplimiento, teniendo en cuenta las posibilidades de ser descubierto y sancionado, "merezca la pena". Por tanto, los costes fundamentales para el acreedor son los de garantizarse el cumplimiento por parte del deudor. El acreedor -por definición- otorga crédito, es decir, el riesgo de incumplimiento está presente y, por lo tanto, cabe esperar que se inviertan recursos costosos en garantizar que el deudor cumplirá. En caso de incumplimiento, además, el acreedor ha de contar con los costes de ejecutar judicialmente el contrato o de ser indemnizado de los daños sufridos. Por último, una vez realizado el intercambio, el acreedor ha de contar con la posibilidad de que un tercero (el Estado u otro particular) le prive del derecho adquirido por cualquier razón 42 .

IV. MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS COSTES DE TRANSACCION

42 Por ejemplo, porque el tercero sea un acreedor preferente respecto a la prestación del deudor.

20

1. Si la realización de los intercambios implica costes tan elevados pero, no

obstante, el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especialización

y la división del trabajo, sujetos que maximicen su utilidad a los que el sistema permite modelar sus relaciones como tengan por conveniente, tratarán de utilizar mecanismos

y conjuntos de reglas que reduzcan los costes de la transacción de forma que aumente el tamaño de los beneficios por intercambio y el número de intercambios o bien, tenderán hacia el autoabastecimiento.

a) Como venimos afirmando, pues, la posibilidad de reducir los costes de

transacción y, consecuentemente, de aumentar los beneficios derivados del intercambio explica el recurso por parte de los particulares a distintas instituciones informales o formales (conjuntos de reglas) cuyo sentido es reducir los costes descritos proporcionando a las partes la información y las garantías acerca de las promesas de las partes con las que se relacionan. Los mecanismos que aquí denominamos informales son los mecanismos desarrollados por el mercado o, en términos jurídicos, por la autonomía privada. Los mecanismos formales son los mecanismos jurídicos en sentido estricto, es decir, los proporcionados por el Estado. No procede realizar aquí un examen de todos y cada uno de los mecanismos que los individuos y las sociedades han ido desarrollando para reducir los costes de intercambiar derechos. Nos limitaremos a exponer un ejemplo teniendo en cuenta que, de acuerdo con la clasificación expuesta en el apartado anterior, los mecanismos que pretendan reducir los costes de transacción tendrán por objetivo bien el suministro de información a las partes o bien la realización de compromisos creíbles de cumplimiento del acuerdo 43 .

b) El límite es, en todo caso, el de la existencia de un precio de mercado que

proporcione a los que participan en el mismo la información necesaria para adoptar las

decisiones que maximizan su utilidad. Hemos señalado que un coste fundamental que

43 Las funciones que el Derecho ha de desempeñar para reducir los costes de intercambiar y facilitar así los intercambios son más amplias e incluyen, además de las dos citadas en el texto, la provisión de bienes públicos, es decir, aquellos bienes cuya producción espontanea por los particulares es inferior a la deseable porque los beneficios privados de su producción son inferiores a los beneficios sociales (es decir, el que los produce no puede internalizar todos los beneficios de su producción), como ocurre con la defensa (si alguien tiene un policía en la puerta de su casa, las casas de alrededor resultan también protegidas por su presencia. Si al policía lo paga el dueño de la casa a cuya puerta está, los demás "gorronean", es decir, reciben el beneficio pero no pagan por él); la definición y defensa de los derechos de propiedad.

21

encarece los intercambios es el de la determinación del "valor" de los bienes y servicios, entendiendo por valor, la medida en que el bien o derecho que se intercambia tiene las cualidades del derecho "preciadas" por el que lo adquiere. Hemos señalado, igualmente que en las economías de mercado, dicha determinación se logra a través del sistema de precios. El precio de mercado incorpora la información que los que actúan en el mercado tienen sobre las cualidades y atributos del bien "preciado" determinando así, su "valor". La existencia de un precio de mercado permite reducir las inversiones de eventuales adquirentes en buscar a la contraparte -cualquiera que venda a precio de mercado es bueno-; en medir las cualidades del producto -están incorporadas al precio y, por tanto, en negociar y redactar el acuerdo ya que dichas cualidades no necesitan ser determinadas individualmente. En este sentido, el principal fallo del mercado consiste, precisamente en la ausencia de (precios de) mercados, es decir, en la existencia de innumerables bienes o derechos que los individuos desearían comprar o vender -intercambiar- para los que no existe un mercado y un precio que dirija la actividad de los individuos permitiéndoles tomar decisiones a bajo coste 44 . Cabe esperar, por tanto, que individuos racionales estén interesados en organizar mercados, esto es, en desarrollar organizaciones que faciliten la formación de precios y reduzcan, simultáneamente, los costes de transacción. Los particulares invertirán en incorporar al precio información sobre los objetos de intercambio en la medida en que el coste de hacerlo venga compensado por el beneficio derivado de un precio más

44 V., por todos, MILGROM/ROBERTS, Economía, pp 90-92. Estos autores señalan (p 90) que la principal causa de fallos en el funcionamiento de los mercados -las externalidades o efectos sobre terceros de la actuación de los particulares- pueden verse como "bienes o males que los individuos (los

terceros afectados) desearían comprar o vender porque afectan a su utilidad

estos bienes no se negocian en mercados competitivos, no conllevan unos precios y por ello el sistema deja de dirigir su asignación". Como ejemplo proponen el derecho a "pintar de rosa y amarillo la fachada de un chalet situado en una urbanización de chalés hasta ahora similares". Es obvio que no hay un mercado donde tal derecho pueda ser comprado (por los dueños de los restantes chalés de la urbanización) o vendido (por el titular del chalé). La estrecha relación de la ausencia de mercados con el teorema de Coase es evidente. Si las partes pudieran negociar sin costes, el resultado eficiente (el que produciría asignación vía precios) se produciría en cualquier caso. En este sentido, la ausencia de un mercado puede verse, como subyace a nuestra exposición como un problema de presencia de altos costes de transacción. Además, con carácter general un mercado con precios completos exigiría que existiesen mercados de futuros y de riesgos, de forma que los individuos puedan conocer los precios futuros de los bienes y servicios. 8

Sin embargo, como

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exacto (infra 2). Y cabe esperar igualmente que encontremos que los individuos desarrollan “mecanismos no basados en el precio para asignar los recursos” 45 (infra 3) Una aplicación de esta forma de razonar se ha realizado con respecto a la superioridad o inferioridad de los distintos “modelos” de corporate governance. Básicamente existen tres modelos: el germánico, basado en el control de las grandes corporaciones por parte de bancos y compañías de seguros que ejercen de accionistas significativos -y que es el modelo asiático también-, el modelo latino, en el que el accionariado concentrado controla a los administradores y el modelo anglosajón en el que el control de los administradores lo realiza el mercado. Pues bien, la discusión en los años ochenta y noventa ha versado acerca de si podía afirmarse la superioridad de un modelo sobre el otro en términos de eficiencia. Hoy, la mayoría tiende a considerar superior el modelo anglosajón de control de los costes de agencia por el mercado de capitales (por ejemplo, si la prima que se paga en las OPAs es superior en los países anglosajones, sería señal de que el mercado es capaz de controlar los costes de agencia mejor que los accionistas significativos). Sin embargo, crece la opinión que considera que, en realidad, cada sistema puede verse como una adaptación a las circunstancias de cada continente pero que todos ellos serían igualmente competitivos porque, en otro caso, la “supervivencia de los más adaptados” habría terminado con el menos eficiente (por ejemplo, que las primas en caso de OPA sean menores en Europa puede indicar que los costes de agencia son inferiores precisamente porque la presencia de accionistas significativos en los consejos de administración reduce dichos costes, costes que crecen, precisamente, con el hecho de que el accionariado de las sociedades bursátiles norteamericanas sea muy disperso frente al capital más concentrado de las grandes empresas europeas) 46 . Pero no hay pruebas de que sean “más ricos” los países con sistemas de mercado que los países con accionariado más concentrado. También apunta en la misma dirección el hecho de que la ratio de cambio de administradores en las grandes sociedades (tomándolo como proxy del control en el sentido de que si se cambia a los administradores de una sociedad es porque su gestión es deficiente) es semejante en Europa y en Estados Unidos. Rajan & Zingales

45 V., para lo que sigue, STIGLITZ, Wither Socialism, 1994, p 88 ss.

46

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señalan, sin embargo, que es posible que los sistemas de control de los administradores por parte de accionistas significativos, en particular, por los bancos que, a la vez, son los prestamistas de la sociedad en cuyo consejo de administración se sientan funcionan mejor en economías menos desarrolladas donde las señales producidas por los precios son menos efectivas. Así, como no hay un mercado de capitales desarrollado que pueda asignar eficientemente el capital entre las empresas, los conglomerados suplen al mercado -imperfectamente- en la asignación de capital en el seno del propio conglomerado. Si no hay mucho capital inversor y los inversores no pueden confiar -porque el sistema institucional no lo garantiza- en que su dinero será utilizado eficientemente, es lógico que se recurra a sistemas alternativos al mercado de capitales. La conclusión es que un sistema basado en precios eficientes es siempre superior. Pero crear precios no es nada barato. Sólo cuando se produce un crack suficientemente importante, como veremos más adelante, pueden superarse las barreras que impiden a una economía adoptar instituciones más eficientes 47 .

2. El mercado que, en este sentido, ha tenido un mayor éxito como institución capaz de reducir los costes de intercambiar activos financieros es, sin duda, el mercado de valores. Los mercados bursátiles modernos constituyen el instrumento real más aproximado a las condiciones de un mercado de competencia perfecta y lo son porque se dedican a producir precisamente lo que garantiza la eficiencia de los intercambios: esto es, precios 48 . La producción de precios "exactos" es posible porque se dan los presupuestos que conducen a la competencia perfecta del pensamiento neoclásico: intensa competencia entre los operadores vía "arbitraje" 49 , una circulación

47 V., W. BRATTON/J. McCAHERY, “Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm”, Col. J. Trasn. L. 38(1999) nº 2. 48 Y su "producto" será tanto mejor cuanto más exacto sea el precio. El precio -la cotización- será tanto más exacta cuanto mayor sea el volumen de participantes, porque son más "opiniones" sobre el valor de los valores cotizados y más información recogida en la misma v., J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss.

49 Por arbitraje, en términos económicos se entiende el hecho de que una persona descubra una diferencia de precios (ej. el precio de la patata en un mercado y en otro) y aproveche la diferencia comprando donde el precio es menor y vendiendo donde el precio es mayor. El árbitro obtiene una ganancia que actúa como señal para que otros traten de explotarla igualmente y la competencia entre éstos provoca que se igualen los precios en los dos mercados.

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eficiente -rápida- de la información entre los operadores e internalización de la ganancia por parte de los que realizan la actividad de arbitraje 50 . Veámoslo más detalladamente. Los mercados bursátiles reducen notabilísimamente los costes de las transacciones por tres vías. Proporcionan información a los compradores sobre los atributos de los objetos de compraventa; reducen los costes de búsqueda de la contraparte proporcionando liquidez, y garantizan la ejecución de los acuerdos a gran velocidad y a un coste muy reducido 51 . Son, pues, los mercados donde la protección de los contratantes está mejor asegurada 52 . Los mercados de valores logran estos resultados organizando el intercambio de forma que las relaciones bilaterales puedan convertirse en relaciones anónimas; convirtiendo todos los títulos iguales en productos homogéneos y unidimensionales 53 ; diseminando de forma instantánea la información

50 Además, en los mercados bursátiles se dan otros presupuestos para alcanzar la eficiencia, como son el hecho de que los operadores se comportan racionalmente, en el sentido de que conocen los medios para alcanzar sus objetivos (obtener ganancia) y aquéllos que se equivocan o que se comportan irracionalmente acaban, bien aprendiendo, bien siendo expulsados del mercado, puesto que el comportamiento equivocado o el irracional conducen a pérdidas. Por último, los operadores tienen incentivos para adquirir la información necesaria para corregir su comportamiento si este no conduce a la obtención de ganancias y para diseñar modelos de comportamiento que permitan obtener este fin.

51 Además, de la importantísima función disciplinante de los administradores de las sociedades cotizadas, función sobre la que no vamos a extendernos,v., B. ARRUÑADA, Control y Regulación de la Sociedad Anónima, Madrid 1988.

52 Contra, F.J. ALONSO ESPINOSA, "Intereses del inversor y Derecho del mercado de valores", RDM 1993, p 415, 420 quien afirma que la protección de los intereses del inversor no puede "ser confiada a la evolución de los mecanismos naturales del mercado, máxime cuando se detecta, cada vez con mayor claridad (?), la evolución de la economía hacia concentraciones de poder económico difícilmente controlables, al menos a través de las técnicas societarias tradicionales, así como ante la no infrecuente prepotencia de los accionistas "de control". Se precisa, como en tantos otros sectores, una intervención estatal capaz de corregir la impotencia del ciudadano/consumidor-inversor ante organizaciones empresariales en las que, con frecuencia, su cúpula dirigente no suele estar diáfanamente concretada, o bien ésta no garantiza satisfactoriamente la defensa de los intereses de quienes invierten en ella su riqueza". v., al respecto, ALFARO, ADC 1994, pp 305-323.

Un mercado secundario no podría organizarse si los compradores tuvieran que informarse acerca del valor de cada título individualmente considerado. De ahí que sólo aparezcan mercados organizados del tipo de los bursátiles para bienes (títulos o contratos, en el caso de los mercados de futuros) fungibles, esto es, bienes entre los que no hay diferencias individuales de forma que pueden ser intercambiados anónimamente v., en este sentido, destacando la diferencia entre un contrato de compraventa con entrega diferida y un contrato de futuros, L. G. TELSER, "Why There Are Organized Futures Markets", J. L & Econ. 24 (1981) pp 1, 5, 6: "un contrato de futuros tiene casi las mismas características que una divisa, mientras que un contrato de entrega diferida tiene las características de un cheque"; v., también, D. W. CARLTON "Futures Markets: Their Purpose, Their History, Their Growth, Their Successes and Failures", J. Fut. Markets. $ (1984) pp 237-271. La alternativa a la existencia de bienes fungibles u homogéneos pasa por innovaciones contractuales que permitan convertir en fungibles bienes o derechos que hasta el presente no lo sean, es decir, pasa por eliminar la variabilidad individual, v., supra, nota 32. Por ejemplo, mejorando los sistemas de medición de la calidad de los

53

25

sobre los precios y, por último, transformando transacciones entre sujetos desinformados en transacciones a través de especialistas en "preciar" los objetos de intercambio. Otros efectos benéficos de los mercados de valores se refieren a la concentración de la información disponible sobre los títulos cotizados en un solo lugar 54 , eliminado prácticamente los costes de búsqueda de la contraparte que se hacen irrelevantes 55 . Estos costes, en otro caso, serían importantes porque "un individuo que quisiera comprar o vender acciones tendría que comunicarse separadamente con cada especialista para tener la seguridad de obtener el mejor precio" y se harían tanto más elevados cuanto más rápidamente cambien las condiciones del mercado 56 . Las Bolsas desarrollan, además, una reputación como "calificadores" de los emisores. En esta medida, ser admitido a emitir títulos en un mercado prestigioso es indicativo de alta calidad del emisor reduciendo así, los costes de información para los inversores 57 . También se reducen los costes de negociar y redactar los contratos, porque el mercado de capitales proporciona un modelo estándar de contrato. Los mercados de valores también reducen, por último, los costes de ejecución del contrato. Atribuyendo la función de controlar la conducta de los que participan en el mercado a un tercero, la propia Bolsa 58 y acelerando la ejecución -y por

productos, como se ha hecho en los mercados de materias primas v., PIRRONG, J. Legal Stud. 34(1995) p 229 ss.

En la medida en que no se permitan transacciones de títulos cotizados fuera de la bolsa porque, según hemos señalado, la información se produce y disemina a través de las transacciones que en ella se realizan se garantiza la exactitud del precio-cotización (esto es, que dicha cotización refleja el valor atribuido a dicho activo por "todos" los participantes). De todas formas, si las transacciones realizadas fuera del mercado son públicas, sus efectos -la información que indican- sobre los precios quedarán incorporadas inmediatamente, por lo que no es necesario prohibir transacciones realizadas fuera del mercado (v. art. 36 d) LMV y, al respecto, C. PAZ-ARES, "La llamada <<reinversión de dividendos>>,

Ahora bien, si, al contrario de lo que sucede en nuestro país, los

RGD 1992, pp 10079, 10105-106

mercados de valores no fueran un monopolio estatal, sino que estuvieran en competencia, cada uno de ellos trataría de impedir que los demás utilizasen sus precios v., MULERIN/NETTER/OVERDAHL, J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss. pp 631-632. La tecnología actual, por otro lado, hace innecesario que los participantes estén físicamente en el mismo lugar.

55 V., supra nota 2: Un "subastador" en el sentido de Walras es similar a un mercado organizado OKUN, Prices, p 33; v., también, MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 1018-19.

54

).

56

58

FISCHEL, U. Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 119, 121.

57 MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) p 1023, o los costes de hacer "compromisos creíbles" para los emisores.

FISCHEL U Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 124, 129 ; MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 1022: los emisores de títulos están interesados en que los especialistas que ejecutan las transacciones (agencias y sociedades de valores) no manipulen las transacciones, porque si el público teme tal cosa, descontará la posibilidad y estará dispuesto a pagar menos por los títulos. La forma de garantizar, por parte de los emisores que los contratos de compraventa se cumplirán en sus términos es atribuir el

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tanto, disminuyendo los riesgos de cambios en los precios- gracias igualmente, a la liquidez que proporcionan 59 .

3. Pero los mercados de valores que hemos utilizado como ejemplo, no son el único, ni siquiera el más importante mecanismo diseñado por los individuos para reducir los costes de transacción. Un mercado de valores sólo puede desarrollarse respecto de productos natural o inducidamente homogéneos (es decir, cuyas cualidades no varíen individualmente), carácter que puede predicarse de muy pocos de los derechos que son objeto de intercambio en una sociedad y sólo en mercados muy desarrollados se dan los presupuestos que hemos analizado en el apartado anterior y que garantizan la "carrera hacia la eficiencia" y la consecución de un mercado que se aproxime al modelo de competencia perfecta. No obstante, los mercados reales están llenos de instituciones (contratos y organizaciones) que, como el mercado de valores, tienen por objetivo reducir los costes de celebrar o ejecutar los contratos. Aquí nos limitaremos a enumerar algunos de ellos. Señaladamente, el dinero reduce notablemente el coste de intercambiar. Como señalara Alchian, el dinero permite reducir los costes de identificar los atributos del bien o servicio objeto de intercambio, al permitir la especialización de determinados sujetos en identificar dichos atributos. Tal resultado lo logra permitiendo la sustitución de una permuta por dos compraventas. La permuta entre dos aficionados se transforma, gracias al dinero, en dos compraventas (aficionado1 vende bien a experto a cambio de dinero y experto vende bien a aficionado2 a cambio de dinero). Si las partes multiplican el número de transacciones

control de la conducta de los agentes a un tercero especialista (que, además, obtiene economías de escala en la realización de esta tarea). Por tanto, si las transacciones en un mercado son manipuladas en algunas ocasiones, todas las empresas que coticen en dicho mercado se verán afectadas, porque los inversores perderán confianza en el mercado en su conjunto, lo que a su vez hará disminuir el número de títulos que cotizan en dicho mercado y, consiguientemente, el propio mercado sufrirá las consecuencias de permitir la manipulación. la cotización en un mercado, nuevamente, aumenta el valor de los títulos. Lo propio podría afirmarse en relación con el insider trading. 59 Por último, si la institución que organiza los intercambios son privadas, están incentivados para producir las reglas de funcionamiento del mercado que más benefician a los inversores V. FISCHEL U Chi. L. Rev. 54 (1987) pp. 119, 123 donde se cita a FISCHEL & S.J. GROSSMAN "Customer Protection in Futures and Securities Markets" J: Fut. Markets, 4 (1984) p 273 en donde se desarrolla la analogía de los mercados de valores y cualquier otro proveedor de un bien o servicio; sobre de qué modo actúa la competencia sobre el mercado de Nueva York y el de Tokio, v., MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp. 1024 ss.

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(la permuta implica una sola transacción mientras que la compraventa implica dos) es porque, a pesar de tal multiplicación, los costes son menores. Los costes que se reducen son, como hemos señalado, los de identificar las cualidades del bien 60 . En el mismo sentido se explican muchas otras instituciones. Así, la utilización de marcas informa a los consumidores sobre la calidad de un producto en las sucesivas adquisiciones del mismo; la venta de varias unidades (de calidad variable) de un mismo producto en un paquete cerrado reduce las posibilidades de regateo y de "selección" por parte de los compradores; el emplazamiento de los comerciantes de un mismo sector en una zona de la ciudad reduce los costes de búsqueda de los consumidores que no han de desplazarse para poder comparar; las garantías ofrecidas por los fabricantes proporcionan información sobre la calidad de los productos garantizados ya que en la medida en que el producto esté garantizado, su mala calidad generaría la ruina del fabricante al tener que hacer frente a la garantía ofrecida; las muestras gratuitas reducen los costes de los consumidores de "comprobar" la calidad de un producto; la utilización de determinados sistemas de distribución informa a los consumidores del nivel de calidad del producto distribuido (venta en establecimientos de alta reputación); la inversión en publicidad por parte de un fabricantes implica asumir

60 En la permuta, las dos partes han de conocer exactamente las cualidades atribuidas al bien que

desean obtener: vgr. el que entrega un caballo a cambio de unas pieles ha de conocer cuánto vale el

El dinero permite a determinados sujetos especializarse en

determinar el valor de determinados tipos de bienes y "vender" tal información después a los compradores. El "comercio entre un especialista y un novato supone menores costes de transacción que el comercio entre dos novatos" dado que, ambos novatos necesitan invertir más tiempo y esfuerzo en determinar si el objeto que van a obtener tiene las cualidades que ellos desean. Por tanto, los expertos pueden ganar dinero si venden su conocimiento sobre las cualidades o atributos del bien al novato a un precio inferior al coste que tiene para el comprador novato obtener tal información por su propia cuenta. Eso explica que, frecuentemente, se recurra a mecanismos de compensación -permuta diferida- en las transacciones entre expertos: entre expertos, no se vende información respecto a la calidad del producto. V., ALCHIAN, Why Money, p 111 ss. v., también, una breve exposición de este punto en KRONMAN, "Contract Law and the State of Nature", J. L. Econ. & Org. 1(1985) p 5 ss., p 11:

caballo y cuánto valen las pieles

"la introducción del dinero parece haber sido la forma más simple de eliminar los riesgos asociados con los intercambios no simultáneos"; en general, sobre la función del dinero como reductor de los costes

de transacción, OKUN, Prices, 183 ss; v., también, RICHTER, Institutionen, p 38ss: el uso del dinero se

basa en un "contrato" entre los que producen dinero (bancos centrales, Estados

Los productores de una determinada moneda han de convencer a los segundos de que el dinero que hoy aceptan valdrá igual en el futuro (ausencia de inflación) porque, en caso contrario, los "clientes"/usuarios de esa moneda no la aceptarán como medio de pago. El tipo de interés será , en definitiva, más o menos alto en función del valor futuro esperado de una moneda concreta. La independencia del banco central constituye, en este sentido, un bonding por parte del gobierno y el parlamento de un país que hace creible su compromiso de mantener el valor del dinero y, al aumentar la confianza de los "clientes", permite aumentar el volumen de intercambios en una economía.

) y los que lo usan.

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un compromiso de calidad del producto ya que se trata de una inversión despilfarrada si los consumidores pueden comprobar después la mala calidad del producto; la realización de intercambios repetidos entre dos personas asegura que cumplirán recíprocamente ante el temor de perder los beneficios de futuros contratos; la pérdida de reputación que sigue al incumplimiento de un contrato (y el "castigo" de los restantes participantes en el mercado correspondiente en forma de no contratar) asegura el cumplimiento leal de los contratos; la pertenencia de los oferentes a una determinada asociación informa a los consumidores de su habilidad u honestidad; el "apoyo" del distribuidor en la reputación del fabricante ("talleres oficiales") proporciona a los consumidores cierta seguridad respecto de la calidad del primero; la intervención de un auditor hace creíbles las afirmaciones del vendedor de una empresa sobre la situación financiera de la misma; la pertenencia de ambos contratantes a un mismo grupo social, religioso o cultural reduce la posibilidad de engaño recíproco ante el temor de ser sancionado por todo el grupo, la expulsión del grupo "garantiza" que cada miembro del mismo cumplirá sus obligaciones respecto de los demás 61 ; la existencia de seguros permite distribuir el riesgo eficientemente

61 Sobre estos temas v.,J. T. LANDA, “Doing the Economics of Trust and Informal Institutions” en S.G. MEDEMA/W.J. SAMUELS, Foundations of Research in Economics: How Do Economists Do Economics?, Cheltenham/Northampton, 1996., p 142 ss. Cuando no existe un sistema jurídico desarrollado, los que comercian tienen que encontrar mecanismos alternativos para asegurarse el cumplimiento de los contratos. Es decir, mecanismos privados de protección de los contratos. Una solución pasa por contratar dentro de un grupo social en el que preexisten normas éticas o sociales que constriñen el incumplimiento de los contratos porque constriñen, en general, el incumplimiento de las promesas y que hacen (más) predecible el comportamiento de la otra parte al contratar. Además, se reducen los costes de búsqueda de la contraparte. La pertenencia a un grupo social determinado informa ya de la conducta que el comerciante puede esperar de la otra parte. El ostracismo al que condena el grupo al miembro que incumple sus contratos reduce la posibilidad de incumplimiento al aumentar las pérdidas esperadas para el incumplidor (sobre la path dependence que puede provocar la supervivencia de estos sistemas informales de enforcing aunque hayan devenido comparativamente ineficientes v., infra. J. S. JOHNSTON, “Should the Law Ignore Commercial Norms? A Comment on the Bernstein Conjeture and its Relevance for Contract Law Theory and Reform”, Michigan L. Rev. 99 (2001) p 1791 ss., p 1804-1805: “Bernstein’s own work demonstrates the power of noneconomic factors in the evolution of systems of nonlegal commercial sanctions. Both the diamond and cotton trades she has studied in detail were historically very much closed worlds, with market participation limited to individuals from particular religious, ethnic, and/or family groups. Group membership can be an extremely effective entry barrier. These entry barriers generate economic rents –supracompetitive profits. Such profits make the threat of expulsion from the industry enormously powerful. Provided that the market is relatively unconcentrated (given the ethno-religious constraint on participation), no participant is so crucial as to be beyond the threat of expulsion, at least for sufficiently serious violations of industry norms. That a requirement of ethnic

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En todos estos casos, el que goza de reputación, el titular de una marca, el miembro del grupo etc. ha de disfrutar de rentas (rendimientos por encima del precio competitivo) para mantener los incentivos para seguir produciendo calidad bajo la marca o para producir el servicio con la calidad esperada de acuerdo con su reputación.

4. Ahora bien, los individuos no se limitan a desarrollar mecanismos informales de reducción de los costes de transacción. Cuando una economía alcanza un grado de desarrollo notable y, sobre todo, cuando los intercambios se han de desarrollar entre personas que pertenecen a grupos muy heterogéneos, el papel de un sistema jurídico eficiente resulta imprescindible. Un sistema jurídico que proporcione reglas para los casos de quiebra y, sobre todo, que defina y garantice el respeto de los derechos subjetivos y asegure el cumplimiento de los contratos. Comenzábamos estas páginas señalando que el Derecho de la contratación tenía por objetivo facilitar los intercambios y que su función resulta trascendental en un mundo de costes positivos de transacción.

group membership for participation in a particular trade can create an effective entry barrier does not explain how such trading communities arise in the first place. There is however, abundant historical evidence for the following account: Supppose that some small number of individuals begin to engage in trade in some commodity. Unsure of the reliability of nonlocal legal institutions, but desirous of expanding the geographic scope of trade, the traders have a very strong interest in minimizing the occurrence of disputes. They prefer to deal, either as agents or as contracting partners, with famility membarse or other individuals of the same ethnic or religious group, because nonlegal sanctions are all that they have. The ultimate nolegal (but still lawful) sanction is expulsion. Before any particular ethnic or religious group has come to dominate a trade, the threat of expulsion from the trade is weak – group members do not earn especially high rents, and even after expulsion from the group, an individual can still engagein the trade. What makes expulsion from the group effective at this early stage is that the group is not just a trading group, but also a social and religious community. For a believer, expulsion from a religious community may be worse than death. Insofar, as human beings are social animals, social ostracism is always costly, and it is most costly at the extremes. Exclusion from a group that is itself discriminated against casts the outcast, provided she is identifiable, into the hell of isolated prejudice. Exclusion from a group that dominates society imposes tremendous indirect economic costs. The more fractured the society, the greater the cost of social exclusion. At the extreme, where society is just a collection of antagonistic groups competing over limited resources, expulsion may have severe consequences. Thus, before an ethnic or religious group has established dominance in a particular feld of commerce, the noneconomic costs of group expulsion must be high for group expulsion to deter commercial opportunism effectively. This gives close-knit ethnic and religious groups a very large initial advantage in conducting trade. Over time, this advantage may be so great that such groups establish dominance within various lines of commerce. In this way, group membership becomes a prerequisite to market participation Group dominance of the trade makes the economic costs of expulsion even greater than the noneconomic social and religious costs. As economic sanctions become primary, ethnic and religious affiliation tends to lose its significance for sanctions and to become important primarily by ensuring that information regarding opportunistic commercial behavior is quickly and accurately communicate to other market participants”.

30

Determinar ahora de qué modo contribuye el Derecho de los contratos a reducir dichos costes es sencillo. a) Por un lado, a través de las normas que definen el contenido de los derechos subjetivos (reales u obligatorios). En la medida en que se transfiera la propiedad, o la titularidad de un derecho de crédito, o se intercambie el derecho de uso sobre un mueble o inmueble (arrendamiento) o el derecho a un comportamiento determinado de un deudor (entrega de una cosa, hacer o no hacer) etc. los particulares no necesitan invertir en determinar con exactitud el haz de derechos que se transfiere en el intercambio. Si los derechos intercambiados son "típicos", los particulares no tienen por qué temer que lo que han adquirido en el intercambio no sean los valores que pretendían obtener del objeto de intercambio. Por ejemplo, que el que "adquiere" un inmueble descubra, con posterioridad que sólo tiene derecho a usarla pero no a enajenarla. La existencia de un numerus clausus de derechos reales típica y legalmente definidos reduce, en este sentido, los costes de información de los potenciales adquirentes que no han de temer por la consistencia del derecho real adquirido y elimina los costes que para los particulares supondría enfrentarse a una "laberinto de derechos" 62 donde tendrían que determinar quiénes ostentan algún tipo de derecho sobre el activo que se desea adquirir; delimitar los derechos que ostentan para sólo entonces comenzar a negociar sobre la transmisión 63 . En relación con los derechos de crédito, cuando existe un alto interés en facilitar la circulabilidad de los mismos su contenido ha de hacerse, igualmente, típico y homogéneo, como ocurre con el Derecho de los títulos-valor. La importancia económica de esta función del Estado es decisiva. Como se habrá deducido de lo expuesto hasta aquí, lo que se intercambian en el mercado no son "cosas" o "actividades", sino derechos 64 , por lo tanto, la

62 En la expresión de R. EPSTEIN, "Why Restrain Alienation?", Col. L. Rev., 85 (1985), p 970 p 972. 63 Los costes de información se reducen porque, de acuerdo con el contenido del derecho de propiedad, el derecho a enajenar se atribuye, prima facie a la misma persona que está, igualmente, legitimada para poseer y usar el objeto, EPSTEIN, Col. L. Rev., 85 (1985) p 972.

La afirmación del texto es una obviedad para los juristas. Los economistas, sin embargo, han comenzado a entender así los intercambios en fecha relativamente reciente. Así, Coase ha considerado necesario recordar que "en <<El problema del Coste social>> traté de explicar que lo que se intercambia en el mercado no son, como se supone a menudo por los economistas, entidades físicas sino derechos a realizar determinadas acciones y los derechos que los individuos poseen vienen

Como resultado, el sistema jurídico tiene profundos efectos sobre

el funcionamiento del sistema económico y puede decirse que, en cierto sentido, está controlado por él"

determinados por el sistema jurídico

64

31

definición

de

los

derechos

subjetivos

reduce

notablemente

los

costes

de

los

intercambios

permitiendo

a

las

partes

valorar

fácilmente

el

objeto-derecho

de

intercambio.

 

Las normas que limitan la alienabilidad de un bien o derecho cumplen -entre otras- funciones parecidas 65 . Así, si la definición de los derechos sobre un bien no puede ser claramente establecida de manera que terceros tienen interés en el objeto aún cuando dicho interés no esté protegido jurídicamente mediante un derecho subjetivo, una solución para evitar que sus intereses se vean afectados por la conducta del titular consiste en prohibirle enajenar el derecho. En una concepción "familiar" del patrimonio como la que subyace a nuestro Derecho de sucesiones, la institución de la prodigalidad puede explicarse desde estas razones. “An interesting, common characteristic (de los bienes o derechos que se declaran jurídicamente inalienables) is that the volume or output of these items is relatively fixed and there are no close substitutes. In these cases, while a market might serve as a means of allocating rights or benefits to higher valuing users, it is unlikely to have a supply effect. By way of explanation, consider the features of competitive markets that we commonly extol. Market are said to encourage efficient producers while they allocate resources and goods to their highest valuing users. One problem with the latter claim is that wealth differentials obfuscate the signals that potential consumers can send about the values they attach to goods. If A is better endowed than B, than A´ s higher bid for a good does not provide much information as to the relative value that A attaches to the good or to the intensity of A´ s preference for this good compared to substitutes. Had B been even slightly wealthier, B might have outbid A for the good. To be sure, if C sells a good to A rather than Be, we can say that C and A are better off than they would be with a rule of inalienability, but it is obviously possible that utility

R. COASE, "La estructura institucional de la producción". Discurso de recepción del Premio Nobel, recogida como Apéndice en, R. COASE, La empresa, el mercado y la ley, trad. esp. Madrid 1994, pp 213-214; A. A. ALCHIAN, "Some Economics of Property Rights", en A. ALCHIAN, Economic Forces at Work, Indianapolis 1977, 127, 132-33; v., también, JENSEN/MECKLING, Knowledge, p 257; y sobre todo, BARZEL, Property Rights, passim.

S. ROSE-ACKERMAN, "Inalienability and the Theory of Property Rights", Col L.

Rev. 85 (1985) p 931 ss; EPSTEIN, Col. L. Rev. 85 (1985) p 970 destacando ambos la presencia de

externalidades como principal causa de restricciones legales a la enajenabilidad.

65 V., en general,

32

would be maximized if B rather than A (or C) enjoyed the good in question. Markets have many wonderful features but they do not guarantee that goods will end up where they are most wanted. This wealth problem… is closely related to the equality explanation for the ban of vote selling. If we could correct for wealth differentials, vote selling would surely be more attractive to many observers. Where wealth differentials are present, A might buy B´s vote (if legally permitted to do so) even though B is an equal or higher valuing user of that vote. And wealthy people like A might systematically favor differente political outcomes than would people with endowments more like B´ s so that there is at least an argument for barring trades despite the fact that the buyer and seller are made better off than before. This argument applies to some but not most other inalienable commodities. And to the extent that wealth effects, and the inability to be sure that sales move goods and rights to higher valuing users, are linked to the ban on vote selling, there is the question of why we do not bar sales of bread or other commodities, when there is also the problem of these other goods settling on users who simply have more wealth. Even where egalitarian distribution or some form of central planning does a better job of locating the highest valuing users, markets are likely to do a better job than planners or voters when it comes to encouraging a level of production that not only maximizes wealth but utility as well. Poor citizens might fare better as more things are given out in egalitarian fashion but they will do worse as more things are overproduced and others underproduced in the absence of market signals… While markets are often advertised as allocating goods to the highest valuing users, unequal wealth makes this claim contestable. The much more easily defended claim… is that markets encourage a larger economic pie, which is likely to find its way to the hands of many participants, wealthy and impoverished alike,. In between is the plausible claim that even with wealth inequality, markets do a good job of encouraging a reasonable level of production of goods; utility is unlikely to be increasing in switching to a scheme in which some non-market force ordered or contracted for production levels. Finally, even where markets enable wealthy but relatively low-valuing users to acquire goods, these purchases do improve the positions of both buyers and sellers. It is thus possible that markets are superior to likely alternatives at the task of encouraging socially desirable production levels, but that markets are less impressive in allocating goods to

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high-valuing users. Central planners, egalitarian rules, or social conventions regarding voluntary wealth transfers might well improve upon markets as utility-increasing allocators for any given level of production. It is therefore interesting that many of the goods normally held to be inalienable, ranging from one´s place in a queue for a kidney transplant to jury service to college admission, are fairly fixed in output and have no close substitutes” 66

b) En segundo lugar, el Derecho reduce los costes de los intercambios a través del sistema jurídico asegurando la intangibilidad de los derechos adquiridos por intercambio, es decir, su inmunidad frente a la actuación de terceros o del propio Estado (art. 609 CC que determina las formas de adquisición de la propiedad, es decir, el supuesto de hecho que hace inmune frente a cualquier otra persona al adquirente de un derecho; pero también, 1257 CC; art. 464 CC; 59 C de c). De esta forma se reduce la inversión que han de realizar los adquirentes en comprobar la titularidad del bien en cuanto se delimitan o eliminan los riesgos de pérdida posterior como consecuencia de la acción de un tercero 67 . c) En tercer lugar, a través de las normas generales sobre validez de los contratos que hacen depender el carácter vinculante de los intercambios de su

66 S. LEVMORE, “Voting with Intensity”, Stanford L. Rev. 53(2001) p 111 ss., pp 117-119. 67 El Estado protege además los derechos subjetivos en un sentido estático frente a la actuación del propio Estado (art. 33 CE en relación con la propiedad; 53 CE en relación con otros derechos subjetivos). La seguridad jurídica entendida como garantía ("credible commitment") por parte del Estado de respeto (no confiscación) y protección (puesta a disposición de los particulares de la coacción estatal) de los derechos subjetivos de los particulares constituye un presupuesto indeclinable del intercambio económico con costes de transacción bajos. En este sentido, los derechos subjetivos tienen un valor mayor o menor en función de los límites que establezcan respecto a los usos permisibles de un activo (por ejemplo, la propiedad del suelo urbano en España es un derecho subjetivo muy limitado en cuanto los usos del mismo están ampliamente determinados por el legislador) o en función de los límites a la alienabilidad (el valor de la propiedad sobre el patrimonio histórico es, ceteris paribus, inferior al valor de la propiedad de un título valor; el derecho sobre órganos del propio cuerpo o sobre la sangre no puede enajenarse a cambio de dinero); en función del riesgo de confiscación por parte del Estado (los derechos valen menos en una dictadura que en una democracia; en un país con alta inflación que en un país estable) y en función de la protección que reciban del Estado frente a su

34

realización voluntaria, protegiendo al que realizó el intercambio indebidamente influido o engañado por la otra parte (responsabilidad precontractual; vicios del consentimiento; rescisión; nulidad contractual). El coste para la sociedad de las conductas fraudulentas reprimidas por las normas sobre vicios del consentimiento consiste en los recursos invertidos en perpetrar el engaño; el aumento de los recursos invertidos en evitar ser engañado y el efecto sobre la decisión de invertir en un activo o en otro por parte del engañado, es decir, de tomar una decisión errónea ("no voluntaria") y, por tanto, que no garantiza que los recursos vayan allí donde tienen mayor valor Las normas contractuales sobre voluntariedad en la celebración de los intercambios aumentan los costes de engañar 68 , puesto que la ganancia sólo se obtiene si el engaño no es detectado por la otra parte lo que implica mayores inversiones en ocultar el engaño; reduce los recursos invertidos en evitar ser engañado y, en la medida en que eliminan el intercambio no beneficioso, igualmente, el riesgo de una asignación ineficiente de los recursos.

El Derecho añade una constricción al oportunismo contractual –a la negativa injustificada a hacer honor a los compromisos- al elevar sus costes en forma de sanciones estatales. El contenido de los contratos sirve a tres funciones: transferencias de riesgos; alineación de incentivos y economías en los costes de las transacción 69 . Se trata, en primer lugar, de asignar los riesgos al contratante que puede soportarlos a menor coste o al menos averso. La alineación de incentivos se logra estableciendo acuerdos que fomentan el desarrollo de conductas por las partes o la revelación de información que maximiza el excedente del contrato y, por último, se trata de reducir las posibilidades de hold-up o expropiación de unos contratantes por otros cuando se han hecho inversiones específicas

d) El Derecho reduce igualmente los costes de ejecución de los contratos. Así, las normas dispositivas integradoras, liberan a los particulares de tener que regular detalladamente sus relaciones con el ahorro consiguiente estableciendo como regulación supletoria la que las partes habrían pactado. En tal caso, las partes no necesitan regular detalladamente sus relaciones porque el Derecho proporciona un

confiscación por parte de terceros (la propiedad en zonas urbanas de Estados Unidos azotadas por la delincuencia acaba valiendo 0) V., EGGERTSSON, Economic Behavior, pp 34 ss. 68 Los participantes honrados tienen menos costes para señalar su honradez en relación con los deshonestos para quienes tratar de pasar por honrados resulta, con normas que castigan el dolo, la intimidación o la inducción a error en la contratación, una actividad más cara. v., EASTERBROOK/FISCHEL, Economic Structure, 283-284.

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modelo estándar que sirve a tal fin y no pueden comportarse oportunistamente tratando de aumentar su parte de la tarta contractual en la medida en que estén definidos los derechos por las normas dispositivas. Del mismo modo, las normas sobre interpretación e integración contractual (arts. 1258, 1281 ss CC, 2 y 50 ss C de c), en la medida en que ordenan al juez que cubra las lagunas contractuales de acuerdo con lo que las partes habrían establecido, actúa en el mismo sentido que las normas dispositivas 70 . e) Las normas que establecen los medios de defensa del acreedor frente al incumplimiento o lesión del derecho de crédito por parte del deudor y las normas procesales que obligan a los jueces a utilizar la coacción estatal para hacer cumplir los contratos, reducen los costes de ejecución del contrato en un doble sentido. En primer lugar, en la medida en que las partes saben que hay un tercero independiente (cuya función de utilidad personal es, cuanto más, aleatoria respecto a los intereses particulares de cada una de las partes) que obligará a ejecutar el contrato en los términos pactados 71 se reducen los incentivos para incumplir y, consiguientemente, los particulares necesitan invertir menos recursos en asegurarse el cumplimiento de la contraparte. En segundo lugar, en cuanto la finalidad de estas normas consiste en colocar al acreedor en la misma posición en la que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido de acuerdo con lo pactado 72 , disminuye el riesgo para éste de celebrar contratos. Si las partes no han previsto las consecuencias del incumplimiento el Derecho sustituye a las partes otorgando al acreedor las acciones que le permitan obtener exactamente aquello por lo que ha pagado un determinado precio 73 . De esta

69 Lo que sigue lo hemos tomado de S. E. MASTEN, “Contractual Choice”, manuscrito disponible en ssrn.com en marzo de 2001, de donde proceden los textos en cursiva. Publicado en forma revisada como voz de idéntico título en la Enciclopedia of Law & Economics, 1999

70 Sobre esta función del Derecho contractual v., más ampliamente, J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratación, Madrid 1991, cap V passim.

La concepción de los medios de defensa del acreedor frente al incumplimiento del deudor aquí seguida es la desarrollada por F. PANTALEON, "El sistema de la responsabilidad contractual. Materiales para un debate", ADC 1991, 1019 ss. 72 V., por todos, destacando la función indemnizatoria de la responsabilidad contractual,

PANTALEON,

73 Como ha señalado DIEZ-PICAZO, (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias, II, Madrid 4 , 1993, p 568-69): "Para analizar el incumplimiento hay que cargar el acento en la perspectiva de la satisfacción o violación del derecho de crédito preguntándonos en qué medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que en línea de principio es independiente de la valoración que deba atribuirse al comportamiento del deudor y es, en sí mismo, un hecho perfectamente objetivo. Lo

71

ADC 1991, p 1020.

36

forma, las reglas que determinan los medios de defensa del acreedor en caso de incumplimiento garantizan el carácter beneficioso del intercambio incluso aunque no haya cumplimiento voluntario por parte del deudor además, naturalmente de incentivar (ex ante) el cumplimiento voluntario. e) Desde una perspectiva eficientista, son mucho más difíciles de explicar las normas que prohíben determinados tipos de pactos como contrarios a la moral o al orden público (art. 1255 CC; art. 1 LUs) o que declaran fuera del comercio determinados bienes (art. 1271 CC). El ejemplo más manido es el de los contratos de esclavitud pero el abanico de prohibición de asunción de obligaciones es más amplio 74 .

que se trata de saber es en qué medida los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación". 74 V., ampliamente, J. ALFARO, "Autonomía privada y Derechos fundamentales", ADC 1993 p 99 ss; v., también, BAYON, DOXA 15-16(1995) p 979 ss quien critica la tesis que explica estas reglas como supuestos de externalidad moral y, en un salto lógico, deduce de la -a su juicio- incapacidad de los

autores que cita para explicar las reglas que limitan la libertad contractual en este punto, nada menos que "para delimitar qué bienes y servicios pueden ser objeto de contrato hay que acudir necesariamente a criterios valorativos distintos del principio de eficiencia" (p 984) y, por lo tanto, que la lógica del Derecho privado no es una lógica eficientista. La conclusión de Bayón es inaceptable. Lo único que logra demostrar es que la tesis de la externalidad moral, tal como él la describe, no parece una solución coherente para explicar eficientemente estas reglas. Pero hay otras explicaciones cuya

crítica no lleva a cabo (precommitment, preferencias adaptadas

argumento para justificar la necesidad de acudir a criterios distintos del principio de eficiencia. Puede que, en el futuro, alguien más listo que Trebilcock nos explique la eficiencia de tales normas (v.,

POSNER, Economic Analysis of Law, 1992 (4 ed) Boston-Toronto-Londres, p 26; C.W. CANARIS Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas, p 71 ss. y, en general, sobre los programas científicos de investigación, M. BLAUG, La metodología de la economía, Madrid 1985, p 48 ss). Por ahora, tal vez nos valgan las siguientes palabras de Posner: “The ban against self-enslavemente is connected with notions of essential personhood, but an additional, pragmatic consideration is that most of us cannot think of any reason why a sane person in our affluent society would make a contract to become a slave”, (POSNER, Overcoming Law, Cambridge-Londres 1995, p 304). Posner considera, sin embargo, que el argumento no es de mucho peso. Nuestra reacción frente a la esclavitud esta deteminado por rasgos culturales e influenciado semánticamente. No llamamos esclavitud al que decide meterse a monja de clausura, de por vida, porque no decimos que ha dispuesto de su personalidad ("esencial surrendered his essential personhood"). Slavery has become the name of the forms of involuntary servitude that we abhor, and what those are owes almost everything to the history of Negro slavery in the United States. The word does not signify the abhorrrence of all forms of involuntary servitude” ( p 304-305). Bayón, aún reconociendo que las reglas que limitan la enajenabilidad de los derechos son cláusulas generales (v., p 983) no tiene en cuenta que el legislador también incurre en costes a la hora de establecer reglas jurídicas y que, consecuentemente, puede ser muy costoso - costes de administración de la norma- diferenciar individualizadamente entre contratos beneficiosos - porque libremente celebrados- de contratos perjudiciales -porque el sujeto no estaba en condiciones de decidir libremente. En tales supuestos, un legislador sensato y partidario de la concepción eficientista del Derecho Privado establecerá una regla general asumiendo el riesgo de que los jueces acaben declarando algunos contratos como prohibidos que, sin embargo deberían permitirse y, viceversa. En cuanto a la conclusión final de este autor, creemos modestamente, que la idea de la eficiencia constituye la más poderosa aproximación para definir con "precisión esos componentes situacionales". El mayor problema para afirmar que el Derecho contractual responde a la lógica de la justicia

y, sobre todo, no da un sólo

)

37

V. RELACION ENTRE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS

COSTES DE TRANSACCION.

1. Una vez expuestos muy someramente los mecanismos desarrollados por la

sociedad para reducir los costes de los intercambios, podemos concluir examinando las relaciones entre unos y otros. Para hacerlo conviene, nuevamente, aplicar los conceptos que definen la teoría económica, esto es, la libre elección por los individuos; el principio de sustituibilidad marginal; el concepto de costes de oportunidad y la eficiencia en la asignación de los recursos 75 . Sobre estas bases pueden extraerse

consecuencias concretas sobre la dinámica de los distintos mecanismos formales e informales de reducción de los costes de transacción:

2. En primer lugar, tanto los mecanismos de mercado como los mecanismos

jurídicos se desarrolla en función de la mayor eficiencia del sistema de precios en un mercado. Cuanto más eficientemente se haya desarrollado el mecanismo de los precios en un mercado menos necesario será para los particulares recurrir a cualquiera de los restantes mecanismos para realizar sus intercambios. La mayor o menor eficiencia del mecanismo de los precios es, pues, el término de comparación para los

conmutativa es que la justicia del intercambio (la equivalencia de las prestaciones) no la garantiza el Derecho contractual, sino el entorno en que las partes llevan a cabo el intercambio, es decir, la existencia de un mercado al que las partes pueden acudir si la otra parte intenta explotarles. Por lo demás, los argumentos de la p 988 sobre el Derecho dispositivo y la justicia conmutativa son extremadamente débiles: si el legislador trata de garantizar la justicia en los intercambios -entendida como unas valoraciones que sobrepasan a las partes- lo suyo es que imponga a las partes la regulación de sus relaciones. Si sólo dicta derecho dispositivo es porque considera el negocio como asunto de las partes. En el caso del juez, la actitud de dicho juez sería, simplemente, ilegal. 75 v., C. VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 15. La concepción que del Derecho se deriva de lo expuesto en el texto ha sido resumida por P. MERCADO PACHECO, El Análisis Económico del Derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid 1994, pp 250-251 siquiendo a Kornhauser. La inclusión de un mandato de comportamiento no es ya una razón o motivo para la acción del individuo (actuar así, porque lo manda el Derecho) sino que el Derecho se convierte en un incentivo más o en un coste más que sujetos racionales tienen en cuenta a la hora de elegir el curso de acción más eficiente para lograr sus objetivos.

38

restantes mecanismos de reducción de los costes de transacción 76 . METER AQUÍ PAPER DE ZINGALIS: EJEMPLO DE EMPRESAS JAPONESAS ATENCIÓN A LAS INDICACIONES QUE ENVIAN LOS PRECIOS SOBRE OPORTUNIDADES DE INVERSION.

3. En segundo lugar, si las partes pueden elegir dentro de los límites que marca la mayor o menor eficiencia del sistema de precios entre mecanismos de mercado o mecanismos jurídicos hay que pensar que la razón se encuentra en que comparando los costes relativos a cada tipo de acuerdo, las partes han seleccionado el que maximiza su utilidad 77 . Por tanto, lo que determina la existencia de -distintos- contratos e instituciones (conjuntos de reglas aplicables a una relación adoptadas voluntariamente por los participantes) es su capacidad -eficiencia- para reducir los costes de los intercambios que resultan de su realización en un mercado real, imperfecto. La existencia de diferentes tipos de contratos explícitos se debe a que el volumen y el tipo de costes a los que se enfrentan las partes en cada caso no es idéntico y a que los mecanismos informales son más o menos eficaces para reducir tales costes 78 .

76 Para el análisis de las circunstancias que hacen más eficiente el recurso a mecanismos diferentes del sistema de precios para coordinar actividades v ., ampliamente, MILGROM/ROBERTS, Economía, caps 3 y 4.

77 Otra forma de verlo es afirmar que el tamaño, la frecuencia y el ámbito de las transacciones que se realizan a través de contratos explícitos más o menos complejos nos indica la relevancia del "fallo de mercado" HOVENKAMP, J. Corp. L. 18 (1993) p 180.

Las innovaciones contractuales en forma de nuevas cláusulas o nuevos tipos contractuales o nuevas instituciones desarrollados por la autonomía privada son, pues, desde el punto de vista del desarrollo económico, tan importantes como las innovaciones técnicas que permiten una reducción de los costes de producción., R. C. O MATTHEWS, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth", Econ. J. 96 (1986) pp 903ss, p 909. Dichas innovaciones se producen en ocasiones de forma deliberada: como la de la empresa multidivisional que fue "inventada" por Du Pont y General Motors, o se producen evolutivamente con intervención de numerosos sujetos (contratos de factoring,

v., también, en general, CHEUNG, Contract Economics, p 52, p 54-55

donde recoge el ejemplo del "buffet libre": "Un cliente que cena de buffet libre, paga una suma global

leasing, franchising, swaps

78

);

por cabeza que le da derecho a comer todo lo que quiera. Por lo tanto, comerá hasta el punto en el que el valor marginal del último bocado sea igual a cero. Esto es un despilfarro, porque el coste marginal de producir la comida para su último bocado, es mayor que cero. Por otra parte, el buffet libre ahorra los costes de controlar y medir cuánto podría comer cada cliente. Si lo que nos preocupa es explicar por

qué los clientes comen tanto en los buffet libres, los costes de medición y control son irrelevantes

pero

si queremos explicar por qué existe la práctica del buffet libre, entonces hay que tener en cuenta los costes de control y de medición y, entonces, el <<despilfarro>> desaparece. Sobre la sustituibilidad de los mecanismos sociales de ordenación de la actividad humana y los mecanismos jurídicos, v., D. B.

39

4. Puede afirmarse, igualmente, que la relación entre los distintos mecanismos que sirven para organizar los intercambios es dinámica. En la medida en que un mecanismo se haga más eficiente (es decir, los costes de transacción que implica operar recurriendo a dicho mecanismo sean menores) asistiremos a una reducción en el uso de los mecanismos alternativos 79 con el límite en un sistema de precios perfectamente eficiente 80 . Generalizando, puede afirmarse que, en la medida en que todos los mecanismos descritos tienen una finalidad similar (reducir los costes de transacción) es plausible la existencia de sustituibilidad marginal entre ellos, es decir, el mayor o menor recurso a un tipo de institución en función del mejor o peor funcionamiento de las restantes en cada circunstancia 81 . Cuando las instituciones jurídicas que aseguran el cumplimiento de los contratos son débiles o corruptas, los mecanismos de la reputación y la “autoejecución” devienen más importantes. Esto tiene un coste para el desarrollo económico: los particulares preferirán, ceteris paribus relacionarse con gente a la que conocen (es decir, respecto de la cual saben la probabilidad de que incumplan) a hacerlo con desconocidos, aunque las ganancias de tratar con éstos últimos sean mayores. “We distinguish two

JOHNSEN, "The Formation and Protection of Property Rights among the Southern Kwakiutl Indians", J. Legal Studies, 15 (1986) pp 41 ss, p 43; A. RAJBHANDARY, “Protecting Trade Secrets Through Family Businesses: A Case Study on Nepal” Int. Rev. L & Econ, 16(1996) p 483-490: los particulares recurren a un “personalistic exchange relations cuando no existe un sistema jurídico que funcione razonablemente. En particular, se contrata a familiares cuando existen secretos empresariales no protegidos jurídicamente” “the society imposes reputation costs on disloyal family members… thus costs lowers the net present value of the benefits of opening his own business and, as a result, the probability of opportunism”, p 487. V., supra nota 58; “Wheat and other grains are the economists’ paradigm for a homogeneous good (lo que facilita la formación de un precio de Mercado) but they are homogeneous only because thechnological revolutions in grain transportation and storage made standardized grades economically imperative, not because they are naturally uniform… once the number of participants grow sufficiently large, individualized product or service reputation tends to vanish and standardized product grading replaces it”, JOHNSTON, Michigan L. Rev. 99(2001) p 1806-1807.

79 La reducción de los sistemas menos eficientes se producirá bien porque los que los utilizan "aprendan" de los más eficientes y copien sus instituciones y organizaciones; bien porque los más eficientes acaben expulsando a los que lo son menos.

80 Como dijo Arrow en The Limits of Organizations, 1974: “organizations are a means of

achieving the benefits of collective action in situations in which the price system fails.”

81 V., p. ej. O WILLIAMSON, "Transaction Cost Economics", en R. SCHMALENSEE/R. WILLIG (eds.) Handbook of Industrial Organization, Amsterdam 1989, vol I p 135 ss; extractado en R. ROMANO, Foundations of Corporate Law, N. York-Oxford, 1993, pp 12 ss.

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roles of the courts. A simple role is helping ensure bills are paid. A more complex role arises where the quality of goods is hard to verify and specific investments are needed. For such transactions, the courts can serve to clarify the parties’ responsibilities in the event of a dispute, thus facilitating their day-to-day interactions and reducing the likelihood that disputes will arise” 82 . Respecto del segundo papel “A more subtle way in which the courts can underpin transacting is in helping to ensure that the goods delivered are of adequate quality and in allowing specifict investment to be undertaken. This presumes a higher level of sophistication in the courts, but it also places more stress on interfirm relationships. The characteristics of the goods exchanged are usually more easily checked by the buyer and seller than by a court. Therefore, where goods are complex and assets are specific, ongoing relationships are still more needed than where the only issue is that bills get paid. For such transactions, the parties have an added incentive

5. Cabe esperar, además, que si los derechos subjetivos están garantizados suficientemente y los individuos son libres para autodeterminarse en los intercambios, la posibilidad de obtener ganancias reduciendo los costes de transacción llevará a los particulares a desarrollar los mecanismos más eficientes y abandonar los menos eficientes. Esta observación pone de manifiesto la existencia de un dilema para el Derecho. a) Por un lado, implica que la presencia extendida de un mecanismo "aparentemente" muy costoso no justifica, necesariamente, la bondad de su sustitución imperativa vía Derecho 83 . Antes de proceder a tal sustitución es necesario analizar los costes relativos del mecanismo "imperfecto" desarrollado por el mercado con los costes

82 S. JONSON/J. McMILLAN/C. WOODRUFF, « Courts and relational contracts », JLEO 18(2002) p 221. Estos autores estudian las relaciones comerciales en países del este de Europa y demuestran que esta relación entre mecanismos de mercado y mecanismos jurídicos es inversamente proporcional: “with trading partners with whom they are unifamiliar firms rely on the courts but with customary trading partners it is the relationship that shapes the transactions”

83 Una consecuencia fundamental de la crítica de Coase a Pigou que hemos descrito más arriba es que la mera existencia de mercados imperfectos no justifica, per se, la intervención estatal. Frente a las imperfecciones de los intercambio, el mercado desarrolla instituciones que reducen dichos costes y el sentido de estas páginas es, precisamente, explicar dichos mecanismos.

41

de la intervención estatal mediante normas imperativas. Otra forma de actuar implica asumir la denominada "falacia del Nirvana" según la cual, la mera existencia de costes en los mecanismos de mercado justifica, per se, la promulgación de normas imperativas 84 . Los "costes" de las normas imperativas son muy elevados. En primer lugar, costes de cualquier regulación los de errores del legislador en la identificación del problema; errores en la identificación de la solución y los costes de administración de las normas, es decir, de garantizar su aplicación por órganos administrativos o judiciales 85 . Además, cualquier regulación imperativa, en conjunto, reduce la innovación contractual, esto es, los incentivos para innovar, esto es, para desarrollar nuevas "mercancías" (nuevos contratos, nuevas formas de organización de la actividad) que son de una importancia económica incalculable en cuanto reducen costes de transacción 86 . b) Por otro lado, sin embargo, el hecho de que observemos mecanismos informales (no jurídicos) de ejecución de los contratos no garantiza el carácter eficiente

84 La falacia consiste en que la expresión "normas imperativas" en nuestro caso, carece de contenido: decir "el mercado no protege óptimamente a los contratantes, luego hacen falta normas imperativas" es tanto como decir, "el mercado no protege óptimamente a los contratantes, luego han de eliminarse las causas que provocan la suboptimalidad", es decir, la falta de protección óptima. La cuestión es, precisamente, decidir si las normas imperativas son los mecanismos "más baratos" entre los disponibles para corregir la suboptimalidad. La formulación de la falacia del Nirvana se debe a H. DEMSETZ, "Information and Efficiency: Another Viewpoint", J. L. & Econ. 12 (1969) p 2 ss reproducido en H. DEMSETZ, Efficiency, Competition & Policy. The Organization of Economic Activity, vol II, Oxford, 1989 p 3 ss p 4 por donde se cita. La apelación al legislador ante un "fallo del mercado" supone, frecuentemente, confundir mercados eficientes con mercados completos o perfectos en el sentido del modelo ideal que hemos descrito más arriba. La "falacia del Nirvana" aparece frecuentemente entre nuestros autores; v., ALFARO, ADC 1994-II, pp 307 ss. 85 Estos costes no son irrelevantes. Resulta muy difícil determinar por qué los particulares recurren a determinado tipo de acuerdos y la explicación de la explotación de una parte por la otra y, por lo tanto, la justificación de la prohibición resulta un recurso muy sencillo. Además, hay cierta prisa por regular los nuevos fenómenos cuando aparecen para "evitar que causen más daño". El problema es que "hay que esperar más perdedores cuando un tipo de transacción está en su infancia que cuando los que participan en la transacción son más expertos. Regular un tipo de actuación de particulares antes de comprenderlo perfectamente, impide que el propio mercado desarrolle mecanismos que permitan distinguir los supuestos en los que dichas transacciones son perjudiciales y los mecanismos para proteger a los que participan en ella y, dado que el legislador no puede -todavía- distinguir los "buenos" de los "malos", la respuesta es, la prohibición global y, por tanto, excesiva; v., para el caso de las OPAS, J. MACEY, "Takeover Defense Tactics and Legal Scholarship: Market forces versus the Policymaker's Dilemma", Yale L. J. 96 (1986) p. 342.

86 La razón se encuentra, en que en un entorno de competencia imperfecta, una intensificación de la competencia no garantiza un aumento del bienestar social, y, consecuentemente, "toda intervención que no nos lleve al mundo ideal de la competencia perfecta puede tener efectos secundarios

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de los mismos. Las personas persiguen maximizar la utilidad dentro de los límites impuestos por las instituciones (reglas que rigen la interacción entre individuos)

Dichas reglas pueden ser ineficientes y, sin embargo,

permanecer inalteradas durante mucho tiempo por dos tipos de razones. aa) En primer lugar, si un sector de la sociedad obtiene importantes rentas derivadas del status quo está muy incentivado para invertir en aquello que promueva su mantenimiento e impida el cambio, aún cuando los beneficios que el grupo de presión en concreto obtiene del status quo sea muy inferior a los costes que para los miembros de esa sociedad (dispersos) tiene agregadamente la situación vigente por lo que si el grupo beneficiado está bien organizado y los costes que su conducta impone se distribuyen entre la población en general, la modificación del status quo ineficiente se retrasará notablemente en el tiempo 87 . Aún más, “in considering possible income

vigentes en una sociedad

contraproducentes", X. VIVES, "La competencia en la perspectiva europea", Papeles de Economía española, 57 (1993), p 103, 107. 87 Para un examen de las características de los proyectos de gobierno que pueden suponer “mejoras de Pareto” v., J. STIGLITZ, “The Private Uses of Public Interests: Incentives and Institutions”, J. Econ. Persp. 12(1998) p 3-22, pp 8 ss donde identifica cuatro fuentes de problemas para que la Administración pueda llevar a cabo mejoras de Pareto en la sociedad. La primera sería la incapacidad de los poderes públicos para contraer “compromisos creíbles”: “although a reform may be favorable to all groups in earlier stages of the process, it may undermine one or a few groups´interests in later stages. These disadvantaged groups, of course, are often far-sighted enough to anticipate that in the long run they will be worse off and thus act accordingly to oppose a seeming Pareto improvement”, lo que sucede, por ejemplo, cuando un cambio normativo -no suprime pero- pone de manifiesto el privilegio del que disfruta un determinado grupo social. Dicho grupo, aunque la medida no afecte directamente a su privilegio, se opondrá a la misma en la seguridad de que será cuestión de tiempo que, hecho transparente el privilegio, se suprima. Los poderes públicos podrían evitar la oposición del grupo privilegiado sólo si logran convencerle de que esa secuencia de hechos no se producirá y sólo podrá lograr tal convicción si contrae un compromiso creíble para dichos grupos. “The problem of commitment stems from the inherent nature of government itself. Government is the primary enforcer of contracts. It uses its monopoly on the legal use of force to create the possibility of private commitment. There is no one, however, whose job it is to guard the guardian. The government cannot make commitments because it always has the possibility of changing its mind, and earlier <<agreements>> cannot be enforced” (pp 9-10). Y alguien que no puede hacer creíble que mantendrá sus promesas, no puede contraer compromisos. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con el cambio en la política agrícola de subvenciones a los precios de los productos alimenticios. Sería mucho más razonable subvencionar directamente a los agricultores y no distorsionar (elevando artificialmente) los precios. Pero si a los agricultores se les pagara directamente, la subvención sería mucho más “transparente” y, por tanto, la probabiliddad de que se acabase eliminando, mayor (p 10 en relación con el cartel aceptado legalmente que tienen los productores de leche en los EE.UU que les permite vender la leche a precios por encima de mercado). Un instrumento para evitar la influencia de grupos concretos de interés es obligar al Parlamento a votar el proyecto sin enmiendas (si los grupos de presión influyen en el parlamento, claro). En segundo lugar, la propia dinámica de las negociaciones con los grupos (si cualquiera cree que podrá ostentar una mejor posición negociadora en el futuro estará menos dispuesto a aceptar el acuerdo hoy). En tercer lugar, porque las posibilidades de competencia destructiva son mayores en la vida política que en los mercados económicos (un acuerdo bueno no se alcanza, por ejemplo, para evitar que parezca una victoria del contrario). Por último, la incertidumbre

43

redistribution programs, account must be taken not only of the political problems and

the work incentive effects but also the potential use of force as individuals readjust their

wealth positions. I suspect that economists have so long assumed that the initial

distribution of wealth is given arbitrarily that we have come to think of this process as

random. As such, wealth can be easily redistributed since there are no particularly

powerful forces working to maintain the initial allocation. To the contrary… the initial

allocation is not a random process and any reallocation program which assigns to

individuals less wealth than they could have through the use of their own force will be a

costly failure” 88

bb) En segundo lugar y sobre todo, porque según muestra la más reciente historiografía económica, la forma en que se produce la evolución y el cambio institucional no garantizan una "carrera hacia la eficiencia" 89 . Los particulares tratan de hallar la solución más eficiente dentro del sistema institucional concreto y no modificarán el sistema institucional -ineficiente- en la medida en que los costes no se vean compensados por los beneficios probables (o si tales beneficios no pueden ser objeto de apropiación por parte de quienes promueven el cambio) 90 . El cambio económico se produce, en general, mediante cambios "incrementales", es decir,

sobre las consecuencias del cambio. Ambos últimos problemas tienen que ver con que, en política, muchos problemas se abordan como juegos suma cero en los que la victoria de uno es la derrota del otro (el proceso político es suma cero, no las políticas, p 14). El secreto en los procesos de decisión facilita la corrupción y la oposición de los excluidos a las decisiones adoptadas.

88 UMBECK, Economic Inquiry XIX (1981) pp 38-59 p 57. 89 "there is nothing automatic about the evolving of conditions that will permit low-cost transacting in the impersonal markts that are essential to productive economies NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363.

90 V., un estudio de un caso histórico español en C. BARCIELA LOPEZ, “Las empresas agrarias y el desarrollo de la agricultura españla durante el siglo XX” en F. COMIN/P. MARTIN ACEÑA (eds.) La empresa en la España del siglo XVIII, Madrid, 1996, p 203 ss.: “hay una amplia literatura histórica, económica y agraria que ha presentado el mundo rural y sus gentes con los rasgos… de la tradición… e incluso de la resistencia al progreso… si uno se deja llevar por esta literatura… los propietarios de tierras, los empresarios agrarios constituirían un grupo especial de personas poco interesadas en ganar dinero… se trataría… de empresarios que rechazarían por pereza, porque son feudales o por alguna misteriosa razón los potenciales beneficios derivados de la adopción de innovaciones tecnológicas; serían, en consecuencia, malos empresarios o, dicho de otra forma, no tendrían un comportamiento característico del empresario schumpeteriano. Estos planteamientos no sólo son contrarios al sentido común y a la observación, son también contrarios a las conclusiones que aporta el análisis económico y la evidencia histórica… Los agricultores, como todos los empresarios, pueden moverse entre dos alternativas 1ª) maximizar los beneficios potenciales de sus empresas adoptando las innovaciones disponibles y asumiendo los costes y riesgos de las inversiones; y 2ª) maximizar los ingresos con la tecnología tradicional. Lo que muchos autores… no parece que hayan entendido es que el paso de la opción segunda a la primera exige un proceso complejo de toma de decisiones por parte del que tiene que asumir el riesgo de la innovación”

44

aprovechando ganancias libres existentes dentro del marco de reglas vigente 91 . Pero, agotadas las posibilidades de ganancia en un marco institucional concreto, los individuos y las organizaciones aprenden que podrían obtener mayores ganancias alterando el propio sistema institucional (alterando las reglas que distribuyen el poder o los derechos dentro de una sociedad). Las posibilidades de ganancia determinarán los incentivos para adquirir los conocimientos necesarios para "diseñar" las nuevas reglas. El cambio institucional (la modificación o la sustitución de un sistema de reglas determinado) se producirá gracias a la actuación de las organizaciones: "las personas emprendedoras y los miembros de las organizaciones invierten en las cualidades y conocimientos que conducen a reevaluar las oportunidades que, a su vez inducen a alterar las reglas o a una gradual revisión de los mecanismos informales. El tipo de cualidades y de conocimiento más rentables reflejarán a su vez los incentivos que el entramado institucional concreto proporciona" 92 , es decir, el sentido del cambio depende de los incentivos que tengan las organizaciones que son función de qué tipo de actividades sean más rentables en una sociedad: "Si los mayores rendimientos en una economía parecen proceder de la piratería, podemos esperar que las organizaciones invertirán en aquellas cualidades que conviertan a sus miembros en mejores piratas. De forma parecida, si los individuos creen que los mayores rendimientos proceden de la realización de actividades productivas, podemos esperar que las organizaciones inviertan en las cualidades y los conocimientos que provoquen aumentos en la productividad 93 . En definitiva, como ha señalado Mancur Olson, “since neither differences in endowments of any of the three classical aggregate factors of production nor differential access to technology explain much of the great variation in

per capita incomes, we are left with

that much the most important explanation of the

91 V., para lo que sigue, NORTH, Am. Econ. Rev., 84 (1994) p 361-362; v., un excelente resumen, aplicado al Derecho de sociedades puede verse en R. GILSON, “Corporate Governance and Economic Efficiency: When do Institutions Matter?”. Wash U. L. Q., 74(1996) p 327 ss., pp 329 ss

JITE, 149

(1993) pp. 11, 13. Como señala este autor, es necesario que los miembros de las organizaciones perciban la existencia de una oportunidad de ganancia si se produce una modificación del entorno

institucional para que dicha oportunidad actúe como incentivo que provoque el cambio 93 V., NORTH, JITE 1993, p 18; v. también, NORTH, "Comentario a Stiglitz", en Arnold HEERTJE

(ed), El papel económico del Estado, Madrid, 1993 pp 119 ss; p 125; MATTHEWS, Econ. J. 96 (1986)

pp 903-918 y G. BECKER, "Comments a CHEUNG <<On New Institutional Economics>>" en

WERIN/WIJKANDER, Contract Economics, pp. 66, 67; OLSON, J. Econ. Persp., 10(1996) p22:”the hypothesis that economic performance is determined mostly by the structure of incentives- has far more evidence in its favor” "Rendimientos" debe entenderse en sentido amplio de "utilidad" lo que incluye no sólo las rentas monetarias sino también la extramonetarias (aceptación o prestigio social etc). Estas cuestiones son especialmente importantes porque condicionan el número y la "calidad" de la clase empresarial de un país. "Así, por ejemplo, Ruth Pike nos cuenta cómo la colonia genovesa en Sevilla se esforzaba por no naturalizarse, porque la asimilación en la sociedad española implicaba el abandono de la actividad mercantil y la adopción de las armas, la Iglesia, o la burocracia como únicas carreras

posibles. Así, por ejemplo, el famoso Francisco Pinelo (Pinelli), que financió los viajes de Colón y fue

92

v., NORTH, Institutions, p 92 ss; D. NORTH, "Credible Commitment and Institutions"

uno

de los primeros factores de la casa de Contratación, casó con una aristócrata española: pues bien,

sus

dos hijos, totalmente desinteresados del comercio, la lucrativa profesión de su padre, se hicieron

religiosos" G. TORTELLA, El desarrollo de la España contemporanea. Historia económica de los siglos

XIX y XX, madrid 1994, p 180.

45

differences in income across countries is the difference in their economic policies and institutions” 94 . Además, debe tenerse en cuenta que en general, es razonable pensar que existan muchas más externalidades que en el caso de los intercambios de mercado puesto que es muy difícil apropiarse de los rendimientos de las innovaciones en el campo organizativo por lo que, dado que los individuos que las diseñan no se apropian de todos sus beneficios, hay que esperar un volumen de innovación organizativa inferior al socialmente deseable 95 . Por otro lado, muchos cambios institucionales beneficiosos para el conjunto de la sociedad (en el sentido de que los que ganan con la modificación ganan más de lo que pierden los que pierden con la modificación, es decir, hay ganancia social neta) no llegan a realizarse por la dificultad en asegurar a los que pierden que serán compensados (puede incluso que los que ganan estén dispuestos a asumir tal compensación) dados los costes de coordinación etc. En definitiva, los conflictos distributivos pueden retrasar durante mucho tiempo la adopción de medidas claramente beneficiosas socialmente y el mantenimiento de instituciones ineficientes 96 .

94 M. OLSON, J. Econ. Perspect. 10(1996) p 7. Este autor añade, en una larga cita que no me resisto a reproducir que “The problem (con los paises pobres) is that the really big sums (ganancias

que les permitirían salir de la pobreza) cannot be picked up through uncoordinated individual actions. They can only be obtained through the efficient cooperation of many millions of specialized workers and other inputs: in other words, they can only be attained if a vast array of gains from specialization and trade are realized. Though the low-income societies obtain most of the gains from self enforcing trades, they do not realize many of the larges gains from specialization and trade. They do not have the institutions that enforce contracts impartially and so they lose most of the

that require impartial third-party enforcement. They do not have

institutions that make property rights secure over the long run, so they lose most of the gains from

capital-intensive production. Production and trade in these societies is further handicapped by misguided economic policies and by private and public predation. The intrincate social cooperation that emerges when there is a sophisticated array of markets requires far better institutions and economic policies tan most countries have. The effective correction of market failures is even more difficult” (p 22). 95 V., X. VIVES, "La organización de las transacciones económicas y los límites del mercado", BIE, 1988, p 325 ss; v., sin embargo,

96 v., G. D. LIBECAP, Contracting for Property Rights, Cambridge, 1989, reimpr. 1993, p 4 ss, p 5: "si partes influyentes -en el proceso político- no son compensadas suficientemente mediante repartos

ajustados de forma que apoyen el proceso, cambios institucionales beneficiosos

las ganancias económicas potenciales que produciría el cambio se perderán"; el tiempo y los precedentes -proclividad hacia el cambio- influyen también en la probabilidad de cambios en los derechos de propiedad. Puede haber path dependence para los cambios, esto es, que: las decisiones anteriores influyan sobre las siguientes. De todas formas, cuanto mayores sean las ganancias que un grupo puede obtener de un cambio en la definición de los derechos más incentivos tiene -y más poder- para inducir a los políticos a modificarlo en el sentido favorable para sus intereses (p 17); v., más ampliamente, LIBECAP, “Common Property”, New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1997 donde se realiza un análisis sistemático de las dificultades que existen para evitar la “tragedia de los comunes” o el despilfarro y destrucción a que conduce la ausencia de definición de derechos de propiedad sobre un activo escaso. Se ha señalado, igualmente, que un sistema u otro de convertir propiedad pública en propiedad privada puede significar un despilfarro de recursos muy diferente y que, en general, “when the methods of defining and enforcing private rights are devised through residual claimant action there is a greater incentive to conserve o n resources used in the process than when that process is imposed exogenously by non-claimants”, (T.L. ANDERSON/P.J. HILL, “Privatizing the

no se producirán y

gains from those transactions

46

Los costes fundamentales, en tal caso, son los costes de coordinación, es decir, los costes en ponerse de acuerdo sobre las nuevas reglas porque dado que las reglas son bienes públicos, los beneficiarios de las mismas tienen un incentivo para free ride y no contribuir a las indemnizaciones necesarias que hay que realizar a favor de los que salen perjudicados por la innovación 97 . Por último, las creencias culturales, religiosas o de otro tipo pueden retrasar notablemente la adaptación y la innovación institucional, es decir, el cambio de reglas y formas de organización de los intercambios ineficientes a otras más eficientes. Las creencias pueden ser eficientes (en el sentido de promover el crecimiento económico de una sociedad) durante el período en que se hacen dominantes en una sociedad (pasan a formar parte del "stock de conocimiento colectivo" en términos hayekianos) pero impedir que, ante un cambio de las circunstancias, la sociedad se adapte a las nuevas circunstancias porque implicaría para sus miembros actuar en contra de tales creencias lo que, normalmente, será muy costoso en términos de aceptación social de los "innovadores" 98 . El fenómeno es

Commons: An Improvement?” Southern Econ. J. 50(1983) pp 438-450, que explican la mayor eficiencia, por ejemplo, del reparto de tierras “autogestionado” en el oeste americano en comparación con el reparto realizado por el Estado a través de las leyes correspondientes. La razón de esta mayor eficiencia del sistema de autogestión es sobre todo, informativa. Cuando el Estado ha de intervenir,

parece que la subasta -y, por tanto, el recurso al mecanismo de los precios- es el sistema más eficiente. En otro caso -por ejemplo, el de las concesiones de gasolineras en Madrid- se disipa la renta que se espera obtener con la concesión estatal en forma de pagos a políticos o a funcionarios para conseguir

el otorgamiento de la concesión. Un ejemplo histórico de la dificultad para desarrollar instituciones

eficientes es expuesto por S. C PIRRONG, "The Efficient Scope of Private Trnasactions-cost-reducing Institutions: The Successes and Failures of Commodity Exchanges", J. Legal Stud. 34 (1995) p 229 ss,

p 230 donde señala que el Chicago Board of Trade no consiguió organizar un mercado de granos en el siglo XIX porque los cambios necesarios no se realizaron por los efectos distributivos que las innovaciones contractuales tenían. Lógicamente, el acuerdo es más sencillo si hay un reparto

equilibrado de los beneficios (p 231). Este ejemplo histórico es muy ilustrativo de la importancia de los problemas de distribución. Según este autor, el mercado de grano de Chicago fracasó porque los encargados de almacenarlo tenían los incentivos para defraudar. Entre otras razones porque a la vez que eran agentes/consignatarios de los participantes podían negociar por cuenta propia sobre el grano, lo que unido a las dificultades para medir la calidad les permitía obtener beneficios enormes engañando sobre la calidad del grano. El resultado fue la pérdida de valor del grano procedente de Chicago, porque

su calidad no era segura. Este ejemplo permite explicar, en alguna medida por qué los encargados de

registros de la propiedad son funcionarios públicos o por qué a las sociedades de valores (que actúan

negociando sobre valores como agentes de otros y por cuenta propia) se les exige un capital muy elevado que actúa como garantía de que no se comportarán deshonestamente. 97 PIRRONG, J. Legal Stud. 34 (1995) p 231. Quien recuerda que son los costes de acción colectiva

o de negociación los fundamentales en la implantación de sistemas totalmente privados -sin

participación del Estado- de derechos de ahí que "cuando las normas que aumentan la riqueza agregada tienen, al mismo tiempo, efectos importantes en su distribución, un ordenamiento exclusivamente privado, sin Derecho, es problemático" p 243. La coacción estatal permite evitar tener que indemnizar a todos los perdedores, lo que puede ser muy costoso administrativamente (encontrarlos y valorar sus pérdidas).

En este sentido, North -a partir de ideas de Coase y Simon- ha propuesto sustituir la presunción de racionalidad del comportamiento humano propia de la teoría económica por una teoría del aprendizaje, es decir, podremos predecir las condiciones para que se produzca el cambio económico en una sociedad si podemos determinar de qué modo los individuos aprenden suponiendo que los individuos actúan racionalmente a partir de la representación mental que de la realidad se han hecho (Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 362 ss), lo que implica poner en relación la Economía con la psicología cognitiva. Si la gente toma antibióticos cuando tiene gripe y se reduce el tiempo de duración de la gripe respecto de la

98

47

aplicable a cualquier tipo de organización. Las “rutinas”, como formas de respuesta estandarizada de los miembros de una organización constituyen la forma más importante de almacenar el conocimiento específico operativo de una organización, constituyen la “memoria de la organización” 99 . Una determinada sociedad -concebida así, como una organización- en competencia con otras sociedades tenderá al declive si no consigue responder a cambios en el entorno y adaptar sus “rutinas” o costumbres. En la medida en que garantizar el cumplimiento de dichas rutinas sea muy costoso y la sociedad haya utilizado mecanismos como la religión o la moral para ello -es decir, mecanismos que, a diferencia de los que hacen cumplir las rutinas en el seno de una organización empresarial no pueden cambiarse rápidamente porque requieren una internalización por parte de los miembros-, llevar a cabo cambios en las mismas puede resultar muy lento y costoso. Nuevamente, pues, el Derecho positivo (sustituyendo el fundamento de validez de una regla por su contenido por el sujeto del que procede la misma con independencia de su contenido) tiene una ventaja competitiva. Las normas jurídicas son de modificación más sencilla (a través de modificaciones legislativas o evoluciones jurisprudenciales) lo que permite augurar una vida más corta a las reglas ineficientes en cuanto que el sistema jurídico puede responder con relativa rapidez a un cambio de circunstancias alterando las reglas además de que las reglas jurídicas gozan de una mayor certidumbre respecto a las reglas sociales 100 .

El "atraso" se consolida (path dependence) cuando los beneficios para una sociedad concreta pueden provenir de la realización de intercambios con los miembros de otras sociedades, es decir, cuando los beneficios de la especialización intragrupo ya han sido explotados o, en general, cuando se produce un cambio en el entorno ambiental que altera el equilibrio establecido hasta ese momento 101 . En el caso que

alternativa de no tomar nada, la gente asignará a los antibióticos un poder curativo respecto de la gripe aún cuando la gripe sea producida por un virus y los antibióticos se dirijan contra las bacterias. En la medida en que la representación mental "funcione", los individuos no tienen incentivos para cambiarla. 99 V., D. TEECE, “Hacia una teoría económica de la empresa multiproducto”, publicado en J. Econ. Behavior and Org., 3(1982) pp 39-63, que citamos por el extracto contenido en PUTTERMANN, Naturaleza económica, p 311 ss. p 314. 100 No es de extrañar, pues, que, en el ámbito del comercio internacional, donde problemas políticos han impedido la existencia de un ordenamiento jurídico, sea donde los mecanismos informales más se parecen a los mecanismos jurídicos. En este sentido, las Reglas y Usos uniformes sobre créditos documentarios nos parecen el mejor ejemplo ya que los operadores han creado una organización cuya función es crear reglas y mantenerlas al día "promulgándolas" de forma similar a como las promulgaría un Estado. Un ejemplo extremo es el papel de Delaware en el Derecho de sociedades norteamericano donde actúa como un proveedor fiable de normas eficientes lo que le ha valido ser el lugar de inscripción registral de más del 60 % de las grandes sociedades norteamericanas v., detalladamente, R. ROMANO, "Law as a Product: Some Pieces of the Incorporation Puzzle", J. L. Econ. & Organization, 1 (1985) pp 225ss; R. ROMANO, "The State Competition Debate in Corporate Law", Cardozo L. Rev. , 8 (1987) p 807. V., también, GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996) p 341, señalando que en un mundo cambiante, “a critical characteristic of a national governance system will be the ability to mutate in respnose to an ever more quickly changing world”, por lo que “the goal is not necessarily to seek the optimal governance institutions for existing industrial conditions. Rather, reform of national governance systems should strive to assure that institutional structure facilitates prompt and low-cost organizational responses to changes in industrial technology” p 341 101 Un análisis de las formas de path dependence puede verse en M. J. ROE, “Chaos and Evolution in Law and Economics”, Harvard L. Rev., 109 (1996) p646 ss., quien distingue entre formas

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nos ocupa, la alteración ambiental procede de la oportunidad de ganancia que surge como consecuencia de poder intercambiar (gracias a avances tecnológicos, a conquistas imperialistas o a liberalización del comercio internacional) con grupos con los que no se comparten creencias y costumbres. En tal situación, y como ya hemos señalado, resulta imprescindible disponer de un sistema de reducción de los costes de

débiles, semifuertes y fuertes de path dependence. En general (GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996)):

“Initial conditions, determined by fortuitous events or factors traditionally viewed as non-economics, such as culture or politics, can move the system down a particular path. Later, deviation from that path may be extremely difficult despite the existence of alternatives that, absent transition costs, would be more efficient”,) pp 329-330. Pero hablamos de path dependence en sentido semifuerte cuando “a decision was made to use this form insted of that one. The road went in what eventually turned out to be an inefficient direction. Had we known then what we know now, we would not have made that investment. But with capital stock already in place, rebuilding our system is not worthwhile. We regret the result, but will not pay to change it” (ROE, p 648). En sentido fuerte, hay path dependence cuando sería rentable llevar a cabo el cambio de sistema -incluyendo en el cálculo de costes el stock de capital ya in place) pero no lo hacemos por las razones expuestas en el texto, es decir, por costes de información o por problemas de public choice (compensar a los perdedores etc), ROE p 651. Ahora bien, “initial conditions may the path, but the institutions that emerge in response are subject to powerful environmental selection mechanisms. If the institutions created along the path cannot function effectively in comparison with those of competitors, they will not

survive”, (eficiencia adaptativa”, p 332. “For example, any succesful system must have the means to replace poorly performing managers.-- Any corporate governance system must solve the pasic monitoring problem to suceed. A system that allows poor managers to remain in control of corporate asset will not flourish. That the three leading industrial economies remove senior executives under approximately the same circunstances, despite their sharply differente institutional characteristics, reflects an outcome that is, quite literally, the result of a selection vias. By limiting the sample only to succesful systems, we observe only systems that have solved the problem. From this perspective, institutions do not matter in functional terms” p 334). En definitiva, “path dependency makes institution matter, but selection acts to reduce the functional significance of path dependent

institutional differences” (p 334)

adaptive efficiency are less than fully effective” ibidem; v., también, M. J. ROE, “Chaos and Evolution in Law and Economics”, Harvard L. Rev., 109 (1996) p 641 ss., quien “importa” la idea formulada en el ámbito de la Historia Natural por Stephen J. Gould (v. S. JAY GOULD, La vida maravillosa. Burgess Shale y la naturaleza de la historia, trad española J. ROS, Barcelona 1991, reimpr. 1995, edic. original, N. York 1989) según la cual, la evolución de las especies se produce según un esquema de “equilibrio puntuado”, es decir, se caracteriza por largos períodos de estabilidad evolutiva cortados por situaciones de crisis que provocan una “diezmación” de las especies existentes y marcan así el ritmo evolutivo (diversificación de las especies que han sobrevivido a la crisis): “Nothing important might happen except in crisis. Institutions and rules would be comparatively rigid until a shock hit the system: an economic depression or political crisis for us, an asteroid smashing into the earth for the biologists. What survives is what is best adapted to persist during the crisis; once the survivors survive the crisis and the maladapted become extinct, nothing much important happens until the next crisis. the survivors are filled with efficiencies and inefficiencies; all that evolutionary theory would tell us is that, on the whole, the species was good enough to survive (en realidad, good adapted, no buena en sentido absoluto). But any one of its features may be maladapted”. Como es lógico, este autor recuerda que “because we can consciously (a diferencia de los animales o las plantas) move ourselves from one mountain to another, pure analogies to natural selection are inapt” (p 665) y concluye, de forma semejante a Gilson señalando que “in general, government should loosen constraints on developing business mutations” (p 666)

when the forces of

institutions matter despite selection

49

los intercambios de carácter jurídico o formal, esto es, un sistema cuya eficacia como mecanismo de producción de información a los contratantes y de garantía del cumplimiento de los acuerdos no dependa de que los que intercambian compartan sentimientos, creencias e instituciones o, en otros términos, que permitan el intercambio entre miembros de diferentes grupos sociales 102 . Aquellas sociedades que consiguen desarrollar instituciones aptas para articular intercambios impersonales como las jurídicas que no requieren una homogeneidad de valores, costumbres, creencias etc. pero que resultan tan eficaces como éstas para asegurar el cumplimiento de los contratos tienen una "ventaja competitiva" en cuanto pueden explotar los beneficios del intercambio y la especialización en un mercado de un tamaño muy superior 103 y, en un entorno competitivo, serán “seleccionados” para la

102 Generalizando esta idea, North ha señalado que conforme los grupos humanos devienen históricamente más interdependientes los unos de los otros, se requieren estructuras más complejas para poder capturar los beneficios de los intercambios potenciales. "Tal evolución requiere que la sociedad desarrolle instituciones que permitan intercambios anónimos e impersonales (intergrupos) a través del tiempo y del espacio" y la mayoría de las sociedades no lo lograron lo que les impidió obtener todos los beneficios de la especialización, D. NORTH "The Historical Evolution of Polities", I. Rev. L & Econ. 14 (1994) p 381 ss p 385-386; NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363. Obsérvese que ese tipo de intercambio es el que se produce en el mercado perfecto con cuya descripción iniciábamos estas páginas y cuyo modelo real más próximo es el mercado de valores.

V., GREIF, J. Pol. Econ. 102 (1994) p 912 ss, p 930 ss. donde compara la evolución de los mecanismos de intercambio de los comerciantes judíos (magrebíes) y genoveses en la Edad media. Los primeros utilizaban un sistema colectivista para reducir los costes de su comercio (castigo por parte de todos los miembros del grupo al que incumplía sus reglas, intercambios entre personas de similar origen, religión etc) mientras que los segundos pertenecían a una sociedad mucho más individualista y habían desarrollado mecanismos de reducción de los costes de transacción menos dependientes de la comunidad de creencias entre los participantes. Cuando en la baja edad media aparecen posibilidades de comercio entre personas que no tienen apenas creencias en común, los mecanismos genoveses se revelan mucho más eficientes y su sistema institucional se impone, lo que a su vez contribuye a que se desarrollen más innovaciones que tratan de perfeccionar el sistema. En particular, un sistema de garantía del cumplimiento de los contratos descentralizado fundado en la reputación sin una organización centralizada será menos eficiente en la innovación que un sistema fundado en la reputación igualmente pero en el que exista un órgano centralizado. En el primer modelo, nadie tiene incentivos ni información para proponer modificaciones a las reglas de comportamiento aún cuando tales modificaciones fueran eficientes. En el segundo, la organización central puede realizar tal función

y, con los incentivos adecuados para proponer al grupo innovaciones institucionales eficientes (v., A.

GREIF, "Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders´

Coalition", Am. Econ. Rev., 83 (1993) p 525 ss, p 544-545); v., también, en relación con la propiedad de

la tierra, R. C. ELLICKSON, “Property in Land”, Yale L. J., 102(1993) p 1315 quien señala (p 1320):

“land rules within a close knit group evolve so as to minimize its members´ costs”

a social entity within which power is broadly dispersed and members have continuing face-to-face

A close-knit group is

103

interactions with one onther. By providing members with both the information and opportunities they need to engage in informal social control codnitions in such groups are conducive to cooperation”. Lo que significa que cuando pueden extraerse beneficios del hecho de comerciar en un mercado superior en tamaño, las instituciones que hasta ahora eran eficientes pueden dejar de serlo, pero los costes que describimos en el texto pueden hacer imposible el cambio. V., también, J. McMILLAN/C. WOODRUFF “Interfirm Relationships and Informal Credit in Vietnam”, manuscrito 23 de febrero de 1998: small firms and slow-growing firms rely on family networks whereas large firms and fast-growing firms do not, suggesting that to be successful, rather than just to survive, a firm must somehow break out of its reliance on family-based clientelistic links” (por el contrario)… a network of firms in the same industry, being an open network in the sense of allowing entry and exit, does not limit a firm´s success in the way that a family-based network does”

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supervivencia frente a aquellos sistemas que exijan comunidad de creencias o costumbres entre los participantes en el intercambio. En este sentido, quizá la mejor prueba del “éxito” de estos sistemas es que son los únicos “exportados” de unos Estados y mercados a otros. cc) Reglas que han devenido ineficientes pueden permanecer “en uso” o en vigor por la existencia de lo que se han denominado economías de aprendizaje y economías de red 104 . Básicamente, hay economías de aprendizaje cuando un sujeto utiliza o sigue una regla de conducta que han usado otros en el pasado simplemente porque reduce los costes de establecer la regla 105 , porque reduce la incertidumbre

acerca del sentido y la validez de la regla y porque reduce los costes de los terceros

respecto del comportamiento del sujeto que la utiliza

red, son aquéllas que derivan del hecho de que las cláusulas contractuales las utilice, al mismo tiempo, mucha gente 106 . Estas eficiencias de aprendizaje explican, en buena medida, la estandarización -excesiva seguramente desde el punto de vista de la eficiencia- que se observa en la contratación societaria (estatutos sociales, contratos de emisión de obligaciones etc.), es decir, que la evolución y el cambio de las reglas se “ralentice” en comparación con la velocidad que alcanzaría en un mercado competitivo. Es decir, los “costes de cambiar” de regla se hacen relativamente más importantes. “learning and network benefits result in path dependence. The accumulated experience of past contracting influences present contracting. Accumulated experience not only creates learning benefits which influence current contracting choices, but also shapes current expectations of what terms are likely to be used in the future, thereby giving rise to network benefits, which further influence current contracting choices” 107 . “The

En cuanto a las economías de

presence of learning externalities in corporate contracts means that the early adopters of a term can confer positive externalities on later adopters. As a result, firms contracting choices may not be socially optimal” 108 . Estas ineficiencias pueden ser reducidas -y aumentada la “velocidad” del cambio hacia la eficiencia- a través de la

104 M. KAHAN/M. KLAUSNER, “Standardization and Innovation in Corporate Contracting (or “The Economics of Boilerplate”), Virginia L. Rev. 83(1997) p 713 ss.

105 Los costes de establecer una regla “drafting costs” son de dos tipos (KAHAN/KLAUSNER, p 720), los de encontrar y reproducir la cláusula contractual y los de errores de formulación. Si un sujeto se limita a reproducir una cláusula habitual en un tipo de contratos, reduce notablemente los primeros (no ha de incurrir en costes de formular la regla) y también los segundos, porque si se ha venido utilizando en el pasado, será porque logra el resultado pretendido con la misma de forma suficientemente satisfactoria. El límite se encuentra en que la cláusula contractual se convierta en “cláusula de estilo” de forma que los sujetos que continúan incorporándola a su contrato, lo hacen sin efectuar, previamente, una valoración racional de la eficiencia de la cláusula. Dado que nadie lo hace (problema de acción colectiva), la cláusula no mejora. Además, si la cláusula se ha utilizado frecuentemente, podrá haberse desarrollado una jurisprudencia sobre su significado, con lo que se reduce la incertidumbre sobre éste y sobre su validez. Por último, si se incluye en relaciones con terceros, facilita la negociación con éstos en cuanto se utilicen cláusulas aplicadas generalizadamente: “If a term is idiosyncratic and difficult to evaluate, the securities to which it applies will be relatively costly to analyze.

106 KAHAN/KLAUSNER, p 725 ss: se reducen los costes para los asesores jurídicos, se facilita el aprendizaje por parte de inversores y de terceros. 107 KAHAN/KLAUSNER, p 729.

108 KAHAN/KLAUSNER, p 730 en forma de que una cláusula subóptima se convierte en la cláusula estándar, puede haber una excesiva uniformidad en las cláusulas contractuales o al reves.

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intervención de los expertos, en el caso de la contratación societaria, de los bancos de inversiones -en el caso de las emisiones de obligaciones- y de los abogados, en la medida en que son especialistas en el diseño y redacción de contratos y tienen los incentivos para estar al día en las innovaciones contractuales que, sobre todo, pueden vender a sus clientes 109 Respecto a los usos, Los usos tienen una importancia económica incalculable. La existencia de usos reduce, pues, los costes de transacción de manera semejante a cómo lo hace el Derecho dispositivo. Si existe un uso sobre una materia, los particulares pueden predecir cómo se van a comportar otros sujetos sin necesidad de acuerdos al respecto 110 . Por lo tanto, los beneficios de la existencia de un uso entre los miembros de una comunidad es tanto mayor cuanto mayores sean los costes de comunicarse anticipadamente respecto de un determinado comportamiento. Así, por ejemplo, que exista un uso sobre si los vehículos deben circular por la derecha o por la izquierda es más valioso que un uso acerca del tribunal competente para resolver los conflictos que surjan de un contrato. Sencillamente porque la inexistencia de un uso en el primer caso obligaría -so pena de accidente- a todos los que circulan por las carreteras a pararse al encontrar a otro vehículo en dirección contraria para ponerse de acuerdo respecto del paso de cada uno. Por el contrario, dado que las partes de un contrato han de acordar su contenido -al menos sus elementos esenciales- la existencia de un uso sobre el tribunal competente sólo elimina el coste marginal de añadir un acuerdo más al pacto. Cuanto menos “redistributivo” sea el contenido del uso, más rápidamente se formará, porque bastará una leve desviación (a circular a la derecha o a la izquierda) en la conducta de algunos de los miembros de la comunidad para que - dados los beneficios de adoptar todos la misma conducta y las enormes pérdidas que conductas divergentes acarrearían- se generalice una determinada y se abandone la contraria. El carácter no “redistributivo” del uso (nadie gana y nadie pierde por el hecho de que se circule por la derecha o por la izquierda) reduce la eventual oposición por parte de algunos de los miembros del grupo. Por el contrario, un uso eficiente puede retrasarse mucho en su efectividad, precisamente, por la oposición de aquellos que pierden si el uso se instaura (por ejemplo, las tiendas de sombreros si la gente deja de usarlos).

109 KAHAN/KLAUSNER, p 736-37 quienes añaden que dado que la industria de los bancos de inversión está bastnte concentrada, los bancos de inversión pueden coordinar su comportamiento:

“they therefore possess a wealth of information regarding the interests of both issuing firms and investors, the suitability of particular contract terms, the extensiveness of a term´s past and current use, and the prospect for a term´s use in the future. Simply by passing this information on, underwriters may be able to promote socially desirable standardization of some contract terms”, p 737/738. A lo que se añade la influencia que tienen sobre los clientes en lo que a las cláusulas contractuales se refiere.

110 V., para lo que sigue, H. PEYTON YOUNG, “The Economics of Convention”, J. Econ. Persp., 10(1996) p 105-112: “The main feature of a convention is that, out of a host of conceivable choices, only one is actually used. This fact also explains why conventions are needed: they resolve problems of indeterminacy in interactions that have multiple equilibria. Indeed, from a formal point of view, we may define a convention as an equilibrium that everyone expects in interactions that have more than one equilibrium”.

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Dado que la gente tiende a actuar racionalmente, “It can be shown that, if all agents have a positive probability of interacting, if they have sufficiently incomplete

information and if random deviations have sufficiently low probability, then most of the

We call this the local

conformity effect

except that they do not interact with one another (for example they might be located on separate islands). If we run the process in each starting from similar initial conditions,

then at any sufficiently distant future time there is a positive probability that they will be

using different conventions. This is the global diversity effect” 111

exponer con el ejemplo de los contratos de aparcería en la agricultura 112 . Según un estudio sobre los contratos de aparcería en la India, la inmensa mayoría de ellos suponían que el aparcero y el dueño de la tierra se repartían los resultados al 50 %. ¿Por qué siempre al 50 %? Lo lógico es que si la tierra es más o menos fértil, el trabajo más o menos duro y los resultados más o menos dependientes del trabajo o de la tierra, observáramos una variación mayor de diferentes tipos de contratos (unos en los que el reparto fuera 1/3 - 2/3, otros en que fuera 40/60 % etc.). Este fenómeno puede explicarse - utilizando un punto de vista evolutivo- como sigue: “Imagine that the agents

in each village are boundedly rational and myopic. They do the sensible thing most of the time -that is, they optimize up to a point- but their information is limited, and they have little ability to anticipate how future events are going to unfold. Assume now that when two agents come to the bargaining table their expectations are shaped by precedent, that is, by what they and others like them have received in recent bargains. If almost all landlords in the area get three-fifths, for example, then it is reasonable to expect that the landlord in this case will insist on three-fifths. Similarly, the laborer (knowing the landlord´s expectations) will find it reasonable to insist on no more than two-fifths. Thus a positive feedback loop is created -precedents affect present

expectations,

precedents”. Con lo que asistiremos a prácticas comunes entre todos aquellos (el pueblo o la zona) que se relacionan recíproca y suficientemente. Las pautas pueden ser diversas en otras zonas, aún cuando las circunstancias de hecho sean semejantes (y en otras zonas asentarse un uso de reparto de los beneficios diverso). Por último, una vez instaurado un uso, éste tenderá a prolongarse en el tiempo (path dependence) como consecuencia de la eficacia transaccional del recurso a la costumbre y sólo variará cuando se produzca suficiente acumulación de causas y, probablemente, de modo brusco (punctuated equilibrium) dd) “the first puzzle is why majority benefiting reforms are not adopted. In an influential paper, Raquel Fernandez and Dani Rodrik (1991) argued that in the presence of individual specific uncertainty about the identity of winners and losers from economic reform, there is a bias towards the status quo, so that even a reform that benefit a majority might get voted down. However in their analysis the government, by

time most of the population will be using the same convention

Now compare several communities that are alike in every way

Este efecto se puede

which

determine

current

actions,

which

in

turn

become

future

111 PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 112 quien añade que en una comunidad en la que sus miembros se interrelacionen, existirá una situación de equilibrio (estable respecto de un comportamiento) la mayor parte del tiempo. En el ejemplo, esto significa que si la gente de una región usa coches para circular, acabaran por establecer, espontáneamente, una regla de circulación por la derecha o por la izquierda.

112 PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 117-118.

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assumption, is unable to tax the winners to compensate the losers from economic reform… we allow the government to use the instrument of tax and transfers to compensate the losers. However, as we show, these reforms still may not get enacted. Under individual specific uncertainty about the outcome of reform, the incumbent fears

not only that it will turn out to be a loser, but that the new government will be drawn from the ranks of the winners, with no incentive to make compensatory transfers. Therefore, it is the inability to credibly promise compensation, in the face of individual specific uncertainty about the identity of winners from the reform, that results in reform getting voted down” 113

6. Por último, debe aclararse que lo que los agentes económicos tratan de

minimizar es la suma de los costes de transacción y los costes de producción y

determinadas técnicas pueden aumentar unos reduciendo otros y viceversa. La familia,

como unidad productiva, por ejemplo, es una institución con altos costes de producción

(porque no se aprovechan las ventajas de la especialización y las economías de

escala) y bajos costes de realizar intercambios (no hay costes de información respecto

de los miembros entre sí y la ejecución de los acuerdos puede garantizarse a muy bajo

coste). Las innovaciones tecnológicas pueden reducir los costes de realizar

intercambios (haciendo más rápida la celebración de los contratos a través de

telecomunicaciones) y al mismo tiempo permitir una mayor especialización dando lugar

a nuevos costes de realizar intercambios porque el número de intercambios aumenta.

Una economía es más eficiente no sólo si reduce los costes de producción sino si, al

mismo tiempo, reduce los costes de intercambiar 114 . Por último, las innovaciones

tecnológicas o contractuales pueden permitir, igualmente, una mejor definición de los

derechos objeto de intercambio y, consecuentemente, facilitar su medición de forma

que se reduzcan los costes de su protección e intercambio. Los individuos,

nuevamente, invertirán en delimitar los derechos en función del valor de los

mismos 115116 .

113 S. JAIN/S. W. MUKAND, “Redistributive promises and the adoption of economic reform”, Am. Econ. Rev. 93(2003) p 256.

114 v., MATTHEWS, Econ. J., 96 (1986 pp. 903-907.

116

115 Sobre la relación entre cambio tecnológico y reducción de los costes de transacción v., T. COWEN, "Public Goods and Externalities" en T. COWEN (ed), The Theory of Market Failure. A Critical Examination, Fairfax 1988, p 1 ss p 5-6.

Los derechos que no están asignados a una persona determinada (propiedad privada) sufren las consecuencias de los "bienes comunes", es decir, la sobreexplotación, el exterminio etc. De ahí que los particulares tengan incentivos para definir y proteger derechos subjetivos como una forma de reducir las pérdidas que la propiedad colectiva provoca, v., BARZEL, Property rights, passim. Pero, según se ha expuesto en el texto, la delimitación y protección de derechos no es gratis. V., T. L. ANDERSON/ D. R.

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7.

Las conclusiones que adelantábamos al comienzo de estas páginas pueden

considerarse confirmadas. Si más de la mitad de los costes de funcionamiento de una economía son costes de transacción, la importancia económica de los mecanismos diseñados por particulares y Estados para reducirlos sólo puede calificarse como extraordinaria. En este marco, la importancia específica del Derecho contractual se acrecienta cuando los intercambios se realizan, cada vez más, entre grupos humanos muy diferentes culturalmente. Al mismo tiempo, estos particulares sólo utilizarán el Derecho contractual si ofrece "ventajas competitivas" frente a otros mecanismos de reducción de los costes de transacción. Cuando, bienintencionadamente, se pretende la utilización del Derecho contractual para otros fines distintos al de facilitar los intercambios y para los cuales se halla poco dotado 117 las consecuencias pueden ser, pues, muy graves: su sustitución marginalmente por otras instituciones menos eficientes con la consiguiente pérdida de bienestar social y la pérdida (marginal) de relevancia de los encargados de su buen funcionamiento, es decir, de los juristas.

LEAL, Ecología de mercado, Madrid 1993, p 59 ss. Más exactamente, una más completa definición de los derechos es o no beneficiosa socialmente dependiendo de la magnitud de las pérdidas generadas por los bienes comunes, la naturaleza de los costes de resolverlas contractualmente y los costes de definir y garantizar los derechos", LIBECAP, Contracting, p 14. Dentro de éstos últimos, hay que incluir todos los costes políticos de establecer las reglas y coordinar los distintos grupos de interés, ya que la definición de los derechos se produce en el debate político (LIBECAP, ibidem, p 16). 117 Una exposición breve sobre la ineptitud funcional del Derecho privado y los argumentos que la sustentan puede verse en J.C BAYON, "Eficiencia y inalienabilidad", DOXA 15-16 (1994) p 976 ss, p 979 donde recoge el argumento, central, a su juicio, de Trebilcock según el cual, para que el Derecho contractual pudiera ser utilizado como un sistema justo de redistribución, debería garantizar que "quita a los ricos" y da a los "pobres" y "es muy difícil que una regulación contractual imperativa con fines redistributivos se acerque a la satisfacción de estos requisitos".

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