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LOS COSTES DE TRANSACCION


1

Jess Alfaro guila-Real
Catedrtico de Derecho Mercantil




"Para que existan mercados eficientes no basta con que el Estado
especifique y proteja los derechos subjetivos. Es necesario que, al mismo tiempo,
reduzca los costes de los intercambios... Que un mercado sea libre no significa que
sea eficiente. Mercados eficientes presuponen un sistema jurdico bien definido, la
existencia de un tercero independiente del Ejecutivo que garantice su vigencia y un
conjunto de actitudes hacia la contratacin y el comercio que incentive a la gente a
practicarlos a bajo coste"
2


. A society is essentially a means of facilitating exchange of specialised services
A. Alchian


I. INTRODUCCION: LOS INTERCAMBIOS EN EL MODELO DE COMPETENCIA
PERFECTA.

1. No es dudoso que la funcin del Derecho contractual en una economa de
mercado sea servir a la realizacin de los intercambios entre los miembros de una
sociedad o, en trminos econmicos, reducir los costes de planear y ejecutar


1
El presente trabajo constituye la Introduccin a un trabajo ms amplio cuyo ttulo general
pretendemos sea el de "Mercado y Derecho en la realizacin de los intercambios". Ha sido posible
parcialmente gracias a una ayuda de la Direccin General para la Investigacin Cientfica y Tcnica del
Ministerio de Educacin y Ciencia que permiti una estancia del autor en la Universidad de Chicago y
forma parte del proyecto de investigacin sobre Anlisis econmico del Derecho Mercantil dirigido por el
prof. C. Paz-Ares y financiado por la DGICyT. El agradecimiento a estas instituciones se extiende
tambin a los profesores Fernando Pantalen, Jess Mercader y Cndido Paz-Ares por sus tiles
comentarios a diversos borradores del texto y a los participantes en los cursos de doctorado de la UAM,
Universidad de la Rioja, Universidad Carlos III de Madrid e ICADE donde se han expuesto partes del
mismo. Por ltimo, agradecimiento sobre todo al destinatario de este libro-homenaje que ha animado y
hecho posible la labor de todos los que nos hemos formado en el Derecho Mercantil bajo su magisterio
en la Universidad Autnoma de Madrid.

2
D C. NORTH, Premio Nobel de Economa 1993 en "The New Institutional Economics", JITE,
142(1986) pp 230 ss, p 236.



2
transacciones. Es probable, sin embargo, que la trascendencia econmica de esta
funcin no haya sido apreciada en sus justos trminos ni por los juristas -a quienes les
ha preocupado tradicionalmente ms la justicia del Derecho Privado que su utilidad
econmica
3
- ni por los economistas para quienes, tradicionalmente, el Derecho no era
sino una rmora aadida por el Estado al funcionamiento de la Economa. Estas
valoraciones han cambiado notablemente en las ltimas dcadas. A partir de los
trabajos de Coase, el Derecho ha pasado a ser un objeto principal del anlisis
econmico y, a su vez, los juristas han comenzado a preocuparse explcitamente por
los efectos que las normas jurdicas producen sobre el comportamiento de los
individuos, en particular, sobre los incentivos acertados o perversos que generan y por
la bondad o maldad de la asignacin de riesgos que establecen. Estas pginas se
enmarcan en este tipo de anlisis. Su pretensin es contribuir modestamente a una
mejor comprensin del sentido del Derecho contractual desarrollando una labor previa.
Si la funcin del Derecho de los contratos es reducir los costes de las transacciones,
nos parece de suma importancia tratar de comprender correctamente cules son tales
costes (infra II y III); cules son los mecanismos que junto al Derecho contractual han
diseado los individuos para tratar de reducirlos y aumentar as el nmero de
transacciones beneficiosas (infra IV) y de qu modo se relacionan entre s todos estos
mecanismos (infra V). El anlisis nos permitir esbozar algunas conclusiones que,
adelantamos ya, resultan aparentemente contradictorias. La economa de los costes de
transaccin confirma, por un lado, la extraordinaria importancia que para el desarrollo
econmico de un pas tiene el funcionamiento eficiente del sistema jurdico-privado y,
por otro, aconseja una actitud realista y humilde respecto a las posibilidades del
Derecho Privado para articular la redistribucin de la renta en el seno de una sociedad
o, en general, para servir de vehculo a transformaciones sociales profundas.

2. Los intercambios entre los miembros de una sociedad se producen
voluntariamente cuando los individuos creen que lo que obtienen vale ms que lo que


3
La atribucin de esta funcin al Derecho privado con funcin legitimadora del trabajo de los juristas
ha constituido, sin duda, una rmora importante para el descubrimiento y el desarrollo de la verdadera



3
dan a cambio. Es esencial, pues, para que existan intercambios que distintas personas
valoren una misma mercanca (derecho, bien o servicio) de forma diferente. Explicar el
por qu de esta diferente valoracin no es difcil. Se debe, normalmente, a que una de
las partes del intercambio se ha especializado en producir un producto o servicio y, por
lo tanto, puede producirlo a menor coste que la parte que lo adquiere
4
. Puede
recogerse ya una importante conclusin: la especializacin permite reducir los costes
de produccin y constituye, con seguridad, la principal fuente de desarrollo econmico
de una sociedad
5
. Pero no lo hace gratuitamente. Si la especializacin genera enormes
beneficios para la sociedad, provoca igualmente el nacimiento de un nuevo tipo de
costes: los que se originan como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los

funcin social del Derecho privado v., P. TRIMARCHI, "Il giurista nella societ industriale", Riv. Dir. Civ.,
1980, p 45.
4
La especializacin se advierte tambin en la posesin de cosas. La paradoja que consiste en que
la gente tienda a valorar ms lo que tiene ya que lo que desea adquirir puede explicarse,
probablemente, por el hecho de que se ha especializado en extraer la utilidad mxima de esa cosa
que posee
5
"El considerable adelanto en la capacidad productiva del trabajo, y la mayor pericia, destreza y
maestra con que se emplea o aplica a cualquier tarea, parece tener su origen en la divisin del trabajo".
A. SMITH, La riqueza de las naciones, cap I, libro 1, tomado de L. PUTTERMAN (Ed.) La naturaleza
econmica de la empresa, trad. esp. B. Pascual y J. Velasco, Madrid 1994, p 47. Debe aclararse que,
an cuando una persona A pueda producir a menor coste que otra B un producto X, no lo har si est
mejor dotado para la produccin de otro producto diferente Y, puesto que dedicarse a producir el
primero X es, para l, irracional ya que pierde (coste de oportunidad) la diferencia entre el mayor valor
de su actividad produciendo el segundo que el primero. Un prerrequisito de la especializacin es que el
conocimiento sea divisible y transmisible. Como ha explicado Rosen: There are sound economic
reasons for the compartmentalization and specialization of knowledge in society and for the incomplete
dispersion of information. Economies of scale in learning and acquiring information make it socially
advantageous for people to specialize in their skills and information adn trade with each other We do
much better by learning a narrow range of specific skills very well, using them as intensively as possible,
and trading with others to whare the fruits of their specialized skills. Scale economies themselves create
gains from trade and provide the social basis for extensive economic interactions among people. They
give rise to the propensity to truck, barter and trade that is unique among the human species. What must
make it all possible is that knowledge itself is somehow divisible among people. For example, a person
doesnt need to know much about science to construct a chair. An elementary and rather superficial
knowledge of the rigidity of materials is sufficient. The rest can be bought or transmitted by materials
manufacturers. The output of specific knowledge -the chair itself- is what has economic value, not the
details of its construction. Buyers need know nothing of atoms, glue, nails and upholstery, nor the
accountancy, securities laws and other manufacturing regulations to sit on a chair and decide
whether to purchase it. Someone has to know those things, of course. But that knowledge largely is
transmitted instrumentally, in the intermediate products that combine to produce de object itself Scale
economies are also present in acquiring economic information. It is not worthwhile to collect expensive
information that will be seldom used. Why should a consumer be well-informed about prices and
availabilities of goods that probably will not be chosen? Why should producers learn about opportunities
they probably will not take? Certain kinds of ignorance are rational. The costs of knowing often exceed the
benefits, S. ROSEN, Austrian and Neoclassical Economics: Any Gains From Trade?, J. Econ.
Perspect., 11(1997) pp 139 ss., p 142



4
intercambios. Intercambio y especializacin estn, as, recprocamente determinados:
la especializacin slo tiene sentido si el que se especializa puede intercambiar aquello
que produce como especialista con los otros bienes que necesita y que otros se han
especializado en producir y, viceversa, la necesidad de intercambiar no existira si los
individuos no se hubieran especializado en producir determinados bienes. Una
sociedad en la que no exista especializacin sera una sociedad en la que cada
individuo (o cada familia) sera autosuficiente. En definitiva, la especializacin
promueve el desarrollo econmico de una sociedad asignando los recursos productivos
donde tienen ms valor pero slo el intercambio permite realizar las ganancias
derivadas de la especializacin y la divisin del trabajo
6
.

3. El anlisis y el estudio de los costes que la realizacin de los intercambios
provoca - y, consiguientemente, de las instituciones que, como el Derecho contractual
se ocupan de reducirlos - no ha preocupado sino muy recientemente a los
economistas. La explicacin de tal falta de atencin deriva de que en los modelos
tericos neoclsicos, tales costes no existen. En efecto, en el modelo de mercado
completo o perfectamente competitivo
7
, el intercambio no conlleva costes: es un
proceso absolutamente automtico.
Por qu el intercambio es un proceso gratuito se comprende fcilmente si nos
damos cuenta de que en los modelos de competencia perfecta, la informacin acerca
del valor de cada recurso necesaria para tomar las decisiones de intercambio la
proporciona a cada individuo el sistema de precios. El precio de mercado, incorpora
toda la informacin que los que actan en el mercado tienen sobre las cualidades y
atributos del bien "preciado". Proporciona un patrn comn para comparar todos los
bienes existentes en el mercado y, con ello, permite a los participantes tomar

6
En ltimo extremo, la necesidad de intercambiar no deriva slo de la especializacin, sino, como
cualquier otra decisin econmica, de la escasez: "Si todo el mundo poseyera todos los bienes que
necesita para perseguir el plan de vida que deseara, no sera necesario contratar", MacPherson citado
por M.J. TREBILCOCK, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass. 1993, p 79.

7
Debemos aclarar que al referirnos al "modelo de competencia perfecta" nos referimos a un modelo
ideal o terico. Nadie ha mantenido nunca que tal modelo haya existido o sea realizable en la realidad,
como se acusa frecuentemente a los economistas por parte de los juristas v., al respecto, J. ALFARO,
"Proteccin de los consumidores y Derecho de los contratos", ADC 1994-II, pp 305-323, p 308.



5
decisiones racionales, es decir, que maximicen la utilidad del que las toma
8
. Ahora
bien, el sistema de precios desempea perfectamente esta funcin informativa en un
modelo de mercado perfectamente competitivo. Tal modelo suele describirse como
aqul mercado en el que ningn participante puede influir en el precio, las mercancas
son homogneas, los compradores y vendedores estn concentrados en un lugar
fsico, los consumidores estn perfectamente informados, los derechos sobre los
bienes estn perfectamente definidos y los intercambios se celebran y ejecutan
simultneamente.
En este ambiente carece de sentido preocuparse por los costes de intercambiar,
simplemente porque no existen. La situacin descrita permite a cada particular tomar
sus decisiones de intercambio sin coste alguno:
a) Los intercambios lo son de derechos subjetivos entendidos como la facultad
exclusiva de decidir sobre el uso de un recurso
9
(vgr. en la compraventa, se
intercambia el derecho de uso y enajenacin sobre un bien por el derecho sobre una
cantidad de dinero). En el modelo de competencia perfecta los intercambios pueden
realizarse "gratuitamente" porque los derechos estn perfectamente definidos,
asignados y protegidos. Un derecho est perfectamente delimitado cuando la conducta
de los dems individuos no puede afectar al valor de mi derecho, es decir, el valor de


8
Como es sabido, el anlisis de la funcin "informativa" de los precios constituye una de las
aportaciones fundamentales de Hayek, v., F.A. HAYEK, "The Use of Knowledge in Society", Am. Econ.
Rev., 35 (1945), pp 519-530 citamos por la traduccin recogida en L. PUTTERMAN, (ed), Naturaleza
econmica, pp 85 ss: "en un sistema en el que toda la informacin sobre los hechos relevantes se
encuentra dispersa entre muchas personas, los precios pueden actuar coordinando los actos
independientes de muchos sujetos". Sobre el sistema de precios como transmisor "austero" de
informacin, v., entre nosotros, en general, B. ARRUADA, Economa de la empresa: un enfoque
contractual, Barcelona, 1990, pp 20-21. Una clara explicacin de esta funcin del sistema de precios y
del teorema fundamental de la economa del bienestar, en P. MILGROM/J. ROBERTS, Economa,
organizacin y gestin de empresas, Barcelona 1993, trad. E. Jimeno, pp 68 ss. recogiendo todas las
funciones de los precios en la coordinacin de la actividad de los operadores: proporcionndoles la
informacin precisa para tomar decisiones (de la forma ms austera posible) y los incentivos adecuados
para lograr la eficiencia asignativa en un marco de propiedad privada (es decir, un marco en el que se
autoriza a los individuos a apropiarse de los beneficios obtenidos de actuar de acuerdo con la
informacin que les proporcionan los precios).

9
Rectius, facultad exclusiva de decidir sobre el uso de un atributo o cualidad de un recurso, porque
si el intercambio provoca el "traslado" de los recursos all donde tienen mayor valor, individuos
racionales preferirn en muchas ocasiones dividir la titularidad sobre un recurso (constituir lo que
llamaramos derechos limitados aunque incluyendo no slo los reales sino tambin los de carcter
obligatorio) "porque el titular ms eficiente de un atributo o cualidad no es necesariamente el titular ms
eficiente de los dems atributos o cualidades de un mismo recurso", Y. BARZEL, Economic Analysis of
Property Rights, Cambridge Mass. 1989 p 86



6
mi derecho (de propiedad sobre una casa p. ej.)
10
. Para cada eventual derecho existe
un slo titular y los lmites de sus derechos en relacin con los derechos de otros estn
perfectamente definidos. Esta situacin es un presupuesto de la realizacin de
intercambios sin coste. Si los derechos estn perfectamente definidos y asignados,
nadie invierte recursos en definir sus derechos - estn ya definidos - ni en protegerlos
frente a terceros - estn protegidos - ni en tratar de apropiarse de los recursos de otros
- es una tarea intil. En tal estado de cosas, nadie est incentivado para invertir
recursos en apoderarse del derecho ni su titular est incentivado para invertir recursos
en proteger el valor de su derecho frente a su posible apropiacin por terceros. No se
despilfarran, pues, recursos en actividades no productivas. Adems, todos los
rendimientos que el activo produzca (positivos o negativos, beneficios o perjuicios
derivados de su explotacin) recaen sobre su titular, lo que le llevar a utilizar el
recurso en forma ptima
11
.

10
Porque les resulte fsicamente imposible afectar al valor de mi derecho con su comportamiento o
porque una "nica norma" me atribuya el activo y dicha norma sea "reconocida por todos", Y. BARZEL,
"The Capture of the Wealth by Monopolists and the Protection of Property Rights", Int. Rev. L. & Econ.,
14 (1994) pp 393 ss. p 397.
11
Para entender por qu un sistema de perfecta propiedad individual es eficiente puede verse,
ELLICKSON, Yale L. J. 102(1993) p 1327: Existen estudios empricos que demuestran que el nivel
de inversin en un pas depende crticamente del nivel de proteccin de los property rights en dicho
pas. As, en S. JOHNSON/J. McMILLAN & C. WOODRUFF Property Rights, Finance and
Entrepreneurship, manuscrito 1999, disponible en www.ssrn.com, puede leerse que en un examen
comparativo de empresas manufactureras en cinco antiguos pases del este, those firms in our
sample with the least secure property rights invest nearly 40 % less than those with the most
secure property rights y que, por el contrario, dado que son mercados que funcionan poco
competitivamente, las empresas instaladas obtienen grandes beneficios (las empresas pueden
obtener beneficios inusualmente altos en el estadio primitivo de reforma de una economa
distorsionada porque hay demandas insatisfechas y nichos rentables por todos lados a causa de que
permanecen las barreras de entrada que constituan la base del antiguo sistema. Las empresas
pueden preferir reinvertir sus beneficios antes que acudir al crdito) por lo que no necesitan recurrir
al crdito de forma que es mucho ms importante para una economa que pretenda desarrollarse,
establecer y asegurar la proteccin de los derechos subjetivos de los que participan en el mercado
(que no haya chantajes o extorsiones, que los polticos o los mafiosos no puedan apoderarse de los
bienes de las empresas, que las mercancas lleguen a su destino) que el desarrollo, por ejemplo, de
un sistema bancario mnimamente eficiente. Como afirman estos autores, en un pas con derechos
subjetivos inseguros, el crdito puede no ser esencial porque los administradores de las empresas
invertirn poco incluso si estn en condiciones de obtener prstamos para hacerlo. Las reformas
destinadas a asegurar los derechos subjetivos son ms urgentes que la reforma del sistema
bancario. As, las empresas que perciben que sus derechos subjetivos estn menos protegidos
reinvierten el 32 % de sus beneficios, mientras que los que perciben que estn ms protegidos -de
entre estos cinco paises del Este- reinvierten el 56 % de sus beneficios. Ver. P. MAURO,
Corruption and Growth, Quarterly J. Economics 110 (3) Agosto 1995 pp 681-712 non vidi.



7
No entramos ahora a analizar de qu modo se originan los property
rights y cmo se distribuye pues la disponibilidad sobre los recursos entre
los sujetos. Se ha dicho que es la violencia la que determina la distribucin
inicial de la propiedad en cuanto que cualquier propiedad privada inicial se
basa, en ltimo extremo en la capacidad para excluir por la fuerza a
potenciales competidores del uso de mi recurso. Por tanto, si los individuos
no se ponen de acuerdo, no les queda otra alternativa que el uso de la
fuerza y, consecuentemente, cualquier acuerdo contractual al que lleguen
sujetos maximizadores de la riqueza debe atribuir a cada sujeto derechos
de propiedad en cantidad al menos igual a la que podra obtener usando su
fuerza por lo que si la fuerza de los individuos es, en principio, semejante,
el reparto sera igualitario
12
. El contrato, a partir de esta situacin, consiste
en que un sujeto renuncia a reclamar lo que podra haber obtenido sobre
otros trozos de tierra por la fuerza a cambio de que los dems renuncien a
usar la fuerza para lograr cualquier reclamacin sobre la tierra que a l le
han asignado. Si asumimos que todos los individuos tienen la misma
capacidad para extraer utilidad del terreno y que tienen una fuerza
semejante, el resultado del reparto habra de ser necesariamente que todos
reciben una parcela de terreno semejante. Las parcelas ms ricas, se
dividirn en trozos ms pequeos.

b) En el modelo de competencia perfecta, los individuos no han de invertir
tiempo y esfuerzo en buscar a la contraparte del intercambio, porque se intercambia
"con el mercado" ("lugar" donde estn todos los oferentes y demandantes), no con otro
individuo
13
.
c) Tampoco han de preocuparse de medir las cualidades del producto que
desean adquirir. Dichas cualidades estn perfectamente incorporadas al precio y, por
tanto, no necesitan ser determinadas o negociadas individualmente
14
. En trminos de

12
J. UMBECK, Might Makes Rights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property
Rights Economic Inquiry, XIX (1981) pp 38-59

13
Es ms, en el modelo de competencia perfecta de Walras no slo estan reunidos todos los
compradores y vendedores en el mismo lugar fsico sino que hay un "subastador" que coordina
gratuitamente la actuacin de todos los que quieren participar en un intercambio de manera que no
tengan que comunicarse entre ellos: "el subastador hace irrelevante el problema de encajar las ofertas
de vendedores y compradores. Ms an, al coordinar todos los intercambios simultaneamente, el
subastador da a cada participante el presupuesto que pueden emplear", Peter DIAMOND, "Equilibrium
without an Auctiooner", en Truman F. BEWLEY (ed), Advances in Economic Theory. Fifth World
Congress, Cambridge, 1987, pp 363, 366; Arthur M. OKUN, Prices and Quantities: A Macroeconomic
Analysis, Washington DC 1981, p 27.

14
En este sentido, los precios (y las cantidades) son buenos ejemplos de lo que se denomina
"informacin general" por oposicin a "informacin especfica". Con esta terminologa se seala el
hecho de que los precios transmiten gran cantidad de informacin a bajo coste. En efecto, cuando el
precio de una mercanca sube, la gente sabe que es sensato conservar dicha mercanca y no necesitan
saber por qu ha disminuido la oferta de dicho bien, disminucin que ha provocado dicho aumento del
precio y, viceversa, cuando el precio de una mercanca baja, se informa simultneamente a los
participantes en el mercado que ha aumentado la oferta de dicho bien. Sobre la transmisin de
informacin y los conceptos de conocimiento especfico y conocimiento general, v., recientemente,
Michael C. JENSEN/William H. MECKLING, "Specific and General Knowledge, and Organizational



8
derechos, si el derecho que se desea intercambiar est perfectamente delimitado basta
con que ambas partes dispongan de perfecta informacin respecto del valor del
derecho intercambiado (es decir, conozcan el precio competitivo) para que el
intercambio se realice sin costes. Como el derecho est perfectamente delimitado y
ambas partes conocen el valor del derecho y dado que ninguno puede influir sobre el
precio (son precioaceptantes), no necesitan incurrir en gasto alguno para intercambiar.
d) Tampoco han de preocuparse los participantes en asegurarse la ejecucin
del contrato en la forma pactada porque, como hemos sealado, en el modelo de
competencia perfecta, la ejecucin de los intercambios no se diferencia de su
celebracin o, en trminos de derechos, y como veremos ms adelante, porque la
eliminacin de los costes de informacin que viene asegurada por la existencia de un
precio de mercado, supone la inexistencia de costes de ejecucin.
En definitiva, en el modelo de competencia perfecta, el mecanismo de los
precios ha hecho que todas las actividades costosas que lleva consigo el intercambio
hayan sido eliminadas
15
.

3. Corolario lgico del modelo es, por ltimo, la realizacin de un volumen
ptimo de intercambios: en el modelo de competencia perfecta que acabamos de
describir, todos los intercambios voluntarios son beneficiosos y todos los intercambios
beneficiosos se llevan a efecto. Consecuentemente, la situacin es ptima en el
sentido paretiano de imposibilidad de mejorar la situacin de alguien sin empeorar la de
otro ya que en la medida en que fuera mejorable,-porque alguien valorase ms el

Structure", en L. WERIN/ H. WIJKANDER (eds), Contract Economics, Oxford/Cambridge 1992, pp 251,
255. Puede afirmarse, pues, que lo "maravilloso" del mecanismos de precios consiste en que
transforma informacin especfica en informacin general, es decir, informacin costosa de trasladar en
informacin trasladable casi gratuitamente.

15
En trminos ms tcnicos, lo afirmado en el texto se corresponde con la premisa bsica de la que
parte la teora econmica que est detrs del modelo de competencia perfecta, esto es, la existencia de
plena informacin (cada uno elige como si conociese el resultado de todas sus posibles acciones) y de
racionalidad paramtrica (cada uno elige como si sus acciones fueran el nico factor variable, tomando
las acciones de los dems como circunstancias fijas). El nucleo de la teora econmica tradicional se
localiza, as pues, en la idea de decisin racional en un entorno cierto y seguro. Este es el modelo de
total descentralizacin de la actividad, pero donde los individuos no son sujetos activos que compiten
entre s, sino meros destinatarios pasivos que se adaptan de modo automtico a los condicionamientos
impuestos por el entorno .v., H. DEMSETZ, La competencia. Aspectos econmicos, jurdicos y polticos,
trad. esp. F. Caballero y F. Sanz, Madrid 1986, cap I. passim..



9
recurso que est en poder de un tercero que un recurso en su poder-, tendra los
incentivos para intercambiar ambos recursos y alcanzar la situacin ptima. Los
intercambios se seguiran produciendo hasta que todos los recursos estuvieran en
manos de aquellos que los valoran ms y, en la medida en que el mercado vaya
hacindose ms completo, la velocidad y la frecuencia de tales intercambios se har
ms intensa
16
.

4. A los efectos que aqu interesan, se comprender fcilmente que en el
modelo de mercado perfectamente competitivo no sea necesario introducir cualquier
sistema de Derecho contractual. Si los intercambios no se realizan a travs de
decisiones bilaterales -contractuales- sino unilaterales e impersonales; si "(los)
aspectos de negociacin bilateral ex ante y de acuerdos negociales inherentes a un
sistema de contratos (explcitos) no encuentran correspondencia en un mercado ideal
descentralizado y competitivo en el cual todas las decisiones son impersonales y
unilaterales"; si el <<contrato de mercado>> es un <<apretn de manos invisible>>
17
,
en tal caso, no hay lugar alguno para la mano visible del Derecho
18
. Un Derecho
contractual que implica intercambios bilaterales y tiene como funcin facilitar su
realizacin y garantizar la justicia de los resultados, constituye una institucin
redundante en una economa donde la realizacin de los intercambios se gua por un

16
El mundo perfecto llega cuando tales intercambios se producen a la velocidad de la luz, de forma
que todas las oportunidades de ganancia (intercambiando un activo por otro) son realizadas
instantneamente. Los mercados son ms o menos perfectos en funcin de la velocidad con la que
los precios incorporan la informacin sobre el valor atribuido por los participantes a un determinado
activo (v., infra en relacin con los precios burstiles). Esta idea es la que late tras la famosa
ancdota de economistas en la que un alumno seala al profesor que hay un billete de 10.000 pts
en el suelo y el profesor le contesta, No sea Vd. imbcil! Si hubiera un billete, alguien lo habra
recogido. La moraleja no es, naturalmente, que los profesores de Economa sean unos arrogantes,
sino que big bills arent often dropped on the sidewalk, and if they are, they are picked up very
quickly y ejemplifica un presupuesto metodolgico fundamental de la economa segn el cual, los
individuos buscan maximizar racionalmente su bienestar. En ese mundo donde todas las
oportunidades de ganancia son explotadas, los billetes de diez mil jams seran arrojados al suelo y,
si se caen por descuido de su poseedor, no llegaran a tocar el suelo sin que alguien se hubiera
percatado de ello y hubiera interpuesto su mano para evitarlo. Una amena exposicin de estos
problemas est recogida en M. OLSON, Big Bills Left on the Sidewalk: Why Some Nations are Rich,
and Others Poor, J. Economic Perspectives, 10(1996) p 3 ss.

17
S. ROSEN, "Implicit Contracts", J. Econ. Lit. 1985, pp 1144, 1149. La expresin "invisible
handshake se encuentra en OKUN, Prices, p 89.

18
V., DEMSETZ, Competencia, p 16-22.



10
sistema de precios eficiente que permite realizar intercambios justos sin cooperacin
bilateral. La justicia de los intercambios no la garantiza el Derecho sino el precio
19
.

II. LOS MERCADOS REALES Y LOS COSTES DE TRANSACCION

1. Este modelo, tan til en muchos sentidos, no da razn del comportamiento de
los individuos que recurren a la celebracin de contratos jurdicamente vinculantes para
instrumentar los intercambios y desarrollan voluntariamente complejsimas -y
costossimas- instituciones y organizaciones para facilitar su celebracin y garantizar su
ejecucin. Si no alteramos el presupuesto metodolgico de considerar a los individuos
como sujetos que tratan de hacer mxima su utilidad actuando racionalmente, todas
estas instituciones tienen que poder explicarse sobre la base del defectuoso
funcionamiento del sistema de precios de mercado realmente existente como
"organizador" de los intercambios. Hemos de pensar, por fuerza, que el sistema de


19
En el modelo walrasiano de mercado competitivo cualquier institucin (contratos y organizaciones)
es superflua, BARZEL Property Rights, p 9 y pp 85 ss. v., tambin una aplicacin a los mercados de
valores de estas ideas en D. R. FISCHEL, "Efficient Capital Markets, the Crash, and the Fraud on the
Market Theory", Cornell L. Rev. 74 (1989) pp 907 ss, p 912. ). v., tambin, J. T. LANDA, "A Theory of
the Ethnically Homogeneus Middleman Group. An Institutional Alternative to Contract Law", J. Legal
Stud, 10 (1981) p 349 ss, p 351; Incluso la moral, como conjunto de limitaciones a la conducta
individual, sera innecesaria, v., D. GAUTHIER, Morals by Agreements, Oxford 1986 p 84 ss. Del mismo
modo, en tal mercado en equilibrio, ni habra competencia ni existiran empresarios, esto es, los sujetos
del mercado se limitaran a reaccionar pasivamente a las seales del mercado pero no tendran
incentivos para tratar de descubrir oportunidades de beneficio, puesto que, por definicin, en un
mercado perfecto, tales oportunidades no existen (rectius, los beneficios realizables seran cero en
sentido econmico y los normales en sentido contable). Si existieran, no podra afirmarse que nos
hallamos en una situacin de equilibrio, v., al respecto, I. KIRZNER, Competencia y funcin empresarial,
trad. esp. Madrid, 1975 p 9 ss; p 249. quien, sin embargo, afirma que an en un mundo sin costes de
transaccin, existira un hueco para la funcin empresarial (pp 261 ss) porque no basta con tener la
informacin, es necesario que se capte la oportunidad de ganancia, es decir, entender la informacin
disponible como reveladora de la existencia de una oportunidad de ganancia. Este papel de los
entrepreneurs no les aparece reservado en la economa neoclsica, sino que es un producto
austraco: the fact is that there is no role for entrepreneurs when economic conditions are <<given>>
(punto de partida del anlisis neoclsico del equilibrio econmico), when the list of goods to be traded is
cut and dried, when consumers and producers are clearly identified, and when resource availabilities are
known. Entrepreneurial activities are only possible when the nature of the world is not fully known, when
knowledge and information are incomplete and dispersed, precisely the conditions postulated by the
Austrian approach. Entrepreneurship is a disequilibrium phenomenon ROSEN, J. Econ. Perspect,
11(1997), p 149. El problema, segn este autor, es que la funcin empresarial no se deja cuantificar.
there is no quantitative measures of the scale or scope of entrepreneurial activities in the economy.



11
precios organiza los intercambios de forma muy imperfecta o costosa hasta el punto de
resultar a los particulares "ms barato" el recurso a complejsimos contratos e
instituciones. En los trminos ms extendidos, la presencia de tales mecanismos en los
mercados reales debe indicarnos la existencia de amplios costes de transaccin. Este
no es un reproche al pensamiento neoclsico. Dados los temas que eran objeto de su
estudio, la teora econmica tradicional no tena por qu tener en cuenta que
intercambiar poda ser muy costoso y que con el aumento del tamao de los mercados
y de la divisin del trabajo, el nmero de intercambios costosos igualmente haba de
aumentar
20
.

2. Como es sabido, este planteamiento se remite a Coase y a sus dos trabajos
fundamentales: "La naturaleza de la empresa"
21
y "El problema del coste social"
22
. La
cuestin que Coase se plante en el primero de los artculos citados era por qu
existen empresas, es decir, por qu no se realizan todas las transacciones entre
sujetos individuales a travs del mecanismo de coordinacin de los precios en que
consiste el mercado; por qu una empresa periodstica tiene una prensa en lugar de

Pero, si se ignora la presencia de los emprendedores en la economa, la visin del proceso competitivo
queda muy reducida v., nota siguiente

20
D. C. NORTH, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, trad. esp. Mxico 1993,
pp 43-44 quien refirindose a trabajos anteriores suyos seala que los costes de transaccin en la
economa americana suponan ms del 45 % del producto interior bruto y que haban aumentado desde
el 25 % que suponan un siglo antes; eleva dicho porcentaje, R. RICHTER, Institutionen konomisch
analysiert, Tubinga 1994, p 5 (70-80 % PIB); sobre la diferencia entre el modelo tradicional y el modelo
que incluye costes de transaccin, v., una exposicin clara en BARZEL Property Rights, p 8 ss;
DEMSETZ, Competencia, cap I. y, entre nosotros, E. HUERTA, La empresa: conflicto y cooperacin,
Madrid 1993, pp 13 ss. Como ha sealado recientemente North, la teora neoclsica se preocup y
consigui explicar elegantemente cmo funcionan los mercados, pero es una herramienta inapropiada
para analizar cmo se consigue crear un mercado ("how market develop"), o, en otros trminos,
prescindi de las estructuras (instituciones y organizaciones) que son determinantes para que una
sociedad invierta en desarrollar mercados. D. C. NORTH, "Economic Performance Through Time",
(Discurso de recepcin del Premio Nobel de Economa 1993), Am. Econ. Rev., 84(1994), p 359. V.,
tambin, ROSEN, J. Econ. Perspect, 11(1997), p 149: It is precisely here where potential gains from
intellectual trade (entre el pensamiento neoclsico y la escuela austraca) are largest in my judgement.
The Austrian view of competition as evolutionary struggle is a very compelling idea that plays no role in
neoclassical economics, which is constrained to look at the final outcomes of the competitive process
after all competitive opportunities in the Austrian sense have been exploited. Este autor limita, en todo
caso, la afirmacin de North en el sentido de que tambin los economistas neoclsicos se ocupan del
cambio: neoclassical dynamics is basically represented as a moving equilibrium process rather than as
an Austrian style perpetually disturbed disequilibrium, p 150.

21
R.COASE, "La naturaleza de la empresa", trad. esp. en R. H. COASE, La empresa, el mercado y
la ley, Madrid, 1994, p 33 ss de la recopilacin en lengua inglesa, R. H. COASE, The Firm, the Market
and the Law Chicago-London, 1988.

22
R. COASE, "The Problem of Social Cost", J. L. & Econ. 3(1960) pp 1-44 recogido en COASE,
Empresa, pp 121 ss.



12
encargar a otro empresario la impresin; por qu una empresa tiene empleados de
limpieza o de contabilidad en lugar de comprar los servicios correspondientes a otro
individuo. La contestacin de Coase (y de sus sucesores) era que realizar operaciones
de mercado tambin deba de ser costoso y eso llevaba a las partes a utilizar contratos
ms o menos complejos incluyendo las empresas como conjuntos de contratos. Si no
existieran costes de transaccin, todos los intercambios se realizaran a travs de
intercambios en el mercado, esto es, recurriendo al sistema de precios. Dado que los
particulares pueden obtener el bien o servicio que desean eligiendo entre recurrir al
mercado (comprar, por ejemplo, el papel para imprimir el peridico) o realizando las
operaciones en el seno de la empresa convirtiendo al productor en un factor de la
produccin (fabricando la pasta de papel en la propia empresa a travs de contratos de
trabajo, suministro etc.), en el margen, ambos mecanismos han de ser igualmente
eficientes: los que controlan la produccin -administradores- realizarn transacciones
de mercado hasta el punto en que el coste de hacerlo sea igual al coste de hacerlo
internamente en la empresa. Viceversa, los administradores de una empresa realizarn
la produccin en el seno de la empresa hasta el punto en el que seguir hacindolo as
sea ms costoso que conseguir dicho objetivo recurriendo al mercado
23
.
En el segundo de los trabajos Coase aclara las diferentes consecuencias de
intercambios en un mundo sin costes de transaccin y en un mundo donde
intercambiar es costoso. Examina el problema de las externalidades y critica la solucin
de Pigou. Parte de un razonamiento hoy bien conocido para los estudiosos de la
responsabilidad extracontractual: el hecho de que A haya causado un dao a B no es
per se razn suficiente para que A tenga que indemnizar. Es necesario que est
presente un criterio de imputacin (culpa, dolo, riesgo...) para que traslademos las
consecuencias del dao del patrimonio de B, donde estn, al patrimonio de A
24
. Si los
humos emitidos por la fbrica de A manchan la ropa tendida por B, bien puede
afirmarse que tanto A como B son la causa del problema, porque si B no tendiera cerca
de la fbrica, el dao no se habra producido. La intuicin de Coase fue afirmar que si
las partes pueden negociar sin coste alguno, las partes alcanzarn la solucin
socialmente eficiente sin necesidad -como afirmaba Pigou- de un impuesto estatal para
corregir la externalidad y tal resultado eficiente se producir con independencia de a
quin atribuya el sistema jurdico el derecho subjetivo
25
. En el ejemplo, Pigou daba por


23
V., la valoracin crtica de la "intuicin" de Coase, ARRUADA, Economa de la empresa, p 23, 39
ss y 65 ss fundamentalmente, la debida a Alchian y Demsetz en relacin con el carcter de jerarqua de
las relaciones internas en la empresa y la relativa a los lmites entre mercado y empresa debida a
Jensen y Meckling. Como seala Arruada, el sistema de precios y el empresario son, simplemente,
"fuerzas integradoras" alternativas; v., un anlisis de la concepcin de Coase en S. CHEUNG, "The
Contractual Nature of the Firm" 26 J. L. & Econ, p 1 ss y, especialmente interesantes las pginas de
BARZEL, Property Rights, pp 52 ss. Para una exposicin general del argumento examinando los "fallos
del mercado" que hacen eficiente la creacin de organizaciones por los particulares, v.,
MILGROM/ROBERTS, Economa, p 88 ss.

24
V., por todos, F. PANTALEON, Comentario al art. 1902 CC en PAZ-ARES/DIEZ-
PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (Dirs.) Comentario del Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, Madrid
1991, II, pp 1981 ss.

25
Otras formas ms tcnicas de exponerlo: "en condiciones de competencia perfecta, los costes
privados y los costes sociales son idnticos" (Stigler); "con costes de transaccin cero, los costes
sociales y los privados son idnticos" (Coase); "el coste social no es nada ms que la suma de todos
los costes privados, incluyendo los costes de transaccin. Los costes sociales son ms amplios que los



13
supuesto que B tena derecho a tender y que la contaminacin producida por la fbrica
A era ineficiente en cuanto algunos costes (en la forma de arruinar la ropa de B) de la
produccin no eran incorporados a los costes de la fbrica (externalidad) sino que eran
soportados por otro (B). Pero si A y B pueden negociar sin costes, dijo Coase, llegarn
a la solucin ms eficiente: o bien A comprar a B el derecho a tender (en forma de
secadoras) o bien B comprar a A el derecho a contaminar (en forma de filtros) en
funcin de cul de los dos sea ms barato (las secadoras o los filtros)
26
. Por lo tanto,
desde el punto de vista de la eficiencia econmica global, es irrelevante a quin
atribuya el derecho el sistema jurdico: en todo caso se adoptar la solucin ms
eficiente. Si el Derecho asigna el derecho a quien lo valora menos y los intercambios
son factibles a bajo coste, el titular actual (que valora menos el derecho) lo transmitir
al que lo valora ms.

3. Pero el mundo real es el de los costes positivos de transaccin: en los
mercados reales, realizar los intercambios implica costes y en la medida en que sean
significativos se producen dos consecuencias trascendentales. En primer lugar, la
existencia de costes positivos de transaccin pueden implicar la no realizacin de
intercambios eficientes. Hemos sealado que el beneficio de un intercambio es la
diferencia entre el valor que tiene el bien para el deudor y el (mayor) valor que tiene
para el acreedor. A dicho beneficio hay que restarle los costes de transaccin. Si el

costes privados slo si los costes de lograr un acuerdo son tan altos que el mercado es incapaz de
lograr un resultado eficiente"... v., con ms indicaciones, H. HOVENKAMP, "Marginal Utility and the
Coase Theorem", Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 783,784. El primer paso en la crtica a Pigou lo haba
dado Frank H. KNIGHT "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost" Q. J. ECON 1924, apud,
Steven S. CHEUNG "The Structure of a Contract and the Theory of Non-Exclusive Resource" J. L. &
Econ. 13 (1967) pp 49, 65-66 quien seal que en muchos supuestos las externalidades se producan
por la inexistencia de un derecho de propiedad privada sobre el bien utilizado. El ejemplo es el de dos
carreteras que unen los mismos puntos. Una carretera es buena y la otra es mala. Si las dos carreteras
son de utilizacin gratuita, los automovilistas preferirn utilizar la buena, lo que provocar una
sobreutilizacin de sta y una infrautilizacin de aqulla. El exceso de utilizacin de la carretera buena
frente a la mala no se producira si las dos fueran privadas. En tal caso, el propietario de la carretera
buena -en la medida en que sufrira en su patrimonio las consecuencias del exceso de uso- garantizara
que el uso fuera el eficiente fijando un precio por su uso que desincentivara a algunos automovilistas a
utilizarla. Para una explicacin breve y sencilla del teorema de Coase, puede verse, A.M. POLINSKY,
Introduccin al anlisis econmico del Derecho, Barcelona, 1985 p 23 ss. y en nuestra literatura jurdica
puede verse el trabajo pionero de C. PAZ-ARES, "La economa poltica como jurisprudencia racional",
ADC 1981 II, p 601 ss, pp 623 ss.

26
Otra forma de verlo es imaginar que, en el ejemplo, B es una fbrica de cerveza que necesita
agua muy pura y A una fbrica que contamina el ro cuya agua utiliza B. Si las partes pueden negociar
sin coste, A se fusionara con B internalizando as los costes de la contaminacin de A (una vez
consumada la fusin, A no estara contaminando a un tercero -B- sino a s mismo, por lo tanto, el nivel
de produccin de contaminacin ser el eficiente (slo se contaminar en la medida en que los costes
de contaminar superen a sus beneficios), porque se ha eliminado la externalidad sin necesidad del
recurso al impuesto tal como afirmaba Pigou.



14
beneficio comn es inferior a los costes de transaccin (negativo), el intercambio no se
realizar
27
.
En segundo lugar, en tales circunstancias (es decir, si las partes no van a poder
transmitir el derecho o recurso a aqul que lo valora ms) resulta trascendental la
asignacin de derechos por parte del ordenamiento
28
, porque dado que en muchos
casos el derecho no se "traslada", el Derecho ha de tratar de asignarlo, desde el
principio, a quien ms lo valora
29
. Lo cual es expresin de que para que en una
sociedad se realicen intercambios al nivel ptimo resulta decisiva la estructura
institucional dentro de la cual los individuos tratan de maximizar su utilidad. Y, de lo
cual se deduce, como una obviedad, que es presupuesto del Teorema de Coase que
los derechos sean alienables. Si el Derecho prohbe la transferencia del derecho,
considerando que los particulares no pueden disponer de sus derechos mediante
contrato, y ms genricamente, si el Derecho impone cualquier tipo de coste a la
transmisin de un derecho (p. ej. un impuesto, pero tambin, un requisito de forma), en
principio, se estarn limitando transferencias eficientes de recursos y, por tanto,
limitando la riqueza social.

III. CLASIFICACION DE LOS COSTES DE TRANSACCION.



27
Por lo que una disminucin en los costes de transaccin aumenta tanto el beneficio por
intercambio como el nmero de intercambios (todos los que no se realizaban con costes de transaccin
ms altos porque el excedente era negativo). As, las utilidades netas el contrato -el excedente que
genera la transaccin- son las utilidades brutas (las ganancias ordinarias en la teora neoclsica) menos
los costes de transaccin.

28
V., COASE, "La estructura institucional de la produccin", (Leccin del Premio Nobel) recogida en
R. H. COASE, La empresa, pp 207 ss.: el sistema institucional determina el funcionamiento de los
mercados.

29
La presencia de elevados/bajos costes de transaccin determina igualmente el tipo de reglas
jurdicas asignadoras de los recursos que resultan previsibles. Si los costes de transaccin son bajos,
las normas que atribuyan derechos sern de aplicacin mecnica, porque, en todo caso, las partes
podrn "afinar" y alterar la atribucin de derechos realizada por la regla si les resulta conveniente. Por el
contrario, si los costes de transaccin son muy elevados, el legislador debera "afinar" l mismo en la
asignacin de derechos, probablemente, atribuyendo distintas facultades de un mismo haz de derechos
a personas diferentes lo que se traducir, lgicamente, en un nivel de complejidad mayor del rgimen
jurdico y, consecuentemente, mayores costes de administracin de la norma, costes que vienen
compensados por la ms eficiente asignacin de recursos que provocan v., Th. W. MERRILL,



15
1. En un sistema econmico real donde la realizacin de los intercambios exige
la cooperacin entre los individuos, stos, en funcin de la mayor o menor
"imperfeccin" del sistema de precios, se enfrentan a tres problemas
30
. En primer lugar,
han de determinar si el intercambio es beneficioso de forma que sea preferible
intercambiar a no intercambiar
31
. En segundo lugar, han de repartirse la ganancia
conjunta del intercambio
32
. A pesar de que las partes perciban como beneficioso un
intercambio, ste no tendr lugar si los costes de ponerse de acuerdo y repartirse las
ganancias (negociar en sentido estricto) superan el excedente esperado. Partiendo del
beneficio individual esperado, las partes se realizarn concesiones recprocas hasta
lograr la divisin del excedente del intercambio. Por ltimo, las partes se enfrentan a la
ejecucin del intercambio. Las partes cumplirn si, y slo si el beneficio que obtienen
del cumplimiento supera al que obtendran si incumplieran. Es decir, en la fase previa a
la negociacin predomina lo que se ha denominado una "racionalidad conjunta" (los
particulares tratan de hacer mximo el "tamao de la tarta comn"), en la fase de
negociacin predomina la "racionalidad concesiva" (las partes, ante el temor de perder
los beneficios del intercambio porque ste no llegue a celebrarse se hacen
concesiones recprocas que permitan arrancar el consentimiento de la contraparte) y,
en la fase de ejecucin del contrato, predomina la "racionalidad individual" (los

"Trespass, Nuisance and the Costs of Determining Property Rights", J. Legal Stud. 141 (1985) p 13 ss,
pp 20 ss.

30
V., para lo que sigue, J. L. COLEMAN, D. D. HECKATHORN & S.M. MASER, "A Bargaining
Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law", Harvard J. L. & P' Pol. 12
(1989) pp. 639, 653.

31
Como puso de manifiesto Kirzner "para que se lleve a trmino una operacin de intercambio, no
basta slo con que existan las condiciones del intercambio que, en el futuro sern mutuamente
beneficiosas; es necesario, adems, que cada participante se d cuenta de que hay una oportunidad de
ganancia mediante tal intercambio", KIRZNER, Competencia, p 247. Por lo tanto, los costes de
informacin afectan tambin a la determinacin de si el intercambio es beneficioso o no y la funcin del
empresario consiste, precisamente, en descubrir dnde hay oportunidades de ganancia. El empresario,
pues, es un "coordinador": elimina las faltas de coordinacin que se producen cuando un sujeto valora
un bien ms que otro que lo posee y, no obstante, no se produce el intercambio.

32
El teorema de Coase no dice nada sobre el reparto de la ganancia entre los dos participantes en el
intercambio. Si ambos tratan de maximizar la utilidad, cabe esperar que ambos tratarn de quedarse
con la mayor parte de la ganancia derivada del intercambio pero, en realidad, si se dan los
presupuestos sealados por Coase, el reparto de las ganancias ser igualitario: "Si estoy perfectamente
informado, lo estar tambin sobre el hecho de que mi contraparte es un maximizador racional como
yo. Por tanto, la amenaza por su parte de abandonar un negocio potencialmente provechoso no
resultar creible y dividiremos el excedente contractual a medias. Una conducta estratgica ineficiente
parece as incoherente con los estrictos presupuestos de informacin perfecta y maximizacin individual
de la utilidad" HOVENKAMP, Cornell L. Rev 75 (1990), p 790.



16
individuos ya no tienen razones para tratar de satisfacer los intereses de la
contraparte)
33
. Cada una de las actividades anteriores es costosa, en el sentido de que
los que intercambian han de invertir recursos para llevarlas a cabo. Dichos costes
pueden, segn hemos visto, dar al traste con el intercambio porque superen a la
ganancia que se derivara de su realizacin.

2. Una clasificacin de estos costes coherente con el contenido del Derecho
contractual nos permite distinguir entre costes de informacin, evaluacin o medicin y
costes de cumplimiento o ejecucin del intercambio
34
. Los primeros incluyen todos los
recursos invertidos en establecer en qu medida el derecho o el bien que deseamos
adquirir tiene las cualidades que nosotros valoramos y que son las que nos llevan a
desear su adquisicin. Los segundos incluyen los recursos invertidos en garantizar que
lo que hemos intercambiado pasa en todo su valor a nuestro patrimonio
35
. No es difcil


33
COLEMAN, HECKATHORN & MASER, Harvard J. L & PPol.. 12 (1989) pp 653-669

34
La definicin correcta de lo que haya de entenderse por costes de transaccin ha generado una
amplia literatura y una dispersin terminolgica poco deseable. v.,.W. ALLEN, "What Are Transactions
Costs", Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 1, 2 que recoge veinte trminos diferentes; la definicin
ms simplificada, pero exacta es la de Norh: "transaction costs are the costs of specifying what is being
exchanged and of enforcing the consequent agreements", Am. Econ. Rev., 84(1994), p 361; v., tambin,
BARZEL Property Rights p 2; A. ALCHIAN & H. DEMSETZ, "Production, Information Costs and
Economic Organization", Am. Econ. Rev. 62 (1972) pp 777 recogido en extracto en PUTTERMAN,
Naturaleza econmica, pp 141 ss; y A. ALCHIAN, "Why Money?" J. Money, Credit and Banking 9
(1977) pp. 133-140 recogidos ambos en A. ALCHIAN, Economic Forces at Work, Indianapolis, 1977, p
73 ss; p 111 ss respectivamente. Para una exposicin sinttica excelente, v., NORTH, Instituciones, p
43 ss; v., tambin CHEUNG, Contract Economics, p 52 quien seala que el nombre correcto debera
ser "costes institucionales" y sealando que "los costes de transaccin pueden verse como los costes
de la <<mano visible>>", es decir, provocados por la imposibilidad real del mercado perfectamente
competitivo. Al afirmar que se trata de costes provocados por el intercambio, han de excluirse los
recursos invertidos en obtener informacin que no se producen en el marco de un intercambio, ALLEN,
Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 6-7, tambin Robinson Crusoe tena costes de informacin. Sobre
la relacin entre delimitacin de derechos subjetivos y costes de transaccin sealando que "si los
costes de transaccin son verdaderamente iguales a cero, la delimitacin de los derechos es
irrelevante" y viceversa, v., CHEUNG, Contract Economics, p 54; v., infra lo que se dir respecto de los
contratos "completos".

35
Aunque su formulacin se debe a los autores que se citan en las notas siguientes, como en tantas
otros problemas, el precursor es, sin duda Frank H. Knight, quien, en un artculo publicado en 1934
afirmaba lo siguiente: "Un paciente que tratara de escoger a su mdico cientficamente tendra, en
primer lugar, que conocer toda la ciencia mdica o al menos todo lo que conocen todos y cada uno de
los candidatos a ser su mdico y, adems, saber exactamente el volumen de conocimiento que poseen
cada uno de los candidatos. Pero esta es slo la mitad de la historia, y quiz la mitad menor. Nuestro
pobre paciente tendra que saber, adems, en qu grado utilizar cada uno de los candidatos dicho
conocimiento en inters de su paciente". F. H. KNIGHT, "Social Science and the political trend",



17
para un jurista hacer corresponder los primeros con la celebracin del contrato y los
segundos con su ejecucin. No obstante, tampoco es difcil advertir que la divisin
entre ambos no es tan ntida como resulta conveniente a la exposicin. La razn se
encuentra en que el valor de los derechos (p. ej. el derecho de crdito sobre una
prestacin de hacer de un pintor) depende de las probabilidades de conseguir del
deudor el cumplimiento especfico (que el pintor nos pinte el cuadro) desplegando toda
la diligencia que le suponamos (empleando todo su genio). Es decir, que las partes, al
delimitar el valor de los derechos -coste de medicin- han de tener en cuenta la
probabilidad de cumplimiento -costes de ejecucin-. No vale lo mismo la promesa de
un comerciante reputado que la de un "reconocido" incumplidor. Los mismos
mecanismos que producen informacin sobre el valor de los derechos incluyen
informacin sobre la probabilidad de cumplimiento del deudor que ha de proporcionar
la prestacin al acreedor. Por lo tanto, la eliminacin de los costes de
medicin/informacin implicara, simultaneamente, la desaparicin de costes de
ejecucin del contrato
36
. Klein suministra un ejemplo muy expresivo en este sentido.

University of Toronto Quarterly 3 (1934) pp 407-427 p 24 ss., recogido en F. H. KNIGHT, Freedom and
Reform. Essays in Economics and social Philosophy, Indianapolis, 1947, 1982. pp 36-37.

36
Y. BARZEL, "Transaction Costs: Are They Just Costs?", 141 JITE, 4, 6 (1985); BARZEL, Property
Rights, pp 2-3; BARZEL, Int. R. L & Econ. 14 (1994) p 397; v., entre nosotros, C. PAZ-ARES,
"Seguridad Jurdica y sistema notarial. Una aproximacin econmica", en AA.VV La fe pblica, Madrid,
1994, p 80, nota 17 (todos los costes de transaccin son costes de informacin o incertidumbre). La
misma idea la expresa este autor, ms adelante, recogiendo ideas de Coleman y otros, cuando seala
que a la hora de negociar un acuerdo, ambas parte tienen incentivos para incumplirlo. Si es racional
para una parte incumplir el acuerdo, no puede ser racional para la contraparte negociar la divisin de
las ganancias. Negociar las ganancias si previamente no se asegura el cumplimiento, es un dispendio
de recursos y, por lo tanto, irracional, v., COLEMAN, HECKATHORN y MASER, Harv. J. L & Pub. Pol.,
12 (1989) p 671. J. COLEMAN, Risk and Wrongs, Cambridge 1992, p 31, pp 37-38. Esta razn explica,
por ltimo, la relacin entre costes de transaccin y costes de agencia, terminologa sta ltima ms
utilizada en el mbito de los estudios econmicos de la empresa y que se debe, como es sabido a M.
JENSEN/W. MECKLING "Teora de la empresa: la gerencia; costes de agencia y estructura de la
propiedad", (J. Fin. Econ. 3 (1976) pp 305-360, trad. esp. extractada en PUTTERMAN, Naturaleza
econmica, pp 261 ss). As, "La teora de la agencia supone que las partes contratantes concentran
todo lo relevante del acuerdo contractual ex-ante. Asume que los individuos tienen distintas actitudes
frente al riesgo e informacin, or lo que el problema del diseo contractual es el de encontrar un
adecuado <<trade-off>> entre los incentivos y el reparto de riesgos". la teora de los costes de
transaccin mantiene que todos los contratos son inevitablemente incompletos porque la racionalidad
limitada y la complejidad e imprevisibilidad del futuro convierten en una tarea imposible resolver todos
los problemas contractuales relevantes ex-ante, de forma que en el momento en que se trata de poner
en prctica los compromisos adquiridos aparecen los problemas contractuales v., E. HUERTA,
Empresa p 12; v., una exposicin clara en ARRUADA, Economa de la empresa, p 67 ss. Por esta
razn, la concepcin de los costes de transaccin que mantienen los tericos de los property rights
como Barzel coincide con la que de los costes de agencia propusieron Jensen/Meckling., v., BARZEL,



18
Supongamos que un empresario contrata a una secretaria. El empresario sabe con
exactitud que la secretaria falta al trabajo, de promedio, un da a la semana. Si el
empresario lo sabe, pagar a la secretaria un 20 % menos (precio de mercado que
incorpora la informacin sobre el absentismo laboral de la secretaria) y contratar un
20 % ms de secretarias. El contrato es perfectamente justo y no puede decirse que la
secretaria lo est incumpliendo porque falte un da a la semana. La razn se encuentra
en que la secretaria -titular del factor trabajo que es el que puede afectar el resultado
final- carga con todos los efectos de sus acciones -faltar un da a la semana-
37
. La
eliminacin de los costes de informacin (el empresario conoce ex ante con exactitud la
probabilidad de absentismo de la secretaria) supone la eliminacin de los costes de
ejecucin (el empresario no ha de preocuparse del cumplimiento). No obstante, a
efectos expositivos conviene mantener la distincin. As examinaremos, en primer
lugar, los costes de informacin/medicin (infra 3) y, a continuacin, los costes de
ejecucin de los intercambios (infra 4)

3. Hemos sealado que las personas intercambian porque creen que lo que
obtienen vale ms que lo que dan a cambio. El intercambio se realizara sin coste
alguno si, entre otras circunstancias, cada parte, al realizar el intercambio, supiera con
exactitud qu es lo que quiere (qu utilidad extrae del conjunto de cualidades que
ostenta el bien o servicio que adquiere) y en qu medida exacta el objeto del

Int. R. L. & Econ. 14 (1994) p 395 nota 5. Los costes de agencia, como es sabido, son los recursos
invertidos por el principal en asegurarse que el agente acta de conformidad con los intereses del
primero (monitoring costs) y los recursos invertidos por el agente en convencer al principal de que
actuar de conformidad con sus intereses (bonding costs) ms el coste residual. Lgicamente, si no hay
costes de informacin, es decir, si ambos conocen exactamente la probabilidad de que el agente
incumpla, ambos costes desaparecen.

37
V., el ejemplo en B. KLEIN, "Transaction Cost Determinants of <<Unfair>> Contractual
Arrangements", Am. Econ. Rev., 70 (1980) pp 356, 357. En definitiva, lo relevante es la existencia de un
precio de mercado -eficiente- que haya eliminado la asimetra informativa entre las partes, como se
refleja en otro ejemplo de BARZEL, Property rights, p 55: "la responsabilidad (por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso) plantea un problema slo en presencia de una variabilidad cuya eliminacin
sea excesivamente costosa. Un productor de botellas de soda no se preocupara respecto de lo que
pasara con su producto si supiera que todas las botellas van a explotar. Un vicio o defecto ligero pero
uniforme, es una responsabilidad, el problema que tal responsabilidad crea, sin embargo, puede
resolverse completamente por anticipado tenindolo en cuenta al fijar el precio del producto"



19
intercambio tiene las cualidades perseguidas por l al adquirirlo
38
. Por ejemplo,
determinar si el coche -rectius, el derecho de propiedad sobre el coche- que estoy
comprndome es el que tiene las caractersticas que yo prefiero en un coche o al
contratar los servicios de un mdico, la combinacin de atencin, conocimiento de
medicina, amabilidad y ojo clnico que yo deseo en un mdico
39
o si el rendimiento
esperado de la inversin realizada en forma de adquirir acciones de una sociedad
compensa el precio de dichas acciones. Son tambin costes de este tipo los que
implican la bsqueda de la otra parte del intercambio (del mdico o del vendedor de
coches) y los invertidos en delimitar los derechos que van a ser objeto de
intercambio
40
. Resumiendo y en trminos ms concretos, cuando dos individuos
intercambian derechos sobre prestaciones han de realizar un conjunto de actividades
costosas que incluyen la bsqueda de la informacin sobre el objeto de intercambio;
bsqueda de la contraparte idnea y la informacin relativa a las circunstancias y la
conducta de dicha contraparte; la negociacin del acuerdo de intercambio para
determinar la verdadera posicin de la otra parte cuando los precios no vienen dados y
en su caso la redaccin del contrato
41




38
Sobre los costes de medicin, v., detalladamente, Y. BARZEL, "Measurement Cost and the
Organization of Markets", J. L. & Econ. 25(1982) pp 27-48; la denominacin "costes de evaluacin" es
de MILGROM/ROBERTS, Economa, p 176 ss. En trminos tcnicos, los costes de informacin no
afectan al volumen de los intercambios si los que intercambian comparten una igual estimacin acerca
de la probabilidad de incumplimiento y ambos son proclives o aversos al riesgo en la misma medida. En
tal caso, el precio reflejar perfectamente estas preferencias y el intercambio ser eficiente, v., en
relacin con el coste de determinar la titularidad del derecho objeto de intercambio, MERRILL, J. Legal
Studies, 14 (1985) p 24.

39
Incluyendo no slo los costes de identificacin de los atributos del bien sino tambin los costes de
determinar si el que nos vende tiene ttulo para transmitirnos la propiedad, si no existen derechos de
terceros sobre el bien, calidad cantidad etc. ALCHIAN, Why Money, p 114.

40
Cuando lo transmitido no sea el derecho de propiedad sino cualquier otro derecho, real u
obligatorio, sobre el bien. Normalmente, en los contratos de la vida diaria, el derecho intercambiado es
el de propiedad: se transfieren todos los derechos (uso y cesin v. art. 300 CC) en relacin con el objeto
del intercambio. Pero cuando el objeto del intercambio es un servicio, o un objeto no perfectamente
homogneo, los costes de delimitar qu es lo que se intercambia aumentan (qu cantidad de esfuerzo,
horas o lo que sea presta el trabajador a cambio del salario o el abogado a cambio de la consulta). Si
no se determina correctamente, el objeto de intercambio, no hay garanta alguna de que el intercambio
sea eficiente (provoque un aumento de riqueza) porque no hay garanta alguna de que el acreedor est
pagando el precio por aquello que desea conseguir. Los problemas que provocan las aportaciones a
ttulo de uso en el mbito del Derecho de sociedades reflejan bien lo que se trata de exponer.

41
EGGERTSSON, Economic Behavior, p 15; RICHTER, Institutionen, pp 6-7.



20
4. Una vez garantizado que el objeto del intercambio (y la otra parte) ha
quedado perfectamente delimitado y averiguado que el objeto tiene las cualidades que
nos proporcionan la utilidad buscada y establecido el haz de derechos que se
transfieren las partes se enfrentan a la ejecucin del intercambio y a los costes
asociados a dicha ejecucin. En el modelo de competencia perfecta los intercambios
se ejecutan sin coste alguno. En la vida real en algunos casos, tambin: bsicamente
cuando se trata de un intercambio simultneo e instantneo de un bien unidimensional
intercambiado por otro bien unidimensional (p. ej. cambio de un billete por monedas).
En tales casos, el riesgo y los costes de hacer cumplir el acuerdo de intercambio son
irrelevantes. Pero en la generalidad de los intercambios que implican una conducta
futura de cualquiera de las partes, garantizar que los intercambios se van a ejecutar de
la forma prevista es costoso, es decir, las partes han de invertir recursos en garantizar
que el intercambio se desarrollar en la forma prevista.
El coste fundamental es el de vigilancia de la conducta del deudor. Si el deudor
es racional, es decir, maximiza la utilidad derivada del intercambio, est incentivado
para ejecutar su prestacin de acuerdo con los trminos del intercambio slo en la
medida en que haya probabilidades de ser descubierto y sancionado si incumple y, por
tanto, est incentivado para incumplir en la medida en que el incumplimiento, teniendo
en cuenta las posibilidades de ser descubierto y sancionado, "merezca la pena". Por
tanto, los costes fundamentales para el acreedor son los de garantizarse el
cumplimiento por parte del deudor. El acreedor -por definicin- otorga crdito, es decir,
el riesgo de incumplimiento est presente y, por lo tanto, cabe esperar que se inviertan
recursos costosos en garantizar que el deudor cumplir. En caso de incumplimiento,
adems, el acreedor ha de contar con los costes de ejecutar judicialmente el contrato o
de ser indemnizado de los daos sufridos. Por ltimo, una vez realizado el intercambio,
el acreedor ha de contar con la posibilidad de que un tercero (el Estado u otro
particular) le prive del derecho adquirido por cualquier razn
42
.

IV. MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS COSTES DE TRANSACCION..


42
Por ejemplo, porque el tercero sea un acreedor preferente respecto a la prestacin del deudor.



21
1. Si la realizacin de los intercambios implica costes tan elevados pero, no
obstante, el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especializacin
y la divisin del trabajo, sujetos que maximicen su utilidad a los que el sistema permite
modelar sus relaciones como tengan por conveniente, tratarn de utilizar mecanismos
y conjuntos de reglas que reduzcan los costes de la transaccin de forma que aumente
el tamao de los beneficios por intercambio y el nmero de intercambios o bien,
tendern hacia el autoabastecimiento.
a) Como venimos afirmando, pues, la posibilidad de reducir los costes de
transaccin y, consecuentemente, de aumentar los beneficios derivados del
intercambio explica el recurso por parte de los particulares a distintas instituciones
informales o formales (conjuntos de reglas) cuyo sentido es reducir los costes descritos
proporcionando a las partes la informacin y las garantas acerca de las promesas de
las partes con las que se relacionan. Los mecanismos que aqu denominamos
informales son los mecanismos desarrollados por el mercado o, en trminos jurdicos,
por la autonoma privada. Los mecanismos formales son los mecanismos jurdicos en
sentido estricto, es decir, los proporcionados por el Estado. No procede realizar aqu un
examen de todos y cada uno de los mecanismos que los individuos y las sociedades
han ido desarrollando para reducir los costes de intercambiar derechos. Nos
limitaremos a exponer un ejemplo teniendo en cuenta que, de acuerdo con la
clasificacin expuesta en el apartado anterior, los mecanismos que pretendan reducir
los costes de transaccin tendrn por objetivo bien el suministro de informacin a las
partes o bien la realizacin de compromisos crebles de cumplimiento del acuerdo
43
.
b) El lmite es, en todo caso, el de la existencia de un precio de mercado que
proporcione a los que participan en el mismo la informacin necesaria para adoptar las
decisiones que maximizan su utilidad. Hemos sealado que un coste fundamental que


43
Las funciones que el Derecho ha de desempear para reducir los costes de intercambiar y facilitar
as los intercambios son ms amplias e incluyen, adems de las dos citadas en el texto, la provisin de
bienes pblicos, es decir, aquellos bienes cuya produccin espontanea por los particulares es inferior a
la deseable porque los beneficios privados de su produccin son inferiores a los beneficios sociales (es
decir, el que los produce no puede internalizar todos los beneficios de su produccin), como ocurre con
la defensa (si alguien tiene un polica en la puerta de su casa, las casas de alrededor resultan tambin
protegidas por su presencia. Si al polica lo paga el dueo de la casa a cuya puerta est, los dems
"gorronean", es decir, reciben el beneficio pero no pagan por l); la definicin y defensa de los derechos
de propiedad.



22
encarece los intercambios es el de la determinacin del "valor" de los bienes y
servicios, entendiendo por valor, la medida en que el bien o derecho que se
intercambia tiene las cualidades del derecho "preciadas" por el que lo adquiere. Hemos
sealado, igualmente que en las economas de mercado, dicha determinacin se logra
a travs del sistema de precios. El precio de mercado incorpora la informacin que los
que actan en el mercado tienen sobre las cualidades y atributos del bien "preciado"
determinando as, su "valor". La existencia de un precio de mercado permite reducir las
inversiones de eventuales adquirentes en buscar a la contraparte -cualquiera que
venda a precio de mercado es bueno-; en medir las cualidades del producto -estn
incorporadas al precio y, por tanto, en negociar y redactar el acuerdo ya que dichas
cualidades no necesitan ser determinadas individualmente. En este sentido, el principal
fallo del mercado consiste, precisamente en la ausencia de (precios de) mercados, es
decir, en la existencia de innumerables bienes o derechos que los individuos desearan
comprar o vender -intercambiar- para los que no existe un mercado y un precio que
dirija la actividad de los individuos permitindoles tomar decisiones a bajo coste
44
.
Cabe esperar, por tanto, que individuos racionales estn interesados en organizar
mercados, esto es, en desarrollar organizaciones que faciliten la formacin de precios y
reduzcan, simultneamente, los costes de transaccin. Los particulares invertirn en
incorporar al precio informacin sobre los objetos de intercambio en la medida en que
el coste de hacerlo venga compensado por el beneficio derivado de un precio ms


44
V., por todos, MILGROM/ROBERTS, Economa, pp 90-92. Estos autores sealan (p 90) que la
principal causa de fallos en el funcionamiento de los mercados -las externalidades o efectos sobre
terceros de la actuacin de los particulares- pueden verse como "bienes o males que los individuos (los
terceros afectados) desearan comprar o vender porque afectan a su utilidad... Sin embargo, como
estos bienes no se negocian en mercados competitivos, no conllevan unos precios y por ello el sistema
deja de dirigir su asignacin". Como ejemplo proponen el derecho a "pintar de rosa y amarillo la fachada
de un chalet situado en una urbanizacin de chals hasta ahora similares". Es obvio que no hay un
mercado donde tal derecho pueda ser comprado (por los dueos de los restantes chals de la
urbanizacin) o vendido (por el titular del chal). La estrecha relacin de la ausencia de mercados con
el teorema de Coase es evidente. Si las partes pudieran negociar sin costes, el resultado eficiente (el
que producira asignacin va precios) se producira en cualquier caso. En este sentido, la ausencia de
un mercado puede verse, como subyace a nuestra exposicin como un problema de presencia de altos
costes de transaccin. Adems, con carcter general un mercado con precios completos exigira que
existiesen mercados de futuros y de riesgos, de forma que los individuos puedan conocer los precios
futuros de los bienes y servicios. 8



23
exacto (infra 2). Y cabe esperar igualmente que encontremos que los individuos
desarrollan mecanismos no basados en el precio para asignar los recursos
45
(infra 3)
Una aplicacin de esta forma de razonar se ha realizado con respecto a la
superioridad o inferioridad de los distintos modelos de corporate governance.
Bsicamente existen tres modelos: el germnico, basado en el control de las grandes
corporaciones por parte de bancos y compaas de seguros que ejercen de accionistas
significativos -y que es el modelo asitico tambin-, el modelo latino, en el que el
accionariado concentrado controla a los administradores y el modelo anglosajn en el
que el control de los administradores lo realiza el mercado. Pues bien, la discusin en
los aos ochenta y noventa ha versado acerca de si poda afirmarse la superioridad de
un modelo sobre el otro en trminos de eficiencia. Hoy, la mayora tiende a considerar
superior el modelo anglosajn de control de los costes de agencia por el mercado de
capitales (por ejemplo, si la prima que se paga en las OPAs es superior en los pases
anglosajones, sera seal de que el mercado es capaz de controlar los costes de
agencia mejor que los accionistas significativos). Sin embargo, crece la opinin que
considera que, en realidad, cada sistema puede verse como una adaptacin a las
circunstancias de cada continente pero que todos ellos seran igualmente competitivos
porque, en otro caso, la supervivencia de los ms adaptados habra terminado con el
menos eficiente (por ejemplo, que las primas en caso de OPA sean menores en
Europa puede indicar que los costes de agencia son inferiores precisamente porque la
presencia de accionistas significativos en los consejos de administracin reduce dichos
costes, costes que crecen, precisamente, con el hecho de que el accionariado de las
sociedades burstiles norteamericanas sea muy disperso frente al capital ms
concentrado de las grandes empresas europeas)
46
. Pero no hay pruebas de que sean
ms ricos los pases con sistemas de mercado que los pases con accionariado ms
concentrado. Tambin apunta en la misma direccin el hecho de que la ratio de cambio
de administradores en las grandes sociedades (tomndolo como proxy del control en el
sentido de que si se cambia a los administradores de una sociedad es porque su
gestin es deficiente) es semejante en Europa y en Estados Unidos. Rajan & Zingales

45
V., para lo que sigue, STIGLITZ, Wither Socialism, 1994, p 88 ss.
46




24
sealan, sin embargo, que es posible que los sistemas de control de los
administradores por parte de accionistas significativos, en particular, por los bancos
que, a la vez, son los prestamistas de la sociedad en cuyo consejo de administracin
se sientan funcionan mejor en economas menos desarrolladas donde las seales
producidas por los precios son menos efectivas. As, como no hay un mercado de
capitales desarrollado que pueda asignar eficientemente el capital entre las empresas,
los conglomerados suplen al mercado -imperfectamente- en la asignacin de capital en
el seno del propio conglomerado. Si no hay mucho capital inversor y los inversores no
pueden confiar -porque el sistema institucional no lo garantiza- en que su dinero ser
utilizado eficientemente, es lgico que se recurra a sistemas alternativos al mercado de
capitales. La conclusin es que un sistema basado en precios eficientes es siempre
superior. Pero crear precios no es nada barato. Slo cuando se produce un crack
suficientemente importante, como veremos ms adelante, pueden superarse las
barreras que impiden a una economa adoptar instituciones ms eficientes
47
.

2. El mercado que, en este sentido, ha tenido un mayor xito como institucin
capaz de reducir los costes de intercambiar activos financieros es, sin duda, el
mercado de valores. Los mercados burstiles modernos constituyen el instrumento real
ms aproximado a las condiciones de un mercado de competencia perfecta y lo son
porque se dedican a producir precisamente lo que garantiza la eficiencia de los
intercambios: esto es, precios
48
. La produccin de precios "exactos" es posible porque
se dan los presupuestos que conducen a la competencia perfecta del pensamiento
neoclsico: intensa competencia entre los operadores va "arbitraje"
49
, una circulacin

47
V., W. BRATTON/J. McCAHERY, Comparative Corporate Governance and the Theory of the
Firm, Col. J. Trasn. L. 38(1999) n 2.

48
Y su "producto" ser tanto mejor cuanto ms exacto sea el precio. El precio -la cotizacin- ser
tanto ms exacta cuanto mayor sea el volumen de participantes, porque son ms "opiniones" sobre el
valor de los valores cotizados y ms informacin recogida en la misma v., J.H. MULERIN/J.M. NETTER/
J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction
Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss.

49
Por arbitraje, en trminos econmicos se entiende el hecho de que una persona descubra una
diferencia de precios (ej. el precio de la patata en un mercado y en otro) y aproveche la diferencia
comprando donde el precio es menor y vendiendo donde el precio es mayor. El rbitro obtiene una
ganancia que acta como seal para que otros traten de explotarla igualmente y la competencia entre
stos provoca que se igualen los precios en los dos mercados.



25
eficiente -rpida- de la informacin entre los operadores e internalizacin de la
ganancia por parte de los que realizan la actividad de arbitraje
50
. Vemoslo ms
detalladamente.
Los mercados burstiles reducen notabilsimamente los costes de las
transacciones por tres vas. Proporcionan informacin a los compradores sobre los
atributos de los objetos de compraventa; reducen los costes de bsqueda de la
contraparte proporcionando liquidez, y garantizan la ejecucin de los acuerdos a gran
velocidad y a un coste muy reducido
51
. Son, pues, los mercados donde la proteccin
de los contratantes est mejor asegurada
52
. Los mercados de valores logran estos
resultados organizando el intercambio de forma que las relaciones bilaterales puedan
convertirse en relaciones annimas; convirtiendo todos los ttulos iguales en productos
homogneos y unidimensionales
53
; diseminando de forma instantnea la informacin


50
Adems, en los mercados burstiles se dan otros presupuestos para alcanzar la eficiencia, como
son el hecho de que los operadores se comportan racionalmente, en el sentido de que conocen los
medios para alcanzar sus objetivos (obtener ganancia) y aqullos que se equivocan o que se
comportan irracionalmente acaban, bien aprendiendo, bien siendo expulsados del mercado, puesto que
el comportamiento equivocado o el irracional conducen a prdidas. Por ltimo, los operadores tienen
incentivos para adquirir la informacin necesaria para corregir su comportamiento si este no conduce a
la obtencin de ganancias y para disear modelos de comportamiento que permitan obtener este fin.

51
Adems, de la importantsima funcin disciplinante de los administradores de las sociedades
cotizadas, funcin sobre la que no vamos a extendernos,v., B. ARRUADA, Control y Regulacin de la
Sociedad Annima, Madrid 1988.

52
Contra, F.J. ALONSO ESPINOSA, "Intereses del inversor y Derecho del mercado de valores",
RDM 1993, p 415, 420 quien afirma que la proteccin de los intereses del inversor no puede "ser
confiada a la evolucin de los mecanismos naturales del mercado, mxime cuando se detecta, cada
vez con mayor claridad (?), la evolucin de la economa hacia concentraciones de poder econmico
difcilmente controlables, al menos a travs de las tcnicas societarias tradicionales, as como ante la no
infrecuente prepotencia de los accionistas "de control". Se precisa, como en tantos otros sectores, una
intervencin estatal capaz de corregir la impotencia del ciudadano/consumidor-inversor ante
organizaciones empresariales en las que, con frecuencia, su cpula dirigente no suele estar
difanamente concretada, o bien sta no garantiza satisfactoriamente la defensa de los intereses de
quienes invierten en ella su riqueza". v., al respecto, ALFARO, ADC 1994, pp 305-323.

53
Un mercado secundario no podra organizarse si los compradores tuvieran que informarse acerca
del valor de cada ttulo individualmente considerado. De ah que slo aparezcan mercados organizados
del tipo de los burstiles para bienes (ttulos o contratos, en el caso de los mercados de futuros)
fungibles, esto es, bienes entre los que no hay diferencias individuales de forma que pueden ser
intercambiados annimamente v., en este sentido, destacando la diferencia entre un contrato de
compraventa con entrega diferida y un contrato de futuros, L. G. TELSER, "Why There Are Organized
Futures Markets", J. L & Econ. 24 (1981) pp 1, 5, 6: "un contrato de futuros tiene casi las mismas
caractersticas que una divisa, mientras que un contrato de entrega diferida tiene las caractersticas de
un cheque"; v., tambin, D. W. CARLTON "Futures Markets: Their Purpose, Their History, Their Growth,
Their Successes and Failures", J. Fut. Markets. $ (1984) pp 237-271. La alternativa a la existencia de
bienes fungibles u homogneos pasa por innovaciones contractuales que permitan convertir en
fungibles bienes o derechos que hasta el presente no lo sean, es decir, pasa por eliminar la variabilidad
individual, v., supra, nota 32. Por ejemplo, mejorando los sistemas de medicin de la calidad de los



26
sobre los precios y, por ltimo, transformando transacciones entre sujetos
desinformados en transacciones a travs de especialistas en "preciar" los objetos de
intercambio. Otros efectos benficos de los mercados de valores se refieren a la
concentracin de la informacin disponible sobre los ttulos cotizados en un solo
lugar
54
, eliminado prcticamente los costes de bsqueda de la contraparte que se
hacen irrelevantes
55
. Estos costes, en otro caso, seran importantes porque "un
individuo que quisiera comprar o vender acciones tendra que comunicarse
separadamente con cada especialista para tener la seguridad de obtener el mejor
precio" y se haran tanto ms elevados cuanto ms rpidamente cambien las
condiciones del mercado
56
. Las Bolsas desarrollan, adems, una reputacin como
"calificadores" de los emisores. En esta medida, ser admitido a emitir ttulos en un
mercado prestigioso es indicativo de alta calidad del emisor reduciendo as, los costes
de informacin para los inversores
57
. Tambin se reducen los costes de negociar y
redactar los contratos, porque el mercado de capitales proporciona un modelo estndar
de contrato. Los mercados de valores tambin reducen, por ltimo, los costes de
ejecucin del contrato. Atribuyendo la funcin de controlar la conducta de los que
participan en el mercado a un tercero, la propia Bolsa
58
y acelerando la ejecucin -y por

productos, como se ha hecho en los mercados de materias primas v., PIRRONG, J. Legal Stud.
34(1995) p 229 ss.

54
En la medida en que no se permitan transacciones de ttulos cotizados fuera de la bolsa porque,
segn hemos sealado, la informacin se produce y disemina a travs de las transacciones que en ella
se realizan se garantiza la exactitud del precio-cotizacin (esto es, que dicha cotizacin refleja el valor
atribuido a dicho activo por "todos" los participantes). De todas formas, si las transacciones realizadas
fuera del mercado son pblicas, sus efectos -la informacin que indican- sobre los precios quedarn
incorporadas inmediatamente, por lo que no es necesario prohibir transacciones realizadas fuera del
mercado (v. art. 36 d) LMV y, al respecto, C. PAZ-ARES, "La llamada <<reinversin de dividendos>>,
RGD 1992, pp 10079, 10105-106...). Ahora bien, si, al contrario de lo que sucede en nuestro pas, los
mercados de valores no fueran un monopolio estatal, sino que estuvieran en competencia, cada uno de
ellos tratara de impedir que los dems utilizasen sus precios v., MULERIN/NETTER/OVERDAHL, J. L.
& Econ, 34 (1991) p 591 ss. pp 631-632. La tecnologa actual, por otro lado, hace innecesario que los
participantes estn fsicamente en el mismo lugar.

55
V., supra nota 2: Un "subastador" en el sentido de Walras es similar a un mercado organizado
OKUN, Prices, p 33; v., tambin, MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 1018-19.

56
FISCHEL, U. Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 119, 121.

57
MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) p 1023, o los costes de hacer "compromisos
crebles" para los emisores.

58
FISCHEL U Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 124, 129 ; MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp
1022: los emisores de ttulos estn interesados en que los especialistas que ejecutan las transacciones
(agencias y sociedades de valores) no manipulen las transacciones, porque si el pblico teme tal cosa,
descontar la posibilidad y estar dispuesto a pagar menos por los ttulos. La forma de garantizar, por
parte de los emisores que los contratos de compraventa se cumplirn en sus trminos es atribuir el



27
tanto, disminuyendo los riesgos de cambios en los precios- gracias igualmente, a la
liquidez que proporcionan
59
.

3. Pero los mercados de valores que hemos utilizado como ejemplo, no son el
nico, ni siquiera el ms importante mecanismo diseado por los individuos para
reducir los costes de transaccin. Un mercado de valores slo puede desarrollarse
respecto de productos natural o inducidamente homogneos (es decir, cuyas
cualidades no varen individualmente), carcter que puede predicarse de muy pocos de
los derechos que son objeto de intercambio en una sociedad y slo en mercados muy
desarrollados se dan los presupuestos que hemos analizado en el apartado anterior y
que garantizan la "carrera hacia la eficiencia" y la consecucin de un mercado que se
aproxime al modelo de competencia perfecta. No obstante, los mercados reales estn
llenos de instituciones (contratos y organizaciones) que, como el mercado de valores,
tienen por objetivo reducir los costes de celebrar o ejecutar los contratos. Aqu nos
limitaremos a enumerar algunos de ellos. Sealadamente, el dinero reduce
notablemente el coste de intercambiar. Como sealara Alchian, el dinero permite
reducir los costes de identificar los atributos del bien o servicio objeto de intercambio, al
permitir la especializacin de determinados sujetos en identificar dichos atributos. Tal
resultado lo logra permitiendo la sustitucin de una permuta por dos compraventas. La
permuta entre dos aficionados se transforma, gracias al dinero, en dos compraventas
(aficionado1 vende bien a experto a cambio de dinero y experto vende bien a
aficionado2 a cambio de dinero). Si las partes multiplican el nmero de transacciones

control de la conducta de los agentes a un tercero especialista (que, adems, obtiene economas de
escala en la realizacin de esta tarea). Por tanto, si las transacciones en un mercado son manipuladas
en algunas ocasiones, todas las empresas que coticen en dicho mercado se vern afectadas, porque
los inversores perdern confianza en el mercado en su conjunto, lo que a su vez har disminuir el
nmero de ttulos que cotizan en dicho mercado y, consiguientemente, el propio mercado sufrir las
consecuencias de permitir la manipulacin. la cotizacin en un mercado, nuevamente, aumenta el valor
de los ttulos. Lo propio podra afirmarse en relacin con el insider trading.

59
Por ltimo, si la institucin que organiza los intercambios son privadas, estn incentivados para
producir las reglas de funcionamiento del mercado que ms benefician a los inversores V. FISCHEL U
Chi. L. Rev. 54 (1987) pp. 119, 123 donde se cita a FISCHEL & S.J. GROSSMAN "Customer Protection
in Futures and Securities Markets" J: Fut. Markets, 4 (1984) p 273 en donde se desarrolla la analoga de
los mercados de valores y cualquier otro proveedor de un bien o servicio; sobre de qu modo acta la
competencia sobre el mercado de Nueva York y el de Tokio, v., MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75
(1990) pp. 1024 ss.



28
(la permuta implica una sola transaccin mientras que la compraventa implica dos) es
porque, a pesar de tal multiplicacin, los costes son menores. Los costes que se
reducen son, como hemos sealado, los de identificar las cualidades del bien
60
.
En el mismo sentido se explican muchas otras instituciones. As, la utilizacin de
marcas informa a los consumidores sobre la calidad de un producto en las sucesivas
adquisiciones del mismo; la venta de varias unidades (de calidad variable) de un mismo
producto en un paquete cerrado reduce las posibilidades de regateo y de "seleccin"
por parte de los compradores; el emplazamiento de los comerciantes de un mismo
sector en una zona de la ciudad reduce los costes de bsqueda de los consumidores
que no han de desplazarse para poder comparar; las garantas ofrecidas por los
fabricantes proporcionan informacin sobre la calidad de los productos garantizados ya
que en la medida en que el producto est garantizado, su mala calidad generara la
ruina del fabricante al tener que hacer frente a la garanta ofrecida; las muestras
gratuitas reducen los costes de los consumidores de "comprobar" la calidad de un
producto; la utilizacin de determinados sistemas de distribucin informa a los
consumidores del nivel de calidad del producto distribuido (venta en establecimientos
de alta reputacin); la inversin en publicidad por parte de un fabricantes implica asumir


60
En la permuta, las dos partes han de conocer exactamente las cualidades atribuidas al bien que
desean obtener: vgr. el que entrega un caballo a cambio de unas pieles ha de conocer cunto vale el
caballo y cunto valen las pieles.. El dinero permite a determinados sujetos especializarse en
determinar el valor de determinados tipos de bienes y "vender" tal informacin despus a los
compradores. El "comercio entre un especialista y un novato supone menores costes de transaccin
que el comercio entre dos novatos" dado que, ambos novatos necesitan invertir ms tiempo y esfuerzo
en determinar si el objeto que van a obtener tiene las cualidades que ellos desean. Por tanto, los
expertos pueden ganar dinero si venden su conocimiento sobre las cualidades o atributos del bien al
novato a un precio inferior al coste que tiene para el comprador novato obtener tal informacin por su
propia cuenta. Eso explica que, frecuentemente, se recurra a mecanismos de compensacin -permuta
diferida- en las transacciones entre expertos: entre expertos, no se vende informacin respecto a la
calidad del producto. V., ALCHIAN, Why Money, p 111 ss. v., tambin, una breve exposicin de este
punto en KRONMAN, "Contract Law and the State of Nature", J. L. Econ. & Org. 1(1985) p 5 ss., p 11:
"la introduccin del dinero parece haber sido la forma ms simple de eliminar los riesgos asociados con
los intercambios no simultneos"; en general, sobre la funcin del dinero como reductor de los costes
de transaccin, OKUN, Prices, 183 ss; v., tambin, RICHTER, Institutionen, p 38ss: el uso del dinero se
basa en un "contrato" entre los que producen dinero (bancos centrales, Estados...) y los que lo usan.
Los productores de una determinada moneda han de convencer a los segundos de que el dinero que
hoy aceptan valdr igual en el futuro (ausencia de inflacin) porque, en caso contrario, los
"clientes"/usuarios de esa moneda no la aceptarn como medio de pago. El tipo de inters ser , en
definitiva, ms o menos alto en funcin del valor futuro esperado de una moneda concreta. La
independencia del banco central constituye, en este sentido, un bonding por parte del gobierno y el
parlamento de un pas que hace creible su compromiso de mantener el valor del dinero y, al aumentar
la confianza de los "clientes", permite aumentar el volumen de intercambios en una economa.



29
un compromiso de calidad del producto ya que se trata de una inversin despilfarrada
si los consumidores pueden comprobar despus la mala calidad del producto; la
realizacin de intercambios repetidos entre dos personas asegura que cumplirn
recprocamente ante el temor de perder los beneficios de futuros contratos; la prdida
de reputacin que sigue al incumplimiento de un contrato (y el "castigo" de los
restantes participantes en el mercado correspondiente en forma de no contratar)
asegura el cumplimiento leal de los contratos; la pertenencia de los oferentes a una
determinada asociacin informa a los consumidores de su habilidad u honestidad; el
"apoyo" del distribuidor en la reputacin del fabricante ("talleres oficiales") proporciona
a los consumidores cierta seguridad respecto de la calidad del primero; la intervencin
de un auditor hace crebles las afirmaciones del vendedor de una empresa sobre la
situacin financiera de la misma; la pertenencia de ambos contratantes a un mismo
grupo social, religioso o cultural reduce la posibilidad de engao recproco ante el temor
de ser sancionado por todo el grupo, la expulsin del grupo "garantiza" que cada
miembro del mismo cumplir sus obligaciones respecto de los dems
61
; la existencia
de seguros permite distribuir el riesgo eficientemente...

61
Sobre estos temas v.,J. T. LANDA, Doing the Economics of Trust and Informal Institutions en
S.G. MEDEMA/W.J. SAMUELS, Foundations of Research in Economics: How Do Economists Do
Economics?, Cheltenham/Northampton, 1996., p 142 ss. Cuando no existe un sistema jurdico
desarrollado, los que comercian tienen que encontrar mecanismos alternativos para asegurarse el
cumplimiento de los contratos. Es decir, mecanismos privados de proteccin de los contratos. Una
solucin pasa por contratar dentro de un grupo social en el que preexisten normas ticas o sociales
que constrien el incumplimiento de los contratos porque constrien, en general, el incumplimiento
de las promesas y que hacen (ms) predecible el comportamiento de la otra parte al contratar.
Adems, se reducen los costes de bsqueda de la contraparte. La pertenencia a un grupo social
determinado informa ya de la conducta que el comerciante puede esperar de la otra parte. El
ostracismo al que condena el grupo al miembro que incumple sus contratos reduce la posibilidad de
incumplimiento al aumentar las prdidas esperadas para el incumplidor (sobre la path dependence
que puede provocar la supervivencia de estos sistemas informales de enforcing aunque hayan
devenido comparativamente ineficientes v., infra. J. S. JOHNSTON, Should the Law Ignore
Commercial Norms? A Comment on the Bernstein Conjeture and its Relevance for Contract Law
Theory and Reform, Michigan L. Rev. 99 (2001) p 1791 ss., p 1804-1805: Bernsteins own work
demonstrates the power of noneconomic factors in the evolution of systems of nonlegal commercial
sanctions. Both the diamond and cotton trades she has studied in detail were historically very much
closed worlds, with market participation limited to individuals from particular religious, ethnic, and/or
family groups. Group membership can be an extremely effective entry barrier. These entry barriers
generate economic rents supracompetitive profits. Such profits make the threat of expulsion from
the industry enormously powerful. Provided that the market is relatively unconcentrated (given the
ethno-religious constraint on participation), no participant is so crucial as to be beyond the threat of
expulsion, at least for sufficiently serious violations of industry norms. That a requirement of ethnic



30
En todos estos casos, el que goza de reputacin, el titular de una marca, el
miembro del grupo etc. ha de disfrutar de rentas (rendimientos por encima del precio
competitivo) para mantener los incentivos para seguir produciendo calidad bajo la marca
o para producir el servicio con la calidad esperada de acuerdo con su reputacin.

4. Ahora bien, los individuos no se limitan a desarrollar mecanismos informales
de reduccin de los costes de transaccin. Cuando una economa alcanza un grado de
desarrollo notable y, sobre todo, cuando los intercambios se han de desarrollar entre
personas que pertenecen a grupos muy heterogneos, el papel de un sistema jurdico
eficiente resulta imprescindible. Un sistema jurdico que proporcione reglas para los
casos de quiebra y, sobre todo, que defina y garantice el respeto de los derechos
subjetivos y asegure el cumplimiento de los contratos. Comenzbamos estas pginas
sealando que el Derecho de la contratacin tena por objetivo facilitar los intercambios
y que su funcin resulta trascendental en un mundo de costes positivos de transaccin.

group membership for participation in a particular trade can create an effective entry barrier does not
explain how such trading communities arise in the first place. There is however, abundant historical
evidence for the following account: Supppose that some small number of individuals begin to
engage in trade in some commodity. Unsure of the reliability of nonlocal legal institutions, but
desirous of expanding the geographic scope of trade, the traders have a very strong interest in
minimizing the occurrence of disputes. They prefer to deal, either as agents or as contracting
partners, with famility membarse or other individuals of the same ethnic or religious group, because
nonlegal sanctions are all that they have. The ultimate nolegal (but still lawful) sanction is expulsion.
Before any particular ethnic or religious group has come to dominate a trade, the threat of expulsion
from the trade is weak group members do not earn especially high rents, and even after expulsion
from the group, an individual can still engagein the trade. What makes expulsion from the group
effective at this early stage is that the group is not just a trading group, but also a social and
religious community. For a believer, expulsion from a religious community may be worse than death.
Insofar, as human beings are social animals, social ostracism is always costly, and it is most costly
at the extremes. Exclusion from a group that is itself discriminated against casts the outcast,
provided she is identifiable, into the hell of isolated prejudice. Exclusion from a group that dominates
society imposes tremendous indirect economic costs. The more fractured the society, the greater
the cost of social exclusion. At the extreme, where society is just a collection of antagonistic groups
competing over limited resources, expulsion may have severe consequences. Thus, before an ethnic
or religious group has established dominance in a particular feld of commerce, the noneconomic
costs of group expulsion must be high for group expulsion to deter commercial opportunism
effectively. This gives close-knit ethnic and religious groups a very large initial advantage in
conducting trade. Over time, this advantage may be so great that such groups establish dominance
within various lines of commerce. In this way, group membership becomes a prerequisite to market
participation Group dominance of the trade makes the economic costs of expulsion even greater
than the noneconomic social and religious costs. As economic sanctions become primary, ethnic and
religious affiliation tends to lose its significance for sanctions and to become important primarily by
ensuring that information regarding opportunistic commercial behavior is quickly and accurately
communicate to other market participants.



31
Determinar ahora de qu modo contribuye el Derecho de los contratos a reducir dichos
costes es sencillo.
a) Por un lado, a travs de las normas que definen el contenido de los derechos
subjetivos (reales u obligatorios). En la medida en que se transfiera la propiedad, o la
titularidad de un derecho de crdito, o se intercambie el derecho de uso sobre un
mueble o inmueble (arrendamiento) o el derecho a un comportamiento determinado de
un deudor (entrega de una cosa, hacer o no hacer) etc. los particulares no necesitan
invertir en determinar con exactitud el haz de derechos que se transfiere en el
intercambio. Si los derechos intercambiados son "tpicos", los particulares no tienen por
qu temer que lo que han adquirido en el intercambio no sean los valores que
pretendan obtener del objeto de intercambio. Por ejemplo, que el que "adquiere" un
inmueble descubra, con posterioridad que slo tiene derecho a usarla pero no a
enajenarla. La existencia de un numerus clausus de derechos reales tpica y
legalmente definidos reduce, en este sentido, los costes de informacin de los
potenciales adquirentes que no han de temer por la consistencia del derecho real
adquirido y elimina los costes que para los particulares supondra enfrentarse a una
"laberinto de derechos"
62
donde tendran que determinar quines ostentan algn tipo
de derecho sobre el activo que se desea adquirir; delimitar los derechos que ostentan
para slo entonces comenzar a negociar sobre la transmisin
63
. En relacin con los
derechos de crdito, cuando existe un alto inters en facilitar la circulabilidad de los
mismos su contenido ha de hacerse, igualmente, tpico y homogneo, como ocurre con
el Derecho de los ttulos-valor. La importancia econmica de esta funcin del Estado es
decisiva. Como se habr deducido de lo expuesto hasta aqu, lo que se intercambian
en el mercado no son "cosas" o "actividades", sino derechos
64
, por lo tanto, la


62
En la expresin de R. EPSTEIN, "Why Restrain Alienation?", Col. L. Rev., 85 (1985), p 970 p 972.

63
Los costes de informacin se reducen porque, de acuerdo con el contenido del derecho de
propiedad, el derecho a enajenar se atribuye, prima facie a la misma persona que est, igualmente,
legitimada para poseer y usar el objeto, EPSTEIN, Col. L. Rev., 85 (1985) p 972.

64
La afirmacin del texto es una obviedad para los juristas. Los economistas, sin embargo, han
comenzado a entender as los intercambios en fecha relativamente reciente. As, Coase ha considerado
necesario recordar que "en <<El problema del Coste social>> trat de explicar que lo que se
intercambia en el mercado no son, como se supone a menudo por los economistas, entidades fsicas
sino derechos a realizar determinadas acciones y los derechos que los individuos poseen vienen
determinados por el sistema jurdico... Como resultado, el sistema jurdico tiene profundos efectos sobre
el funcionamiento del sistema econmico y puede decirse que, en cierto sentido, est controlado por l"



32
definicin de los derechos subjetivos reduce notablemente los costes de los
intercambios permitiendo a las partes valorar fcilmente el objeto-derecho de
intercambio.

Las normas que limitan la alienabilidad de un bien o derecho cumplen -entre
otras- funciones parecidas
65
. As, si la definicin de los derechos sobre un bien no
puede ser claramente establecida de manera que terceros tienen inters en el objeto
an cuando dicho inters no est protegido jurdicamente mediante un derecho
subjetivo, una solucin para evitar que sus intereses se vean afectados por la conducta
del titular consiste en prohibirle enajenar el derecho. En una concepcin "familiar" del
patrimonio como la que subyace a nuestro Derecho de sucesiones, la institucin de la
prodigalidad puede explicarse desde estas razones.
An interesting, common characteristic (de los bienes o derechos que se
declaran jurdicamente inalienables) is that the volume or output of these items is
relatively fixed and there are no close substitutes. In these cases, while a market might
serve as a means of allocating rights or benefits to higher valuing users, it is unlikely to
have a supply effect. By way of explanation, consider the features of competitive
markets that we commonly extol. Market are said to encourage efficient producers while
they allocate resources and goods to their highest valuing users. One problem with the
latter claim is that wealth differentials obfuscate the signals that potential consumers
can send about the values they attach to goods. If A is better endowed than B, than A s
higher bid for a good does not provide much information as to the relative value that A
attaches to the good or to the intensity of A s preference for this good compared to
substitutes. Had B been even slightly wealthier, B might have outbid A for the good. To
be sure, if C sells a good to A rather than Be, we can say that C and A are better off
than they would be with a rule of inalienability, but it is obviously possible that utility

R. COASE, "La estructura institucional de la produccin". Discurso de recepcin del Premio Nobel,
recogida como Apndice en, R. COASE, La empresa, el mercado y la ley, trad. esp. Madrid 1994, pp
213-214; A. A. ALCHIAN, "Some Economics of Property Rights", en A. ALCHIAN, Economic Forces at
Work, Indianapolis 1977, 127, 132-33; v., tambin, JENSEN/MECKLING, Knowledge, p 257; y sobre
todo, BARZEL, Property Rights, passim.

65
V., en general, S. ROSE-ACKERMAN, "Inalienability and the Theory of Property Rights", Col L.
Rev. 85 (1985) p 931 ss; EPSTEIN, Col. L. Rev. 85 (1985) p 970 destacando ambos la presencia de
externalidades como principal causa de restricciones legales a la enajenabilidad.



33
would be maximized if B rather than A (or C) enjoyed the good in question. Markets
have many wonderful features but they do not guarantee that goods will end up where
they are most wanted. This wealth problem is closely related to the equality
explanation for the ban of vote selling. If we could correct for wealth differentials, vote
selling would surely be more attractive to many observers. Where wealth differentials
are present, A might buy Bs vote (if legally permitted to do so) even though B is an
equal or higher valuing user of that vote. And wealthy people like A might systematically
favor differente political outcomes than would people with endowments more like B s
so that there is at least an argument for barring trades despite the fact that the buyer
and seller are made better off than before. This argument applies to some but not most
other inalienable commodities. And to the extent that wealth effects, and the inability to
be sure that sales move goods and rights to higher valuing users, are linked to the ban
on vote selling, there is the question of why we do not bar sales of bread or other
commodities, when there is also the problem of these other goods settling on users who
simply have more wealth. Even where egalitarian distribution or some form of central
planning does a better job of locating the highest valuing users, markets are likely to do
a better job than planners or voters when it comes to encouraging a level of production
that not only maximizes wealth but utility as well. Poor citizens might fare better as more
things are given out in egalitarian fashion but they will do worse as more things are
overproduced and others underproduced in the absence of market signals While
markets are often advertised as allocating goods to the highest valuing users, unequal
wealth makes this claim contestable. The much more easily defended claim is that
markets encourage a larger economic pie, which is likely to find its way to the hands of
many participants, wealthy and impoverished alike,. In between is the plausible claim
that even with wealth inequality, markets do a good job of encouraging a reasonable
level of production of goods; utility is unlikely to be increasing in switching to a scheme
in which some non-market force ordered or contracted for production levels. Finally,
even where markets enable wealthy but relatively low-valuing users to acquire goods,
these purchases do improve the positions of both buyers and sellers. It is thus possible
that markets are superior to likely alternatives at the task of encouraging socially
desirable production levels, but that markets are less impressive in allocating goods to



34
high-valuing users. Central planners, egalitarian rules, or social conventions regarding
voluntary wealth transfers might well improve upon markets as utility-increasing
allocators for any given level of production. It is therefore interesting that many of the
goods normally held to be inalienable, ranging from ones place in a queue for a kidney
transplant to jury service to college admission, are fairly fixed in output and have no
close substitutes
66





b) En segundo lugar, el Derecho reduce los costes de los intercambios a travs
del sistema jurdico asegurando la intangibilidad de los derechos adquiridos por
intercambio, es decir, su inmunidad frente a la actuacin de terceros o del propio
Estado (art. 609 CC que determina las formas de adquisicin de la propiedad, es decir,
el supuesto de hecho que hace inmune frente a cualquier otra persona al adquirente de
un derecho; pero tambin, 1257 CC; art. 464 CC; 59 C de c). De esta forma se reduce
la inversin que han de realizar los adquirentes en comprobar la titularidad del bien en
cuanto se delimitan o eliminan los riesgos de prdida posterior como consecuencia de
la accin de un tercero
67
.
c) En tercer lugar, a travs de las normas generales sobre validez de los
contratos que hacen depender el carcter vinculante de los intercambios de su

66
S. LEVMORE, Voting with Intensity, Stanford L. Rev. 53(2001) p 111 ss., pp 117-119.

67
El Estado protege adems los derechos subjetivos en un sentido esttico frente a la actuacin del
propio Estado (art. 33 CE en relacin con la propiedad; 53 CE en relacin con otros derechos
subjetivos). La seguridad jurdica entendida como garanta ("credible commitment") por parte del Estado
de respeto (no confiscacin) y proteccin (puesta a disposicin de los particulares de la coaccin
estatal) de los derechos subjetivos de los particulares constituye un presupuesto indeclinable del
intercambio econmico con costes de transaccin bajos. En este sentido, los derechos subjetivos tienen
un valor mayor o menor en funcin de los lmites que establezcan respecto a los usos permisibles de un
activo (por ejemplo, la propiedad del suelo urbano en Espaa es un derecho subjetivo muy limitado en
cuanto los usos del mismo estn ampliamente determinados por el legislador) o en funcin de los
lmites a la alienabilidad (el valor de la propiedad sobre el patrimonio histrico es, ceteris paribus,
inferior al valor de la propiedad de un ttulo valor; el derecho sobre rganos del propio cuerpo o sobre la
sangre no puede enajenarse a cambio de dinero); en funcin del riesgo de confiscacin por parte del
Estado (los derechos valen menos en una dictadura que en una democracia; en un pas con alta
inflacin que en un pas estable) y en funcin de la proteccin que reciban del Estado frente a su



35
realizacin voluntaria, protegiendo al que realiz el intercambio indebidamente influido
o engaado por la otra parte (responsabilidad precontractual; vicios del consentimiento;
rescisin; nulidad contractual). El coste para la sociedad de las conductas fraudulentas
reprimidas por las normas sobre vicios del consentimiento consiste en los recursos
invertidos en perpetrar el engao; el aumento de los recursos invertidos en evitar ser
engaado y el efecto sobre la decisin de invertir en un activo o en otro por parte del
engaado, es decir, de tomar una decisin errnea ("no voluntaria") y, por tanto, que no
garantiza que los recursos vayan all donde tienen mayor valor Las normas
contractuales sobre voluntariedad en la celebracin de los intercambios aumentan los
costes de engaar
68
, puesto que la ganancia slo se obtiene si el engao no es
detectado por la otra parte lo que implica mayores inversiones en ocultar el engao;
reduce los recursos invertidos en evitar ser engaado y, en la medida en que eliminan
el intercambio no beneficioso, igualmente, el riesgo de una asignacin ineficiente de los
recursos.
El Derecho aade una constriccin al oportunismo contractual a la
negativa injustificada a hacer honor a los compromisos- al elevar sus costes
en forma de sanciones estatales. El contenido de los contratos sirve a tres
funciones: transferencias de riesgos; alineacin de incentivos y economas en
los costes de las transaccin
69
. Se trata, en primer lugar, de asignar los riesgos
al contratante que puede soportarlos a menor coste o al menos averso. La
alineacin de incentivos se logra estableciendo acuerdos que fomentan el
desarrollo de conductas por las partes o la revelacin de informacin que
maximiza el excedente del contrato y, por ltimo, se trata de reducir las
posibilidades de hold-up o expropiacin de unos contratantes por otros cuando
se han hecho inversiones especficas

d) El Derecho reduce igualmente los costes de ejecucin de los contratos. As,
las normas dispositivas integradoras, liberan a los particulares de tener que regular
detalladamente sus relaciones con el ahorro consiguiente estableciendo como
regulacin supletoria la que las partes habran pactado. En tal caso, las partes no
necesitan regular detalladamente sus relaciones porque el Derecho proporciona un

confiscacin por parte de terceros (la propiedad en zonas urbanas de Estados Unidos azotadas por la
delincuencia acaba valiendo 0) V., EGGERTSSON, Economic Behavior, pp 34 ss.

68
Los participantes honrados tienen menos costes para sealar su honradez en relacin con los
deshonestos para quienes tratar de pasar por honrados resulta, con normas que castigan el dolo, la
intimidacin o la induccin a error en la contratacin, una actividad ms cara. v.,
EASTERBROOK/FISCHEL, Economic Structure, 283-284.



36
modelo estndar que sirve a tal fin y no pueden comportarse oportunistamente tratando
de aumentar su parte de la tarta contractual en la medida en que estn definidos los
derechos por las normas dispositivas. Del mismo modo, las normas sobre
interpretacin e integracin contractual (arts. 1258, 1281 ss CC, 2 y 50 ss C de c), en la
medida en que ordenan al juez que cubra las lagunas contractuales de acuerdo con lo
que las partes habran establecido, acta en el mismo sentido que las normas
dispositivas
70
.
e) Las normas que establecen los medios de defensa del acreedor frente al
incumplimiento o lesin del derecho de crdito por parte del deudor y las normas
procesales que obligan a los jueces a utilizar la coaccin estatal para hacer cumplir los
contratos, reducen los costes de ejecucin del contrato en un doble sentido. En primer
lugar, en la medida en que las partes saben que hay un tercero independiente (cuya
funcin de utilidad personal es, cuanto ms, aleatoria respecto a los intereses
particulares de cada una de las partes) que obligar a ejecutar el contrato en los
trminos pactados
71
se reducen los incentivos para incumplir y, consiguientemente, los
particulares necesitan invertir menos recursos en asegurarse el cumplimiento de la
contraparte. En segundo lugar, en cuanto la finalidad de estas normas consiste en
colocar al acreedor en la misma posicin en la que se encontrara si el contrato se
hubiera cumplido de acuerdo con lo pactado
72
, disminuye el riesgo para ste de
celebrar contratos. Si las partes no han previsto las consecuencias del incumplimiento
el Derecho sustituye a las partes otorgando al acreedor las acciones que le permitan
obtener exactamente aquello por lo que ha pagado un determinado precio
73
. De esta

69
Lo que sigue lo hemos tomado de S. E. MASTEN, Contractual Choice, manuscrito disponible en
ssrn.com en marzo de 2001, de donde proceden los textos en cursiva. Publicado en forma revisada
como voz de idntico ttulo en la Enciclopedia of Law & Economics, 1999

70
Sobre esta funcin del Derecho contractual v., ms ampliamente, J. ALFARO AGUILA-REAL, Las
condiciones generales de la contratacin, Madrid 1991, cap V passim.

71
La concepcin de los medios de defensa del acreedor frente al incumplimiento del deudor aqu
seguida es la desarrollada por F. PANTALEON, "El sistema de la responsabilidad contractual.
Materiales para un debate", ADC 1991, 1019 ss.

72
V., por todos, destacando la funcin indemnizatoria de la responsabilidad contractual,
PANTALEON, ADC 1991, p 1020.

73
Como ha sealado DIEZ-PICAZO, (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones
obligatorias, II, Madrid
4
, 1993, p 568-69): "Para analizar el incumplimiento hay que cargar el acento en
la perspectiva de la satisfaccin o violacin del derecho de crdito preguntndonos en qu medida el
acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que en lnea de principio es independiente de la valoracin que
deba atribuirse al comportamiento del deudor y es, en s mismo, un hecho perfectamente objetivo. Lo



37
forma, las reglas que determinan los medios de defensa del acreedor en caso de
incumplimiento garantizan el carcter beneficioso del intercambio incluso aunque no
haya cumplimiento voluntario por parte del deudor adems, naturalmente de incentivar
(ex ante) el cumplimiento voluntario.
e) Desde una perspectiva eficientista, son mucho ms difciles de explicar las
normas que prohben determinados tipos de pactos como contrarios a la moral o al
orden pblico (art. 1255 CC; art. 1 LUs) o que declaran fuera del comercio
determinados bienes (art. 1271 CC). El ejemplo ms manido es el de los contratos de
esclavitud pero el abanico de prohibicin de asuncin de obligaciones es ms amplio
74
.

que se trata de saber es en qu medida los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de
prestacin".

74
V., ampliamente, J. ALFARO, "Autonoma privada y Derechos fundamentales", ADC 1993 p 99 ss;
v., tambin, BAYON, DOXA 15-16(1995) p 979 ss quien critica la tesis que explica estas reglas como
supuestos de externalidad moral y, en un salto lgico, deduce de la -a su juicio- incapacidad de los
autores que cita para explicar las reglas que limitan la libertad contractual en este punto, nada menos
que "para delimitar qu bienes y servicios pueden ser objeto de contrato hay que acudir
necesariamente a criterios valorativos distintos del principio de eficiencia" (p 984) y, por lo tanto, que la
lgica del Derecho privado no es una lgica eficientista. La conclusin de Bayn es inaceptable. Lo
nico que logra demostrar es que la tesis de la externalidad moral, tal como l la describe, no parece
una solucin coherente para explicar eficientemente estas reglas. Pero hay otras explicaciones cuya
crtica no lleva a cabo (precommitment, preferencias adaptadas...) y, sobre todo, no da un slo
argumento para justificar la necesidad de acudir a criterios distintos del principio de eficiencia. Puede
que, en el futuro, alguien ms listo que Trebilcock nos explique la eficiencia de tales normas (v.,
POSNER, Economic Analysis of Law, 1992 (4 ed) Boston-Toronto-Londres, p 26; C.W. CANARIS
Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas, p 71 ss. y, en general, sobre los programas
cientficos de investigacin, M. BLAUG, La metodologa de la economa, Madrid 1985, p 48 ss). Por
ahora, tal vez nos valgan las siguientes palabras de Posner: The ban against self-enslavemente is
connected with notions of essential personhood, but an additional, pragmatic consideration is that most
of us cannot think of any reason why a sane person in our affluent society would make a contract to
become a slave, (POSNER, Overcoming Law, Cambridge-Londres 1995, p 304). Posner considera, sin
embargo, que el argumento no es de mucho peso. Nuestra reaccin frente a la esclavitud esta
deteminado por rasgos culturales e influenciado semnticamente. No llamamos esclavitud al que decide
meterse a monja de clausura, de por vida, porque no decimos que ha dispuesto de su personalidad
("esencial surrendered his essential personhood"). Slavery has become the name of the forms of
involuntary servitude that we abhor, and what those are owes almost everything to the history of Negro
slavery in the United States. The word does not signify the abhorrrence of all forms of involuntary
servitude ( p 304-305). Bayn, an reconociendo que las reglas que limitan la enajenabilidad de los
derechos son clusulas generales (v., p 983) no tiene en cuenta que el legislador tambin incurre en
costes a la hora de establecer reglas jurdicas y que, consecuentemente, puede ser muy costoso -
costes de administracin de la norma- diferenciar individualizadamente entre contratos beneficiosos -
porque libremente celebrados- de contratos perjudiciales -porque el sujeto no estaba en condiciones de
decidir libremente. En tales supuestos, un legislador sensato y partidario de la concepcin eficientista
del Derecho Privado establecer una regla general asumiendo el riesgo de que los jueces acaben
declarando algunos contratos como prohibidos que, sin embargo deberan permitirse y, viceversa. En
cuanto a la conclusin final de este autor, creemos modestamente, que la idea de la eficiencia
constituye la ms poderosa aproximacin para definir con "precisin esos componentes situacionales".
El mayor problema para afirmar que el Derecho contractual responde a la lgica de la justicia



38


V. RELACION ENTRE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS
COSTES DE TRANSACCION.

1. Una vez expuestos muy someramente los mecanismos desarrollados por la
sociedad para reducir los costes de los intercambios, podemos concluir examinando las
relaciones entre unos y otros. Para hacerlo conviene, nuevamente, aplicar los
conceptos que definen la teora econmica, esto es, la libre eleccin por los individuos;
el principio de sustituibilidad marginal; el concepto de costes de oportunidad y la
eficiencia en la asignacin de los recursos
75
. Sobre estas bases pueden extraerse
consecuencias concretas sobre la dinmica de los distintos mecanismos formales e
informales de reduccin de los costes de transaccin:

2. En primer lugar, tanto los mecanismos de mercado como los mecanismos
jurdicos se desarrolla en funcin de la mayor eficiencia del sistema de precios en un
mercado. Cuanto ms eficientemente se haya desarrollado el mecanismo de los
precios en un mercado menos necesario ser para los particulares recurrir a cualquiera
de los restantes mecanismos para realizar sus intercambios. La mayor o menor
eficiencia del mecanismo de los precios es, pues, el trmino de comparacin para los

conmutativa es que la justicia del intercambio (la equivalencia de las prestaciones) no la garantiza el
Derecho contractual, sino el entorno en que las partes llevan a cabo el intercambio, es decir, la
existencia de un mercado al que las partes pueden acudir si la otra parte intenta explotarles. Por lo
dems, los argumentos de la p 988 sobre el Derecho dispositivo y la justicia conmutativa son
extremadamente dbiles: si el legislador trata de garantizar la justicia en los intercambios -entendida
como unas valoraciones que sobrepasan a las partes- lo suyo es que imponga a las partes la
regulacin de sus relaciones. Si slo dicta derecho dispositivo es porque considera el negocio como
asunto de las partes. En el caso del juez, la actitud de dicho juez sera, simplemente, ilegal.

75
v., C. VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 15. La
concepcin que del Derecho se deriva de lo expuesto en el texto ha sido resumida por P. MERCADO
PACHECO, El Anlisis Econmico del Derecho. Una reconstruccin terica, Madrid 1994, pp 250-251
siquiendo a Kornhauser. La inclusin de un mandato de comportamiento no es ya una razn o motivo
para la accin del individuo (actuar as, porque lo manda el Derecho) sino que el Derecho se convierte
en un incentivo ms o en un coste ms que sujetos racionales tienen en cuenta a la hora de elegir el
curso de accin ms eficiente para lograr sus objetivos.



39
restantes mecanismos de reduccin de los costes de transaccin
76
. METER AQU
PAPER DE ZINGALIS: EJEMPLO DE EMPRESAS JAPONESAS ATENCIN A LAS
INDICACIONES QUE ENVIAN LOS PRECIOS SOBRE OPORTUNIDADES DE
INVERSION.

3. En segundo lugar, si las partes pueden elegir dentro de los lmites que marca
la mayor o menor eficiencia del sistema de precios entre mecanismos de mercado o
mecanismos jurdicos hay que pensar que la razn se encuentra en que comparando
los costes relativos a cada tipo de acuerdo, las partes han seleccionado el que
maximiza su utilidad
77
. Por tanto, lo que determina la existencia de -distintos- contratos
e instituciones (conjuntos de reglas aplicables a una relacin adoptadas
voluntariamente por los participantes) es su capacidad -eficiencia- para reducir los
costes de los intercambios que resultan de su realizacin en un mercado real,
imperfecto. La existencia de diferentes tipos de contratos explcitos se debe a que el
volumen y el tipo de costes a los que se enfrentan las partes en cada caso no es
idntico y a que los mecanismos informales son ms o menos eficaces para reducir
tales costes
78
.

76
Para el anlisis de las circunstancias que hacen ms eficiente el recurso a mecanismos diferentes del
sistema de precios para coordinar actividades v ., ampliamente, MILGROM/ROBERTS, Economa, caps
3 y 4.

77
Otra forma de verlo es afirmar que el tamao, la frecuencia y el mbito de las transacciones que
se realizan a travs de contratos explcitos ms o menos complejos nos indica la relevancia del "fallo de
mercado" HOVENKAMP, J. Corp. L. 18 (1993) p 180.

78
Las innovaciones contractuales en forma de nuevas clusulas o nuevos tipos contractuales o
nuevas instituciones desarrollados por la autonoma privada son, pues, desde el punto de vista del
desarrollo econmico, tan importantes como las innovaciones tcnicas que permiten una reduccin de
los costes de produccin., R. C. O MATTHEWS, "The Economics of Institutions and the Sources of
Growth", Econ. J. 96 (1986) pp 903ss, p 909. Dichas innovaciones se producen en ocasiones de
forma deliberada: como la de la empresa multidivisional que fue "inventada" por Du Pont y General
Motors, o se producen evolutivamente con intervencin de numerosos sujetos (contratos de factoring,
leasing, franchising, swaps...); v., tambin, en general, CHEUNG, Contract Economics, p 52, p 54-55
donde recoge el ejemplo del "buffet libre": "Un cliente que cena de buffet libre, paga una suma global
por cabeza que le da derecho a comer todo lo que quiera. Por lo tanto, comer hasta el punto en el que
el valor marginal del ltimo bocado sea igual a cero. Esto es un despilfarro, porque el coste marginal de
producir la comida para su ltimo bocado, es mayor que cero. Por otra parte, el buffet libre ahorra los
costes de controlar y medir cunto podra comer cada cliente. Si lo que nos preocupa es explicar por
qu los clientes comen tanto en los buffet libres, los costes de medicin y control son irrelevantes... pero
si queremos explicar por qu existe la prctica del buffet libre, entonces hay que tener en cuenta los
costes de control y de medicin y, entonces, el <<despilfarro>> desaparece. Sobre la sustituibilidad de
los mecanismos sociales de ordenacin de la actividad humana y los mecanismos jurdicos, v., D. B.



40

4. Puede afirmarse, igualmente, que la relacin entre los distintos mecanismos
que sirven para organizar los intercambios es dinmica. En la medida en que un
mecanismo se haga ms eficiente (es decir, los costes de transaccin que implica
operar recurriendo a dicho mecanismo sean menores) asistiremos a una reduccin en
el uso de los mecanismos alternativos
79
con el lmite en un sistema de precios
perfectamente eficiente
80
. Generalizando, puede afirmarse que, en la medida en que
todos los mecanismos descritos tienen una finalidad similar (reducir los costes de
transaccin) es plausible la existencia de sustituibilidad marginal entre ellos, es decir, el
mayor o menor recurso a un tipo de institucin en funcin del mejor o peor
funcionamiento de las restantes en cada circunstancia
81
.
Cuando las instituciones jurdicas que aseguran el cumplimiento de los contratos
son dbiles o corruptas, los mecanismos de la reputacin y la autoejecucin devienen
ms importantes. Esto tiene un coste para el desarrollo econmico: los particulares
preferirn, ceteris paribus relacionarse con gente a la que conocen (es decir, respecto
de la cual saben la probabilidad de que incumplan) a hacerlo con desconocidos,
aunque las ganancias de tratar con stos ltimos sean mayores. We distinguish two

JOHNSEN, "The Formation and Protection of Property Rights among the Southern Kwakiutl Indians", J.
Legal Studies, 15 (1986) pp 41 ss, p 43; A. RAJBHANDARY, Protecting Trade Secrets Through Family
Businesses: A Case Study on Nepal Int. Rev. L & Econ, 16(1996) p 483-490: los particulares recurren a
un personalistic exchange relations cuando no existe un sistema jurdico que funcione razonablemente.
En particular, se contrata a familiares cuando existen secretos empresariales no protegidos
jurdicamente the society imposes reputation costs on disloyal family members thus costs lowers the
net present value of the benefits of opening his own business and, as a result, the probability of
opportunism, p 487. V., supra nota 58; Wheat and other grains are the economists paradigm for a
homogeneous good (lo que facilita la formacin de un precio de Mercado) but they are homogeneous
only because thechnological revolutions in grain transportation and storage made standardized grades
economically imperative, not because they are naturally uniform once the number of participants grow
sufficiently large, individualized product or service reputation tends to vanish and standardized product
grading replaces it, JOHNSTON, Michigan L. Rev. 99(2001) p 1806-1807.

79
La reduccin de los sistemas menos eficientes se producir bien porque los que los utilizan
"aprendan" de los ms eficientes y copien sus instituciones y organizaciones; bien porque los ms
eficientes acaben expulsando a los que lo son menos.
80
Como dijo Arrow en The Limits of Organizations, 1974: organizations are a means of
achieving the benefits of collective action in situations in which the
price system fails.


81
V., p. ej. O WILLIAMSON, "Transaction Cost Economics", en R. SCHMALENSEE/R. WILLIG
(eds.) Handbook of Industrial Organization, Amsterdam 1989, vol I p 135 ss; extractado en R.
ROMANO, Foundations of Corporate Law, N. York-Oxford, 1993, pp 12 ss.



41
roles of the courts. A simple role is helping ensure bills are paid. A more complex role
arises where the quality of goods is hard to verify and specific investments are needed.
For such transactions, the courts can serve to clarify the parties responsibilities in the
event of a dispute, thus facilitating their day-to-day interactions and reducing the
likelihood that disputes will arise
82
. Respecto del segundo papel A more subtle way in
which the courts can underpin transacting is in helping to ensure that the goods
delivered are of adequate quality and in allowing specifict investment to be undertaken.
This presumes a higher level of sophistication in the courts, but it also places more
stress on interfirm relationships. The characteristics of the goods exchanged are usually
more easily checked by the buyer and seller than by a court. Therefore, where goods
are complex and assets are specific, ongoing relationships are still more needed than
where the only issue is that bills get paid. For such transactions, the parties have an
added incentive

5. Cabe esperar, adems, que si los derechos subjetivos estn garantizados
suficientemente y los individuos son libres para autodeterminarse en los intercambios,
la posibilidad de obtener ganancias reduciendo los costes de transaccin llevar a los
particulares a desarrollar los mecanismos ms eficientes y abandonar los menos
eficientes. Esta observacin pone de manifiesto la existencia de un dilema para el
Derecho.
a) Por un lado, implica que la presencia extendida de un mecanismo
"aparentemente" muy costoso no justifica, necesariamente, la bondad de su sustitucin
imperativa va Derecho
83
. Antes de proceder a tal sustitucin es necesario analizar los
costes relativos del mecanismo "imperfecto" desarrollado por el mercado con los costes

82
S. JONSON/J. McMILLAN/C. WOODRUFF, Courts and relational contracts , JLEO 18(2002) p
221. Estos autores estudian las relaciones comerciales en pases del este de Europa y demuestran
que esta relacin entre mecanismos de mercado y mecanismos jurdicos es inversamente
proporcional: with trading partners with whom they are unifamiliar firms rely on the courts but with
customary trading partners it is the relationship that shapes the transactions


83
Una consecuencia fundamental de la crtica de Coase a Pigou que hemos descrito ms arriba es
que la mera existencia de mercados imperfectos no justifica, per se, la intervencin estatal. Frente a las
imperfecciones de los intercambio, el mercado desarrolla instituciones que reducen dichos costes y el
sentido de estas pginas es, precisamente, explicar dichos mecanismos.



42
de la intervencin estatal mediante normas imperativas. Otra forma de actuar implica
asumir la denominada "falacia del Nirvana" segn la cual, la mera existencia de costes
en los mecanismos de mercado justifica, per se, la promulgacin de normas
imperativas
84
. Los "costes" de las normas imperativas son muy elevados. En primer
lugar, costes de cualquier regulacin los de errores del legislador en la identificacin del
problema; errores en la identificacin de la solucin y los costes de administracin de
las normas, es decir, de garantizar su aplicacin por rganos administrativos o
judiciales
85
. Adems, cualquier regulacin imperativa, en conjunto, reduce la
innovacin contractual, esto es, los incentivos para innovar, esto es, para desarrollar
nuevas "mercancas" (nuevos contratos, nuevas formas de organizacin de la
actividad) que son de una importancia econmica incalculable en cuanto reducen
costes de transaccin
86
.
b) Por otro lado, sin embargo, el hecho de que observemos mecanismos
informales (no jurdicos) de ejecucin de los contratos no garantiza el carcter eficiente



84
La falacia consiste en que la expresin "normas imperativas" en nuestro caso, carece de
contenido: decir "el mercado no protege ptimamente a los contratantes, luego hacen falta normas
imperativas" es tanto como decir, "el mercado no protege ptimamente a los contratantes, luego han de
eliminarse las causas que provocan la suboptimalidad", es decir, la falta de proteccin ptima. La
cuestin es, precisamente, decidir si las normas imperativas son los mecanismos "ms baratos" entre
los disponibles para corregir la suboptimalidad. La formulacin de la falacia del Nirvana se debe a H.
DEMSETZ, "Information and Efficiency: Another Viewpoint", J. L. & Econ. 12 (1969) p 2 ss reproducido
en H. DEMSETZ, Efficiency, Competition & Policy. The Organization of Economic Activity, vol II, Oxford,
1989 p 3 ss p 4 por donde se cita. La apelacin al legislador ante un "fallo del mercado" supone,
frecuentemente, confundir mercados eficientes con mercados completos o perfectos en el sentido del
modelo ideal que hemos descrito ms arriba. La "falacia del Nirvana" aparece frecuentemente entre
nuestros autores; v., ALFARO, ADC 1994-II, pp 307 ss.

85
Estos costes no son irrelevantes. Resulta muy difcil determinar por qu los particulares recurren a
determinado tipo de acuerdos y la explicacin de la explotacin de una parte por la otra y, por lo tanto,
la justificacin de la prohibicin resulta un recurso muy sencillo. Adems, hay cierta prisa por regular los
nuevos fenmenos cuando aparecen para "evitar que causen ms dao". El problema es que "hay que
esperar ms perdedores cuando un tipo de transaccin est en su infancia que cuando los que
participan en la transaccin son ms expertos. Regular un tipo de actuacin de particulares antes de
comprenderlo perfectamente, impide que el propio mercado desarrolle mecanismos que permitan
distinguir los supuestos en los que dichas transacciones son perjudiciales y los mecanismos para
proteger a los que participan en ella y, dado que el legislador no puede -todava- distinguir los "buenos"
de los "malos", la respuesta es, la prohibicin global y, por tanto, excesiva; v., para el caso de las
OPAS, J. MACEY, "Takeover Defense Tactics and Legal Scholarship: Market forces versus the
Policymaker's Dilemma", Yale L. J. 96 (1986) p. 342.

86
La razn se encuentra, en que en un entorno de competencia imperfecta, una intensificacin de la
competencia no garantiza un aumento del bienestar social, y, consecuentemente, "toda intervencin
que no nos lleve al mundo ideal de la competencia perfecta puede tener efectos secundarios



43
de los mismos. Las personas persiguen maximizar la utilidad dentro de los lmites
impuestos por las instituciones (reglas que rigen la interaccin entre individuos)
vigentes en una sociedad.. Dichas reglas pueden ser ineficientes y, sin embargo,
permanecer inalteradas durante mucho tiempo por dos tipos de razones.
aa) En primer lugar, si un sector de la sociedad obtiene importantes rentas
derivadas del status quo est muy incentivado para invertir en aquello que promueva
su mantenimiento e impida el cambio, an cuando los beneficios que el grupo de
presin en concreto obtiene del status quo sea muy inferior a los costes que para los
miembros de esa sociedad (dispersos) tiene agregadamente la situacin vigente por lo
que si el grupo beneficiado est bien organizado y los costes que su conducta impone
se distribuyen entre la poblacin en general, la modificacin del status quo ineficiente
se retrasar notablemente en el tiempo
87
. An ms, in considering possible income

contraproducentes", X. VIVES, "La competencia en la perspectiva europea", Papeles de Economa
espaola, 57 (1993), p 103, 107.
87
Para un examen de las caractersticas de los proyectos de gobierno que pueden suponer mejoras de
Pareto v., J. STIGLITZ, The Private Uses of Public Interests: Incentives and Institutions, J. Econ. Persp.
12(1998) p 3-22, pp 8 ss donde identifica cuatro fuentes de problemas para que la Administracin pueda
llevar a cabo mejoras de Pareto en la sociedad. La primera sera la incapacidad de los poderes pblicos
para contraer compromisos crebles: although a reform may be favorable to all groups in earlier stages
of the process, it may undermine one or a few groupsinterests in later stages. These disadvantaged
groups, of course, are often far-sighted enough to anticipate that in the long run they will be worse off and
thus act accordingly to oppose a seeming Pareto improvement, lo que sucede, por ejemplo, cuando un
cambio normativo -no suprime pero- pone de manifiesto el privilegio del que disfruta un determinado
grupo social. Dicho grupo, aunque la medida no afecte directamente a su privilegio, se opondr a la
misma en la seguridad de que ser cuestin de tiempo que, hecho transparente el privilegio, se suprima.
Los poderes pblicos podran evitar la oposicin del grupo privilegiado slo si logran convencerle de que
esa secuencia de hechos no se producir y slo podr lograr tal conviccin si contrae un compromiso
creble para dichos grupos. The problem of commitment stems from the inherent nature of government
itself. Government is the primary enforcer of contracts. It uses its monopoly on the legal use of force to
create the possibility of private commitment. There is no one, however, whose job it is to guard the
guardian. The government cannot make commitments because it always has the possibility of changing
its mind, and earlier <<agreements>> cannot be enforced (pp 9-10). Y alguien que no puede hacer
creble que mantendr sus promesas, no puede contraer compromisos. Esto es lo que sucede, por
ejemplo, con el cambio en la poltica agrcola de subvenciones a los precios de los productos
alimenticios. Sera mucho ms razonable subvencionar directamente a los agricultores y no distorsionar
(elevando artificialmente) los precios. Pero si a los agricultores se les pagara directamente, la subvencin
sera mucho ms transparente y, por tanto, la probabiliddad de que se acabase eliminando, mayor (p 10
en relacin con el cartel aceptado legalmente que tienen los productores de leche en los EE.UU que les
permite vender la leche a precios por encima de mercado). Un instrumento para evitar la influencia de
grupos concretos de inters es obligar al Parlamento a votar el proyecto sin enmiendas (si los grupos de
presin influyen en el parlamento, claro). En segundo lugar, la propia dinmica de las negociaciones con
los grupos (si cualquiera cree que podr ostentar una mejor posicin negociadora en el futuro estar
menos dispuesto a aceptar el acuerdo hoy). En tercer lugar, porque las posibilidades de competencia
destructiva son mayores en la vida poltica que en los mercados econmicos (un acuerdo bueno no se
alcanza, por ejemplo, para evitar que parezca una victoria del contrario). Por ltimo, la incertidumbre



44
redistribution programs, account must be taken not only of the political problems and
the work incentive effects but also the potential use of force as individuals readjust their
wealth positions. I suspect that economists have so long assumed that the initial
distribution of wealth is given arbitrarily that we have come to think of this process as
random. As such, wealth can be easily redistributed since there are no particularly
powerful forces working to maintain the initial allocation. To the contrary the initial
allocation is not a random process and any reallocation program which assigns to
individuals less wealth than they could have through the use of their own force will be a
costly failure
88

bb) En segundo lugar y sobre todo, porque segn muestra la ms reciente
historiografa econmica, la forma en que se produce la evolucin y el cambio
institucional no garantizan una "carrera hacia la eficiencia"
89
. Los particulares tratan de
hallar la solucin ms eficiente dentro del sistema institucional concreto y no
modificarn el sistema institucional -ineficiente- en la medida en que los costes no se
vean compensados por los beneficios probables (o si tales beneficios no pueden ser
objeto de apropiacin por parte de quienes promueven el cambio)
90
. El cambio
econmico se produce, en general, mediante cambios "incrementales", es decir,

sobre las consecuencias del cambio. Ambos ltimos problemas tienen que ver con que, en poltica,
muchos problemas se abordan como juegos suma cero en los que la victoria de uno es la derrota del otro
(el proceso poltico es suma cero, no las polticas, p 14). El secreto en los procesos de decisin facilita la
corrupcin y la oposicin de los excluidos a las decisiones adoptadas.
88
UMBECK, Economic Inquiry XIX (1981) pp 38-59 p 57.
89
"there is nothing automatic about the evolving of conditions that will permit low-cost transacting in the
impersonal markts that are essential to productive economies NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363.
90
V., un estudio de un caso histrico espaol en C. BARCIELA LOPEZ, Las empresas agrarias y el
desarrollo de la agricultura espala durante el siglo XX en F. COMIN/P. MARTIN ACEA (eds.) La
empresa en la Espaa del siglo XVIII, Madrid, 1996, p 203 ss.: hay una amplia literatura histrica,
econmica y agraria que ha presentado el mundo rural y sus gentes con los rasgos de la
tradicin e incluso de la resistencia al progreso si uno se deja llevar por esta literatura los
propietarios de tierras, los empresarios agrarios constituiran un grupo especial de personas poco
interesadas en ganar dinero se tratara de empresarios que rechazaran por pereza, porque son
feudales o por alguna misteriosa razn los potenciales beneficios derivados de la adopcin de
innovaciones tecnolgicas; seran, en consecuencia, malos empresarios o, dicho de otra forma, no
tendran un comportamiento caracterstico del empresario schumpeteriano. Estos planteamientos no
slo son contrarios al sentido comn y a la observacin, son tambin contrarios a las conclusiones
que aporta el anlisis econmico y la evidencia histrica Los agricultores, como todos los
empresarios, pueden moverse entre dos alternativas 1) maximizar los beneficios potenciales de sus
empresas adoptando las innovaciones disponibles y asumiendo los costes y riesgos de las
inversiones; y 2) maximizar los ingresos con la tecnologa tradicional. Lo que muchos autores no
parece que hayan entendido es que el paso de la opcin segunda a la primera exige un proceso
complejo de toma de decisiones por parte del que tiene que asumir el riesgo de la innovacin



45
aprovechando ganancias libres existentes dentro del marco de reglas vigente
91
. Pero,
agotadas las posibilidades de ganancia en un marco institucional concreto, los
individuos y las organizaciones aprenden que podran obtener mayores ganancias
alterando el propio sistema institucional (alterando las reglas que distribuyen el poder o
los derechos dentro de una sociedad). Las posibilidades de ganancia determinarn los
incentivos para adquirir los conocimientos necesarios para "disear" las nuevas reglas.
El cambio institucional (la modificacin o la sustitucin de un sistema de reglas
determinado) se producir gracias a la actuacin de las organizaciones: "las personas
emprendedoras y los miembros de las organizaciones invierten en las cualidades y
conocimientos que conducen a reevaluar las oportunidades que, a su vez inducen a
alterar las reglas o a una gradual revisin de los mecanismos informales. El tipo de
cualidades y de conocimiento ms rentables reflejarn a su vez los incentivos que el
entramado institucional concreto proporciona"
92
, es decir, el sentido del cambio
depende de los incentivos que tengan las organizaciones que son funcin de qu tipo
de actividades sean ms rentables en una sociedad: "Si los mayores rendimientos en
una economa parecen proceder de la piratera, podemos esperar que las
organizaciones invertirn en aquellas cualidades que conviertan a sus miembros en
mejores piratas. De forma parecida, si los individuos creen que los mayores
rendimientos proceden de la realizacin de actividades productivas, podemos esperar
que las organizaciones inviertan en las cualidades y los conocimientos que provoquen
aumentos en la productividad
93
. En definitiva, como ha sealado Mancur Olson, since
neither differences in endowments of any of the three classical aggregate factors of
production nor differential access to technology explain much of the great variation in
per capita incomes, we are left with... that much the most important explanation of the

91
V., para lo que sigue, NORTH, Am. Econ. Rev., 84 (1994) p 361-362; v., un excelente resumen,
aplicado al Derecho de sociedades puede verse en R. GILSON, Corporate Governance and Economic
Efficiency: When do Institutions Matter?. Wash U. L. Q., 74(1996) p 327 ss., pp 329 ss..

92
v., NORTH, Institutions, p 92 ss; D. NORTH, "Credible Commitment and Institutions" JITE, 149
(1993) pp. 11, 13. Como seala este autor, es necesario que los miembros de las organizaciones
perciban la existencia de una oportunidad de ganancia si se produce una modificacin del entorno
institucional para que dicha oportunidad acte como incentivo que provoque el cambio..

93
V., NORTH, JITE 1993, p 18; v. tambin, NORTH, "Comentario a Stiglitz", en Arnold HEERTJE
(ed), El papel econmico del Estado, Madrid, 1993 pp 119 ss; p 125; MATTHEWS, Econ. J. 96 (1986)
pp 903-918 y G. BECKER, "Comments a CHEUNG <<On New Institutional Economics>>" en
WERIN/WIJKANDER, Contract Economics, pp. 66, 67; OLSON, J. Econ. Persp., 10(1996) p22:the
hypothesis that economic performance is determined mostly by the structure of incentives- has far more
evidence in its favor "Rendimientos" debe entenderse en sentido amplio de "utilidad" lo que incluye no
slo las rentas monetarias sino tambin la extramonetarias (aceptacin o prestigio social etc). Estas
cuestiones son especialmente importantes porque condicionan el nmero y la "calidad" de la clase
empresarial de un pas. "As, por ejemplo, Ruth Pike nos cuenta cmo la colonia genovesa en Sevilla se
esforzaba por no naturalizarse, porque la asimilacin en la sociedad espaola implicaba el abandono de
la actividad mercantil y la adopcin de las armas, la Iglesia, o la burocracia como nicas carreras
posibles. As, por ejemplo, el famoso Francisco Pinelo (Pinelli), que financi los viajes de Coln y fue
uno de los primeros factores de la casa de Contratacin, cas con una aristcrata espaola: pues bien,
sus dos hijos, totalmente desinteresados del comercio, la lucrativa profesin de su padre, se hicieron
religiosos" G. TORTELLA, El desarrollo de la Espaa contemporanea. Historia econmica de los siglos
XIX y XX, madrid 1994, p 180.



46
differences in income across countries is the difference in their economic policies and
institutions
94
.
Adems, debe tenerse en cuenta que en general, es razonable pensar que
existan muchas ms externalidades que en el caso de los intercambios de mercado
puesto que es muy difcil apropiarse de los rendimientos de las innovaciones en el
campo organizativo por lo que, dado que los individuos que las disean no se apropian
de todos sus beneficios, hay que esperar un volumen de innovacin organizativa
inferior al socialmente deseable
95
.
Por otro lado, muchos cambios institucionales beneficiosos para el conjunto de
la sociedad (en el sentido de que los que ganan con la modificacin ganan ms de lo
que pierden los que pierden con la modificacin, es decir, hay ganancia social neta) no
llegan a realizarse por la dificultad en asegurar a los que pierden que sern
compensados (puede incluso que los que ganan estn dispuestos a asumir tal
compensacin) dados los costes de coordinacin etc. En definitiva, los conflictos
distributivos pueden retrasar durante mucho tiempo la adopcin de medidas
claramente beneficiosas socialmente y el mantenimiento de instituciones ineficientes
96
.

94
M. OLSON, J. Econ. Perspect. 10(1996) p 7. Este autor aade, en una larga cita que no me
resisto a reproducir que The problem (con los paises pobres) is that the really big sums (ganancias
que les permitiran salir de la pobreza) cannot be picked up through uncoordinated individual actions.
They can only be obtained through the efficient cooperation of many millions of specialized workers
and other inputs: in other words, they can only be attained if a vast array of gains from
specialization and trade are realized. Though the low-income societies obtain most of the gains from
self enforcing trades, they do not realize many of the larges gains from specialization and trade.
They do not have the institutions that enforce contracts impartially and so they lose most of the
gains from those transactions... that require impartial third-party enforcement. They do not have
institutions that make property rights secure over the long run, so they lose most of the gains from
capital-intensive production. Production and trade in these societies is further handicapped by
misguided economic policies and by private and public predation. The intrincate social cooperation
that emerges when there is a sophisticated array of markets requires far better institutions and
economic policies tan most countries have. The effective correction of market failures is even more
difficult (p 22).
95
V., X. VIVES, "La organizacin de las transacciones econmicas y los lmites del mercado", BIE,
1988, p 325 ss; v., sin embargo,

96
v., G. D. LIBECAP, Contracting for Property Rights, Cambridge, 1989, reimpr. 1993, p 4 ss, p 5: "si
partes influyentes -en el proceso poltico- no son compensadas suficientemente mediante repartos
ajustados de forma que apoyen el proceso, cambios institucionales beneficiosos... no se producirn y
las ganancias econmicas potenciales que producira el cambio se perdern"; el tiempo y los
precedentes -proclividad hacia el cambio- influyen tambin en la probabilidad de cambios en los
derechos de propiedad. Puede haber path dependence para los cambios, esto es, que: las decisiones
anteriores influyan sobre las siguientes. De todas formas, cuanto mayores sean las ganancias que un
grupo puede obtener de un cambio en la definicin de los derechos ms incentivos tiene -y ms poder-
para inducir a los polticos a modificarlo en el sentido favorable para sus intereses (p 17); v., ms
ampliamente, LIBECAP, Common Property, New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1997
donde se realiza un anlisis sistemtico de las dificultades que existen para evitar la tragedia de los
comunes o el despilfarro y destruccin a que conduce la ausencia de definicin de derechos de
propiedad sobre un activo escaso. Se ha sealado, igualmente, que un sistema u otro de convertir
propiedad pblica en propiedad privada puede significar un despilfarro de recursos muy diferente y que,
en general, when the methods of defining and enforcing private rights are devised through residual
claimant action there is a greater incentive to conserve o n resources used in the process than when
that process is imposed exogenously by non-claimants, (T.L. ANDERSON/P.J. HILL, Privatizing the



47
Los costes fundamentales, en tal caso, son los costes de coordinacin, es decir, los
costes en ponerse de acuerdo sobre las nuevas reglas porque dado que las reglas son
bienes pblicos, los beneficiarios de las mismas tienen un incentivo para free ride y no
contribuir a las indemnizaciones necesarias que hay que realizar a favor de los que
salen perjudicados por la innovacin
97
. Por ltimo, las creencias culturales, religiosas o
de otro tipo pueden retrasar notablemente la adaptacin y la innovacin institucional, es
decir, el cambio de reglas y formas de organizacin de los intercambios ineficientes a
otras ms eficientes. Las creencias pueden ser eficientes (en el sentido de promover el
crecimiento econmico de una sociedad) durante el perodo en que se hacen
dominantes en una sociedad (pasan a formar parte del "stock de conocimiento
colectivo" en trminos hayekianos) pero impedir que, ante un cambio de las
circunstancias, la sociedad se adapte a las nuevas circunstancias porque implicara
para sus miembros actuar en contra de tales creencias lo que, normalmente, ser muy
costoso en trminos de aceptacin social de los "innovadores"
98
. El fenmeno es

Commons: An Improvement? Southern Econ. J. 50(1983) pp 438-450, que explican la mayor eficiencia,
por ejemplo, del reparto de tierras autogestionado en el oeste americano en comparacin con el
reparto realizado por el Estado a travs de las leyes correspondientes. La razn de esta mayor
eficiencia del sistema de autogestin es sobre todo, informativa. Cuando el Estado ha de intervenir,
parece que la subasta -y, por tanto, el recurso al mecanismo de los precios- es el sistema ms eficiente.
En otro caso -por ejemplo, el de las concesiones de gasolineras en Madrid- se disipa la renta que se
espera obtener con la concesin estatal en forma de pagos a polticos o a funcionarios para conseguir
el otorgamiento de la concesin. Un ejemplo histrico de la dificultad para desarrollar instituciones
eficientes es expuesto por S. C PIRRONG, "The Efficient Scope of Private Trnasactions-cost-reducing
Institutions: The Successes and Failures of Commodity Exchanges", J. Legal Stud. 34 (1995) p 229 ss,
p 230 donde seala que el Chicago Board of Trade no consigui organizar un mercado de granos en el
siglo XIX porque los cambios necesarios no se realizaron por los efectos distributivos que las
innovaciones contractuales tenan. Lgicamente, el acuerdo es ms sencillo si hay un reparto
equilibrado de los beneficios (p 231). Este ejemplo histrico es muy ilustrativo de la importancia de los
problemas de distribucin. Segn este autor, el mercado de grano de Chicago fracas porque los
encargados de almacenarlo tenan los incentivos para defraudar. Entre otras razones porque a la vez
que eran agentes/consignatarios de los participantes podan negociar por cuenta propia sobre el grano,
lo que unido a las dificultades para medir la calidad les permita obtener beneficios enormes engaando
sobre la calidad del grano. El resultado fue la prdida de valor del grano procedente de Chicago, porque
su calidad no era segura. Este ejemplo permite explicar, en alguna medida por qu los encargados de
registros de la propiedad son funcionarios pblicos o por qu a las sociedades de valores (que actan
negociando sobre valores como agentes de otros y por cuenta propia) se les exige un capital muy
elevado que acta como garanta de que no se comportarn deshonestamente.

97
PIRRONG, J. Legal Stud. 34 (1995) p 231. Quien recuerda que son los costes de accin colectiva
o de negociacin los fundamentales en la implantacin de sistemas totalmente privados -sin
participacin del Estado- de derechos de ah que "cuando las normas que aumentan la riqueza
agregada tienen, al mismo tiempo, efectos importantes en su distribucin, un ordenamiento
exclusivamente privado, sin Derecho, es problemtico" p 243. La coaccin estatal permite evitar tener
que indemnizar a todos los perdedores, lo que puede ser muy costoso administrativamente
(encontrarlos y valorar sus prdidas).

98
En este sentido, North -a partir de ideas de Coase y Simon- ha propuesto sustituir la presuncin de
racionalidad del comportamiento humano propia de la teora econmica por una teora del aprendizaje,
es decir, podremos predecir las condiciones para que se produzca el cambio econmico en una
sociedad si podemos determinar de qu modo los individuos aprenden suponiendo que los individuos
actan racionalmente a partir de la representacin mental que de la realidad se han hecho (Am. Econ.
Rev. 84 (1994) p 362 ss), lo que implica poner en relacin la Economa con la psicologa cognitiva. Si la
gente toma antibiticos cuando tiene gripe y se reduce el tiempo de duracin de la gripe respecto de la



48
aplicable a cualquier tipo de organizacin. Las rutinas, como formas de respuesta
estandarizada de los miembros de una organizacin constituyen la forma ms
importante de almacenar el conocimiento especfico operativo de una organizacin,
constituyen la memoria de la organizacin
99
. Una determinada sociedad -concebida
as, como una organizacin- en competencia con otras sociedades tender al declive si
no consigue responder a cambios en el entorno y adaptar sus rutinas o costumbres.
En la medida en que garantizar el cumplimiento de dichas rutinas sea muy costoso y la
sociedad haya utilizado mecanismos como la religin o la moral para ello -es decir,
mecanismos que, a diferencia de los que hacen cumplir las rutinas en el seno de una
organizacin empresarial no pueden cambiarse rpidamente porque requieren una
internalizacin por parte de los miembros-, llevar a cabo cambios en las mismas puede
resultar muy lento y costoso. Nuevamente, pues, el Derecho positivo (sustituyendo el
fundamento de validez de una regla por su contenido por el sujeto del que procede la
misma con independencia de su contenido) tiene una ventaja competitiva. Las normas
jurdicas son de modificacin ms sencilla (a travs de modificaciones legislativas o
evoluciones jurisprudenciales) lo que permite augurar una vida ms corta a las reglas
ineficientes en cuanto que el sistema jurdico puede responder con relativa rapidez a un
cambio de circunstancias alterando las reglas adems de que las reglas jurdicas
gozan de una mayor certidumbre respecto a las reglas sociales
100
.

El "atraso" se consolida (path dependence) cuando los beneficios para una
sociedad concreta pueden provenir de la realizacin de intercambios con los miembros
de otras sociedades, es decir, cuando los beneficios de la especializacin intragrupo ya
han sido explotados o, en general, cuando se produce un cambio en el entorno
ambiental que altera el equilibrio establecido hasta ese momento
101
. En el caso que

alternativa de no tomar nada, la gente asignar a los antibiticos un poder curativo respecto de la gripe
an cuando la gripe sea producida por un virus y los antibiticos se dirijan contra las bacterias. En la
medida en que la representacin mental "funcione", los individuos no tienen incentivos para cambiarla.
99
V., D. TEECE, Hacia una teora econmica de la empresa multiproducto, publicado en J. Econ.
Behavior and Org., 3(1982) pp 39-63, que citamos por el extracto contenido en PUTTERMANN,
Naturaleza econmica, p 311 ss. p 314.
100
No es de extraar, pues, que, en el mbito del comercio internacional, donde problemas polticos
han impedido la existencia de un ordenamiento jurdico, sea donde los mecanismos informales ms se
parecen a los mecanismos jurdicos. En este sentido, las Reglas y Usos uniformes sobre crditos
documentarios nos parecen el mejor ejemplo ya que los operadores han creado una organizacin cuya
funcin es crear reglas y mantenerlas al da "promulgndolas" de forma similar a como las promulgara
un Estado. Un ejemplo extremo es el papel de Delaware en el Derecho de sociedades norteamericano
donde acta como un proveedor fiable de normas eficientes lo que le ha valido ser el lugar de
inscripcin registral de ms del 60 % de las grandes sociedades norteamericanas v., detalladamente, R.
ROMANO, "Law as a Product: Some Pieces of the Incorporation Puzzle", J. L. Econ. & Organization, 1
(1985) pp 225ss; R. ROMANO, "The State Competition Debate in Corporate Law", Cardozo L. Rev. , 8
(1987) p 807. V., tambin, GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996) p 341, sealando que en un mundo
cambiante, a critical characteristic of a national governance system will be the ability to mutate in
respnose to an ever more quickly changing world, por lo que the goal is not necessarily to seek the
optimal governance institutions for existing industrial conditions. Rather, reform of national governance
systems should strive to assure that institutional structure facilitates prompt and low-cost organizational
responses to changes in industrial technology p 341
101
Un anlisis de las formas de path dependence puede verse en M. J. ROE, Chaos and Evolution
in Law and Economics, Harvard L. Rev., 109 (1996) p646 ss., quien distingue entre formas



49
nos ocupa, la alteracin ambiental procede de la oportunidad de ganancia que surge
como consecuencia de poder intercambiar (gracias a avances tecnolgicos, a
conquistas imperialistas o a liberalizacin del comercio internacional) con grupos con
los que no se comparten creencias y costumbres. En tal situacin, y como ya hemos
sealado, resulta imprescindible disponer de un sistema de reduccin de los costes de

dbiles, semifuertes y fuertes de path dependence. En general (GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996)):
Initial conditions, determined by fortuitous events or factors traditionally viewed as non-economics,
such as culture or politics, can move the system down a particular path. Later, deviation from that
path may be extremely difficult despite the existence of alternatives that, absent transition costs,
would be more efficient,) pp 329-330. Pero hablamos de path dependence en sentido semifuerte
cuando a decision was made to use this form insted of that one. The road went in what eventually
turned out to be an inefficient direction. Had we known then what we know now, we would not
have made that investment. But with capital stock already in place, rebuilding our system is not
worthwhile. We regret the result, but will not pay to change it (ROE, p 648). En sentido fuerte, hay
path dependence cuando sera rentable llevar a cabo el cambio de sistema -incluyendo en el clculo
de costes el stock de capital ya in place) pero no lo hacemos por las razones expuestas en el texto,
es decir, por costes de informacin o por problemas de public choice (compensar a los perdedores
etc), ROE p 651. Ahora bien, initial conditions may the path, but the institutions that emerge in
response are subject to powerful environmental selection mechanisms. If the institutions created
along the path cannot function effectively in comparison with those of competitors, they will not
survive, (eficiencia adaptativa, p 332. For example, any succesful system must have the means
to replace poorly performing managers.-- Any corporate governance system must solve the pasic
monitoring problem to suceed. A system that allows poor managers to remain in control of corporate
asset will not flourish. That the three leading industrial economies remove senior executives under
approximately the same circunstances, despite their sharply differente institutional characteristics,
reflects an outcome that is, quite literally, the result of a selection vias. By limiting the sample only
to succesful systems, we observe only systems that have solved the problem. From this
perspective, institutions do not matter in functional terms p 334). En definitiva, path dependency
makes institution matter, but selection acts to reduce the functional significance of path dependent
institutional differences (p 334)... institutions matter despite selection... when the forces of
adaptive efficiency are less than fully effective ibidem; v., tambin, M. J. ROE, Chaos and
Evolution in Law and Economics, Harvard L. Rev., 109 (1996) p 641 ss., quien importa la idea
formulada en el mbito de la Historia Natural por Stephen J. Gould (v. S. JAY GOULD, La vida
maravillosa. Burgess Shale y la naturaleza de la historia, trad espaola J. ROS, Barcelona 1991,
reimpr. 1995, edic. original, N. York 1989) segn la cual, la evolucin de las especies se produce
segn un esquema de equilibrio puntuado, es decir, se caracteriza por largos perodos de
estabilidad evolutiva cortados por situaciones de crisis que provocan una diezmacin de las
especies existentes y marcan as el ritmo evolutivo (diversificacin de las especies que han
sobrevivido a la crisis): Nothing important might happen except in crisis. Institutions and rules
would be comparatively rigid until a shock hit the system: an economic depression or political crisis
for us, an asteroid smashing into the earth for the biologists. What survives is what is best adapted
to persist during the crisis; once the survivors survive the crisis and the maladapted become extinct,
nothing much important happens until the next crisis. the survivors are filled with efficiencies and
inefficiencies; all that evolutionary theory would tell us is that, on the whole, the species was good
enough to survive (en realidad, good adapted, no buena en sentido absoluto). But any one of its
features may be maladapted. Como es lgico, este autor recuerda que because we can
consciously (a diferencia de los animales o las plantas) move ourselves from one mountain to
another, pure analogies to natural selection are inapt (p 665) y concluye, de forma semejante a
Gilson sealando que in general, government should loosen constraints on developing business
mutations (p 666)



50
los intercambios de carcter jurdico o formal, esto es, un sistema cuya eficacia como
mecanismo de produccin de informacin a los contratantes y de garanta del
cumplimiento de los acuerdos no dependa de que los que intercambian compartan
sentimientos, creencias e instituciones o, en otros trminos, que permitan el
intercambio entre miembros de diferentes grupos sociales
102
. Aquellas sociedades que
consiguen desarrollar instituciones aptas para articular intercambios impersonales
como las jurdicas que no requieren una homogeneidad de valores, costumbres,
creencias etc. pero que resultan tan eficaces como stas para asegurar el
cumplimiento de los contratos tienen una "ventaja competitiva" en cuanto pueden
explotar los beneficios del intercambio y la especializacin en un mercado de un
tamao muy superior
103
y, en un entorno competitivo, sern seleccionados para la

102
Generalizando esta idea, North ha sealado que conforme los grupos humanos devienen
histricamente ms interdependientes los unos de los otros, se requieren estructuras ms complejas
para poder capturar los beneficios de los intercambios potenciales. "Tal evolucin requiere que la
sociedad desarrolle instituciones que permitan intercambios annimos e impersonales (intergrupos) a
travs del tiempo y del espacio" y la mayora de las sociedades no lo lograron lo que les impidi obtener
todos los beneficios de la especializacin, D. NORTH "The Historical Evolution of Polities", I. Rev. L &
Econ. 14 (1994) p 381 ss p 385-386; NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363. Obsrvese que ese tipo
de intercambio es el que se produce en el mercado perfecto con cuya descripcin inicibamos estas
pginas y cuyo modelo real ms prximo es el mercado de valores.

103
V., GREIF, J. Pol. Econ. 102 (1994) p 912 ss, p 930 ss. donde compara la evolucin de los
mecanismos de intercambio de los comerciantes judos (magrebes) y genoveses en la Edad media.
Los primeros utilizaban un sistema colectivista para reducir los costes de su comercio (castigo por parte
de todos los miembros del grupo al que incumpla sus reglas, intercambios entre personas de similar
origen, religin etc) mientras que los segundos pertenecan a una sociedad mucho ms individualista y
haban desarrollado mecanismos de reduccin de los costes de transaccin menos dependientes de la
comunidad de creencias entre los participantes. Cuando en la baja edad media aparecen posibilidades
de comercio entre personas que no tienen apenas creencias en comn, los mecanismos genoveses se
revelan mucho ms eficientes y su sistema institucional se impone, lo que a su vez contribuye a que se
desarrollen ms innovaciones que tratan de perfeccionar el sistema. En particular, un sistema de
garanta del cumplimiento de los contratos descentralizado fundado en la reputacin sin una
organizacin centralizada ser menos eficiente en la innovacin que un sistema fundado en la
reputacin igualmente pero en el que exista un rgano centralizado. En el primer modelo, nadie tiene
incentivos ni informacin para proponer modificaciones a las reglas de comportamiento an cuando
tales modificaciones fueran eficientes. En el segundo, la organizacin central puede realizar tal funcin
y, con los incentivos adecuados para proponer al grupo innovaciones institucionales eficientes (v., A.
GREIF, "Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders
Coalition", Am. Econ. Rev., 83 (1993) p 525 ss, p 544-545); v., tambin, en relacin con la propiedad de
la tierra, R. C. ELLICKSON, Property in Land, Yale L. J., 102(1993) p 1315 quien seala (p 1320):
land rules within a close knit group evolve so as to minimize its members costs... A close-knit group is
a social entity within which power is broadly dispersed and members have continuing face-to-face
interactions with one onther. By providing members with both the information and opportunities they
need to engage in informal social control codnitions in such groups are conducive to cooperation. Lo
que significa que cuando pueden extraerse beneficios del hecho de comerciar en un mercado superior
en tamao, las instituciones que hasta ahora eran eficientes pueden dejar de serlo, pero los costes que
describimos en el texto pueden hacer imposible el cambio. V., tambin, J. McMILLAN/C. WOODRUFF
Interfirm Relationships and Informal Credit in Vietnam, manuscrito 23 de febrero de 1998: small firms
and slow-growing firms rely on family networks whereas large firms and fast-growing firms do not,
suggesting that to be successful, rather than just to survive, a firm must somehow break out of its
reliance on family-based clientelistic links (por el contrario) a network of firms in the same industry,
being an open network in the sense of allowing entry and exit, does not limit a firms success in the way
that a family-based network does



51
supervivencia frente a aquellos sistemas que exijan comunidad de creencias o
costumbres entre los participantes en el intercambio. En este sentido, quiz la mejor
prueba del xito de estos sistemas es que son los nicos exportados de unos
Estados y mercados a otros.
cc) Reglas que han devenido ineficientes pueden permanecer en uso o en
vigor por la existencia de lo que se han denominado economas de aprendizaje y
economas de red
104
. Bsicamente, hay economas de aprendizaje cuando un sujeto
utiliza o sigue una regla de conducta que han usado otros en el pasado simplemente
porque reduce los costes de establecer la regla
105
, porque reduce la incertidumbre
acerca del sentido y la validez de la regla y porque reduce los costes de los terceros
respecto del comportamiento del sujeto que la utiliza.. En cuanto a las economas de
red, son aqullas que derivan del hecho de que las clusulas contractuales las utilice,
al mismo tiempo, mucha gente
106
. Estas eficiencias de aprendizaje explican, en buena
medida, la estandarizacin -excesiva seguramente desde el punto de vista de la
eficiencia- que se observa en la contratacin societaria (estatutos sociales, contratos de
emisin de obligaciones etc.), es decir, que la evolucin y el cambio de las reglas se
ralentice en comparacin con la velocidad que alcanzara en un mercado competitivo.
Es decir, los costes de cambiar de regla se hacen relativamente ms importantes.
learning and network benefits result in path dependence. The accumulated experience
of past contracting influences present contracting. Accumulated experience not only
creates learning benefits which influence current contracting choices, but also shapes
current expectations of what terms are likely to be used in the future, thereby giving rise
to network benefits, which further influence current contracting choices
107
. The
presence of learning externalities in corporate contracts means that the early adopters
of a term can confer positive externalities on later adopters. As a result, firms
contracting choices may not be socially optimal
108
. Estas ineficiencias pueden ser
reducidas -y aumentada la velocidad del cambio hacia la eficiencia- a travs de la

104
M. KAHAN/M. KLAUSNER, Standardization and Innovation in Corporate Contracting (or The
Economics of Boilerplate), Virginia L. Rev. 83(1997) p 713 ss.
105
Los costes de establecer una regla drafting costs son de dos tipos (KAHAN/KLAUSNER, p
720), los de encontrar y reproducir la clusula contractual y los de errores de formulacin. Si un
sujeto se limita a reproducir una clusula habitual en un tipo de contratos, reduce notablemente los
primeros (no ha de incurrir en costes de formular la regla) y tambin los segundos, porque si se ha
venido utilizando en el pasado, ser porque logra el resultado pretendido con la misma de forma
suficientemente satisfactoria. El lmite se encuentra en que la clusula contractual se convierta en
clusula de estilo de forma que los sujetos que continan incorporndola a su contrato, lo hacen
sin efectuar, previamente, una valoracin racional de la eficiencia de la clusula. Dado que nadie lo
hace (problema de accin colectiva), la clusula no mejora. Adems, si la clusula se ha utilizado
frecuentemente, podr haberse desarrollado una jurisprudencia sobre su significado, con lo que se
reduce la incertidumbre sobre ste y sobre su validez. Por ltimo, si se incluye en relaciones con
terceros, facilita la negociacin con stos en cuanto se utilicen clusulas aplicadas
generalizadamente: If a term is idiosyncratic and difficult to evaluate, the securities to which it
applies will be relatively costly to analyze.
106
KAHAN/KLAUSNER, p 725 ss: se reducen los costes para los asesores jurdicos, se facilita el
aprendizaje por parte de inversores y de terceros.
107
KAHAN/KLAUSNER, p 729.
108
KAHAN/KLAUSNER, p 730 en forma de que una clusula subptima se convierte en la clusula
estndar, puede haber una excesiva uniformidad en las clusulas contractuales o al reves.



52
intervencin de los expertos, en el caso de la contratacin societaria, de los bancos de
inversiones -en el caso de las emisiones de obligaciones- y de los abogados, en la
medida en que son especialistas en el diseo y redaccin de contratos y tienen los
incentivos para estar al da en las innovaciones contractuales que, sobre todo, pueden
vender a sus clientes
109

Respecto a los usos, Los usos tienen una importancia econmica
incalculable. La existencia de usos reduce, pues, los costes de transaccin de
manera semejante a cmo lo hace el Derecho dispositivo. Si existe un uso sobre
una materia, los particulares pueden predecir cmo se van a comportar otros sujetos
sin necesidad de acuerdos al respecto
110
. Por lo tanto, los beneficios de la existencia
de un uso entre los miembros de una comunidad es tanto mayor cuanto mayores
sean los costes de comunicarse anticipadamente respecto de un determinado
comportamiento. As, por ejemplo, que exista un uso sobre si los vehculos deben
circular por la derecha o por la izquierda es ms valioso que un uso acerca del
tribunal competente para resolver los conflictos que surjan de un contrato.
Sencillamente porque la inexistencia de un uso en el primer caso obligara -so pena
de accidente- a todos los que circulan por las carreteras a pararse al encontrar a
otro vehculo en direccin contraria para ponerse de acuerdo respecto del paso de
cada uno. Por el contrario, dado que las partes de un contrato han de acordar su
contenido -al menos sus elementos esenciales- la existencia de un uso sobre el
tribunal competente slo elimina el coste marginal de aadir un acuerdo ms al
pacto. Cuanto menos redistributivo sea el contenido del uso, ms rpidamente se
formar, porque bastar una leve desviacin (a circular a la derecha o a la
izquierda) en la conducta de algunos de los miembros de la comunidad para que -
dados los beneficios de adoptar todos la misma conducta y las enormes prdidas
que conductas divergentes acarrearan- se generalice una determinada y se
abandone la contraria. El carcter no redistributivo del uso (nadie gana y nadie
pierde por el hecho de que se circule por la derecha o por la izquierda) reduce la
eventual oposicin por parte de algunos de los miembros del grupo. Por el contrario,
un uso eficiente puede retrasarse mucho en su efectividad, precisamente, por la
oposicin de aquellos que pierden si el uso se instaura (por ejemplo, las tiendas de
sombreros si la gente deja de usarlos).

109
KAHAN/KLAUSNER, p 736-37 quienes aaden que dado que la industria de los bancos de
inversin est bastnte concentrada, los bancos de inversin pueden coordinar su comportamiento:
they therefore possess a wealth of information regarding the interests of both issuing firms and
investors, the suitability of particular contract terms, the extensiveness of a terms past and current
use, and the prospect for a terms use in the future. Simply by passing this information on,
underwriters may be able to promote socially desirable standardization of some contract terms, p
737/738. A lo que se aade la influencia que tienen sobre los clientes en lo que a las clusulas
contractuales se refiere.
110
V., para lo que sigue, H. PEYTON YOUNG, The Economics of Convention, J. Econ. Persp.,
10(1996) p 105-112: The main feature of a convention is that, out of a host of conceivable
choices, only one is actually used. This fact also explains why conventions are needed: they resolve
problems of indeterminacy in interactions that have multiple equilibria. Indeed, from a formal point of
view, we may define a convention as an equilibrium that everyone expects in interactions that have
more than one equilibrium.



53
Dado que la gente tiende a actuar racionalmente, It can be shown that, if all
agents have a positive probability of interacting, if they have sufficiently incomplete
information and if random deviations have sufficiently low probability, then most of the
time most of the population will be using the same convention... We call this the local
conformity effect... Now compare several communities that are alike in every way
except that they do not interact with one another (for example they might be located on
separate islands). If we run the process in each starting from similar initial conditions,
then at any sufficiently distant future time there is a positive probability that they will be
using different conventions. This is the global diversity effect
111
.. Este efecto se puede
exponer con el ejemplo de los contratos de aparcera en la agricultura
112
. Segn un
estudio sobre los contratos de aparcera en la India, la inmensa mayora de ellos
suponan que el aparcero y el dueo de la tierra se repartan los resultados al 50 %.
Por qu siempre al 50 %? Lo lgico es que si la tierra es ms o menos frtil, el trabajo
ms o menos duro y los resultados ms o menos dependientes del trabajo o de la
tierra, observramos una variacin mayor de diferentes tipos de contratos (unos en los
que el reparto fuera 1/3 - 2/3, otros en que fuera 40/60 % etc.). Este fenmeno puede
explicarse - utilizando un punto de vista evolutivo- como sigue: Imagine that the agents
in each village are boundedly rational and myopic. They do the sensible thing most of
the time -that is, they optimize up to a point- but their information is limited, and they
have little ability to anticipate how future events are going to unfold. Assume now that
when two agents come to the bargaining table their expectations are shaped by
precedent, that is, by what they and others like them have received in recent bargains.
If almost all landlords in the area get three-fifths, for example, then it is reasonable to
expect that the landlord in this case will insist on three-fifths. Similarly, the laborer
(knowing the landlords expectations) will find it reasonable to insist on no more than
two-fifths. Thus a positive feedback loop is created -precedents affect present
expectations, which determine current actions, which in turn become future
precedents. Con lo que asistiremos a prcticas comunes entre todos aquellos (el
pueblo o la zona) que se relacionan recproca y suficientemente. Las pautas pueden
ser diversas en otras zonas, an cuando las circunstancias de hecho sean semejantes
(y en otras zonas asentarse un uso de reparto de los beneficios diverso). Por ltimo,
una vez instaurado un uso, ste tender a prolongarse en el tiempo (path dependence)
como consecuencia de la eficacia transaccional del recurso a la costumbre y slo
variar cuando se produzca suficiente acumulacin de causas y, probablemente, de
modo brusco (punctuated equilibrium)
dd) the first puzzle is why majority benefiting reforms are not adopted. In an
influential paper, Raquel Fernandez and Dani Rodrik (1991) argued that in the presence
of individual specific uncertainty about the identity of winners and losers from economic
reform, there is a bias towards the status quo, so that even a reform that benefit a
majority might get voted down. However in their analysis the government, by

111
PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 112 quien aade que en una comunidad en la que
sus miembros se interrelacionen, existir una situacin de equilibrio (estable respecto de un
comportamiento) la mayor parte del tiempo. En el ejemplo, esto significa que si la gente de una
regin usa coches para circular, acabaran por establecer, espontneamente, una regla de circulacin
por la derecha o por la izquierda.
112
PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 117-118.



54
assumption, is unable to tax the winners to compensate the losers from economic
reform we allow the government to use the instrument of tax and transfers to
compensate the losers. However, as we show, these reforms still may not get enacted.
Under individual specific uncertainty about the outcome of reform, the incumbent fears
not only that it will turn out to be a loser, but that the new government will be drawn from
the ranks of the winners, with no incentive to make compensatory transfers. Therefore,
it is the inability to credibly promise compensation, in the face of individual specific
uncertainty about the identity of winners from the reform, that results in reform getting
voted down
113

6. Por ltimo, debe aclararse que lo que los agentes econmicos tratan de
minimizar es la suma de los costes de transaccin y los costes de produccin y
determinadas tcnicas pueden aumentar unos reduciendo otros y viceversa. La familia,
como unidad productiva, por ejemplo, es una institucin con altos costes de produccin
(porque no se aprovechan las ventajas de la especializacin y las economas de
escala) y bajos costes de realizar intercambios (no hay costes de informacin respecto
de los miembros entre s y la ejecucin de los acuerdos puede garantizarse a muy bajo
coste). Las innovaciones tecnolgicas pueden reducir los costes de realizar
intercambios (haciendo ms rpida la celebracin de los contratos a travs de
telecomunicaciones) y al mismo tiempo permitir una mayor especializacin dando lugar
a nuevos costes de realizar intercambios porque el nmero de intercambios aumenta.
Una economa es ms eficiente no slo si reduce los costes de produccin sino si, al
mismo tiempo, reduce los costes de intercambiar
114
. Por ltimo, las innovaciones
tecnolgicas o contractuales pueden permitir, igualmente, una mejor definicin de los
derechos objeto de intercambio y, consecuentemente, facilitar su medicin de forma
que se reduzcan los costes de su proteccin e intercambio. Los individuos,
nuevamente, invertirn en delimitar los derechos en funcin del valor de los
mismos
115116
.

113
S. JAIN/S. W. MUKAND, Redistributive promises and the adoption of economic reform, Am.
Econ. Rev. 93(2003) p 256.

114
v., MATTHEWS, Econ. J., 96 (1986 pp. 903-907.

115
Sobre la relacin entre cambio tecnolgico y reduccin de los costes de transaccin v., T.
COWEN, "Public Goods and Externalities" en T. COWEN (ed), The Theory of Market Failure. A Critical
Examination, Fairfax 1988, p 1 ss p 5-6.

116
Los derechos que no estn asignados a una persona determinada (propiedad privada) sufren las
consecuencias de los "bienes comunes", es decir, la sobreexplotacin, el exterminio etc. De ah que los
particulares tengan incentivos para definir y proteger derechos subjetivos como una forma de reducir las
prdidas que la propiedad colectiva provoca, v., BARZEL, Property rights, passim. Pero, segn se ha
expuesto en el texto, la delimitacin y proteccin de derechos no es gratis. V., T. L. ANDERSON/ D. R.



55

7. Las conclusiones que adelantbamos al comienzo de estas pginas pueden
considerarse confirmadas. Si ms de la mitad de los costes de funcionamiento de una
economa son costes de transaccin, la importancia econmica de los mecanismos
diseados por particulares y Estados para reducirlos slo puede calificarse como
extraordinaria. En este marco, la importancia especfica del Derecho contractual se
acrecienta cuando los intercambios se realizan, cada vez ms, entre grupos humanos
muy diferentes culturalmente. Al mismo tiempo, estos particulares slo utilizarn el
Derecho contractual si ofrece "ventajas competitivas" frente a otros mecanismos de
reduccin de los costes de transaccin. Cuando, bienintencionadamente, se pretende
la utilizacin del Derecho contractual para otros fines distintos al de facilitar los
intercambios y para los cuales se halla poco dotado
117
las consecuencias pueden ser,
pues, muy graves: su sustitucin marginalmente por otras instituciones menos
eficientes con la consiguiente prdida de bienestar social y la prdida (marginal) de
relevancia de los encargados de su buen funcionamiento, es decir, de los juristas.


LEAL, Ecologa de mercado, Madrid 1993, p 59 ss. Ms exactamente, una ms completa definicin de
los derechos es o no beneficiosa socialmente dependiendo de la magnitud de las prdidas generadas
por los bienes comunes, la naturaleza de los costes de resolverlas contractualmente y los costes de
definir y garantizar los derechos", LIBECAP, Contracting, p 14. Dentro de stos ltimos, hay que incluir
todos los costes polticos de establecer las reglas y coordinar los distintos grupos de inters, ya que la
definicin de los derechos se produce en el debate poltico (LIBECAP, ibidem, p 16).

117
Una exposicin breve sobre la ineptitud funcional del Derecho privado y los argumentos que la
sustentan puede verse en J.C BAYON, "Eficiencia y inalienabilidad", DOXA 15-16 (1994) p 976 ss, p
979 donde recoge el argumento, central, a su juicio, de Trebilcock segn el cual, para que el Derecho
contractual pudiera ser utilizado como un sistema justo de redistribucin, debera garantizar que "quita a
los ricos" y da a los "pobres" y "es muy difcil que una regulacin contractual imperativa con fines
redistributivos se acerque a la satisfaccin de estos requisitos".

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